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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999INDICE POR AUTORES
• ALVAREZ MOLINA FERNANDO• APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA• ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA• ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO• ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO• BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA• BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS• BORDA RIDAO ROBERTO• BOTERO CABRERA ADRIANA• CALDERÓN CUELLO CLAUDIA• CASTILLO GARCIA JUAN DAVID• CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA• CATAÑO CATAÑO JAIME• CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL• CUBIDES PINTO BENJAMIN• CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA• DÁVILA VINUEZA GERMÁN• DELGADO PERDOMO PAOLA• DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA• DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO• DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA• ELJACH MANRIQUE ALFONSO• FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA• FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO• GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER• GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA• GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA• GUTIÉRREZ JULIANA• HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO• JAIMES TABOADA GERMAN• JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO• LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA• LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA• LLORENTE CARREÑO MARGARITA• LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL• MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO• MEDINA MATALLANA MARLENE• MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA• MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO• MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA• MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ• MURCIA CELEDÓN ERIKA• MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO• NADER DANIES ANA MARIA• NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA• NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS• OLARTE RUSSY ALEXANDRA• OSORIO TORRES AURA XIMENA
• POVEDA CASTILLO PAOLA• RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY• RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO• RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO• RIZO PALLAIS ERNESTO• RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN• RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR• SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA• SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA• SARMIENTO CRIALES FERNANDO• SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA• SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA• SUAREZ PARADA ALEJANDRO• SUELT COCK VANESSA ANDREA• TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS• TORRES IBARRA JUAN CARLOS• TOVAR LUNA ANA LUCÍA• TURBAY QUINTERO JULIO CESAR• URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA• VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999INDICE POR TÍTULOS
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LA
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL
CONTRATO DE SEGURO, LA10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y
GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE
QUEJA12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO
COLOMBIANO16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:
MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS
17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS
SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL
CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA
23. KNOW HOW, EL24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE
CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES
FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA
RECTIFICACION, EL
33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESES
34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE
COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL
CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 199738. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,
LOS39. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO
ULTRATERRESTRE40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LAMIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHOCUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA
3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LACUBIDES PINTO BENJAMINARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO
4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONESDE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIARINCON CUELLAR LUIS FERNANDO
5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LASSUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LASOLARTE RUSSY ALEXANDRAURBINA GALIANO LIZA ANTONIETA
6. KNOW HOW, ELCASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRATORRES IBARRA JUAN CARLOS
7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, ELBERNAL RODRÍGUEZ PAOLADÁVILA VINUEZA GERMÁN
8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESESAPARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANABOTERO CABRERA ADRIANA
9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LAALVAREZ MOLINA FERNANDO
10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRECOMPETENCIA EN COLOMBIA, ELDELGADO PERDOMO PAOLAMURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA
11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-ARIZA FORTICH ALMA ROCÍODUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO ECONOMICO
1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LALAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA
2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONESRIZO PALLAIS ERNESTOSUAREZ PARADA ALEJANDRO
3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DELCONTRATO DE SEGURO, LASARMIENTO CRIALES FERNANDOTOVAR LUNA ANA LUCÍA
4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO YGARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANOBERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS
5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOSLIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRAHUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO
6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICOBORDA RIDAO ROBERTO
7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORESLÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL
8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIAMUÑOZ CALDERÓN BEATRIZSARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA
9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍAPOVEDA CASTILLO PAOLA
10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADESFINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIARAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCYSÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA
11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN ELCONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINARAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO
12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,LOSLLORENTE CARREÑO MARGARITASUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA
13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALESNADER DANIES ANA MARIA
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO LABORAL
1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, ELCHARRIA SERRANO JUAN MANUELMURCIA VARGAS ANDRES CAMILO
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO PENAL
1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTASANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRASUELT COCK VANESSA ANDREA
2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTROMANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDONOVOA SERRANO PEDRO ELIAS
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO PROCESAL
1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSODE QUEJAJAIMES TABOADA GERMAN
2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, ELFORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIOARANGO ARANGO MARÍA SOFIA
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO PUBLICO
1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIACATAÑO CATAÑO JAIME
2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DEDERECHODUARTE CASTRO MARIO BERNARDOOSORIO TORRES AURA XIMENA
3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LAMEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍACALDERÓN CUELLO CLAUDIA
4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANONAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINAGONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDARODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR
5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN ELDERECHO COLOMBIANODÍAZ ROMERO GINNA MARÍAMORALES LOURIDO DIANA PATRICIA
6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LATURBAY QUINTERO JULIO CESAR
7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LAGÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA
8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DELCONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LARODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁNGUTIÉRREZ RUIZ JULIANA
9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DECONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONALELJACH MANRIQUE ALFONSOCASTILLO GARCIA JUAN DAVID
10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALESJOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO
11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAMEDINA MATALLANA MARLENEVERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIOULTRATERRESTRETELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO
1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LARECTIFICACION, ELGIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER
1
LA EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO
EL ARTÍCULO 58 DE LA CONSTITUCION POLITICA Y SUS REFORMAS.
JULIO CESAR TURBAY QUINTERO
SANTA FE DE BOGOTA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
JUNIO DE 1999.
2
LA EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO
EL ARTÍCULO 58 DE LA CONSTITUCION POLITICA Y SUS REFORMAS.
JULIO CESAR TURBAY QUINTERO
Trabajo de Grado presentado comorequisito parcial para optar al título deAbogado.Director:Bernardo Gaitan Mahecha.
SANTA FE DE BOGOTAPONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
JUNIO DE 1999.
3
INDICE
PaginaINTRODUCCION
1. ANTECEDENES HISTORICOS DE LA EXPROPIACION 1
1.1 Régimen de Indias y Albores de la República 1
1.2 Formación y Desarrollo del Derecho Constitucional Colombiano. 2
1.3 La Constitución de 1886. 7
1.3.1 Reformas de 1905 y 1910 8
1.3.2 Reforma de 1936 9
1.4 La Constitución de 1991 12
2. EL CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO Y LA PROPIEDADPRIVADA
14
2.1 El Concepto de Propiedad y el Código Civil. 14
2.2 La Concepción estatal de la propiedad. 19
2.3 El Concepto de Propiedad en la Constitución del 91 21
3. LA EXPROPIACION EN LA CONSTITUCION DEL 91 26
3.1 Antecedentes del Artículo 58. 26
3.1.1.
Proyecto presentado por el Gobierno Nacional “ Derecho a lapropiedad”
26
3.1.2.
Otros proyectos. 27
3121 Proyecto presentado por los constituyentes Raimundo EmilianiRoman y Cornelio Reyes.
28
3122 Proyecto presentado por el constituyente Jaime Arias López. 29
3123 Proyecto presentado por la facultad de derecho de la InstituciónUniversitaria Sergio Arboleda.
30
3124 Proyecto presentado por el constituyente Francisco Rojas Birry 31
4
3125 Proyecto presentado por el Constituyente Hernando HerreraVergara.
32
3126 Proyecto presentado por el Constituyente Alfonso Peña-Chepe 32
3.1.3 Ponencias y debates en la Constituyente del 91 33
3.2 . El Artículo 58 41
3.3 La Expropiación sin indemnización 42
3.4 La expropiación por vía administrativa y expropiación por víajudicial.
45
4. LA EXPROPIACION EN EL DERECHO COMPARADO 49
4.1. Francia. 49
4.1.1 Normatividad aplicable 49
4.1.2 El procedimiento de expropiación. 50
4.1.3 Características 53
4.1.4 Otros procedimientos – Procedimientos de excepción 54
4.2. Gran Bretaña 54
4.2.1 Normatividad Aplicable 54
4.2.2 El procedimiento de expropiación 54
4.2.3 Características 58
4.3 Alemania 59
4.3.1 Características 59
4.4 Bélgica 60
4.4.1 Procedimiento 60
4.5 Estados Unidos 61
4.6 Conclusiones 63
5 INVERSION EXTRANJERA 65
5.1 Efectos de la Inversión Extranjera 65
5.2 Marco Regulatorio de la Inversión Extranjera 69
6. CONCLUSIONES 76
6.1 Consideraciones Jurídicas. 76
6.2 Expropiación y Relaciones Internacionales. 80
5
6.3 La Influencia de los Proyectos de Acto Legislativo números 7 de1995 y 6 de 1996 Senado, en la reforma del Artículo 58 de laConstitución Política.
83
6.4 Proyecto de Acto Legislativo No. 16 de 1998 86
6.5 Propuestas. 88
Proyecto de Ley reglamentando la expropiación por víaadministrativa
89
BIBLIOGRAFIA 100
6
INTRODUCCION
El Acto Legislativo Número 01 de 1999 modificó el Artículo 58 de la Constitución
Política de Colombia expedida en 1991 en lo referente a la expropiación sin
indemnización.
Este Acto, tras haber cumplido su correspondiente trámite legislativo, fué
aprobado por el Congreso de la República en ocho (8) vueltas y dos legislaturas.
Fue sancionado por el Presidente de la República en fecha 30 de julio de 1999 y
publicado en la Gaceta del Congreso No. 241 del lunes 9 de agosto de 1999, con
el siguiente texto:
ACTO LEGISLATIVO 01 de 1999(julio 30)
por el cual se reforma el articulo 58 de la Constitución políticaEl Congreso de Colombia,
DECRETA
Artículo 1º. El artículo 58 de la Constitución Política, quedará así:
Artículo 58. Se garantiza la propiedad y los demás derechos adquiridos con arreglo a lasleyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
7
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad publica o interéssocial, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ellareconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherenteuna función ecológica.El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad publica o de interés social definidos por el legislador, podrá haberexpropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijaraconsultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine ellegislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterioracción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.
Artículo 2o. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación
Dado en Santa fe de Bogotá, D.C., a 30 de julio de 1999.
A lo largo del presente trabajo, me propongo demostrar que las
iniciativas legislativas sobre el tema de la expropiación sin
indemnización puestas a consideración del Congreso Nacional
durante mi gestión como Senador de la República, en los proyectos
de acto legislativo número 7 de 1995 y número 6 de 1996, fueron
determinantes del texto f inal del reformado artículo 58 de la
Constitución.
De la confrontación y el análisis del texto definitivamente aprobado y el de los
proyectos por mí presentados, en mi calidad de Senador de la República, se
evidencia fácilmente la similitud existente entre los mismos.
8
A continuación me permito presentar los cuadros comparativos que ilustran la
anterior afirmación:
El Cuadro No. 1 “Comparativo de Textos – Proyectos No.7 de 1995 y No. 6 de
1996 y Acto Legislativo No.01 de 1999”, a doble columna, contiene: el texto de los
proyectos por mi presentados y el texto del Acto Legislativo aprobado el pasado
mes de julio por el Congreso Nacional.
El Cuadro No. 2, a cuatro columnas, contiene: en la primera, el texto
original del artículo 58 de la Constitución Polít ica de 1991, el cual se
proponía reformar. En la segunda columna aparece el texto de los
proyectos presentados por el autor de este trabajo en su condición de
Senador de la República y encaminados a reformar dicho artículo. En
la tercera columna aparece el proyecto de Acto Legislativo
presentado por el Gobierno Nacional en 1998. En la cuarta columna
se presenta el texto definit ivo aprobado por el Congreso de la
República el pasado 25 de junio.
En los anteriores cuadros se observa con facil idad que entre el texto
aprobado y el presentado por el autor en su calidad de Senador,
existe una casi total simil i tud, encontrándose que la única diferencia
aparece en el inciso que proponía la posibi l idad de controvertir
judicialmente los motivos invocados por el legislador.
Sin lugar a dudas, uno de los principales logros alcanzados por el
Congreso Nacional en la legislatura que concluyó el pasado mes de
9
junio, fue el de aprobar el Acto Legislativo mediante el cual se
modif icaba el artículo 58 de la Constitución Nacional, el iminando la
expropiación sin indemnización del ordenamiento constitucional
colombiano.
El autor del presente trabajo, presentó en diferentes legislaturas proyectos de
Acto Legislativo que sin duda fueron el antecedente inmediato del Acto
Legislativo No. 01 de 1999 que finalmente eliminó de la Constitución Política de
Colombia el inciso 5 del Artículo 58 que contemplaba la expropiación sin
indemnización por razones de equidad.
En las diferentes oportunidades en que presenté estos proyectos se logró avanzar
casi hasta su aprobación final, habiéndose visto frustrada en aquellas ocasiones
la aprobación definitiva a causa de la gran congestión de proyectos y la
presentación de mensajes de urgencia por parte del ejecutivo para algunos de
ellos. Estas razones impidieron que un tema tan delicado y urgente hubiese
tenido la rápida respuesta y solución que la importancia del tema ameritaba
En este punto es importante recordar que la tradición constitucional colombiana
ha reconocido como principio esencial y fundamental de nuestro sistema
económico la garantía de la propiedad privada. En las Constituciones de
Cundinamarca de 1811, en la de 1853, en la de 1863 y en la de 1886 se
estableció y mantuvo el principio del pago de indemnización en caso de
expropiación.
Fue en la reforma constitucional de 1936 cuando se introdujo en el ordenamiento
jurídico colombiano la figura de la expropiación sin indemnización, para lo cual se
faculta al legislador a determinar los casos en los cuales procede la expropiación
por razones de equidad.
10
La Constitución Política de 1991 conservó el texto de la de 1936 en lo referente a
la expropiación sin indemnización pero introdujo el tema ambiental al igual que el
de la expropiación por vía administrativa.
A pesar de que durante 63 años la Constitución Colombiana mantuvo vigente el
principio de la expropiación sin indemnización por razones de equidad, hay que
resaltar el hecho real de que jamás en nuestro país se llevó a cabo una
expropiación fundamentada en dichas razones. El Congreso de la República en
dos oportunidades intentó hacer uso de las disposiciones que permitían al
legislador invocar las razones de equidad para realizar una expropiación sin
indemnización pero dichos intentos nunca se cristalizaron con la efectiva
aplicación de la figura.
El primer intento tuvo lugar con la Ley 1ª. de 1971, por la cual se estableció un
régimen especial para la isla de San Andrés, y se dispuso que por razones de
equidad podría adelantarse la expropiación sin indemnización de los predios
costeros de la isla, cuyos titulares del derecho fueran extranjeros. En su
oportunidad la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional esta
autorización por considerar que las razones invocadas no eran de equidad.
La segunda y última oportunidad en que se pretendió dar aplicación a la
expropiación sin indemnización, se presentó con la Ley 9ª de 1989, de reforma
urbana, en la cual se autorizó ordenar la expropiación sin indemnización por
razones de equidad respecto de los predios en los que el propietario promoviera
urbanizaciones ilegales. La figura contemplada en la ley de reforma urbana tiene
mayor relación con la sanción a la propiedad privada vinculada al delito, que con
la misma expropiación sin indemnización, convirtiéndose más en figura
11
confiscatoria de la propiedad, prohibida por nuestro ordenamiento constitucional,
o de extinción de dominio, que en una efectiva expropiación sin indemnización por
razones de equidad.
Desde la legislatura de 1992 propuse mediante el Proyecto de Ley No. 89 –
Senado 1992 la reglamentación de la figura de la expropiación por vía
administrativa, y desde 1995 en forma reiterativa busqué la aprobación de un Acto
Legislativo que eliminara la expropiación sin indemnización por razones de
equidad fundamentado en la convicción que el no pago de indemnización y la
carencia de normas que definan claramente los procedimientos administrativos
limitan las garantías procesales y restringen el derecho a la propiedad privada
establecida en la Carta Política.
Si bien en el pasado esta figura se justificó en la consagración del principio de la
función social de la propiedad, hoy cuando existen nuevos instrumentos de acción
para cumplir esa misma finalidad y el país se encuentra comprometido en un
proceso de inserción en la economía mundial y de apertura económica, resultaría
exótica y hasta aberrante la existencia de normas constitucionales que no
garanticen plenamente el derecho a la propiedad privada, de nacionales y
extranjeros.
Como tendremos oportunidad de evidenciarlo más adelante en el
desarrollo del presente trabajo la Asamblea Nacional Constituyente
de 1991 no fue suficientemente i lustrada sobre el tema de la
expropiación sin indemnización, o prefir ió no adentrarse en una
discusión a fondo sobre el mismo, y se l imitó a mantener el texto del
Artículo original de la Reforma a la Carta Polít ica de 1936,
12
introduciendo como novedades el concepto de la función ecológica de
la propiedad y la f igura de la expropiación por la vía administrativa.
El Gobierno Nacional, haciendo uso de su iniciativa, presentó a consideración del
Congreso de la República ell proyecto de Acto Legislativo Número 16 de 1998 -
Senado, por medio del cual no eliminaba el inciso quinto del Artículo 58 de la
Constitución Política, sino por el contrario pretendía la inclusión de uno nuevo el
cual rezaba: "El Gobierno Nacional, sobre la base de reciprocidad, podrá
establecer a través de convenios internacionales, que la expropiación siempre
esté sometida al pago de una indemnización justa y equitativa. Igual tratamiento
deberá ser otorgado a los nacionales en Colombia".
Aún cuando en principio el texto de la reforma constitucional no coincide con las
propuestas de reforma presentada por el autor de este trabajo en 1995 y 1996
ante el Congreso Nacional, es importante destacar que en la exposición de
motivos del citado proyecto del ejecutivo, existen coincidencias conceptuales las
cuales se aprecian en todo el texto, a saber:
Desde las mismas consideraciones preliminares del Proyecto de Acto Legislativo
Número 16 se reiteran, como lo hice repetidamente en los proyectos presentados
por mí, los temores que en el ámbito internacional generaba la posibilidad de la
expropiación sin indemnización en Colombia.
En este mismo sentido y entendiendo la innegable conformación y consolidación
de la llamada aldea global y la consecuente internacionalización de la economía
fundamentada cada día más en la suscripción de tratados, acuerdos y convenios
que para la seguridad jurídica de las naciones y del orden internacional necesitan
13
ser incorporados en los ordenamientos legales de las naciones que los firman, el
ejecutivo consideró, coincidiendo con mis reiteradas manifestaciones al respecto.
También encontramos concordancia entre los proyectos, cuando el Gobierno
Nacional manifiesta que la existencia de inciso quinto de la Carta limita la
confianza de los inversionistas tanto nacionales como extranjeros y lógicamente
puede retardar el desarrollo económico del país al impedir que las deficiencias del
ahorro interno sean subsanadas en parte con recursos provenientes del exterior.
Al igual que en los proyectos de Acto Legislativo Números 7 de 1995 y 6 de 1996
Senado, el proyecto de Acto Legislativo Número 16 de 1998 Senado, invoca entre
otros los siguientes pactos y acuerdos internacionales, los cuales garantizan la
propiedad: La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
José de Costa Rica ratificado por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, y el cual
establece que "Toda persona tiene el derecho al uso y goce de sus bienes"; El
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscrito en
la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobado en Colombia mediante la
Ley 74 de 1968 que dispone: "Los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de
todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente
Pacto"; y La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 la cual
manifiesta que "Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y
colectivamente" y que " Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad ".
Siguiendo con el análisis de la exposición de motivos del proyecto presentado por
el Ejecutivo, éste hace referencia a la posible suscripción por parte de Colombia
de convenios internacionales en los cuales se establezca que toda expropiación
tenga su justa y equitativa indemnización, en este sentido es importante recordar
14
que en mi gestión como Senador de la República fui ponente de algunos de los
Convenios de Protección Reciproca de Inversión Extranjera BITS firmados por el
Gobierno Nacional.
En este mismo sentido y como Presidente de la Comisión de Relaciones
Exteriores y Defensa Nacional del Honorable Senado de la República, impulse la
celebración de foros y seminarios tendientes a demostrar la necesidad y
conveniencia de modificar el Artículo 58 de la Carta.
La exposición de motivos del citado proyecto del gobierno nacional, se divide en
tres apartes a saber: propiedad privada, expropiación e inversión extranjera; los
cuales también se encuentran en mis proyectos.
Con el fin de justificar históricamente la necesidad de la reforma, el proyecto del
gobierno nacional hace una breve descripción histórica de los antecedentes del
Artículo 58, los cuales en mucho coinciden con el análisis realizado para la
preparación y presentación de los Proyectos de Acto Legislativo Números 7 de
1995 y 6 de 1996.
