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MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

Fernando Jess Torres ManriqueEx Juez Decano Titular de Moyobamba. Ex Juez Titular del Juzgado Mixto de Moyobamba. Ex Registrador Pblico Titular de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Jefe Titular de la Oficina Registral de Huancavelica. rbitro de Derecho por el Colegio de Abogados de Lima. Conciliador Extrajudicial. Egresado del curso Estrategias de Negociacin en la Escuela de Post Grado de la Universidad del Pacfico. Maestra en Derecho Civil y Comercial (UNMSM). Doctorado en Derecho (UNMSM). http://www.articuloz.com/authors/55448 fhernandotorres@hotmail.com

Dedico el presente libro a: Dios Todo poderoso. Y a mis padres, el abogado y profesor Isaac TORRES GONZA y profesora Esther MANRIQUE DE TORRES.

La negociacin de mala fe (la cual consiste en vivir a costa de los dems), debe ser desterrada en un mundo civilizado.

2SUMARIO: I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. PRESENTACIN GENERALIDADES NEGOCIACIN NEGOCIACION (CONTINUACIN) RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL (A propsito de la negociacin de mala f, entre otros supuestos) ARBITRAJE CONCILIACION LA CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL DEBE SER INSCRIBIBLE SIN PROCESO JUDICIAL PREVIO RESPONSABILIDAD APLICADA A LOS MARC`S FUENTES DE INFORMACIN

PRESENTACIN En este libro desarrollamos los siguientes medios alternativos de resolucin de conflictos: negociacin, arbitraje y conciliacin. En cuanto a la negociacin se desarrollan los siguientes temas: Generalidades, Actitudes frente al conflicto, Los motivos del conflicto, Las causas del conflicto, La negociacin disciplinada, Estrategia de penetracin, Comunicacin no verbal, Elementos de una negociacin, (Intereses, Legitimidad, Opciones, Alternativas, Comunicacin, Sinceridad y Compromiso) y Clases de negociacin y otros temas entre los cuales destacan las reas del derecho en las cuales no se negocia y los supuestos y ramas del derecho en las cuales si se negocia. En cuanto a la negociacin que es de mucha importancia, debemos dejar constancia que no puede ser comprendida si no se estudia la responsabilidad precontractual. Luego se estudia el arbitraje, desarrollndose del mismo los siguientes temas: introduccin, antecedentes, definicin, arbitraje internacional, arbitro, arbitro tercero, arbitraje laboral, arbitraje internacional de comercio, materias que pueden someterse a arbitraje, el arbitraje es un mecanismo alternativo de resolucion de conflictos, naturaleza juridica, clases de arbitraje, convenio arbitral, protocolizacion notarial, valor del arbitraje, arbitraje estatutario y arbitraje testamentario. Finalmente se estudia la conciliacin. Por lo cual esperamos que sea del agrado de todos y que contribuya a la cultura jurdica peruana y extranjera. I. GENERALIDADES 1. MEDIOS PARA SOLUCIONAR CONFLICTOS Los medios para solucionar conflictos son los siguientes: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) La mano propia, autotutela, autojusticia o justicia por la propia mano. Negociacin. Conciliacin. Arbitraje. Transaccin. Poder judicial. Tribunal constitucional. Fuero militar.

3 9) Fuero policial. 10)Justicia comunal. 2. TIPOS DE MEDIOS PARA SOLUCIONAR CONFLICTOS Los tipos de medios para solucionar conflictos son los siguientes: 1) Medios judiciales. 2) Medios extrajudiciales. Por lo cual a continuacin desarrollaremos cada uno de stos. 3. MEDIOS JUDICIALES Los medios judiciales para solucionar conflictos son los siguientes: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) Negociacin judicial. Conciliacin judicial. Arbitraje a consecuencia de proceso judicial. Transaccin judicial. Proceso Judicial. Proceso ante Tribunal Constitucional. Proceso ante la Jurisdiccin Militar. Proceso ante la Jurisdiccin Policial. Justicia comunal.

4. MEDIOS EXTRAJUDICIAES Los medios extrajudiciales para solucionar conflictos son los siguientes: 1) La mano propia, autotutela, autojusticia o justicia por la propia mano. 2) Negociacin extrajudicial. 3) Conciliacin extrajudicial. 4) Arbitraje extrajudicial. 5) Transaccin extrajudicial. 6) Cartas simples. 7) Cartas notariales. 8) Llamadas telefnicas. 9) Visitas personales. 10)Contrato. 11)Oficios. 12)Solicitudes 13)Correos electrnicos. 14)Publicacin de relacin de morosos. 5. MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS La doctrina sostiene que existen los siguientes medios alternativos de resolucin de conflictos:

4 1) Negociacin. 2) Arbitraje. 3) Conciliacin. Los cuales se aplican tambin en el derecho peruano, por lo cual, conviene su estudio, es decir, es conveniente en los contratos pactar los indicados, por ejemplo se puede pactar el arbitraje en los referidos, de tal forma que no tenga que recurrirse al poder judicial, ya que la excesiva carga procesal que soportan los juzgados y salas, ocasiona que los procesos judiciales sean demasiado lentos, por lo cual, esperamos que los medios alternativos de resolucin de conflictos sean conocidos por todos, y se opte por su utilizacin, mxime que nos desenvolvemos en un marco de recursos escasos. Es decir, como existe mucha carga procesal en los rganos jurisdiccionales del poder judicial conviene utilizar los medios alternativos de resolucin de conflictos ya que de esta manera no slo se soluciona o pone fin a un conflicto de intereses en forma adecuada o personalizada, sino que adems se descongestiona el poder judicial, el cual slo debe estar dedicado a problemas o asuntos complejos. De tal forma que stos ltimos sean solucionados en forma adecuada, por haberles dedicado la dedicacin y el tiempo necesarios. Por lo cual, en los captulos siguientes desarrollaremos en forma separada cada uno de los medios alternativos de resolucin de conflictos, lo cual permitir un estudio y aprendizaje adecuados y de esta forma se incentive su aplicacin. Dejando constancia que los incentivos son materia de estudio del anlisis econmico del derecho, el cual ha merecido escasos estudios en nuestro medios, sin embargo, en el derecho estadounidense ha alcanzado gran desarrollo, y en todo caso es slo un mtodo, el cual tiene defensores y detractores. Siendo stos ltimos sobre todo los filsofos que sostienen que el mismo no respeta los valores, dentro de los cuales podemos citar, a la justicia, orden, paz y seguridad, entre otros tantos, y para ampliar este tema, se puede consultar libros de introduccin al derecho y de filosofa del derecho, los cuales son muy importantes dentro de la formacin de los abogados. 6. OPINION DE JELIO PAREDES INFANZON Jelio PAREDES INFANZON el ao 1999, precis lo siguiente1: Los medios alternativos de resolucin de conflictos (MARCs) se distinguen entre s por el grado de control que tenga el tercero en el procedimiento. El continuum de estos medios nos da una visin panormica de los medios alternativos de resolucin de conflictos. Negociacin. Forma de interrelacin o medio de solucin o medio de solucin de conflictos inter partes que tiene por fin arribar a un acuerdo o solucin al conflicto sin la presencia de terceros.

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PAREDES INFANZON, Jelio. Diccionario de Derecho Procesal Civil. Pags. 207 y 208.

5 Mediacin. Medio de solucin de conflictos por el cual las partes llegan a un acuerdo consensual con la ayuda de un tercero. Conciliacin. Medio de solucin consensual similar a la mediacin, aunque el rol del tercero es mas activo en tanto puede proponer soluciones. Sin embargo, las propuestas del tercero no son vinculantes. Arbitraje. Mecanismo heterocompositivo de solucin de conflictos por el que las partes acuerdan que un tercero particular resuelva sobre la base de los mritos de los argumentos de las partes. La interrelacin de los medios primarios da lugar a MARCs secundarios como la mediacin arbitraje, el ombudsman o defensor del pueblo, el minijuicio y otras formas originarias de resolucin de conflictos. II. NEGOCIACIN 1. GENERALIDADES La negociacin no es una rama del derecho sino que es aplicacin a muchas reas y ramas del derecho y dentro ellas al derecho empresarial y busca desarrollar el arte de negociar, el cual ha sido desarrollado poco por parte de los tratadistas y por parte de los operadores del derecho. Merece especial importancia dentro del derecho empresarial la negociacin, por que esta antecede a los acuerdos que llegan los agentes econmicos, con sus proveedores, clientes, trabajadores y terceros, es decir, es imprescindible para un abogado corporativo conocer las herramientas de la negociacin Por ejemplo se puede negociar para que la empresa celebre con uno de sus proveedores un contrato de suministro, o para que la empresa celebre un contrato de compra venta con uno de sus clientes, o para que la empresa realice un negociacin colectiva con el sindicato de la empresa, o para que empresa negocie una servidumbre de paso con un tercero. Es decir, la negociacin es de vital importancia dentro del campo del derecho empresarial. Tambin se negocia cuando se piensa celebrar un contrato respecto de un bien de la empresa, y cuando se piensa fusionar la sociedad o se piensa escindir la misma, es decir, para toda actividad que realice la empresa se negocia, salvo que se trate de contratos por adhesin. La negociacin tambin puede ser utilizada para negociar una compraventa de empresas, o para una compra venta de participaciones de la sociedad cuyo capital se encuentra dividido en participaciones o para una compra venta de acciones de una sociedad cuyo capital se encuentre dividido en acciones. Para constituir una sociedad tambin se negocia para ponerse de acuerdo sobre el capital que aporta cada socio, o el tipo o forma societaria a elegir, el domicilio de la sociedad, el capital que tendr la empresa, el nmero de socios, cuando se constituye una sociedad annima tambin se negocia sobre el tipo

6 se sociedad annima a constituirse, si constituye una sociedad annima ordinaria, abierta o cerrada, o el nombre de la sociedad, o si constituye en lugar de una sociedad varias empresas individuales de responsabilidad limitada, o si constituyen sucursales, es decir, cuando se quiere constituir una sociedad o empresas individuales de responsabilidad limitada tambin se negocia. Dejando constancia que en algunas universidades se dicta el curso de negociaciones comerciales. En el derecho civil tambin se negocia, por ejemplo cuando se desea adquirir un vehculo o una casa, se negocia por ejemplo si la adquisicin del bien ser desde que fecha o si incluye la inscripcin en algn comit de autos, o si se levanta la hipoteca o prenda vehicular antes de la transferencia, o si se pinta la casa o vehculo antes de la transferencia, o si cambia el tapiz al auto, o si cambia el motor al auto, o si vende la casa con muebles. Otro tema dentro de derecho en el cual tambin se negocia es cuando se desea constituir una asociacin o un comit, se negocia sobre el nmero de socios, sobre el nombre de la asociacin, sobre los bienes de la asociacin, entre otros temas materia de negociacin. En el derecho penal tambin se negocia cuando se transa sobre el monto de la reparacin de la civil, o sobre el monto que se entrega al momento de la firma de la transaccin, o sobre el nmero de cuotas en los cuales se cancelar la reparacin civil, sobre las garantas que se constituyen para garantizar el pago de la reparacin civil. En la transaccin tambin se negocia, es decir, antes de celebrar la transaccin se negocia, por ejemplo cuando se transa un proceso judicial de desalojo se pueden poner de acuerdo en que fecha entregar el inmueble, se negociar tambin si se pagar los alquileres adeudados, se negociar si el pago de los alquileres adeudados se efectuar en efectivo o en cheque, o si se realizar en una sola cuota o en varias cuotas, se negociar tambin si la entrega de casa se realizar previo pintado, se negociar sobre los recibos de agua, luz, telfono, internet y cable, entre otros temas materia de negociacin. En el derecho cartular tambin se negocia, en tal sentido las partes negocian sobre el ttulo valor a utilizar, por ejemplo se negocia sobre utilizar un cheque o un pagar o una letra de cambio, tambin se negocia el monto de pago que efectuar al contado, la forma de vencimiento, con protesto o sin protesto, entre otros temas materia de negociacin. En el derecho cooperativo tambin se negocia sobre la cantidad de personas que constituyen la cooperativa y que personas sern los representantes de la misma y sus facultades de cada uno. En la conciliacin tambin se negocia, por que la conciliacin es una negociacin asistida.

