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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

TESIS DE 1999INDICE POR AUTORES

• ALVAREZ MOLINA FERNANDO• APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA• ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA• ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO• ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO• BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA• BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS• BORDA RIDAO ROBERTO• BOTERO CABRERA ADRIANA• CALDERÓN CUELLO CLAUDIA• CASTILLO GARCIA JUAN DAVID• CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA• CATAÑO CATAÑO JAIME• CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL• CUBIDES PINTO BENJAMIN• CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA• DÁVILA VINUEZA GERMÁN• DELGADO PERDOMO PAOLA• DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA• DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO• DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA• ELJACH MANRIQUE ALFONSO• FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA• FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO• GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER• GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA• GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA• GUTIÉRREZ JULIANA• HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO• JAIMES TABOADA GERMAN• JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO• LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA• LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA• LLORENTE CARREÑO MARGARITA• LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL• MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO• MEDINA MATALLANA MARLENE• MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA• MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO• MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA• MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ• MURCIA CELEDÓN ERIKA• MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO• NADER DANIES ANA MARIA• NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA• NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS• OLARTE RUSSY ALEXANDRA• OSORIO TORRES AURA XIMENA

• POVEDA CASTILLO PAOLA• RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY• RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO• RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO• RIZO PALLAIS ERNESTO• RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN• RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR• SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA• SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA• SARMIENTO CRIALES FERNANDO• SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA• SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA• SUAREZ PARADA ALEJANDRO• SUELT COCK VANESSA ANDREA• TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS• TORRES IBARRA JUAN CARLOS• TOVAR LUNA ANA LUCÍA• TURBAY QUINTERO JULIO CESAR• URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA• VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA


TESIS DE 1999INDICE POR TÍTULOS

1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LA

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL

CONTRATO DE SEGURO, LA10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y

GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE

QUEJA12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES

DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO

COLOMBIANO16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:

MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS

17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS

SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL

CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA

23. KNOW HOW, EL24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE

CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES

FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA

RECTIFICACION, EL

33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESES

34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE

COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL

CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 199738. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,

LOS39. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO

ULTRATERRESTRE40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA- ENFOQUE PRÁCTICO-41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES


TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LAMIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHOCUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA

3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LACUBIDES PINTO BENJAMINARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO

4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONESDE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIARINCON CUELLAR LUIS FERNANDO

5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LASSUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LASOLARTE RUSSY ALEXANDRAURBINA GALIANO LIZA ANTONIETA

6. KNOW HOW, ELCASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRATORRES IBARRA JUAN CARLOS

7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, ELBERNAL RODRÍGUEZ PAOLADÁVILA VINUEZA GERMÁN

8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESESAPARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANABOTERO CABRERA ADRIANA

9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LAALVAREZ MOLINA FERNANDO

10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRECOMPETENCIA EN COLOMBIA, ELDELGADO PERDOMO PAOLAMURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA

11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-ARIZA FORTICH ALMA ROCÍODUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA



DERECHO ECONOMICO

1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LALAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA

2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONESRIZO PALLAIS ERNESTOSUAREZ PARADA ALEJANDRO

3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DELCONTRATO DE SEGURO, LASARMIENTO CRIALES FERNANDOTOVAR LUNA ANA LUCÍA

4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO YGARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANOBERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS

5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOSLIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRAHUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO

6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICOBORDA RIDAO ROBERTO

7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORESLÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL

8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIAMUÑOZ CALDERÓN BEATRIZSARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA

9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍAPOVEDA CASTILLO PAOLA

10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADESFINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIARAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCYSÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA

11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN ELCONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINARAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO

12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,LOSLLORENTE CARREÑO MARGARITASUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA

13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALESNADER DANIES ANA MARIA



DERECHO LABORAL

1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, ELCHARRIA SERRANO JUAN MANUELMURCIA VARGAS ANDRES CAMILO



DERECHO PENAL

1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTASANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRASUELT COCK VANESSA ANDREA

2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTROMANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDONOVOA SERRANO PEDRO ELIAS



DERECHO PROCESAL

1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSODE QUEJAJAIMES TABOADA GERMAN

2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, ELFORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIOARANGO ARANGO MARÍA SOFIA



DERECHO PUBLICO

1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIACATAÑO CATAÑO JAIME

2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DEDERECHODUARTE CASTRO MARIO BERNARDOOSORIO TORRES AURA XIMENA

3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LAMEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍACALDERÓN CUELLO CLAUDIA

4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANONAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINAGONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDARODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR

5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN ELDERECHO COLOMBIANODÍAZ ROMERO GINNA MARÍAMORALES LOURIDO DIANA PATRICIA

6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LATURBAY QUINTERO JULIO CESAR

7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LAGÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA

8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DELCONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LARODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁNGUTIÉRREZ RUIZ JULIANA

9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DECONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONALELJACH MANRIQUE ALFONSOCASTILLO GARCIA JUAN DAVID

10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALESJOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO

11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAMEDINA MATALLANA MARLENEVERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA

12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIOULTRATERRESTRETELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS



FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO

1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LARECTIFICACION, ELGIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER

SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA

ENFOQUE PRACTICO

ALMA ROCIO ARIZA FORTICH

MAGDA XIMENA DUQUE MARTINEZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

SANTAFE DE BOGOTÁ, D.C.

1999

SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA

ENFOQUE PRACTICO

ALMA ROCIO ARIZA FORTICH

MAGDA XIMENA DUQUE MARTINEZ

Trabajo de Grado para optar al Titulo de

Abogado

Director: Dr. GUILLERMO ZEA FERNANDEZ

Abogado



SANTAFE DE BOGOTÁ, D.C.

1999

iii



RECTOR: R. P. GERARDO REMOLINA VARGAS

DECANO ACADÉMICO: Dr. GUSTAVO ZAFRA ROLDÁN

DECANO DEL MEDIO UNIVERSITARIO: R. P. LUIS FERNANDO ALVAREZ S. J.

DIRECTOR DE PROYECTO: Dr. GUILLERMO ZEA FERNANDEZ

iv


ARTICULO 23 DE LA RESOLUCIÓN No. 13 DE JUNIO DE 1946

"La Universidad no se hace responsable de los conceptos emitidos por sus alumnos

en sus proyectos de grado. Sólo velará porque no se publique nada contrario al

dogma y la moral católica y porque los trabajos no contengan ataques o polémicas

puramente personales. Antes bien, que se vea en ellos el anhelo de buscar la

verdad y la justicia".

v

CONTENIDO

pág.

INTRODUCCIÓN 1

I. PARTE GENERAL 6

1. DERECHOS DE AUTOR 6

1.1 HISTORIA 6

1.2 DEFINICIÓN 12

1.3 NATURALEZA DE LOS DERECHOS DE AUTOR 13

1.4 SUJETOS DEL DERECHO DE AUTOR 17

1.4.1Titular originario 18

1.4.2Titular derivado 18

1.5 OBJETO DE LOS DERECHOS DE AUTOR 20

1.5.1Definición de obra 20

1.5.2Principio de Minimis Non Curat Lex 21

1.5.3Clases de obra 22

1.5.4La idea y la expresión 26

1.6 PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR 28

1.7 FORMALIDADES 31

vi

1.8 DURACION DE LA PROTECCION 33

1.9 DERECHO MORAL Y DERECHO PATRIMONIAL 36

1.9.1Aspectos generales 36

1.9.2Derecho moral 39

1.9.3Derecho patrimonial 47

1.10 CONCLUSIONES 55

2. DERECHOS CONEXOS 59

2.1 HISTORIA 59

2.2 DEFINICIÓN 61

2.3 CONTENIDO DE LOS DERECHOS CONEXOS 62

2.3.1Facultades morales 62

2.3.2Facultades Patrimoniales 66

2.4 SUJETOS DE LOS DERECHOS CONEXOS 70

2.4.1Artista interprete ejecutante 71

2.4.2Productores de fonogramas 72

2.4.3 Organismos de radiodifusión 75

2.5 OBJETOS DE LOS DERECHOS CONEXOS 77

2.6 NATURALEZA JURÍDICA 78

2.6.1Teorías 79

2.7 CONCLUSIONES 81

3. COMUNICACIÓN PÚBLICA DE OBRAS MUSICALES 85

3.1 ASPECTOS GENERALES 85

vii

3.1.1Definición 87

3.1.2Casos en los que se realizan comunicación pública 89

3.1.3Clases de comunicación pública 97

3.1.4Obligaciones de quien utiliza públicamente una obra musical 98

3.2 COMUNICACIÓN PÚBLICA EN LA DECISIÓN 351 DE

LA COMUNIDAD ANDINA 99

3.2.1Aspectos generales 99

3.2.2 Comunicación pública en la decisión 351 104


II. PARTE ESPECIAL 112

4. SOCIEDAD DE GESTIÓN COLECTIVA 111

4.1 HISTORIA 112

4.1.1Generalidades 112

4.1.2Cobranza por varias sociedades 113

4.1.3 Acuerdos multilaterales 115

4.2 GENERALIDADES DE LAS SOCIEDADES DE GESTION

COLECTIVA 119

4.3 DEFINICION 123

4.4 NATURALEZA JURIDICA 125

4.5 PRESUPUESTOS JURIDICOS 127

4.6 RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍA JURÍDICA 131

4.7 FUNCIONES 135

viii

4.8 CLASES DE SOCIEDADES GESTORAS 142

4.9 SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA 143


5. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA 148

5.1 ORGANIZACIÓN SAYCO-ACINPRO 149

5.1.1Historia 149

5.1.2Funcionamiento 150

5.1.3Organización territorial 152

5.1.4Recaudo y distribución 153

5.1.5 Categorías 154

5.1.6Participación de los usuarios en cada categoría 156

5.1.7Usuario 156

5.1.8Mecanismos coercitivos y sanciones 157

5.1.9Conclusiones 163

5.2 SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE

COLOMBIA - SAYCO 165

5.2.1Historia 165

5.2.2Objeto 166


5.2.4Sociedades extranjeras 170

5.2.5Ejecuciones en vivo 172

5.2.6Seguridad social 173

ix

5.2.7Requisitos para ser socio 174


5.3 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INTERPRETES Y

PRODUCTORES FONOGRÁFICOS - ACINPRO 178

5.3.1 Historia 178

5.3.2Objeto 180

5.3.3 Ingresos 182


5.3.5Otros rendimientos 184

5.3.6Beneficios sociales 185

5.3.7Requisitos para ser socio 186

5.3.8Sanciones 187


6. CONCLUSIONES 192

6.1 DIFICULTADES ECONOMICAS 193

6.2 NEXOS ENTRE LAS TRES ORGANIZACIONES ESTUDIADAS 194

6.3 PAGO DE DERECHOS 194

6.4 EXISTENCIA DE RELACIONES INTERNACIONALES 194

6.5 BIENESTAR SOCIAL DE LOS MIEMBROS DE LAS

INSTITUCIONES ESTUDIADAS 195

6.6 INCREMENTO DE LOS INGRESOS 195

6.7 COLABORACION DE LAS AUTORIDADES 196

BIBLIOGRAFIA 198

x

“Yo quisiera escribir sobre

todo esto, aún previendo que

habré de errar en las nueve

décimas de mi juicio. Pero

este sacrificio de equivocarse

lealmente es casi la única

virtud pública que el escritor,

como tal puede ofrecer a sus

convecinos”

José Ortega y Gasset

xi

INTRODUCCIÓN

Desde la aparición del hombre en la tierra, el desarrollo de la humanidad ha estado

íntimamente ligado a los derechos de autor, porque por esencia, el hombre es un

ser creativo.

De cada cosa que vemos, palpamos, olemos, o en general sentimos, extraemos

conclusiones únicas, que por lo mismo son maravillosas. La propia naturaleza nos

ha llevado a descubrir en ella soluciones a cada dificultad que la vida nos plantea

y fue gracias a ella que ahora podemos disfrutar grandes invenciones que nos han

hecho confortable el existir.

Leer un libro y descubrir en él las maravillas que el autor quiere transmitir; escuchar

una canción o una melodía y dejarnos penetrar por su belleza y su armonía, son

algunas de las bondades que el derecho de autor y los derechos conexos quieren

proteger, con el único objetivo de incentivar ese desarrollo. De no ser así, la misma

creación maliciosa que tiene el ser humano, lograría demeritar el esfuerzo de otro

por el aprovechamiento indiscriminado de su obra.

El ser humano siempre ha gustado de la música, crearla, interpretarla y escucharla,

es así, como esa amplia relación que tiene con la música, es la que nos ha

motivado a realizar este trabajo.

Cuando escuchamos una pieza musical, estamos haciendo algo más que la simple

actividad de escuchar, detrás de este placer, está el trabajo intelectual de muchas

personas que merecen por esta tarea una gratificación o un reconocimiento. En

efecto, en cada pieza musical está presente el trabajo de quien creó la obra, de

quien escribió la letra y de quien compuso su música; es así como está el intelecto

y la habilidad de quien con su toque personal la interpreta.

Sin las actividades mencionadas el placer de la música no existiría, es por ello que

merecen tanta importancia y protección por parte del derecho, pues es no sólo

justo, sino también conveniente que dentro de un orden social esas actividades

tengan mérito.

El autor de una obra musical, se nutre con su propia obra y es tan grande su

creación que es necesaria hacerla pública para que los demás tengan algo en ellos

de esta belleza que otro creó.

Es una cuestión de equidad, si se recibe placer de una obra musical lo justo es

3

entregar algo a cambio y eso precisamente, es lo que el derecho de autor pretende,

que los autores, artistas, interpretes y compositores tengan oportunidad de crear

una obra y a cambio sean reconocidos y recompensados.

El mundo de la música ha crecido y con ella el número de autores, intérpretes y

ejecutantes que necesitan una protección.

Por inspiración de J. J Rousseau, quien en su obra El Contrato Social, explica los

beneficios de vivir en sociedad, donde hay un favorecimiento mutuo de las

cualidades de cada uno de sus miembros, y la necesidad de un ordenamiento

superior, que permita una organización y evite el caos; se hace necesaria la

formación de agrupaciones de autores, artistas, intérpretes, ejecutantes y

productores de fonogramas; logrando así las mismas ventajas que cada ciudadano

disfruta de vivir en sociedad, pero a la vez limitándolas, en aras del orden.

En Colombia, ese papel lo llevan a cabo SAYCO, ACINPRO y la ORGANIZACIÓN

SAYCO-ACINPRO, sociedades gestoras que se crean como un instrumento que

ayuda al autor, artista, intérprete, ejecutante y productor de fonogramas a llegar a

cada uno de los usuarios de la música para reclamar sus derechos.

Estas sociedades gestoras propenden por el interés de sus miembros. Ellas con la

colaboración de las autoridades nacionales e internacionales, protegen las

4

creaciones que han logrado reconocimiento por parte de la humanidad.

En este estudio ellos son los protagonistas principales, que por primera vez son

estudiados desde un punto de vista práctico. De esa forma, esperamos brindar una

mayor comprensión, no tanto de la normatividad que rige su funcionamiento, de la

forma como en la realidad estas organizaciones desarrollan su importante misión;

para así resaltar los beneficios que con su actividad generan a los derechos de

autor.

Este trabajo, para su mayor comprensión, ha sido dividido en una parte general y

una parte especial. La primera parte, consta de tres capítulos que se refieren a los

derechos de autor, los derechos conexos y la comunicación pública de una obra

musical. Estos tres elementos, deben servir de base para el estudio posterior del

tema central de este trabajo: Las sociedades gestoras.

De esa forma, una vez entendidos los aspectos generales del tema en comento, la

parte especial consta de cuatro capítulos en los cuales desarrollamos las

generalidades de las sociedades gestoras y concretamente el estudio de la

Organización SAYCO-ACINPRO, SAYCO y ACINPRO, como sociedades gestoras

existentes en Colombia.

5

“La más sagrada, la más

legítima, la más inatacable

y, si se puede hablar así,

la más personal de todas

las propiedades es la obra

fruto del pensamiento de un

autor.”

LE CHAPELIER, 1793

I. PARTE GENERAL

1. DERECHOS DE AUTOR

Este capítulo se ocupa de estudiar, de manera general, el origen, concepto y

naturaleza de los derechos de autor; así como los demás aspectos necesarios para

acercarse al estudio de las sociedades de gestión colectiva, encargadas de la

protección y administración de los derechos de autor; tema este, que es el objeto

propio de este trabajo y que será tratado en la denominada parte especial.

1.1 HISTORIA

El derecho de autor tiene una larga historia, teniendo sus raíces en una época

anterior a la invención de la imprenta.

Desde la prehistoria, el hombre de las cavernas hacía inscripciones en piedra y

dibujos sobre la roca. Es así como en el año 2.500 A. C. encuentran un bajo relieve

excavado en Adab (Sumelia); conforme a investigaciones que se han llevado a

cabo sobre el mismo relieve, se ha concluido que desde esa remota época el

7

hombre utilizaba instrumentos musicales.

En las civilizaciones precolombinas americanas, la ausencia de escritura no impidió

que alcanzaran un elevado índice de desarrollo en los demás ramos de las

actividades artísticas.

Dentro de los Incas existían los quipu-camayocs, especie de narradores de

leyendas que recorrían el territorio evocando la versión oficial de sus orígenes y de

la historia de la dinastía reinante1.

Los Aztecas, según Madariaga2, usaban criptogramas pintados sobre tela y se

presume por ello, la existencia de escribas especializados en su confección y

lectura.

De otro lado, culturas como la griega y la romana, daban especial importancia a la

protección de los derechos de autor, siendo considerado el plagio como

deshonroso, disponiendo de sanciones para tal conducta.

1VICTOR W. VON HAGEN. Realm of the Incas. Nueva York: Editorial Mentor, 958, pág. 203

2SALVADOR DE MADARIAGA. Hernán Cortés. Paris: Editorial Calmann Lévy.

8

En esas culturas, particularmente en la romana, los pintores y arquitectos eran

pagados generosamente según su fama y habilidad. Adicionalmente, para efectos

de representar públicamente obras teatrales, estas eran adquiridas previamente a

sus autores.

La figura que más se destaca es la de Cayo Cilnco Mecenas, ministro de Augusto

y protector de Horacio, Propecio y Virgilio. Su nombre sirve para designar a las

personas interesadas en incentivar a los artistas de cualquier género financiándolos

desinteresadamente.

Antes del Siglo XV los trabajos de literatura trataban principalmente temas

religiosos, porque la cultura durante la edad media, en el mundo occidental, estuvo

sostenida, en gran medida, por la Iglesia Católica; teniendo como fuente principal

los monasterios, asiento de los monjes, quienes durante siglos produjeron

importantísimas obras.

Por el marco en el que eran escritas dichas obras y por las calidades y laboriosidad

que se requería para escribir una obra de estas características, el plagio no era

algo usual. Adicionalmente, no existía un mercado para estos libros debido al alto

grado de analfabetismo de la gente de la época, que se encontraba mas

preocupada por servir a su rey, cultivar la tierra y sobrevivir dentro de una situación

de extrema pobreza y grandes conflictos bélicos, que por leer complejos

9

documentos. Consideramos que estas razones justifican la inexistencia de una

legislación que protegiera a los autores y a sus obras, sin embargo la comunidad

se encargaba de dar un castigo moral para los plagiarios.

En el siglo XV, con la invención de la imprenta, tal vez el mayor y más importante

invento del hombre contemporáneo, se produjo un cambio sustancial en la

producción masiva de obras literarias, disminuyéndose los precios y aumentándose

radicalmente la distribución de las obras, en relación con los siglos anteriores. Sin

embargo, por la forma de vida de la época, la imprenta no era un medio alcanzable

por todos fácilmente y eran pocos los que podían tener contacto con ella3.

En 1518 el primer privilegio de imprimir se le otorgó a Richard Pynson, impresor de

la corona inglesa, quien imprimió un discurso suyo. Fue él quien durante dos años,

prohibió la impresión de cualquier otro discurso.

En 1529, se entregó en Inglaterra el control de la impresión a una compañía que

mantenía una publicación regulada y sólo un grupo selecto de personas tenían

derecho a imprimir alguna obra. Los miembros de la compañía tenían el derecho

de imprimir sus libros; derecho perpetuo que fue el conocido como “Copyright” o

3Gutemberg inventa la imprenta en 1.455. De allí vino el primer “best seller”: “An act of Richard III” en1.483, que hizo que por primera vez se diera la circulación de un libro extranjero.

10

Derecho de Copia.

Es así como se va desarrollando paralelamente a la evolución de la literatura, los

derechos de autor y su protección en las diferentes legislaciones del mundo; porque

ello determinó la necesidad de establecer una normatividad que protegiera al

creador contra las reproducciones no autorizadas de sus obras. En consecuencia,

se inició la expedición de legislaciones que garantizaran tal protección.

La primera legislación sobre el “Copyright” se expide en Inglaterra en 1710 y es

conocida como el “Estatuto de la Reina Ana”. Esta normatividad es la que por

primera vez protege al autor contra las falsas copias de la obra.

Posteriormente, otros países promulgaron estatutos que consagraban la protección

al derecho de autor. En Estados Unidos en 1740; Dinamarca, 1741; Francia 1777

y después de la revolución en 1791 y 1793; Estados Germánicos, Austria y España

en 17894.

4DIRECCIÓN NACONAL DEL DERECHO DE AUTOR. Génesis y Evolución del Derecho de Autor.Colección Derechos de Autor, Colombia. 1995. Pág. 13.

11

Haciendo un brevísimo recuento sobre la legislación concerniente al derecho de

autor, desde 1811 en el Acta de la Federación de las Provincias Unidas de la

Nueva Granada, se empezó a hablar de la protección a los bienes intelectuales;

pero sólo hasta 1834 Francisco de Paula Santander, como presidente de la nueva

república, expidió lo que se ha calificado como el primer estatuto autoral. Con la

expedición de la Constitución Nacional en 1886, se elevó a rango constitucional la

protección de creaciones del intelecto (artículo 35) y se promulgó la Ley 32 del

mismo año. Sin embargo, sólo hasta 1946 con la ley 86 del mismo año se desarrolló

íntegramente el derecho de autor; entendiendo como tal, no sólo el derecho

patrimonial que él conlleva, sino también el derecho moral, elemento sustancial del

mismo. Esta ley regulaba en forma completa el tema, pero no fue muy aplicada

debido a que Colombia aprobó la Convención Internacional sobre la protección de

los artistas, intérpretes, ejecutantes o productores de fonogramas y los organismos

de radiodifusión (Convenio de Roma) y la Convención Universal de Derechos de

Autor por la ley 48 de 1975. Esta última ley, los incorporó a nuestra legislación,

pero es la Ley 23 de 1982 la que adopta los principios de los mencionados tratados

internacionales a la legislación nacional de derechos de autor.

Con la expedición de la Constitución política de 1991, se consagró en su artículo

61 la protección a la propiedad intelectual.

Posteriormente, la ley 44 de 1993 se encargó de reformar parcialmente la Ley 23

12

de 1982. Finalmente, es importante mencionar que la Decisión 351 de la

Comunidad Andina regula el tema de los Derechos de Autor para los países que

hacen parte de ella, convirtiéndose en legislación aplicable directamente en Bolivia,

Ecuador, Colombia, Perú y Venezuela.

1.2 DEFINICIÓN

Los derechos de autor pueden ser considerados como un conjunto de derechos

asociados, cuya protección otorga el Estado al creador de una obra literaria o

artística desde el momento de su creación y por un tiempo determinado5.

Según la Corte Constitucional en sentencia C-040 de febrero 3 de 1994, cuyo

magistrado ponente fue el doctor Alejandro Martínez Caballero, los derechos de

autor:

“... son los que pertenecen al artista creador original de la nueva obra.

Por ello, su protección se produce mediante el reconocimiento y la

reglamentación uniforme y universal del derecho intelectual.”

El ejercicio de los derechos de autor contiene dos facultades, una positiva en virtud

de la cual el titular tiene la posibilidad de ejercer los derechos incorporados a su

5Ibídem. pág. 13

13

obra, sin otra limitación que la ley y el orden público y una facultad negativa, que

se manifiesta en las restricciones o limitaciones para ciertos actos que ejecutan

terceros y que sólo pueden ser autorizados por quien creó la obra o por quien está

autorizado para explotarla en su calidad de causahabiente.

El derecho de autor se adquiere por el mero acto de creación intelectual; en efecto,

la ley 23 de 1.982 establece que:

“ Articulo 9: La protección que esta Ley otorga al autor tiene como titulo

originario la creación intelectual, sin que se requiera registro alguno. Las

formalidades que en ellas se establecen, son para mayor seguridad

jurídica de los titulares de los derechos que se protegen.”

1.3 NATURALEZA DE LOS DERECHOS DE AUTOR

El legislador francés de 1793 tuvo la intención de ubicar los derechos de autor

dentro de la institución romana de la propiedad, por ser esta clara e inequívoca.

Sin embargo, aparecieron críticos de esta corriente y surgieron otras teorías:

a) Teoría de la Propiedad: Incluye a los derechos de autor dentro de la

categoría de los derechos reales. Los opositores de ésta teoría, afirman que los

derechos de autor tienen muchas variantes que lo desdibujan del derecho de

dominio, empezando por la singularidad de poseer dentro de si, el derecho

14

patrimonial y el derecho moral sobre la obra; elementos que no encontramos en el

derecho de dominio. Adicionalmente, se contrapone a la naturaleza de perpetuidad

del derecho de dominio sobre un bien material, la limitación temporal de los

derechos de autor. Además, la adquisición de los derechos de autor desde su

creación es una figura no prevista en el derecho romano.

b) Teoría de la Personalidad: Esta teoría, originada en los conceptos de Kant

y seguida por Otto von Gierke, prolonga en la obra la personalidad del autor. Sin

embargo, niega al autor la posibilidad esencial de ceder los derechos sobre su

obra. Se le reconoce a esta teoría el inicio de lo que posteriormente se llamaría

derecho moral.

c) Teoría de los bienes jurídicos Inmateriales: Reconoce esta teoría, seguida

por Josef Kohler, la naturaleza sui generis de los derechos de autor, pero

incluyéndolos dentro de los derechos reales. Paralelamente reconoce la existencia

de una relación personal, no contenida dentro del derecho de autor, entre autor y

obra.

d) Teoría Dualista: Encuentra dentro del derecho de autor dos derechos

diferentes: uno patrimonial, transferible y uno personal e intransferible. En

contraposición a esta teoría aparece la teoría Unitaria que considera los anteriores

“derechos” prerrogativas indisolublemente ligadas entre si y constitutivas del

derecho de autor.

15

e) Teoría de los derechos de Propiedad Intelectual: Ante la imposibilidad de

ubicar a los derechos de autor dentro de la categorías de la división romana, el

jurista belga Edmond Picard, añadió los derechos de propiedad intelectual, como

una categoría autónoma. Bajo ésta teoría, la más acogida por la doctrina, se hace

referencia a diversos derechos, unos orientados a regular la creación intelectual y

otros a regular la competencia entre productores. Nos referimos respectivamente

a los derechos de autor y derechos conexos y por otro lado a los derechos de

propiedad industrial.

Es así como en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), se

establecen las disciplinas comprendidas bajo esta denominación y se entiende que

dentro de la propiedad intelectual se encuentran los derechos relativos:

“- a las obras literarias, artísticas y científicas;

- a las interpretaciones de los artistas, intérpretes y a las ejecuciones

de los artistas ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones de

radiodifusión;

- a las invenciones en todos los campos de la actividad humana;

- a los descubrimientos científicos;

- a los dibujos y modelos industriales;

- a las marcas de fábrica, de comercio y de servicio, así como a los

nombres y denominaciones comerciales;

- a la protección contra la competencia desleal;

- y a todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los

16

terrenos industrial, científico, literario y artístico”6.

Las obras literarias, artísticas y científicas; las interpretaciones y ejecuciones de los

artistas intérpretes o ejecutantes, las fijaciones fonográficas y las emisiones

radiofónicas, son el objeto del derecho de autor y de los derechos conexos;

mientras que las patentes, las marcas, los dibujos y modelos industriales y la

protección contra la competencia desleal conforman el derecho de propiedad

industrial.

Esta última teoría es la que acoge nuestra Constitución Política en el articulo 61

que reza:

“Articulo 61: El estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y

mediante las formalidades que establezca la ley.”

“...La legislación Colombiana incorporó, a través de la Ley 33 de 1987, las

decisiones y definiciones sobre propiedad intelectual establecidas en el Convenio

de Estocolmo del 14 de julio de 1967, el cual fue promovido por la Organización

Mundial de la Propiedad Intelectual (Organismo de la Naciones Unidas), del que

hace parte nuestro país; dicho Convenio, en su artículo 2o,. consagra de manera

específica las actividades que se entenderán como generadoras de derechos de

6CONVENIO DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL; Artículo 2.Estocolmo 14 de Julio de 1967.

17

autor, las cuales se incluyeron en la normatividad nacional sobre la materia, a

través de la mencionada Ley 23 de 1982 y de la Ley 44 de 1993, que la modificó

y adicionó”7

La primera de estas normas se expide con anterioridad a la Carta Política de 1991

y adopta los principios básicos que la comunidad internacional acoge como

esenciales en esta materia. Es por ello, que en la Constitución Política de 1991 se

incluye el concepto genérico de propiedad intelectual en el ya mencionado artículo.

inalmente, es importante mencionar que en la declaración Universal de Derechos

Humanos8, los derechos de autor ocupan un lugar importante entre los derechos

humanos fundamentales puesto que su sustento teórico se origina en las

necesidades de la humanidad en materia de acceso al saber y en la necesidad de

incentivar la búsqueda del conocimiento recompensando a quienes la efectúan.

1.4 SUJETOS DEL DERECHO DE AUTOR

7ORTIZ GUTIERREZ, Julio César. M. P. Corte Constitucional. Sentencia C-276 de junio 20 de 1996

8Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948, Art. 27.

Los sujetos del derecho de autor, tal como lo dispone el artículo 4 de la ley 23 de

1.982, son: el autor y el compositor de una obra. El artista, intérprete o ejecutante,

el productor sobre su fonograma, el organismo de radiodifusión, son titulares de

18

derechos conexos, que son regulados igualmente por la Ley 23 de 1982, que será

estudiada mas adelante. Al ser posible la cesión de los derechos de autor, los

causahabientes de los titulares de dichos derechos, son también titulares de

derechos de autor y de derechos conexos. De la misma forma, la persona natural

o jurídica que obtenga la producción de una obra por virtud de un contrato (obra por

encargo), es también titular de estos derechos.