En lo referente a la inversión extranjera, es evidente que el proyecto número 16
cita leyes y decretos del gobierno nacional, así como algunas decisiones de la
Junta del Acuerdo de Cartagena; lo cual ilustra con creces la necesidad de la
reforma del Artículo 58, pero en el fondo se conserva la esencia de los
argumentos y conceptos de los proyectos anteriores, más aún, cita como
argumentos que justifican la necesidad de la reforma del Artículo 58 los convenios
de protección a la inversión, de los cuales como ya se mencionó, el autor de este
trabajo fue defensor y promotor de su aprobación en el Congreso Nacional.
15
Es evidente que los conceptos y argumentos que presentaban los proyectos de
reforma constitucional de 1995 y 1996 se conservan en los proyectos de 1998, es
tan evidente la influencia que el Congreso Nacional, luego del debate en dos
legislaturas y la discusión en ocho vueltas, aprobó la reforma no como la había
presentado el Gobierno Nacional, sino como había sido presentada por mí en
diversas ocasiones, muy seguramente debido a cambios introducidos por
compañeros de la Cámara Alta que, al igual que yo, estaban convencidos de la
necesidad de la reforma en estos términos del Artículo 58 y no en los presentados
por el Ejecutivo.
Otro argumento que posiblemente inclinó la decisión a adoptar la modificación en
los términos propuestos en los proyectos del 95 y del 96, fue la consideración de
que si se aprobaba el proyecto como fué presentado por el Gobierno Nacional,
con la aprobación de un solo convenio internacional se estaría haciendo inocua la
existencia del inciso quinto del Artículo 58, pues al exigir la reforma un trato igual
para los nacionales, con el hecho de aprobar un Convenio de Protección
Recíproca de Inversiones, se estaba tornando inoperante el inciso quinto, lo cual
en lugar de favorecer la inserción del país en el ámbito internacional, podría
generar una discusión interna en el sentido de definir cual de los incisos tendría
supremacía sobre el otro.
Mientras se adelantaba la presentación de este trabajo, el Congreso
de la República f inalmente el iminó el inciso quinto del artículo 58 de
nuestra Carta Polít ica mediante el cual se consagraba la expropiación
sin indemnización por razones de equidad. Este hecho, lejos de
restar vigencia y oportunidad al tema aquí tratado, ha servido para
enriquecer y dar mayor sustento a nuestros argumentos a favor de la
citada reforma y su imperiosa necesidad.
16
Finalmente deseo reiterar la importancia que el Congreso Nacional en su próxima
legislatura debata y acoja mi propuesta de reglamentar la expropiación por vía
administrativa como lo he planteado en los Proyectos de Ley números 89 Senado
de 1992 y 22 Senado de 1996.
17
1. ANTECEDENES HISTORICOS DE LA EXPROPIACION
La expropiación en Colombia tiene su fundamento en las mismas normas
constitucionales que han regido la nación en las diferentes etapas de su historia.
Desde la conquista hasta nuestros días se ha evidenciado la preocupación del
soberano o del constituyente por garantizar la propiedad y el derecho que los
individuos tienen sobre ella, derechos que se han ido ajustando a la realidad
política y social la cual ha cambiado con el devenir de los años y por el desarrollo
conceptual del derecho y de la administración publica como reguladores de la
sociedad civil y de los derechos y deberes de los particulares.
1.1 Régimen de Indias y Albores de la República.
Parece ser que en el marco legal de la Indias, no se consagró explícitamente la
institución de la expropiación, sin embargo, siendo máxima legal el principio del
respeto por la propiedad privada, se le reconoce al soberano la facultad de hacer
suyos los bienes privados cuando los requiera, eso sí, previo pago del precio
justo del bien tomado 1.
1 El desarrollo del aparte correspondiente al Régimen de Indias y a losalbores de la República se basa en el mimeo “De la Expropiación Forzosa”, deBonil la Aragón Alberto, 1939.
18
La primera consagración explícita de toma de bienes por parte del soberano, se
presentó durante el régimen de Indias en el año de 1536, en el cual se
encomienda a los frailes Jerónimos la fundación de pueblos indios, en cuyo
cometido estaban facultados para tomar las haciendas que fueran necesarias
para la fundación de los pueblos, facultando también a los fundadores para tomar
el ganado, los cultivos, claro está reconociendo el justo precio de estos.
En este mismo sentido en el año 1680, la Ley 1ª. de la Recopilación de Indias,
establece que “ si se quitaren tierras, aguas y montes a los españoles, se les dará
justa recompensa en otra parte”, esta misma norma contemplaba la posibilidad
que “ ante la necesidad de demoler una vivienda por estar cerca una muralla, se
le debía pagar al dueño el daño y el perjuicio que hubiere recibido”.
La Ley 34 del mismo año expresaba “ ...que los visitadores puedan ocupar las
casas que les parecieran, para sus personas y familias, con calidad de que
paguen el justo precio y no despojen a los dueños si las quisieran habitar”.
1.2 Formación y Desarrollo del Derecho Constitucional Colombiano.
El primer paso para la creación del derecho constitucional colombiano se da en el
siglo pasado, exactamente el 4 de abril de 1811 cuando se promulga la
Constitución de Cundinamarca.
En esta primera carta constitucional, se establece que “ nadie puede tener
libertad, seguridad y propiedad en sí mismo, sino respeta las de los demás (título
19
XI. – artículo 7º) “, y que “ El derecho de propiedad consiste en la facultad que
tiene el ciudadano de gozar y disponer libremente de sus bienes y rentas, y del
fruto de su ingenio, trabajo e industria (artículo 9º) 2.
Con respecto a la expropiación, el artículo 10º de la Carta establece que “
Ninguno puede ser privado de la menor proporción de sus bienes, sino en el caso
de que la necesidad pública, legítimamente acreditada, así lo exija; pero aún
entonces, es bajo la implícita condición de una justa y precisa indemnización”.
La revolución francesa, influyó notablemente en los constituyentes
cundinamarqueses, quienes se preocuparon por ofrecer a los propietarios la
garantía de su derecho, en virtud de lo cual el 17 de septiembre de 1811 se
modifica el artículo 10º de la carta, quedando este de la siguiente manera “
Ninguno puede ser privado ni aún de la menor porción de sus bienes sin su
voluntad y consentimiento, si no es en el caso que una necesidad pública,
legítimamente probada, lo exija, y bajo la condición de una justa y precisa
indemnización”.
La actitud adoptada por el constituyente de Cundinamarca, fue asumida el mismo
año por las demás provincias, lo cual facilitó que en 1819, una vez libertada la
Nueva Granada, el Congreso de Angosturas convocado por el Libertador
promulgara una nueva constitución, que en su artículo 15 disponía que “ Nadie
puede ser privado de su propiedad, cualquiera que sea, sino con su
consentimiento, a menos que la necesidad publica general probada legalmente, lo
exijan. En estos casos la condición de una justa indemnización debe
presuponerse”.
2 De la Expropiación Forzosa, Bonil la Aragón Alberto, Mimeo, 1939.
20
En agosto de 1821, el Congreso dictaba en Villa del Rosario de Cucuta, la
Constitución General de Colombia, la cual consagra que “Ninguno podrá ser
privado de la menor porción de su propiedad; ni esta será aplicada a usos
públicos sin su propio consentimiento, o el del Cuerpo Legislativo; si no cuando
alguna pública necesidad, legalmente comprobada, exigiera que la propiedad de
algún ciudadano se aplique a usos semejantes, la condición de una justa
compensación debe presuponerse (artículo 177).
Con la expedición de la Constitución de 1821, quedaron consagradas en el país
las garantías constitucionales de respeto a la propiedad, cuya violación no se
podía justificar bajo ninguna causa, e igualmente estableció como institución
jurídica colombiana la expropiación con indemnización por causa de utilidad
pública, que no es otra cosa que la garantía del derecho de propiedad en su
plenitud, al determinar que el interés particular debe ceder ante el interés general.
En el desarrollo de la constitucionalidad colombiana, el Congreso Admirable de
1830 promulgó el 29 de abril, la Nueva Constitución Política que en su artículo
146 expresa “ Ningún colombiano puede ser privado de su propiedad, ni ésta
aplicada a ningún uso público, sin su consentimiento. Si no cuando el interés
público debidamente comprobado así lo exija, el propietario recibirá previamente
una justa compensación”.
Con la convocatoria del Congreso de Valencia por parte de José Antonio Paez, se
dio comienzo a la desintegración de la Gran Colombia, lo cual significa
necesariamente la muerte de la joven constitución de 1830.
Luego de la desintegración de la Gran Colombia, se crea la Nueva Granada,
expidiendo su constitución el 29 de febrero de 1832, sancionada por Obando, y la
21
cual dispone en el artículo 193 que “ A excepción de las contribuciones
establecidas con arreglo a esta Constitución y a las leyes, ningún granadino sería
privado de la menor porción de su propiedad, ni ésta aplicada a ningún uso
público sin su propio consentimiento. Cuando alguna pública necesidad,
legalmente comprobada, exigiere que la propiedad de algún granadino se aplique
a usos semejantes, la condición de una justa compensación debe presuponerse”.
En sus sesiones de 1842 y 1843 el Congreso Granadino reforma la Constitución
de 1832, reforma en la cual el artículo 193 fue reemplazo por el 162, el cual reza
lo siguiente “ A excepción de las contribuciones establecidas por la ley, ningún
granadino será privado de parte alguna de su propiedad para aplicarla a usos
públicos, sin su libre consentimiento, a menos que alguna pública necesidad,
calificada tal con arreglo a la ley, así lo exija, en cuyo caso debe ser indemnizado
de su valor”.
El aporte relevante de esta reforma consistió en que faculto a la ley para señalar
las contribuciones y determinó que la indemnización debida al expropiado deber
ser en relación con el valor de la cosa expropiada.
La Constitución de 1853, introdujo innovaciones fundamentales a la institución de
la expropiación, y con respecto a las garantías individuales estableció que “... la
República garantiza a todos los granadinos....la inviolabilidad de la propiedad; no
pudiendo, en consecuencia, ser despojados de la menor porción de ella sino por
la vía de la contribución general, apremio o pena, según la disposición de la ley,
mediante una previa y justa indemnización, en el caso especial de que sea
necesario aplicar a algún uso público la de algún particular. En caso de guerra
esta indemnización puede no ser previa (artículo 5, numeral 3).
22
El requisito de la indemnización previa quedo incorporado definitivamente en el
derecho constitucional, cuando de la expropiación en sentido general se trate. Sin
embargo, tratándose de la expropiación en caso de guerra exterior o conmoción
interna, se faculta al estado a expropiar sin indemnización previa.
En 1858, con la transformación de la Nueva Granada en la Confederación
Granadina el Congreso expide una nueva constitución en la cual la Confederación
“ reconoció a todos los habitantes y transeutes...La propiedad, no pudiendo ser
privado de ella sino por vía de pena o contribución general con arreglo a las
leyes; y cuando así lo exija algún grave motivo de necesidad pública judicialmente
declarado, previa indemnización.
En caso de guerra, la indemnización puede no ser previa y la necesidad de la
expropiación puede ser declarada por autoridades que no sean del orden judicial.
Por lo dispuesto en este inciso no se entiende que pueda imponerse la pena de
confiscación en caso alguno. (Artículo 5)”
En la Constitución de 1858 aparecen dos nuevos elementos en cuanto se refiere
a la expropiación, el motivo de la necesidad publica debe ser declarado por el
órgano judicial; y en caso de guerra puede ser declarado por el gobierno.
Como resultado del Pacto de Unión entre los plenipotenciarios de los Estados de
Bolívar, Boyaca, Cundinamarca, Cauca, Magdalena, Santander y Tolima se
constituyeron los Estados Unidos de Colombia, estado que mantuvo las garantías
que ofrecían cada uno de los estados confederados, en desarrollo del pacto se
instalo en Río Negro el 4 de febrero de 1863 la Convención Nacional de los
Estados Unidos de Colombia, que reconoció la soberanía de los estados hasta
23
esta fecha independientes, con respecto al tema que nos ocupa la Constitución
de esta nueva República retomo lo establecido en el numeral 5 del artículo 15 de
la Constitución de 1958.
1.3 La Constitución de 1886.
Reconstituida la República en su forma unitaria, fue promulgada la constitución de
1886, la cual en su artículo 31 consagraba el tema de la expropiación,
institucionalizándolo jurídicamente y estableciendo que “ Los derechos
establecidos con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas no
pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública
resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida
por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público. Las
expropiaciones que sea preciso hacer recibirán previa indemnización con arreglo
al siguiente artículo.
Artículo 32º. En tiempo de paz nadie podrá ser privado de su propiedad, en todo
ni partes, sino por pena, o apremio, o indemnización, o contribución general, con
arreglo a las leyes.
Por graves motivos de utilidad pública, definidos por el legislador, podrá haber
una enajenación forzosa, mediante mandamiento judicial, y se indemnizará el
valor de la propiedad antes de verificar la expropiación.
24
Artículo 33º. En caso de guerra y sólo para atender al restablecimiento del orden
público, la necesidad de una expropiación podrá ser decretada por autoridades
que no pertenezcan al orden judicial, y no ser previa la indemnización.
En el expresado caso la propiedad inmueble sólo podrá ser temporalmente
ocupada, ya para atender a las necesidades de la guerra, ya para destinar a ellas
sus productos, como pena pecuniaria impuesta a sus dueños conforme a las
leyes.
La nación será siempre responsable por las expropiaciones que el gobierno haga
por sí o por medio de sus agentes”.
Las constantes luchas en busca de la consolidación de una gran república,
habían marcado la historia nacional con innumerables hechos violentos, ante lo
cual el legislador de 1886 quiso promover una constitución que afianzara la paz,
la justicia y la unidad nacional. La Constitución Política del 86 fue valiosa por su
riqueza idiomática, por la claridad de sus concepciones y por la justeza de su
forma, pero criticada duramente por su excesivo individualismo.
Con respecto al tema de la expropiación, se debe destacar que la Carta
Constitucional incorpora el concepto de derechos adquiridos, y estructura desde
el punto de vista del derecho público la expropiación forzosa, garantizando la
propiedad hasta sus últimos efectos, resaltando la supremacía del interés público
sobre el privado, cuando el ordenamiento social plantee esta dicotomía.
25
1.3.1 Reformas de 1905 y 1910
La reforma efectuada mediante el Acto Legislativo No. 6 de 1905 mantiene lo
fundamental del concepto y lo plasma en el artículo 32 el cual estableció que “ En
tiempo de paz nadie podrá ser privado de su propiedad, en todo ni en parte, sino
en los casos siguientes con arreglo a las leyes expresas:
Por contribución general:
Por motivos de utilidad publica, definidos por el legislador, previa indemnización,
salvo en el caso de la apertura u construcción de vías de comunicación, en el cual
se supone que el beneficio que derivan los propietarios de los predios
atravesados es equivalente al precio de la faja de terreno necesaria para la vía;
pero si se comprobare que vale más dicha faja, la diferencia será pagada”.
En este mismo sentido el Acto Legislativo No. 3 de 1910, promulga que “ En
tiempos de paz nadie podrá ser privado de su propiedad en todo o en parte, sino
por pena o apremio, o indemnización, o contribución pública, definidos por el
legislador podrá haber enajenación forzosa mediante mandato judicial, y se
indemnizará el valor de la propiedad antes de verificarse la expropiación” (artículo
5).
1.3.2 Reforma de 1936
En 1936, bajo las nuevas concepciones del derecho y de la administración
publica, así como influenciados por autores franceses y alemanes, y por el
surgimiento de nuevas realidades sociales luego de la primera guerra mundial, se
vio la necesidad de revisar la carta del 86. En la exposición de motivos del
26
gobierno se afirmaba que “ Desde hace algún tiempo se viene acentuando en la
opinión general el anhelo de realizar una reforma que ponga los preceptos
constitucionales que se refieren a la protección y guarda de los derechos del
individuo, a tono con las concepciones modernas sobre el papel del estado en la
regularización de la economía y en la protección del trabajo”.
También sostenían que “Conservando el principio de la protección de los
derechos privados adquiridos con justo título, el proyecto siguiendo el texto de
1886, establece que, en el conflicto entre el interés social y el individual, siempre
debe prevalecer aquel. Mantiene el precepto de que la expropiación requiere
indemnización equitativa, pero amplia el texto actual en el sentido de agregar
como causa suficiente de enajenación forzosa el interés social al lado de la
utilidad publica. El proyecto, además trata de hacer menos inflexible y rígido el
principio consagrado en el artículo 32 de la Constitución y 5º. Del Acto Legislativo
No. 3 de 1910, y al efecto, permite que cuando así lo determine el legislados, la
indemnización puede ser previa, y que el mismo legislador fije la forma en que
aquella debe hacerse”. Debe recordarse, que el Artículo 5º. del Acto Legislativo
de 1910 solo permitía la expropiación por graves motivos de la utilidad publica.
En la sustentación de la necesidad de la reforma, también afirma el gobierno que
“ Como veis, el proyecto sustituye la concepción excesivamente individualista de
los derechos privados que caracterizan la constitución actual – la de 1886 – por
otra que considera que el derecho individual debe ejercitarse como una función
social y debe tener como limite la conveniencia publica.
El derecho privado como función social por oposición al derecho privado absoluto:
tal es la última razón del proyecto que el gobierno somete a vuestra
consideración”.
27
El Acto LegislativoNo.1 de 1936 fue aprobado, y en su artículo 10º. Estableció
que “ Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con
justo título, con arreglo a las leyes civiles por personas naturales y jurídicas, los
cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando
de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad publica o interés
social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con al necesidad
reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o
social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones.
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador,
podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa.
Con todo, el legislador por razones de equidad, podrá determinar los casos en
que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría
absoluta de los miembros de una y otra cámara”.
Nunca antes en las diferentes constituciones que rigieron al país se había
consagrado la expropiación sin indemnización, reforma que al parecer
correspondía, según el constituyente de la época, a la nueva realidad de las
ciencias sociales, especialmente del derecho y la administración publica. Así
como a un orden internacional modificado como efecto de la primera guerra
mundial. En este punto es importante reiterar que con esta reforma se introduce
por primera vez en el ordenamiento jurídico colombiano la expropiación sin
indemnización.
28
En esta reforma ni en la de 1945 se modificó lo referente a la expropiación de la
propiedad mueble ocupada en caso de guerra, es decir la facultad del gobierno
para decretarla sin previa indemnización.
Es evidente que todas las constituciones del país han admitido la expropiación
forzosa como una de las causas para que alguien pueda ser privado de su
dominio, para lo cual es necesario que la ley califique la utilidad publica y que el
sujeto de la expropiación sea indemnizado previamente.
Con respecto a los motivos de utilidad publica, muchas leyes los han definido, es
un hecho que a medida que las funciones y las necesidades publicas se han ido
ajustando al paso del tiempo, las necesidades publicas han aumentado haciendo
que el Estado pueda argumentar mayor cantidad de hechos como de utilidad
publica los cuales justifican la enajenación forzosa de la propiedad. En Colombia
se han promulgado una gran cantidad de leyes sobre la declaración de la utilidad
publica.
Es importante resaltar que el legislador siempre ha garantizado, desde la época
misma de la independencia el derecho de propiedad, imponiendo limitaciones a
su posible desconocimiento, en virtud de ello a institucionalizado la figura de la
expropiación y ha eliminado la de las confiscaciones.
1.4. La Constitución de 1991
El constituyente se preocupó por garantizar la propiedad así como los derechos
adquiridos con arreglo a las leyes, derechos que no pueden ser desconocidos ni
vulnerados por leyes posteriores. Con respecto a la expropiación la Asamblea
29
Nacional Constituyente mantuvo la figura heredada de la reforma del 36,
enfatizando en la función social de la propiedad, concepto reforzado con la
función ecológica y reitera la preponderancia del interés general sobre el
particular.
Mantiene la Constitución del 91 la expropiación con indemnización por vía judicial,
este declarada por motivos de utilidad publica o de interés social. La novedad se
presenta en lo referente al monto de la indemnización, para lo cual toma el
concepto de la Constitución Alemana según el cual esta –la indemnización- se
debe fijar consultando tanto los intereses de la comunidad como los del afectado.