7 En el derecho laboral tambin se negocia, por ejemplo se negocia para determinar el plazo del contrato, el monto de la remuneracin, el horario, en el derecho laboral tambin se negocia en la negociacin colectiva. Tambin se negocia en el derecho laboral en lo que se refiere al aumento de sueldos. En concursal tambin se negocia, por ejemplo negocia la junta de acreedores. Tambin se negocia para celebrar contratos modernos, en tal sentido se negocia para celebrar un contrato de fideicomiso en garanta, o un contrato de franquicia o contrato de leasing, un credit card, un pool, un know how, un barter, un underwriting, un engineering, un factoring, un swap, un joint venture, un comp. agreement, un agency, o un countertrade. En el derecho internacional pblico se negocia para celebrar los tratados. En las negociaciones internacionales tambin se hace uso de las herramientas que nos hace entrega la negociacin para celebrar Tratados, Acuerdos o Convenios entre otros. En el derecho contractual tambin se negocia, sin embargo, como se precis anteriormente no es la nica materia en la cual se puede negociar. Sin embargo, para algunos la negociacin es slo de aplicacin al derecho civil, lo cual es incorrecto, por que la negociacin tambin es de aplicacin al derecho empresarial y a otras reas del derecho. Es decir, la negociacin rebasa el campo del derecho civil. En nuestro medio la negociacin es mas estudiada por parte de los abogados dedicados al quehacer empresarial y por los abogados corporativos. Sin embargo, es necesario precisar que en algunos contratos no se negocia, por ejemplo no se negocia en los contratos sin negociacin previa, denominados contratos por adhesin y tampoco se negocia en los contratos con clusulas generales de contratacin. En nuestro medio la negociacin ha desarrollado recin en los ltimos aos. En otros casos tampoco se negocia, por ejemplo en los derechos humanos, en la pena en el proceso penal, en el pago de tributos en el derecho tributario y aduanero, en los derechos constitucionales, en la nulidad de acto jurdico, en las rescisiones de contratos, entre otras materias que no son materia de negociacin. Un negociador se encuentra en mejores condiciones que un conciliador, es decir, en una negociacin el que lleva las de ganar es el negociador respecto del conciliador, ya que el conciliador busca a como de lugar que todas las partes ganen, mientras que el negociador busca que el acuerdo sea mas beneficioso para l, mas que para las otras partes que celebraran el contrato o convenio colectivo.

8 Walter Gutierrez Camacho precisa que negociacin es una teora y una tcnica, es decir, como un conjunto de principios y medios tiles para la solucin de conflictos2. Ury y Fisher definen a la negociacin como un medio bsico para conseguir de otros lo que queremos3. Pfirter de Armas precisa que en su acepcin mas general la palabra negociacin se usa en sentido de tratar asuntos pblicos o privados procurando su mejor logro. Otra mas restringida es la de comerciar obteniendo ganancias de la compra y venta o indicando que por medio del soborno se corrompe la integridad con que una persona debe actuar en determinada cuestin4. Caivano define la negociacin como la comunicacin directa entre las partes interesadas con el propsito de acordar la solucin, es la forma mas comn y mas popular de resolver diferencias. La negociacin tiene la ventaja de permitir a las propias partes mantener el control absoluto sobre el proceso y la solucin5. Pinkas Flint Blank precisa que la negociacin es un proceso de comunicacin dinmica en mrito del cual dos o ms partes tratan de resolver sus diferencias e intereses en forma directa a fin de lograr con ello una solucin que genere mucha satisfaccin6. Para Freddy Ortiz Nishihara la negociacin es una actividad que bajo de terminadas condiciones de participacin entre interlocutores vlidos tiene el propsito de solucionar un conflicto o una pugna entre dos o ms intereses contrarios, para lo cual se vale de principios y tcnicas que han ido evolucionando desde el inicio de la vida humana en la faz de la tierra. El mismo autor precisa que el grado de complejidad de una negociacin depende de la magnitud del problema presentado y de la cantidad de partes existentes en el mismo, del poder econmico, social o poltico con el que cuenten7. En el Vocabulario realizado bajo la direccin de Henri Capitant se determin que la negociacin es la discusin de contrato para llegar a su concertacin. En el mismo diccionario se determin que en derecho internacional pblico la negociacin consiste en el cambio de opiniones entre dos potencias, por intermedio de sus agentes diplomticos o enviados especiales y su gobierno, o entre varias potencias en el curso de congresos o conferencias, con el objeto de lograr la concertacin de un acuerdo8. Para nosotros la negociacin es el arte para conseguir de otros lo que nosotros queremos, es decir, sirve para aprovecharse de las dems personas, en tal2 3

ORTIZ NISHIHARA, Freddy. La Conciliacin Extrajudicial. Pag. 47. Ibid. 4 Ibid. Pag. 48. 5 Ibid. 6 Ibid. 7 Ibid. 8 CAPITANT, Henri (Director). Vocabulario Jurdico. Pag. 386.

9 sentido, todos debemos conocer la primera de las indicadas, ya que de lo contrario podramos llegar al extremo de ver negociar a un len con un conejo 9, supuesto en el cual siempre ganar el primero, y siempre perder el segundo. Por lo tanto, si slo estudiamos conciliacin y no negociacin, es evidente que tendremos una visin demasiado reducida del problema, lo que debe motivar estudios sobre estos importante temas, los cuales no slo deben ser estudiados en el derecho, sino tambin en otras ramas o reas del conocimiento humano. Y en este sentido algunos afirman que los filsofos dicen o afirman o sostienen conocerlo todo, con lo cual no estamos de acuerdo, por ello esperamos que todos comprendan lo que es la negociacin para que de esta forma podamos crear derecho pero en forma injusta. En muchos casos la negociacin es utilizada para aprovecharse de las otras personas, las cuales entre otras son personas naturales y jurdicas, pero puede tratarse de otros sujetos de derecho, por lo tanto, somos del criterio que se debe ensear junto con la tica y moral, a efecto de tener en cuenta siempre a la buena fe, la cual se encuentra consagrada en el cdigo civil peruano de 1984, la cual es bastante importante en muchas reas del conocimiento, dentro de las cuales destaca el derecho, es decir, puede aplicarse a otras como por ejemplo a la economa, entre otras. No es lo mismo la conciliacin que la negociacin, en nuestro medio existen pocos libros que desarrollen la negociacin entre los cuales destaca el libro negociaciones eficaces de Pinkas Flint Blank. La conciliacin nos brinda una mejor solucin para ambas partes, mientras que en la negociacin asumida conflictivamente casi siempre una parte gana y otra pierde. La conciliacin tiene la ventaja respecto al arbitraje y al Poder Judicial que en aquella las partes deciden luego de haber negociado la mejor solucin para ambas partes. Para el arbitraje de derecho se requiere que el rbitro sea abogado, mientras que para negociar y para ser conciliador no se requiere ser abogado. A la conciliacin se le conoce como una negociacin asistida. Para celebrar una buena conciliador sirve de mucho ser un buen negociador, por que la negociacin permite que el acuerdo al que se llegue sea los mas satisfactorio para uno, mientras no es necesariamente el mejor acuerdo para la otra parte. Es decir, en la negociacin bajo una perspectiva de ganar - perder, casi siempre una parte pierde y la otra gana, lo que no debe ocurrir en la9

Este ejemplo se ha tomado de las clases de Juan ESPINOZA ESPINOZA, profesor de la maestra en derecho civil y comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que brind este ejemplo en las indicadas, lo cual nos ha servido bastante para comprender temas complejos.

10 conciliacin, ya que en sta deben ganar ambas, por que lo que se busca es satisfacer a ambas partes, llegando a un acuerdo satisfactorio para todas las partes. Incluso si las partes se ponen de acuerdo y la conciliacin slo favorece a una parte el conciliador no debe aceptar dicha conciliacin, por que est en contra de los principios bsicos de la conciliacin que son satisfaccin a ambas partes y no slo a una de las ellas. En la negociacin, conciliacin y arbitraje se piensa que siempre intervienen slo dos partes con lo cual no estamos de acuerdo, por que en las mismas puede intervenir mas de dos partes, al igual que en los contratos pueden intervenir mas de dos partes. Por ejemplo cuando se celebra un contrato de compra venta al crdito interviniendo como fiador un tercero, contrato en el cual intervienen tres partes, que son vendedor, comprador y fiador, dejando constancia que el vendedor y comprador negociarn entre otros aspectos el bien materia de compra venta, la fecha de entrega, cuantos fiadores son necesarios, si el inmueble estar ocupado o desocupado, y el precio, al igual que la forma de pago, mientras que el fiador negociar que garanta otorgar, en tal sentido puede negociar para celebrar slo un contrato de fianza o para constituir un derecho real de hipoteca, o un derecho real de prenda vehicular o de prenda industrial. Es decir, en la conciliacin se busca que todas las partes ganen, mientras que en la negociacin se busca el mejor arreglo para la parte que aplica tcnicas de negociacin. Es lamentable que los estudios de negociacin no se encuentren difundidos en el derecho peruano. La negociacin no es una herramienta exclusiva de los abogados, sino que es de aplicacin para todas las personas, en tal sentido los empresarios tambin deben conocer tcnicas de negociacin. La transaccin no es lo mismo que la negociacin y que la conciliacin por que en la transaccin las partes se hacen concesiones recprocas, lo que no ocurre en la conciliacin, es decir, en la transaccin ambas partes pierden un poco, mientras que en la conciliacin lo que se busca es que ambas partes ganen. En la negociacin se busca el mejor resultado para la parte que utiliza mejor las tcnicas de negociacin, mientras que en la transaccin las dos partes pierden, como se dice normalmente mas vale una mala transaccin que un buen juicio. Los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos tambin se conocen como mecanismos alternativos de solucin de conflictos y son el arbitraje, la conciliacin y la negociacin. En nuestro medio se encuentra mas difundida la conciliacin respecto al arbitraje y a la negociacin. Le sigue en orden de difusin el arbitraje, mientras que la negociacin es poco difundida en nuestro medio.