1.4.1 Titular originario. Los sujetos de los derechos de autor pueden ser

titulares originarios o derivados de una obra. El titular originario del derecho de

autor es la persona humana en cabeza de quien nace el derecho; porque sólo las

personas naturales pueden crear de su intelecto.

n Autor. Según la decisión 351 de la Comunidad Andina en su artículo tercero

(3º), se debe tener por autor, a la persona física que realiza la creación intelectual.

n Coautor. Se presenta coautoría cuando varios autores contribuyen a la

creación de la obra y el aporte de cada uno de ellos es inescindible de la creación,

pero diferenciables entre si.

1.4.2 Titular derivado. Es titular derivado la persona natural o jurídica que

ha adquirido de otra la facultad de usar y disponer económicamente de una obra.

19

“La titularidad derivada nunca pueda abarcar la totalidad del derecho de autor

(derechos morales y patrimoniales), por lo general comprende la totalidad de

derechos de explotación, sin incluir el derecho moral que es inalienable”9.

9ORTIZ GUTIERREZ. M. P., Op. Cit.

Es así como, las personas jurídicas pueden ser titulares derivados de derechos de

autor, como causahabientes o cesionarios de las personas naturales.

n Persona jurídica. La transferencia de los derechos patrimoniales, hace viable

que una persona jurídica sea titular de derechos de autor.

n Herederos. Por causa de muerte los derechos patrimoniales son transmitidos

a los herederos del autor, testamentaria o intestadamente; a título singular o a título

universal. Además se delega en ellos el ejercicio de los derechos morales.

n Cesionarios. De la misma forma es posible que el autor transfiera por acto

entre vivos los derechos sobre sus obras. Esta transmisión o cesión nunca puede

contener los derechos morales, por expresa prohibición de la ley.

n Traductor. Para el reconocimiento de derechos al traductor es menester que

exista previamente una autorización del autor de la obra originaria o de sus

causahabientes. De este modo se reconocen derechos al traductor en virtud de la

20

expresión propia que constituye la obra derivada.

Al hacer la traducción debe mencionarse expresamente el nombre del autor y de

su obra.

n Adaptador. Quien realiza modificaciones, variaciones o arreglos sobre una

obra original y ajena.

Sin embargo, el autor tiene la posibilidad e negar la realización de tales

utilizaciones en las cuales su nombre y obra deberán ser mencionados.

1.5 OBJETO DE LOS DERECHOS DE AUTOR

1.5.1 Definición de obra. El objeto de los derechos de autor son las obras,

entendidas estas, como una forma de expresión material, personal y original de la

creación del autor. Al respeto señala Allfeld Philipp, “..., son objeto de estos

derechos las creaciones del espíritu, o sea, manifestaciones concretas,

materializadas en determinada forma y por ende accesibles a la percepción material

del mundo de las ideas”10.

10PHILIPP, Allfed. Del derecho de autor y del derecho del inventor.

21

La Jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia de noviembre 11 de 1993

se pronunció en el sentido de indicar que las creaciones del espíritu se dividen, por

una parte, en obras que a su vez van dirigidas al espíritu y al ser acogidas por él,

cumplen su finalidad sin que tenga mayor importancia el objetivo práctico que,

subsidiariamente, persigan: esto es, los objetos del derecho de derecho de autor;

y, por otra parte, en aquellas que sirven para satisfacer una necesidad práctica y

cumplen una finalidad de orden técnico en lo cual sólo coadyuva una actividad

mental receptiva: esto es, los derechos del inventor. El derecho de autor

genéricamente comprende los derechos del inventor, pues todo inventor es autor;

mas no todo autor es necesariamente inventor. La calidad de inventor recae sobre

quien crea una novedad aplicable bien en lo teórico, bien en lo práctico, con la

particularidad del ingenio creativo o transformado, de suerte que su invento es

pauta para posteriores desarrollos útiles con base en un punto de partida: el invento

mismo11.

Por su parte, la Decisión 351 de la Comunidad Andina en su artículo 3 define obra

como “toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica, o literaria

susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.”

Para que el derecho de autor se origine en obras literarias, dramáticas, musicales

11NARANJO MESA, Vladimiro. M. P. Corte Constitucional. Sentencia de noviembre 11 de 1993,expediente No. D-300. C-533.

22

o artísticas debe ser calificado como una obra y para determinarlo se debe analizar

la labor y la originalidad con que este se hizo. Esto quiere decir que se ve la real

expresión de la personalidad del autor impresa en la obra.

1.5.2 Principio de Minimis Non Curat Lex. Al referirse a una creación,

cualquiera sea la clasificación a la que pertenezca, es necesario traer a colación

del principio minimis o “de minimis non curat lex”. Existe una línea que separa las

obras que merecen protección de los derechos de autor de los que no la merecen.

Es así como, en virtud de tal principio se hace una división entre los trabajos que

no son suficientemente significantes de los que si lo son, en razón a que no es

conveniente extender esta protección a los trabajos demasiado pequeños o en

extremo triviales. Sin embargo, es una línea flexible que no fija una limitación

taxativa y que supone analizar cada caso y determinar en él, el contenido de la

obra. En estricto sentido, toda obra debe ser protegida, pero el derecho regula la

vida en sociedad y por lo mismo no debe entrar en el fuero personal del ser

humano. Debe proteger sólo aquello que represente significado para la comunidad.

1.5.3 Clases de obra

n Obra Individual. Es aquella que realiza un autor sin colaboración o

intervención de terceras personas. Por ende, los derechos que esa obra le

confieren a su titular son de ejercicio exclusivo de este.

23

n Obra en Colaboración. Es aquella producida por varias personas que

trabajan juntas bajo una inspiración común, pero sus aportes no pueden separase,

a pesar de ser identificables con alguna de las partes, porque, como su nombre lo

dice, los autores colaboran en la elaboración de la totalidad de la obra. En este

caso los derechos sobre la obra corresponden a todos sus coautores.

n Obra Colectiva. Una obra colectiva será aquella creada por iniciativa y bajo

la coordinación de una persona física o jurídica, quien la edita y divulga bajo su

nombre, a partir de contribuciones personales realizadas por los autores con ese

fin; sin tener trascendencia la identificación de los aportes con alguna de las

personas que intervinieron en su creación. La titularidad de los derechos se

conceden a la persona física o jurídica que coordina la elaboración, edita y divulga

la obra.

n Obra Anónima y Obra Seudónima. Si el autor divulga su obra sin reconocer

su titularidad se estará frente a una obra anónima, pero si utiliza un nombre artístico

será una obra seudónima .

En estos dos últimos casos, la persona que crea la obra sigue siendo titular de los

derechos que ella le confiere, sólo que para ejercerlos debe hacerlo por medio de

una persona física o jurídica que publique su obra con su consentimiento.

24

Cabe aclarar que en el caso de las obras seudónimas la titularidad la ejerce el

editor de la misma, salvo que el autor tenga registrado su seudónimo conforme a

las disposiciones del estado civil de las personas.

n Obra por Encargo. Es aquella obra creada en ejecución de un contrato de

prestación de servicios. En este caso la ley otorga al contratante que determinó el

programa para el desarrollo de la obra y que asume su costo y responsabilidad, la

titularidad sobre la misma. El autor no recibe mas que los honorarios pactados y

conserva las prerrogativas que el derecho moral le otorgan.

La transferencia del derecho patrimonial sobre la obra se realiza por ministerio de

la ley. Siendo una presunción legal que establece el artículo 20 de la ley 23 de

198212.

Artículo 20: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de

prestación de servicios, elaboren una obra según plan señalado por

persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, sólo percibirán,

en la ejecución de ese plan los honorarios pactados en el respectivo

contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores

transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las

12CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 276 Junio 20 de 1996: Declara exequible el artículo 20 dela Ley 23 de 1982

25

prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus;

literales a) y b).”

n Obra Póstuma. Es aquella que se publica por primera vez una vez muerto

su autor y tiene por titulares los herederos del autor o a la persona a quien el autor

haya cedido o transferido los derechos de la misma.

n Obras en Desarrollo de un Contrato de Trabajo. Son aquellas que se

realicen en desarrollo de una relación laboral subordinada a cambio de la cual se

recibe un salario. En estos casos la titularidad de los derechos patrimoniales es

exclusiva del empleador, por disposición legal (artículo 91 y 92 de la Ley 23 de

1982), pero ello no obsta para que los derechos morales permanezcan en cabeza

del creador de la obra.

El mismo tratamiento reciben las obras realizadas por un empleado público en

ejercicio de sus funciones, en donde es el estado el titular de los derechos

patrimoniales sobre la creación.

n Obra Originaria y Obra Derivada. La Ley 23 de 1982 en su artículo octavo

reza:

“Artículo 8: Para los efectos de la presente Ley se entiende por:

26

I) Obra originaria: aquella que es primitivamente creada.

J) Obra derivada: aquella que resulte de la adaptación, traducción, u otra

transformación de una originaria, siempre que constituya una creación

autónoma.”

Las obras derivadas también deben ser originales, pues como ya dijimos, esto es

de la esencia de la protección de una creación. Esta diferencia entre obra originaria

y obra derivada, puede comprenderse partiendo del proceso de creación de la obra.

En este, primero se concibe la idea, en segunda medida se elabora su composición

y finalmente se expresa. Como no cuenta la idea, la obra debe ser original en una

de las dos etapas, en su composición o en su creación. Así, será una obra

originaria la que tenga elementos novedosos tanto en su composición como en su

creación y obra derivada la original sólo en alguno de esos dos aspectos13.

13LIPZYC, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ediciones UNESCO, Cerlalc 1993. Pág. 70

1.5.4 La idea y la expresión. La protección del derecho de autor se dirige

a la obra como forma representativa apta para ser reproducida, es así que se

protege la forma sensible con la que se manifiesta una idea pero no la idea misma.

Esta se debe traducir en una expresión material como un libro o un trabajo

27

intelectual. La Corte Constitucional en sentencia de noviembre 11 de 1993 explica

la razón por la cual no son tenidos como derecho de autor, los géneros literarios o

artísticos, ni un estilo particular, ni un método, ni un conocimiento abstracto... “la

autoría se refiere al hombre como causa eficiente de una obra, de suerte que esta

pueda ser identificada, determinada y definida. En cambio, con el género literario

o artístico, el estilo, el método y lo abstracto, no hay determinación, motivo por el

cual se presentaría el contrasentido de la indeterminación del objeto jurídico.

Además, en estos supuestos no actúa el hombre como causa eficiente de una obra

definida, sino como causa ejemplar de un género o una abstracción a desarrollar

por otros.

Así, ...para que una creación del espíritu pueda ser objeto jurídico, es decir, un

interés jurídicamente protegido, ...tiene que materializarse de alguna manera, en

el sentido de su perceptibilidad, ya que de no ser así, sería imposible su

realización. Y lo no realizado es inoperante en el mundo jurídico, el cual rige en la

realidad, es decir, en lo que es capaz de ser existente fuera del pensamiento. La

llamada realidad instrumental, o el ente absolutamente ideal, no puede ser

percibido por los otros, y al no serlo, se hace imposible su protección jurídica, por

indeterminación”14.

14Ibídem

28

De lo anterior se concluye que la diferencia entre idea y expresión es importante en

dos aspectos, el primero, porque algunas cosas sólo pueden expresarse de una

manera determinada y su expresión se da por su función y factores externos. Por

ejemplo, si queremos que un grupo de personas elaboren un soneto sobre el amor,

la idea no protegible es la creación del soneto sobre el amor. Pero las diferentes

formas como cada una de las personas de ese grupo lo expresen, debe ser

protegida por ser la expresión única que cada persona tiene sobre esa idea.

En segundo lugar, si la expresión fuera limitada a las palabras que se usan, sería

fácil volver a escribir un trabajo con diferentes palabras para que sea protegido,

omitiendo el toque original que deben tener todas las obras.

Una misma idea puede ser utilizada o recreada varias veces y si pudiera ser objeto

de protección del derecho de autor, se estancaría el desarrollo. Por eso se permite

tomar una idea pura o un elemento de la obra, pero es ilícito tomar un conjunto de

elementos que representan la individualidad del autor expresada en la obra.

En consecuencia, derecho de autor no protege la aplicación práctica o el

aprovechamiento industrial o comercial de la idea, pues esto es objeto de

protección por las normas sobre propiedad industrial.

Los procedimientos, procesos, sistemas, métodos de operación, conceptos y

29

principios son excluidos también del ámbito de aplicación del derecho de autor15.

1.6 PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR

15Copyright Act of 1970, England

Los derechos de autor, como especie de la propiedad intelectual, adoptan una

postura práctica y toman bajo su ámbito de protección muchos tipos de obras que

pueden o no tener importancia comercial pero siempre deben tener mérito artístico

y literario. Una razón importante para esto es que dichas creaciones usualmente

son el resultado de un esfuerzo significativo y en esto radica la necesidad de ser

protegidas.

Sin esta protección habrían muchos que se apropiarían del trabajo libremente sin

hacer el esfuerzo de crear por ellos mismos, e incluso estarían en capacidad de

vender la obra a un precio mas bajo del que asumió la persona que creó y

desarrollo la obra original.

Tal como se dijo anteriormente, todas las obras deben tener mérito artístico y

literario, sin embargo, para determinar la protección de ellas, no se tiene en cuenta

como criterio ese valor artístico y cultural de la obra, porque estos aspectos

suponen apreciaciones personales y como tal no se toman en cuenta dentro de la

30

regulación. Se toma en cuenta el hecho mismo de la creación; que la obra haya

sido elaborada plasmando en ellas sus ideas conforme al criterio de su autor.

Bien importante es la advertencia que hace Allfeld Philipp:

“Sólo gozan de protección las manifestaciones de ideas concretas, no así un

género literario o artístico que sea introducido por el autor, ni un estilo peculiar, un

método ni un conocimiento abstracto.

Para poder disfrutar de protección, una obra debe ser, en cierta medida, novedosa;

en otras palabras se excluyen las obras que sean mera copia o calco de otras

obras”16. Las leyes sobre derechos de autor no tienen detalles explícitos sobre

cuales obras merecen protección, su alcance es determinado más por los jueces

que por la ley misma, aunque vale la pena anotar que por vía de doctrina se

establecen principios rectores que son de carácter positivo y negativo.

Los aspectos negativos son los que no se exigen desde el punto de vista de

protección de los derechos de autor; es la completa libertad que tiene el autor para

crear su obra. Para citar un ejemplo, el derecho de autor no dispone nada sobre el

género artístico, modo de expresión, calidad o destino de las obras.

16PHILIPP, Allfeld. Del derecho de autor y del derecho del inventor.

31

El aspecto positivo de las obras son los requisitos exigidos por la ley para su

protección. Es necesario que una obra tenga:

1. Una expresión formal.

2. Que sea original.

3. Que se encuentre expresada en un soporte material.

4. Agregamos un cuarto requisito: La obra debe estar dentro del ámbito de

protección fijado por el Estado.

La originalidad es requisito esencial para la protección y ella es entendida como la

expresión creativa e individualizada de la obra. No es necesaria la novedad como

condición para la protección, basta la originalidad que supone que la obra contenga

algo propio de su autor. Ese es el elemento característico que lleva al derecho a

proteger la huella que el autor deja en su obra. Como dice PIOLA CASELLI17:

“Cada trabajo creativo, aunque pequeño, así como todo pequeño bien, puede

pretender la tutela del derecho”.

17PIOLA CASELLI. Trattato del Diritto di Autore e del Contratto di Edizione. Pág. 69

32

1.7 FORMALIDADES

En cuanto a las formalidades que exigen las diferentes legislaciones para dar su

protección, existen diferentes posiciones.

La tendencia actual es la de proteger el derecho de autor desde el momento de la

creación de la obra, sin necesidad de cumplir con formalidades especiales para su

reconocimiento. Sin embargo, existen legislaciones que aún exigen solemnidades,

dentro de ellas algunas son constitutivas y otras declarativas.

Las formalidades constitutivas son aquellas necesarias para adquirir o poner en

ejercicio el derecho de autor. Las declarativas son una forma de reconocer un

derecho que existe desde su creación.

Así, pese a la tendencia actual, existen aún legislaciones como la inglesa donde las

obras no son protegidas hasta que de algún modo no estén grabadas o escritas18.

Colombia sigue la tendencia moderna, pues la ley no exige formalidades especiales

para proteger una obra. El registro no es constitutivo del derecho de autor, como

si puede serlo con relación a la marca. El derecho de autor se protege desde la

18The Copyright, Designs and Patent Act 1.988

33

misma creación intelectual, no es necesario, siquiera, un soporte material de esa

obra.

El artículo 9 de la Ley 23 de 1982 establece con relación a lo anterior:

Artículo 9: “La protección que esta Ley otorga al autor, tiene como título

originario la creación intelectual, sin que se requiera registro alguno. Las

formalidades que en ella se establecen son para la mayor seguridad de

los titulares de los derechos que se protegen”19.

19Pero es aún mas determinante la Decisión 351 de la comunidad Andina, cuando en su artículocincuenta y tres (53) establece que el registro es declarativo y no constitutivo de derechos.

1.8 DURACION DE LA PROTECCION

Es importante aclarar que en punto de la duración de la protección, la Decisión 351

no hace distinción entre derechos de autor y derechos conexos. Por ello, este punto

será estudiado conjuntamente para ambas clases de derechos.

La duración de la protección de los derechos de autor y de los derechos conexos

está determinada por la Decisión 351 de la Comunidad Andina que en su artículo

18 estipula lo siguiente:

34

“Artículo 18: Sin Perjuicio de los dispuesto en el artículo 59, la duración

de la protección de los derechos reconocidos en la presente Decisión, no

será inferior a la vida del autor y cincuenta años después de su muerte.

Cuando la titularidad de los derechos corresponda a una persona

jurídica, el plazo de protección no será inferior a cincuenta años contados

a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según el

caso.”

Por remisión expresa del artículo 18 de la Decisión 351, es menester indicar que

el artículo 59 en su inciso 2º estipula :

“Artículo 59: Los plazos de protección menores que estuviesen corriendo,

de conformidad con las legislaciones internas de los Países Miembros

quedarán automáticamente prorrogadas hasta el vencimiento de los

plazos dispuestos en la presente Decisión.

No obstante, se aplicarán los plazos de protección contemplados en las

legislaciones internas de los Países Miembros, si éstos fueran mayores

que los previstos en la presente Decisión.”

De la lectura de estas normas surgen dos factores determinantes de la protección

a los titulares de derechos de autor y derechos conexos, a saber:

a) Factor de Favorabilidad: Entendemos por este factor, que el tiempo máximo

35

de protección está determinado por dos normatividades diferentes, por un lado, la

Decisión 351, aplicable a los países miembros de la Comunidad Andina. Por otro

lado, las leyes internas de los Países Miembros que regulen el tema de duración

de la protección de los derechos de autor y los derechos conexos. Lo llamamos

principio de favorabilidad porque se escoge entre ambas normatividades la más

favorable al titular del derecho, entendiendo por ella, aquella normatividad cuya

extensión de tiempo de protección sea mayor.

b) Factor Personal: El factor personal está determinado por la distinción entre

los diferentes titulares de los derechos de autor y de derechos conexos. Tal como

se estudió anteriormente, tanto personas naturales como personas jurídicas pueden

ser titulares de derechos de autor. De allí que la protección se extienda a ambos

tipos de personas y en consecuencia, la duración de la protección será también

determinada por esta distinción.

Para efectos de determinar la duración de la protección para el caso Colombiano,

conforme a lo anterior es necesario remitirnos a la Ley 23 de 1982, cuyos artículos

21 y 27 regulan este punto cuando el titular es una persona natural y cuando es un

persona jurídica respectivamente.

“Artículo 21: Los derechos de autor corresponden durante su vida, y

después de su fallecimiento disfrutarán de ellos quienes legítimamente

36

los hayan adquirido, por el término de ochenta años. En caso de

colaboración debidamente establecida, el término de ochenta años se

contará a partir de la muerte del último coautor.”

“Artículo 27: En todos los casos en que una obra literaria, científica o

artística tenga como titular a una persona jurídica o una entidad oficial o

cualquier institución de derecho público, se considerará que el plazo de

protección será de 30 años contados a partir de su publicación.”

Es importante resaltar que el artículo 29 de la misma Ley, determina la misma

protección que se otorga a los titulares de derechos de autor, para los titulares de

derechos conexos.

En consecuencia, aplicando el principio de favorabilidad anteriormente explicado,

se concluye que en Colombia la duración de la protección de los derechos de autor

y de los derechos conexos está fijada por la decisión 351, normatividad que regula

el tema para los Países Miembros ( entre ellos Colombia). Sin embargo, la Decisión

en comento remite a la legislación interna Colombiana por ser esta más favorable

al titular del derecho. Es así que debemos aplicar duración de la protección

establecida por la Ley 23 de 1982.

Ahora bien, continuando nuestro análisis, de conformidad con el factor personal, si

se trata de un titular persona natural, el artículo 21 limita la duración de la

protección a la vida del autor y 80 años más en los cuales sus causahabientes

37

tendrán la titularidad. De no existir herederos, el artículo 23 soluciona el conflicto

dándole a la obra el carácter de obra de dominio público desde el fallecimiento del

titular. Por el contrario, si el titular de la obra es una persona jurídica, la protección

se tendrá que fijar según la Decisión 351 pues como se citó anteriormente el

artículo 18 de la mencionada decisión, protege la obra por 50 años, plazo 20 años

mayor al dado por la legislación interna.

1.9 DERECHO MORAL Y DERECHO PATRIMONIAL

1.9.1 Aspectos generales. Existen fundamentos de índole económica y de

índole personal que incitaron la aparición de la categoría de derechos de propiedad

intelectual. Es así, que el creador de una obra necesita el reconocimiento de su

titularidad, pero también requiere beneficios pecuniarios.

De esta forma, el derecho de autor otorga ambas facultades a su titular; una de tipo

moral y otra de tipo patrimonial. Ellas conforman el complejo contenido de los

derechos de autor y éstas son oponibles erga omnes. Esto quiere indicar que el

ámbito de protección explicado en el punto anterior, se extiende a todos los terceros

ajenos a la creación de forma tal que necesiten autorización del titular para hacer

uso de la obra.

El legislador Colombiano en la ley 23 de 1.982 se refiere estos derechos inherentes

a los derechos da autor, como facultades exclusivas en cabeza de su titular.

38

En este punto debe mencionarse que estas facultades propias del titular de un

derecho de autor sobre su creación, son igualmente reconocidas para los titulares

de derechos conexos. El fundamento de esta extensión radica en la existencia de

la misma necesidad de reconocimiento económico y personal para los titulares de

derechos conexos. Expresamente el artículo 171 de la Ley 23 de 1982 estipula a

este respecto lo siguiente:

“Artículo 171: Los artistas intérpretes o ejecutantes tienen los derechos

morales consagrados por el artículo 30 de la presente Ley.”

El artículo 30 de la Ley 23 de 1982 regula los derechos morales para los autores.

De allí que el reconocimiento de derechos morales de los titulares de derechos

conexos, tenga el mismo contenido que la existente para titulares de derechos de

autor. En el mismo sentido, se requiere autorización del titular de ambos derechos

para que un tercero haga uso de la obra.

Finalmente, es importante destacar que mientras los países de tradición

jurídico-latina reconocen ambas facultades en particular, en la jurisprudencia de los

países anglosajones, refiriéndonos expresamente a Inglaterra y Estados Unidos es

diferente.

39

En el caso concreto de Inglaterra, la ley 1988 sobre Derechos de Autor, Diseños y

Patentes reconoce el capítulo IV el derecho moral que debe reconocerse a todo

autor o inventor de una obra musical, siempre que dicha obra sea publicada

comercialmente20.

En Estados Unidos, el tratamiento que se da al derecho moral es diferente ya que

la ley norteamericana sobre derechos de autor no reconoce el derecho moral y se

aprecia en las decisiones de las cortes federales que este derecho en particular no

s protegido en este país21.

1.9.2 Derecho moral. Los derechos morales se pueden definir como las

prerrogativas amplias y exclusivas otorgadas legislativamente al titular de una

creación, con características de perpetuidad, irrenunciabilidad e inalienabilidad22.

La expresión derecho moral fue empleada por primera vez por el francés André

Morillot, en 1872, para indicar las prerrogativas conectadas con la personalidad del

autor.

20TORREMANS, Paul. Intellectual Property Law. Copyrihts, Designs and Patents. Act 1988, s 77 (3).

21GOLDFARB, Ronald. The writer’s lawyer: essential legal advice for writers and editors in all media.Gillian Vs. ABC Library of Congress. Cataloging-in-publication, First edition. Times Book 1989.

22DIRECCIÓN NACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR. Génesis y Evolución del Derecho de Autor.Colección Derechos de Autor, Colombia. 1995. Pág.33

40

La razón de ser del reconocimiento de los derechos morales radica en la naturaleza

especial de los derechos de propiedad intelectual, por lo que afirmamos que la obra

como creación intelectual forma parte de la persona humana, es inherente a ella y

por consiguiente su reconocimiento es tan importante como la propiedad material.

Así, se dice que el autor “vive su obra”; que es creación del espíritu, y por ende,

la propiedad intelectual refleja la personalidad del autor23.

El articulo 11 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina establece algunas

características del derecho de autor.

23JESSEN, Hery. Derechos Intelectuales. Traducido por Luis Grez Zuloaga. Editorial Juridica deChile, 1970. Pag. 39

Artículo 11: “El autor tiene el derecho inalienable, inembargable,

imprescriptible e irrenunciable de:

a. conservar la obra inédita o divulgarla;

b. reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y

41

c. oponerse a toda deformación, mutilación que atente contra el decoro

de la obra o la reputación del autor”24.

Así, el derecho moral sobre una obra, se caracteriza por ser de carácter

extrapatrimonial; inherente a la calidad del autor; perpetuo y absoluto por ser

oponible a cualquier persona.

En Jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencia de abril 28 de 1998 se

estableció que “los derechos morales de autor se consideran derechos de rango de

fundamental, en cuanto la facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar

ideas o sentimientos de forma particular, su capacidad de invención, su ingenio y

en general todas las formas de manifestación del espíritu, son prerrogativas

inherentes a la condición racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión

libre que de ella se deriva. Desconocer al hombre el derecho a su autoría sobre el

fruto de su propia creatividad, la manifestación exclusiva de su espíritu o de su

ingenio, es desconocer al hombre su condición de individuo que pensa y que crea

y que expresa su racionalidad y creatividad como manifestación de su propia

naturaleza”25. Dentro de él se comprenden las facultades de divulgación,

reivindicación de la paternidad y de oposición a cualquier deformación.

24GRUPO ANDINO, Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena y Propuesta 261 de la junta; Capitulo IV:Del Derecho Moral.

25NARANJO MESA. Op. Cit. Sentencia C-155 de abril 28 de 1998

42

En la Ley 23 de 1982, se desarrollan las facultades contenidas dentro del derechos

moral así:

“Artículo 30: El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo,

inalienable, e irrenunciable para:

A. Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial,

para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice

cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta Ley.

B. A oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la

obra, cuando tales actos puedan causar o causen perjuicio a su honor

o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por

éstos.

C. A conservar su obra inédita o anónima hasta su fallecimiento, o

después de él cuando así lo ordene por disposición testamentaria

D. A modificarla, antes o después de su publicación.

E. A retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de utilización

aunque ella hubiese sido previamente autorizada.

Parágrafo 4: Los derechos mencionados en los numerales d) y e) sólo

podrán ejercitarse a cambio de indemnizar previamente a terceros los

perjuicios que se les pudiere ocasionar.”

43

En todos estos países están vigentes los literales a) y b) del artículo 30 de la Ley

23 de 1982, pero los literales c), d) y e), se encuentran acogidos sólo en unas

legislaciones, siendo la legislación colombiana una de ellas.

Es importante resaltar que independientemente que los derechos patrimoniales de

una obra estén en cabeza de otro autor diferente a su autor real, este y sus

derechohabientes conservan el derecho a reivindicar la paternidad de la obra y de

oponerse a toda deformación, mutilación o a cualquier otro atentado de la misma

que perjudique el honor o a la reputación de autor. A falta de herederos,

corresponderá éste derecho, a una autoridad designada para este efecto.

De otro lado, existen diferencias dentro de las legislaciones de los países con

relación a la duración del reconocimiento del derecho moral, de forma tal que,

mientras Colombia le reconoce vigencia perpetua a este derecho, otras

legislaciones, dentro de las que se puede destacar México y Brasil, disponen la

protección de los derechos morales mientras subsistan los patrimoniales o durante

cierto número de años después de la muerte del autor26.

Pese a la existencia y reconocimiento de la característica de perpetuidad del

derecho moral en los países de tradición jurídico-latina, ello no impide que las obras

sean objeto de licencias de utilización, que equivale a ceder el derecho a utilizar

26UNESCO, El ABC de los derechos de autor. París 1.982 p. 27

44

una obra, ejercicio que sería ilícita sin la mencionada autorización.

n Derecho a la Paternidad. El derecho a la paternidad es la facultad que tiene

el autor para que se le reconozca su condición de creador de la obra. En

consecuencia debe ligarse el nombre del autor a la obra, de tal forma que la

popularidad alcanzada se refleje sobre su persona.

La mención del nombre del autor debe hacerse según los lineamiento que el autor

ha elegido, pues esto hace parte de la misma creación. Con este derecho, el autor

puede reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra. Ahora bien, el derecho

a la paternidad no impide que el autor opte por el uso de un seudónimo y en este

caso debe indicarse el seudónimo elegido.

De la misma forma puede decidir publicar su obra anónima y ello no elimina el

derecho a la paternidad por cuanto el autor puede dar a conocer, en cualquier

tiempo su autoría.

También tendrá derecho, si así lo desea a que su nombre se mencione cada vez

que su obra se utilice en ejemplares impresos o publicados; cada vez que se

anuncie; en casos de representación, ejecución pública o de radiodifusión, o al

hacerse citaciones de su obra.

45

Así mismo, puede prohibir que se altere su nombre o que se utilice el mismo en

relación con la obra de otro autor. En contraposición, puede exigir que se

reconozca su calidad de autor sobre una obra determinada27.

n Derecho a lo Inédito. El derecho de divulgación o en su ejercicio negativo,

el derecho a lo inédito; es la facultad del autor de decidir si dará a conocer su obra

y de hacerlo, decidir en que forma. Inclusive tiene la facultad de mantenerla inédita

indefinidamente porque el titular tiene la facultad de prohibir que su obra sea

comunicada al público28.