Con la Carta del 91 se introduce la figura jurídica de la expropiación por vía
administrativa, la cual se encuentra sujeta a acciones contenciosas y
administrativas. El constituyente del 91 considera pertinente mantener la
expropiación sin indemnización, la cual se puede efectuar por razones de equidad
declaradas por el legislativo.
2. EL CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO Y LA PROPIEDAD
PRIVADA.
2.1. El Concepto de Propiedad y el Código Civi l .
30
El fundamento constitucional y legal del derecho de propiedad en
Colombia t iene sus antecedentes en el derecho romano y en el
derecho francés, eminentemente individualistas.
Según la concepción romana y la francesa, este derecho real se
concebía como una “...concentración de poderes o atribuciones del
dueño sobre sus bienes en cuya virtud éstos quedan sometidos
directamente y totalmente a su señorío con el f in de satisfacer
únicamente su egoísta interés” 3
En efecto, el artículo 544 del Código Civi l Francés que le sirvió de
modelo al Código Civi l Colombiano, dispone que el derecho de
propiedad es un derecho absoluto restringiendo al máximo sus
limitaciones, reducidas a la no violación de la ley o del derecho
ajeno, o con más precisión, a que su uso no este prohibido por las
leyes o los reglamentos.
De esta manera el t i tular del derecho de dominio ha tenido desde
entonces la facultad de uti l izar ( lus utendi) usufructuar ( lus fruendi)
y disponer (lus abutendi) l ibremente de los bienes en su provecho.
Nuestro código civi l en su artículo 669, consagró legislativamente
este derecho dándole un carácter absoluto y restringiendo al máximo
sus l imitaciones, determinando que la propiedad solamente puede
verse reducida en su ejercicio si viola la ley o el derecho ajeno, es
decir que cede ante el interés público y ante el interés particular.
3 Concepto de la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Agosto 11 de 1992.
31
Posteriormente con la reforma constitucional de 1936, la propiedad
adquirió una nueva connotación cual es la de cumplir con una
función social, descartando así la teoría subjetiva e individualista de
este derecho, para darle un contenido eminentemente social.
Entonces de la concepción individualista de la propiedad como
derecho subjetivo se paso a la tesis social o solidarista, para que el
dueño usara sus bienes como un “ servicio para el beneficio general”.
Nuestros constituyentes del 36, se inspiraron igualmente en esta
concepción y en el concepto que este derecho subjetivo crea
obligaciones y su ejercicio debe apuntar no a la uti l idad del
particular, sino también a la general, mereciendo protección sólo en
la medida en que cumpla esta f inalidad...” 4
En efecto, el artículo 30 de la Constitución de 1886 disponía que “ Se
garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con
justo título, con arreglo a las leyes civi les, por personas naturales o
jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidas ni vulneradas por
leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por
motivos de uti l idad pública o interés particular, resultaren en confl icto
los derechos particulares con la necesidad reconocida por la misma
ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones ...5.
4 Corte Suprema de Justicia. Sala Constitucional, Agosto 11 de 1988.5 Artículo 10 del Acto Legislativo Número 1 de 1936.
32
Por lo tanto la ley puede imponer l imitaciones al ejercicio del derecho
de propiedad para el servicio del interés comunitario y de la
solidaridad social, con lo cual se acogió la tesis internacional vigente
en ese momento, según la cual la propiedad desde el punto de vista
económico es un medio de producción que interesa no solamente a su
titular y beneficiario, sino a la sociedad entera.
De esta manera, la reforma constitucional introducida en materia de
propiedad en 1936 modif icó trascendentalmente el artículo 30 de la
Constitución de 1886, determinando la función social que debía
cumplir la propiedad, lo cual signif icó que las facultades inherentes
a ella tales como el derecho de uso, disfrute y de disposición, no se
conceden en consideraciones exclusivas a los intereses individuales
de su titular, sino además y de modo fundamental, en atención al
cometido social de cabal aprovechamiento de la propiedad.
A partir de la reforma de 1936 el criterio que se ha venido adoptando
en materia de propiedad de acuerdo con al jurisprudencia nacional
es la siguiente:
a) “ Con este criterio fundamentado en el doble interés, especial e
individual, las leyes imponen cada día nuevos límites racionales al
ejercicio arbitrario del derecho absoluto de dominio, tal como venía
establecido en la vieja definición del Código Civi l , y de esta manera
es posible obligar al dueño de las t ierras a ponerlas en cult ivo, pues
el tí tulo de propietario l leva implícita la obligación de darle a su
33
derecho una actividad social, dentro de un sentido de solidaridad que
conduzca al crecimiento de la riqueza general y del bien común”6;
b) “En virtud del artículo 30 de la Constitución, que asigna a la
propiedad una función social, se ha operado entre nosotros la
relativización de la propiedad privada. Es en ese sentido que ha
dejado de ser un derecho absoluto, esto es, jurídicamente
inexpugnable, tal como los consignaba primitivamente nuestro Código
Civi l 7;
c) “Ya no es posible disponer de la propiedad como a bien se tenga,
sino que su uso y goce deben sujetarse de al imperativo de las
necesidades y conveniencias sociales, conforme a la ley” 8
d) “El dominio es en principio un derecho absoluto, exclusivo y
perpetuo, que confiere a su t i tular las tres facultades de usar, de
gozar y de disponer de la cosa o bien sobre que recae dicho derecho,
es sin embargo, susceptible de sufrir l imitaciones en la duración,
extensión o ejercicio de los atributos que lo integran. Tales
restricciones pueden ser legales o voluntarias, en el sentido de ser
impuestas por la ley o por un acto jurídico del propio t i tular del
dominio” 9;
e) Y en sentencia de junio 19 de 1986, la misma corporación dijo:
6 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 3 de diciembre de 1937.7 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, 10 de marzo de 1938.8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación, Sentencia marzo 31 de 1963.9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civi l , Marzo 15 de 1965.
34
“... Pero estos principios constitucionales que sin duda han
restringido y encauzado hacia lo social el otrora derecho absoluto e
i l imitado del dominio privado sobre los bienes, no han l levado sin
embargo al extremo contrario de tener que admitir hoy la
desaparición o abolición del derecho de la propiedad privada, que
aunque l imitado, persiste como razón de ser de su regulación en los
términos de la propia Constitución...”,” Además de la consideración
precedente, debe señalarse que la protección que establece el
artículo 30 de la Constitución no esta circunscrita exclusivamente al
derecho de propiedad y demás derechos reales, sino que es
extensiva a todos los derechos subjetivos. Pero indudablemente esta
tutela que prevé la Carta, no es absoluta, sino de hondo contenido
social, pues al t iempo que eleva la propiedad al rango de función
social, condiciona su garantía y las de los derechos adquiridos a la
compatibi l idad o coincidencia del interés del t i tular con el de la
colectividad, pues en caso de confl icto prima este últ imo”.
“... La función social de la propiedad no permite suponer entonces
que esta no esté garantizada y protegida por le constituyente, sino
que a part ir de el la el propietario, por serlo, t iene el deber social de
contribuir con su explotación y usufructo, con su lucro y rendimiento,
al bienestar social de quienes con su trabajo o con el consumo de su
producto se benefician de esa explotación. De ahí que el Estado ni
siquiera al expropiar desconozca la propiedad, sino que sustituya su
objetivo por una compensación pecuniaria”.
35
2.2 La Concepción estatal de la propiedad.
La concepción que se mantuvo en la época de la república, mediante
la expedición de la Ley 11 de 1821 establece que el Estado dispondrá
de los terrenos baldíos. Se ordena allí que quien se encuentre
explotando las t ierras, será preferido en la venta. De ahí en adelante
se expidieron leyes de signif icativa importancia en materia de
propiedad, tal como la Ley 61 de 1874 que es el antecedente de la
reforma de 1936 y la Ley 48 de 1882, la cual aclaró perentoriamente
la no prescriptibi l idad de los terrenos baldíos, indicando que éstos se
consideraban de “uso público”.
Es por el lo que dentro de este especial tema de los terrenos baldíos,
se ha aceptado en Colombia, que desde la época de la Colonia, la
propiedad t iene origen en el Estado.
En el siglo XX tenemos que considerar la expedición del Código
Fiscal 10, cuyo artículo 56 establece que toda adjudicación de baldíos
queda sujeta a la condición resolutoria del dominio para el caso de
que el adjudicatario, en el término de diez años, contados desde la
fecha de su adjudicación, no hubiese cult ivado la tercera parte del
terreno y ocupado con ganado dos terceras partes. Además, el inciso
segundo del citado artículo, dispone que en tales casos, el dominio
de los terrenos adjudicados vuelve a la Nación ipso facto y por
ministerio de la ley. Puede observarse cómo en estos eventos no era
necesario ningún tipo de declaración administrativa, ni menos
judicial. El hecho de no haber cumplido con la obligación de cult ivar y
10 Ley 11 de 1912.
36
mantener ganados en la proporción que la ley exigía, bastaba por si
mismo para anular el título.
Posteriormente, con la expedición de la Ley 52 de 1931 se determinó
la transferencia de modo definit ivo del derecho de dominio a colonos
cult ivadores y ocupantes con ganados, mediante la adjudicación de
baldíos sin la condición resolutoria establecida por el artículo 2º. De
la Ley 85 de 1921.
En consecuencia, y de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 200 de
1936, la propiedad sobre la t ierra proviene del estado. Si no hay
título originario puede deducirse que los terrenos no han salido del
patrimonio del Estado, luego son baldíos. Pero además, los títulos
concebidos por el Estado por sí mismos no eran eficaces, ya que
tradicionalmente deberían perfeccionarse mediante la explotación
real.
Retomando las palabras del maestro Echandia en la Memoria al
Congreso de 1935 a propósito de este tema expresa: “ La propiedad
territorial no está suficientemente definida, porque no aparece
claramente separada la privada de la publica, por que la noción de
posesión del suelo es vaga y poco inspirada en una tendencia al
aprovechamiento económico de la t ierra, y porque los procesos no
están racionalmente organizados para asegurar soluciones rápidas,
equitativas e i lustrativas. El problema ofrece dos fases:
El terrateniente no recibe de la ley títulos netos que le sirvan para
mantener contra el Estado su propiedad, y el colono está expuesto a
37
ser expulsado de la t ierra reputada de otros, sin compensación por el
trabajo que incorporó al suelo inculto, de buena fe, creyéndolo
baldío” 11 .
2.3 El Concepto de Propiedad en la Constitución del 91.
En las sesiones de la Comisión V de la Asamblea de la Constituyente del 16 de
abril de 1991, el Constituyente Iván Marulanda al referirse a los alcances de la
expropiación por razones de equidad, dijo: "...no me atrevo a proponer cosa
distinta a la que a plena conciencia hicieron los constituyentes del 36 porque se
trata de darle una salvaguarda, un seguro al sistema de propiedad necesario,
indispensable para estabilizar la economía, para garantizar la inversión, para
garantizar el compromiso del agente propietario en el desenvolvimiento de la
economía de tal manera que no exista ahí suspendida sobre su titularidad la
amenaza de que cualquier momento (sic) puede perder sin ninguna
contraprestación su propiedad y por supuesto que queda también abierta la
posibilidad de que en casos evidentes y claros de justicia social de equidad que
es la palabra exacta (...) se dá este caso extraordinario de equidad que conlleve a
esa expropiación sin compensación (sic) exista ese instrumento que permita darle
vía libre a la posibilidad de ese expediente político."12
El constituyente de 1991, mantiene la institución de la propiedad, establecida por
el constituyente de 1936, cuyo aspecto principal es la garantía del derecho a la
propiedad, pero no desde el ángulo exclusivo del propietario individual, sino
11 Reforma Constitucional de 1936. Velázquez Toro, Magdalena y Tirado Mejía,Alvaro. Cámara de Representantes de 1986.12 Presidencia de la República, Consejería Para el desarrollo de laConstitución, Asamblea Nacional Constituyente, Sesión Comisión V, Abril 16.
38
especialmente desde la funcionalidad de la propiedad frente a la sociedad. Por
ello, para definir los alcances del concepto de propiedad deben considerarse
también la garantía a la inversión y el desarrollo de la economía desde el punto
de vista de conveniencia. En este punto, no sobra anotar que la inversión es
indispensable para el desarrollo de la economía nacional y nuestra incorporación
a los procesos mundiales, que le permitan al país competir en los mercados
internacionales. Entonces, desde el punto de vista de la función social, la
disposición también esta en consonancia con la constitución.
Así mismo el Constituyente Guillermo Perry sostuvo en la sesión de la Comisión V
del día 17 de abril, al referirse a la redacción del artículo 58 de la constitución,
anotó: "... Una cosa que tratamos de evitar que en cada inciso se dijera, en los
términos de la ley o la ley reglamentará, porque casi cualquier frase que uno
ponga en las normas constitucionales podría decir eso, porque evidentemente es
la ley la que tiene que reglamentar y desarrollar..." 13
Aquí, quisiéramos hacer especial énfasis, señalando que corresponde al
Congreso de la República, en ejercicio de sus facultades legislativas, como
representante del pueblo colombiano, "reglamentar la totalidad de las normas de
la constitución, que comprenden el alcance de los derechos humanos, así como el
del derecho de propiedad y las fórmulas de expropiación.
Dicha reglamentación, para el caso específico de derechos humanos, debe estar
conforme a los tratados internacionales aprobados por Colombia, que no es sino
una forma más de "reglamentación" y "desarrollos" de las normas
constitucionales. No de otra forma, podría entenderse las normas sobre propiedad
13 Presidencia de la República, Consejería Para el desarrollo de laConstitución, Asamblea Nacional Constituyente, Sesión Comisión V, Abril 17.
39
industrial, derecho de autor, derecho al trabajo, etc. adoptadas en instrumentos
internacionales o supranacionales.
En síntesis, es facultad del legislador reglamentar una norma constitucional, como
ocurre en el caso concreto de la regulación de la expropiación en los términos del
Artículo 58 de la carta, para los nacionales, que se encuentran en el territorio del
país.
A este propósito es oportuno recordar lo que el mismo constituyente Perry expuso
al determinar el contenido de la definición de la expropiación, en esa misma
sesión: "...pero hay otra consideración que hacía el Doctor Marulanda en una
exposición muy brillante, y es que verdaderamente la definición de la
expropiación, de cuando hay expropiación, es una definición esencialmente de
carácter político, entendido esto en el mejor de los términos, es cuando el
legislador juzga que el interés social exige la expropiación y dicta una norma
legal..."
Entonces, no solo corresponde al legislador desarrollar el alcance de los
derechos constitucionales, sino que sus limitaciones son decisiones
eminentemente políticas, como es el caso de una expropiación. De ahí que este
vedado al juez de constitucionalidad evaluar las razones de utilidad o equidad
adoptadas por el Congreso.
Con lo anterior, queremos significar que el Congreso de la República tiene plenas
facultades para determinar cuando tiene lugar una expropiación o cuando no, sin
interferencia por parte de los jueces, quienes no podrían entrar a determinar si
esas razones se extiende a otras situaciones, pues como se ha anotado, se trata
de una decisión esencialmente política.
40
Así lo entendieron los constituyentes de 1991. En la sesión del 18 de abril, el
constituyente Rodado Noriega corroborando la intervención del constituyente
Perry, precisó: "...pero es que ese inciso de la constitución actual cautela (sic) el
derecho de la propiedad señalado al legislador, en una y otra Cámara por
mayoría absoluta, debe decir cuando se establecen y cuando no esos criterios de
equidad..." 14
En el informe - ponencia para primer debate en la plenaria acerca de la
propiedad, los constituyentes Ivan Marulanda y Jaime Arias sostienen: " Aún la
llamada sin indemnización, pero por motivos de equidad presenta una
contraprestación, que se cristaliza en la valorización del predio", esta apreciación
del constituyente falla pues el inciso finalmente aprobado autoriza al legislador a
determinar los casos en que la indemnización no tenga lugar; de otro lado, el
aceptar esta interpretación supondría el hecho de que la expropiación sin
indemnización solo tendría lugar respecto de los bienes inmuebles, lo cual no fue
plasmado en ninguna parte en la carta.
Parece ser que el constituyente consideró que la expropiación sin indemnización
por razones de equidad, no puede entenderse como una decisión arbitraria que
despoje al titular del derecho. Ella no es una sanción. Para ello, la constitución
estableció la extinción del derecho de propiedad en los casos en que esto no
cumpla con su función social o ecológica.
En la expropiación siempre hay una compensación, lo que ocurre es que en los
casos de equidad esa compensación no se realiza a través del pago de una
14 Presidencia de la República, Consejería Para el desarrollo de laConstitución, Asamblea Nacional Constituyente, Sesión Comisión V, Abril 18.
41
indemnización, sino que se reciben unos beneficios derivados de las mismas
circunstancias, como es el caso de la expropiación de una faja de terreno para la
construcción de una carretera que necesariamente valorizará el predio por el que
pasa. Por lo tanto, no es válido afirmar que una determinada modalidad de
expropiación es mejor o peor que otra, y cuando el legislador establece una, no
esta generando una discriminación por no haber adoptado la otra. Se trata de una
decisión política, que se concreta en el órgano legislativo, y en el cual se evalúan
las circunstancias para adoptar una modalidad determinada.
42
3. LA EXPROPIACION EN LA CONSTITUCION DEL 91
3.1 Antecedentes del Artículo 58.
Para el art iculado correspondiente al derecho de propiedad, y en
particular a la expropiación por vía administrativa, se presentaron a
la Asamblea Nacional Constituyente diversos proyectos, por parte
del Gobierno Nacional, de varios de los Constituyentes y de la
Universidad Sergio Arboleda. A dichos proyectos se les dió debate en
el seno de las Comisiones Primera y Quinta.
Procedemos a transcribir el proyecto presentado por el Gobierno
Nacional, sobre el cual se trabajó en las comisiones y apartes de los
demás proyectos con los cuales éste fue complementado.
3.1.1. Proyecto presentado por el Gobierno Nacional “ Derecho a la
propiedad”
• La propiedad es una función social que implica obligaciones.
43
• Se garantiza la propiedad privada. Sus alcances y l imitaciones
serán determinados por la ley.
• Por motivos de uti l idad pública o interés social definidos por el
legislador podrá hacer expropiación mediante sentencia judicial y
previa compensación. El monto de ella se f i jará considerando los
intereses de la comunidad y de los afectados.
• Para los casos de reforma agraria y urbana y para la construcción
de obras públicas, la expropiación podrá ser decretada por vía
administrativa. La intervención judicial se l imitará a la revisión de
la compensación cuando el afectado considere que no ha sido
justa.
• El legislador, por razones de equidad, que no serán
controvertibles judicialmente, podrá determinar los casos en que
no haya lugar a compensación, mediante el voto favorable de la
mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.
• El legislador podrá estimular gradualmente la participación de los
trabajadores en la propiedad, la administración o las uti l idades de
las empresas, así como regular la forma de exigirles el
cumplimiento de su consecuente responsabil idad.
• El Estado promoverá la propiedad solidaria.
44
• Se protege la propiedad intelectual por el t iempo y mediante las
formalidades que establezca la ley” 15
3.1.2. Otros proyectos.
3.1.2.1 Proyecto presentado por los constituyentes Raimundo
Emiliani Roman y Cornelio Reyes.
Texto del Proyecto
El primer proyecto que se publica en la Gaceta Constitucional es el
presentado por los doctores Raimundo Emiliani Roman y Cornelio
Reyes. Este proyecto fue numerado como el cuarto. Y en el se
propone:
“ El artículo 30 de la Constitución quedará así:
Se garantizan la propiedad privada y demás derechos adquiridos con
justo título por personas naturales o jurídicas, los cuales no podrán
ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Por motivos de uti l idad publica o de interés social definidos por el
legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e
indemnización previa, que se pagará en dinero. Con todo, el
legislador, por los mismos motivos, podrá disponer que la
indemnización se pague, en todo o en parte, con títulos de deber
15 Gaceta Constitucional número 5 de febrero 15 de 1991
45
redimibles en un termino no mayor de tres años con sus intereses
comerciales.
El legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en
los que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de
la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara” 16.
3.1.2.2 Proyecto presentado por el constituyente Jaime Arias López.
Texto del proyecto
Este proyecto fue numerado como el setenta y siete, y en él se
propone:
“ El artículo 30 de la Constitución Nacional quedará así:
El Estado garantiza a todas las personas la propiedad como función
social.