11 Es necesario precisar que la negociacin no slo se utiliza en la actividad empresarial, sino en toda la vida, es decir, la negociacin es til para todas las actividades de la persona. Un buen negociador es aqul que llega a acuerdos que son satisfactorios para a lo largo de toda su vida, y no slo en la actividad empresarial, sino tambin en otras actividades de la persona. En las universidades se dictan cursos de negociacin y negociacin comercial. En pocos centros de estudios se dictan cursos de especializacin en negociacin. Si bien el negociador busca negociador, el negociador no busca siempre negociar, sino slo cuando se lo propone, pero debe estar preparado para que en cualquier momento se lleve a cabo una negociacin. El Cdigo Civil Peruano en su artculo 1302 define la transaccin, precisando que por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado. En el segundo prrafo del mismo artculo se establece que con las concesiones recprocas tambin se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. En el tercer prrafo del mismo artculo se establece que la transaccin tiene valor de cosa juzgada. En el derecho peruano la negociacin no se encuentra definida, dejando constancia que en el derecho positivo de otros Estados no hemos tenido a la vista definicin legal de negociacin. 2. ACTITUDES FRENTE AL CONFLICTO Las actitudes frente al conflicto son cinco: competir, ceder, compromiso, colaborar y evitar Es decir, frente al conflicto son distintas las opciones que puede asumir una persona, segn las cuales se puede determinar que tipo de negociacin realizar, en tal sentido resulta mejor competir que ceder en las negociaciones

Es decir, no todas las personas asumen la misma conducta frente al conflicto y no se asume la misma posicin frente al conflicto en todas las ocasiones. En tal sentido la misma persona puede reaccionar diferente frente a diversos conflictos. Por ejemplo puede reaccionar diferente cuando se negocia sobre la compra venta de un inmueble que cuando se negocia sobre el pago de una reparacin cicvil.3. LOS MOTIVOS DEL CONFLICTO Los motivos del conflicto son los siguientes:

12 1) 2) 3) 4) Los bienes en juego. Los principios en juego. El territorio en juego. Las relaciones implcitas.

4. LAS CAUSAS DEL CONFLICTO Las causas del conflicto son dos: 1) Las estructuras de poder en las relaciones. 2) Expectativa en las relaciones.

5. LA NEGOCIACIN DISCIPLINADA La negociacin disciplinada tiene en cuenta cuatro caractersticas que son las siguientes: 1) Duro con el problema. 2) Blando con las personas. 3) Se concentra en los intereses. 4) La meta es el acuerdo.

6. ESTRATEGIA DE PENETRACIN Es la tcnica por la cual se busca una solucin a la negociacin cuando no se ven signos de avance en la negociacin. Es decir, no siempre se avanza en las negociaciones, sino que a veces se retrocede para volver a avanzar El objetivo de la negociacin es remover los obstculos entre la intransigencia y la racionalidad. Se busca cambiar el no al acuerdo por el si al acuerdo. Se busca ser objetivos en la negociacin. Debemos concentrarnos en lograr lo que deseamos. Debemos esforzar en conocer los intereses de las otras partes u otra parte. Es necesario pedir consejos a la otra parte, aparentando dar importancia a la otra parte. 7. COMUNICACIN NO VERBAL Es necesario cuidar el lenguaje no verbal entre los cuales destaca las impresiones de nuestro rostro, el silencio y el vestido Tambin es necesario tener en cuenta los gestos de las manos y la mirada.

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8. ELEMENTOS DE UNA NEGOCIACINPara Freddy Ortiz Nishihara los elementos de una negociacin son los siguientes: intereses, legitimidad, opciones, alternativas, comunicacin, sinceridad y compromiso, a los cuales nos referimos a continuacin10. 8.1. INTERESES Para Caivano los intereses pueden definirse como las necesidades , deseos, preocupaciones o temores de las partes, o las condiciones especficas que una parte desea obtener para lograr un arreglo aceptable. Los interese motivan a las personas y son el trasfondo o el fundamento de la posicin que asumen las partes. Ese fundamento muchas veces no es manifestado ni percibido, y hasta en ocasiones la misma parte lo ignora; se confunde lo que se pretende con lo que realmente se necesita11. 8.2. LEGITIMIDAD Para Freddy Ortiz la legitimidad se comprende de todos aquellos elementos objetivos de argumentacin que no tienen que ver con los recursos de que disponen las partes y que se utilizan para dotar a las probables soluciones de un fundamento racional y de justicia, teniendo en cuenta que estamos ante posiciones encontradas. El mismo autor precisa que la legitimidad se refiere a la aceptacin y el reconocimiento por una parte de que un oponente, y las cuestiones y los intereses del mismo, e incluso sus emociones, son autnticos y razonables y se ajustan a los principios reconocidos o a las normas o los estndares aceptados. El mismo autor precisa que si no hay una percepcin de legitimidad, las negociaciones muchas veces ni siquiera pueden comenzar12. El mismo autor precisa es tan importante ese elemento que, de aplicarse, debe quedar en la retina de cada una de las partes que se ha procedido con justicia, sin que alguna de ellas hubiera sacado ventaja indebida con el resultado y, si hubiese ocurrido alguna disminucin en sus intereses, percibirlas como concesiones tolerables para alcanzar un objetivo mas beneficioso13. 8.3. OPCIONES Para el autor citado las opciones se encuentran integradas por todas las variables de solucin que cada parte expone para llegar a un arreglo. El mismo autor precisa que para que una de ellas sea aceptada por cualquiera de las partes deber ser superior a ka mejor alternativa que stas puedan disponer14. 8.4. ALTERNATIVAS Para este autor las alternativas son aquellos medios sustitutos que tienen las partes para satisfacer sus intereses en el caso de no llegar a un arreglo

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ORTIZ. Ob cit. Pag. 49 y 50. Ibid. Pag. 49. 12 Ibid. 13 Ibid. 14 Ibid.

14 satisfactorio con su ocasional adversario. Pero acuden a estos sin haber cedido nada ante la parte contraria y de motu propio15. 8.5. COMUNICACIN Este autor precisa que la comunicacin es otro elemento importante para alcanzar una solucin de mutuo beneficio. Precisa el mismo autor que es el medio por donde se conducen los intereses, alternativas y opciones de cada una de las partes, proporcionando informacin oportuna y necesaria para conocer con claridad las posiciones de ambas y posibilitando el conocimiento recproco entre las partes, clarificando sus percepciones y facilitando las transacciones en todo ese proceso. El mismo autor precisa que el caudal, la forma y la calidad de la comunicacin as como la identidad de los que participan en el intercambio suele influir mucho en un resultado satisfactorio16.

8.6. SINCERIDADPara el autor citado la sinceridad generalmente alude a la capacidad de una persona para depender o asignar confiabilidad a la veracidad o la exactitud de las declaraciones o el comportamiento de otra. El mismo autor precisa que es la esperanza firme que tiene cada una de las partes con respecto a la otra, basndose en la posibilidad real de que esta cumplir con el compromiso ofrecido, realizando de un modo concreto la oferta que hubiera ofrecido para llegar al acuerdo negociado. El mismo autor precisa que es usual que la sinceridad en las relaciones crezcan de manera progresiva en el curso del proceso de negociacin. Al aumentar el nmero de promesas y de actos congruentes que refuerzan la creencia de que el compromiso ser cumplido, las partes gradualmente conforman una relacin de confianza y sinceridad17.

8.7. COMPROMISOEste aurtor seala que el compromiso son los tratos, planteamientos orales o escritos que sealan lo que una parte har. El mismo autor precisa que en realidad se trata de definir la promesa de accin o inaccin que asumen las partes18. 9. CLASES DE NEGOCIACIN La negociacin es de dos clases negociacin distributiva y negociacin integrativa. En la negociacin distributiva se busca se aplica el esquema ganar perder, es decir, las partes buscan cada una llegar a una acuerdo mejor para cada y un acuerdo de mala calidad para la otra parte u otras partes.

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Ibid. Ibid. 50. 17 Ibid. 18 Ibid.

15 En la negociacin integrativa se aplica el esquema ganar ganar, es decir, todas las partes buscan que el acuerdo al que se llegue sea beneficioso para todas las partes que negocian. En tal sentido en la negociacin en una conciliacin se hace uso de una negociacin integrativa. La escuela americana de negociaciones de Harvard segn Freddy Ortiz se caracteriza por que separa a las personas del problema, se concentra en intereses y no en posiciones, inventa opciones de un beneficio mutuo y se basa en criterios total y mayormente objetivos19. La escuela japonesa de negociacin segn Freddy Ortiz se caracteriza por que es tradicional en su pas de origen, se basa en el consenso o espritu de equipo, es bastante ceremonial y le da mucha importancia a la cortesa, tiene sus facetas bien definidas que son 1) preparacin, 2) iniciacin, 3) intercambio de informacin, 4) transaccin, 5) negociacin interna, 6) acuerdo y firma; busca el beneficio mutuo y busca consolidar relaciones a largo plazo20. La negociacin tambin se clasifica en negociacin por intereses y negociacin por posiciones. La negociacin por intereses es cuando se negocia teniendo en cuenta el real deseo de las partes negociadoras, mientras que en la negociacin por posiciones se negocia teniendo en cuenta las posturas que adoptan las partes al momento de negociar. III. NEGOCIACION (CONTINUACIN) 1. GENERALIDADES El derecho es muy amplio por lo cual es claro que cada cierto tiempo aparecen nuevas instituciones jurdicas, y en este orden de ideas es que ha aparecido la negociacin, en tal sentido es claro que corresponde en esta sede estudiar la misma a efecto de tener slidos conocimientos de los mecanismos alternativos de resolucin o de solucin de conflictos. La negociacin tiene mucha importancia ya que es necesaria para celebrar algunos contratos, pero es claro que algunas personas no desean negociar, en tal sentido prefieren contratos por adhesin o contratos en los cuales la negociacin sea mnima, es por ello que como aporte debemos tener en cuenta que la misma en muchos casos sirve para ganarse enemigos y no para ganar o mantener amistad con anteriores amigos, lo que no ocurre con la conciliacin ya que en la misma no existe asperezas, sino todo lo contrario, es decir, en lugar existen muchos acuerdos que muchas veces sirven para evitar procesos judiciales, pero es claro que la negociacin tambin sirve para evitar algunos procesos judiciales. Estas instituciones no son muy recientes sino que cuentan con muchos antecedentes no slo en el derecho procesal sino tambin en el derecho constitucional. Para comprender los lmites de la negociacin es conveniente19 20

Ibid. 59. Ibid. 63.