Para Kant el derecho de autor y específicamente el derecho a lo inédito es el

“derecho de impedir que otro le haga hablar en público sin su consentimiento”29.

27Ibidem. p. 26

28Articulo 30, Ley 23 de 1.982.

29IN EDOUARD SILZ. La Notion juridique de Droit moral de l’auteur. Paris: Editorial Sirey, 1933. Pág.395

Para diferenciar divulgación y publicación aclaramos que al divulgar una obra se

ponen ejemplares de la misma en manos del público y por ello es necesario un

soporte. A diferencia de la publicación, en donde se da a conocer la obra al público

46

(supone una operación más amplia) y por ello no es indispensable un soporte

material.

n Derecho a la Integridad o Derecho al Respeto. El derecho al respeto e

integridad de la obra permite impedir cualquier cambio o deformación de la misma

y por ese medio proteger al autor contra las adulteraciones de la obra por terceros.

Conforme al mismo, nadie tiene derecho a modificar la forma o el contenido de la

obra sin el previo consentimiento de su autor.

Al respecto afirma el jurista portugués Almeida Santos:

“...si es justo que el autor responda por las obras que pone en circulación, ya no lo

sería que él sufriera en su personalidad los reflejos de una obra que, aunque

originalmente suya, hubiera sido después desastrosamente modificada y alterada

en sus caracteres más significativos.”

La razón de la existencia de este derecho radica en que la personalidad y la

reputación del autor están íntimamente ligadas a su obra y por ello el autor esta

interesado en impedir una mutilación o deformación de ella que pueda perjudicar

su honor o reputación.

n Derecho al Retracto y a la Modificación. El derecho de retracto o

47

arrepentimiento es la facultad que tiene el autor de retirar su obra del comercio. En

virtud de ella, puede corregir su obra o retirarla de circulación aunque ella hubiese

sido previamente autorizada.

La Ley 23 de 1982 otorga este derecho al titular, pero los límites de esa facultad

están fijados en la misma Ley, de tal forma que el autor tiene derecho a retirar su

obra, pero, en caso de causar perjuicios con el ejercicio de su derecho debe

indemnizar a toda persona que se vea perjudicada con este comportamiento

(especialmente al editor y empresario, en el caso de obras literarias, artísticas o

musicales).

Siempre que indemnice previamente a los interesados, puede hacer uso del

derecho de arrepentimiento. Sin embargo, este derecho sólo puede ejercerse sobre

las copias que no hayan llegado al público. Sobre aquellas obras que se

encuentren en poder del público, no puede ejercerse este derecho en razón de

haber entrado al patrimonio de los particulares y en esa medida, superaron los

límites de actuación del titular.

El autor que desista del ejercicio del derecho de retrato, en cualquier caso, debe

respetar la exclusividad de publicación que previo al retracto haya otorgado a un

editor. En ese sentido, el autor que desista de su derecho de arrepentimiento, en

ningún evento puede entregar a otro editor la publicación de su obra, aunque haya

48

alterado la obra o cambiado su nombre; pues de desaparecer los impedimentos del

autor para la publicación de su obra, el editor recupera los derechos de

exclusividad que tenía sobre ella.

1.9.3 Derecho patrimonial

n Definición. El desarrollo de una obra intelectual produce riqueza e

incremento patrimonial para su titular. En consecuencia, el derecho de autor es un

medio muy usual y efectivo para explotar una obra económicamente, provee

mecanismos para ampararse de los riesgos y cubre las utilidades recibidas por la

venta de esa obra. Este privilegio del autor incluye una serie de facultades

constitutivas del derecho patrimonial sobre una obra.

En términos generales, las facultades constitutivas de los derechos patrimoniales

son los que permiten al autor vivir de su obra y en esa medida, las regalías que

percibe el autor son la remuneración de su trabajo intelectual. Esas facultades

recaen, en primera medida, en cabeza del autor de una obra, sin embargo, este

puede transferirlos a otras personas, naturales o jurídicas.

Chabaud se refiere al derecho patrimonial de la siguiente forma:

“...el derecho exclusivo de reproducción y los actos que encierra, constituyen

49

verdadera y esencialmente el derecho de autor, él es toda la propiedad

intelectual”30.

Constitucionalmente la propiedad privada se protege como derecho fundamental.

En ese sentido, al ser los derechos de autor propiedad privada para el titular, ellos

son de igual forma derechos fundamentales y conceden todas las prerrogativas que

ello supone. Así lo establece la Corte Constitucional en sentencia de abril 28 de

1998 y se basa en lo estipulado por el artículo 61 de nuestra constitución, que

señala: “(el) Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las

formalidades que establezca la ley”31.

n La Cesión y la Transmisión. Tal como estudiamos anteriormente, el derecho

moral es inalienable. Sin embargo, el derecho patrimonial es susceptible de ser

cedido por acto entre vivos y transferido por causa de muerte.

La cesión de los derechos patrimoniales sobre una obra puede ser total o parcial.

Es total la que transfiere en forma absoluta e ilimitada todas las facultades

30GEORGES CHABAUD. Op. Cit.. pág. 10. JESSEN HENRY, Derechos Intelectuales. Traducido porLuís Grez Zuloaga. Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1970. Pág. 91

31NARANJO MESA, Op. Cit. Sentencia C-155 abril 28 de 1998.

50

patrimoniales sobre la obra, incorporándose al patrimonio del cesionario.

Estaremos frente a una cesión parcial en el evento de que la transferencia recaiga

sólo sobre algunos de los derechos patrimoniales del autor.

La cesión parcial puede ser exclusiva o no, debido a la naturaleza divisible del

derecho de autor, limitada sólo en el respeto de cesionarios anteriores. La cesión

parcial exclusiva limita al autor en la medida en que éste al no poseer el derecho

cedido, no puede transferirlo posteriormente. La cesión se presume exclusiva en

tanto no se estipule lo contrario. En tanto, en caso de cederse parcialmente, pero

no exclusivamente un derecho patrimonial sobre la obra, este podrá subdividirse

infinitamente.

Debemos entender por cesión: “Transmisión de un derecho entre vivos. Se dice

esencialmente de la transmisión de créditos y otros derechos personales.” Henry

Capitant32. En consecuencia, la cesión deberá cumplir las formalidades requeridas

por la ley para su existencia, validez y oponiblidad.

La cesión puede ser a título oneroso o gratuito, según pague al cesionario un precio

32HENRY CAPITANT. Vocabulario Jurídico. Trad. Aquiles H. Guaglione. Buenos Aires: EditorialDepalma. 1961. Pág. 110

51

por ella.

Aunque aparentemente, hemos limitado a la cesión, los actos por medio de los

cuales se puede realizar la transferencia de los derechos patrimoniales, en verdad,

en ejercicio de la libertad contractual, las partes son las encargadas de establecer

la forma de los contratos de transferencia de estos derechos.

El contenido básico de estos contratos está dado por las siguientes

especificaciones: duración de la transferencia; derechos transmitidos, la o las

lenguas incorporadas, en caso de traducciones; el territorio dentro del cual puede

utilizarse la obra; la retribución económica que deberá pagarse; la responsabilidad

de las partes y el procedimiento a seguir en caso de controversias contractuales.

A modo de ejemplo de contratos de transferencia de derechos patrimoniales

tenemos los siguientes: contrato de prestación de servicios o de elaboración de

obra (artículo 20 de la Ley 23 de 1982); contrato de cesión (artículo 183 de la Ley

23 de 1982); contrato de representación (artículo 139 Ley 23 de 1982); contrato de

edición (artículo 105 y 119 Ley 23 de 1982) y el contrato de inclusión de fonograma,

por virtud del cual el autor de una obra musical autoriza a una persona natural o

jurídica, mediante el pago de una remuneración económica, a grabar o fijar una

obra sobre un disco fonográfico, una banda, una película, un rollo de papel, o

cualquier otro dispositivo o mecanismo análogo, con fines de reproducción o

52

difusión33.

Otra forma de transferir los derechos patrimoniales sobre las creaciones es por

causa de muerte. Pero es importante aclarar que en caso de presentarse la

herencia yacente, el Estado no adquiriría los derechos sobre la obra, esta pasaría

a ser de dominio público. Los herederos o legatarios gozarán de todas las

prerrogativas económicas concedidas al autor que no hayan sido cedidas a terceros

en vida34.

La falta de autorización constituirá una reproducción fraudulenta de la obra y ello

conlleva consecuencias penales y civiles para el infractor.

n Contenido del Derecho Patrimonial. Antiguamente, el derecho de copia o

“Copyright” era el único mecanismo que existía para obtener un beneficio

económico de la creación de una obra. Por fortuna, actualmente este término tiene

un sentido más amplio e incluye diferentes facultades contentivas del derecho

patrimonial.

Estas facultades se encuentran desarrolladas en la Decisión 351, artículo 13 de la

33DIRECCIÓN NACONAL DEL DERECHO DE AUTOR. Génesis y Evolución del Derecho de Autor.Colección Derechos de Autor, Colombia. 1995. Pág 54-63

34JESSEN HENRY, Derechos Intelectuales. Traducido por Luís Grez Zuloaga. Chile: EditorialJurídica, 1970. Pág. 83-87

53

Comunidad Andina.

Artículo 13: “El autor, o en su caso, sus derechohabientes, tienen el

derecho exclusivo de realizar, autorizar, o prohibir:

a. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento.

b. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva

para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

c. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra ,mediante

la venta, arrendamiento o alquiler;

d. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias

hechas sin autorización del titular del derecho;

e. La traducción adaptación. arreglo u otra transformación de la obra.

Estas facultades pueden agruparse en dos grandes categorías:

a. El derecho de reproducir la obra

b. El derecho de comunicar la obra al público

Cada una de las facultades que otorga el derecho patrimonial, se pueden poseer

y hacerse valer por separado y cada utilización, necesita la autorización del autor.

En esa medida se vislumbra el carácter de exclusividad de los derechos

54

patrimoniales en el derecho moderno, por cuanto el autor puede autorizar cada

utilización de su obra.

• Reproducción. El derecho de reproducción, es la facultad de copiar del

original de la obra. En ejercicio de esta facultad no importa que el procedimiento

para copiar sea o no el mismo que se utilizó para elaborar el original. En ese

sentido, la ley protege los derechos sobre un cuadro contra la escultórica y a la

inversa, se protege una escultura contra su representación gráfica.

La doctrina acepta dos excepciones a la reproducción no autorizada de una obra,

en procura del desarrollo científico y literario:

a) Cuando se haga una sola copia manuscrita para uso del propio copista o para

un fin didáctico estricto.

b) Cuando se reproduzcan fragmentos para el efecto de citación informativa, en

obras de naturaleza técnica, educativa, crítica o científica, bajo la condición de que

sean mencionados los nombres de los autores y las fuentes de las cuales

emanan35.

35Ibídem. Pág. 94

55

• Comunicación Pública. El derecho a la comunicación pública, entendido

como ”todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a todo

o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten

en la distribución de ejemplares”36. Se entiende pública si el ámbito no es familiar

o si es dentro de éste, al estar conectada a una red de difusión.

El objeto central de este trabajo está constituido, precisamente, por el estudio de

las sociedades gestoras en Colombia, concretamente en punto de la protección que

ellas brindan a los derechos de titulares de derechos de autor y derechos conexos

sobre la comunicación pública de una obra musical. En esa medida, se desarrollará

con mayor profundidad este tema en capítulos posteriores.

• Distribución Pública. La distribución pública de una obra es el procedimiento

por el cual, al menos un ejemplar de la obra se hace accesible a otras personas

para la finalidad a la cual fue destinada, dentro de las limitaciones de la adquisición

continuada, previamente explicada en el punto de cesión y transmisión de los

derechos patrimoniales37.

36Decisión 351 1993 Comunidad Andina. Artículo 15

37ALLFELD PHILIPP. Del derecho de Autor y Del Derecho del Inventor. Monografías Jurídicas.Bogotá, Colombia: Editorial Temis. 1982. Pág. 36-37

56

• Adaptación. Es la facultad en cabeza del autor para transformar la obra

original en obra de otros géneros, o darle forma diversa de expresión, obteniendo

obras derivadas, tales como traducciones, adaptación teatral, adaptación

cinematográfica, adaptación fonográfica etc38.

1.10 CONCLUSIONES

En la Edad Antigua, período que comprende desde la prehistoria hasta pasadas

épocas del esplendor de Grecia y Roma; y aún en la Edad Media, no existió una

regulación jurídica coherente que protegiera los derechos que los autores tienen

sobre sus creaciones.

La imprenta facilitó la comunicación de las creaciones, pues con ella se logró

reproducir obras escritas. Esto hizo inminente el reconocimiento y la protección de

los derechos de autor.

Aparece así una nueva categoría de derechos, los llamados derechos intelectuales,

dentro de los cuales ubicamos a los derechos de autor y a los derechos conexos.

38JESSEN HENRY, Derechos Intelectuales. Traducido por Luís Grez Zuloaga. Chile: EditorialJurídica. 1970. Pág.100

57

Los derechos de autor fueron estudiados en este capitulo como los protectores de

las creaciones intelectuales de una persona. Tal como se explicó, pese a no ser

derechos son materiales, trascendentalmente permiten el desarrollo de la

investigación, literatura, educación y un sin número mas de actividades que se

crean gracias a la originalidad de alguna persona.

La protección de estos derechos va encaminada a expresiones y no ideas; y cabe

explicar el fundamento de este criterio. Si se protegieran las ideas ninguna persona

sería apta para crear una obra y las creaciones se acabarían muy rápidamente,

porque las ideas son limitadas.

Por otro lado y como consecuencia de la importancia de los derechos de autor,

ellos fueron objeto del marco regulatorio de la Comunidad Andina. En este punto,

particularmente en lo relativo al término de protección mínimo de los derechos para

el creador de una obra, es loable resaltar que, pese a la amplia protección de la

Comunidad, en Colombia no nos limitamos a ese término, dado que el plazo de

duración de la protección es mucho mayor. Esta protección generosa, es un

ejemplo del interés que existe en nuestro país por estos derechos y logra, en

verdad, incentivar el desarrollo de nuevas obras.

Para efectos de determinar el criterio para establecer qué obra merece ser

58

protegida, no debe tenerse en cuenta que toda obra es valiosa por ser creativa y

original, de forma que este no es ese el criterio. No sólo la creatividad y originalidad

es lo que conllevan a proteger, es también el hecho de que la idea protegible debe

ser importante, el derecho regula lo que puede afectar a la sociedad o a la vida en

comunidad, por llamarlo de alguna manera lo realmente importante.

Con relación a las formalidades y trámites, que en buena medida buscamos

eliminar en Colombia, en punto de los derechos de autor se ha establecido la

necesidad de evitar al máximo los formalismos que aún existen en algunas

legislaciones. Para fortuna de los creadores colombianos, en Colombia no existen

dichas formalidades como si las hay en otras diferentes legislaciones. En nuestro

país el solo hecho de la creación hace que una obra sea susceptible de protección.

No es necesario para un autor, compositor o interprete fijar su obra musical en un

soporte material para que esta sea protegida así como tampoco es obligación para

los mismos tener un registro de inscripción de sus obras. De esta manera, se

incentiva al máximo el desarrollo de la actividad intelectual y se le dan mayores

facilidades a los autores, compositores, interpretes o cualquier otra persona cuya

actividad conlleve creatividad en la creación de sus obras.

59

“El fundamento del derecho de

los interpretes debe buscarse,

pues, en la existencia de una

creación, distinta de lo que

realiza el autor. Por lo tanto,

el derecho de los interpretes,

aunque conexo al de los autores

de obras literarias y

artísticas, no puede ser

incluido en este ultimo, si

bien debe admitirse en razón de

las analogías y vinculaciones

que ambos presentan entre sí,

un tratamiento paralelo”

MOUCHET y RADAELLI

2. DERECHOS CONEXOS

Nos corresponde ahora, estudiar como derechos paralelos a los derechos de autor,

los derechos conexos, también conocidos como derechos análogos.

Aunque son de la misma naturaleza de los derechos de autor, no pueden

confundirse con estos, pues mientras que unos son los derechos que ostentan los

autores y compositores, los derechos conexos son los derechos que les

corresponden a los artistas, interpretes y ejecutantes de la obra.

2.1 HISTORIA

Los derechos conexos nacen con posterioridad a los derechos de autor. Se originan

en este siglo como una respuesta al impacto que la tecnología produce en los

derechos del artista, interprete y ejecutante.

La tecnología trajo consigo inventos que hicieron posible la reproducción de obras,

lo que trajo como consecuencia que la obra escapara a la custodia del autor o de

quien la interpretaba.

En un comienzo, el fonógrafo, la cinematografía y la radiodifusión hicieron factible

la reproducción mecánica de las obras musicales y por ende la comunicación

publica en auditorios ilimitados. Desde entonces, la interpretación y la ejecución de

la obra que hasta ese momento no se concebían de manera separada al artista,

empezaron a verse con independencia de este.

Así, con el objeto de conservar las interpretaciones aparecieron diferentes técnicas

de reproducción mecánica de obras musicales, desde el cilindro de música hasta

la creación del disco fonógrafo.

Posteriormente, a principios del siglo XIX, la caja de música se convirtió en el

primer artículo de consumo directo de reproducción de la música. Sin embargo,

fruto del desarrollo se reemplazó por el disco redondo recambiable y la cinta sinfín

de cartón, para finalmente utilizar la banda perforada de papel con un dispositivo

neumático tonal.

A finales de la década de 1920 empiezan a desaparecer todos los instrumentos que

sustituyeron a la caja de música y fueron reemplazados por el articulo más

importante hasta el momento, el disco fonográfico.

En la actualidad, con los avances de la tecnología en las comunicaciones ya no es

62

necesario que el artista, interprete o ejecutante, se desplace para hacer

presentaciones en vivo, pues el hecho que se fije la obra en un instrumento

perecedero, como el soporte material, hace que ella se pueda ser comunicada a

una infinidad de personas de manera simultánea y a lo largo del tiempo39.

2.2 DEFINICIÓN

Dentro del género de la propiedad intelectual se encuentran comprendidos los

derechos de propiedad industrial y los derechos de autor y derechos conexos, como

especies del mismo.

Una vez desarrollados los derechos de autor, es importante entrar al estudio de los

derechos que se conceden “para proteger los derechos de los artistas interpretes

o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión en

relación con sus actividades referentes a la utilización pública de obras de autores,

toda clase de representaciones de artistas o transmisión al público de

acontecimientos, información, sonidos e imágenes...”40.

Estos derechos son llamados “vecinos del derecho de autor” porque los titulares

39En 1930 ya se producían unos 30 millones de discos y así surgen luego los discos de larga duración,la alta fidelidad y la cinta magnetofónica en casetes compactos, los discos compactos y elprocedimiento digital de grabación. La evolución de los sistemas de fonograbación no deja de avanzarni en la calidad de la reproducción ni en la reducción de costos.

40Glosario de derecho de autor y derechos conexos. OMPI 1.980

63

de los derechos conexos al cooperar con los autores por medio de la comunicación

de las obras aportan su propio talento y, se convierten en auxiliares de la creación

intelectual. Los derechos conexos o análogos se reconocen a una persona por el

hecho de haber realizado sobre una obra un esfuerzo o una actividad creativa que

no puede ser desconocida por la ley. Esta actividad va ligada al derecho de autor

y por su misma naturaleza se reconocen como tal la interpretación, ejecución,

producción o radiodifusión que realiza el artista, interprete, ejecutante o productor

de fonograma41.

2.3 CONTENIDO DE LOS DERECHOS CONEXOS

2.3.1 Facultades morales. El derecho conexo surge en el momento en que

el artista, interprete o ejecutante exterioriza su interpretación y allí es cuando nace

el contenido moral del derecho del artista.

Este derecho moral, tal como se explicó en lo pertinente al derecho de autor, tiene

características perpetuas, exclusivas, inalienables, imprescriptibles e

inembargables.

41 “Toda interpretación artística es también una ejecución por cuanto quien interpreta siempre actúauna obra del espíritu.” Walter Moraes, Artistas, intérpretes o executantes, ed. Revista dos TribunaisLtda, Sao Paulo 1.976

64

Dentro de las facultades personalísimas, exclusivas del derecho moral se

encuentran: el derecho al nombre, el derecho al uso y destino de la interpretación

artística y el derecho al respeto de la obra interpretada. Además, el derecho de

oponerse a que se utilice en forma indebida su nombre o seudónimo y a que se

revele el anónimo. Esta facultad incluye también el derecho a evitar que se maltrate

o tergiverse la interpretación y a todo acto que conlleve un perjuicio al prestigio y

a la reputación del interprete.

n Derecho al nombre. Citamos a Josserand, para efectos de comprender el

contenido del derecho al nombre. “El nombre tiene por misión asegurar la

identificación e individualización de las personas; el mismo es algo como una

etiqueta colocada sobre cada uno de nosotros. Cada individuo representa una

suma de derechos y de obligaciones, un valor económico, moral y social; importa

que este valor aparezca a la sola enunciación de un nombre sin equivocación ni

confusión posibles, hay que evitar que un individuo pueda valerse falsamente de

cualidades, es indispensable que la personalidad de cada uno se destaque

netamente de las demás”42.

El nombre constituye un elemento de primordial importancia, porque esta es la

manera como el público identifica al artista, interprete o ejecutante; la calidad de su

42Citado por Juan M, Semón, El derecho al Seudonimo, Edit. Argentina, Buenos Aires, 1.946

65

representación, su prestigio y reputación. Entre más conocido sea un artista y entre

más aceptación tenga su nombre, tendrá un valor mucho mayor. “El derecho de

ligar el nombre a la interpretación corresponde de un modo general a un deber de

todo aquel que divulga la interpretación de atribuírsela a la persona del

intérprete”43.

El nombre artístico es el que designa a una persona, es un conjunto compuesto de

varios elementos como lo son el nombre, los apellidos, el nombre de familia, el

seudónimo o el sobrenombre44. De igual manera, los nombres artísticos identifican

plenamente a sus titulares y logran para ellos una fama pública. Es por esta la

razón que el nombre se toma como un bien jurídico que tiene un valor y por esto,

el nombre de un artista, intérprete o ejecutante se debe registrar para así otorgar

un amparo oponible a terceros.

n Derecho al uso e interpretación de la obra. Es la facultad que otorga el

derecho al uso y destino de la interpretación artística.

43Walter Morales. El derecho del artista, interprete o ejecutante en el Continente Americano: Analisisy Perspectivas, Revista Mexicana de la Propiedad Industrial y Artistica de Mexico, Enero - Diciembre,1.976

44 Siendo estos dos últimos diferentes pues el primero es el nombre ficticio que los demás le dan auna persona y el último es el nombre ficticio que la persona se da a sí mismo.

66

El artista, interprete o ejecutante, detenta un poder sobre su interpretación y es

por eso que tiene la facultad exclusiva de decidir sobre su utilización y destino. Esta

facultad puede ser utilizada de manera directa y esto quiere decir que el artista,

interprete o ejecutante puede decidir si hace presentaciones en vivo o si por el

contrario presenta su obra de manera indirecta o fijada. Este jus disponendi que

tiene el artista, intérprete o ejecutante debe ser siempre expreso, no se presume.

n Derecho al respeto. A su vez, el artista, intérprete o ejecutante tiene derecho

a que se respete integralmente su interpretación. De esta forma, el usuario de la

música tiene la obligación de respetar la interpretación artística en la forma que el

artista intérprete o ejecutante la ha exteriorizado sin hacer ningún cambio a la

obra45. Está, según el escritor brasileño Morães es la “más importante expresión

jurídica del derecho absoluto del intérprete sobre su interpretación”.

Este mismo derecho se contempla para el derecho de autor, pues ningún usuario

puede atacar la integridad de la obra en su nombre, presentación o forma, sin el

consentimiento del autor y de igual manera, no puede difundirse, adaptarse,

traducirse o transformarse, sin autorización.

Si el artista, interprete o ejecutante llegase a dar su consentimiento, la

45OBÓN LEÓN, J. Ramón Derecho de los Artistas Interpretes, México: Edit. Trillas, 1.990

67

transformación que se haga sobre la obra no podrá ir en oposición a la reputación

del interprete.

A su vez, la facultad de editar, reproducir, representar, ejecutar o exhibir una

interpretación que se adquiere por medio de un convenio entre el autor y el editor,

adaptador, reproductor o representante, no otorga derecho para suprimir parte

alguna de la obra ni para cambiarle su integridad, alterando su interpretación salvo

que exista un acuerdo entre el artista, intérprete o ejecutante y quien esta haciendo

la transformación46.

2.3.2 Facultades Patrimoniales. Existe también la posibilidad de autorizar

ciertas utilizaciones sobre la obra, que al igual que las prohibiciones, se

desprenden del señorío que detenta el artista, intérprete o ejecutante de la obra.

Este señorío además de facultades morales, le otorga al artista, intérprete o

ejecutante, un derecho patrimonial entendido como47 la “facultad exclusiva,

transmisible parcialmente y limitada en el tiempo, en virtud de la cual el artista

intérprete tiene derecho a una remuneración justa por el empleo público de su

interpretación artística que se efectúe en cualquier forma o medio”48.

46Convención de Roma, art 12, 1961

47El derecho patrimonial es la posibilidad jurídica de obtener un beneficio económico por emplearpúblicamente su obra.

48Convención de Roma, Op. Cit. 41

68

n Interpretación artística fijada.

a) Derecho de reproducción: La interpretación fijada es aquella que se tiene

de manera duradera sobre un soporte material. Esto nos conduce al derecho de

reproducción, el cual incluye el derecho de explotación o utilización pública.

La reproducción es el acto de hacer ejemplares49 además de las ejecuciones,

representaciones o exhibiciones que no tengan como resultado un nuevo ejemplar

de la obra tangible y permanente.

Para efectos de desarrollar el tema de este trabajo, es menester referirnos a la

reproducción mecánica, pues ella se refiere únicamente las obras musicales50.

La reproducción mecánica debe entenderse como la manera de fijar una obra en

un soporte material, cuya percepción se reduce a los fonográmas, grabaciones,

discos, cilindros y discos compactos. Incluye, además de las obras musicales, el

derecho que asiste al artista, interprétete o ejecutante sobre la multiplicación de

películas u obras cinematográficas que no tienen un milimetraje profesional o

49OBÓN LEÓN, Op. Cit.

50La comunicación pública de una obra musical, constituye el objeto principal del trabajo de las sociedades gestoras en Colombia. Este tema será objeto de estudio en capítulos posteriores.

69

transportadas en un soporte magnético, así como las reproducciones magnéticas.

También está constituido por las obras dramáticas o las dramáticas musicales que

pueden ser fijadas y posteriormente reproducidas.

b) Derechos de Radiodifusión: Para efectos de estudiar el contenido de los

derechos de radiodifusión, se debe distinguir entre la interpretación artística que se

realice para radio, de aquella que se hace para la televisión.

• Interpretación artística fijada que se hace para la radio: Es el caso de una

interpretación que se fija en un soporte magnético por un organismo de

Radiodifusión para retransmitirla o reproducirla públicamente. En el momento en

que se reproduce, nace el derecho del artista, interprete o ejecutante a ser

remunerado.

• Interpretación artística fijada que se hace para la televisión: En el caso de

la televisión rigen las mismas normas aplicadas para la Radiodifusión. Se diferencia

en el uso, pues en ese evento la interpretación se fija para la televisión.

Las retransmisiones que se hagan de obras transmitidas por televisión generan

remuneraciones adicionales para los artistas, interpretes y ejecutantes.

c) Ejecución Pública: La ejecución pública es la comunicación de una obra

70

musical por cualquier medio. A través de ella se pone de presente un derecho de

reproducción generado en las ejecuciones en vivo de obras musicales y en la venta

que se hace por medio de cassettes y discos compactos de estas interpretaciones

al público.

Cuando se utilice públicamente un fonograma, cassette o compacto que contenga

la reproducción de una interpretación, el utilizador debe abonar una como

contraprestación a la explotación económica de la obra51.

n Interpretación artística no fijada. En principio se estableció una regla

general que estipulaba que el derecho de los artistas intérpretes ejecutantes a la

protección de sus interpretaciones, se originaba desde el momento en que estas

se fijaban en un soporte material, de tal manera que fuera posible reproducirla y

comunicarla posteriormente al público.

Con el desarrollo de nuevas tecnologías se hizo posible que la comunicación

pública de una interpretación se hiciera realidad sin requerir la fijación previa de la

misma y por esto, surgió la necesidad de encontrar nuevas estrategias

encaminadas a la protección de los derechos en mención de los artistas, interpretes

51En este punto se ha creado un problema respecto a la remuneración de los productores defonograma pues para las radiodifusoras, los productores de fonogramas no tienen un derecho queprovenga de la creatividad de su trabajo sino de la fijación de sonidos del fonograma, tarea que paraellos no es nada creativa luego no tendría cabida una remuneración por derechos conexos.

71

o ejecutantes.

Así, en la Convención de Brúselas en 1974 se dieron certeras guías para encontrar

nuevas soluciones para este problema. “En las reuniones de expertos

gubernamentales de París (1972) y de Nairobi (1973) se consideró incontestable

el hecho de que cuando se utiliza un satélite para distribuir señales portadoras de

programas, directamente por satélite, el organismo de origen es responsable de tal

distribución, aunque esta cláusula no se encuentre en forma expresa en el

convenio, frente a los autores, los artistas, interpretes o ejecutantes, los

productores de fonogramas y organismos de radiodifusión , y no pueden alegar que

la distribución se ha realizado en el espacio y, por lo tanto, fuera del alcance de las

normas nacionales”52.

2.4 SUJETOS DE LOS DERECHOS CONEXOS

Existen obras que sólo pueden ser admiradas o contempladas gracias a la

ejecución de personas que sirven de intermediarios entre el autor y el público. Esta

intermediación es necesaria para la obra tome vida, pues el público es el

destinatario de ella.

52Propuesta presentada por la República Federal de Alemania y Austria en la Convención de Bruselas

de 1974

72

Esos intermediarios son los artistas, intérpretes, ejecutantes o productores de

fonogramas y ellos se constituyen en los sujetos de los derechos conexos.

En razón de los titulares de estos derechos, la mayoría de los juristas están de

acuerdo en clasificar los derechos conexos en53:

53JESSEN, Henry. Derechos Intelectuales. Santiago de Chile: Edit Jurídica de Chile, 1970

a) Los de los artistas sobre sus interpretaciones y ejecuciones

b) De los productores fonográficos sobre sus grabaciones.