En Colombia, se reconocen, además de la propiedad privada sobre
los medios de producción, las siguientes formas de propiedad:
• La propiedad estatal y de los institutos públicos en cuya
administración participarán los usuarios de los servicios públicos y
las entidades particulares afectadas.
16 Gaceta Constitucional número 6 de febrero 18 de 1991
46
• La propiedad cooperativa destinada a la producción, la distr ibución
y mercadeo de bienes y servicios, así como al estímulo del ahorro.
• Los bienes f iscales del Estado y los bienes de uso público de la
población.
• La propiedad de corporaciones y fundaciones para la prestación de
los servicios de educación, transporte urbano, producción y
mercadeo de drogas éticas y medicamentos, cuya administración
se hará por terceras partes entre trabajadores, propietarios de los
medios de producción y los usuarios del respectivo servicio.
• Parágrafo 1º. La ley reglamentará lo pertinente para la práctica de
lo anterior.
• Parágrafo 2º. La ley establecerá los l imites a la cantidad de t ierra
que puedan tener en propiedad las personas.
• Parágrafo 3º. La ley, la ordenanza o acuerdo, reglamentaran los
casos de expropiación necesarios, respetándose los principios
señalados en este artículo” 17.
3.1.2.3 Proyecto presentado por la facultad de derecho de la
Institución Universitaria Sergio Arboleda.
Texto definit ivo
17 Gaceta Constitucional número 23 de marzo 19 de 1991.
47
La Escuela de Derecho de la Institución Universitaria Sergio Arboleda
presentó un proyecto que proponía modificaciones al régimen vigente
de expropiación, respecto al pago de indemnización. El art iculado
presentado establecía lo siguiente:
“El artículo 30 (sic) así:
Se garantiza la propiedad privada y demás derechos adquiridos con
justo título por personas naturales o jurídicas, los cuales no podrán
ser desconocidos, ni vulnerados por leyes posteriores.
La propiedad t iene una función social que implica obligaciones.
Por motivos de uti l idad pública o interés social definidos por el
legislador podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e
indemnización previa, que se pagará en dinero. Con todo el
legislador por los mismos motivos podrá disponer que la
indemnización se pague, en todo o parte, con títulos de deber
redimibles en un término no mayor de tres (3) años con sus intereses
comerciales.
El legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en
que no haya lugar a indemnización mediante el voto favorable de la
mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara” 18.
18 Gaceta Constitucional número 25 de marzo 21 de 1991
48
3.1.2.4 Proyecto presentado por el constituyente Francisco Rojas
Birry
Texto del proyecto
Por su parte el Constituyente indígena Francisco Rojas Birry, en su
proyecto de reforma constitucional número 119, hace mención al tema
de la expropiación por vía administrativa de la siguiente manera:
“ La propiedad es una función social que implica obligaciones. El
estado reconoce y promueve las formas de propiedad comunitaria y
solidaria. Para reforma agraria y planes de vivienda procederá la
expropiación por vía administrativa y la extinción del dominio” 19
3.1.2.5 Proyecto presentado por el Constituyente Hernando Herrera
Vergara.
Texto del proyecto
El Constituyente Hernando Herrera Vergara propuso reformar el
artículo 30 inciso 4º de la Constitución de 1886 y para el efecto
presento el siguiente artículo:
“ Con todo, el legislador, por razones de equidad o justicia, podrá
determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante
el voto favorable de la mayoría de una y otra cámara” 20.
19 Gaceta Constitucional número 29 de marzo 30 de 1991 20 Gaceta Constitucional número 30 de abril 1 de 1991
49
3.1.2.6 Proyecto presentado por el Constituyente Alfonso Peña-Chepe
Texto del proyecto
El movimiento indígena Quintin Lame, por intermedio de su delegado
el Constituyente Alfonso Peña Chepe, propuso una reforma
constitucional respecto al tema de la expropiación en la cual su
preocupación primordial es agil izar los procedimientos para optimizar
los resultados tanto de la reforma agraria como de la reforma urbana.
Dice su art iculado:
“ La propiedad es una función social que implica obligaciones. La
propiedad de la t ierra implica el adecuado uso o manejo del suelo.
Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos
con justo título. Por motivos de uti l idad social previamente definidos
por la Constitución o la ley podrá haber expropiado mediante
sentencia judicial y compensación previa. Para reforma agraria y
planes de vivienda popular las expropiaciones se realizarán por la vía
administrativa. Para los mismos fines procederá la extinción del
dominio por incumplimiento de las obligaciones que implica la
propiedad.
Podrá haber expropiación sin compensación por motivo de equidad
definidos por el legislador.
50
Se reconoce la propiedad solidaria y comunitaria” 21
3.1.3 Ponencias y debates en la Constituyente del 91.
Vale la pena resaltar aquí, el informe de ponencia para primer debate
en Plenaria, rendido por los doctores Ivan Marulanda Gómez y Jaime
Arias López respecto a la propuesta de articulado del tema de la
propiedad 22 :
“ La manera más eficaz de ver y entender los casos, es teniendo
vivencia de ellos. Por eso, “ la función social”, se prueba en su
práctica, la cual da como resultados, entre otros, la expropiación. No
obstante introducirse tres (3) clases de “expropiaciones” en la
reforma del 36, éstas no son tales, de ahí que las coloquemos entre
comillas, son de advertencia. Se han desarrollado como ventas
forzosas, por un lado, y, por otro, (sic) compra forzosa, hasta tal
punto que puede ser un gran negocio “expropiar” y ser “expropiado”.
No queremos recordar hechos repugnantes de corruptela, en cuanto a
la ejecución de las expropiaciones con indemnización previa y con
indemnización posterior.
Aún la l lamada sin indemnización, pero por motivos de equidad,
presenta una contraprestación, que se cristal iza en la valoración del
predio.
21 Gaceta número 60 de abri l 26 de 1991. 22 Presidencia de la República, Consejería para el Desarrollo de laConstitución, Ponencia Primer debate Plenaria, tema Propiedad.
51
Lo extenso de la cita inicial del John Locke23, se justif ica al darnos
bases para el análisis que mostramos. Es importante cómo para el
23 La cita a que hace referencia la ponencia es la siguiente: “ Aunque la tierray todas las criaturas inferiores sirvan en común a todos los hombres, no esmenos cierto que cada hombre tiene la propiedad de su propia persona. Nadie,fuera de él mismo, tiene derecho alguno sobre ella. Podemos también afirmarque el esfuerzo de su cuerpo y la obra de sus manos son tambiénauténticamente suyos. Por eso, siempre que alguien saca alguna cosa delestado en que la naturaleza la produjo y la dejo, ha puesto en esa cosa algode su esfuerzo, le ha agregado algo que es propio suyo, y por ello, la haconvertido en propiedad suya. Habiendo sido él quien la ha apartado de lacondición común en que la naturaleza coloco esa cosa, ha agregado a esta,mediante su esfuerzo, algo que excluye de el la el derecho común de losdemás. Siendo, pues, el trabajo o esfuerzo propiedad indiscutible deltrabajador, nadie puede tener derecho a lo que resulta después de esaagregación, por lo menos cuando existe la cosa en suficiente cantidad paraque la usen los demás. No cabe duda de quien se sustenta de las bellotas que recogió al pie de unaencina, o de las manzanas arrancadas de los arboles del bosque, se las haapropiado para sí mismo, nadie pondrá en duda que este al imento le pertenece.Y yo pregunto ¿en qué momento empezó a ser suyo? ¿al digerirlo? ¿alcomerlo? ¿al hervirlo? ¿cuándo se lo l levo a su casa? ¿cuándo lo recogió delárbol?. Es evidente que si el acto de recogerlo no hizo que le perteneciese,ninguno de los otros actos pudo darle la propiedad. El trabajo puso un selloque lo diferencio del común. El trabajo agrego a esos productos algo más de loque había puesto la naturaleza, madre común de todos, y, de ese modo,pasaron a pertenecerle particularmente. ¿habrá alguien que salga diciendo queno se puede apropiar, por no tener consentimiento de todo el genero humanopara apropiarse de ellas. De haber sido necesario tal consentimiento, loshombres se habrían muerto de hambre, en medio de la abundancia que Dios leshabía proporcionado. Tenemos como ejemplo las dehesas comunes, que siguensiéndolo, por convenio expreso; la propiedad de sus frutos se inicia con elacto de recoger los que son comunes, sacándolos del estado en que lanaturaleza los dejo; de nada serviría, sin el lo, la dehesa común, y no serequiere el consentimiento expreso de todos los coposesores para tomar estao la otra parte. Por esa razón, la hierba que mi caballo ha pastado, el forraje que mi criadocorto, el mineral que yo he excavado en algún terreno que yo tengo en común
52
f i losofo ingles, la propiedad de uno se legit ima mediante el trabajo.
Parece que la reforma de 1936 recogió la sugestiva razón,
paralelamente la Ley 200 del mismo año, que enseña. ”La t ierra para
quien la trabaje”.
De ahí que se convierta en justicia social, el acto de aquel que
acapara de manera envidiosa la riqueza, más allá de lo que requiere
para sus necesidades, creando leyes innecesarias; con mayor razón
si esa propiedad no produce para los demás. El mismo Lokce nos lo
enseña:
“ Quizás se objete a esto que si el recoger bellotas u otros frutos de
la t ierra, etcétera, confiere un derecho sobre el los, cualquiera puede
acaparar las cantidades que bien le parezca. A lo que respondo que
no es así, La misma ley natural, que de esa manera nos otorga el
derecho de propiedad, pone al mismo tiempo un l imite a ese derecho
“ Dios nos ha dado todas las cosas en abundancia”. ¿ Confirma la
revelación los que nos dice la voz de la razón? Pero... ¿dentro de
qué l imites nos la ha dado Dios? “ Para gozar de ellas”. El hombre
puede apropiarse de las cosas por su trabajo en la medida exacta en
que le es posible uti l izarlas con provecho antes de que se echen a
perder. Todo aquello que excede a ese l imite no le corresponde al
hombre, y constituye la parte de los demás. Dios no creo nada con el
objeto de que el hombre lo eche a perder o lo destruya. Partiendo de
con otros, se convierte en propiedad mía sin el señalamiento ni la conformidadde nadie. El trabajo que me pertenecía, es decir, al sacarlo del estado comúnen que se encontraba dejo marcada en el los mi propiedad.”
53
ese punto y de la abundancia de recursos naturales que desde
siempre existían en el mundo, dado el número reducido de quienes lo
consumían, y lo pequeño de la parte de tales recursos que su
capacidad de trabajo permitía a un hombre uti l izar y acaparar en
perjuicio de los demás, sobre todo si ese hombre no se salía de los
limites f i jados por la razón, de las cantidades que el podía emplear,
no podían producirse sino pocas disputas y discusiones a propósito
de los bienes que de ese modo se apropian ( Locke, John, ob.cit.pp25
y 26). Subrayado nuestro (sic). 24
Luego debe impulsarse la expropiación, como práctica de una cierta
función social de la propiedad.
En caso de indemnización, ésta podría darse de acuerdo con las
necesidades del propietario y sus riquezas, pero se deben ampliar los
medios de pago, con la posibi l idad de la compensación, a nivel de
impuestos hacia el futuro.
Por ello, es conveniente dejar planteada la indemnización,
consultando los intereses de la comunidad y del afectado, para que la
ley la vaya desarrol lando, de acuerdo con las necesidades que la
nueva Constitución enfrente.
Dentro de lo explicado, se deduce la razón de ser, como es apenas
obvio, de extinguir el dominio sobre bienes que han sido producto de
actividades i l ícitas.
24 Citado por los Ponentes.
54
El enriquecimiento de los particulares y algunos funcionarios, de
manera i l ícita, hace necesario una norma constitucional que ataque
frontalmente la corrupción y la violencia. Es claro que tal
“enriquecimiento i l ícito” debe probarse en proceso penal, previamente
a la declaración de la extinción del dominio, lo que será
reglamentado por la ley, existiendo la posibi l idad de que en f irme la
sentencia penal, pueda declararlo aún las autoridades
administrativas, de acuerdo con el caso” 25
Ahora, respecto al tema de la expropiación, la ponencia para segundo
debate manifiesta:
“ En cuanto hace a la expropiación, se conservan los criterios
existentes en la actualidad respecto de los motivos que pueden dar
lugar a la misma, necesidad de sentencia judicial y de indemnización
previa, pero de esta últ ima, para evitar abusos y distorsiones al
momento de determinarse el precio, se predica que su fi jación se
hará consultando los intereses de la comunidad y del afectado.
Con el propósito de acelerar el proceso de expropiación, se abre la
posibi l idad para que el legislador (sic) determine en los cuales la
misma pueda efectuares por la vía administrativa, pero dejando
siempre a salvo la posibi l idad de acudir ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, la cual podrá pronunciarse incluso
respecto del precio que se haya tomado como base para la
indemnización.
25 Gaceta Constitucional número 82 de mayo 25 de 1992.
55
Para evitar equívocos, la Comisión Codif icadora ha considerado úti l
precisar que la expropiación por la vía administrativa recaerá sólo
sobre bienes inmuebles. En todo caso, se estimó preferible dejar al
legislador la definición de aquellas situaciones en que la misma sea
procedente, aunque para este efecto se invocó que ella solo
procedería en los casos de reforma agraria, urbana y construcción de
obras publicas. Así mismo, se estableció la f igura de la extinción del
dominio para los bienes adquiridos mediante el enriquecimiento
i l íci to.” 26
Además, el doctor Jesús Pérez González-Rubio, ponente para el
segundo debate, manifestó respecto al tema de la propiedad lo
siguiente:
“(...) en materia de expropiación: en los casos que determine el
Legislador, según lo aprobado en primer debate (cuando se trate de
bienes inmuebles, propone la Comisión Codif icadora) la expropiación
podrá adelantarse por vía administrativa, desde luego el acto
correspondiente a todos los recursos de la vía gubernativa, y a las
acciones contencioso - administrativas incluso respecto del monto de
la indemnización, que será f i jada consultando los intereses de la
comunidad y del afectado, lo que nos permite afirmar que en futuro
nadie podrá enriquecerse por la acción expropiatoria del Estado,
aunque tampoco nadie debe empobrecerse.
b) Se conserva el principio de que la Ley por razones de equidad,
podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de
26 Gaceta Constitucional número 112 de jul io 3 de 1991.
56
indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de
los miembros de una y otra Cámara. La eventual lesión económica
quedaría compensada por el mayor valor del bien como consecuencia
de las obras del Estado.” 27
En su momento, el debate en el seno de la Asamblea Nacional
Constituyente, gravitó alrededor de la conveniencia o no, de plasmar
los casos en que era procedente la expropiación por vía
administrativa. La intervención del señor Ministro de Gobierno,
Humberto de la Calle Lombana, en foro organizado por la ANDI en
agosto de 1991, sirvió de sustento para algunos apartes de la
exposición de motivos del proyecto del Gobierno.
“ Sabido es que por cierto atavismo bastante discutible, se ha
considerado que el juez de la propiedad es el juez ordinario. Esto es
particularmente cierto cuando está envuelta la propiedad inmueble,
típico rezago fisiocratico que ignora la importancia creciente de otras
formas de propiedad en el mundo económico de hoy.
De hecho, la supuesta mayor protección de la propiedad privada
proviene del sistema anterior, se debe más que todo a la
concurrencia de jurisdicciones en materia de expropiación. Así,
mientras el Estado acude al juez civi l en demanda de expropiación,
afín de que se agote allí el tramite respectivo, particularmente en
cuanto t iene que ver con la f i jación de la indemnización, por su parte
el part icular puede impugnar la legalidad de la decisión
administrativa que dio lugar a la iniciación del proceso. En honor a la
27 Gaceta Constitucional número 113 jul io 5 de 1991.
57
verdad hay que aceptar que esta doble jurisdicción ha creado
problemas de coherencia respecto de posibles fal los con efectos
contrarios, así como de oportunidad porque dan lugar a una
cronología impredecible. Es evidente que tratándose al menos de
procesos de reforma agraria y urbana, y de la construcción de obras
publicas, parece más razonable un procedimiento que elimine la
redundancia jurisdiccional que hemos anotado y permita concentrar
en la justicia contenciosa la total idad de los elementos que integran
la controversia posible: legalidad de la decisión y justicia de la
indemnización. Se dice que ello es conveniente en la órbita señalada,
por razón de la altísima propiedad social que revisten los dos
mencionados procesos reformatorios y la necesaria construcción de
obras publicas que involucra elementos de orden económico que no
solo tocan con la protección individual, sino con el efecto
macreconomico de la inversión pública y las consecuencias de la
construcción y dotación de infraestructura en el proceso productivo”.
Abierta la discusión, un grupo de constituyentes encontró que las
restricciones materiales sugeridas por el gobierno eran demasiado
limitativas y que la expropiación por vía administrativa debía
predicarse de todas las hipótesis. Finalmente, como es conocido, se
impuso la tesis según la cual correspondía al legislador señalar el
ámbito de aplicación de esta clase de expropiación.
58
3.2. El Artículo 58
La actual Constitución de la República en su artículo 58 consagraba hasta hace
poco que “ Se garantizan la propiedad y los demás derechos adquiridos con
arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados
por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de
utilidad publica o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder
al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de
propiedad.
Por motivos de utilidad publica o de interés social definidos por el legislador,
podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.
Esta se fijara consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los
casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía
administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso
respecto del precio.
Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en
que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la
mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara,
59
Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad publica o de interés
social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente.” 28
3.3 La Expropiación sin indemnización
Estudiando las actas de las Comisiones I y V de la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991, así como las discusiones en Plenaria sobre el tema de la
propiedad es realmente escaso el tiempo que se dedico a la expropiación sin
indemnización, la mayoría de los constituyentes se concentro en el caso de la
expropiación por vía administrativa, así como al análisis de los motivos de utilidad
pública, interés social o equidad.
La Constitución Política acoge la teoría tradicional de la indemnización previa, al
decir que el resarcimiento del perjuicio causado por la expropiación al sujeto
pasivo de la misma, ha de hacerse en forma previa, no obstante, se contempla la
posibilidad de que este requisito no sea cumplido. Dice el texto en mención " Con
todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no
haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría
absoluta de los miembros de una y otra cámara.”
Evidentemente esta es una medida en algunos casos justa y conveniente, pero se
debe anotar que el texto constitucional tal y como esta concebido ofrece
inconvenientes como lo asegura Restrepo Hernández pues “ la amplitud para
dictar leyes reglamentarias al punto, crea un factor de desconfianza y debilita la
positiva defensa del derecho de propiedad, que han garantizado nuestros
constituyentes en toda época, reafirmando la irretroactividad de la ley civil que
28 Constitución Política de Colombia, Luis Cesar Pereira Monsalve, 1995.
60
respeta los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas creadas y amparadas
por la legislación anterior”, compartimos la opinión de que dictar leyes que
reglamentan el punto pueden llegar a ser perjudiciales, mas aun cuando pueden
convertirse en instrumentos políticos, sin negar que eventualmente pueden
convertirse en efectivos beneficios si se aplican los principios de justicia en pro
del bien común.
También puede ser inconveniente la falta de precisión al permitir que el legislador
realice expropiaciones sin indemnización por razones de equidad, las cuales son
evidentemente subjetivas y pueden dar origen a diversas interpretaciones con el
peligro que esto puede llegar a significar, además es evidente la dificultad al
intentar examinar objetivamente algo que de por sí resulta bastante abstracto y
subjetivo como lo son las razones de equidad.