16 para nuestros propsitos estudiar la responsabilidad precontractual, ya que no se puede negociar en forma ilimitada como si no existieran reglas en la negociacin, Adems debemos estudiar derecho penal porque no se puede coaccionar, extorsionar y chantajear en la negociacin y en caso de hacerlo se comete delito, por lo cual, es claro que en este ltimo supuesto se hara merecedor a una sancin penal. Es decir, es una institucin jurdica que se relaciona con muchas ramas del derecho y es o constituye un reto desarrollar el rea de conocimiento de esta importante institucin jurdica. Debemos dejar constancia que los mas capacitados para negociar son los abogados, por ello es que los negociadores que no lo son cometen delito muchas oportunidades porque no saben que presionar o coaccionar a la otra parte es delito y en todo caso no slo se coacciona en los contratos sino en todos los supuestos de negociacin se puede coaccionar, pero no se debe hacerlo, en consecuencia es claro que muchas oportunidades se comete el delito de coaccin en las negociaciones y no sucede nada, por lo cual es claro que se comete este delito en los centros de trabajo cuando se desea presionar a los trabajadores para que acten fuera de la ley o si no, no son considerados buenos trabajadores. Es decir, el derecho penal se relaciona con la negociacin y en este tema falta mucho por hacer debido a que los cursos que se dictan sobre negociacin son de deficiente calidad y en consecuencia dejan de lado el rea de conocimiento, en consecuencia es claro que faltan estudios panormicos que no sean excesivamente especializados, lo cual motivar tener en cuenta todo el bosque y no simplemente unas hojas o unas cuantas ramas, por lo cual es notorio que existen pocos que realmente dominen la negociacin en su conjunto, ya que no toman en cuenta las ramas del derecho que se relacionan con la misma en consecuencia es claro que son estudios parcializados y hacen creer que los dbiles solo pueden dejarse dominar por los fuertes y que la justicia no existe, en consecuencia falta mucho por hacer y por estudiar dentro de la negociacin en el derecho peruano, extranjero y comparado. 2. DEFINICION En todo trabajo de investigacin se debe desarrollar su definicin, lo cual permitir conocer mejor el tema investigado y en este sentido desarrollaremos este sub tema, lo cual permitir comprender en forma amplia el presente tema, y de esta manera podamos contar con informacin importante en este campo como es el por cierto la negociacin, la cual va cobrando mayor importancia en los ltimos aos, sobre todo en el derecho peruano, pero en Estados Unidos de Norteamrica, ya se viene estudiando este tema hace muchos aos, por ello, es que algunos abogados peruanos han viajado a dicho pas a especializarse, con lo cual alcanzan un conocimiento depurado, sin embargo, no slo se puede aprender o especializarse con post grados en el extranjero, sino tambin investigando en el mismo derecho peruano, para lo cual debemos tener en cuenta adecuadas bibliotecas, las cuales pueden ser pblicas o privadas y de esta forma es claro y evidente que todos podemos conocer este tema, y tambin todos debemos conocer el mismo, a efecto de no ser sorprendidos por parte de quienes estudian el referido, por lo cual sin mas prembulo procedemos a definir la negociacin, la cual es el arte de negociar, es decir de conseguir nuestros objetivos a costa de otras personas que en muchos casos son futuros contratantes, por lo cual es claro que se aplica sobre todo al

17 derecho contractual, pero esta rama del derecho se encuentra conformada por varias ramas del derecho y adems es necesario tener en cuenta que esta no es la nica a la cual se aplica la misma. Antes de celebrar contratos se debe asistir a un proceso de tira y afloja proceso al cual se conoce como negociacin, de la cual existen tipos o clases que estudiaremos a continuacin. No slo se negocia en el derecho contractual lo cual es importante tener en cuenta para comprender la importancia de la negociacin. 3. NATURALEZA JURIDICA La naturaleza jurdica de las instituciones jurdicas debe ser estudiada para tener mayor dominio del derecho, en tal sentido es claro que la hipoteca y la garanta mobiliaria son garantas, la propiedad y el usufructo son derechos reales principales, la hipoteca y el anticresis son derechos reales accesorios o secundarios, la compraventa es un contrato, la letra de cambio y el pagar son ttulos valores, las acciones y los bonos entre otros ttulos valores son valores mobiliarios. Por lo cual en esta sede debemos dejar constancia que la naturaleza jurdica de la negociacin es de ser mecanismos alternativos de solucin o de resolucin de conflictos, al igual que lo son el arbitraje y la conciliacin. 4. DERECHO CODIFICADO El derecho se divide en dos ramas del derecho que son derecho codificado y derecho no codifcado, por lo cual a continuacin tendremos en cuenta el derecho codificado. Es importante tener en cuenta el derecho codificado porque debemos tener en cuenta la constitucin, el cdigo civil, cdigo penal, entre otros cdigos que regulan la negociacin o la materia de negociacin. 5. DERECHO NO CODIFICADO. El derecho se divide en dos ramas del derecho que son derecho codificado y derecho no codifcado, por lo cual a continuacin tendremos en cuenta el derecho no codificado.Resulta importante tener en cuenta el derecho no codificado porque se debe tener en cuenta la jurisprudencia, realidad social , ejecutorias, doctrina, principios generales del derecho, manifestacin de voluntad, entre otras fuentes del derecho. 6. DERECHO PUBLICO, PRIVADO Y SOCIAL Existe otra divisin del derecho que es por lo cual el mismo se divide en tres ramas que son el derecho pblico, privado y social, el derecho pblico se encuentra conformado por constitucional, poltico, administrativo, tributario, procesal, aduanero, registral, notarial, entre otras, el derecho privado se encuentra conformado por civil y mercantil, y el derecho social se encuentra conformado por familia y trabajo o laboral, en tal sentido constituye esta la sede para dejar constancia que la negociacin se aplica a estas tres ramas del derecho, lo cual estudiaremos a continuacin para tener un conocimiento mas detallado de esta importante institucin jurdica. .

18

7. CLASES DE CONTRATOS. 7.1. CONTRATOS CON NEGOCIACION Los contratos con negociacin son los contratos en los cuales se puede negociar. Es decir, en algunos contratos se negocia a los cuales se conoce como contratos con negociacin. 7.2. CONTRATOS SIN NEGOCIACION Los contratos sin negociacin son los contratos en los cuales no se negocia. A esta clase de contratos se conoce como contratos por adhesin y pueden ser contratos con clusulas generales de contratacin. Es decir, en algunos contratos no se negocia a los cuales se conoce como contratos sin negociacin. 8. TIPOS DE NEGOCIACION. Las negociaciones son de dos tipos que son los siguientes: negociacin distributiva y negociacin integrativa. La negociacin distributiva es en la cual todos pierden o slo gana una de las partes negociadoras, y el tpico ejemplo de esta ltima es cuando dos personas se pelean por las pepas, cscara y jugo de la naranja, y en lugar de hacer una reparticin de acuerdo a estos criterios se parte la naranja en tres pedazos y se reparte. La negociacin integrativa es en la cual ambas partes negociadoras o que participan en la misma ganan, y el tpico caso de esta ltima es cuando dos personas discuten por una naranja, y uno se lleva las pepas, y otros se llevan la cscara y el jugo. 9. NEGOCIACIONE MULTIPLES En las negociaciones no siempre intervienen dos partes o dos negociadores o un solo tema a negociar sino que a veces son mas de dos negociadores que negocian mas de un aspecto, en cuyo supuesto estamos ante un caso de negociaciones mltiples. 10. NO SOLO SE NEGOCIA EN LOS CONTRATOS Muchos abogados consideran que slo se negocia en los contratos, sin embargo, es claro que tambin se negocia en otros actos como en la constitucin de garantas. 11. AREAS DEL DERECHO EN LAS CUALES NO SE NEGOCIA 11.1. DERECHO PUBLICO 11.1.1. DERECHO REGISTRAL Dentro del derecho registral en los siguientes supuestos no se negocia, ya que es una rama del derecho pblico: en los plazos, en las tasas registrales, en los requisitos de registracion, en el contenido de los asientos de presentacion, en

19 el contenido de los asientos de registracion y en cerrar o no una partida registral por duplicidad de partidas. 11.1.2. DERECHO NOTARIAL Dentro del derecho notarial no se negocia en los requisitos de los documentos pblicos protocolares y extraprotocolares. Igualmente no se negocia en los requisitos de los procesos de competencia notarial. 11.1.3. DERECHO CONSTITUCIONAL Dentro del derecho constitucional no se negocia en: en precisar cuales son los organismos constitucionalmente autonomos, en las garantas constitucionales, en las garantias procesales.y en los procesos constitucionales. 11.1.4. DERECHO PROCESAL CIVIL Dentro del derecho procesal civil no se negocia: en los requisitos de la demanda, en los requisitos de la contestacion a la demanda., en los plazos procesales, en los requisitos para recurrir, en los requisitos para interponer reposicion, en los requisitos para interponer apelacion, en los requisitos para interponer casacion y en los requisitos para interponer recurso de queja. 11.2. DERECHO PRIVADO 11.2.1. DERECHO CIVIL 11.2.1.1. EN PERSONAS. Dentro del derecho de personas del derecho civil no se negocia en los requisitos del estatuto. 11.2.1.2. EN ACTO JURIDICO Dentro del acto jurdico no se negocia en el precio, en el tipo de poder y requisitos del mismo. 11.2.1.3. EN FAMILIA Dentro del derecho de familia no se negocia en los requisitos del matrimonio. 11.2.1.4. EN SUCESIONES Dentro del derecho de sucesiones no se negocia en los requisitos de los testamentos. 11.2.1.5. EN REALES Dentro de derechos reales no se negocia en crear por parte de los particulares otros derechos reales por que existe el sistema de nmerus clausus. 11.2.1.6. EN CONTRATOS Dentro de los contratos no se negocia en los requisitos de los contratos. 11.2.2. DERECHO COMERCIAL 11.2.2.1. EN SOCIEDADES