73

La decisión 351 de la Comunidad Andina presenta una definición sencilla de artista,

interprete o ejecutante,: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o

ejecuta en cualquier forma una obra; el artista interprete o ejecutante es aquel que

se vale de su propia expresión corporal o de aquellos que utilizan un instrumento

para comunicar una obra al público54.

Así, que los artistas, interpretes o ejecutantes realizan actividades que contienen

algún grado de creación intelectual y que de esta forma los derechos que de esta

actividad nacen tienen relación con los derechos de autor pues el principal

alimento de la obra es el ingenio55.

2.4.1 Artista, interprete o ejecutante. El artista, interprete o ejecutante es

el comunicador del producto intelectual estético creado por la fuente humana sin

importar que dicha comunicación se realice por medio de la voz y del cuerpo o por

54Esta definición describe a los productores de fonogramas como las personas naturales o jurídicasque fija por primera vez los sonidos de una ejecución u otro sonido.

55Si hemos aislado al artista para compararle con el autor, es porque es el único que puede enrealidad pretender que su prestación, cuando lleva el sello de su talento, ofrece alguna semejanza-cuanto a la originalidad y personalidad - con la creación del autor, por consiguiente, podría justificarsecierto paralelismo entre sus derechos y los del autor. Alphonse Tournier. Lauteur el I artiste interpreteou exécutant. Julio 1960

74

medio de un instrumento que transforme en sonido las notas del pentagrama.

En el caso de las personas jurídicas, sólo pueden gozar de la totalidad de los

derechos que tienen los artistas , interpretes o ejecutantes de una manera derivada.

Esto quiere indicar que dichos derechos nacen de un convenio donde el sujeto

originario autoriza la utilización pública de sus interpretaciones artísticas a un

causahabiente56.

2.4.2 Productores de fonogramas. Los productores de fonogramas son

las personas naturales o jurídicas que fijan por primera vez los sonidos de una

ejecución u otro sonido57.

En la medida en que se desarrolló y perfeccionó esta actividad, surgió la grabación

mecánica de la obra causada por la voz de cantante a través de una corneta y con

ella el fabricante, responsable de este proceso. A esta actividad de gravar

56El causahabiente es el nombre dado aquella persona que ha adquirido un derecho u obligación deotra persona llamada autor. Capitant, Henry. Vocabulario Jurídico. 1972.

Vale la pena resaltar en este punto, que el causahabiente a título universal es la persona que haadquirido de su autor la universalidad de los bienes de este o una cuota parte.

Bajo la disciplina que estamos considerando, el artista, interprete o ejecutante es el titular originariodel derecho que se transfiere al causahabiente, y el causahabiente será la persona que contrata conel artista, interprete o ejecutante y quien en virtud de este contrato utiliza de manera pública y conpropósitos de lucro, las interpretaciones artísticas, este es el caso de los editores, los productores defonogramas y los organismos de radiodifusión.

57La fonografía inicia su historia con el primer fonógrafo inventado por Thomas Alva Edison en1877con el que obtuvo una grabación de sonidos

75

sonidos, se le otorgó la misma protección que regía para la reproducción gráfica,

sin embargo, al notar la diferencia entre la edición y la impresión, se entendió que

con esta reproducción se emitían sonidos y se hacía una ejecución, labor que no

era posible realizar con la reproducción gráfica58.

Posteriormente aparece la grabación eléctrica y la figura del reproductor

fonográfico, quien no sólo captaba sonidos sino que además los producía59.

Dentro de la categoría de productores fonográficos encontramos los productores

de discos. Ellos han querido hacerse reconocer un derecho de autor propio sobre

el producto, sin embargo, algunos doctrinantes consideran que no es dable ese

reconocimiento, en razón de que ellos no desarrollan una actividad original y no

realizan transformación intelectual alguna. “La actividad del fabricante de

fonograma, como la del organismo de radiodifusión, queda limitada dentro de una

esfera técnica”60. Concluyen que sólo el autor y el artista, interprete o ejecutante

puede percibir remuneración económica por la ejecución pública, pues son ellos

quienes verdaderamente realizan una labor creadora. (Excepto en el caso de

58Frasser de la Calle, Carolina, El derecho de autor y su protección en Colombia. ediciones especiales, Discos “ORBE”, Bogotá 1.984

59El productor fonográfico esta obligado a invertir pecuniaria y laboralmente para obtener la obra ointerpretación ya fijada y por esta razón se le protege pues no se quiere que terceras personas haganuna utilización injusta de sus fonogramas.

60Op. Cit. 47

76

cesión de los derechos de éstos al fabricante)61.

Caso distinto, es que el productor pueda pactar con el interprete una regalía

porcentual de las ventas que este obtenga de sus obras o que pueda pactar un

pago único recibiendo una suma total en el momento de la grabación.

La posición contrapuesta, justifica la atribución al productor de fonograma de

derechos conexos por: los requisitos de originalidad y creación del fonograma; para

otros, el productor es una persona que arregla y en esa medida adquiere un

derecho sobre la obra por la elaboración a la cual la somete; otros, se fundamentan

en los principios contra la competencia desleal; y finalmente llegan a recurrir a las

normas de tutela del trabajo y en el derecho al goce de los frutos de la propia

actividad”62.

Frente a las distintas teorías, lo cierto es que los productores de fonogramas gozan

de la protección que los otorga la titularidad de los derechos conexos. Así, pasemos

a enunciar los derechos que tienen

61El fonograma en si no conlleva una composición como tal pero en la fijación de sonidos, el ingeniodel productor juega un papel importante porque este aporta ideas por medio de los sonidos que fijaen determinada forma .

62Op. Cit. 45

77

a. Derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus fonogramas.

b. Puede impedir tal producción a terceros no autorizados.

c. Puede impedir la ejecución pública, incluso por la radiodifusión de sus

fonogramas .

d. Derecho a cobrar de los usuarios una remuneración económica por ejecución

pública de los fonogramas por ellos producidos.

La Comunidad Andina, en los literales B y C del artículo 37 de la Decisión 351 del

Acuerdo de Cartagena, incluye los derechos a impedir la importación de copias de

fonogramas no autorizadas por el titular, así como el derecho a permitir o impedir

la distribución pública del original y de las copias del mismo, mediante la venta,

alquiler o cualquier otro canal de distribución masiva.

2.4.3 Organismos de radiodifusión. Son empresas de Radio y Televisión

que transmiten programas al público y gozan del derecho exclusivo a autorizar o

prohibir la retransmisión, fijación y reproducción de sus emisiones cuando no se

haya consentido ello o en caso que la emisión de radiodifusión se haya fijado

inicialmente de conformidad con las disposiciones de la ley 23 de 1.982, pero la

78

reproducción se haya hecho con fines distintos a los indicados .

Los productores de fonogramas y organismos de radiodifusión quieren dar a su

actividad características de creación en donde sus derechos estarían contemplados

en el área intelectual de los derechos conexos, argumentando que las obras

autorales son interpretadas por artistas frente a las cámaras y de ahí se obtiene la

materia prima autoral y una vez realizada la grabación original, esta se somete a

procesos complicados donde el artista o interprete no participa y de esta manera

se transforma substancialmente los programas.

En nuestra opinión, se estaría confundiendo la obra en si misma con el soporte

material que esta contiene. No se le puede negar la magna importancia que esta

actividad merece ya que gracias a las actividades de los productores de

fonogramas y organismos de radiodifusión las obras se difunden con una óptima

calidad y por esto mismo esta se cataloga como una actividad tecnológica y no lleva

consigno el concepto de creación.

La actividad intelectual es digna de cualquier ser humano, pero para que esta se

conciba, es necesario desarrollar una idea que configure una expresión personal

de la cual resulte la obra. Sin la interpretación que el artista, interprete o ejecutante

lleve a cabo, la obra no sería tal, pues el soporte material no hace la obra por si

sola, en razón de que la parte más importante de ella, está constituida por la

79

expresión intelectual que de la obra se haga.

En conclusión, pese a la agrupación de diferentes sujetos de los derechos conexos,

en este conjunto se aprecia interdependencia con relación a la explotación

económica de sus obras, razón por la cual se justificó su unión en una misma

familia jurídica63.

2.5 OBJETOS DE LOS DERECHOS CONEXOS

En el proceso de la comunicación, se presenta al artista, interprete o ejecutante,

como sujeto del derecho conexo; y a la exteriorización personal de la obra que el

mismo realiza.

Así, mientras las obras literarias artísticas o científicas son el objeto del derecho de

autor; las interpretaciones o ejecuciones de los artistas, intérpretes o ejecutantes,

las fijaciones fonográficas y emisiones son el objeto de los derechos conexos64.

63Las actividades que hemos venido considerando, contienen un alto grado de creación intelectual quehace que de ellas se susciten derechos que de una u otra manera están plenamente relacionadoscon los derechos de autor. Por su parte los productores de fonograma, con una actividad menoscreadora de por sí, pero no menos importante, merecen por la actividad que realizan una situaciónjurídica definida que los hace situar dentro de los derechos conexos. Henry Hessen manifestó: “ Hoyno se puede negar el sentido creador de la intervención del productor de fonogramas en la fijaciónde las ejecuciones orientadas por el, las cuales frecuentemente podrían caracterizarlo comoadaptador de la obra preexistente”

64No es posible confundir el objeto de los derechos de autor con el objeto de los derechos conexos,pues existe una gran diferencia entre uno y otro, para citar un ejemplo, la fijación de un fonogramada derecho a el autor a percibir una remuneración por la reproducción que sobre el mismo se haga,

80

da al autor un derecho sobre su divulgación, mientras que a su interprete da derechos sobre laejecución pública que de es mismo fonograma se haga si es que él lo interpreto.

La actividad artística se independiza de la persona, a través de la radiodifusión,

proyección pública o la fijación. Una vez suceda esto, es posible que sea apropiada

por personas diferentes al autor o interprete y por ello se requieren medios aptos

para que la protección que brinda tenga efectos erga omnes.

81

El objeto de la protección jurídica es la interpretación, entendida como un acto

volitivo, personalísmo e intelectual del cual se vale una persona (el artista,

interprete o ejecutante), a través de su voz, su imagen y su talento; para dar vida

a una obra artística, o parte de ella, con el objetivo de proyectarla al público65.

2.6 NATURALEZA JURÍDICA

Tratándose de derechos conexos, es necesario comprender el significado de la

palabra conexo y afín. Conexo se aplica a lo que esta entrelazado o relacionado

con el otro; mientras que afín es lo próximo, lo que tiene afinidad, analogía o

semejanza de una cosa con otra.

65Es importante anotar que la obra quedará protegida siempre que quede fijada de manera perdurabley siempre que sea susceptible de reproducirse o hacerse de conocimiento público por cualquiermedio.

La interpretación artística queda protegida dentro de un marco legal cuando además, se objetivizaante los sentidos del público, porque al exteriorozarse una obra adquiere la posibilidad de ser reproducida y utilizada posteriormente.

82

2.6.1 Teorías. Varias teorías han planteado la naturaleza jurídica de los

derechos conexos y su ubicación frente a los derechos de autor. A continuación

exponemos algunas de ellas66:

a. El derecho del interprete es similar al derecho de autor. Sin embargo, sólo

constituye uno de sus aspectos, porque la interpretación es equivale a una nueva

obra, ella constituye un hecho estético diferente al de la obra en si misma

considerada, y lleva impresa la personalidad del artista.

b. El interprete es un colaborador del autor de la obra. Existen obras a las

cuales el público puede acceder libremente sin necesidad de intermediario pero en

otras se requiere de un interprete para que lleguen al público y esta necesidad que

hay entre el autor y el interprete los hace colaboradores. Sin embargo, se reconoce

que la actividad del intérprete contiene creatividad y originalidad, elementos que le

otorgan independencia frente al autor.

66VID. VILLALBA, Carlos Alberto y LIPSZYC Delia. Derechos de los artistas e interpretes oejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión. Relaciones con el derechodel autor, Buenos Aires: Zavalia Editorial, 1.976

c. El interprete es un adaptador de la obra original, porque la

representación constituye una obra adaptada de la obra originaria.

83

Entendemos por adaptar, el acto por el cual el intérprete expresa una obra según

su estilo personal. Para citar un ejemplo: Armando Manzanero, es el compositor

de “Te extraño” y al interpretarla Luis Miguel, éste le dio su toque personal artístico.

Esta última tesis se trato de incluir en el Convenio de Berna pero se rechazó porque

contradice el principio que informa que el derecho conexo al igual que el derecho

de autor, esta constituido por la creación de una obra y no por la simple

reproducción, incluso esta sea artísticamente ejecutada como sería la adaptación.

d. Los derechos conexos son derechos autónomos independientes a los

derechos de autor y pertenecen junto con estos al género común de los

derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, tienen sujetos diferentes

constituidos por los intérpretes y ejecutantes.

Villalba y Lipzsyc coinciden en que el derecho de los artistas tiene un perfil propio

y diferente y que la actividad de los mencionados sujetos debe ser considerada

como un acto inseparable del acto personal realizado67.

Esta tesis, trata la actividad de los artistas como de naturaleza intelectual dentro de

la legislación autoral y es por ello que se deben entender como derechos

autónomos. Adicionalmente, estos derechos se ejercen sin menoscabo de los

84

derechos de autor.

67Ibidem.

Por las razones expuestas, esta última teoría es la más acogida por la doctrina y

por la legislación Colombiana. Así, la Ley 23 de 1982 regula de manera

independiente los derechos de autor y los derechos conexos, pero cabe aclarar que

por los vínculos que existen entre ellos, el ordenamiento tiene principios y normas

comunes para ambos.

85

Aunque, si bien es cierto que esta teoría muestra claramente la independencia de

los dos derechos, subordina los derechos conexos a los derechos de autor, en

razón de la imposibilidad de existencia de una interpretación artística sin una obra

que la precediera. Pero a su vez, el artista, interprete o ejecutante se enfrenta al

riesgo de que su interpretación pueda ser alterada o vulnerada, motivos por los

cuales existen dispositivos jurídicos que velan por el equilibrio jurídico de las

relaciones que se crean por la actividad que hemos venido estudiando68.

2.7 CONCLUSIONES

68Se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de los contratos celebrados por los artistas, intérpretesy ejecutantes en desarrollo de su actividad y para la protección de sus derechos. Para algunos se tratade un contrato de trabajo, para otros se trata de un contrato de prestación de servicios, otros mássostienen que es un contrato con características propias, que si bien tiene características de uncontrato de trabajo o de uno de prestación de servicios, es un contrato especial y diferente.

Sea cual fuere la tesis adoptada, se deberá proteger al intérprete o ejecutante de una obra porqueesa interpretación o ejecución son el resultado de una dedicación autónoma y personal que determinaen verdad una creación artística, independiente y diferente de la obra que interpreta o ejecuta.

Los derechos conexos tienen en el ámbito de la legislación Colombiana una gran

importancia, porque los artistas, intérpretes, ejecutantes y productores de

fonogramas, al igual que los autores, le impregnan su toque personal, al incorporar

en la actividad que realizan, creación y originalidad. Por ello, la tesis imperante, en

86

punto de la naturaleza jurídica de estos derechos, es la que los considera derechos

autónomos dentro de una categoría de derechos intelectuales.

El autor o quien crea la obra es diferente del interprete o ejecutante de la misma y

por ello, los criterios de necesidad y justicia aplicables a los derechos de autor para

hacerlos objeto de protección, son igualmente validos para los derechos conexos.

Frente a los diferentes titulares de derechos conexos, el productor de fonogramas

es quien ha generado diversas opiniones sobre si su actividad debe o no ser objeto

de protección por las legislaciones de países que protegen las creaciones

intelectuales. Al respecto, agregamos a lo enunciado en el punto correspondiente,

que es inminente reconocer que la actividad que realizan los productores de

fonogramas es indispensable a efectos de comunicar públicamente las obras. Sin

embargo su trabajo, en parte intelectual y en gran parte tecnológico, no contiene

claros fundamentos de creatividad, cuando lo comparamos con la obra de un

artista, interprete o ejecutante.

No todo lo que tenga contacto con una creación intelectual obtiene por ello la

protección de los derechos conexos. Ella la merece sólo quien realice una actividad

intelectual, que incluya en su trabajo elementos de su personalidad.

Así, con relación a la petición de los fabricantes de discos a efectos de lograr la

87

protección de los derechos en estudio, concluimos que su actividad, siendo

igualmente respetable y teniendo una gran importancia, no implica una creación

intelectual como tal y por lo mismo los derechos de autor o los derechos conexos

no les brindan ninguna protección.

Para concluir este capítulo y llegar a tener un entendimiento cabal de lo que es la

protección de los derechos intelectuales, debe tenerse en cuenta, que a diferencia

de los derechos de autor, los derechos conexos exigen además de la autoría, la

interpretación de la obra69.

Finalmente, la trascendencia de la comunicación pública de una obra musical,

facultad de los titulares de derechos conexos, obliga a tomar en cuenta su

importancia y así, dedicar las siguientes líneas de estudio a profundizar en el tema;

resaltando, por un lado la actividad de las asociaciones que agrupan los intereses

de los artistas y por otro, la regulación supranacional que del tema hace la

comunidad Andina.

69Creación también es la interpretación nueva e ingeniosa que se haga de una pieza musical o decualquier obra, y es por eso que la ley protege a esta actividad de intelecto.

88

“Una nación progresa en buena

parte por la tarea genial del

investigador consagrado a la

búsqueda de las soluciones

teóricas que se convertirán, al

cabo del tiempo, en realidades

aplicables al aumento del

bienestar del hombre. En cuanto

al artista y al escritor, si

bien sus obras no transcienden

en forma inmediata en riqueza

material para un país, le

otorgan la jerarquía moral en

cuya virtud se estiman los

valores de una sociedad

civilizada.”

MOUCHET y RADAELL

3. COMUNICACIÓN PÚBLICA DE OBRAS MUSICALES

Cuando finalmente se logra que la obra o interpretación llegue al público, es

cuando el autor necesita una regulación que proteja el trabajo que ha hecho, pues

en ese momento es muy factible que una obra sea apropiada por alguien que no

sea su autor o interprete.

En este capitulo se tratará de explicar los muchos contratos de los que el autor se

puede valer para proteger su obra y se mirará la Comunicación Pública desde el

punto de vista internacional a la luz de la Decisión 351 de la Comunidad Andina.

3.1 ASPECTOS GENERALES

Para entender la comunicación pública es necesario esbozar que se entiende por

la publicación. Tenemos entonces que la publicación consiste en comunicar al

público la obra literaria, artística o científica a través de cualquiera de los medios

de divulgación70.

70JESSEN, Henry. Derechos Intelectuales. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile 1.970

90

En el momento en que la obra entre al alcance del público, esta se entenderá

publicada y el autor habrá renunciado al derecho de inédito que tenía sobre ella.

Para llegar a comprender el concepto de comunicación pública, es necesario tener

en cuenta dos principios fundamentales que existen:

a) La obra, expresión de la personalidad de su creador, esta indisolublemente

vinculado a la persona del autor, y

b) Al autor corresponde el derecho exclusivo de utilizar su obra71.

Así, al autor se le otorgan dos facultades, una patrimonial y otra moral. La primera

de ellas protege la utilización de sus obras y la segunda mantiene la obra como una

expresión del intelecto y de la personalidad del autor.

Con relación a la obra musical, el derecho patrimonial se expresa en diferentes

usos dados a la obra, con el objetivo final de hacerla publica. Estos usos son los

siguientes:

• La reproducción o edición sobre papel.

71Citado por el Doctor Guillermo Zea Fernández, “La ejecución pública de obras musicales yfonogramas”. Memoria del II Congreso Internacional de la Protección de los Derechos Intelectuales”

91

• Su inclusión en fonogramas.

• Su inclusión en películas cinematográficas

• Su utilización mediante la ejecución pública.

Este último caso se denomina comunicación o ejecución publica, motivo de estudio

de este capitulo.

3.1.1 Definición. La ley 23 de 1.982, en su artículo 159, define la ejecución

pública así:

Artículo 159: “...se consideran ejecuciones publicas las que se realicen

en teatros, cines, salas de concierto o bailes, bares, clubes de cualquier

naturaleza, estadios, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos

comerciales, bancarios e industriales y, en fin, donde quiera que se

interpreten o ejecuten obras musicales, o se transmitan por radio y

televisión, sea por la participación de artistas, sea por procesos

mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales.”

De la misma forma, la Organización SAYCO ACINPRO define la comunicación o

ejecución pública de una obra como “aquella que transciende los límites del hogar

y de los miembros de la comunidad doméstica en forma tal que pueda ser gozada

o disfrutada por personas del público general.”

92

La comunicación pública comprende tanto la comunicación pública directa, como

la indirecta72.

Entendemos por comunicación directa: tanto la que se realiza “en vivo” o en forma

directa ante el público presente; como las que se llevan a cabo en las emisiones de

radio y televisión estando el artista presente73.

La comunicación pública indirecta se presenta cuando la obra se comunica al

público por medio de fijaciones sobre un soporte material o a través de un agente

de difusión (organismo de radiodifusión o empresa de distribución por cable) y

puede realizarse simultáneamente, o a través de todo acto que permita que la obra

llegue al publico, diferente de aquel al que se dirige la comunicación originaria74.

Sea cual sea la forma utilizada, el autor cobrará derechos por la utilización de su

obra, mientras que el artista, intérprete o ejecutante, lo hará sólo cuando exista

comunicación de manera indirecta y fonograbada.

72Ley 23 de 1982 Art 158

73La Comunicación Pública directa no debe entenderse solo como la presentación que haceninterpretes o ejecutantes frente al público, además de esto se tiene en cuenta las imágenes, sonidoso palabras que se transmiten en la obra, así los medios utilizados para esa transmisión sean indirectoscomo la radio, televisión o directos como las representaciones dramáticas o la recitación.

74Sin embargo cualquier ejecución pública habrá de ser previa y expresamente autorizada por el titulardel derecho o su representante.

93

3.1.2 Casos en los que se realizan comunicación pública. La

comunicación de la obra al público se presenta a través de varias modalidades de

comunicación como la edición o recitación de la obra. A continuación expondremos

los casos en los que se realizan actividades de comunicación pública de una obra.

n Contrato de edición. El medio tradicional empleado para comunicar

públicamente las obras musicales es la edición. A través de ella, el titular del

derecho ejerce la facultad exclusiva de autorizar o prohibir la reproducción de su

obra. Sin embargo, se transfiere a los causahabientes del autor, en caso de morir

este sin haber hecho uso de esta facultad.

Así, cuando el autor desea hacer pública su obra, tiene la facultad de celebrar un

contrato de edición por medio del cual, entrega la obra a una persona, llamada

editor, quien a su vez se compromete a publicarla (reproducirla y difundirla)

haciéndose responsable del costo y riesgo de esta publicación, percibiendo

beneficios y pagando una remuneración al autor75.

75“El contrato de edición es aquel por el cual el autor de una obra del ingenio o sus derechohabientes,ceden, en condiciones determinadas, el derecho de producir o hacer producir un número deejemplares de la obra, a una llamada editor, quien se obliga a asegurar la publicación y difusión de

94

la obra por su propia cuenta. Los creadores de una composición musical, los intérpretes y ejecutantesy los productores fonográficos de una obra musical, tienen derecho a recibir una remuneración porel hecho de permitir que otras personas, quienes son las llamadas usuarios, las utilicen dentro del giro de sus actividades. Estas deben pagarla por estar aprovechándose de la música y ello debe serde alguna forma retribuido. A falta de estipulación expresa, se presume que el derecho del editortiene carácter exclusivo”. Ley Venezolana de los derechos de autor, 1962 art. 21.

A su vez la ley 23 de 1982 en el artículo 105 reza: “Por este contrato el titular del

derecho de autor de una obra literaria, artística o científica, se obliga a entregarla

a un editor que se compromete a publicarla mediante su impresión gráfica, a

propagarla y a distribuirla por su cuenta y riesgo.”

En este contrato el autor se obliga a entregar al editor el manuscrito de la obra y el

editor adquiere la obligación de imprimirlo, de divulgarlo y venderla al público,

organizando su distribución, sin que con ello se transmita la propiedad sobre la

obra.

• Características del contrato: Dentro de las características del contrato de

edición podemos resaltar que es un contrato consensual, intuitu personae,

sinalagmático y oneroso conmutativo o aleatorio, donde el editor puede pagar una

cantidad determinada y global al autor por la edición o puede entregarle una

participación, definida en el contrato, sobre cada ejemplar que sea vendido. Esta

95

participación es llamada regalía.

• Partes del contrato: Las partes de contrato son el titular del derecho de

autor y el editor, quien realiza la reproducción y divulgación adecuada de la obra.

• Obligaciones del editor: En virtud de este contrato, el editor es responsable

de los gastos de la edición, así, el autor no asume ningún riesgo en las operaciones

de comercio que realice el editor que se relacionen con la distribución y promoción

de la obra, los gastos y pérdidas materiales.

Ahora bien, es posible que el editor no pague ninguna remuneración al autor, tal

como lo anota SATANOWSKY: “el contrato de edición no implica esencialmente la

obligación por parte del editor, de satisfacer como precio, alguna suma pecuniaria,

pues bien cabe que la compensación debida por la empresa consista únicamente

en el riesgo que asuma por la publicación, riesgo que aun podrá algunas veces

atenuarse mediante la obligación contraída por el autor de reembolsar a la empresa

alguna parte de los gastos de la publicación hechos por la misma”76.

Además de ésta obligación, es deber para el editor, el respetar las intenciones del

autor, tales como mantenerse anónimo o presentarse a través de un seudónimo.

96

Por virtud del contrato de edición, el autor no enajena sus derechos; concede al

editor la explotación que haga de la reproducción de la obra. De igual forma, el

autor puede conceder otros derechos como los de la traducción y adaptación.

En este evento, se presentaría un contrato mixto porque además de incluir la

edición, también llevaría consigo la administración.

76SATANOWSKY, Isidro. Tomo I , pág. 329

• Obligaciones del autor: De otro lado, las obligaciones del autor son entregar

la obra al editor, realizar las correcciones de la obra a que haya lugar y no poder

contratar con otro editor nuevas ediciones hasta que venza el plazo del contrato

inicial o hasta que se agoten los ejemplares acordados.

• Causales de extinción: El contrato de edición se extingue por las causales

de extinción de los contratos y por las siguientes causas, propias del contrato de

edición.

1. El fallecimiento del autor antes de haber concluido su obra. En este evento,

si no ha iniciado la edición, no es posible iniciarla por carecer el contrato de objeto.

En consecuencia, el contrato se resolvería ipso facto. Sin embargo, si la obra a

pesar de estar incompleta había sido editada en parte, el editor podría pedir

97

autorización a los herederos del autor para que un tercero complete la obra.

2. La perdida del manuscrito donde la obra se encuentra plasmada. En este

caso, a pesar de no ser culpa del autor, éste deberá una indemnización al editor por

daños y perjuicios sufridos por la pérdida.

3. El vencimiento del termino estipulado.

4. El agotamiento de la edición.

5. El incumplimiento del editor o su entrada en proceso concursal.

n Contrato de Representación

• Definición: La Ley 23 de 1982 en su artículo 139 define el contrato de

representación como “aquel por el cual el autor de una obra dramática,

dramático-musical, coreográfica o de cualquier otro género similar, autoriza a un

empresario para hacerla representar en público a cargo de una remuneración”77.

• Características: Las características principales de este contrato son las

similares a las del contrato de edición: consensual, bilateral, oneroso conmutativo

77Cuando en la definición de la ley, se refieren a “cualquier genero similar” suponemos que se refierea su vez a cualquier contrato que tenga que ver con una interpretación musical bien sea instrumentalo vocal.

98

o aleatorio e intuitu personae78.

• Partes del contrato: Las partes de este contrato son, la persona que tiene a

su cargo la representación de la obra y el titular del derecho de autor.

• Obligaciones: Las partes del contrato de representación, como en cualquier

otro contrato tienen a su cargo ciertas obligaciones, como lo son:

- Para quién se encarga de la representación:

78Este contrato no puede ser gratuito porque siempre se debe generar pago para el autor.

1. Representar públicamente la obra

2. Pagar la remuneración pactada

3. Respetar a los interpretes y a los demás artistas, si así fue pactado

4. Anunciar publicitariamente la obra

- Para el autor:

1. Entregar un ejemplar de la obra para que sea factible la representación de la

obra.

99

• Causales de terminación: Este contrato se termina cuando se vence el

termino que se pactó en el mismo, por la muerte del autor o por el incumplimiento

de alguna de las partes.

n Contrato de Inclusión de Fonogramas79

79La ley 23 de 1982 define fonograma en su articulo octavo: “Fonograma es toda fijaciónexclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos”.

• Definición: La Ley 23 de 1982, en su artículo 151 define el contrato de

inclusión de fonograma como aquel por medio del cual, “el autor de una obra

musical autoriza a una persona natural o jurídica, mediante una remuneración, a

grabar o fijar una obra sobre un disco fonográfico, una banda, una película, un rollo

de papel o cualquier otro dispositivo o mecanismo análogo, con fines de

reproducción, difusión o venta.

100

Esta autorización no comprende el derecho de ejecución pública. El productor del

fonograma deberá hacer esta reserva sobre la etiqueta que deberá ser adherida al

disco, dispositivo o mecanismo en que se haga la grabación”80.

• Características: El contrato de inclusión de fonogramas tiene las mismas

características del contrato de representación, por ello nos remitimos a lo expuesto

en el punto anterior.

• Partes del contrato: Las partes del contrato son, el titular del derecho de

autor y la persona, natural o jurídica, llamada productor de fonogramas81.

• Obligaciones de las partes: Entre las obligaciones que tienen las partes

podemos encontrar:

80Es importante distinguir, tal como lo hace la ley, entre el derecho a la ejecución pública y el contratode edición, y el contrato de inclusión de fonogramas. Por virtud de este último, el autor de una obramusical autoriza a una persona, mediante una remuneración, a grabar o fijar una obra sobre unsoporte material, pero esa autorización a pesar de no comprender el derecho de ejecución públicade la obra, incluye el contrato de edición.

81Productor de fonogramas es la persona, natural o jurídica, que por primera vez fija los sonidos dela ejecución de una obra.

101

- Para el titular del derecho de autor:

1. Entregar la obra musical para su grabación.

- Para el productor de fonogramas:

1. Grabar la obra musical a través del proceso técnico correspondiente a lo

estipulado entre las partes, para reproducirlo y luego realizar su venta.