En este punto es importante retomar la intervención de la constituyente Helena
Herran de Montoya en la sesión de la Comisión V del 18 de abril, en donde
manifiesta que “ vale la pena traer a colación, aquí, el principio de la igualdad
ante las cargas públicas que tiene honda raigambre doctrinaria, pues es uno de
los fundamentos de la responsabilidad patrimonial del Estado. Según este
principio, toda persona que sufra un sacrificio excepcional en virtud de decisiones
estatales que no exijan a otros en general, debe ser, indemnizada a expensas del
tesoro público. Este principio justifica plenamente la idea de la indemnización en
caso de expropiación, además relativizar la indemnización que al parecer es lo
que se pretende, puede conducir a multiplicar los conflictos y las arbitrariedades
de las autoridades, pues ya no habrá criterio preciso para definir el alcance de los
derechos de los expropiados. b) ....pues bien la participación del juez, que prevé
la constitución actual para que proceda a la expropiación, obedece un principio
fundamental de las naciones civilizadas según el cual toda decisión que afecte
61
severamente la libertad, la propiedad, y en general los derechos fundamentales
de las personas corresponde tomarla a las autoridades jurisdiccionales. En esto
consiste la garantía de los derechos, pues si se los deja a discreción de las
autoridades políticas y administrativas, fácilmente caen en el despotismo” 29 ,
siguiendo estos dos argumento, se podría establecer que con la expropiación sin
indemnización, efectivamente no se están protegiendo los derechos
fundamentales de las personas, y se están violando principios básicos como lo
son el de igualdad ante las cargas publicas y el del debido proceso.
Lo primero ante la imposibilidad de recibir indemnización o compensación por una
contribución que no es de tipo general; y lo segundo por la imposibilidad de
cuestionar las decisiones del legislador al definir los motivos de equidad, los
cuales a todas luces son subjetivos y se podrían catalogar de actos dictatoriales
que además de desconocer el debido proceso también lo hacen con la misma
Constitución.
3.4 La expropiación por vía administrativa y expropiación por vía
judicial.
Es evidente que el Constituyente de 1991 amplio la figura de la expropiación al
consagrar la expropiación por vía administrativa además de la expropiación por
vía judicial, la cual tuvo consagración constitucional en la reforma de 1936. Este
nuevo mecanismo expropiatorio denominado "Expropiación por Vía
Administrativa" , implica que ya no es el juez quien la va a adelantar, sino que son
las autoridades de la rama ejecutiva mediante actos administrativos quienes serán
los competentes para su desarrollo.
29 Presidencia de la República, Consejería para el Desarrollo de laConstitución, Sesión Comisión V, abril 18.
62
El inciso tercero del artículo 58 de nuestra Constitución Polít ica
consagra que "... Por motivos de uti l idad pública o de interés social
definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante
sentencia judicial e indemnización previa. Esta se f i jará consultando
los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que
determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía
administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa,
incluso respecto del precio..." La importancia que para el desarrol lo
del país puede tener el mecanismo de la expropiación por vía
administrativa en los casos de la construcción de las obras públicas,
y de las reformas urbana y agraria, hace necesario dotar a nuestro
ordenamiento jurídico de un estatuto claro y preciso sobre la
expropiación por vía administrativa, que la regule en todas sus
materias, y que respondiendo a los intereses de la comunidad, del
estado y de los propietarios, garantice su eficacia y respete los
derechos de defensa, de contradicción, de publicidad y los
económicos derivados de todo procedimiento expropiatorio,
desarrol lando los principios de estabil idad económica, protección de
la inversión, y garantía del derecho de propiedad.
También establece la nueva constitución en el inciso tercero del citado artículo
que la expropiación sólo procede por motivos de utilidad pública o interés social,
los cuales son una manifestación del carácter de función social que tiene la
propiedad privada. La expropiación, esta vedada a los particulares. El acto
expropiatorio consiste en la supresión de uso, disfrute y disposición de un bien,
decretado por el Estado, el cual lo adquiere pero toda expropiación para que sea
63
constitucional requiere que tenga como causa final la utilidad pública o el interés
social.
El concepto de utilidad pública implica la relación entre una necesidad y un objeto
satisfactor que a la misma deba aplicarse. Por tanto, para que exista una causa o
motivo de utilidad pública, se requiere que haya por un lado una necesidad
pública, esto es estatal, social, o general, personalmente indeterminada, y por
otro, un objeto susceptible de colmar o satisfacer dicha necesidad.
El interés social se manifiesta en la realidad dinámica de la colectividad humana,
el cual se traduce en evitar o acabar todo daño que experimente o pueda sufrir
inminentemente la colectividad, o en el mejoramiento de las condiciones vitales de
los sectores mayoritarios de la población.
La constitución de 1991 difiere al legislador la determinación de los casos en los
cuales procede la expropiación por vía administrativa. Tradicionalmente se han
establecido tres casos en que aplica la expropiación por vía administrativa:
1. Para desarrollar la reforma urbana
2. Para desarrollar la reforma agraria
3. Para la construcción de obras públicas que sean necesarias para el desarrollo
económico y social.
En el ordenamiento jurídico colombiano la Ley 9 de 1989 - Ley de reforma urbana
- en su artículo 10 declara de utilidad pública o interés social la adquisición de
inmuebles urbanos y suburbanos para destinarlo a unos fines determinados. En
este mismo sentido la Ley 30 de 1988 sobre reforma agraria en su artículo 21
enumera algunos motivos de interés social y de utilidad pública
64
Con respecto a la indemnización se debe aclarar que, aunque la expropiación sea
un acto unilateral del Estado es un acto oneroso. Es decir, el Estado al expropiar
un bien y adquirirlo, tiene que otorgar en favor del afectado una contraprestación
económica, la cual recibe el nombre de indemnización. A esto se refiere el artículo
58 de la Constitución al establecer..."Por motivos de utilidad pública o de interés
social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia
judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la
comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha
expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción
contenciosa administrativa, incluso respecto del precio..."
La importancia jurídica de la indemnización, además de ser una condición de la
expropiación, destaca como factor distintivo entre ésta y la confiscación, la cual
consiste en el apoderamiento por parte del Estado, de bienes de particulares
como una sanción, sin otorgar a éstos ninguna contraprestación. La pena de
confiscación esta terminantemente prohibida por el artículo 34 de la constitución.
65
4. LA EXPROPIACION EN EL DERECHO COMPARADO
Los países de sistema capital ista se han caracterizado por proteger y
garantizar la propiedad privada. Pero igualmente, todas las
Constituciones de estos países han considerado y consagrado el
tema de la expropiación.
Vale la pena entonces entrar a analizar algunos de los
procedimientos establecidos en diferentes constituciones, para la
adquisición de bienes inmuebles, observado como en algunos países
como Francia se consagran los dos t ipos de expropiación: la
administrativa y la judicial. 30
4.1. Francia.
4.1.1 Normatividad aplicable
En Francia, el primer procedimiento para la expropiación lo consagro
la ley de marzo 8 de 1810, promulgada por iniciativa de Napoleon
Bonaparte mediante una nota dictada 29 de septiembre de 1809.
66
Posteriormente se expidieron las leyes del 7 de jul io de 1833, del 3
de mayo de 1841, y el Decreto-ley del 8 de agosto de 1935
modificado por el decreto-ley del 30 de octubre del mismo año, por
medio de los cuales se tomaron medidas respecto de la f i jación de la
indemnización.
El procedimiento ordinario actual se rige por los principios contenidos
en la ordenza de octubre 23 de 1958, modif icada por los Decretos de
junio 6 de 1959, 20 de noviembre de 1959, 13 de febrero de 1961 y
por las leyes de diciembre 30 de 1967 y 31 de diciembre de 1975.
Estos principios fueron recopilados en 1977 en el Código de
Expropiación por Causa de Uti l idad Pública. Existen también
procedimientos especiales de expropiación de extrema urgencia;
4.1.2 El procedimiento de expropiación.
a) Generalidades
El procedimiento consta de dos etapas: una administrativa y otra
judicial. Estas etapas pueden desarrollarse simultáneamente para
acelerar la tramitación. El procedimiento de expropiación puede estar
precedido de una etapa en la cual se intente l legar a un acuerdo
amigable. Esta etapa previa no es obligatoria.
30 Proyecto de Ley Número 89 de 1992.
67
b) Etapa Administrativa
• Preparación del expediente
Corresponde a la entidad expropiante preparar el expediente, el cual
debe contener, entre otros, la información relacionada con los
inmuebles a adquirir, la f inalidad a la cual se destinaran, las obras a
ejecutar y el costo del proyecto;
• Orden que dispone la apertura de una investigación
Corresponde al prefecto, después de analizar la información del
expediente, decretar una orden que disponga la apertura de una
investigación dentro del término señalado y bajo la dirección de
un(os) delegado(s) que all í se nombre(n). De la realización de la
investigación se dará publicidad mediante, anuncios y publicaciones
en los periódicos. No es necesario realizar notif icación personal
alguna. Las personas interesadas podrán tener conocimiento del
expediente y manifestar sus observaciones. El(los) delegados(s)
emitirá(n) su concepto, el cual será incorporado el expediente, y
comunicado a los interesados, previa solicitud de su parte. La
investigación podrá versar sobre la identidad de los inmuebles a
expropiar y de sus propietarios o t i tulares de servidumbres, si las
hubiere.
Deberá consultarse a las comisiones de operaciones inmobil iarias, de
la arquitectura y de los espacios protegidos;
68
• Declaración de uti l idad pública.
Corresponde al Consejo de Estado, al prefecto o al ministro
respectivo, según el caso, declarar como de uti l idad pública el motivo
de expropiación de un inmueble. La competencia para la expedición
de la declaración de uti l idad publica depende, según se consagra en
el artículo R11-2 modif icado el 28 de diciembre de 1977, de la obra
de la que se trate, de la magnitud del proyecto o de sí existe o no
concepto favorable del(os) delegados(s) que realizó(aron) la
investigación.
La declaración de uti l idad pública debe contener al término dentro del
cual se efectuará dicha expropiación, el cual no podrá ser superior a
cinco años, prorrogable por un término igual. Cuando estén en juego
intereses urbanísticos, el termino establecido podrá ser de diez años.
Este acto administrativo no se notif icara personalmente a los
afectados, pero puede ser demandado por el los ante los tr ibunales
administrativos;
• Orden de transferencia de la propiedad
Corresponde al prefecto decretar la orden de transferencia del bien,
la cual deberá contener la determinación oficial del bien a expropiar.
Esta deberá ser notif icada a los propietarios quienes pueden en esta
oportunidad atacar la declaratoria de uti l idad pública decretada con
anterioridad. Esta orden no transfiere por sí misma ningún derecho;
69
• Impugnaciones
Cualquier actuación de la fase administrativa del procedimiento de
expropiación puede demandarse por nulidad o para la obtención de
una declaración de indemnización de daños y perjuicios ante los
tribunales administrativos, que ejercen amplio control, l legando
incluso a revisar y efectuar de nuevo el trabajo que corresponde a la
administración.
c) La etapa judicial
Esta etapa tiene como función la de transferir la propiedad y f i jar la
indemnización correspondiente, atribución esta últ ima que desarrollan
con la colaboración de los ”jurados de los propietarios”.
La función de transferir la propiedad se fundamenta en la
consideración de que el juez civi l es el “guardián de la propiedad
privada”. En principio el juez civi l no estudia la legalidad de la fase
administrativa, se l imita a estudiar el expediente y, a corroborar que
cuenta con toda la información necesaria para f i jar la indemnización.
La indemnización por expropiación debe ser total, e incluye toda
perdida directa, sustancial y cierta. Están excluidos de la
indemnización los perjuicios directos o aquellos que se deriven de la
existencia de una situación anterior i legal. El juez civi l transfiere la
propiedad, extingue las servidumbres y otorga la posesión del
inmueble objeto de expropiación previo el pago de la indemnización.
El procedimiento ante el juez civi l incluye la inspección ocular del
inmueble.
70
La decisión del juez civi l se notif ica personalmente al expropiado y
puede apelarse, en cuanto a la f i jación de la indemnización, ante el
Tribunal de Apelaciones y sobre cuestiones de derecho ante una
cámara especializada (Sección del Suelo) de la Corte de Casación;
4.1.3 Características
El procedimiento de expropiación francés se caracteriza por la
intervención de las ramas ejecutiva y judicial del poder público. La
administración determina el motivo de uti l idad pública y los
inmuebles a ser expropiados, y se confía la transferencia de
propiedad y la determinación del monto de la indemnización al órgano
judicial civi l ;
4.1.4 Otros procedimientos – Procedimientos de excepción
Existen procedimientos de urgencia y de extrema urgencia. El
primero, sin restricciones con respecto al inmueble, ni a motivos de
uti l idad publica, salvo los excluidos expresamente por la ley, permite
entrar en posesión del inmueble sobre el pago de una indemnización
provisional. El segundo. Se aplica únicamente a trabajos de Defensa
Nacional y requiere concepto previo favorable del Consejo de Estado.
71
4.2. Gran Bretaña
4.2.1 Normatividad Aplicable
Coexisten numerosas disposiciones legales que facultan a las
autoridades locales y a otros órganos públicos para expropiar. El
procedimiento fue establecido por las leyes Lands Clauses
Consolidation Act de 1845 y Acquisit ion of Land (Authorisation
Procedure) Act de 1946. Otras leyes que han tratado el tema son
Statutory Orders (Special Procedure) Acts 1945-1969, Town and
Country Planning Acts 1947-1971,Land Compensation Act de 1961,
Compulsory Purchase Act de 1965, las leyes de expropiación de 1968
y Acquisit ion of Land Act de 1981;
4.2.2 El procedimiento de expropiación
a) Generalidades
No existe en Gran Bretaña un procedimiento único. Estos varían, desde la
expropiación por prerrogativa real para la defensa del reino, hasta la expropiación
ordenada por acto privado del parlamento, que se notifica al expropiado y contra
el cual se pueden interponer objeciones ante un comité denominado “Selecta
Commitee”. También existe, aunque su aplicación no sea usual, una especie de
expropiación administrativa, que pueden efectuar entidades administrativas
especificas previamente autorizadas por la ley. Sin que dicha ley determine los
motivos para expropiar, ni señale los inmuebles afectados.
72
Los métodos de expropiación más comunes son los denominados “Public General
Act of Parliament and Provisinal Order” y “Public General Act of Parliament and
Compulsory Purchase Order”.
Estos procedimientos tienen dos etapas. La primera consiste en la expedición de
una ley que autoriza la expropiación para un fin particular. La segunda,
particulariza el terreno que necesita para dicho fin mediante orden expropiatoria
que debe ser confirmada por un ministro o secretario de Estado, usualmente el
Secretario para el Ambiente o el Secretario para el Transporte.
En el caso del procedimiento denominado “Public General Act of Parliament and
Provisional Order”, la orden expropiatoria debe ser confirmada por el parlamento
e incorporada a una ley que autoriza la expropiación del inmueble en particular.
El análisis a continuación, se referirá únicamente al procedimiento denominado
“Public General Act of Parliament and Compulsory Purchase Order”, por ser el de
mayor aplicación en la actualidad.
b) Etapa legislativa
Por ley se autoriza la expropiación para un fin determinado. La ley, de carácter
general, no señala los inmuebles a expropiar, ni las entidades expropiantes.
c) Etapa administrativa
• Orden expropiatoria
La orden expropiatoria debe expedirse por la entidad expropiante, de acuerdo con
lo establecido en el Acquisition of Land Act de 1981, si se trata de una autoridad
73
local, el Compulsory Purchase of Land Regulactions 1982 si se trata de un
departamento de Estado y en el Schedule 1 de 1981 Act si se trata de un
ministro.
Esta orden especifica las superficies que han de ser objeto de la medida e invita a
los interesados a formular objeciones. No contiene el monto de la indemnización;
• Notificación de la orden expropiatoria
La orden expropiatoria debe notificarse a los propietarios, arrendatarios y
tenedores del inmueble, previa su confirmación por parte del ministro o secretario
correspondiente. Únicamente se notifica a los tenedores de más de un mes de
antigüedad. La notificación contiene una explicación de los efectos de la orden de
expropiación y del término para interponer objeciones, si las hubiere;
• Publicidad de la orden expropiatoria
A la orden expropiatoria se le da publicidad para permitir que los afectados
formulen objeciones. Para ello, se publica un aviso durante dos semanas
consecutivas en uno o más periódicos locales informando que la orden de
expropiación fue expedida, describiendo el inmueble a expropiar, el propósito
perseguido por la entidad expropiante, el termino para interponer objeciones, así
como el lugar donde se puede obtener una copia de dicha orden y un mapa, para
revisión de los interesados.
Una vez la orden expropiatoria ha sido notificada y publicada, se remite al
ministro o secretario de Estado correspondiente para su consideración;
74
• Consideración de la orden expropiatoria y tramite de objeciones
Todo interesado puede interponer objeciones a una orden expropiatoria ante el
ministro o secretario de Estado correspondiente, quien podrá pedir aclaraciones
de las mismas, aceptarlas o rechazarlas a su arbitrio. Las objeciones aceptadas
son objeto de investigación o de una audiencia ante un inspector designado por
el ministro o secretario de Estado correspondiente. En estas diligencias deben
aplicarse las reglas de la “justicia natural” para asegurar que se cumpla el debido
proceso y se garantice a los afectados una oportunidad para oír y ser oídos.
Una vez examinado el informe de la investigación y analizadas las políticas de la
entidad expropiante, el ministro o secretario de Estado pueden pedir pruebas
adicionales antes de resolver si procede la modificación, confirmación o anulación
de la orden expropiatoria. Esta decisión debe notificarse personalmente a los
propietarios o tenedores y de publicarse como lo establece la ley;
• Impugnación de la confirmación de la orden expropiatoria
La orden expropiatoria puede ser demandada ante la Hihg Court dentro del
término de seis semanas por grave defecto de procedimiento o error de derecho;
• Fijación del monto de la indemnización y transferencia de la propiedad.
La entidad expropiante invita a los propietarios a negociar el monto de la
indemnización. En el evento de desacuerdo, la indemnización será determinada
por el “Lands Tribunal”, decisión contra la que cabe recursos de apelación ente la
“Court of Appeal” en asuntos de derecho. La indemnización comprende el valor
del inmueble a precio de mercado y la indemnización por los perjuicios causados,
lo que incluye, entre otros, el costo de reubicación, los perjuicios al buen nombre,
y perjuicios comerciales.
75
La propiedad se transfiere a la autoridad expropiante mediante escritura o
declaración de transferencia. Esta declaración transfiere la titularidad jurídica de
los inmuebles expropiados sin necesidad de tramite posterior alguno;
4.2.3 Características
Como se ha visto, el procedimiento de expropiación de Gran Bretaña se realiza
con la intervención del legislador y de la administración únicamente. Este
procedimiento no requiere pronunciamientos judiciales y en este sentido
constituye un procedimiento típico de expropiación por vía administrativa. Su
tramite administrativo consta de dos etapas claramente definidas. La primera en la
cual, mediante la controversia de la orden expropiatoria, se debate la viabilidad
fáctica de la expropiación. La segunda en la cual se define el monto de la
indemnización y se transfiere la propiedad.
4.3 Alemania
4.3.1 Características
La expropiación en el sistema alemán presenta las siguientes características:
a) Se lleva a cabo mediante la ley que regula la naturaleza, cuantía de la
indemnización, según lo establece el artículo14, párrafo tercero de la
Constitución. A saber:
“ La expropiación solo es licita por causas de interés general. Podrá ser efectuada
únicamente por ley, o en virtud de una ley que establezca el modo y el monto de
76
la indemnización. La indemnización se fijará considerando en forma equitativa los
intereses de la comunidad y de los afectados. En caso de discrepancia sobre el
monto de la indemnización quedará abierta la vía judicial ante los tribunales
ordinarios”.
En consecuencia, la expropiación mediante un acto administrativo concreto
requiere la previa expedición de una ley que expresamente autorice dicha
expropiación con un fin determinado. El texto constitucional no exige que la
expropiación sea decretada por juez. No se prevé constitucionalmente la
participación del órgano judicial para expropiar;
b) Es admisible únicamente si es estrictamente necesaria en términos del bien
común y si los fines perseguidos con ella no pueden alcanzarse por ningún otro
medio.
4.3.2 Es importante anotar que nuestra constitución transcribe el inciso tercero de
la constitución alemana cuando consagra en el artículo 58 que la indemnización
“se fijara consultando los intereses de la comunidad y del afectado”.