20 Dentro del derecho comercial no se negocia: en la creacion de un nuevo tipo societario, en las responsabilidades de los tipos societarios, en el porcentaje minimo del pago de los aportes, en los requisitos de las sociedades, en los requisitos del pacto social y en los requisitos del estatuto. 11.2.2.2. EN CARTULAR Dentro del derecho cartular no se negocia: en los requisitos de los titulos valores, en las formas de endoso, en los requisitos del endoso, en la enumeracion legal de los titulos valores, en las clases de vencimiento de los titulos valores, en elegir un nuevo tipo o clase de cheque, entre otros. 11.2.2.3. EN BANCARIO Dentro del derecho bancario no se negocia en la tasa de inters. 11.2.2.4. EN CONCURSAL En el derecho concursal no se negocia en los requisitos para someterse a concurso. 11.2.2.5. EN BURSATIL En el derecho burstil no se negocia en los requisitos para emitir bonos. 11.3. DERECHO SOCIAL 11.3.1. DERECHO DE FAMILIA En el derecho de famillia se negocia entre cnyuges cuando se decide cuantos hijos tener. 11.3.2. DERECHO LABORAL En el derecho laboral se negocia el sueldo y la fecha de vacaciones sobre todo estas ltimas, pero es claro que el primer tema slo se negocia en el sector privado. 12. SUPUESTOS Y RAMAS DEL DERECHO EN LAS CUALES SI SE NEGOCIA 12.1. EN EL DERECHO MERCANTIL 12.1.1. EN EL DERECHO BANCARIO En el derecho bancario se negocia en que tipo de crdito y monto del mismo se contratar. 12.1.2. EN EL DERECHO SOCIETARIO En el derecho societario se negocia en constituir o no una sociedad, en el nombre de la sociedad, en el capital de la sociedad, en el monto de los aportes a favor de la sociedad, en el domicilio de la sociedad, en establecer o no sucursales, en establecer o no agencias, en los aportes, en el pago de los aportes, entre otros. 12.1.3. EN DERECHO CARTULAR

21 En el derecho cartular si se negocia: en firmar o no un titulo valor, en el monto del titulo valor, en las garantias del titulo valor, en el vencimiento de los titulos valores, en el tipo o clase de titulo valor y en las clausulas del titulo valor, entre otros supuestos de negociacin.. 12.1.4. EN EL DERECHO BURSATIL En el derecho burstil se negocia en el nmero de acciones, bonos o papeles comerciales a comprar. 12.1.5. EN EL DERECHO CONCURSAL En el derecho concursal se negocia: en la junta de acreedores, directamente con el deudor, directamente entre los acreedores. 12.2. EN EL DERECHO CONTRACTUAL 12.2.1. EN EL DERECHO CIVIL En el derecho civil se negocia en el precio de los contratos. 12.2.2. EN EL DERECHO LABORAL En el derecho laboral se negocia en el monto de los salarios en el sector privado. 12.2.3. EN EL DERECHO INTERNACIONAL En el derecho internacional se negocia en los tratados. 12.2.4. EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO En el derecho administrativo se negocia en las compras de menor cuanta. 12.2.5. EN EL DERECHO MERCANTIL En el derecho mercantil se negocia en el tipo de contrato a atizarse. 12.2.6. EN EL DERECHO DE ARBITRAJE En el derecho de arbitraje se negocia en elegir a los rbitros. 12.3. EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL En el derecho procesal civil se negocia en las audiencias. 12.4. EN EL DERECHO CIVIL En el derecho se negocia por ejemplo en contratos en el precio, plazos, intervinientes, garantas, entre otros requisitos del contrato. 12.5. EN LAS GARANTIAS En las garantas se negocia en el tipo y plazo de la garanta a utilizarse. 12.6. EN LAS PERSONAS JURIDICAS En las personas jurdicas se negocia por ejemplo en el tipo de persona jurdica a constituir. 12.7. EN EL DERECHO CONTRACTUAL

22 En el derecho contractual se negocia en elegir el tipo de contrato y plazos en ciertos casos. 12.8. EN EL DERECHO NOTARIAL En el derecho notarial se negocia en elegir el notario, el precio, plazo, entre otros aspectos. 12.9. EN EL DERECHO PRIVADO En el derecho privado se negocia en el derecho civil y comercial, por ejemplo en sus contratos.. 12.10. EN EL DERECHO SOCIAL En el derecho social se negocia por ejemplo en el derecho laboral en el sueldo en el sector privado. 12.11. EN EL DERECHO LABORAL En el derecho laboral se negocia por ejemplo en el monto de las remuneraciones en el sector privado. 12.12. EN EL DERECHO AERONAUTICO En el derecho aeronutico se negocia en el horario a elegir del vuelo. 12.13. EN EL DERECHO DE TRANSPORTES En el derecho de transportes se negocia en el horario y da de la partida. 12.14. EN EL DERECHO EMPRESARIAL En el derecho empresarial se negocia en el derecho contractual por ejemplo, entre otras ramas propias de la primera rama del derecho que se indica en este prrafo. 12.15. EN EL DERECHO CORPORATIVO En el derecho corporativo se negocia en el derecho civil patrimonial por ejemplo. 13. APLICACIN A LA ECONOMIA Dentro de la economa se negocia en las finanzas. 14. APLICACIN A LA CONTABILIDAD Dentro de la contabilidad se negocia en el monto de los salarios del sector privado. 15. APLICACIN A LA ADMINISTRACION Dentro de la administracin se negocia en la forma de administrar la empresa y en la administracin de personal. 16. APLICACIN A LAS INGENIERIAS

23 Dentro de las ingenieras se negocia con los obreros. 17. APLICACIN A LA MEDICINA Dentro de la medicina se negocia con los pacientes. 18. APLICACIN A LA ENFERMERIA Dentro de la enfermera se negocia con los pacientes y con los mdicos. 19. APLICACIN AL MARKETING Dentro del marketing se negocia entre la empresa y sus marketeros en el tipo de campaa y sobre todo en los honorarios cuando son empresas consultoras. IV. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL negociacin de mala f, entre otros supuestos) (A propsito de la

1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD21 El trmino(22) responsabilidad tiene varios sentidos en el lenguaje corriente y en el lenguaje de los juristas(23). Hart, citado por Carlos Santiago Nino(24), distingue cuatro sentidos de responsabilidad: 1.1 RESPONSABILIDAD COMO OBLIGACIONES O FUNCIONES DERIVADAS DE UN CIERTO CARGO, RELACION, PAPEL, ETC.21

22

23

24

A continuacin estudiaremos la responsabilidad precontractual, a efecto de determinar que no se puede atropellar en la negociacin, y en algunos supuestos incluso se puede realizar esta de mala f, y en este sentido es claro que todos debemos ser cuidadosos al momento de negociar a efecto de no incurrir en la responsabilidad indicada, para lo cual, se debe contar con capacitacin adecuada, en un medio en el cual la mala fe es la regla, mientras que la buena fe es la excepcin, y en todo caso estos temas son regulados en el cdigo civil peruano de 1984, el cual es el cdigo civil vigente en el derecho peruano. Si no existiran negociaciones de mala fe, nosotros no hubiramos redactado el presente captulo, lo cual nos lleva a concluir que no se debe emplear la mala fe en la negociacin, ya que esto implica en responsabilidad de todo tipo, es decir, no slo se puede incurrir en responsabilidad civil, sino tambin en otras, lo que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho de la responsabilidad y por el derecho sancionador o derecho sancionatorio. El derecho de la responsabilidad ha sido estudiado en forma muy reducida por parte de los tratadistas, al menos en el derecho peruano, lo cual debe ser tomado en cuenta por parte de los indicados a efecto de publicar un trabajo amplio sobre esta importante materia. () El Trmino es el conjunto de palabras articuladas de significado especial, con frecuencia diferente del de las palabras que lo forman tomadas aisladamente. Corresponde al llamado instituto jurdico o institucin jurdica (Witker, Jorge. La Investigacin Jurdica. Pag. 94). El Instituto Jurdico (o institucin jurdica) es la palabra o conjunto de palabras, de determinado significado jurdico, al que corresponde un rgimen legal determinado. Por ejemplo: usucapin, anticresis, persona jurdica (Ibid. Pag. 95). () Nino, Carlos Santiago. El concepto de responsabilidad. En: La Responsabilidad: Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pag. 15. () Ibid. Pag. 15.

24 Se usa en este sentido, cuando la obligacin no se cumple mecnicamente, sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas segn la habilidad o diligencia de quien cumple la funcin(25). 1.2 RESPONSABILIDAD EN EL SENTIDO DE FACTOR CAUSAL Se usa para indicar que algn acto o fenmeno es causa de algn evento. Lego es condition causal de un resultado(26). 1.3 RESPONSABILIDAD COMO CAPACIDAD Y COMO ESTADO MENTAL Se usa para hacer referencia al Hecht de que se trata de un individuo mentalmente capaz o, como dicen los penalistas, imputable, osea que no se trata de un menor, un loco, de un retardado mental, etc(27). RESPONSABILIDAD COMO PUNIBLE O MORALMENTE REPROCHABLE Significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral. Cuando el Juez declara responsable por ejemplo. Cuando deba aplicarse al individuo una sancin(28). 1.4 De stos cuatro sentidos del trmino responsabilidad nos interesa en el presente trabajo slo el cuarto sentido de dicho trmino. 2. CLASES DE RESPONSABILIDAD La responsabilidad se clasifica de la siguiente manera: 2.1 RESPONSABILIDAD CIVIL Es una responsabilidad de tipo pecuaniaria. Se materializa a travs de reparaciones de carcter pecuniario. 2.2 RESPONSABILIDAD PENAL Est establecida en el Cdigo Penal y Cdigo Penal Militar (en lo que se refiere a derecho codificado) principalmente, y adems en otras normas (en lo que se refiere a derecho no codificado). La responsabilidad penal puede ser de dos tipos faltas y delitos y se encuentran consagradas en el Cdigo Penal principalmente. Es decir, se refiere a sanciones penales(29).25 26 27 28 29

() Ibid. Pag. 15 y 16. () Ibid. Pag. 16. () Ibid. Pag. 16. () Ibid. Pag. 17. () En la responsabilidad penal la responsabilidad precontractual no ha sido estudiada lo que no permite el estudio correspondiente, no obstante que las fuentes de informacin fueron nacionales y extranjeras. Sin embargo, creemos que la responsabilidad precontractual tambin puede ser de tipo penal, si tenemos en cuentea el artculo 200 del Cdigo Penal Peruano que establece lo siguiente: el que mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehn a una persona, obliga a sta a otorgar al agente o a un tercero una ventaja econmica indebida o de cualquier otra ndole, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni m ayor de veinte aos. Es decir, en el delito de coaccin consideramos que podra existir la responsabilidad penal extracontractual. Para aclarar la explicacin dejaremos claramente establecido que cuando se incurre en responsabilidad civil precontractual se incurre en responsabilidad civil, pero cuando se incurre en responsabilidad