2. Pagar la remuneración, según la cuantía establecida, al titular de los derechos

de autor.

• Causales de Terminación: Este contrato termina al vencer el termino que se

estableció en el mismo, por la muerte del deudor o por el incumplimiento de alguna

de las partes.

n Comunicación pública en la Cinematografía. En la actualidad, es

indispensable emplear música en el desarrollo de una película cinematográfica. En

esa medida, también el cine comunica públicamente obras musicales.

Así, la Ley 23 de 1982 en su articulo 95, reconoce al autor de la música de una

película cinematográfica como uno de los autores de la misma.

102

Artículo 95 “Son autores de la obra cinematográfica:

- El director o realizador

- El autor del guión o libreto cinematográfico

- El autor de la música

- El dibujante o dibujantes, si se tratare de un diseño animado.”

3.1.3 Clases de comunicación pública82. Entre las formas más comunes

de comunicación pública tenemos las siguientes:

a. La exposición de obras artísticas o sus reproducciones.

b. La proyección o exhibición de las obras cinematográficas y demás obras

audiovisuales.

c. La radiodifusión: Radio y televisión en vivo o grabada (Tomando una obra de

soporte).

d. La comunicación publica por satélite.

82Es importante aclarar que la ejecución pública es sólo aquella que se realiza en establecimientosabiertos al público y con fines de lucro. Por lo tanto, no incluye la ejecución privada llevada a cabo eninstalaciones de educación.

Destaquemos que las obras musicales además de otorgar un lucro a sus autores o interpretes, hacenparte de la cultura de una nación y por ende de la educación de sus gentes. Por esto, tratados yconvenios internacionales imponen esta excepción.

103

e. La representación y ejecuciones públicas.

3.1.4 Obligaciones de quien utiliza públicamente una obra musical.

Vale la pena destacar, que cualquier clase de comunicación que se emplee,

requiere, tal como se ha mencionado, autorización expresa del autor de la obra

respectiva y para esos efectos, la ley 23 de 1982 exige a los establecimientos

abiertos al público que realicen utilización pública de las obras musicales, dicha

autorización. Adicionalmente, deben cancelar los derechos de autor y derechos

conexos a la sociedad gestora que represente a los autores, compositores, artistas,

interpretes o ejecutantes83.

Para efectos de determinar las obras utilizadas, estos establecimientos deben

anotar en planillas diarias, el título de cada obra musical que se ejecute, su autor

y su interprete. Adicionalmente, debe enviar una copia autentica de este listado a

la sociedad gestora correspondiente, por ser esta representante de los autores,

compositores, artistas, interpretes y ejecutantes; a los productores de fonograma,

o a su representante De esta manera, la sociedad gestora correspondiente

determinará y distribuirá las regalías recaudadas.

83Ley 23 de 1982 arts 160, 161, 162 y 163.

104

Como estudiaremos en el capitulo posterior, existen herramientas jurídicas que

manejan las autoridades para efectos de lograr un cobro efectivo de los derechos

de los autores y permiten mayor facilidad para el recaudo de estos por las

sociedades autorales.

3.2 COMUNICACIÓN PÚBLICA EN LA DECISIÓN 351 DE LA

COMUNIDAD ANDINA

3.2.1 Aspectos generales. Al suscribir los diferentes países un convenio o

acuerdo, trasladan sus competencias normativas a órganos supranacionales

creados en el mismo acuerdo que dan lugar a las regulaciones propias del derecho

comunitario, que prevalecen y tienen aplicación preferencial sobre el derecho

interno de cada país.

Ninguna legislación nacional puede modificar aspectos ya regulados por la

legislación internacional. Excepcionalmente, es facultativo de cada país desarrollar

la legislación internacional cuando esto sea necesario para darle aplicación interna.

El Tribunal Andino de Justicia en sentencia de interpretación que produjo a solicitud

de la Corte Constitucional expresó: “El desarrollo de la ley comunitaria por la

legislación nacional, es empero excepcional y por tanto a él le son aplicables

105

principios tales como el de complemento indispensable, según el cual no es posible

la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean

necesarias para la correcta aplicación de aquellas”84.

84BARRERA CARBONEL, Antonio. M. P. Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 1994

La base para entender las relaciones entre las normas de la comunidad y las de los

países miembros consiste en comprender que ambos tienen los mismos

destinatarios, las personas físicas y jurídicas de los países miembros (Colombia,

Ecuador, Perú, Bolivia, Venezuela). Por esa misma razón se presentan conflictos

entre uno y otro.

Ese tipo de conflictos se resuelven por la primacía del derecho comunitario frente

al derecho interno, primacía que significa que el derecho comunitario puede

imponerse a si mismo sobre el derecho interno. La primacía va de la mano a la

normatividad uniforme. Así un mismo supuesto de hecho tiene la misma

consecuencia jurídica en todos los países miembros; las normas comunitarias

constituyen un derecho uniforme en todos los países miembros. La interpretación

de sus normas debe hacerse para toda la comunidad

El derecho comunitario tiene eficacia directa y ello significa que sus regulaciones

se aplican directamente tanto para conflictos entre los estados y las personas ,

106

como entre los estados o entre las personas. Pero esa eficacia directa exige que

la norma comunitaria establezca una obligación concreta, que no de margen para

la discrecionalidad.

En caso de que el conflicto sea por la relación entre una norma interna anterior y

una norma comunitaria posterior, la norma comunitaria hace inaplicable la norma

interna desde su entrada en vigor. Si lo que ocurre es que la norma comunitaria

anterior y la norma interna posterior son incompatibles, la norma comunitaria

vigente es un impedimento para la expedición de normas internas contrarias al

ordenamiento comunitario, la norma interna no se aplica.

Por otro lado se obliga a los países miembros a no expedir normas iguales a la

regulación del derecho comunitario, para facilitar su aplicación y evitar dilaciones

injustificadas con relación a la entrada en vigor de la norma interna similar o su

derogatoria.

Del análisis de los artículos de la decisión 351 de la Comunidad, puede concluirse

que para todos los países miembros las obras quedan protegidas por el derecho de

autor por la sola creación intelectual. Ello porque en el artículo se establece que la

protección del derecho de autor no requiere formalidad alguna.

En la decisión hay artículos que remiten a las normas del derecho interno y por ello

107

hay doctrinantes que sostienen que no se trata de derecho común, porque

establece consecuencias jurídicas diferentes para los países miembros. Sin

embargo, otra parte de la doctrina afirma que ello es consecuencia del período de

evolución en que se encuentra la Comunidad Andina. No se busca derogar todas

las normas internas, porque ello traería el caos jurídico; lo que se pretende es

mantenerlas vigentes mientras se regula ese tema específico en la comunidad.

Así, en Colombia el derecho de autor se encuentra regulado por dicha decisión y

contiene obligaciones claras y precisas, pero en alguna de sus normas remite a la

legislación de los países miembro. De tal forma, la Decisión en su artículo segundo

(2º), reconoce que la protección determinada por la decisión es sólo un mínimo, por

encima del cual las normas internas pueden extenderse. Igualmente, en el artículo

diez y siete (17), se establece que pese a que la Decisión reconoce algunos

derechos patrimoniales a los autores sobre sus obras, en ninguna medida este

reconocimiento es taxativo, pues expresamente permite a los países miembros

reconocer derechos adicionales.

En punto de la cesión y transmisión de los derechos en comento, también se remite

a la normatividad interna, así como a lo que atañe a la autorización, inspección y

vigilancia de las sociedades gestoras. De esta forma se demuestra con unos

ejemplos, que aunque la Decisión regula los derechos de autor y los derechos

conexos, en ningún momento se deroga toda la normatividad interna, pues esta

108

continúa vigente en muchos aspectos.

Analizando el articulado de la decisión cabe destacar que sus efectos son

obligatorios para los países miembros, Colombia entre ellos, desde la fecha en que

la decisión es aprobada. Pero de acuerdo al principio de publicidad, esa decisión

sólo rige a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la Comunidad. Esto salvo

que la misma establezca una fecha diferente en que entra a regir o que para ello

ocurra, se requiera de un acto de incorporación del país miembro. Sin embargo la

decisión 351 no trae ninguna excepción al respecto, por lo que entró a regir desde

el 21 de diciembre de 1993.

Por la decisión en comento los países miembros se obligan a no adoptar ni emplear

medidas contrarias a la decisión o que de cualquier forma dificulte su aplicación.

La autonomía del Derecho Comunitario significa para los derechos de autor y los

derechos conexos, que la Decisión 351 se constituye en la reguladora total de los

mismos de manera absoluta, incluyendo las normas del derecho interno a que la

misma decisión remite de manera primordial. A través de ella se resolverán los

conflictos que surjan al respecto. Normas internas diferentes a las mencionadas por

ella quedan siendo inaplicables.

En caso de encontrar alguna laguna normativa en la legislación Comunitaria, el país

109

miembro debe acudir a la legislación interna que regule la materia, pues aunque la

decisión es primordial, no quiere esto decir que derogue la legislación interna, pues

sólo la suspende dándole una carácter supletivo

En cuanto a la aplicación, le corresponde al juez comunitario interpretar el derecho

comunitario y al juez interno aplicarlo.

Ocurre que los países miembros celebraron antes de entrar en vigencia la decisión,

otros acuerdos que también regulan los derechos de autor, acuerdos celebrados

con terceros.

Tal como lo ha reconocido el Derecho Comunitario Europeo, esos tratados son

aplicables siempre que no sean incompatibles con los objetivos de la comunidad

y generen derechos para los justiciables. No existe hoy un tratado anterior a la

Comunidad Andina que sea incompatible con los fines de ella y siempre que

engendren derechos para los justiciables serán aplicables preferentemente al

Derecho Comunitario Derivado(Decisiones y regulaciones).

Si los tratados fueron celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la

decisión, ellos tienen primacía sobre el derecho comunitario derivado por

constituirse en derecho internacional, y buscan con ellos fortalecer los derechos de

110

autor y derechos conexos.

3.2.2 Comunicación pública en la decisión 351. Luego de explicar la

relación de las decisiones de la Comunidad Andina en la legislación interna es

necesario adentrarnos al tema en cuestión: La comunicación pública en la decisión

351.

Esta en su artículo 15 define de manera clara y completa lo que debe entenderse

por comunicación pública

“Artículo 15: Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual

una pluralidad de personas reunidas o no en un mismo lugar, pueda

tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una

de ellas ...”

Pero adicionalmente en su artículo 22, establece lo que se constituye en excepción

al artículo anterior.

“Artículo 22: sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo V y en el artículo

anterior, será lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de

remuneración alguna, los siguientes actos:

I) La realización, por parte de los organismos de radiodifusión, de

grabaciones efímeras mediante sus propios equipos y para su utilización

111

en sus propias emisoras de radiodifusión, de una obra sobre la cual

tengan el derecho para radiodifundirla. El organismo de radiodifusión

estará obligado a destruir tal grabación en el plazo o condiciones

previstas en cada legislación nacional.

k) La realización de una transmisión o retransmisión por parte de un

organismo de radiodifusión de una obra originalmente radiodifundida por

él, siempre que tal retransmisión o transmisión pública, sea simultánea

con la radiodifusión original y que la obra se emita por radiodifusión o se

transmita públicamente sin alteraciones.”

Al respecto aclaramos que, en principio una emisora tiene autorización para

ejecutar obras y en ocasiones suelen invitar a los intérpretes para que ejecuten su

obra en el estudio de grabación. En este último caso se le paga al intérprete

directamente su ejecución.

Sin embargo, usualmente las emisoras realizan cintas grabadas con anterioridad

que contienen la música que van a programar. En estos casos están realizando la

reproducción de una obra y ese derecho no lo tienen. El derecho que se les otorga

por ley, se limita a la ejecución y esta vedado para ellas llevar a cabo la

reproducción de la obra y conservar esas cintas para pasarlas repetidamente. Esto

se constituye en irrespeto a la integridad de la obra.

Ahora bien, la ejecución efímera de que trata el literal I del articulo 20, les permite

transitoriamente hacer esa operación. Así, se autoriza a las emisoras para

112

reproducir las obras en cintas, si una vez las han ejecutado públicamente, las

destruyen.

Existen otras excepciones en la legislación Colombiana. La Ley 23 de 1982 permite

la utilización de obras científicas, literarias y artísticas en el domicilio privado sin

ánimo de lucro y la ejecución pública que se realice con fines estrictamente

educativos dentro del recinto o instalaciones de los institutos de educación, siempre

que no se cobre suma alguna por el derecho de entrada; así como tampoco se

causa en los establecimientos que empleen la música para bienestar exclusivo de

los trabajadores.

Sin embargo, si la utilización de dichas obras se realiza en un lugar diferente, en

los cuales exista ánimo de lucro, tales como teatros, cines, salas de concierto,

bailes, bares, clubes, estadios, restaurantes, establecimientos comerciales,

bancarios, industriales, o se transmitan por radio y televisión, no sólo se constituye

en una ejecución pública, sino que adquieren obligaciones adicionales, explicadas

anteriormente, como exhibir en un lugar público el programa diario de las obras que

van a ejecutar, anotar en planillas diarias el orden de ejecución, el título de la obra

y el nombre de su autor o compositor, y el de los artistas o interpretes que

intervienen en ella.

113

3.3 CONCLUSIONES

Cuando se escucha una canción de viva voz o en un lugar público empleando un

soporte o un agente de comunicación y sin tener una distribución previa de

ejemplares, se está llevando a cabo una comunicación pública propiamente dicha.

Para que esta acción sea posible, es necesario que quien la creó autorice su

ejecución públicamente y esto es diferente a la mera inclusión de la misma o bien

musical en un fonograma, tal como lo hemos mencionado.

El hecho que una obra musical sea ejecutada públicamente da derecho a quien la

creó a percibir una remuneración por dicha ejecución, pues ella conlleva

innumerables ventajas para el lugar o establecimiento en donde la música es

públicamente ejecutada, atrayendo un mayor público y haciendo mas atractivo y por

ende lucrativo, el consumo en esos lugares.

Vale la pena mencionar que es en gran medida la intención con la cual se ejecuta

públicamente la creación la que determina el nacimiento de la obligación de

cancelar los derechos correspondientes a dicha ejecución. Es así, que nace la

obligación si existe un interés lucrativo a través de la ejecución, ahora bien, si el

objetivo es ejecutar la obra en familia, con fines educativos, se tendría derecho a

la ejecución sin tener que pagar al creador por ello.

114

Podemos concluir luego de estudiar la Decisión 351 de la Comunidad Andina, que

en Colombia la propiedad intelectual es protegida desde el momento de su

creación, pues esto es imperativo en las normas internacionales que por razones

ya descritas tiene prevalencia jerárquica frente a la legislación interna. Sin

embargo, estas no se derogan, por el contrario el mismo derecho internacional y los

principios de aplicación normativa remiten a ellas para llenar los vacíos de las

normas internacionales.

El derecho comunitario tiene una autonomía tal que convierte a la decisión 351 en

la absoluta reguladora de los derechos de autor y derechos conexos,

complementada subsidiariamente y en lo no regulado por la Decisión por las leyes

internas, pero siendo estas inaplicables si llegasen a contrariar la Decisión

internacional.

La autonomía del derecho internacional no pretende derogar la legislación interna,

su objetivo es regular un tema dentro del marco regional de aplicación y en esa

medida suspender temporalmente la regulación de cada país respecto del mismo

aspecto. Adicionalmente, se respetan los tratados anteriores a la Decisión

celebrados, siempre que ellos no sean contradictorios respecto de la Decisión.

Si llegase a existir un tratado internacional posterior a la Decisión, con el fin de

115

fortalecer la rama de los derechos de autor y derechos conexos, éste primaria,

frente a la Decisión, por ser norma posterior.

En Colombia no se derogan las leyes, por el solo hecho de aparecer una norma

supranacional que regule el mismo tema. Específicamente, no se han derogado las

leyes 23 de 1982 ni la Ley 44 de 1993, a cambio de la Decisión 351 de la

Comunidad Andina. Mientras la norma de la Comunidad regula concretamente unos

temas y en otros fija criterios generales, las normas internas son aplicables para los

aspectos no tocados por la Decisión y para determinar concretamente la solución

a un caso en donde la Comunidad sólo determinó mínimos y máximos.

116

“Se dice en determinados

círculos que no es noble

que los autores aboguen por

el vil interés del dinero,

cuando hacen gala de

aspirar a la gloria. Es

verdad, la gloria es

atractiva, pero se olvida

que para gozar de ella tan

sólo durante un año la

naturaleza nos condena a

comer trescientas sesenta y

cinco veces”

BEAUMARCHAIS

II. PARTE ESPECIAL

4. SOCIEDAD DE GESTIÓN COLECTIVA

Una vez estudiada puntualmente la parte general, es menester detenernos a

desarrollar el tema central de este trabajo. No obstante, es imposible referirnos a

las sociedades gestoras en Colombia sin antes tener conocimiento sobre las

generalidades del tema, que a continuación exponemos.

Es importante resaltar que la aparición de estas sociedades se debió al interés en

ejercer los derechos inherentes a la titularidad del autor. Es así, que estos pueden

practicar personalmente algunos actos, tales como disponer un pintor de sus obras,

exhibiéndolas y vendiéndolas. El escultor, el arquitecto, el diseñador, proceden de

la misma forma con sus esculturas, planos y diseños.

Sin embargo, no sucede lo mismo con relación a otros actos, porque, por ejemplo,

sería imposible para un compositor autorizar la ejecución y percibir individualmente

los rendimientos provenientes de su obra. En principio sería una labor practicable

en una ciudad pequeña, pero con el auge actual de desarrollo y para efectos de su

reconocimiento, incluso internacional, se hace necesaria la aparición de las

llamadas sociedades gestoras.

118

4.1 HISTORIA

4.1.1 Generalidades. Las sociedades que se ocupan de la gestión colectiva

nacieron en Francia en 1777 con la Fundación de Bureau de L’egislation

Dramatique, bajo el lema “unidos y libres”. El Bureau fue el germen de la primera

sociedad de autores. Posteriormente en 1871, el Bureau se transformó en una

Agencia General de Recaudación de derechos y a través de ella se dan a conocer

en los teatros de Francia, las condiciones a las cuales los autores sujetaron el uso

de sus obras. En esta primera etapa, los autores dramáticos y líricos otorgaron la

administración de sus obras a esta sociedad, por medio de un poder otorgado ante

notario.

En estricto sentido, la primera sociedad autoral fue fundada en Francia en 1829 con

la finalidad de recaudar el derecho de representación de obras teatrales, bajo el

nombre de “Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques”, conocida bajo la

sigla SACD85.

85OLGANIER, Paul. Le Droit d’Auteur. Tomo II, pág. 85.

Los autores literarios celebraron el 31 de Diciembre de 1837 la primera asamblea

general de “Soci’etat’e de Gens Lettres” (SGDL) a la que quedaron unidos grandes

119

nombres de autores tales como Alexandre Dumas, Víctor Hugo, Honor’e Balzac. El

principal objetivo de esta sociedad, era defender sus intereses contra los periódicos

que reproducían las obras sin autorización ni pago.

Aproximadamente en 1849 se creó la “Société des Auteurs, Compositeurs et

Editeurs de Musique” más conocida como “SACEM”. Ella cuidaba de la concesión

de las obras musicales, llamadas “el pequeño derecho”, en contraposición a las

obras teatrales conocidas como el “gran derecho”.

Esta distinción no significa trato despectivo, por cuanto las sociedades que

recaudan el pequeño derecho canalizan hacia sus cofres grandes cantidades

obtenidas de una multiplicidad de usuarios.

El ejemplo francés se siguió casi en todos los países donde se establecieron

diferentes sociedades de gestión colectiva.

4.1.2 Cobranza por varias sociedades. La aparición de varias sociedades

que recaudaban a los mismos usuarios por su utilización de diferentes géneros

artísticos generó grandes conflictos, principalmente por problemas económicos y

ansias de monopolio.

Al respecto Santiago Oswaldo comenta:

120

“Pero el 18 de Mayo de 1866, ambas decidieron firmar una convención trazando las

fronteras de sus intereses y quedándose, cada una , con su “zona de influencia”,

reglamentados los pormenores de la recaudación y de la repartición”86.

Los mismos problemas aparecen en Brasil entre “Sociedad Brasileira de Autores

Teatrais” (SBAT) y la ”Unión Brasileira dos Compositores” (UBC), cuyo desenlace

se comenta así:

“Y parece que ambas llegaron finalmente a una paz duradera, gracias al contrato

que celebraron el 11 de octubre de 1945, estableciendo que el “pequeño derecho”,

a partir de 1946, sería controlado exclusivamente por la “UBC” y el “gran derecho”

por la “SBAT”87.

Similares conflictos surgen por la fundación posterior de “Sociedad Brasileira de

Autores, Compositores e Editores de Música” (SBACEM) y más tarde con

“Sociedade Arrecadadora de Direitos de Execucao Musical do Brasil”

(SADEMBRA), quienes finalmente se fusionaron en la SBAT, por medio de la cual,

conservando cada una de ellas su autonomía jurídica y administrativa, organizaron

86OSWALDO, Santiago. Aquarela do Direito autoral.Rio de Janeiro, 1946. Pág. 100.

87Ibid. pág. 112.

121

conjuntamente la cobranza en beneficio de las tres entidades.

4.1.3 Acuerdos multilaterales. Con el desarrollo de las nuevas tecnologías

como la cinematografía, la televisión por cable, la transmisión de programas por

satélite, que invadieron el mercado de la música se logró que el control de su

utilización se hiciera cada vez mas difícil y adicionalmente, aunque algunos países

consignen en su legislación normas proteccionistas aplicables a las obras

extranjeras, la mayoría de naciones sólo protege, a través de su legislación interna,

al autor nacional.

De esta forma, la protección de la obra extranjera es asegurada por la celebración

de acuerdos bilaterales o multilaterales firmados por los diferentes países.

• El primer acuerdo internacional con miras a la protección de los derechos

autorales fue el tratado de comercio franco-sardo de 184388. Sin embargo, otros

autores otorgan al tratado de comercio franco-holandés de 1840 la primicia, por

cuanto incluía disposiciones sobre la materia89.

88OLGANIER, Op. Cit. Pág. 4.

89K. STOYANOVICH. Le Droit d’Auteur dans les Rapports ente la France et les Pays Socialistes .Paris: Editorial Lib. Générale de Droit et de Jurisprudence, 1959. Pág. 42

122

• Sin embargo, por la existencia de múltiples tratados bilaterales, algunos de

ellos conteniendo la cláusula de nación más favorecida, era necesario practicar una

investigación exhaustiva para efectos de definir el ámbito de protección. Por estos

motivos, nació el deseo de uniformar la legislación internacional a través de la

celebración de acuerdos con tendencia universalista.

• El primero de ellos fue la Convención de Berna (1886), que instituyó la “Unión

Internacional para la Protección de obras literarias y artísticas.” Conocida como

“Unión de Berna”. Los doctrinantes coinciden en afirmar que la iniciativa en favor

de esta convención vino, no de los gobiernos, sino de las propias sociedades

gestoras.

• El 6 de septiembre de 1952 se firmó en Ginebra, por iniciativa de la UNESCO,

la “Convención Universal”, considerada actualmente el acuerdo multilateral más

importante, no sólo por contar con más de 54 ratificaciones, sino por reunir un

conjunto de países de diferentes continentes.

• En cuanto a los países americanos, estos han firmado varias “Convenciones

Americanas”, la primera de las cuales se firmó en Montevideo el 11 de enero de

1889. Posteriormente se firmó la Convención Americana de México en 1902 y le

siguieron la de Río de Janeiro en 1906, la de Buenos Aires en 1910, Caracas en

123

1946; La Habana en 1928 y Washington en 194690.

90JESSEN, Op, Cit. Pág. 182

• Sobre la protección de los derechos conexos, la Convención de Roma sobre

la Protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de

fonogramas y los organismos de radiodifusión, se firmó el 26 de octubre de 1961

y es administrada conjuntamente por la Organización Mundial de la Propiedad

Intelectual (OMPI), la UNESCO y la Organización Internacional del trabajo (OIT).

• El Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia, Venezuela y México,

contiene un capítulo donde regula el tema de propiedad intelectual y derechos de

autor. Colombia adhirió a él por la Ley 172 de 1994.

• La Organización Mundial de Comercio también regula lo relacionado con la

propiedad intelectual y derechos de autor, pero se somete por completo al sistema

del Convenio de Berna, sólo obliga la incorporación del texto que figura en el acta

de París de 1971 como parte del acuerdo. Colombia hace parte de ella por virtud

de la Ley 170 de 1994.

• la Comunidad Andina, tal como expusimos en capítulos anteriores, regula el

tema en cuestión para los países que la integran. Nos remitimos a lo explicado

124

anteriormente.

Los acuerdos multilaterales celebrados, de igual forma propendían por la

internacionalización de las sociedades gestoras. Es así como en 1926 dieciocho de

esas entidades de diferentes países fundan en París la Confederación de Autores

y Compositores –CISAC-. Ella engloba cerca de sesenta organismos recaudadores

de los diferentes países afiliados.

En 1990 el numero de afiliados de la CISAC ascendía a ciento cuarenta y cuatro.

La “Carta del Derecho de Autor”, Adoptada por la CISAC, en su XIX Congreso,

celebrado en septiembre de 1956, estableció que “sin el concurso de las

sociedades de autores, el autor no podrá vigilar por si mismo la utilización de sus

obras, ni hará valer sus derechos”91.

Para tratar de cerca las cuestiones pertinentes a América, la CISAC dispone de un

órgano especialmente constituido para ese efecto, denominado “Consejo

Panamericano”.

Esta activa participación de la CISAC en la reglamentación y administración de los

derechos intelectuales en naciones latinoamericanas, se extiende a la creación de

entidades recaudadoras donde no existen y entrenando a sus dirigentes.

91 CARTA DE LOS DERECHOS. Puntos 14 y 15.

125

Además la CISAC logró asociar a la UNESCO en esa labor, por lo que en julio de

1966 promovió esta última en Río de Janeiro una reunión por la cual se aprobaron

recomendaciones tendientes a consolidar y dar carácter oficial a la acción realizada

por la CISAC en América92.

De otro lado, en los últimos tiempos ha surgido un movimiento a nivel continental

latinoamericano, que tiende al apoyo e intercambio recíprocos y que se ha

concretado en la Federación Latinoamericana de Artistas Intérpretes y Ejecutantes

(FLAIE). Sin embargo, cabe resaltar que esta mención no desconoce la labor

realizada desde hace varios años, por ejemplo, la Federación Internacional de

Actores (FIA) y la federación Internacional de Músicos (FIM)93.

4.2 GENERALIDADES DE LAS SOCIEDADES DE GESTION

COLECTIVA

La gestión colectiva presenta una estrecha relación con los contratos de utilización

publica de obras. Estas sociedades se han desarrollado y se constituyen bajo

modalidades diferentes según el carácter y las formas jurídicas que cada una de

92JESSEN, Henry. Op. Cit. Pág. 169.

93OBON LEON, J. Ramón. Derecho de los Artistas Intérpretes. 2ª Edición. México: Trillas 1992. Pág.126

126

ellas asuma, el número de entidades que en cada país lleve a cabo la

administración de los derechos de autor, en virtud del cual la sociedad los

representa y gestiona esos derechos.

Estas particularidades dependen de las legislaciones nacionales, de sus

circunstancias políticas, económicas y sociales, de sus tradiciones y costumbres,

de la existencia y el desarrollo alcanzado en cada país, de su antigüedad y de las

actividades que abarca.

Una sociedad gestora nace y se desarrolla a través del derecho privado sin

propósitos de lucro, están formadas por autores y compositores y tienen por objeto

defender los intereses de carácter personal y patrimonial de los autores de obras

de creación. Estas sociedades ejercen otras actividades importantes para sus

miembros, como son las de protección social, culturales, solución amigable de

conflictos.

En orden a la forma jurídica de las agrupaciones de autores, se considera que la

más adecuada es la sociedad civil, figura adoptada por la SACD desde su

fundación y luego fue impuesta con carácter general a las organizaciones de

gestión colectiva.

El modelo de la sociedad civil es seguido por varios países de Latinoamérica. Sin

127

embargo no todas las sociedades de autores han adoptado esta forma y no todas

las organizaciones de gestión de derechos de autor son personas jurídicas de

derecho privado. Antes esto es importante anotar que el elemento que configura

la ausencia de fines lucrativos es una condición sine qua non, porque sólo pueden

retener las sumas indispensables para atender su funcionamiento.

En la “Carta de Derechos de Autor” se declara enfáticamente que:

“Las sociedades de autores, sea cual fuere su forma jurídica, son organismos de

administración de los intereses patrimoniales de los autores y de sus

derechohabientes.

No son organizaciones comerciales ni empresas que persigan fines de lucro. En

consecuencia, sólo retienen, sobre las percepciones efectuadas, los porcentajes

necesarios para cubrir sus gastos. Por lo tanto, deben gozar del régimen legal

apropiado, particularmente en materia fiscal.”

En los países con economías de mercado, las sociedades de autores se

organizaron como entidades privadas pero sometidas a una fiscalización rigurosa

de la autoridad gubernativa. En algunos casos existe sobre ellas la participación

estatal y hay otras que son de carácter semi-oficial. Como ejemplo podemos tomar

a Italia cuya gestión colectiva es dada por Ley a la SIAE (Sociedad de Autores y

128

Editores) que nació como sociedad privada y posteriormente se convirtió en publica,

no se forma con la aportación de capitales públicos, no tiene subvención estatal y

los miembros de los organismos sociales son elegidos entre los socios cada tres

años.

En Colombia, los titulares de derechos de autor y derechos conexos pueden, de

acuerdo con la ley 44 de 1993, artículo 10, constituir entidades sin ánimo de lucro

que los representen en sus derechos y velen por sus intereses: las sociedades de

gestión colectiva. La importancia de ellas está en que son representantes de los

autores, compositores, intérpretes, ejecutantes y productores de fonogramas, y por

ello tienen la función de realizar los recaudos por esas ejecuciones públicas y

distribuirlos entre ellos.

Este sistema favorece al titular, pues no tiene capacidad real de administrar

personalmente sus derechos, dado, en primer lugar, los enormes gastos que

implicaría y, en segundo lugar, el titular carecería de los beneficios de la

representación recíproca entre sociedades gestoras de diferentes países.