En Alemania, a pesar de la existencia de este precepto constitucional, no es
legalmente viable el pago de indemnizaciones menores del valor comercial de los
bienes expropiados. El principio legal establecido es el de indemnizar al particular
expropiado mediante el pago del valor comercial del bien y de los perjuicios
causados. Por ejemplo, en el estado de Hessen, la indemnización es necesaria en
todo caso de expropiación y comprende el valor de los derechos sobre el
inmueble y de los perjuicios materiales causados. Además, hay lugar a la
compensación de otros perjuicios patrimoniales. Para la fijación de estos últimos,
se tiene en cuenta el interés general y el de las partes, especialmente la perdida
77
en su capacidad adquisitiva, los gastos para llevar a cabo los trasteos necesarios
y la disminución del valor del inmueble si esta no fue tomada para la
determinación del valor del inmueble o la tasación de los perjuicios materiales
antes mencionados;
4.4 Bélgica
4.4.1 Procedimiento
a) Etapas
El procedimiento de expropiación puede realizarce por vía administrativa
únicamente cuando hay acuerdo respecto de la indemnización. En caso contrario,
se hace necesaria una segunda etapa ante el órgano judicial competente para
determinar el monto de la indemnización;
b) Procedimientos
Existen tres procedimientos legales distintos para adquirir un inmueble, a saber:
• El procedimiento ordinario ( ley de 17 de abril de 1835, modificada por las
leyes de 27 de mayo de 1870 y 9 de septiembre de 1907).
• El procedimiento rápido ( ley de 10 de mayo de 1926)
• El procedimiento de urgencia (artículo quinto de la ley de 20 de julio de 1962)
78
En la practica se suele hacer uso del procedimiento de urgencia;
4.5 Estados Unidos
En Estados Unidos la Constitución en su quinta enmienda establece como
requisitos para realizar la expropiación de un inmuebles su destinación al uso
público y el pago de justa compensación a su propietario (“nor shall private
property be taken for a public use with out just compensation”).
El legislador tiene amplia potestad para la determinación de aquello que
constituye uso público, así lo reconoce la Corte Suprema de Justicia.
En cuanto a la justa compensación, esta se entiende como la indemnización
equivalente a los perjuicios causados. La compensación consta del justo valor en
el mercado ( Fair Market Value) y de los perjuicios causados relativos a la tierra y
no a las calidades personales del propietario ( incidental, consequential,
severance, damage). La justa compensación no incluye pagos por la destrucción
del negocio, perdida de utilidades, perdida del buen nombre, ni gasto de
reubicación. El estado negocia con el particular como si fuera un individuo,
ofreciendo un precio razonable, aunque tiene la prerrogativa de obligar al
particular a enajenar el bien.
La expropiación es admisible únicamente cuando es necesaria y solo si no existe
ninguna otra forma de acceder a la propiedad causando menos perjuicios.
El poder de expropiar esta en cabeza del gobierno federal de cada estado y de
cada municipio. Bajo ciertas circunstancias los particulares están autorizados para
79
expropiar. Este es el caso de compañías de servicios públicos, de ferrocarriles,
entidades sin animo de lucro, universidades y hospitales. En estos casos, el
legislador declara lo que constituye la existencia de la necesidad publica para
expropiar y confiere el derecho para que los particulares seleccionen los
inmuebles que sean apropiados para ese uso.
Existe un procedimiento denominado “Quink Taken” a nivel federal acogido en un
gran número de estados, con el objeto de agilizar el procedimiento de
expropiación. En este caso la transferencia de propiedad se efectúa con la
presentación de la declaración de expropiación por parte de la entidad
expropiante, la cual debe contener una descripción del predio, el derecho a
expropiar, la autorización legal para expropiar y de los usos públicos que se trate.
Además debe ir acompañada del deposito e la suma que se estima constituya
justa indemnización. De esta figura han surgido modalidades en los diversos
estados: en algunos es el juez quien determina el monto de la indemnización, en
otros el juez designa peritos para que lo determine.
4.6 Conclusiones
Del análisis de los sistemas de expropiación que anteceden, así como de los
comentarios realizados sobre otros sistemas de expropiación podemos concluir lo
siguiente:
4.6.1 En Francia y Bélgica, el procedimiento de expropiación se asemeja a
nuestro sistema de expropiación ordinario, en la medida que se hace necesaria la
participación no solo de la rama ejecutiva del poder público sino de la rama
jurisdiccional ordinaria. Nuestro procedimiento requiere también la participación
80
del órgano legislativo para la determinación de las causales de utilidad publica o
de interés social.
4.6.2 Con Alemania compartimos el requisito de la declaratoria de utilidad publica
mediante ley. Es interesante anotar que en Francia, esta función corresponde al
prefecto, ministro correspondiente o el Consejo de Estado, según el caso.
Además como en Alemania, en Colombia será la ley la encargada de fijar el
alcance de la disposición constitucional que consagra que el monto de la
indemnización debe fijarse consultado los intereses del afectado y de la
comunidad.
4.6.3 En cuanto a la necesidad de dar celeridad al procedimiento de expropiación,
las distintas legislaciones han adoptado soluciones semejantes. En Francia,
Bélgica y Estados Unidos se han establecido procedimientos más expeditos,
denominados procedimientos “urgentes” o “rápidos”, que buscan dar a la
administración una mayor agilidad. En Estados Unidos y en Francia, con el objeto
de proteger al expropiado, es necesario que la entidad expropiante efectúe un
deposito por concepto de indemnización al particular previa la toma de posesión
del inmueble.
4.6.4 En cuanto al sistema de Gran Bretaña, este constituye el típico
procedimiento de expropiación por vía administrativa, con la intervención del
legislador que autoriza la expropiación con un propósito determinado, de la
entidad expropiante que emite la orden expropiatoria y del ministro o secretario de
estado que la confirma.
81
5. INVERSION EXTRANJERA
5.1 Efectos de la Inversión Extranjera.
Desde el inicio del análisis económico se reconoció la importancia de la
acumulación de capital como fundamento para lograr el desarrollo de la
capacidad productiva de las naciones y de esta forma satisfacer las necesidades
de la población.
Con el fin de aumentar las reservas de capital, las economías cuentan con
diversas fuentes de acumulación las cuales pueden ser internas o externas. Las
fuentes de capital externas se deben considerar como complementarias y/o
sustitutas de las internas.
La dificultad en la tarea de acumulación de capital en países como el nuestro, se
debe no solo a la mayor sofisticación y costo de los recursos de capital, sino
principalmente a la débil capacidad para invertir, asociada a las presiones del
crecimiento demográfico.
Para que exista una buena capacidad de ahorro se necesita un alto ingreso per
capita. Al ser bajo el ingreso per capita, la magnitud del ahorro también es baja
dificultando las inversiones necesarias para la formación de capital. La
insuficiencia de estos últimos hace que la capacidad de producción y generación
de ingresos sea baja y los ingresos pocos. De esta forma se establece el círculo
vicioso de la pobreza.
82
Para romper este círculo, la insuficiencia del ahorro domestico debe ser
complementado con la inversión externa, la cual a su vez guarda relación directa
con la aceleración del ritmo de crecimiento económico, tal como se ha
evidenciado en los Países de Reciente Industrialización.
A continuación se presentan los posibles efectos benéficos de la Inversión
Extranjera sobre la economía. Los beneficios que se tienen en cuenta hacen
referencia a la naturaleza del sector y del producto al cual se dirige la inversión, la
tecnología transferida, la organización, la administración y las técnicas de
mercadeo utilizadas por el inversionista extranjero.
a) Naturaleza del Producto.
En términos generales, la Inversión Extranjera puede dirigirse a la producción de
bienes intermedios o de bienes de consumo. En el primer evento, la inversión
extranjera que se destina a la producción de bienes intermedios puede aumentar
la eficiencia productiva de otras industrias en la economía del país por efecto de
los encadenamientos anteriores y posteriores que genera. En el segundo evento,
la inversión externa que se destina a la producción de bienes de consumo puede
significar aumentos en los niveles de beneficios del consumidor al proporcionar
una amplia gama de productos con calidad que corresponde a los estándares
internacionales y con precios de competencia.
El beneficio directo de la inversión extranjera consiste en proporcionar una
variedad completa de productos modernos y de procesos industriales que maneja
el inversionista. La inversión es el método más rápido para obtener localmente
83
procesos y productos desarrollados o adquiridos directamente por los
inversionistas.
b) Tecnología.
Generalmente los inversionistas extranjeros son predominantes en los sectores
industriales intensivos tecnológicamente y tienden a dedicar grandes recursos a
la investigación y al desarrollo. Adicionalmente estos inversionistas son
responsables de una gran parte del comercio de tecnología en el mundo, y al
establecerse en el país se aumenta la posibilidad de acceso a esos nuevos
procesos de producción.
Con el arribo de inversionistas extranjeros al país se abre la posibilidad de
disponer de la tecnología más reciente, así como la de ofrecer y disfrutar de la
mejor versión de un producto, fabricado con los medios y procesos más eficientes
y estándares de calidad internacionales. Las nuevas tecnologías combinan los
diversos factores de producción de la mejor forma posible, y para países como el
nuestro la llegada de tal tecnología vía inversión extranjera ahorra los costos de
tener que comprarla o desarrollarla por sí mismos.
Las nuevas tecnologías introducidas por un inversionista extranjero pueden
optimizar la utilización de los recursos nacionales, al proporcionar factores
complementarios como los administrativos, los técnicos, los de servicios y algunos
materiales especiales, los cuales facilitan la utilización de los recursos existentes
facilitando la transmisión y adopción de dichas tecnologías.
Con la implementación de nuevos procesos por parte de los Inversionistas
Extranjeros se puede inducir la modernización entre firmas competidoras de
84
origen nacional, ampliar la perspectiva tecnológica de los industriales nacionales,
y estimular las actividades complementarias de investigación y desarrollo por
parte de las firmas abastecedoras de componentes de la industria establecida con
participación extranjera.
Es importante resaltar que la inversión extranjera puede ser el medio más rápido y
eficiente para adquirir cualquier tecnología moderna que se considere deseable.
c) Organización y Administración.
Entre los beneficios más evidentes para la empresa nacional en el campo de la
organización está el de conocer y adaptar los métodos de gestión que optimizan
la eficiencia con que operan los inversionistas extranjeros, las habilidades
empresariales que permiten al inversionista identificar y llevar a cabo proyectos
productivos, y el efecto demostración hacia empresas nacionales que puede
inducirlas a adoptar procesos de gestión y administración más eficientes.
Con respeto al trabajo, es importante destacar el entrenamiento y capacitación
proporcionados a empleados locales y los posibles efectos de difusión al retirarse
estos de las empresas extranjeras.
La buena gerencia de la inversión extranjera necesariamente significa mayores
utilidades para el capital foráneo, sin embargo, se debe recordar que las mayores
ganancias representan mayores impuestos para la administración, así como
mayores sueldos y salarios para sus trabajadores, incentivando a los industriales
y trabajadores nacionales a ser mejores y más competitivos.
85
d) Mercadeo.
Los inversionistas extranjeros pueden proporcionar canales de comercialización
para la exportación. La existencia de un marco internacional de distribución puede
ser de inmenso valor para ingresar a mercados que ordinariamente estarían
cerrados a empresas de países en vías de desarrollado.
La Inversión Extranjera puede ayudar a desarrollar canales de distribución interna
mediante la organización de ventas al por menor, mejorando las redes de
información y creando una mejor infraestructura para movilizar los bienes desde
los centros de producción hasta los de consumo.
Adicionalmente puede significar mejoras en las normas existentes de calidad,
empaque y publicidad, aumentando el bienestar del consumidor no solo por sus
propias acciones sino forzando a los competidores locales a seguir el ejemplo.
e) Capital.
Con respecto a este punto, el principal beneficio para el país es el de disponer de
recursos de inversión en moneda extranjera que de otra forma no llegarían al
país. El flujo de capital puede estimular a las agencias internacionales y oficiales
de ayuda.
Al entrar al mercado local de capitales, la inversión extranjera puede ofrecer a los
inversionistas nacionales un campo más amplio de inversión y estimular el
crecimiento de ese mercado.
86
5.2 Marco Regulatorio de la Inversión Extranjera.
El reconocimiento de los países como Colombia de las ventajas derivadas de este
tipo de inversión, los ha motivado a estimular la inversión extranjera, haciendo
que los países en vía de desarrollo adapten sus regímenes legales y
constitucionales a los estándares internacionales en materias de inversión
extranjera ya que de otra manera correrían el riego de no ser competitivos. Esto
es especialmente cierto si se tiene en cuenta que el inversionista extranjero teme
a la inestabilidad jurídica y política, a la nacionalización y expropiación, a la
manipulación de variables económicas, al incumplimiento de contratos por parte
del Estado contratante, a la denegación de la justicia, al riesgo de conflicto
armado o de perturbaciones civiles y a la incertidumbre en materias cambiaria y
tributaria.
En Colombia, la política de apertura, característica de la década de los noventa,
encuentra sus raíces en las paulatinas modificaciones a partir de 1970. En efecto,
aún bajo la vigencia del Decreto 444 de 1967, el cual reglamentaba en su capítulo
8º. El régimen de la inversión extranjera, se expidió el Decreto-ley 1900 de 1973,
mediante el cual se puso en vigencia el régimen Común de Tratamiento a los
Capitales Extranjeros. Posteriormente, en 1987 la Decisión 22º de la Comisión del
Acuerdo de Cartagena procedió a sustituir las Decisiones 24 y conexas. Las
políticas allí previstas se desarrollaron en Colombia en la Resolución 49 de 1989.
En 1991, la Comisión del Acuerdo de Cartagena modificó la Decisión 220 de 1987
eliminando las pocas restricciones existentes para el movimiento de capitales y
tecnologías extranjeras.
87
Este nuevo marco legal de la inversión extranjera se plasmó en la Ley 9ª de 1991,
sobre régimen cambiario que luego fue reglamentada en el actual estatuto de
Inversión Extranjera, la Resolución 51 de 1991. Esta legislación se fundamenta en
los principios de igualdad, universalidad y automaticidad, mediante los cuales se
elimino toda discriminación entre nacionales y extranjeros en cuanto al
tratamiento y oportunidades para invertir; consagró para el capital externo la
posibilidad de invertir en todos los sectores de la economía, salvo algunas
restricciones, y elimino todas las trabas en las autorizaciones para su
establecimiento en el país, con la única condición de efectuar registros en el
Banco de la República, para así garantizar sus derechos cambiarios tal y como lo
ordena la Decisión 291 de 1991. Estas normas se han complementado con las
Resoluciones 52 de 1991; 53, 56, y 57 de 1992 y 60 de 1993 del Conpes y
Decretos 2348 de 1993; 98, 1812, 2012 y 2764 de 1994, 517 de 1995 y 1295 de
1996.
En este mismo sentido, la Carta de 1991 consagra la necesidad de promover la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional
(artículo 226), lo cual es reflejo de una realidad internacional cada vez más
evidente. Este artículo se complementa con el 9º, en relación con la
autodeterminación de los pueblos y la integración latinoamericana y del caribe; el
artículo 58 que garantiza la propiedad privada; el artículo 61 mediante el cual el
Estado protege la propiedad intelectual; el artículo 100 cuando manifiesta que los
extranjeros disfrutaran en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden a los colombianos y especialmente el 227, que hace referencia a la
promoción que el Estado otorga a la integración económica, social y política con
las demás naciones de Latinoamérica y del caribe.
88
El Derecho Internacional ha otorgado un tratamiento especial a la protección de la
propiedad de los extranjeros, como quiera que estos, a diferencia de los
nacionales, no se encuentran ligados al destino político del Estado en el cual han
realizado sus inversiones. De acuerdo con este criterio, la expropiación de los
extranjeros exige siempre una indemnización inmediata, efectiva y adecuada al
valor del bien. La exigencia de una indemnización plena para las expropiaciones
a extranjeros, ha sido reconocida en el derecho internacional por varios laudos
arbitrales y por algunos tribunales de derechos humanos.
La Constitución Política colombiana, se limita a prever en su artículo 100 que los
extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden a los nacionales y de las mismas garantías, con excepción de las
limitaciones que establezca la ley. En este sentido, proclama un mínimo de
garantías, con un estándar similar al de los nacionales, pero sin acoger el
principio de la protección especial.
Este deber de protección especial a los extranjeros se ve reflejado en los tratados
de inversión extranjera, los cuales tienen como finalidad la protección de las
inversiones de los nacionales provenientes de los países tratantes en un marco
de reciprocidad.
El otorgar un tratamiento especial en una materia a los nacionales provenientes
de un Estado Parte de un Tratado Bilateral, en materia de inversiones, no violaría
el principio de igualdad, como quiera que tanto a los nacionales colombianos
como a los extranjeros se les está otorgando un tratamiento excepcional, en
condiciones de igualdad y reciprocidad. Es así como, la previsión de la
expropiación previa indemnización, no rompe dicho equilibrio. Lo que sí ocurriría,
si a los colombianos en otro país se les concediese dicho privilegio, y en
89
Colombia se les negare a los extranjeros provenientes del país que concede el
privilegio a los nacionales colombianos.
En resumen, no sería admisible la suscripción de un tratado, en el cual a los
colombianos se les otorgue privilegios y a los extranjeros se les niegue, porque
esto rompería el principio de igualdad y reciprocidad.
Siguiendo este racionamiento, el inciso 5º del artículo 58 de la Constitución
Política, el cual establece la expropiación sin indemnización por motivo de
equidad, constituye un riesgo claro de expropiación sin compensación para el
inversionista, puesto que los motivos de equidad no están definidos ni existen
criterios claros y precisos que permitan evaluar el alcance de la expropiación por
razones de equidad. Esta situación hace que en Colombia no exista una plena
garantía de la propiedad privada, pues los motivos de equidad obedecen a una
decisión política por parte del Congreso, casi por razones de conveniencia toda
vez que no hay ninguna diferencia de los que se entiende por equidad.
Es evidente que el inversionista corre el riesgo objetivo, así sea remoto de perder
su propiedad sin recibir compensación alguna, lo cual constituye un factor de
incertidumbre.
El derecho internacional moderno ha reconocido de manera uniforme una
exigencia de compensación en caso de expropiación a extranjeros, basándose en
el principio de que si un Estado expropia a extranjeros y no acuerda una
compensación, se estaría enriqueciendo sin justificación.
El inversionista extranjero está de acuerdo con el hecho de que el Estado realice
expropiaciones por motivos de utilidad pública o interés social,
90
independientemente del procedimiento que se utilice, siempre y cuando exista
una compensación previa, de ahí que los países utilicen un conjunto de
Instrumentos Internacionales para proteger la inversión extranjera como por
ejemplo el Organismo Mundial de Garantías de Inversiones, MIGA, que otorga
garantías contra riesgos no comerciales para inversiones realizadas o
provenientes de un país miembro; CIADI, Centro Internacional de Arreglo Relativo
a Inversiones, vía para acceder a las Cortes internacionales especializadas en
dirimir conflictos relativos a la inversión; así mismo forman parte de la
Organización Mundial del Comercio, OMC, como reconocimiento al conjunto de
normas que regulan el comercio y la inversión internacional.
Otros instrumentos jurídicos internacionales para proteger la inversión extranjera,
son los Tratados de Protección a las Inversiones, cuyo objeto es establecer las
reglas entre las Partes que brindan seguridad jurídica a los inversionistas, entre
las cuales se encuentra la de garantizar el pago de una indemnización en el
evento de una expropiación.
La liberación del marco regulatorio de la inversión extranjera directa, se ha venido
acelerando a nivel mundial en los últimos años, con el fin de facilitar su
crecimiento, tanto por parte de los países en desarrollo como por los países
desarrollados.
El deseo de los gobiernos de facilitar los flujos de inversión extranjera se refleja
también en el incremento de los Acuerdo de Promoción y Protección de la
Inversión, de los cuales más de dos tercios se suscribieron durante los noventa
(aproximadamente 180 en 1996). El primero de enero de 1997 había un total de
1330 de tales acuerdos en el mundo, incluyendo 162 países.
91
Los flujos de capital internacional son hoy en día mucho más importantes que en
el pasado. La posibilidad para Colombia de hacer un mayor uso de esos recursos
en la forma de inversión extranjera plantea nuevas oportunidades y desafíos,
balance que debe efectuarse atendiendo a la realidad institucional del país.
La eliminación del inciso quinto del artículo cincuenta y ocho de la Carta Política
es un mensaje de compromiso claro con la inversión extranjera, ofreciendo
garantías a la inversión privada en general, modificando la percepción del riesgo
por parte de los inversionistas y favoreciendo la competitividad de nuestro país en
los mercados internacionales de la inversión, adicionalmente fortalece la política
exterior colombiana, al garantizar reciprocidad a los inversionistas, dinamiza la
economía al fomentar la inversión extranjera directa en sectores estratégicos,
generando efectos positivos en la producción, las exportaciones y el empleo.