25

2.3 RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Se encuentra establecida principalmente en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y otras normas como la Ley del Procedimiento Administrativo General. Es decir, se refiere a sanciones administrativas como amonestacin u otro tipo de sanciones. 2.4 RESPONSABILIDAD POLTICA La responsabilidad poltica es la que recae en contra de los altos funcionarios, los que son procesados por parte del Congreso de la Repblica. En el Estado Peruano la responsabilidad poltica se encuentra regulada en el artculo 88 de la Constitucin Poltica Peruana de 1993. De estas cuatro clases de responsabilidad, slo nos referiremos a la primera clase de responsabilidad, que es la responsabilidad civil. 3. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL Existen varias clasificaciones de la responsabilidad civil, entre las que destacan las siguientes: 3.1. PRIMERA CLASIFICACIN (30): Esta clasificacin es la mas difundida y clasifica a la responsabilidad civil en dos tipos, que son los siguientes: 3.1.1 Responsabilidad Contractual. 3.1.2 Responsabilidad Extracontractual. 3.2. SEGUNDA CLASIFICACIN Se clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera: 3.2.1 Responsabilidad por incumplimiento, nos referimos en este caso a la denominada responsabilidad contractual. 3.2.2 Responsabilidad extracontractual. 3.3 NUESTRA CLASIFICACIN Se piensa que son las nicas clases de responsabilidad son dos, es decir, se piensa que la responsabilidad es contractual o extracontractual, y si no es una, es otra. Como si slo existiesen las mismas, o como si slo existiesen dos colores, blanco y negro, lo que no es correcto por que existen otros colores, que son verde, gris, amarillo, entre otros; al igual que existen otras clases de responsabilidad civil, conforme se desarrollar mas adelante.penal precontractual se incurre en responsabilidad penal. () Para Ricardo de Angel Yguez, existe una progresiva difuminacin de los criterios de distincin entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual y que sta dualidad en la que estamos formados tanto juristas del derecho civil como los del common law, est hoy distinguida hoy sometida a severa discusin y tambin si est justificado o el tratamiento diferente que ambos tipos de responsabilidad encuentran en el derecho positivo de la mayor parte de los paises (De Angel Yguez, Ricardo. Algunas Previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil. Pags. 25 y 26).

30

26 La clasificacin mas reciente y menos difundida, clasifica a la responsabilidad civil en sis tipos o variedades de responsabilidad civil que son las siguientes(31): 3.3.1 Responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa unilateral. 3.3.2 Responsabilidad precontractual(32). 3.3.3 Responsabilidad postcontractual. 3.3.4 Responsabilidad por actos jurdicos unilaterales. 3.3.5 Responsabilidad contractual pura. 3.3.6 Responsabilidad extracontractual De todas estas clases de responsabilidad civil, nos ocupa en el presente trabajo, slo la responsabilidad precontractual, la que slo puede existir en los contratos con negociacin previa. 4. CONTRATOS CON NEGOCIACION PREVIA

31 32

() Esta posicin es sostenida por Jorge Beltrn en nuestro medio. () El presente trabajo tiene como finalidad desarrollar la responsabilidad civil precontractual, para lo cual abordaremos diversos temas referidos al mismo. En tal sentido comentaremos el artculo 1362 del Cdigo Civil Peruano de 1984 que establece en el derecho positivo peruano la responsabilidad civil precontractual, sin dejar de lado las enseanzas del derecho extranjero, por lo cual tambin el presente abarcar el estudio del derecho argentino, tanto la doctrina como el derecho positivo, las cuales son partes importantes del derecho.

27 Max Arias Schereiber Pezet(33) hace referencia a 12 clasificaciones(34) de contratos, de las cuales slo haremos referencia a la clasificacin por la manera como se forman los contratos, segn la cual los contratos se dividen en: contratos con negociacin previa y contratos por adhesin, conforme se detalla a continuacin. 4.1 CONTRATOS CON NEGOCIACION PREVIA Estos contratos tienen una fase preliminar, denominada negociacin, tratativa o pour parler (para hablar), en la que se intercambian puntos de vista (35). Esto33 34

1) 2)

3)

4) 5)

6)

7)

10)

11)

() Arias Schreiber Pezet, Max. Exgesis. Tomo I. Pag. 47 a 76. () Para Max Arias Schreiber Pezet (Arias Schreiber Peste, Max. Exgesis. Tomo I. Pag. 47 y 48) las clasificaciones de los contratos son las siguientes: Por su estructura Tpicos. Atpicos. Por su rea Civiles. Comerciales. Especiales. Por su autonoma Principales. Accesorios. Derivados. Por su complejidad Simples. Complejos. Por su funcin Constitutivos. Modificativos. Regulatorios. Extintivos. Por la prestacin Prestacin de una parte. Prestaciones recprocas. Prestaciones plurilaterales autnomas. Por su valoracin Onerosos. Gratuitos. 8) Por su riesgo Conmutativos. Aleatorios. 9) Por su forma Consensuales. Reales. Literales. Libertad de forma. Por el tiempo Ejecucin inmediata. Ejecucin diferida. Ejecucin instantnea. De tracto sucesivo. A plazo fijo. A plazo indeterminado. Por el rol que desempean Cambio. Goce.

28 ocurre en los contratos de importancia econmica o formales de cierta complejidad(36). No existe un plazo legal para esta etapa preliminar(37). A stos Contratos se les denomina paritarios (paritticos) (38). 4.2 CONTRATOS POR ADHESION(39) O mas propiamente denominados contratos celebrados por adhesin(40). Messineo precisa que en estos contratos existe una disparidad econmica y de inferioridad psquica para el contratante dbil(41).Garanta. Disponibilidad o crdito. Previsin o prevencin. Custodia o cautelares. Restitucin o devolucin. Preparatorios. Cooperacin o colaboracin. Asociativos. Liquidativos. Por la manera como se forma Con Negociacin previa. Por adhesin. Para Javier Rodrguez Velarde (Rodrguez Velarde, Javier. Contratacin Empresarial. Pags. 25 a la 29) los contratos se clasifican de la siguiente manera: 1) Por su regulacin Tpicos. Atpicos. 2) Por su rea Civiles. Comerciales. Bancarios. Especiales. 3) Por su autonoma Principal. Accesorio. Derivado 4) Por su estructura Simples. Complejos 5) Por su prestacin Contratos en los cuales la prestacin la cumple una de las partes. Contratos en los cuales la prestacin la cumplen ambas partes. 6) Por su valoracin Onerosos. Gratuitos. 7) Por su forma Consensual. Real. Literal. Solemne. Contratos con libertad de forma 8) Por su ejecucin De ejecucin instantnea. Inmediata. Diferida. De tracto sucesivo. 9) Por su formacin

12)

29 Estos contratos surgen por las necesidades de denomina contratos en masa(42). la vida moderna y se les

En estos contratos no existe tratativas, ya que las clusulas o estipulaciones estn previamente determinadas por una de las partes y la otra slo puede aceptarlas (y celebrar el contrato), o rechazarlas (en cuyo caso no queda formalizada la relacin obligacional)(43). De stas dos clases de contratos slo haremos referencia a los Contratos con Negociacin Previa, que son los nicos contratos en los cuales existe tratativas. 5. ESTRUCTURA DEL ILICITO CONTRACTUAL El incumplimiento obligacional y la responsabilidad extracontractual, que abarca los delitos y cuasidelitos en general, y toda violacin del alterum non laedere, , incluyendo en particular la frustracin injusta de tratativas(44) precontractuales, son hiptesis de actos ilcitos(45). A continuacin haremos referencia brevemente a: 1) la antijuridicidad de la conducta, 2) el factor de atribucin en la responsabilidad precontractual, 3) el dao y 4) la relacin causal(46).De negociacin previa. De adhesin. 10) Por su riesgo Conmutativos. Aleatorios. Es decir, para cada autor existen diferentes clasificaciones de los contratos, en tal sentido no existe una sola clasificacin de los contratos, al igual que para cada autor existen diferentes clasificaciones de los bienes (para mayor detalla consultar el trabajo de investigacin del mismo autor del presente trabajo titulado La clasificacin de los bienes en el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurdica del Per Tomo 58 (septiembre del 2004) pgina 127. () Arias Schreiber Pezet, Max. Ob. Cit. Pag. 73. () Ibid. Pag. 73. () Ibid. Pag. 74. () Ibid. Pag. 75. () La teora de los contratos de adhesin niega que los contratos de adhesin sean verdaderos contratos; y segn la tesis contractualista pura en el contrato de adhesin existe un verdadero contrato (Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Pag. 234). () Arias Schreiber Pezet, Max. Ob cit. Pag. 75. () Ibid. Pag. 75. () Ibid. Pags. 74 y 75. () Ibid. Pag. 75. () La tratativa es la etapa preliminar de una negociacin en la que comnmente se discuten problemas laborales, polticos, econmicos, etc (Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola. Tomo I. Pag. 750). () Stiglitz, Gabriel A. Responsabilidad Precontractual. En: Contratos. Teora General. Tomo II. Director: Rubn S. Stiglitz. Pag. 99. () Para Jorge Bustamante Alsina los Elementos Comunes de la Responsabilidad Civil son: 1) Antijuridicidad, 2) Dao, 3) Relacin de causalidad entre el dao y el hecho, y 4) Factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad (Bustamante Alsina, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil. Pag. 108).

35 36 37 38 39

40 41 42 43 44

45

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5.1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA La conducta es antijurdica cuando supone la vulneracin de un deber jurdico impuesto por el ordenamiento positivo. Es una confrontacin externa entre la conducta y el derecho positivo(47). Corresponde calificar como ilcita la conducta de quien vulnera el deber de obrar de buena fe durante las tratativas precontractuales, frustrando injustamente la celebracin del contrato en etapa previa a su perfeccionamiento(48). 5.2 EL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es necesario que la violacin de los deberes de correccin y buena fe le sea atribuible al agente en funcin de algn factor legal. Es decir, que el sujeto sea imputable, que su obrar sea voluntario, el factor de atribucin puede ser doloso o culposo(49). 5.2.1 IMPUTABILIDAD Aptitud de la persona para cometer hechos ilcitos, es decir, est en juego el campo psquico(50) y somtico(51). La imputabilidad del sujeto esta dada por la posibilidad de discernir. Para ser culpable hay que empezar por poder serlo(52). 5.2.2. LA VOLUNTARIEDAD

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() Para Guillermo Borda: el derecho positivo es el derecho vigente en un pas(Borda. Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Pag. 34). Para Raul Mugaburu: el derecho positivo es el sistema de normas jurdicas que rigen a un pueblo con vigencia efectiva en un determinado momento histrico (Mugaburu, Raul. Esquemas sobre la sistemtica del derecho. Pag. 113). Para Josserand: el derecho positivo es el derecho que est en vigor en un pas en un determinado momento (Mugaburu, Ral. Esquemas sobre la sistemtica del derecho. Pag. 113). Para Giorgio Del Vecchio: el derecho positivo es el sistema de normas jurdicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico (Del Vecchio, Giorgio. Filosofa del Derecho. Pag. 365). Para Manuel Albaladejo el derecho positivo es el derecho vigente o puesto (positus), es decir, rige en el determinado momento en el que se le contempla (Albaladejo, Manuel. Derecho Civil. Tomo I. Volumen Primero. Pag. 08). () Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 99 y 100. () Ibid. Pag. 100. () Psquico significa perteneciente o relativo al alma (Diccionario de Lengua Espaola. Real Academia Espaola). () Somtico siginifica lo que es material o corpreo en un ser animado. Aplcase al sntoma cuya naturaleza es eminentemente corprea o material, para diferenciarlo del sntoma psquico (Diccionario de Lengua Espaola. Real Academia Espaola). () Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 100 y 101.