Finalmente, podemos resumir en una frase la trascendencia de la aparición de las

sociedades gestoras. “El don de ubicuidad de la obra y, por ende, de la

interpretación, han planteado desde siempre y desde que ha habido fórmulas

técnicas para llevarlas al público, una verdad insoslayable: en cuanto la obra es

129

dada a conocer al público escapan del control de su autor... En tal virtud, para el

autor o para el artista intérprete resulta ya no difícil, sino imposible establecer una

forma de control individual sobre la utilización de sus obras o interpretaciones, de

ahí que surja como una necesidad básica y vital el concepto de gestión colectiva”94.

94OBON LEON, Op. Cit. Pág. 127

4.3 DEFINICION

No existe como tal una definición doctrinal de sociedad gestora, pero intentando

elaborar una diríamos: Sociedad Gestora es una entidad que actuando como

mandataria de los titulares de derechos de autor y derechos conexos acumula las

facultades de sus mandantes para el cobro expedito y organizado de los beneficios

pecuniarios derivados de la ejecución de la música en todo lugar o establecimiento

de cualquier naturaleza, con acceso al público mediante ejecución directa o

transmisión radial o televisiva y por métodos mecánicos electrónicos o

audiovisuales, en forma permanente u ocasional.

Dentro de las características más relevantes podemos destacar las siguientes:

130

a) De interés Público: Andrés Serra Rojas define estas empresas privadas de

interés público como “aquellas manejadas por los particulares en las que el Estado

interviene para proteger un interés público predominante o patrimonial”95.

95SERRA ROJAS, Andrés. Derecho administrativo. Editorial Porrúa, 5ª edición, pág, 732 y s.s. 1972.

Es así, que estas sociedades contribuyen al cumplimiento, por parte del Estado, de

los objetivos y finalidades de la legislación que protege las obras del espíritu y sus

interpretaciones artísticas. En consecuencia, su labor no se limita al recaudo de los

productos económicos, sino también a velar por el cumplimiento de los derechos

de autor y derechos conexos.

131

b) Principio de exclusividad en la representación y en la gestión: Este

principio emana de posiciones doctrinales, legislativas y prácticas que tienden a

establecer si es conveniente una pluralidad de sociedades o una sociedad única

por género96. En Colombia, pese a la posibilidad de constituir mas de una sociedad

gestora por género artístico, en la práctica adoptamos la modalidad de sociedad

única por género.

Los conflictos entre sociedades por alcanzar la supremacía de los repertorios,

redunda en perjuicio de las instituciones en estudio. En esa medida, recomendamos

la constitución de sociedades únicas por género, por cuanto esta postura refuerza

la causa de los titulares de derechos de autor y derechos conexos al fijar criterios

uniformes y adecuados.

Además, este criterio garantiza a las sociedades extranjeras con las que se tengan

acuerdos, la efectividad en el control y recaudación de los derechos que generen

el repertorio representados por ellas; evita conflictos entre grupos y multiplicidad

de tarifas que beneficiarían a los usuarios en detrimento de los artistas.

96OBON LEON, Op. Cit. Pág. 133

Pero en estricto sentido, la sociedad única por género termina beneficiando, de

igual forma, a los usuarios, ya que le garantiza la seriedad y seguridad en sus

132

relaciones contractuales.

c) Sin ánimo de lucro: Por estipulación expresa de la “Carta de Derechos de

Autor”, las sociedades gestoras no tiene fines de lucro al realizar su labor., ya que

esta persigue fines asociados a la defensa de los interese legítimos de sus

asociados.

Lo anterior no obsta para obtener lucro, que no significa tener ánimo de lucro. Lo

primero por la recaudación y reparto de los derechos producidos por la utilización

pública de las obras e interpretaciones artísticas; por la búsqueda de beneficios

económicos y de seguridad social de sus miembros; por el fomento de la

producción intelectual de los mismos y el mejoramiento de la cultura nacional.

4.4 NATURALEZA JURÍDICA

El ordenamiento jurídico ha definido la existencia de dos tipos de personas: Las

personas jurídicas y las personas naturales.

Las personas jurídicas son definidas por el Código Civil Colombiano en su articulo

633 de la siguiente manera: “ Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz

de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial

y extrajudicialmente.”

133

A renglón seguido dentro de las personas jurídicas claramente se distinguen las de

derecho público y las de derecho privado.

Mientras que las personas jurídicas de derecho público son creadas por una norma

jurídica o autorizada su creación por ella, las personas jurídicas de derecho privado

son creadas por la voluntad de los particulares y es en estas últimas donde

ubicaremos nuestra atención dado a que los autores, artistas, interpretes,

ejecutantes y productores de fonogramas son particulares.

Dentro de las personas jurídicas de derecho privado las hay con ánimo de lucro o

sin él, entendiendo por este la intención de repartirse las ganancias obtenidas entre

quienes hacen parte de la entidad jurídica.

Tradicionalmente se conoce el interés de lucrarse de las sociedades y la

inexistencia de ese animo en asociaciones y corporaciones.

Habiendo hecho pues, un recuento de lo que son las personas jurídicas, es

imperioso determinar que la naturaleza jurídica de estas asociaciones conforme al

régimen establecido por el decreto 772 de 1990 y por el decreto número 162 de

1996, que reglamenta la decisión 351 de 1993 y la Ley 44 de 1993 es el de

entidades sin ánimo de lucro de derecho privado.

134

4.5 PRESUPUESTOS JURIDICOS

En desarrollo del artículo 211 de la Ley 23 de 1982, que otorga a los titulares de

derechos de autor la facultad de formar asociaciones sin animo de lucro, con

personería jurídica y patrimonio propio, para la defensa de sus intereses97, el

decreto reglamentario 3116 de 1984, definía las asociaciones de autores como

“Entidades sin ánimo de lucro integradas por personas naturales o jurídicas,

titulares de derechos reconocidos por la Ley 23 de 1982, que pertenecen a una

misma actividad literaria, pictórica, musical, de interpretación de obras musicales,

literarias (actor-artista) y productores de obras cinematográficas y de videogramas,

entre otros, cuyo objeto es la defensa de sus intereses conforme a las disposiciones

de la ley sobre derechos de autor”.

Estas asociaciones de autores tienen características especiales que las diferencian

de cualquiera otra similar a ellas, entre estas podemos destacar las siguientes:

97Articulo 211, Ley 23 de 1.982.

a) Nombre. Este debe estar compuesto por una sigla o denominación social que

tenga relación directa con la actividad que desarrollan los asociados y que conste

expresamente en los estatutos correspondientes.

135

b) Domicilio. Al igual que todas las personas, las asociaciones en comento

tienen un domicilio, aquel que se fije en sus estatutos.

c) Número de afiliados. Las asociaciones de autores deben constituirse con un

mínimo de cien (100) asociados, bien que sean personas naturales o jurídicas que

pertenezcan a la misma actividad tales como autores musicales, literarios,

pictóricos, interpretes de obras musicales, cinematográficas y videogramas.

d) Calidad de los asociados. Quienes formen parte de estas asociaciones

deben ser titulares de derechos de autor o derechos conexos, que pertenezcan a

una misma actividad.

e) Personería jurídica. El otorgamiento de personería jurídica es función que

compete a la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Esta entidad es la

encargada de ejercer la inspección y vigilancia de las sociedades gestoras.

Por su parte, estas últimas deben ajustarse en el ejercicio de sus funciones

estatutarias y legales, a las normas de la Decisión 351 de la Comunidad

Andina, la Ley 44 de 1993 y el decreto 162 de 1996 y para efectos de verificar

el cumplimiento de esta normatividad, la Dirección Nacional de Derechos de

Autor está facultada para realizar visitas a las entidades inspeccionadas,

solicitar información y documentos que considere pertinentes. A su vez está

136

facultada para revisar los estatutos y ordenar el registro a través de una

resolución motivada y adicionalmente es la encargada de certificar la

existencia y representación legal de estas sociedades.

f) Libros. Por estipulación legal, las sociedades gestoras tienen la obligación de

llevar como mínimo libros de:

• de inventarios y balances;

• de Asociados;

• de Actas de Asamblea General;

• de Presupuesto y Contabilidad y

• de Actas de la Asamblea General y del Consejo Directivo.

Los libros mencionados son indispensables para el cabal desarrollo de las

actividades de la asociación de tal manera que sólo pueden ser reemplazados por

solicitud de la asamblea general, por utilización total, extravío, perdida o deterioro.

g) Sanciones: En desarrollo de la actividad de inspección y vigilancia realizada

por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, esta podrá sancionar a las

sociedades de gestión colectiva cuando existan anomalías en su normal

funcionamiento con:

137

• Amonestación;

• Multas;

• Suspensión de la personería jurídica y/o Autorización de funcionamiento y

Cancelación de las mismas.

h) Causales de disolución y liquidación. Con relación a las causales de

disolución y liquidación, esta sólo podría ocurrir por alguna de las siguientes tres

(3) razones:

• Por la decisión de la asamblea,

• Por la disminución del número de asociados exigidos por la ley. Tal como

estudiamos, se requieren mínimo cien (100) asociados.

• Por la cancelación de la personería jurídica.

La Dirección Nacional de Derechos de Autor es la encargada de determinar el

término en el cual deberá realizarse la liquidación y a su vez, le compete notificar

al representante legal de la sociedad con el fin de indicarle que recursos proceden.

De la misma forma, es este Organismo el encargado de nombrar al liquidador y/o

depositario de bienes de la asociación quien a su vez esta obligado a rendir

138

informes a dicho Organismo.

De acuerdo a lo anterior, no pueden existir sociedades de gestión colectiva que no

estén constituidas conforme a las normas señaladas por la ley. Sin embargo,

adicionalmente se exigen unos requisitos para efectos de reconocer personería

jurídica.

4.6 RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍA JURÍDICA

La personería jurídica de las sociedades gestoras de derechos de autor y derechos

conexos es conferida por resolución motivada por la Dirección Nacional de

Derechos de Autor, previo cumplimiento de los requisitos estipulados por el decreto

162 de 1996, para cuyo conocimiento mencionamos a continuación:

“a) Que la solicitud sea presentada por quien haya sido autorizado en la

correspondiente acta de constitución de la sociedad, indicando su nombre e

identificación y dirección donde recibirá notificaciones, así como la denominación

y domicilio de la sociedad;

b) Copia del acta o actas de las sesiones en donde conste la constitución de la

sociedad, aprobación de sus estatutos, elección de su representante legal y demás

dignatarios, las cuales deberán allegarse debidamente suscritas por el presidente

139

y secretario de las sesiones;

c) Relación de por lo menos cien (100) socios, titulares de un derecho de autor

o de derechos conexos, con indicación de su residencia y documento de identidad,

acreditando por cualquier medio la actividad por la cual se asocia.

d) Copia de los estatutos debidamente adoptados por la asamblea general, los

cuales deben contener cuando menos las exigencias del artículo 23 de la Ley 44

de 1993.” (Decreto 162 de 1996)

El término para resolver la solicitud de personería jurídica es de sesenta (60) días

contados a partir de la fecha de presentación de la respectiva solicitud.

Sin embargo, el hecho del reconocimiento de la personería jurídica, no le atribuye

la facultad a la sociedad gestora para funcionar. Así, luego de reconocerles

personería jurídica, es menester autorizarles su funcionamiento para lograr

desarrollar actividades de explotación de los derechos que les hayan confiados.

Para ello la sociedad gestora deberá cumplir con los siguientes requisitos:

“a) Que se haya obtenido o solicitado simultáneamente con la autorización de

funcionamiento, el reconocimiento de personería jurídica a la Dirección Nacional de

Derechos de Autor, así como la aprobación de sus estatutos.

140

b) Que los estatutos de la sociedad contengan adicionalmente:

1. Los derechos que la sociedad gestionará en nombre de sus socios y

representados.

2. Los derechos y obligaciones de los socios de conformidad con el monto de

sus recaudaciones.

3. Normas que permitan el fácil ingreso de titulares de derechos y una adecuada

participación en la sociedad.

c) Que la solicitud sea suscrita por el representante legal de la sociedad de

gestión.

d) Que se alleguen las hojas de vida de los miembros del consejo directivo, y en

general de todas las personas vinculadas con las actividades de la sociedad y que

la Dirección Nacional de Derechos de Autor considere pertinente;

e) Que se acredite que todas y cada una de las obras se encuentran

debidamente documentadas, entendiéndose por documentación, lo siguiente:

141

1. Nombre de las obras, identificación de su autor, intérpretes o ejecutantes y

productor de fonogramas, respectivamente.

2. Completa identificación de los derechohabientes correspondientes a través del

acto que los acredite como tales.

3. Definición de las reglas de intercambio de documentación e información entre

sociedades de gestión que represente.

f) Que se alleguen las tarifas o aranceles a cobrar por las diversas utilizaciones

de obras, interpretaciones o ejecuciones y fonogramas.

g) Que se suministren sistemas de liquidación y reparto de las remuneraciones

que se recauden por la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones y

fonogramas administrados; y se identifique las fechas en que la sociedad efectuará

dichos repartos;

h) Que se acompañen por lo menos los reglamentos de previsión social,

contabilidad, tesorería, recaudación y distribución, entre otros.” (Decreto 162 de

1996)

Para finalizar este punto, debemos aclarar que la Dirección Nacional de Derechos

de Autor tiene la facultad de revocar la autorización de funcionamiento, “si

142

sobreviene o se pone de manifiesto algún hecho que no garantice la adecuada

gestión de los derechos confiados, o cuando la sociedad incumpliere gravemente

las obligaciones legales o estatutarias.

4.7 FUNCIONES

La actividad de gestión colectiva comprende al menos dos aspectos básicos: la

recaudación y la distribución o reparto. Son pasos de un mismo proceso en donde

el primero supone ir a cada establecimiento o lugar donde se realice ejecución

pública de una obra musical y cobrar los derechos que ello representa. Y una vez

recaudado ese dinero, la distribución supone repartir el monto recaudado entre los

titulares de los derechos, titulares que se ven representados en las sociedades

gestoras.

La ley le atribuye a estas sociedades algunas funciones:

a. Representar a sus socios ante las autoridades administrativas y

jurisdiccionales.

b. Negociar con los usuarios las condiciones de las autorizaciones que ellos

requieren para poder ejercer derechos sin vulnerar las normas de derechos de

autor y la remuneración que por este concepto deben pagar.

143

Es importante resaltar en este punto, que por virtud del artículo 73 de la Ley 23 de

1982, y con relación a la fijación de las tarifas (remuneración a los titulares de

derechos), las mismas serán establecidas en primer término, entre las asociaciones

y los usuarios de los derechos y en ausencia de esta estipulación será la Dirección

Nacional de Derechos de Autor, como entidad competente, la encargada de fijarlas.

Artículo 73 Ley 23 de 1982: “En todos los casos en que los autores o las

asociaciones de autores, celebren contratos con los usuarios o con las

organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor, por

concepto de ejecución, representación, exhibición y en general, por uso

o explotación de las obras protegidas por la presente Ley, serán las

tarifas concertadas en los respectivos contratos, con las que tendrán

aplicación siempre que no sean contrarias a los principios consagrados

en la misma.

Parágrafo: En los casos en que no exista contrato, o hayan dejado de

tener vigencia legal, las tarifas serán las que fije la entidad competente

teniendo en cuenta entre otros factores la categoría del establecimiento

donde se ejecute, la finalidad y duración del espectáculo; estas tarifas no

podrán ser mayores a las ya acordadas por las asociaciones para casos

similares.” ( Subrayado fuera de texto)

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Consulta

del 25 de octubre de 1983 afirmó lo siguiente:

144

“...Esta entidad obviamente es un tercero que no forma parte de la relación

autor-usuario, pero que igualmente no puede ser ajeno a la misma. Si se pensara

en el juez, es elemental que ello sería grande y gravemente inconveniente.

Obsérvese como el artículo 161 de la Ley autoriza a las autoridades administrativas

para expedir la licencia de funcionamiento de un establecimiento donde se ejecuten

públicamente obras musicales hasta cuando el solicitante presente el comprobante

de haber cancelado los correspondientes derechos de autor. De tener que acudir

a la vía judicial para el señalamiento de las tarifas sobre derechos de autor, se haría

casi que imposible obtener la licencia de funcionamiento en detrimento de una

actividad comercial y profesional, coartándose de paso la libertad de trabajo

consagrada constitucionalmente, con fundamento, por ejemplo, en la oposición de

una de las partes (autores o sus asociados) a la concreción de las tarifas mediante

contrato.

Nótese igualmente como la Ley no hace referencia a las desavenencias como

causa para que la entidad competente fije las tarifas. Es genérica. Simplemente

cuando no exista contrato, y ello puede suceder por muchos motivos, o cuando han

dejado de tener vigencia legal, es decir, se encuentren vencidos, las tarifas serán

las que fije la entidad competente. Ello indica que necesariamente DEBEN EXISTIR

siempre unas tarifas señaladas por la entidad competente, a las cuales se acudirá

en defecto de la existencia de contrato o en el caso de su vencimiento sin que se

hubiera concertado usa nuevas. Esta última razón descarta de plano la intervención

judicial.

145

Así las cosas lo indicado es que la Dirección Nacional de Derechos de Autor las

señale. En efecto, a esa entidad administrativa a quien la ley le asigna la función de

llevar el registro nacional de Derecho de Autor, así como la ejecución y vigilancia del

cumplimiento de las disposiciones de la Ley 23. Se asimilan así los términos

“autoridad” y “entidad” competente para los efectos del inciso 2º del artículo 253

según el cual “La Dirección del Derecho de Autor es la autoridad competente a que

se hace alusión en diferentes partes de esta Ley (artículos 45, 46, 47, 54, 59, 85 y

88, etc.). De otro lado y dadas las funciones que le competen la Dirección Nacional

del Derecho de Autor es la más indicada, por cuanto no extraña la relación

usuario-autor y su decisión sobre fijación de tarifas se traducirá en beneficio no sólo

de dicha relación sino de la actividad comercial en general, a más de tener

experiencia sobre el tema en virtud de la función de vigilancia que le atribuye la Ley

23.

Obviamente, las tarifas que señale la Dirección se aplicarán, como ya se dijo, en

defecto de la existencia de contrato y serán obligatorias en ausencia de este.”

c. Recaudar y distribuir entre sus socios las remuneraciones recolectadas en

virtud de estos derechos. Esta distribución debe ser hecha en forma equitativa y

proporcional a la utilización real de las obras y los recaudos realizados no pueden

tener un fin diferente al de dicha distribución y los gastos de funcionamiento de la

respectiva sociedad.

146

d. Contratar en representación de sus socios asuntos de interés general o

particular.

e. Celebrar convenios con sociedades de gestión colectiva extranjeras.

f. Negociar con terceros el monto del recaudo por el derecho a ejecutar

públicamente una obra.

g. Representar en el país a las sociedades extranjeras con quienes tengan

contrato de representación ante las autoridades jurisdiccionales y administrativas.

h. Velar por la seguridad de la tradición intelectual y artística nacional98.

En este punto vale la pena resaltar lo señalado por la Corte Constitucional en

sentencia de noviembre 1 de 1993 respecto de la exequibilidad del artículo 216 de

la Ley 23 de 1982, reformada por el artículo 13 de la Ley 44 de 1993, que a su tenor

dice:

“Art. 13: Son atribuciones de las sociedades de gestión colectiva de los derechos

de autor y derechos conexos:

98Ley 44 de 1993, artículo 13.

147

...4. Recaudar y distribuir entre sus socios, las remuneraciones provenientes de los

derechos que les correspondan. Para el ejercicio de esta atribución, las

asociaciones serán consideradas como mandatarias de sus asociados por el simple

acto de afiliación a las mismas.”

A continuación la Corte establece los puntos que diferencian el recaudo que hacen

estas sociedades con un impuesto.

a) “El impuesto es una prestación pecuniaria exigida a los particulares por vía de

autoridad. En el caso del recaudo de los efectos patrimoniales de los derechos de

autor por parte de las sociedades de gestión colectiva en comento, no es una

prestación pecuniaria que se exige a los particulares por vía de autoridad, sino el

recaudo de unos efectos patrimoniales debidos a los autores como remuneración

por el uso que se hace de su obra. La autoridad...no está gravando al particular

sino amparando al autor en el recaudo de lo que es suyo, en virtud de una

contraprestación anterior. ...la autoridad no impone un tributo, sino que faculta a

una sociedad que representa a los autores a recaudar y distribuir entre ellos el justo

aspecto remunerativo de sus derechos.”

b) “Los impuestos no implican contraprestación: en cambio en el caso del

recaudo por parte de las sociedades de gestión de derechos de autor se le paga

148

al autor, por medio de la sociedad mandataria, por algún beneficio obtenido por su

obra” que sea corporal o incorporal, se paga en dinero.

c) Mientras el fin de los impuestos es atender las cargas públicas, el recaudo

busca darle al autor lo suyo y el título directo es el derecho de autor.

d) Normalmente quien recauda los impuestos es una persona jurídica de derecho

público, y en el evento del recaudo, quien lo realiza es una persona de derecho

privado.

e) El presupuesto de las sociedades gestoras no se encuentra sometido a los

principios a los cuales la Constitución Política somete el presupuesto general de la

nación.

f) Las remuneraciones a que tienen derecho los autores y que ejercen por

intermedio de las sociedades gestoras, no implican una erogación con cargo al

Tesoro y por lo mismo “es impropio que figuren en la Ley de Presupuesto, porque

ni van al Tesoro, ni viene de él.”

g) No se cobra el recaudo por la prestación de un servicio público, como en los

casos de contribuciones parafiscales y tasas, porque los autores, a través de sus

mandatarias exigen lo que por justicia les corresponde.

149

“El recaudo referido, no es un impuesto, ni otra clase de ingreso público, ya que su

fin es la satisfacción de derechos particulares, en este caso, los de autor.

La sociedad de gestión colectiva no es una autoridad pública y tiene la peculiaridad

de ser mandataria de los autores, quienes son en estricto sentido, los mandantes...

los titulares de los derechos exigidos por aquella en nombre de estos. El interés

jurídicamente protegido es el de los autores, y no directamente el de la comunidad.

De allí que resulte lógico que el recaudo...se distribuya entre los titulares de los

derechos de autor... ”De otra parte, una sociedad gestora no puede aceptar dentro

de sus miembros a una persona que pertenezca a otra, sin que previamente

renuncie a ella. Es así que los beneficios de pertenecer a una sociedad gestora son

exclusivos y no pueden recibirse de varias sociedades sin que ello atente contra la

ley99.

4.8 CLASES DE SOCIEDADES GESTORAS

A. Sociedades de autores: Las sociedades de autores son aquellas que llevan

a cabo una administración colectiva respecto de los derechos sobre obras de

creación cuando estas son difundidas en las formas tradicionales, tales como la

99Ley 44/93 Capítulo III y Decisión 351 de la Comunidad Andina Capítulo XI

150

ejecución pública de obras musicales, reproducción mecánica, reproducción pública

de obras dramáticas y dramático-musicales.

B. Sociedades de percepción: Son aquellas que administran colectivamente en

relación con las remuneraciones que les corresponden a los autores y a los titulares

de derechos conexos.

C. Sociedades de artistas, intérpretes o ejecutantes y organizaciones de

productores de fonogramas: Son aquellas que se encargan de la administración

colectiva respecto de las utilizaciones secundarias de grabaciones sonoras100.

4.9 SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA

La ley 44 de 1.993 al regular las sociedades gestoras hace notar que estas pueden

ser formadas por los titulares de derechos de autor y derechos conexos, pero

además que no podrán funcionar con menos de 100 (cien) socios que deben

pertenecer a la misma actividad.

En Colombia existen como sociedades gestoras, SAYCO y ACINPRO. Vale la pena

100LIP SYC, Delia. DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS. UNESCO 1993, Buenos Aires,Argentina.

151

anotar que son las únicas de éste género que existen en Colombia actualmente101.

101Al no corresponder la naturaleza de “Organización Recaudadora SAYCO - ACINPRO”, por su estructura y funcionamiento, a asociaciones de autores, ni habiendo sido reconocida su personería jurídica por la Dirección nacional de Derechos de Autor, esta dependencia del Ministerio de Gobierno carece de atribución legal para ejercvigilancia; la misma corresponde a la Alcaldía de Santafé Bogotá, D. C.

SAYCO representa los intereses de autores y compositores y ACINPRO los de

artistas, intérpretes, ejecutantes y productores de fonogramas.

En ejercicio de la facultad que les otorga la ley 44 de 1993 en su artículo 27,

SAYCO y ACINPRO se unen para constituir una sociedad encargada del recaudo

de los derechos de autor y derechos conexos, representando a cada uno de los

socios de dichas entidades. La entidad a la que nos referimos es la Organización

SAYCO-ACINPRO.

4.10 CONCLUSIONES

Por naturaleza el hombre es un ser social. Así, por fuerza tiende a conformar

agrupaciones que propenden por los mismos intereses, en las cuales, como

contraprestación a la entrega de la facultad de administrar sus derechos, se

obtienen ventajas económicas y maximizan las posibilidades de negociación.

Los derechos de autor y los derechos conexos no fueron la excepción. Por esa

152

necesidad natural del ser humano, aparecieron las sociedades gestoras. Ellas

agrupan los intereses de autores, compositores, intérpretes, ejecutantes y

productores de fonogramas; administran sus derechos y por esa vía obtienen las

ventajas que la figura de la representación conlleva. Son indispensables para la

aplicación práctica eficaz de la protección de los derechos de autor y derechos

conexos. Sin ellas la ley sería letra muerta en lo que atañe a los titulares de estos

derechos.

De esa forma las negociaciones particulares de cada socio e incluso contratos

publicitarios colectivos, son manejados por estas organizaciones que por ser

expertas en el tema conocen cómo y con quién contratar.

Entre las innumerables ventajas que significa entregar la administración de los

derechos a una sociedad novel en el tema se debe resaltar la disminución de los

costos de transacción, que lleva el manejo de grupos homogéneos.

Ahora bien, estos beneficios transcienden la esfera nacional colombiana, dado que

las sociedades sirven de intermediarios y representan a sus socios en

negociaciones internacionales. Esto es posible, en primer lugar, gracias al

reconocimiento que el Estado hizo de las personalidades jurídicas de estas

instituciones, hecho que en gran medida ha facilitado su trabajo y en segunda

medida por la celebración de contratos con sociedades gestoras de diferentes

153

países. Por lo demás, basta suponer lo costoso que resultarían estas negociaciones

si las realizaran individualmente cada asociado.

Sin embargo, las sociedades gestoras no se limitan a celebrar contratos

internacionalmente. Internamente propenden por lograr seguridad social para sus

socios y entre otros, los mecanismos que emplean son inversiones de sus utilidades

para incrementar su patrimonio y directamente el monto de las liquidaciones de sus

miembros.

La labor que las sociedades gestoras realizan es ardua e ingrata: además de la

resistencia de los usuarios de esas obras a respetar los derechos de los

respectivos titulares, principalmente en lo que se refiere al pago correcto y puntual

por su utilización, soportan problemas internos, creando conflictos originados en la

lucha por obtener los cargos directivos.

A esto se le suma la dificultad para obtener datos sobre los usuarios, por su

resistencia a realizar listas de las obras ejecutadas (las llamadas planillas), o por

la inexactitud en las mismas. Esto las ha obligado a emplear sistemas de

distribución arbitrarios que tienen como finalidad atribuir a cada autor la parte que

le corresponda. La aplicación de estos sistemas acarrea algunas distorsiones en

la determinación de las cuotas de los socios y ello crea insatisfacción y

desconfianza entre los que se consideran perjudicados.

154

Aunque existen sociedades gestoras que se dejan influenciar por un número

minoritario de socios con gran poder, la mayoría de ellas, por fortuna, realizan una

labor impecable, logrando de este modo seguridad y beneficios para sus socios.

Los aspectos negativos ya señalados, tienen explicación en la condición humana

de los dirigentes de las sociedades gestoras, pero esos aspectos, tal como

afirmamos, constituyen la minoría de los puntos resaltables de estas instituciones

sin las cuales el titular de derechos de autor y derechos conexos se encontraría

indefenso ante el uso indiscriminado y sin retribución por parte de los usuarios.

Finalmente, debemos confesar que las anteriores son sólo algunas de las funciones

que competen a las sociedades gestoras, pero en realidad cada una de ellas

implica una ventaja para los autores, compositores, intérpretes, ejecutantes y

productores de fonogramas. La intención de estas conclusiones particulares fue

resaltar aquellas que en nuestro sentir tienen una mayor importancia dentro del

marco general de trascendencia de estas organizaciones. Como consecuencia de

lo anterior los invitamos a analizar individualmente las sociedades gestoras en

Colombia.

5. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA

Luego de haber estudiado las Sociedades Gestoras es el momento de entrar a

detallar el tema central de nuestro estudio: Las Sociedades Gestoras en Colombia.

Para este efecto, a continuación nos disponemos a desarrollar un estudio detallado

sobre la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia -SAYCO- y la

Asociación de interpretes y Productores Fonográficos - ACINPRO.-.

Sin embargo vale la pena profundizar en la Organización Recaudadora SAYCO-

ACINPRO por el importante papel que desempeña frente a la actividad desarrollada

de las sociedades Gestoras mencionadas.

El estudio se desarrollará de la siguiente manera: primero se profundiza la

estructura y funcionamiento de SAYCO-ACINPRO para seguir posteriormente con

el funcionamiento de las sociedades Gestoras en Colombia: SAYCO y ACINPRO.

156

5.1 ORGANIZACIÓN SAYCO-ACINPRO

5.1.1 Historia. La organización SAYCO-ACINPRO fue creada por las

sociedades SAYCO y ACINPRO el primero (1o) de Julio de 1986, con la convicción

de reafirmar el recaudo o los derechos de autor en Colombia.

Es una organización sin ánimo de lucro con personería jurídica otorgada por la

alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá D.C., por la resolución especial No. 0596 de

Noviembre 18 de 1987. Es mandataria de las sociedades SAYCO y ACINPRO,

entidades que agrupan a titulares del derecho de ejecución pública de obras

musicales y trabaja para recaudar las percepciones provenientes de la ejecución

pública que según la ley corresponde a los autores y compositores asociados a

SAYCO y a los artistas, intérpretes, ejecutantes y productores de fonogramas

asociados a ACINPRO.