92
6. CONCLUSIONES
6.1 Consideraciones Jurídicas.
Es innegable la constante preocupación del constituyente colombiano en todas
las épocas por la guarda y protección de los derechos fundamentales del
individuo, destacando entre estos, el derecho a la propiedad privada, pilar de la
economía de mercado, sistema económico bajo el cual opera nuestra nación.
Desde los albores mismos de nuestra constitucionalidad se ha garantizado este
derecho, el cual se ha ajustado en su concepción de acuerdo al cambio de las
realidades sociales, políticas y económicas de la República. El concepto de
propiedad se ha modificado sustancialmente pasando de una concepción
eminentemente individualista a una más social, en la cual el interés particular
debe ceder ante el interés general, en este sentido la propiedad tiene una función
social la cual debe ser observada por el propietario y en su defecto debe ser
promovida por el Estado. La concepción de la propiedad como función social es
innegable y la acogemos sin ninguna duda.
En este mismo sentido, la existencia de la figura jurídica de la expropiación es
coherente con la función social que debe cumplir la propiedad, como garantía
para el logro de los objetivos del bienestar general y del desarrollo económico. La
expropiación con indemnización es un elemento que estamos seguros favorece
93
ampliamente el sentido de Estado Social de Derecho, consagrado en nuestra
Constitución. La expropiación bajo esta concepción conjuga y hace coincidir el
interés general con el particular al garantizar que la función social de la propiedad
se plasme en las acciones del estado, y que en esta eventualidad no se castigue
a un individuo a costa de su propiedad, quitándole aquello que ha conseguido con
el fruto de su trabajo. Diferente sería si la propiedad se derivara de actos ilícitos
ante los cuales efectivamente se debe castigar la propiedad, para lo cual existen
alternativas jurídicas como lo es la extinción del dominio.
Las diferentes Constituciones colombianas han establecido como institución
jurídica la expropiación con indemnización por causa de utilidad pública, la cual
debe ser declarada por el órgano judicial, lo que no es otra cosa, que la garantía
del derecho de propiedad en su plenitud, también se ha institucionalizado que la
ley está facultada para señalar las contribuciones y el monto de las
indemnizaciones con relación al valor del bien expropiado.
Como se aprecia en el estudio de los antecedentes y desarrollo legislativo
colombiano, las Constituciones de la República siempre han contemplado la
posibilidad de la expropiación con justa indemnización, solo hasta la reforma de
1936 se introduce en el ordenamiento jurídico colombiano la figura de la
expropiación sin indemnización, la cual corresponde, según el gobierno de la
época, a la supremacía del interés público sobre el privado y las concepciones
modernas sobre el papel del Estado en la regulación de la economía y en la
sustitución de las concepciones individualistas de los derechos privados de la
constitución de 1886. Por tradición el legislador siempre consagró la expropiación
con indemnización, es tan arraigada en nuestra tradición esta figura jurídica, que
a la fecha nunca se ha utilizado la expropiación sin indemnización introducida en
la reforma de 1936, habiendo regido durante 63 años ininterrumpidos.
94
La Asamblea Nacional Constituyente de 1991, introdujo la expropiación por vía
administrativa. Este nuevo mecanismo implica que ya no es el juez quien la
adelanta, sino que faculta a la rama ejecutiva mediante actos administrativos a
realizarla con el argumento de que dicho mecanismo hace más expeditos los
procesos de expropiación para ciertos casos.
Convencido de la importancia de este mecanismo, durante mi gestión como
Senador de la República presenté al Congreso Nacional varios proyectos
tendientes a reglamentar la expropiación por vía administrativa en la seguridad
que con esta reglamentación se garantizan los derechos de los ciudadanos y se
establecen procedimientos claros y precisos que den estabilidad jurídica a los
propietarios, que además faciliten el desarrollo del país al tener mecanismos de
expropiación por vía administrativa en los casos de construcción de obras
públicas, y la necesidad de reformas agraria y urbana.
En los proyectos presentados, se pretendía dotar nuestro ordenamiento jurídico
de un estatuto claro y preciso sobre la expropiación por vía administrativa,
regulada en todas sus materias, respondiendo a los intereses de la comunidad,
del estado y de los propietarios, garantizando su eficacia y respetando los
derechos de defensa, de contradicción, de publicidad y los económicos derivados
de todo procedimiento expropiatorio. Desarrollando los principios de estabilidad
económica, protección de la inversión y garantía del derecho de propiedad.
En este punto es importante destacar la importancia de la indemnización, la cual
además de ser una condición de la expropiación, es factor distintivo entre ésta y
la confiscación o la extinción del dominio, figuras que no otorgan ninguna
95
contraprestación al propietario, y la primera de las cuales esta prohibida en el
Artículo 34 de la Carta Política.
Con respecto al tema de la expropiación sin indemnización por razones de
equidad, figura introducida en la reforma del 36 y conservada por el constituyente
del 91, considero que es una figura que contradice toda una larga tradición
constitucional, desde 1811 hasta 1936, y que hoy día no corresponde a la
realidad de una economía mundial globalizada, en la cual el capitalismo se ha
consolidado como sistema de producción.
Antes de ampliar esta apreciación, es importante manifestar que en las
Comisiones I y V de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, no se dio
amplio debate a este tema, por ello deseo reiterar que evidentemente la
expropiación sin indemnización pudo ser en algunos casos una medida justa y
conveniente, pero se debe anotar que el texto constitucional tal y como estaba
concebido, ofrecía inconvenientes por la amplitud para dictar leyes
reglamentarias. Esto crea un factor de desconfianza y debilita la positiva defensa
del derecho de propiedad, que ha sido garantizado por nuestros constituyentes en
toda época, adicionalmente, dictar leyes que reglamentaran el punto podía llegar
a ser perjudicial, mas aun cuando podían convertirse en instrumentos políticos.
Era inconveniente la falta de precisión al permitir que el legislador realizara
expropiaciones sin indemnización por razones de equidad, las cuales son
evidentemente subjetivas y podían dar origen a diversas interpretaciones con el
peligro que esto pudo llegar a significar, además es evidente la dificultad al
intentar examinar objetivamente algo que de por sí resulta bastante abstracto y
subjetivo como lo son las razones de equidad.
96
También es pertinente recordar el principio de la igualdad ante las cargas
publicas, como uno de los fundamentos de la responsabilidad patrimonial del
Estado. De acuerdo con este principio, toda persona que sufra un sacrificio
excepcional en virtud de decisiones estatales que no se exijan a otros en general,
debe ser indemnizada a expensas del tesoro público. Este principio justificaba
plenamente la idea de la indemnización en todo caso de expropiación. Además
ante la posibilidad de decidir si hay o no indemnización se podía conducir a
multiplicar los conflictos y las arbitrariedades de las autoridades, al no haber
criterio preciso para definir el alcance de los derechos de los expropiados.
Con esta mismo lógica, se pudo haber institucionalizando la violación del debido
proceso, pues la participación del juez obedece a un principio fundamental de las
naciones civilizadas, según el cual, toda decisión que afecte severamente la
libertad, la propiedad, y en general los derechos fundamentales de las personas
le corresponde tomarla a las autoridades jurisdiccionales. En esto consiste la
garantía de los derechos, pues si se los deja a discreción de las autoridades
políticas, legislativas o administrativas, fácilmente se podría caer en el despotismo
o en la arbitrariedad del gobernante de turno.
Siguiendo estos argumentos y a la luz del derecho se podría establecer que con
la expropiación sin indemnización efectivamente se están desprotegiendo los
derechos fundamentales de las personas, y se están violando principios básicos
como el de la igualdad y el debido proceso.
97
6.2 Expropiación y Relaciones Internacionales.
La Carta de 1991 consagra la necesidad de promover la internacionalización de
las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas, sobre bases de
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (artículo 226), lo cual es reflejo de
una realidad internacional evidente. Este artículo se complementa con el 9º de la
Constitución, en relación con la autodeterminación de los pueblos y la integración
latinoamericana y del caribe; el artículo 58 que garantiza la propiedad privada; el
artículo 61 mediante el cual el Estado protege la propiedad intelectual; el artículo
100 cuando manifiesta que los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos
derechos civiles que se conceden a los colombianos, y especialmente el artículo
227 que hace referencia a la obligación del Estado a promover la integración
económica, social y política con las demás naciones de Latinoamérica y del
Caribe.
El inciso 5º del artículo 58 de la Constitución Política de 1991 establecía la
expropiación sin indemnización por motivos de equidad. Esta figura constituía un
riesgo claro de expropiación sin compensación para el inversionista, puesto que
los motivos de equidad no están aún definidos ni existen criterios claros y
precisos que permitan evaluar el alcance de la expropiación por estas razones.
Esta situación hacía que en Colombia no existiera una plena garantía de la
propiedad privada. Los motivos de equidad obedecen a una decisión política por
parte del Congreso, casi por razones de conveniencia.
Es evidente que el inversionista corría el riesgo objetivo, así fuera remoto, de
perder su propiedad sin recibir compensación alguna, lo cual ciertamente era un
factor de incertidumbre. Este es un aspecto negativo, teniendo en cuanta que la
inversión extranjera ofrece grandes beneficios a la economía de un país por
98
cuanto permite el acceso a nuevas tecnologías, canales de comercialización,
impulsa el desarrollo y brinda recursos externos que complementan el ahorro
nacional.
Estamos de acuerdo con el hecho de que el Estado realice expropiaciones por
motivos de utilidad pública o interés social, independientemente del procedimiento
que se utilice, siempre y cuando exista una compensación equitativa y previa.
La eliminación del inciso quinto del artículo 58 de la Carta Política es un mensaje
de compromiso claro con la inversión extranjera, ofreciendo garantías a la
inversión privada en general, modificando la percepción del riesgo por parte de
los inversionistas y favoreciendo la competitividad de nuestro país en los
mercados internacionales de capitales. Adicionalmente fortalece la política
exterior colombiana al garantizar reciprocidad a los inversionistas, dinamiza la
economía al garantizar la inversión extranjera directa en sectores estratégicos
generando efectos positivos en la producción, las exportaciones y el empleo.
El deber que tiene el legislador de reglamentar y desarrollar el ordenamiento
jurídico no puede entenderse sino en armonía con las disposiciones con la
Constitución vinculando las normas con el principio establecido en el artículo 226
de la Carta que dispone la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional.
Los acuerdos internacionales deben ser fundamentados en los principios de
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, esto es, sobre bases de igualdad
en el ámbito externo, y que, por supuesto, sean convenientes para la nación.
Estos aspectos se realizan en la medida en que el tratamiento ofrecido en
99
Colombia a los nacionales de los países extranjeros sea el mismo que se dará a
los nacionales colombianos; así como el tratamiento que reciben los nacionales
colombianos en el exterior sea igual al tratamiento recibido por los nacionales de
dichos países extranjeros.
Cuando se observan la reciprocidad y la equidad no se vulnera el principio de
igualdad para nacionales ni para extranjeros.
En este punto se debe recordar la posición aislada de algún constituyente de
1991 que consideró que establecer la expropiación en las condiciones en que
quedó plasmada en la Constitución Política, era abrir un boquete muy peligroso,
máxime cuando se tiene que reflexionar seriamente en la ruta de la apertura
económica en donde es necesaria y vital la inversión extranjera y tiene que existir
para quien va a invertir en un proyecto una norma constitucional segura, clara y
definida sobre la propiedad.
6.3 La Influencia de los Proyectos de Acto Legislativo números 7 de 1995 y 6 de
1996 Senado, en la reforma del Artículo 58 de la Constitución Política en 1999.
El proyecto de Acto Legislativo Número 16 de 1998 - Senado,
presentado por el Gobierno Nacional a consideración del Congreso
de la República, no el iminaba el inciso quinto del Artículo 58 de la
Constitución Polít ica, sino por el contrario pretendía la inclusión de
un nuevo inciso el cual disponía:" El Gobierno Nacional, sobre la
base de reciprocidad, podrá establecer a través de convenios
internacionales, que la expropiación siempre esté sometida al pago
100
de una indemnización justa y equitativa. Igual tratamiento deberá ser
otorgado a los nacionales en Colombia".
En principio el texto de la reforma constitucional no coincide absolutamente con
las propuestas de reforma presentada por el autor de este trabajo en 1995 y 1996
ante el Congreso Nacional, es muy importante destacar que en la exposición de
motivos del citado proyecto del ejecutivo, si existen innumerables coincidencias
conceptuales las cuales se aprecian a lo largo de todo el texto.
En las consideraciones preliminares del Proyecto de Acto Legislativo No. 16 se
exponen los temores que en el ámbito internacional generaba la posibilidad de la
expropiación sin indemnización en Colombia. Preocupación esta que fue una de
las motivaciones principales para que yo presentara los proyectos de Acto
Legislativo en 1995 y 1996, y que fueron ampliamente sustentadas en las
exposiciones de motivos de los mismos y en diferentes oportunidades de debate
público y privado sobre el tema.
En este mismo sentido y entendiendo la innegable conformación y consolidación
de la llamada aldea global y la consecuente internacionalización de la economía
fundamentada cada día más en la suscripción de tratados, acuerdos y convenios
que buscan la seguridad jurídica de las naciones y del orden mundial necesitan
ser incorporadas en los ordenamientos legales de las naciones que los firman, el
ejecutivo consideró la importancia de modificar el Artículo 58 garantizando el pago
de una justa indemnización en caso de una expropiación, de la misma manera
que yo lo había manifestado reiteradamente con anterioridad.
Otra importante concordancia entre el proyecto del Gobierno y los míos resulta en
la manifestación de que la existencia de inciso quinto de la Carta limita la
101
confianza de los inversionistas tanto nacionales como extranjeros y lógicamente
puede retardar el desarrollo económico del país al impedir que las deficiencias del
ahorro interno sean subsanadas en parte con recursos provenientes del exterior.
Los proyectos de Acto Legislativo Números 7 de 1995 y 6 de 1996 Senado y el
proyecto de Acto Legislativo Número 16 de 1998 Senado, invocan pactos y
acuerdos internacionales que garantizan la propiedad privada, podemos citar
algunos de ellos: La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto
de San José de Costa Rica ratificado por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, y
el cual establece que "Toda persona tiene el derecho al uso y goce de sus
bienes"; El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
suscrito en la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobado en Colombia
mediante la Ley 74 de 1968 y dispone que "Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a
gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el
presente Pacto"; y La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 la
cual manifiesta que " Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y
colectivamente" y que " Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad ".
En la exposición de motivos del proyecto presentado por el Ejecutivo se hace
referencia a la posible suscripción por parte de Colombia de convenios
internacionales en los cuales se establezca que toda expropiación tenga su justa
y equitativa indemnización, Durante mi gestión como Senador de la República fuí
ponente de algunos de los Convenios de Protección Reciproca de Inversiones
BITS suscritos por el Gobierno Nacional, a los cuales di ponencia positiva y se
convirtieron en leyes de la República.
102
En este mismo sentido y como Presidente de la Comisión de Relaciones
Exteriores y Defensa Nacional del Honorable Senado de la República, impulsé la
celebración de foros y seminarios tendientes a demostrar la necesidad y
conveniencia de modificar el Artículo 58 de la Carta.
Los proyectos de Acto Legislativo presentados en 1995 y 1996 se sustentaban en
tres temáticas fundamentales: propiedad privada, expropiación e inversión
extranjera; los cuales también fueron el eje principal de la exposición de motivos
de la iniciativa gubernamental.
Con el fin de justificar históricamente la necesidad de la reforma, el proyecto del
gobierno nacional hace una breve descripción histórica de los antecedentes del
Artículo 58, los cuales en mucho coinciden con el análisis realizado para la
preparación y presentación de los Proyectos de Acto Legislativo Números 7 de
1995 y 6 de 1996.
Los conceptos y argumentos que presentaban los proyectos de reforma
constitucional de 1995 y 1996 se conservan en los proyectos de 1998.
6.4 Proyecto de Acto Legislativo No. 16 de 1998
Los gobiernos de los Presidentes Cesar Gaviria, Ernesto Samper, y el actual de
Andrés Pastrana, coincidían en la necesidad y conveniencia de eliminar la
expropiación sin indemnización por razones de equidad pero igualmente parece
ser que coincidían en que políticamente era prácticamente imposible lograr en el
Congreso dicho cometido teniendo en cuanta que la disposición a reformar había
sido introducida por el Congreso de la República en 1936 por iniciativa del
103
entonces Presidente de la República Alfonso López Pumarejo considerado el gran
reformador e inspirador de las políticas sociales que marcaron una diferencia con
ciertos principios filosóficos individualistas que regían la Constitución de 1886.
Esta es una de las explicaciones de porqué el proyecto de Acto Legislativo
Número 16 de 1998 - Senado, presentado por el Gobierno Nacional a
consideración del Congreso de la República, no eliminaba el inciso quinto del
Artículo 58 de la Constitución Política, sino por el contrario pretendía la inclusión
de un nuevo inciso el cual disponía: "El Gobierno Nacional, sobre la base de
reciprocidad, podrá establecer a través de convenios internacionales, que la
expropiación siempre esté sometida al pago de una indemnización justa y
equitativa. Igual tratamiento deberá ser otorgado a los nacionales en Colombia".
Ratifican lo anterior las afirmaciones del Vicepresidente de la República Humberto
De La Calle, quien en la instalación del Seminario Internacional de Políticas de
Inversión Extranjera organizado por Coinvertir y la Comisión II del Senado de la
República, en esa época presidida por el autor de este trabajo, y el Departamento
Nacional de Planeación en junio de 1995, sostuvo: “el gobierno colombiano está
dispuesto a garantizar mediante tratados, protección a la inversión extranjera,
para otorgar un marco de confianza y seguridad al inversionista y está dispuesto a
promover todas las decisiones que sean necesarias para que ello sea posible” y
“de otra parte, y a mí me parece que este argumento es bastante definitorio, la
nueva Constitución da prevalencia a las normas de derecho internacional en
materia de derechos, y la obligación de reconocimiento de indemnización en caso
de expropiación se encuentra contenida en las cartas Europea y Americana de
derechos”.
104
Felizmente el Congreso de la República al debatir el proyecto de Acto Legislativo
No. 16 de 1998 logró, luego del debate en dos legislaturas y la discusión en ocho
vueltas, la eliminación de la expropiación sin indemnización por razones de
equidad que contenía el artículo 58 de la Constitución y que el Gobierno Nacional
mantenía en su proyecto, y en dicho proceso descartó la parte de la propuesta del
Gobierno para establecer convenios internacionales que garantizaran un pago de
una indemnización en caso de expropiación.
Otro argumento que posiblemente inclinó la decisión a adoptar la modificación en
los términos propuestos en los proyectos del 95 y del 96, fue la consideración de
que si se aprobaba el proyecto como fue presentado por el Gobierno Nacional,
con la aprobación de un solo convenio internacional se estaría haciendo inocua la
existencia del inciso quinto del Artículo 58, pues al exigir la reforma un trato igual
para los nacionales, con el hecho de aprobar un Convenio de Protección
Recíproca de Inversiones se estaba tornando inocuo el inciso quinto, lo cual en
lugar de favorecer la inserción del país en el ámbito internacional, podría generar
una discusión interna en el sentido de definir cual de los incisos tendría
supremacía sobre el otro.
6.5 Propuestas
Como se ha podido apreciar durante el desarrollo del presente
trabajo, todo el análisis realizado esta encaminado a demostrar la
inconveniencia de la expropiación sin indemnización, la cual ha
generado una serie de inconvenientes al normal desarrol lo de la
polít ica exterior colombiana.
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Igualmente se ha demostrado la necesidad de definir las razones por
las cuales procedería la expropiación por vía administrativa, así como
la definición de unas reglas claras y precisas en los procedimientos
para adelantar este t ipo de expropiación.
Por las consideraciones anteriormente expuestas, y habiéndose
cumplido la primera parte del propósito de mis iniciativas
parlamentarias a ese respecto me permito reiterar la urgente
necesidad de reglamentar la expropiación por vía administrativa en
los términos de la siguiente propuesta:
Proyectos de Ley Número 89 Senado de 1992 y Número 22 Senado de 1996,
presentados por Julio Cesar Turbay Quintero en su calidad de Senador de la
República, reglamentando la expropiación por vía administrativa.