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31 Atae a tener voluntad o determinacin de ejecutar una cosa, adems del dicernimiento del agente es necesario que el hecho haya sido realizado con intencin(53) y libertad(54) (55). La intencin consiste en el conocimiento aplicado a la realizacin de un acto concreto, y la libertad supone que el agente haya realizado el acto sin coaccin externa, sin intimidacin(56)(57). 5.2.3 CULPABILIDAD Se manifiesta de dos maneras: la culpa stricto sensu, y el dolo (la mala fe) (58). 5.2.4 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es la omisin de las diligencias exigibles al agente, es la conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio(59). No existe propsito deliberado de frustrar las tratativas precontractuales, el sujeto no ha tenido el cuidado de impedirlo, por imprudencia, impericia o negligencia(60). 5.2.5. EL DOLO Es el segundo supuesto en campo de los factores subjetivos de atribucin de responsabilidad. Resulta de la deliberada intencin. A sabiendas es dirigida la voluntad (deliberadamente) (61). Ha actuado motivado hacia ese resultado, a sabiendas y con intencin de daar(62). Existe cuando un sujeto inicia las tratativas sabiendo que no habr de concluirlas, y proponindose una finalidad diferente al perfeccionamiento del negocio, con dao a la contraparte(63).

5.3 EL DAO53

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() La intencin es la determinacin de la voluntad en orden a un fin (Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola). () La libertad es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos (Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola). () Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 101. () La intimidacin es la accin y efecto de intimidar. Intimidar es causar o infundir miedo (Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola). () Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 101. () Ibid. Pag. 102. () Ibid. Pag. 102. () Ibid. Pags. 102 y 103. () Ibid. Pag. 104. () Ibid. Pag. 104. () Ibid. Pag. 105.

32 El dao es suceptible de apreciacin econmica, se puede sintetizar el dao como lesin o menoscabo a un inters patrimonial o extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una accin. Como fenmeno fsico, el dao significa nocimiento o perjuicio, es decir, aminoracin o alteracin de una situacin favorable. El requisito es que el dao sea cierto. El dao debe ser real y efectivo. En las tratativas puede ser incluso, la prdida de la chance, y son resarcibles tanto el dao material, como el dao moral(64). 5.3.1 DAO MATERIAL Conforme al art. 1068 del Cdigo Civil argentino: habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio suceptible de apreciacin pecuaniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona a sus derechos o facultades. El dao material est integrado por dos elementos: el dao emergente y el lucro cesante. 5.3.1.1 EL DAO EMERGENTE Es el perjuicio efectivamente sufrido, es un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales, sea por la inejecucin del acto ilcito, o por la inejecucin de la obligacin a debido tiempo. 5.3.1.2 EL LUCRO CESANTE Es la ganancia de que fue privado el damnificado, consiste en la frustracin de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la vctima del acto ilcito o el acreedor de la obligacin por la falta del oportuno cumplimiento(65). 5.3.2 DAO MORAL El dao moral es la lesin en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento fsicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legtimas, y en general toda clase de padecimientos insuceptibles de apreciacin pecuaniaria. Si no se afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la vctima, existe dao moral y no patrimonial(66).

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() Ibid. Pags. 105 y 106. () Bustamante Alsina, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil. Pags. 169 y 170. () Ibid. Pag. 237.

33 El Cdigo Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier dao moral, al igual Cdigos: japons, mexicano, venezolano y libans. A diferencia de los Cdigos alemn, civil suizo y suizo de las obligaciones, polaco de las obligaciones, italiano y brasilero, que slo admiten la reparacin del dao moral en supuestos de excepcin(67). 5.3.3 DIFERENCIA ENTRE EL DAO MORAL Y EL DAO PATRIMONIAL Por la naturaleza el dao patrimonial es un menoscabo pecuniario, y el dao moral es un detrimento de orden espiritual: es un sentimiento lastimado. Por su evaluacin en dinero el dao moral es suceptible de estimacin en dinero, y los bienes espirituales no son mesurables en dinero. Por el diferente criterio de reparacin del dao.- Frente a un dao patrimonial, la indemnizacin se integra con la suma de los valores pecuaniarios que equivalen al menoscabo sufrido por el damnificado. Pero frente al dao moral no es posible emplear el mismo criterio, por que aqu no hay valores econmicos en juego ni mermas en el patrimonio del lesionado(68). 5.3.3 DAO A LA PERSONA Para Lizardo Taboada el dao extrapatrimonial puede ser de dos tipos(69): 5.3.3.1. Dao moral. 5.3.3.2. Dao a la persona. Para dicho autor el dao a la persona no se acepta en la responsabilidad contractual, sino slo en la responsabilidad extracontractual; se produce cuando se lesiona la integridad fsica del sujeto, su aspecto psicolgico y/o su proyecto de vida(70). Para Carlos Fernndez Sessarego el dao a la persona tambin se denomina dao subjetivo(71), y precisa que en las dos ltimas dcadas ha surgido una profunda preocupacin por lo que se suele denominar dao subjetivo o dao a la persona(72). Para el mismo autor el dao a la persona es aquel dao que no se puede valorizar econmicamente en tanto el bien afectado es el proyecto vital de la persona, su futuro, su destino, su vida de relacin, el libre desenvolvimiento de su personalidad de acuerdo a su pesonal vocacin. Ejemplo: La situacin de un orfebre o de un artesano ceramista, que trabaja en forma independiente, a quien se le causa un dao que implica la prdida de uno o ms dedos de la67

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() Llambas, Ignacio Hctor J. Agravio Moral. En: Enciclopedia de la Responsabilidad Civil. Tomo 1. Pags. 340 y 341. () Ibid. Pag. 338. () Taboada Crdova, Lizardo. Responsabilidad Civil Extracontractual. Curso a Distancia para Magistrados. Academia de la Magistratura. Pag. 47. () Ibid. Pag. 47. () Fernndez Sessarego, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un Nuevo modo de hacer derecho. Pag. 167. En: Revista Scribas. Ao II. N 4. () Ibid.

34 mano. Con ello no slo se le ocasiona un dao emergente y un lucro cesante de carcter patrimonial, sino tambin un dao extrapatrimonial en cuanto a la prdida de los dedos lo oblilgar a cambiar su proyecto vida, a alejarse de su actividad vocacional, a dejar de realizarlo lo que sabe y otorga sentido a su vida(73). El mismo autor precisa sobre el dao a la persona que en su ms honda acepcin, es aquel que tiene como consecuencia la frustracin del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncara la realizacin de la persona humana de acuerdo a su ms recndita e intranferible vocacin. Por ejemplo, el caso de un calificado artista-pintor que pierde, por un hecho daino a cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para manejar el pincel(74). Para Fernando de Trazegnies Granda dao a la persona es aquel que no est formado necesariamente por un dolor, sino que simplemente constituye una violacin de los llamados derechos de la personalidad (o derechos de la persona, como ha preferido acertadamente llamarlos el doctor Fernndez Sessarego en el Cdigo de 1984, para acentuar su sentido concreto(75). Messineo precisa que el dao a la persona es tambin llamado dao inmaterial o dao moral puro. Es todo perjuicio originado directamente a la persona sin afectar, ni mediata ni inmediatamente, el patrimonio o la capacidad productiva de la persona(76). 5.4 LA RELACION CAUSAL La relacin causal adecuada entre la conducta antijurdica del agente y el resultado daoso (antecedente y consecuencia). Las consecuencias se distinguen en: inmediatas, mediatas y causales, se responde en los tres casos, pero nunca por las consecuencias remotas(77). 6. ROTURA INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVAS Para MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del tratante por el solo hecho sin justo motivo interrumpe la tratativa. La responsabilidad por rotura de las tratativas slo puede dar lugar a responsabilidad cuando el comportamiento del tratante es claramente reprobable y ha causado dao al otro, entendiendo que lo reprobable no est en la rotura de la tratativa, sino del modo como sta ha sido conducida, despertando la confianza de la vctima del dao(78). La rotura de las tratativas es cuando uno de los tratantes recede sin justificacin vlida tratativas que han sido conducidas de tal manera que han73 74 75 76 77 78

() Vasquez Olivera, Salvador. Derecho Civil Definiciones. Pag. 196. () Ibid. () Ibid. () Ibid. Pags 196 y 197. () Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 107. () De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Tomo II. Pag. 61.

35 inducido al otro tratante a confiar razonablemente en la celebracin del contrato(79). La responsabilidad no surge de romper inesperadamente las tratativas, sino de haber inducido a la otra parte a tener esa confianza(80). Para BIANCA el comportamiento doloso existe cuando el sujeto inicia o prosigue las tratativas teniendo la intencin oculta de no concluir el contrato(81). 7. CAUSA DE LA RESPONSABILIDAD Existe un deber jurdico, y el derecho no puede permanecer impasible ante la violacin de tal deber(82). El concepto de responsabilidad descansa en dos fundamentos(83): 7.1 La culpa en sentido amplio (salvo el caso de la responsabilidad por riesgo en el campo extracontractual). 7.2 El dao. El primer elemento de la responsabilidad , aparece si la violacin es imputable a culpa del violador(84). No basta la violacin por uno de los tratantes de negociar de buena fe, se requiere adems haber acarreado dao al otro contratante, que es el segundo elemento de la responsabilidad. Producidos estos dos elementos surgen los supuestos de hecho para poner en marcha el aparato de responsabilidad(85). 8. MALA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES(86)79 80 81 82 83 84 85 86