Antes de la creación de la Organización, SAYCO y ACINPRO realizaban el recaudo

en forma independiente, pero el problema se presentaba cuando luego que una de

ellas recaudaba para sus representados y la otra pretendía hacer el mismo trabajo,

el usuario se negaba a pagar alegando que ya lo había hecho, sin saber que dichas

entidades trabajan con socios completamente distintos. Por ello aparece la

necesidad de llevar a cabo un acuerdo por medio del cual crean a la Organización

como entidad encargada de llevar a cabo el recaudo en nombre de ambas

157

sociedades y posteriormente lo distribuye en un cincuenta por ciento (50%) para

cada entidad.

5.1.2 Funcionamiento. La Organización SAYCO-ACINPRO es líder en

recaudos en cuanto a gestión se refiere pues su objeto es el ejercicio del control

sobre los recaudos por derechos de ejecución pública de la música en el territorio

nacional. Esos recaudos se constituyen una especie en salario de autores,

compositores, artistas, intérpretes y ejecutantes.

Sin embargo, recaudar no es una labor fácil, pues falta cultura de pago en los

usuarios. Algunos de ellos no alcanzan a comprender la existencia de unos

derechos intangibles como son los derechos de autor y los derechos conexos y mal

interpretan ese recaudo como un impuesto. Pero gracias a los programas

educativos que ha realizado la organización, el recaudo se ha facilitado y han

logrado una cobertura del ochenta por ciento (80%)102 en el territorio nacional y ha

aumentado el monto del dinero recaudado en beneficio de sus representados.

102Citado por el Doctor Carlos Vasco, Director de SAYCO-ACINPRO en entrevista concedida el día

16 de abril de 1998.

La Organización SAYCO-ACINPRO brinda beneficios a los afiliados a las

sociedades SAYCO y ACINPRO, tales como la representación jurídica y legal

158

permanente en el ámbito nacional e internacional para hacer valer los derechos que

les pertenecen.

Además entrega las regalías o liquidaciones en dinero periódicamente, según

parámetros establecidos legalmente en atención a la audición y utilización pública

de sus obras y la seguridad social de manera general.

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil se refiere al objeto de la

Organización SAYCO- ACINPRO de la siguiente forma: “De la asociación

denominada Organización Recaudadora SAYCO ACINPRO son asociados activos

estas dos entidades en su calidad de fundadores, o sea la Sociedad de Autores y

Compositores de Colombia y la Asociación Colombiana de Intérpretes y

Productores Fonográficos. También pueden serlo, según el artículo 4° se sus

estatutos, las entidades de autores de obras musicales y derechos conexos, que

tengan personería jurídica reconocida por la autoridad competente y que

demuestren tener más de 500 socios y/o asociados cuyas obras musicales y

derechos conexos tengan una ejecución pública vigente, conforme a las

disposiciones legales. Y con el carácter de asociados administrativos que sólo

tendrán derechos voz en la asamblea general, las entidades titulares de derechos

de autor con personería jurídica reconocida, que no reúnan los demás requisitos.

(Artículo 6 Ibidem).

159

El objeto de las asociaciones es el de recaudar para sus asociados las

percepciones pecuniarias provenientes de la ejecución pública de las obras

literario- musicales, interpretaciones, ejecuciones y producciones fonográficas o

videográficas que según la ley corresponden a los autores y compositores

vinculados a SAYCO y a los artistas intérpretes ejecutantes y productores

fonográficos asociados a ACINPRO”.

5.1.3 Organización territorial. Al crearse la Organización SAYCO-ACINPRO

se dividió el país en cinco (5) zonas administrativas para poder ejercer un mayor

control sobre los recaudos. Hoy existen ocho (8) zonas creadas en las principales

ciudades del país y quinientos cincuenta y cinco (555) puntos de recaudo en el

territorio nacional.

ZONAS ADMINISTRATIVAS

ZONA UNO NORTE BOGOTA NORTE, META Y SAN ANDRES

ZONA UNO SUR BOGOTA SUR Y BOYACA

ZONA DOS ANTIOQUIA, CORDOBA, CHOCO Y SUCRE

ZONA TRES RISARALDA, CALDAS Y QUINDIO

ZONA CUATRO VALLE, CAUCA Y NARIÑO

160

ZONA CINCO ATLANTICO, BOLIVAR Y MAGDALENA

ZONA SEIS SANTANDER NORTE Y CESAR

ZONA SIETE TOLIMA, HUILA Y TERRITORIOS NACIONALES

5.1.4 Recaudo y distribución. Para entender el cabal funcionamiento de

la Organización, hay que seguir el proceso de recaudo desde el principio.

El titular del derecho o su representante que para el caso lo es la organización

SAYCO-ACINPRO tiene la facultad exclusiva de valorar su remuneración y el uso

de las obras e interpretes. Pero por ser esto muy dispendioso realizan una

clasificación por categorías. Según esta clasificación se determina la tarifa que

deben pagar los usuarios. El criterio general es la capacidad y clase del negocio

pero mirando cada caso concreto, SAYCO-ACINPRO concentra las tarifas que se

van a cobrar a los usuarios de la música.

Para finalizar este aspecto, destacamos los porcentajes de recaudo realizado

territorialmente, así: En las capitales de departamentos, 81%; Municipios, 19%; En

Santafé de Bogotá, 37%.

161

5.1.5 Categorías.

ORGANIZACIÓN SAYCO - ACINPRO

CODIGO NOMBRE CODIGO NOMBRE CODIGO NOMBRE CODIGO NOMBRE

CATEGORIA 1

101 DISCOTECA

105 WISKERIA

109 ESTADERO

113 CABARET

117 ALMACEN GRANDE

121 TABERNA

RESTAURANTE

125 CLUB PRIVADO

129 TABERNA DISCOTECA

133 CASINO

102 TABERNA

106 COREOGRAFICO

110 RESTAURANTE GRANDE

114 BAR

118 CENTRO COMERCIAL

122 BAR RESTAURANTE

126 CAFE CONCERT

130 BAR DISCOTECA

135 RESTAURANTE BAR

103 PIZZERIA

107 CLUB NOCTURNO

111 BOLERA

115 SUPERTIENDA

119 MUSICAR

123 TABERNA PIZZERIA

127 VIDEO BAR

131 USO música

FONOGRAFICA

136 CINE BAR

104 PIANO BAR

108 GRILL

112 HOTEL

116 SUPERMERCADO

120 HOTEL

124 AMOBLADO

128 CASA DE LENOCINIO

132 TIENDA GUASCA


CATEGORIA 2

201 BILLARES

205 TURCOS

209 ASADERO

213 CLUB DEPORTIVO

217 PESCADERIA

RESTAURANTE

221 ASADERO RESTAU.

225 PISCINA BALNEARIO

229 CINE CLUB

233 CAMPO DE TEJO,

BILLARES

237 FUENTE DE SODA

241 CAFE CANTINA

202 BILLARES, BAR

206 RESIDENCIAS

210 GALLERA

214 CREAM

218 CENTRO

RECREATIVO

222 MINITEC.

226 ASADERO

PIQUETEADERO

230 CINEMA

234 SALON DE

RECEPCIONES

238 RESTAURANTE

CAFETERIA

203 CANTINA

207 SAUNAS

211 PIQUETEADERO

215 ALMACEN MEDIANO

219 VENTA DE LICORES

223 CENTRO CULTURAL

227 CASIN CLUB

231 HOSTAL

235 HOSPEDAJE

239 RESTAURANTE

COMIDAS RAPIDAS

204 CAF

208 CAMPO DE TEJO

212 RESTAU. PEQUEÑO

216 CAFETERIA

CONSUMO LICORES

220 ESFERODROMO

224 CASA DE

BANQUETES

228 MASAJES

232 MASAJES SAUNAS

236 PIZZERIA PEQUEñA

240 COMIDAS RAPIDAS,

VTA. LICORES.

162


CATEGORIA 3

302 HELADERIA

306 LONCHERIA

310 COMIDAS RAPIDAS

314 LIBRERIA

318 ACADEMIA

322 CENTRO MEDICO

326 JUEGO DE BINGO

330 CAFETERIA,

PANADERIA

334 CIGARRERIA

CAFETERIA

338 BINGO

303 KIOSKO

307 PANADERIA

311 CEVICHERIA

315 PASTELERIA

319 BILLARES

323 VIVEROS

327 SALON DE ONCES

331 SALSAMENTARIA,

LONCHERIA

335 PASTELERIA,

PANADERIA

304 CAFETERIA

308 FRUTERIA

312 CIGARRERIA

316 ALMACEN DE

DISCOS

320 LICORERA

324 PARADOR

328 CANCHA DE

MINITEJO

332 COMIDAS RAPIDAS,

CAFETERIA

336 CLUB DE DAMAS

305 SALSAMENTARIA

309 GIMNASIO

313 ALMACEN PEQUEñO

317 TIENDA VTA.

LICORES

321 JUEGO E PING

PONG.

325 SALA DE TE

329 HELADERIA,

FRUTERIA

333 CEVICHERIA,

SALSAMENTARIA.

337 FRUTERIA

CAFETERIA.

CATEGORIA 4

401 TIENDA DE VIVERES

405 MISCELENEA

409 PELUQUERIA

413 JOYERIA

417 VIVERES LICORES

421 PAPELERIA

426 SALON DE AJEDREZ

430 LABORATORIO

434 ESFERODROMO

438 OPTICA

442 FERRETRIA

446 MARQUETERIA

450 GRANERO

454 REMONTADORA

460 VIVERO

464 COLEGIO

CATEGORIA 5

500 NO USUARIO

402 MERCADO

406 TALLER

410 COMPRAVENTA

414 DROGUERIA

418 DROGUERIA

422 SUPERMERCADO

PEQUEñO

427 CENTRO DE

ESTETICA

431 DISTRIBUIDORA

435 FLORISTERIA

439 GALERIA

443 BANCO

447 DIAGNOSTICENTRO

451 CACHARRERIA

455 EMP. DE

TRANSPORTES

461 COOPERATIVA

465 CASETA

403 ALMACEN

407 BODEGA

411 PAPELERIA,

MISCELANEA

415 AGENCIA DE

APUESTAS

419 CONSULTORIO

423 CONSULTORIO

ODONTOLOGICO

428 OFICINA

432 CERRAJERIA

436 JUEGOS

ELECTRONICOS

440 RELOJERIA

444 AGENCIA DE VIAJES

448 FOTOCOPIADO

452 REPOSTERIA

456 DEPOSITO

462 SALA DE JUEGOS

466 LITOGRAFIA

404 SALON DE BELLEZA

408 VIDEO

412 PARQUEADERO

416 CLINICA

420 AUTOLAVADO

424 FOTOESTUDIO

429 CUARTERIA

433 TEATRO

437 TIPOGRAFIA

441 FABRICA

445 DULCERIA

449 SASTRERIA

453 FAMA

458 BICICLETERIA

463 ESCUELA DE BALET

CLASICO

467 ESCUELA MUSICAL

163

5.1.6 Participación de los usuarios en cada categoría

CATEGORIA PORCENTAJE DE

USUARIOS

PORCENTAJE DE

EVASION

1a. 18% 30%

2a. 22% 60%

3a. 27% 60%

4a. 33% 60%

5.1.7 Usuario. Para determinar quienes son sus usuarios, la Organización se

ayuda de un listado expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio que

indica cuantos establecimientos abiertos al público, que utilizan la música como

parte principal o accesoria del giro de sus negocios, existen. De esta manera el

recaudo se hace efectivo desde la fecha en que según la lista aparece la apertura

del establecimiento.

Sin embargo, los funcionarios de la organización en sus diferentes puntos de

recaudo censan cada zona para saber a ciencia cierta cuantos de estos

establecimientos permanecen abiertos y cuantos otros, llevan a cabo actividades

industriales y comerciales, escapando del control de la Superintendencia.

164

Junto con el censo y la información de la Superintendencia, la Organización hace

una lista propia que renueva periódicamente conforme aparecen o desaparecen

establecimientos y esto lo hacen a través de visitas que tienen no solo este objetivo,

sino también, verificar que dicho negocio se encuentre a paz y salvo. Es decir, que

haya cancelado en tiempo lo correspondiente por el uso de la música en un lugar

abierto al público.

Dichas visitas son realizadas por funcionarios encargados por la organización de

esta particular tarea.

Ahora bien, vale la pena destacar que a Octubre de 1998, el volumen de usuarios

que cancelan oportunamente los derechos por ejecución pública de una obra

musical, ascendió a setenta y seis mil (76.000).

5.1.8 Mecanismos coercitivos y sanciones. Anteriormente el mecanismo

de coerción para que los establecimientos abiertos al público dieran cumplimiento

efectivo a las normas que llevan a pagar derechos de autor por ejecución pública

de obras musicales, era la presentación previa del comprobante de pago autoral al

otorgamiento de la autorización, licencia y permiso de funcionamiento.

El decreto 2150 de Diciembre 5 de 1.995 y la ley 232 de Diciembre 26 de 1.995

suprimieron tal licencia, permiso o autorización, pero el pago de la ejecución

165

pública de la música, continua siendo obligatorio para quien la utiliza y sancionado

penal, administrativa o policivamente a quien no la cancele en los términos de la ley

23 de 1.982 y 44 de 1.993, normas que regulan los derechos de autor.

El decreto 2150 en su artículo 47 establece:

“Requisitos Especiales. A partir de la vigencia del presente decreto, los

establecimientos a que se refiere el articulo anterior solo deberán:

4. Cancelar los derechos de autor previstos en la ley, si en el

establecimiento se ejecutaran obras musicales causantes de dichos

pagos.”

De tal manera es obligatorio el pago anticipado de los derechos de autor por

ejecución pública de la música, para que los establecimientos nuevos puedan

desarrollar su objeto social y los antiguos continuarlo. Además la ley 232 de 1.995

en su artículo 2, establece unos requisitos para el ejercicio del comercio dentro de

los cuales se encuentra el pago de los derechos de autor por ejecución pública de

obras musicales103.

103URUETA OYOLA, Manuel S. C. P. Consejo de Estado, Sentencia de Julio 4 de 1.996. Expediente

3642.

En el articulo 4o de la misma ley se establece que el alcalde, o quien haga sus

166

veces o el funcionario a quien se le delegue, establecerá medidas para el cabal

cumplimiento de los requisitos previstos en el articulo 2do, lo que incluye el no pago

por concepto de los derechos de autor.

En estos casos la organización cuenta con el derecho de petición consagrado en

articulo 23 de nuestra constitución. Con base en el solicita a la alcaldía local el

cumplimiento de la ley de los derechos de autor.

El alcalde es la primera autoridad en el Municipio y dentro de sus funciones esta

la de hacer cumplir la Constitución Política y las leyes.

Los Alcaldes Municipales tienen funciones que están previstas en la Constitución

Política y la ley. Estos no pueden indiscriminadamente fijar los casos en que el

pago del derecho de autor no sea necesario ni pueden modificar el “significado

legal” de lo que es ejecución pública, así como tampoco pueden restringir el

derecho de los autores a percibir el pago de lo que le corresponde o señalar “los

sujetos gravados con el pago de los derechos de autor”, o fijar los procedimientos

para tal fin o para la expedición de licencias de funcionamiento a los responsables

de los establecimientos en donde se efectúan las ejecuciones publicas de las obras

musicales.

En consecuencia, encontramos que los derechos de autor están protegidos por el

167

articulo 61 de la Constitución, por la ley 23 de 1.982, la ley 44 de 1.993 y la

decisión 351 del Acuerdo de Cartagena. Por esta razón el alcalde esta obligado a

exigir el cumplimiento y respeto del derecho de autor que se traduce en la exigencia

del paz y salvo por concepto de la cancelación de la ejecución pública de la música.

Además, la policía realiza operativos donde solicita este paz y salvo porque el

ejecutar obras musicales sin autorización de su titular esta tipificado como delito

penalizado con la privación de la libertad por un tiempo que varía entre uno (1) y

cuatro (4) años y multa de tres (3) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales.

En el articulo 52 numeral 4 de la ley 44 de 1.993, es donde encontramos tipificado

este delito:

“ Articulo 52o: Incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa

de tres (3) a diez (10) salarios legales mínimos mensuales:

4. Quien disponga o realice la comunicación, fijación, ejecución,

exhibición, comercialización, difusión o distribución, representación o

de cualquier modo o por cualquier medio conocido o por conocer,

utilice una obra sin autorización previa o expresa de su titular”

A su vez la ley 232 de 1995 autoriza a la policía a cerrar el establecimiento de

comercio por no cancelar los derechos de autor. Sin embargo, el ideal es que su

labor sea de prevención y no de castigo.

168

Finalmente en el paz y salvo que se le entrega al usuario, se advierte que en él no

se cobijan las ejecuciones en vivo, sólo cobija la música fonograbada, porque

SAYCO se reservó el recaudo por ejecuciones en vivo y el manejo de la

radiodifusión.

Lo que se paga en realidad, no es mucho comparado con el beneficio que los

usuarios reciben por la ejecución de obras musicales en sus negocios, sin embargo

ellos consideran costoso el pago de esos derechos y algunos no ven la

contraprestación del servicio. Por ello es necesario incentivar programas de

educación para que la cultura de pago se masifique.

Vale la pena resaltar que la Dirección Nacional de Autor se refiere a las Sociedades

Gestoras en estudio de la siguiente forma: ”Con el ánimo de que se instruya a los

alcaldes, me permito comentarle que las únicas sociedades habilitadas para cobrar

derechos de autor, son aquellas reconocidas por la Dirección conforme a lo

establecido en el artículo 43 de la Decisión Andina 351 de 1993 y el artículo 11 de

la ley 44 de 1993. Actualmente sólo la Sociedad de Autores y Compositores de

Colombia “SAYCO”, con personería jurídica reconocida por la resolución 001 de

noviembre de 1982 y la Asociación Colombiana de Interpretes y productores

Fonográficos “ACINPRO”, con personería jurídica reconocida por la resolución 002

de diciembre 24 de 1982, se encuentran facultados para recaudar los derechos de

sus afiliados y representados.” Este concepto es reiterado por oficio No.97000740

169

de febrero 26 de 1997 y el oficio No.97004253 del 6 de agosto de 1997. (El

subrayado es nuestro)

Una vez fijada la tarifa se envía la cuenta de cobro al usuario en las primeras

semanas del mes de enero. Este debe acercarse a cualquier oficina de recaudo de

la Organización SAYCO-ACINPRO a realizar su pago. Dicho pago se realiza

anualmente y no es permitido por la ley el cobro de intereses de mora, pues la

Organización SAYCO-ACINPRO es una entidad sin ánimo de lucro.

Si el usuario deja de realizar en su negocio ejecuciones musicales por ende debe

dejar de pagar derechos, para ello, debe presentar el paz y salvo de años

anteriores a la Organización y solicitarle una visita a su negocio para comprobar

que realmente el establecimiento ya no ejecuta música públicamente.

Lo ideal es que el usuario realice el pago voluntariamente y previo al que comienza

el establecimiento abierto al público, sin embargo, muchos no entienden a que título

se realiza este y prefieren abstenerse de pagar porque como ya se dijo, el recaudo

es mal interpretado como impuesto.

El Tribunal Administrativo del Quindio en sentencia de Noviembre 9 de 1994 aclara

respecto al pago de derechos de autor que “Una cuestión es la autorización previa

y expresa y otra es el pago de los derechos de autor” Y añade”(...) Entonces, si a

170

quien se le va a expedir la licencia por primera vez, debe comprar el pago de los

derechos de autor, tal circunstancia supone que el pago debe ser previo. En otras

palabras, si a quien va a comenzar a realizar ejecuciones públicas, porque apenas

va a empezar a funcionar el establecimiento donde se harán tales ejecuciones, se

le exige el comprobante de pago de derechos de autor, necesariamente el pago

tiene que ser anticipado”.

5.1.9 Conclusiones. Es realmente interesante que exista una institución

encargada de hacer valer los intereses de autores, artistas, compositores,

intérpretes, ejecutantes y productores de fonogramas.

El principio de equidad nos enseña a entregar una contraprestación proporcional

a lo que recibimos y es por eso que en la medida que tengamos el placer de

escuchar una melodía o disfrutar de una amena composición, estaremos a la vez

en el deber de corresponder a quienes nos dan ese grato placer. Es por ello que

el derecho, como ordenador de la vida en sociedad, regula la mencionada

equivalencia y otorga oportunidades para que los mismos autores, artistas,

intérpretes, compositores, ejecutantes y productores de fonogramas, creen una

institución en pro de sus intereses.

Dentro del objeto de SAYCO-ACINPRO cabe destacar su participación como

educador de los usuarios de la música, quienes con la cancelación oportuna de los

171

derechos por la ejecución pública de una obra musical en su establecimiento,

contribuyen a la conformación del “salario” de los artistas. A través de este

procedimiento, SAYCO-ACINPRO ha logrado devolver el status social a los

creadores de una obra y compenetrar a los llamados usuarios con los elementos

que le permitan valorar a quienes con su ingenio y creatividad hacen grata nuestra

vivencia.

Es importante anotar que recaudar no es una tarea fácil. Esta labor se inicia con la

explicación a cada uno de los usuarios de la música el porqué, el cómo, y el para

qué es este mal llamado “impuesto”.

En verdad no es un impuesto, por el contrario es un derecho intangible, de allí que

el ideal es lograr el pago voluntario y a conciencia del mismo. Aquí sobresale la

labor realizada hasta ahora por la organización que ocupa nuestro estudio, pues

ha sido ella quien fundada en el respeto que debemos tener a los autores, artistas,

intérpretes, compositores, ejecutantes y productores de fonogramas, empezó el

camino de la incorporación de la cultura de pago de estos derechos. Gracias a esta

labor, de SAYCO-ACINPRO, la cobertura en el cobro de estos derechos se ha

ampliado casi en un 80% en los últimos años y directamente ha significado un

incremento en los beneficios de los representados.

La organización para el recaudo que estructuró SAYCO-ACINPRO es de notable

172

importancia. Se logró calificar cada obra musical por categorías para así saber cual

es la tarifa a pagar y anexo a ello la clase de establecimiento donde se escucha la

obra. Sin embargo, esta trabajo tan complejo requirió la colaboración de la

Superintendencia de Industria y Comercio.

Adicionalmente cuentan con la colaboración legal y constitucional, especialmente

de la primera autoridad del municipio, el alcalde, quien tiene funciones establecidas

previamente con miras a lograr el objetivo de garantizar los derechos a quienes

trabajan con su ingenio.

Pero dentro de toda la labor de recaudo y distribución, no podemos olvidar que la

Organización SAYCO-ACINPRO es el punto de convergencia de dos sociedades

como SAYCO y ACINPRO. Ellas como Sociedades gestoras mandantes de

SAYCO-ACINPRO, han visto con ella facilitado y perfeccionado su objetivo de

proteger los intereses de sus socios.

5.2 SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA

- SAYCO

5.2.1 Historia. El dieciséis (16) de Agosto de 1946 por la Resolución número 237

expedida por el Ministerio de Justicia se reconoce la personería jurídica a la

Sociedad de Autores y Compositores de Colombia SAYCO, sociedad gestora sin

173

ánimo de lucro. El diecisiete (17) de Noviembre de 1982, la Dirección Nacional de

Derechos de autor adscrita al Ministerio de Gobierno, reafirma dicho

reconocimiento por la resolución 001.

Pertenecen a esta sociedad, los autores, compositores y editores, quienes buscan

en SAYCO la protección y defensa tanto en el territorio nacional, como en el

extranjero, de los derechos morales y patrimoniales sobre sus obras y los mejores

beneficios económicos y de seguridad social.

5.2.2 Objeto. El objetivo de SAYCO, es administrar los derechos patrimoniales

de sus socios, derechos que se crean por concepto de ejecución pública, además

de su recaudo y distribución entre los beneficiarios104.

Como se explicó anteriormente, SAYCO como mandante de la Organización

SAYCO ACINPRO, le encargó a ésta el recaudo de los derechos de autor en los

establecimientos públicos, dando así solución al problema antes mencionado entre

SAYCO y ACINPRO en relación al recaudo de los derechos de autor y derechos

conexos, pues se presentaba un conflicto permanente con los usuarios, quienes al

no entender la diferencia entre estas instituciones y los diferentes derechos que

representaban se negaban a cancelar a la última que llegara a cobrar alegando que

104Folleto informativo, Sociedad de Autores y Compositores, SAYCO.

174

ya habían pagado.

Sin embargo dentro del mandato, SAYCO conservó para sí, el recaudo del derecho

de autor generado en radio y televisión tanto en el ámbito nacional, como regional;

T.V. Cable, sociedades extranjeras, ejecuciones en vivo, conciertos, recitales y

ejecución de comerciales en radio y televisión siempre que tengan música y esta

no sea por encargo.

Es así, que sumado los anteriores ítems con el dinero que recibe por concepto del

recaudo que realiza la Organización SAYCO ACINPRO en los establecimientos

públicos se constituye la suma que SAYCO debe distribuir entre sus socios quienes

son los autores, compositores y editores.

5.2.3 Recaudo y distribución. SAYCO recibe ingresos por lo recaudado por

la Organización SAYCO-ACINPRO y lo recaudado por ella misma. Con relación a

la radio y la televisión, SAYCO una vez establece el dinero recaudado en cada

emisora y programadora por concepto de los derechos de autor generados por la

utilización de las obras musicales de sus socios, se encarga de la distribución de

esos recaudos. Para tal efecto, SAYCO se rige por el principio constitucional de la

buena fe, pues la distribución se hace con base en una planilla de programación

musical que entregan a SAYCO las emisoras y programadoras.

175

En dichas planillas se establece que obras se ejecutaron en ese mes, quien es su

autor o compositor y cuantas veces fue ejecutada. De allí, previa deducción de los

gastos de administración de SAYCO y de bienestar social, como más adelante se

explicará, se divide la cifra restante entre el número de ejecuciones totales de esa

emisora o programadora en un mes y el resultado es el valor de una ejecución.

Con base en la planilla de programación musical, se multiplica el valor de una

ejecución por el número de veces que la obra de un autor o compositor fue

ejecutada y así se constituye el pago por concepto de los derechos de autor para

ese socio.

Tomemos como ejemplo el mes de febrero y la liquidación a Carlos Vives por ser

compositor de “El Caballito”. SAYCO toma las planillas de programación musical

de La Mega, emisora Bogotana y determina que obras se ejecutaron en Febrero,

analiza los autores y compositores de esas obras que se ejecutaron y de ello se

encuentra en total la suma de $500.000, por concepto de pago de derechos de

autor por ejecución pública de obras musicales. Se realiza la misma operación con

todas las emisoras, por citar un ejemplo son 20 en Bogotá y a la cifra total que de

resulta es de, $10.000.000. A esta suma se le deducen los gastos de administración

y bienestar social de SAYCO, que para el caso son $2.000.000. El resultado,

$8.000.000, se divide por el número de ejecuciones totales que hubo en Febrero:

20.000 y nos da el valor de cada ejecución: $500. Así en las planillas de

programación de la emisora La Mega indica que “El Caballito” fue ejecutado 100

176

veces durante el mes de Febrero. Por lo tanto la liquidación de Carlos Vives, por

esa composición es de ciento cincuenta mil pesos ($150.000).

La misma operación se realiza con cada obra que haya compuesto Carlos Vives y

que suene durante el mes de febrero, porque si no suena no se le paga.

Con los dineros frutos del recaudo realizado por la Organización SAYCO

ACINPRO, se realiza la misma operación de distribución, la diferencia radica en

que al no existir la planilla de programación musical, a la cual nos referíamos en

radio y televisión, SAYCO debe valerse de unos delegados que censen en cada

establecimiento público el número de veces al mes que se ejecuta una obra

musical. Dicha información se recopila trimestralmente y nuevamente prima el

principio de la buena fe como base de la distribución. Así, SAYCO conoce cuales

son las obras más ejecutadas en los establecimientos abiertos al público y puede

de esta manera, distribuir entre sus socios el 50% de los recaudos que la

Organización SAYCO-ACINPRO cobró, según el mayor o menor número de

ejecuciones que de sus obras haya tenido cada autor.

Es importante anotar que el autor tiene la posibilidad de recaudar por él mismo lo

que le pertenece por su autoría sabiendo de antemano que esto lleva en si algunas

limitaciones. La Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, en oficio No.04062 de

Derechos de Autor, precisa la posibilidad que tiene un autor, interprete o ejecutante,

de recaudar personalmente el pago de los derechos de autor pero únicamente de

177

las obras musicales de su autoría.

(...) Si el señor R está realizando un “Cobro ilegal” por cuanto, según afirma, lo está

haciendo a nombre de una persona jurídica inexistente y más aún lo está haciendo

indiscriminada e ilimitada a todos los establecimientos incluso sobre obras que no

son de su autoría, se podría tipificar una conducta delictiva que puede ser

denunciada ante la justicia penal, para la correspondiente investigación y sanción.

Igualmente, debe comunicarse tal situación a la Dirección Nacional de Autor para

que, como entidad vigilante en esta materia, ejerza las sanciones necesarias para

tal fin.”

En lo referente a la distribución de los recaudos cobrados en ejecuciones en

comerciales en radio y Televisión, T.V. Cable, ejecuciones en vivo, como

conciertos, recitales, u otros similares, ya sea cobrando o no boletería y sociedades

extranjeras se sigue el mismo proceso explicado.

El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia de Noviembre 18 de 1993

expreso: “(...) El recaudo de los derechos de autor es el reconocimiento pecuniario

que el estado hace a las creaciones musicales de los autores, artistas, interpretes

y al productor de fonograma, con el fin de que tengan la posibilidad de exigir y

percibir utilidades por la difusión y ejecución de sus obras y producciones artísticas;

en consecuencia, estos derechos no tienen la naturaleza de impuesto, tributo o

178

gravamen exigido por el estado para fines públicos”.

5.2.4 Sociedades extranjeras. Por la importancia que ha tomado el contacto

internacional de las asociaciones colombianas, vale la pena mencionar de manera

especial a las sociedades extranjeras.

Existe internacionalmente una institución encargada de regular las relaciones entre

las sociedades gestoras, como en el caso colombiano SAYCO, miembro de dicha

institución. Nos referimos a la Confederación Internacional de Autores y

Compositores, CISAC, que tiene su sede en París.

Dentro de la CISAC existen varios comités, como el comité asiático o el europeo o

iberoamericano, de la cual forman parte los países suramericanos,

centroamericanos, España y Portugal. SAYCO hace parte de éste comité y por esto

ha celebrado convenios recíprocos con otras sociedades gestoras extranjeras. Son

convenios de representación recíproca en los que rige el principio de trato nacional,

quiere esto decir que se les dará igual trato a los autores extranjeros y a los

nacionales.