PROYECTO DE LEY No." Por la cual se expide el procedimiento para la expropiación por vía
administrativa sobre bienes inmuebles".
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA
CAPITULO PRIMERO
OBJETO DE LA EXPROPIACION POR VIA ADMINISTRATIVA
Artículo 1. La presente ley tiene por objeto reglamentar el inciso cuarto, delartículo 58 de la Constitución Política, referente a la expropiación por víaadministrativa de bienes inmuebles. Para ello se establecen, los fines que lahabilitan, el procedimiento que debe aplicarse y las autoridades competentes paraadelantarla.
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Artículo 2. La expropiación por vía administrativa es un procedimiento especial, ylas normas que lo reglamentan son de aplicación e interpretación restrictiva.
CAPITULO SEGUNDO
MOTIVOS PARA INVOCAR LA EXPROPIACION POR VIA ADMINISTRATIVA
Artículo 3. Por motivos de utilidad pública o de interés social podrá adelantarsela expropiación por vía administrativa en los términos y bajo las condicionesestablecidas en la presente ley.
Artículo 4. El procedimiento de expropiación por vía administrativareglamentado por la presente ley, se aplicara únicamente a los bienes inmuebles.
Artículo 5. La expropiación por vía administrativa podrá decretarse cuando laadquisición de bienes inmuebles sea necesaria y urgente para destinarlos outilizarlos a uno de los siguientes fines.
1. Desarrollar la reforma agraria.2. Desarrollar la reforma urbana.3. Construir obras públicas que por su magnitud e importancia sean necesariaspara el desarrollo económico y social.
PARAGRAFO: Los anteriores fines se declaran por la presente ley de utilidadpública e interés social.
Artículo 6. Son competentes para decretar la expropiación por vía administrativala nación, los departamentos y municipios, a través de los ministros del despacho,los gobernadores y los alcaldes.
CAPITULO TERCERO
NEGOCIACION DIRECTA
Artículo 7. Previa a la declaratoria de expropiación por vía administrativa habráuna etapa de negociación directa con los titulares de los derechos reales sobre elbien inmueble requerido, etapa que se sujetara a las siguientes reglas:
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1. El representante legal de la entidad facultada para expropiar por víaadministrativa expedirá un oficio en el que autoriza la adquisición del bieninmueble requerido mediante negociación directa. Este oficio contendrá la ofertade compra, la mención de las normas que reglamentan la negociación directa y laexpropiación por vía administrativa, la identificación precisa del inmueble, elprecio base de la negociación y la forma de pago.
2. El oficio anterior deberá notificarse personalmente al titular o titulares dederechos reales sobre el bien inmueble de cuya adquisición se trate, segúnconste en certificado del registrador de instrumentos públicos, dentro de los cincodías hábiles siguientes al de su expedición, conforme a lo preceptuado en elartículo 314 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Transcurrido dos días de efectuada las notificaciones en la forma establecida enlos artículos antes citados, sin que se hubiera podido notificar el oficio de ofertade compraventa a cualquiera de los titulares de derechos reales, el representantelegal de la entidad facultada para expropiar, emplazara a la persona por edicto, ydesignara un curador ad litem, si es el caso, con el que se surtirá la notificacióndel oficio, siguiendo el mismo procedimiento establecido en el artículo 452 delCódigo de Procedimiento Civil, para el traslado de la demanda de expropiación.
Todo lo referente, entre otros, a la designación, funciones, facultades, deberes,honorarios, se sujetará especialmente a las reglas establecidas en los artículos 9,45 y 46 y demás que regulen la materia, contenidas en el Código deProcedimiento Civil. Los honorarios del curador se deducirán de la indemnizaciónque la entidad pague, por la expropiación del derecho de la persona a quienrepresenta.
3. Dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación en debida forma deloficio que dispuso la adquisición del inmueble por negociación directa, el titular otitulares de derechos reales sobre ese inmueble deberán manifestar si aceptan orechazan los términos contenidos en el oficio.
Si a alguno de los titulares de derechos reales, le ha sido asignado curador paraque lo represente este no podrá negociar con la entidad y su intervención selimitará a proteger en todo momento los intereses de su representado. de talforma, que siempre que exista curador, el proceso tendrá que continuar a la etapade expropiación.
El silencio del titular o titulares de derechos reales dentro del término indicado, seentenderá como rechazo.
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En caso de rechazo tácito del titular o titulares de derechos reales, así como delrechazo expreso se entenderá agotada la etapa de negociación directa.
4. En todo caso, el titular o titulares de derechos reales, podrán discrepar sobre alvalor de la oferta o su forma de pago, debiendo manifestarlo dentro de los diezdías hábiles siguientes a la notificación en debida forma del oficio que dispuso laadquisición del inmueble por negociación directa.
En tal evento se procederá dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel enque el titular o titulares de derechos reales manifestaran su desacuerdo, a ladesignación de tres peritos elegidos por las partes así: uno por la entidadfacultada para expropiar por vía administrativa, otro por el titular o titulares dederechos reales y un tercero designado por los dos peritos elegidos por laspartes.
Si no existe acuerdo respecto a la elección del tercer perito, éste será designadopor la lonja de propiedad raíz del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble, oen su defecto de la lonja de propiedad raíz de la capital del respectivoDepartamento.
Una vez designados los peritos, estos deberán rendir dictamen, teniendo encuenta el lucro cesante y el daño emergente que puedan sufrir el titular o titularesde derechos reales como consecuencia de la expropiación, dentro de los diezdías hábiles siguientes a aquel en que fue hecha la designación del último perito.Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días hábiles, dentro de loscuales podrán pedir que se complemente o de la aclaración, se acudirá a unnuevo dictamen de lonja de propiedad raíz del lugar donde se encuentre ubicadoel inmueble, el nuevo perito rendirá su dictamen dentro de los cinco días hábilessiguientes a aquel en que se aviso a la lonja de propiedad raíz, por parte de laentidad facultada para expropiar por vía administrativa, dicho aviso se deberáefectuar dentro de los cinco días hábiles siguientes al término del traslado deldictamen pericial que se objetó. Si no existe lonja de propiedad raíz en el ligardonde se encuentre ubicado el inmueble, el nombramiento será realizado por lalonja de propiedad raíz de la capital del respectivo Departamento. Este nuevodictamen no es objetable, pero las partes podrán dentro del término del trasladoque será de tres días hábiles, pedir que se complemente o aclare. Dichaaclaración o complementación deberá hacerse en un plazo no mayor de tres díashábiles.
Los honorarios de los peritos serán cancelados por partes iguales entre la entidadexpropiante y el titular o titulares de derechos reales, teniendo como base el valorque cada año fije el Ministerio del Interior o quien haga sus veces, para tal efecto.
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Si alguno de los titulares de derechos reales esta representado por curador, comose contempla en el numeral 2 del presente artículo, el valor que le correspondecancelar por concepto de honorarios de los peritos, se deducirá del monto de laindemnización que la entidad pague por la expropiación de su derecho.
5. Si hubiere acuerdo entre las partes respecto al precio y las demás condicionesde la oferta, se procederá a otorgar la escritura pública de compraventa dentro delos treinta días hábiles siguientes a aquel en que el titular o titulares de derechosreales manifestara por escrito que aceptaba los términos contenidos en el oficioque dispuso la adquisición del bien inmueble.
6. Para los efectos de la presente ley, los representantes legales de las personasincapaces, podrán enajenar directamente a la entidad facultada para expropiarpor vía administrativa el inmueble de propiedad de sus representados, sinnecesidad de autorización judicial ni de remate en pública subasta, siempre ycuando exista autorización de un defensor de menores, del Instituto de BienestarFamiliar, en el caso de los menores, y del personero municipal, en el caso de losotros incapaces.
La anterior autorización debe ser solicitada por el representante legal del incapaz,una vez se halla llegado a un acuerdo con la entidad expropiante sobre el precio yforma de pago. Estos aspectos deberán ser tenidos en cuenta por el funcionarioque va a conocer la autorización de venta, con el fin de proteger en todo momentolos intereses del incapaz.
7. Cuando de conformidad con los numerales anteriores deba procederse alotorgamiento de la escritura pública de compraventa, y este otorgamiento no sehiciere dentro del plazo estipulado para el efecto, se entenderá agotada la etapade negociación directa.
8. Si la entidad expropiante no otorga dentro del término la respectiva escriturapública no podrá adelantar la expropiación por vía administrativa, y los trámitesanteriores sólo podrán iniciarse nuevamente después de cinco años, contados apartir de la fecha de notificación del oficio que autoriza la adquisición delinmueble mediante negociación directa. Caso en el cual se adelantarán lasacciones disciplinarias tendientes a determinar la responsabilidad y las faltas enque pudo incurrir el jefe de la entidad facultada para expropiar.
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CAPITULO CUARTO
REQUISITOS PARA LA EXPROPIACION
Artículo 8. La expropiación por vía administrativa se decretará mediante.
1. Resolución motivada expedida por el ministerio del ramo respectivo cuando setrate de expropiación por parte de la Nación, siempre que el proyecto deexpropiación se encuentre contemplado en la ley de apropiaciones del año fiscalrespectivo.
2. Decreto expedido por el respectivo gobernador en los casos de expropiaciónen el ámbito departamental, siempre que las materias de que trata la expropiaciónse encuentren contempladas en el plan de desarrollo departamental.
3. Decreto expedido por el respectivo alcalde en los casos de expropiación en elámbito municipal, siempre que las materias de que trata la expropiación seencuentren contempladas en el plan de desarrollo municipal.
PARAGRAFO : Es requisito indispensable, para que la entidad expropiante puedainiciar la etapa de negociación directa y posteriormente, si es el caso, proceder ala expropiación por vía administrativa, que exista la respectiva apropiaciónpresupuestal para el pago del precio o de la indemnización. La inobservancia deeste precepto, por parte del representante legal de la entidad facultada paraadelantar la expropiación por vía administrativa, lo hará incurrir en causal de malaconducta.
Artículo 9. Corresponde al ministro del ramo, a los gobernadores y alcaldesexpedir el acto administrativo que decrete la expropiación, acto que deberáexpresar:
1. Motivo de la expropiación2. Inmueble objeto de la expropiación3. Valor de la indemnización y los factores que sirvieron para determinarla4. Titulares de los derechos reales sobre el inmueble de cuya expropiación setrate según el certificado expedido por el registrador de instrumentos públicos.5. Etapas que se agotaron en la negociación directa y las razones que impidieronla misma.
Artículo 10. Cumplidos los trámites anteriores, la autoridad administrativacorrespondiente procederá a presentar copia auténtica del acto administrativo quedecreta la expropiación por vía administrativa para su respectivo registro en la
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oficina de registro público que corresponda, y a notificar a quienes aparezcaninscritos como titular o titulares de derechos reales sobre el inmueble.
Artículo 11. El acto que decrete la expropiación por vía administrativa senotificará a los titulares de los derechos reales sobre el inmueble dentro de loscinco días hábiles siguientes al de su expedición, conforme a lo preceptuado en elartículo 314 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
PARAGRAFO : En el caso que alguno de los titulares de derechos reales hayaestado representado por curador durante la etapa de negociación directa y enesta segunda etapa, no se hubiere podido hallar al representado, el acto deexpropiación se notificará al curador y con el se continuará el proceso.
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CAPITULO QUINTO
RECURSOS
Artículo 12. Vía Gubernativa. Contra el acto administrativo que decrete laexpropiación por vía administrativa procede únicamente el recurso de reposiciónque se interpone y se tramita ante el mismo funcionario que expidió el acto que serecurre.
PARAGRAFO PRIMERO: La oportunidad, términos, requisitos pruebas y trámitede estos recursos se regirán por los artículos 51 a 61 del Código ContenciosoAdministrativo. Los términos para la práctica de pruebas y para el silencioadministrativo previstos en el artículo 68 y 60 del Código ContenciosoAdministrativo se reducirán a la mitad para efectos de expropiación por la víaadministrativa.
PARAGRAFO SEGUNDO: El trámite y decisión de los recursos de la víagubernativa consagrados en la presente ley tendrán, prelación sobre las demásactuaciones administrativas.
Artículo 13. Los recursos de la vía gubernativa podrán ser interpuestos por elantiguo titular o cualquiera de los titulares de derechos reales sobre el bieninmueble expropiado.
Artículo 14. Agotada la vía gubernativa el titular o titulares de derechos realesdel bien expropiado podrán acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.
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CAPITULO SEXTO
PRECIO E INDEMNIZACION
Artículo 15. El precio que se tomará como base para realizar la negociacióndirecta se determinará de acuerdo con el avalúo que para tal efecto realice asolicitud de la entidad expropiante el Instituto Agustín Codazzi o la entidad quecumpla sus funciones, avalúo que deberá tener en cuenta el avalúo realizado porla lonja de propiedad raíz del lugar donde se encuentre ubicado el inmueble, o ensu defecto de la lonja de la capital del respectivo departamento. Cuando noexistiere lonja de propiedad raíz en el departamento, el avalúo será realizado porla lonja de Santafé de Bogotá D.C.
PARAGRAFO PRIMERO: Para todos los efectos de la negociación directa, elavalúo del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, no podrá tener una vigenciasuperior a seis meses, contados desde su realización y la fecha de iniciación dela actuación administrativa que pretenda la adquisición del dominio del inmueble.
PARAGRAFO SEGUNDO: El avalúo que realice el Instituto Agustín Codazzi nopodrá ser en ningún caso inferior en más de un 25% al valor del avalúo realizadopor la lonja de propiedad raíz respectiva.
PARAGRAFO TERCERO: En ningún caso el precio base para la negociacióndirecta o del valor de la indemnización, podrá ser inferior al avalúo que para talefecto realice el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
Artículo 16. El valor de la indemnización a pagar por la expropiación decretaday que deberá aparecer en el acto administrativo que decrete la misma, será encada caso el siguiente:
a. El que aparece en el oficio de adquisición del inmueble por enajenaciónvoluntaria directa, cuando ese precio fue aceptado por el titular o titulares de losderechos reales sobre el bien y el agotamiento de la etapa de negociación directase produjo como consecuencia de incumplimiento, del titular o titulares dederechos reales del inmueble, en el otorgamiento de la escritura pública decompraventa dentro del término previsto.
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b. Si el titular o titulares de los derechos reales, rechazó la oferta de compra, elvalor de la indemnización será el del avalúo realizado por el Instituto GeográficoAgustín Codazzi para tal efecto.
PARAGRAFO PRIMERO: En el caso que se haya realizado un nuevo avalúo porperitos durante la etapa de negociación directa, como se contempla en el Artículo7, numeral 4 de la presente ley, el valor que se aplicará para la indemnización enlos dos eventos contemplados, será el que se halla determinado en el dictamende peritos.
Artículo 17. El valor total de la indemnización será cancelado en dinero dentrode los cinco días siguientes a la inscripción del acto que decrete la expropiaciónen la oficina de registro de instrumentos públicos.
El no pago oportuno de la indemnización causará interés de mora, el cual seráequivalente al doble del interés bancario corriente y constituirá causal de malaconducta para el representante legal de la entidad facultada para expropiar porvía administrativa.
PARAGRAFO PRIMERO: Si el afectado por la expropiación se niega a recibir elpago de la indemnización, la entidad expropiante deberá para evitar incurrir enmora por incumplimiento en el pago, consignarlo en una cuenta corriente abierta anombre de éste en una Institución Financiera autorizada para recibir depósitosjudiciales. De la anterior actuación se dará información al titular o titulares dederechos reales.
De la misma forma se procederá para el pago de la indemnización, cuando eltitular o titulares de derechos reales estuvo representado por curador ad litemdurante el proceso de expropiación.
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CAPITULO SEPTIMO
DISPOSICIONES VARIAS
Artículo 18. Al expediente que corresponda el proceso de expropiación por víaadministrativa se adjuntarán entre otros, los siguientes documentos:
1. Los que justifiquen la utilidad pública o el interés social de la expropiación.
2. Plano de la obra que se proyecta llevar a cabo, de la localidad y del terrenoque se necesita.
3. Certificado de libertad y tradición del inmueble objeto de la expropiación porvía administrativa, con un periodo de veinte años so fuere posible.
4. Copia del avalúo catastral del inmueble expropiado, de acuerdo con lopreceptuado por el Artículo 15o. de la presente ley, así como copia del avaluórealizado por la lonja de propiedad raíz y el dictamen pericial, si los hubo.
5. Los referentes a la etapa de negociación directa.
6. Los que contienen la relación de las actuaciones realizadas para llevar a cabola notificación personal de los actos que la requieran.
Artículo 19. En las acciones contencioso-administrativas que se instaurencontra los actos que ordenaron expropiaciones de inmuebles por víaadministrativa, procederá la suspensión provisional cuando sea evidente queesos actos vulneraron normas superiores, fueron expedidos por una autoridadque carecía de competencia, o sin el lleno de los requisitos establecidos en lapresente ley.
Artículo 20. Cuando dos o más entidades competentes pretendan expropiar unmismo bien inmueble, podrán en conjunto o individualmente, solicitar a laautoridad contencioso administrativa correspondiente, que dirima el conflicto ydetermine cual es la entidad competente en ese determinado caso, para expropiarel bien inmueble, para lo cual se procederá de la siguiente manera:Recibida la solicitud, la autoridad contenciosa que debe dirimir el conflicto, darátraslado de la misma a las partes por el término común de tres días a fin de quepresenten sus alegaciones y a partir de este momento se suspenderá todaactuación administrativa tendiente a llevar a cabo la expropiación.
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Las pruebas pedidas durante dicho término o decretadas de oficio, se practicaránen los seis días siguientes. Vencido el término del traslado o el probatorio, en sucaso, se resolverá el conflicto y en el mismo auto se ordenará comunicar ladecisión a las autoridades que actuaron como parte del incidente.La decisión proferida por la autoridad contenciosa no es susceptible de ningúnrecurso y será de obligatorio cumplimiento para las entidades en conflicto.
La autoridad contencioso administrativa competente en cada caso será:
a. Cuando se trate de municipios pertenecientes a un mismo Departamento,conocerá el Tribunal Administrativo del Departamento.
b. Será Competente el Consejo de Estado cuando el conflicto surja entre:- Dos o más departamentos, Ministerios o municipios pertenecientes a diferentesdepartamentos.- Un Ministerio y un Departamento, un Departamento y un Municipio.
Artículo 21. La entidad expropiante tendrá un plazo máximo de un año contadosa partir del día en que quedó en firme el acto que decretó la expropiación paradestinar el inmueble expropiado al fin que se invocó para proceder a dichaexpropiación. Si así no lo hiciere, deberá en el término de tres meses contados apartir del día en que se cumplió el año, ofrecer en venta el inmueble, a losantiguos titulares de los derechos reales sobre el bien, en las mismas condicioneseconómicas en que fue expropiado. Si estos no aceptan el ofrecimiento, elinmueble será enajenado a través de subasta pública, que deberá ser iniciadadurante los dos meses siguientes al rechazo de la oferta por parte del anterior oanteriores titulares de derechos reales, la subasta prevista se sujetara a lasnormas del Código de Procedimiento Civil establecidas para el efecto, en losartículos 525 a 533.
El representante legal de la entidad que expropió el inmueble esta obligado arealizar la oferta prevista en este artículo y a dejar constancia de la misma en elexpediente correspondiente al proceso de expropiación del bien inmueble, sopena de incurrir en causal de mala conducta.
En todo caso se podrá adelantar las acciones disciplinarias necesarias paradeterminar la responsabilidad y las faltas en que pudieron incurrir los funcionarioscompetentes para destinar el bien al proyecto que dio lugar a la expropiación, porla no realización del mismo.
un año transferir el derecho de dominio sobre ese inmuebleexpropiado. En esta nueva enajenación los antiguos t i tulares de
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derechos reales tendrán un derecho de preferencia en las mismascondiciones económicas en que les fue expropiado.
Artículo 22. La presente ley se aplicará conforme a lo dispuesto en la ley 9 de1989, ley 135 de 1961, ley 1 de 1968, ley 4 de 1973, ley 30 de 1988 y demásnormas concordantes, siempre que no contravengan las disposiciones aquíprevistas.
Artículo 23. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
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