Estas sociedades extranjeras recaudan los derechos de autor en cada ámbito

territorial. Es así, que si un autor colombiano genera ingresos por concepto de la

ejecución de sus obras en Argentina, la sociedad gestora de este país, SADAIC,

recauda los derechos del autor colombiano y los envía a SAYCO, para que esta se

179

encargue de su distribución.

El 48% de las liquidaciones que SAYCO realiza provienen de lo que recibe por

concepto de obras de autores colombianos en el extranjero, quienes pagan a

SAYCO como representante de los autores y compositores y no al autor

directamente.

Por tratarse de convenios recíprocos de representación, SAYCO realiza la misma

actividad de recaudo de los derechos de autores extranjeros y realiza la misma

operación de transferencia a las sociedades gestoras del país correspondiente.

Antes de hacer la mencionada transferencia, los recaudos son objeto del impuesto

a la renta y remesas, 35% y 7% respectivamente.

Gracias al apoyo internacional entre las sociedades gestoras miembros de la

CISAC, se ha logrado ampliar el radio de aplicación efectiva del recaudo y

distribución de los derechos de autor. Así, han logrado un monopolio internacional

de hecho en esta materia, pues pese a que esos convenios son renunciables

unilateralmente, en la práctica las sociedades extranjeras se cuidan de hacerlo por

la gran inconveniencia que ello implicaría, pues en el caso de SAYCO no existe

hasta ahora en Colombia alguna sociedad gestora capaz de ofrecerle a las

sociedades gestoras de otros países los beneficios y garantías que dicha sociedad

ofrece.

180

5.2.5 Ejecuciones en vivo. Como ya se anotó, SAYCO se reservó el recaudo

de los derechos de autor percibidos por la presentación de espectáculos artístico

musicales en vivo.

En ellas se hace una distinción, si fue o no un espectáculo donde se cobró

boletería, si así fue, el recaudo se cobra sobre un nueve por ciento (9%) de la

boletería vendida.

Para tener un control de la boletería vendida y del repertorio ejecutado, SAYCO

tiene un funcionario en cada puerta del recinto donde el concierto se lleva a cabo,

así o graban el repertorio o llevan la información necesaria para saber las obras

musicales ejecutadas, su autor e intérprete.

Si la ejecución es en vivo, pero en recintos privados o públicos sin cobro de

boletería, se toma una tarifa fijada por SAYCO en salarios mínimos legales

mensuales, tarifa que dependerá de la capacidad de personas que admite el lugar

donde se lleva a cabo la ejecución.

5.2.6 Seguridad social. Es necesario volver a la afirmación inicial según la

cual la distribución de los derechos de autor entre los socios de SAYCO se hace

previa cancelación de los gastos de administración y bienestar social.

181

El programa de bienestar social es un programa de política social con auxilio de

muerte, recreación, capacitación, salud y bonificaciones para los socios105.

105Ibidem.

Esto es de suma importancia ya que recalca el interés de la sociedad en el

bienestar de sus socios y no se limita al simple pago de los derechos de autor por

las ejecuciones que tengan de sus obras musicales, trata de ir más allá, con miras

de ir mejorando la calidad de vida de sus socios.

5.2.7 Requisitos para ser socio. Los socios de SAYCO son: los autores,

compositores y editores.

182

Autor es la persona humana que inventa alguna cosa o realiza una obra literaria,

artística u otra similar. Compositor es la persona que compone música y editor es

la persona o la entidad que edita una obra costeando la publicación y

administrándola comercialmente106.

Finalmente luego de referirnos al recaudo y distribución es menester explicar el

mecanismo que requiere SAYCO para que autores y compositores se constituyan

en socios de ella.

No se exigen grandes requisitos, simplemente un mínimo de tres (3) canciones

fijadas por medio de una disquera y con ellas se diligencia una solicitud de ingreso

que se entrega a SAYCO con partitura y/o letra de las obras musicales.

106LAROUSSE, Diccionario de la Lengua Española. México: Ed Ultra S. A., 1996.

Adicionalmente debe diligenciar una declaración de herederos que tiene como fin

que en caso de muerte del socio, sus herederos reciban las regalías

correspondientes a sus creaciones.

El consejo de SAYCO hace un análisis de la solicitud y procede a emitir una

resolución de admisión. Al ser admitido se firma un contrato de mandato entre el

autor y SAYCO. La afiliación no tiene ningún costo y da derecho al autor para

183

realizar reclamos y proteger su obra, caso en el cual lo hace SAYCO en virtud del

contrato de mandato entre el autor y la sociedad.

Sumado a esto, el autor puede pedir revisión de su liquidación en caso que no esté

de acuerdo con ella y un comité de vigilancia de SAYCO, designado

específicamente para esta función realiza el estudio de la misma y hará las

correcciones necesarias. Si la disconformidad del socio llegase a continuar en la

práctica no habrá nada más que hacer, pues con la afiliación el socio acepta los

mecanismos de liquidación de SAYCO y además en la disconformidad existe un

elemento subjetivo difícil de valorar.

Un autor o compositor que no tenga interés en afiliarse a SAYCO, debe tener en

cuenta lo que los funcionarios de SAYCO afirman: “ Cuando un autor no se afilia

deja de ejercer un derecho y SAYCO no puede cobrar por ellos.”

En Sentencia del 3 de Septiembre de 1993 el Juzgado Octavo civil municipal de

Bogotá al fallar una demanda contra SAYCO afirmo: “ El juzgado resalta que no

existe ninguna norma según la cual se presuma que determinado compositor esta

afiliado a SAYCO. Por consiguiente el tema relativo a la prueba de la afiliación esta

regido por el artículo 177 del C.P.C y por lo tanto incumbe al compositor, cuando

actúa como demandante la carga de comprobar que es un socio de SAYCO.

184

(...) Pero el tema de la afiliación no es problema de representación y si por

personería se entenderá la calidad de socio, habría que explicar lo que ya expreso

el juzgado, o sea, que la ley no ordena anexar a la demanda la prueba de la

afiliación; pero es necesario que el demandante la presente dentro de la etapa

probatoria del juicio. Así las cosas conforme a los estatutos de SAYCO, es

necesario que el autor solicite a la mencionada sociedad su afiliación, por lo cual

desde el momento en que es admitido como socio, tienen derecho a que SAYCO

en desarrollo de su atribución de recaudar y pagar las percepciones pecuniarias del

autor, le pague al autor los derechos que le correspondan. (...) Ahora la sociedad

mencionada está obligada a pagarle las percepciones pecuniarias derivadas de la

ejecución de sus obras, no a cualquier compositor, sino a los socios.”

5.2.8 Conclusiones. Es de relevante importancia anotar los problemas que se

presentan en virtud de la relación que SAYCO tiene con sus socios y que

desemboca en una situación no tan favorable como se quisiera.

En primer lugar, en la realidad colombiana los autores se quejan de su mala

condición económica y llegan a culpar a SAYCO por esto, argumentando que lo que

se recibe por el derecho que se tiene sobre sus obras no es equivalente al valor

real de las mismas. La razón para que esta disyuntiva se ubica a nuestro modo de

ver no tanto en la relación SAYCO con los autores, porque en este caso se conoce

el mecanismo que SAYCO utiliza para el pago a sus socios y consideramos que es

adecuado; sino en el porcentaje que los autores reciben de las disqueras por la

185

venta de sus obras. Este es el punto central pues no vemos relación de

equivalencia entre los ingresos que las disqueras reciben por la venta de las obras

y lo que éstas pagan al autor por las mismas.

En segundo lugar debe tenerse en cuenta que las discotecas son establecimientos

públicos cuyo principal ingreso se le debe a la ejecución publica de obras

musicales. Estas pagan entre $31.000 y $180.000 pesos al mes, suma a nuestro

parecer irrisoria, cuando el verdadero monto de sus ingresos es mucho más alto.

En tercer lugar y como consecuencia de los puntos anteriores, los ingresos que

SAYCO recibe no alcanzan para llevar a cabo una amplia difusión de la música

colombiana, lo que degenera en que los ingresos para los socios no aumentan.

Para que la situación de los autores y compositores colombianos mejore

sustancialmente, es necesario entre otras cosas; que las disqueras tomen

conciencia de que el autor por ser creador de la obra, merece un porcentaje mas

alto de los ingresos que por ventas reciben; que las discotecas valoren el hecho de

que sus ingresos se deben en su mayor parte a la música que en ellas se ejecuta

y por ende a los autores que crean esas obras. De tal manera que al recibir SAYCO

un mayor porcentaje para distribución entre sus socios puede cumplir su real

objetivo cual es defender y representar a sus socios y sus derechos y podría así

hacer mayor publicidad para que las obras de sus representados se vendan y de

186

es manera, aumentar sus ingresos y correlativamente mejorar la calidad de vida de

sus socios.

De esta manera se puede hacer realidad la meta de SAYCO, que es llegar a

recaudar U$18´000.000 en el año 2000 y no U$ 4´400.000 como se esta haciendo

ahora, cifra realmente baja si se compara con las recogidas anualmente por

sociedades gestoras de otros países.

5.3 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INTERPRETES Y

PRODUCTORES FONOGRÁFICOS - ACINPRO

5.3.1 Historia. En 1961 se origino un movimiento internacional entre los gremios

de artistas, interpretes o ejecutantes para buscar la aprobación e incorporación a

la legislación interna de la mayoría de los países, las normas establecidas por la

Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas, Interpretes o

Ejecutantes, los Productores de fonogramas y los Organismos de radiodifusión.

(Convención de Roma, 1961).

Fue por eso que en 1976, la FLAPF (Federación Latinoamericana de Productores

de Fonogramas) hizo un llamado a sus afiliados para constituir en cada país

latinoamericano una asociación nacional de intérpretes y productores de

fonogramas que recaudara los derechos de ejecución pública.

187

Sólo dos años después, el tres (3) de noviembre de 1976, se reunieron los

fundadores de la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos

para firmar el acta de constitución; pero es de anotar que no fue una tarea fácil,

tuvieron que salvar muchos obstáculos, pues era una misión novedosa en el país.

Adicionalmente y como en toda empresa que quiere abrirse campo por primera vez,

existían altos costos, faltaba adecuación de muchos aspectos, convencer a los

mismos intérpretes y eliminar su escepticismo en la creación de ésta asociación.

Para los productores de fonogramas era una tarea casi imposible explicar en bares,

cantinas restaurantes y emisoras que debían pagar por un derecho a “sonar” sus

producciones. Sin embargo, pese a que en un principio era mas de uno el que no

auguraba buen futuro para ACINPRO, la persistencia de sus socios logró hacer de

ella lo que hoy es.

La Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO,

es una sociedad legalmente constituida y con personería jurídica otorgada por el

gobierno nacional en la resolución 002 de 1982 del Ministerio de Gobierno (hoy

Ministerio del Interior).

5.3.2 Objeto. El objeto de ACINPRO es recaudar de los usuarios de la música

los derechos que por la ejecución pública pertenecen a los artistas y a los

productores fonográficos.

188

Para esto SAYCO-ACINPRO ha instalado oficinas en todo el país, donde los

usuarios pagan el mencionado derecho por el hecho de ejecutar públicamente las

reproducciones de fonogramas en lugares abiertos al público tales como bares,

restaurantes, hoteles, emisoras, etc. La cobranza se basa en el derecho natural que

cada uno tiene de percibir frutos por su trabajo, inteligencia o habilidad; es la

manera de proteger el componente intelectual de un disco.

El disco, además de ser el soporte material que permite la reproducción del sonido

a través de un mecanismo electrónico, tiene dos componentes: en primer lugar la

parte material, que es aquella que se puede palpar y se fabrica con base en resinas

vinílicas con surcos finamente grabados y por otra a parte, el componente

intelectual, es decir, el sonido que agrupa varios elementos en el ámbito de la

creación musical, como la obra de un compositor que generalmente va acompañada

de la de un autor que hizo la letra; el toque personal que le añade el intérprete, la

concepción de un orquestador que ordena las intervenciones de los diferentes

instrumentos, los músicos acompañantes, el director responsable de toda la

orquesta y el trabajo de varios especialistas y técnicos de grabación que manejan

los complejos equipos que captan y graban la ejecución musical de la obra.

Es importante aclarar que es precisamente por ésta distinción que quien compra un

disco solamente lo hace sobre su parte material. El contenido intelectual del mismo

189

no puede ser utilizado libremente por el usuario y eso está perfectamente claro en

la etiqueta de los discos que siempre advierten que está prohibida su ejecución

pública y su radiodifusión. También se extiende esta prohibición a la difusión de los

canales de televisión.

Para hacerlo, debe solicitar una autorización previa del titular de la creación que

contiene el disco.

El intérprete, compositor y del productor fonográfico que hizo el disco tiene derecho

de autorizar o prohibir la comunicación al público, en cualquier forma, de sus

interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de

sus interpretaciones. Sin embargo, no podrán oponerse a la comunicación pública

de su interpretación o ejecución cuando éstas constituyan, por si mismas, una

ejecución radiodifundida o que hagan a partir de una fijación previamente

autorizada. En este caso, sólo tiene derecho a la remuneración que por la

ejecución corresponda y que lleva acabo ACINPRO, como representante de ellos.

Todo lo anteriormente mencionado referente a la reproducción de fonogramas, se

aplica igualmente a otros proceso de fijación del sonido, tales como cintas,

cartuchos, casetes y cualquiera otro que se descubra en el futuro para fijar el

sonido. Lo que la Ley quiere proteger es la fijación del sonido sin importar el

soporte materia en el cual esté fijado.

190

5.3.3 Ingresos107

AÑO 1995 1996 1997

Establecimientos públicos

(Organizac. SAYCO-ACINPRO)

$979.000.000.oo $1.014.000.000.oo $1.217.000.000.oo

Radiodifusoras $397.000.000.oo $530.000.000.oo $661.000.000.o

Televisión y otros $99.000.000.oo $153.000.000.oo $192.000.000.oo

TOTAL $1.475.000.000.oo $1.697.000.000.oo $2.070.000.000.oo

5.3.4Recaudo y distribución. Los ingresos que ACINPRO recauda tienen

tres fuentes diferentes.

107Informe del Consejo Directivo a la Asamblea de Afiliados, Marzo 31 de 1998. ACINPRO

La primera de ellas esta constituida por los ingresos que la Organización

SAYCO-ACINPRO recauda como sociedad mandataria de ACINPRO en lo relativo

a derechos conexos. La segunda fuente es uno de los recaudos que ACINPRO

lleva a cabo por si misma. Esta ingreso es el proveniente de la radio. Y el tercer

ingreso es el proveniente de la televisión. Este ingreso es otra de las fuentes, junto

con la radio, que ACINPRO se reservó para sí.

191

Para realizar la distribución, ACINPRO tiene varios mecanismos. El primero de ello

es el monitoreo, por el cual personas de la asociación realizan un muestreo en las

emisoras, escuchando los diferentes programas radiales, y cada semestre analizan

cuatro millones ochocientos mil ejecuciones, aproximadamente.

El segundo mecanismo empleado son las planillas. Este mecanismo es similar al

empleado por SAYCO en su recaudo y distribución. En este proceso se toman las

planillas de programación musical de las emisoras y se mira que obras se

ejecutaron mensualmente.

Otro mecanismo para la distribución es la información sobre las ventas que

ACINPRO pide a los productores de fonogramas. Por esto se logra una mayor

aproximación de quien ha logrado las mayores ventas de los discos.

Adicionalmente, ACINPRO solicita a todos los establecimientos donde ejecutan

públicamente la música, las listas de los éxitos musicales.

Con estas informaciones se le otorga un puntaje a cada uno de los intérpretes,

ejecutantes o productores de fonogramas, según el mayor o menor grado de

popularidad que tengan y de las ventas que hayan tenido. El intérprete, ejecutante

o productor de fonogramas que mayor puntaje logre obtener, será quien reciba una

mayor remuneración.

192

La distribución de derechos se realiza dos veces al año, sin embargo esta división

se lleva a cabo de esa forma, por una costumbre de ACINPRO y no por una norma

que así lo determine.

5.3.5Otros rendimientos. Desde hace varios años, ACINPRO ha venido

colocando en la bolsa los excedentes financieros con el fin de aminorar el saldo de

gastos de administración y defender el valor adquisitivo de la moneda para la

entidad.

Estas inversiones financieras han producido buenas entradas a la entidad, para

citar un ejemplo, en 1997 ACINPRO recibió por beneficios de sus inversiones

trescientos sesenta y tres millones de pesos ($363.000.000.oo)108.

108Ídem.

En verdad, esto ha incentivado esta entidad, que por lo demás, tiene pocos

ingresos, pues al invertir los excedentes de las sumas que reciben por recaudos,

se obtienen beneficios que redundan en el interés de los socios de ACINPRO y a

la vez, los administradores de ella pueden aprovechar de las actividades que la

economía ofrece, como es el invertir en bolsa, tal como lo hace una gran empresa.

193

5.3.6Beneficios sociales. ACINPRO tiene una política de beneficios sociales

que es la primera instaurada en Latinoamérica. En junio de 1993 se inicia para los

socios una cobertura para enfermedad; en 1994, se adiciona un seguro exequias;

y desde 1996 se crea una póliza de seguro de vida doble con indemnización por

accidente.

De acuerdo con el artículo veintiuno (21) de la Ley 44 de 1993, la entidad puede

destinar hasta un 10 % de sus ingresos para satisfacer fines sociales, culturales,

previamente definidos por la Asamblea General de Socios. En ese límite se

incluyen los ingreso por el plan de salud y en general los servicios anteriormente

planteados.

Como otro beneficio, por la decisión 351 de la Comunidad Andina, ACINPRO lleva

a cabo una reforma estatutaria que incorpora características convenientes para los

afiliados, tales como facilidad de acceso para quienes desean ingresar a la entidad

y participación activa en la dirección de ella. Adicionalmente se creó una nueva

clase de afiliados llamados “afiliados calificados”. Quienes pertenecen a ésta

nueva clase, llevan mas de cinco (5) años de pertenecer a ACINPRO y obtuvieron

distribuciones mayores de siete salarios mínimos legales en 1995 y 1996. El

beneficio para ellos, consiste en la facultad de escoger a un miembro principal y

su suplente para el Consejo Directivo y para el Comité de Vigilancia. Estos

194

órganos, junto con la Asamblea General de Socios, son los encargados del manejo

de ACINPRO y de la administración de los artistas que tiene derecho a percibir los

derechos de ejecución pública del disco.

5.3.7Requisitos para ser socio. Es menester explicar el mecanismo que

requiere ACINPRO para que intérpretes, ejecutantes y productores de fonograma

se constituyan en socios de ella.

No se exigen grandes requisitos, simplemente un mínimo de ciento cincuenta (150)

fonogramas grabados, para los productores de fonogramas. Cincuenta (50)

interpretaciones fijadas, para los intérpretes principales. Cien (100) ejecuciones

grabadas, para músicos ejecutantes.

El consejo de ACINPRO hace un análisis de la solicitud y procede a emitir una

resolución de admisión, al ser admitido se firma un contrato de mandato entre el

intérprete, ejecutante, productor de fonogramas y ACINPRO. La afiliación no tiene

ningún costo y les da a los sujetos de derechos conexos derechos para hacer

reclamos y proteger su creación, caso en el cual lo hace ACINPRO en virtud del

contrato de mandato entre el intérprete, ejecutante y productor de fonograma y la

sociedad.

195

Los sujetos de derechos conexos pueden pedir revisión de su liquidación en caso

que no esté de acuerdo con ella y un comité de vigilancia de ACINPRO, designado

específicamente para esta función realiza el estudio de la misma y hará las

correcciones necesarias. Si la disconformidad del socio llegase a continuar en la

práctica no habrá nada más que hacer, pues con la afiliación el socio acepta los

mecanismos de liquidación de ACINPRO y además en la disconformidad existe un

elemento subjetivo.

5.3.8Sanciones. Quien trate de burlar la ley ejecutando públicamente una obra

musical sin autorización de su autor, intérprete, compositor o productor fonográfico;

por ejemplo, quien reproduzca el sonido de un disco a un casete haciendo una

copia fraudulenta sin autorización previa del productos fonográfico, estará sujeto

a las sanciones que la ley prevé para ello, tal como le sucedería a quien utilice algo

ajeno sin permiso de su dueño. Las sanciones pueden ir desde el decomiso de los

discos y demás equipos, hasta el cierre del establecimiento donde se está

cometiendo el ilícito.

El artículo 52 de la Ley 44 de 1993 tipifica las conductas que de ser cometidas

tendrán una sanción de uno a cuatro años de prisión, pero además las autoridades

de policía pueden hacer cesar las actividades ilícitas, suspendiendo la infracción,

incautando ejemplares ilícitos de moldes, cintas, equipos de telecomunicaciones

y demás elementos destinados a la producción o reproducción de ejemplares

196

ilícitos o a su comercialización. Pueden ordenar también, el cierre inmediato del

establecimiento o la cancelación de la licencia de funcionamiento.

A su vez, el artículo 57 de la misma ley, tiene en cuenta para la tasación de los

perjuicios materiales causados, el valor comercial de los ejemplares producidos o

reproducidos sin autorización; el valor que hubiere percibido el titular del derecho

de haber autorizado su explotación y el lapso dentro del cual se efectuó la

explotación ilícita.

ACINPRO puede demandar ante la jurisdicción civil o penal, en representación de

sus asociados, el resarcimiento de los perjuicios causados por los hechos punibles.

La ley 23 de 1982 determina la obligación del Ministerio de Comunicaciones y

demás autoridades en general, de no permitir a los organismos de radiodifusión

que utilicen obras artísticas sin haber pagado previamente la autorización de lo

titulares de derechos.

Por información de ACINPRO, ellos han intentado de llegar a un acuerdo con el

Ministerio de Comunicaciones solicitando la expedición de un decreto que obligue

a las emisoras del país a estar a paz y salvo con ACINPRO, pero esto aun no ha

sido posible y la falta de atención del Ministerio de Comunicaciones causa grandes

pérdidas y es una enorme injusticia para los titulares de los derechos de autor.

197

5.3.9Conclusiones. Del análisis detallado que se ha hecho sobre ACINPRO

y del incremento de los ingresos observado durante los tres (3) últimos años y

plasmado en esta obra en el acápite 5.3 se puede concluir:

En primer lugar, que los usuarios han incorporado el deber de pagar los derechos

conexos como una herramienta de trabajo. Finalmente se han empezado a

concientizar del valor del trabajo intelectual del los artistas y compositores aunque

aun falta mucho camino por recorrer en esta tarea.

En segundo lugar, la única forma de evitar las sanciones legales es cumpliendo

oportunamente con su obligación y correlativamente respetando los derechos de

los intérpretes y productores. Esto conlleva a un aumento proporcional de los

ingresos de este gremio y redunda en el beneficio de sus integrantes.

En tercer lugar, es de anotar la creciente confianza depositada en ACINPRO por

sus asociados, porque desde 1996 el número de asociados ha crecido en sesenta

y dos (62). Sin embargo, este incremento, que en principio se considera

beneficioso conlleva a un problema de simple matemática: al aumentar el divisor,

disminuye el dividendo. Esto significa que entre mas socios haya, menos

dividendos se reparten a cada uno de ellos. No queremos con esto insinuar que es

negativo que ingresen mas socios a ACINPRO, porque entre mayor sea el número

198

de miembros, mayor debería ser la ganancia, porque de esa forma aumenta el

capital de trabajo. Sin embargo, el monto que cada socio recibe en la actualidad

es poco, debido, entre otros aspectos, a que aún falta mas recaudo y pago

voluntario de derechos por parte de los usuarios. Por eso se justifica esta crítica,

pues si se mantiene el ingreso actual, al aumentar el divisor, disminuye el

dividendo.

En cuarto lugar, ACINPRO espera que la industria radial del país tenga un

crecimiento que signifique para ellos un mayor ingreso por esta actividad, así como

también la expansión de la televisión. De esa forma, nos encontramos en

expectativa para ver el desarrollo de la entrada de los canales privados y su

influencia en éste gremio.

En quinto lugar, no todos los artistas ganan millones, en verdad son pocos los que

tiene grandes ingresos. Los artistas tienen las mismas dificultades económicas de

cualquier ciudadano, su posición económica se deteriora por la proliferación de

medios mecánicos que reproducen sus intervenciones y que les restan posibilidad

de actuar personalmente y por lo tanto, la mayoría de ellos viven en una situación

económica precaria, más, si se tiene en cuenta que los artistas no tienen

prestaciones sociales, ni jubilaciones que les ayuden en su edad madura. Es por

esto, que el trabajo que lleva a cabo ACINPRO es importante realmente, porque

si bien es cierto que los artistas están en situación precaria económicamente,

199

ACINPRO les ofrece una oportunidad de recibir una compensación económica por

el uso que se haga con fines de lucro de sus fonogramas y de sus ejecuciones e

interpretaciones

200

6. CONCLUSIONES

El desarrollo y progreso han estado ligados a las comunicaciones, pues son ellas

las encargadas de difundir el pensamiento y las invenciones. Sin embargo, nada

de ello seria factible de no existir protección para esas expresiones.

Dentro de ese gran marco ubicamos a los derechos de autor, los derechos conexos

y muy especialmente a la comunicación pública de una obra musical.

No podríamos imaginar un mundo sin música y a su vez ella no existiría si no se

garantizan los derechos de sus creadores.

Con el objetivo de facilitar dicha protección y para incentivar la producción de

creaciones musicales que recreen nuestro vivir, aparecieron las sociedades de

autores, compositores, interpretes, ejecutantes y productores de fonogramas. Ellas

agrupan los intereses de esas personas y se encaminan a su protección, respeto

y administración.

Al observar esta situación en un plano, apareció la inquietud de estudiar a fondo

201

esas instituciones y así resaltar sus logros y como contrapartida descubrir sus

fallas, de tal manera que colaboráramos en la instrucción y perfeccionamiento de

dichas organizaciones.

El estudio que llevamos a cabo implicó examinar los aspectos teóricos del tema,

como parte general. Adicionalmente, supuso un trabajo de campo en el cual

integramos a las Organizaciones SAYCO ACINPRO, SAYCO y ACINPRO, para de

ese modo entender verdaderamente su funcionamiento interno y los nexos

existentes entre ellas.

Como consecuencia de ello se obtuvo el estudio que ustedes acaban de analizar

y del cual extrajimos las siguientes conclusiones generales:

6.1 DIFICULTADES ECONOMICAS

Existen dificultades económicas de los creadores, resultantes de los siguientes

factores:

a) Las disqueras entregan a las organizaciones, una proporción mucho menor

a la que por justicia correspondería, teniendo en cuenta las utilidades que reciben.

b) Existe una falta de comprensión de los autores e intérpretes, dada por el

202

desequilibrio entre la utilidad recibida por la creación de una canción y su

repercusión en el público en general. De tal forma, el hecho de que el creador

realice una obra, no significa que tenga por ese sólo hecho, un derecho perpetuo

a percibir beneficios económicos.

6.2 NEXOS ENTRE LAS TRES ORGANIZACIONES ESTUDIADAS

Cabe resaltar los nexos entre las organizaciones SAYCO, ACINPRO y la confianza

depositada en la ORGANIZACIÓN SAYCO-ACINPRO, que conlleva una

distribución de funciones y como consecuencia de ello una mayor eficiencia.

6.3 PAGO DE DERECHOS

A pesar de haber avanzado grandes pasos con la conciencia de los usuarios sobre

el pago voluntario de los derechos que utilizan, falta mucho camino por recorrer.

Ello debe ligarse con los pocos ingresos de las organizaciones y por consiguiente

de los autores, compositores, ejecutantes, intérpretes y productores de

fonogramas.

6.4 EXISTENCIA DE RELACIONES INTERNACIONALES

Los lazos internacionales son de gran importancia en un mundo donde la apertura

203

se ha convertido en un objetivo primordial. Por ello, sin la colaboración recíproca

de diferentes países no es posible para ningún negocio mantenerse en el mercado.

Estas organizaciones lo comprendieron y por ello se han creado acuerdos con

sociedades gestoras de otros países que han traído beneficios recíprocos, mayores

ingresos y consolidación de artistas colombianos en el exterior.

6.5 BIENESTAR SOCIAL DE LOS MIEMBROS DE LAS

INSTITUCIONES ESTUDIADAS

Existe preocupación en SAYCO, ACINPRO y ORGANIZACIÓN SAYCO-ACINPRO

por la prosperidad de sus miembros. Prueba de ello es la política de bienestar

social implantada en dichas organizaciones.

6.6 INCREMENTO DE LOS INGRESOS

La organización y administración de las instituciones estudiadas ha venido dando

buenos resultados. Los ingresos que se perciben se han ido incrementado cada

año.

Sin embargo, también ha aumentado el número de sus miembros que en principio

parecería favorable, pero que en realidad no ha significado un incremento

204

proporcional de los ingresos y por lo tanto al tener un mayor número de miembros,

cada socio recibe proporcionalmente menos.

6.7 COLABORACION DE LAS AUTORIDADES

Es loable el trabajo en conjunto llevado a cabo por nuestras organizaciones y las

autoridades locales. Los censos, el cobro a los usuarios y la implementación de

sanciones no serían posibles sin la colaboración de la policía, la Superintendencia

de Industria y Comercio, y las alcaldías locales.

Lo importante no es crear sanciones, sino que el pago se realice efectiva y

realmente. Ello no sería posible si no logramos una comprensión del sistema y con

él, a un pago voluntario.

Nos sentimos satisfechas con este aporte, en el cual nuestro mayor esfuerzo y por

que no decirlo, el corazón. Por primera vez se plasma en el papel el

funcionamiento práctico de unas organizaciones de magna importancia como lo

son SAYCO, ACINPRO Y ORGANIZACIÓN SAYCO-ACINPRO.

Es por ello que nuestro mayor anhelo es haber compartido con ustedes el estudio

de este trascendental tema, pocas veces estudiado tan a fondo, y lo más

importante, haber ubicado su interés en él, pues sólo de esta manera podremos

205

esperar perfeccionar la industria musical y especialmente de la comunicación

pública de obras musicales.

Si pudimos sembrar en ustedes la semilla del interés hacia la comunicación pública

de una obra musical y con ella hacia los titulares de los derechos de autor y

conexos, así como hacia las sociedades gestoras, mas específicamente en punto

de las anteriores conclusiones expuestas, nos sentiremos satisfechas. Sin

embargo, aún existe mucho camino por labrar, de tal forma que si ustedes a raíz

de este trabajo deciden unirse a nosotras en nuestro objetivo, el mundo y su

desarrollo se lo agradecerán por siempre.

206

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