() Ibid. Pags. 61 y 62. () Ibid. Pag. 62. () Ibid. Pag. 62. () Ibid. Pag. 62. () Ibid. Pag. 62. () Ibid. Pag. 63. () Ibid. Pag. 64. () El Cdigo Civil Argentino establece en el artculo 1198 que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Es decir, este artculo es la base legal de la responsabilidad precontractual en el derecho positivo argentino. Sin embargo, es necesario dejar establecido que si bien la doctrina argetina ha desarrollado bastante la responsabilidad precontractual el artculo citado no es muy claro respecto a la misma, por tanto, debe ser cuidadosamente interpretado por parte de los operadores jurdicos. En tal sentido una interpretacin extremadamente legalista podra llevarnos a pensar que en el derecho positivo argentino no se encuentra establecida la responsabilidad civil precontractual, lo cual es incorrecto ya que la responsabilidad civil precontractual si se encuentra establecida en el derecho positivo argentino. Por tanto, si queremos efectuar estudios de derecho comparado respecto de la responsabilidad civil precontractual, podramos efectuar el mismo en el derecho peruano y en el derecho argentino, slo respecto del derecho positivo o tambin de otras partes del derecho como las sentencias, las ejecutorias, la jurisprudencia, la costumbre jurdica, o la doctrina, entre otras partes del derecho. En el Cdigo Civil Italiano la responsabilidad precontractual se encuentra establecida en el artculo 1337 del Cdigo Civil Italiano de 1942, en el cual se

36 Para Guillermo Borda(87) la mala fe puede presentarse en las tratativas de la siguiente manera: 8.1 RUPTURA INTEMPESTIVA DE LAS TRATATIVAS Cuando las conversaciones se encuentran avanzadas y una de las partes ha hecho concebir a la otra legtimas esperanzas, cuando sta ha podido razonablemente realizar gastos o trabajos, confiada en la seriedad de la otra, la ruptura intempestiva constituye un abuso de derecho y origina una accin de daos y perjuicios(88). 8.2 DOLO PARA INDUCIR A LA OTRA PARTE A CONTRATAR El artculo 931 del Cdigo Civil Argentino establece define el dolo civil como la Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. El dolo supone un engao, es inducir deliberadamente en error a otra persona con el objeto de inducirla a celebrar un acto jurdico. Puede revestir dos formas: Afirmacin de lo que es falso. Deliberada ocultacin de lo verdadero. En estos casos quien se considere perjudicado, puede segn el caso iniciar una de las siguientes acciones: Pedir la nulidad del acto. Demandar la indemnizacin de todos los daos sufridos(89). 8.3 ABUSO DE LA POSICION DOMINANTE Precisa Borda que en la gran mayora de los contratos existe una parte dbil y otra fuerte. Esto ocasiona graves problemas cuando existe clusulas que eximen de responsabilidad(90).establece que Las partes, en el desarrollo de las negociaciones y en la formacin del contrato, deben comportarse de acuerdo con la buena fe, es decir, la responsabilidad precontractual no slo se encuentra establecida en el derecho positivo peruano y argentino, sino tambin en el derecho positivo italiano. Francesca Llodra Grimalt precisa que la doctrina y jurisprudencia espaolas han acudido para situar la responsabilidad precontractual al artculo 1902 del Cdigo Civil Espaol (Llodra Grimalt, Francesca. Reflexiones en torno a los principios de derecho contractual y la fase preliminar del contrato. Letters of Intent: pactos de intenciones, precontrato). El Cdigo Civil Espaol establece en el artculo 1902 que El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado. Este artculo del Cdigo Civil Espaol es de aplicacin en el derecho espaol a todos los tipos de responsabilidad civil. () Borda A., Guillermo. Comportamiento contractual de Mala Fe. En: La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pags. 243 a 245. () Ibid. () Ibid. () Ibid.

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37 En estos casos se puede declarar la nulidad de todo el contrato o slo la nulidad de la clusula abusiva(91). 9. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Diez Picazo(92) agrupa cuatro hiptesis diferentes de responsabilidad precontractual, que son los siguientes: 9.1 Un contrato nulo cuando una de las partes era conocedora del obstculo que se opone a su validez y lo acultado a la otra parte, faltando al deber de prestar informacin. O bien no conociera realmente el obstculo, hubiera debido conocerlo si hubiera desarrollado la diligencia exigible. En este caso, existe una responsabilidad precontractual que se funda en la violacin de un deber dimanante de la buena fe(93). 9.2 Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo verbal, una de las partes desiste antes de la suscripcin de un documento, que es necesario para la existencia de un contrato, por tratarse de documentacin ad solemnitatem. En este caso, el desistimiento del contrato es lcito, pero deben ser resarcidos aquellos daos que pueden haber sido originados sobre la base de la confianza suscitada por el acuerdo verbal (daos a la confianza). Por ejemplo: los gastos de preparacin del documento o escritura o los gastos que el otro contratante hubiera realizado para tener a punto la prestacin(94). 9.3 Las negociaciones han sido iniciadas de mala fe o prolongadas a partir de un determinado momento de mala f, esto es, sin un propsito serio de concluir el contrato. En este caso, a nuestro juicio, la existencia del deber de indemnizar encuentra su fundamentoen la regla general, pues el comportamiento que es la causa del dao constituye un ataque ilcito a la esfera a la esfera de la libertad del otro contratante(95). 9.4 Ruptura de las negociaciones que, comenzaron de buena fe. En este caso la parte que separa de la negociacin y decide no contratar, aunque sus motivos puedan ser ftiles o puedan no ser razonables, no hace otra cosa que ejercer su libertad y ni moral ni jurdicamente puede considerarse a obligado a contratar(96). 10. NATURALEZA PRECONTRACTUAL JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD

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() Ibid. () Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo I. Pags. 203 y 204. () Ibid. Pag. 203. () Ibid. Pag. 203. () Ibid. Pag. 203. () Ibid. Pags. 203 y 204.

38 La responsabilidad precontractual se encuentra ubicada en el iter de formacin de la relacin jurdica contractual(97), en el cual se distingue tres clases de responsabilidad, que son las siguientes(98): 1) Responsabilidad precontractual.- Puede surgir en la etapa de las negociaciones o tratativas. 2) Responsabilidad contractual.- Puede surgir en la etapa de celebracin del contrato. 3) Responsabilidad postcontractual.- Puede surgir en la etapa de ejecucin de la relacin jurdica creada por el contrato(99). 10.1 TESIS DE IHERING Precursor de la responsabilidad precontractual(100). Plante el tema de la culpa in contraendo, que sera la responsabilidad en la que pueden incurrir las partes en el perodo de formacin del consentimiento contractual(101). Este periodo lo ubica l a partir de la formulacin de la oferta (102). Para dicho autor tiene que haber existido oferta y las meras tratativas anteriores a la promesa de contrato, no son suceptibles de originar responsabilidad civil(103). 10.2 TESIS DE FAGGELLA Rechaza la tesis de la culpa in contraendo(104) y sostiene que la responsabilidad precontractual comprende todo el perodo previo a la conclusin del contrato, que divide en dos etapas(105): 1) Una que comprende las tratativas realizadas antes de emitirse la oferta; 2) Y otra que comienza con la emisin de la oferta y termina con la conclusin del contrato o la cesacin definitiva de las negociaciones. Brebbia precisa que la incorporacin de la primera etapa a la teora de la responsabilidad precontractual es el verdadero aporte de la tesis de Fagella. Dicho tratadista distingue en la primera etapa dos momentos diferentes(106): 1.1) El de las negociaciones preliminares o tratativas propiamente dichas. 1.2) El que tiene por objeto concretar la oferta definitiva.97 98 99

100 101 102 103 104 105 106

() De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit. Pag. 64. () Ibid. Pag. 63. () En el acpite referido a la Clasificacin de la Responsabilidad Civil desarrollado anteriormente, se incluyen stos tres tipos de responsabilidad civil, adems de otros tres conforme se desarrolla mas extensamente en dicho acpite. () De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit. Pag. 64. () Ibid. Pag. 64. () Ibid. Pag. 64. () Ibid. Pag. 65. () Ibid. Pag. 66. () Ibid. Pag. 66. () Ibid. Pag. 66.

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10.3 TESIS DE SALEILLES Acepta el fundamento jurdico de la responsabilidad precontractual propiciado por Fagella, agregando que las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato deben actuar en la medida de la equidad comercial(107). Luego la doctrina mundial se ha dividido, de tal forma que los autores asumen sobre la responsabilidad precontractual, que se trata de responsabilidad contractual y otros que se trata de responsabilidad extracontractual(108). 10.4 POSICION CONTRACTUALISTA Se basa en la tesis del contrato tcito de carcter social, segn la cual la iniciacin de las tratativas supone un acuerdo entre los tratantes(109). De este contrato tcito surgen los deberes de correccin, de informacin y de colaboracin(110). La tesis del contrato tcito parte de la premisa de que el acuerdo de voluntades recae sobre la asuncin por los tratantes de los deberes de probidad y lealtad, de tal manera que el quebrantamiento de estos deberes determina el incumplimiento contractual(111). Las tratativas establecen un vnculo entre los tratantes(112). 10.5 POSICION EXTRACONTRACTUALISTA Los seguidores de esta posicin sostienen que para existir responsabilidad contractual, es necesario que exista un contrato, por tanto, al no existir un contrato la nica responsabilidad que podra existir sera la responsabilidad extracontractual. (113) 10.6 POSICION DE MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE Para Manuel de la Puente y la Valle las dos posiciones referidas anteriormente parten del criterio que la responsabilidad que no es contractual es extracontractual. Para dicho tratadista el sistema peruano no se inspira en este criterio(114). Si nuestro Cdigo no ha adoptado un sistema nico de responsabilidad, ha debido regular claramente dos sistemas separados de responsabilidad con reglas propias para cada uno(115).

107 108 109 110 111 112 113 114 115

() Ibid. Pag. 68. () Ibid. Pag. 68. () Ibid. Pag. 69. () Ibid. Pag. 69. () Ibid. Pag. 69. () Ibid. Pag. 69. () Ibid. Pags. 69 y 70. () Ibid. Pag. 71. () Ibid. Pag. 72.

40 Para dicho tratadista no se presenta una antinoma entre responsabilidad contractual, entendida en el sentido que toda la que tiene carcter contractual es necesariamente extracontractual(116). El maestro sostiene que la responsabilidad derivada de la violacin del deber de actuar segn las reglas de la buena fe que impone a los tratantes el art. 1362 del Cdigo Civil, est regulada por las normas relativas a la inejecucin de las obligaciones contempladas en el Ttulo IX del Libro VI del Cdigo Civil(117). 11. LIMITES DE LA REPARACION DE LOS DAOS Es importante la distincin entre el dao al inters negativo y el dao al inters positivo. El dao al inters negativo es cuando un contrato no llega a perfeccionarse. El inters negativo comprende el dao emergente y el lucro cesante. El dao al inters positivo o de cumplimiento no permite invocar responsablidad precontractual. No son resarcibles en la responsabilidad precontractual los daos al inters positivo(118). 12. MEDIDA DEL DAO La responsabilidad precontractual debe medirse de acuerdo a las reglas de la inejecucin de obligaciones contempladas en el Ttulo IX del Libro VI del Cdigo Civil. Por tanto, la actuacin del tratantea quien es imputable la frustracin de las tratativas determina la extensin de la reparacin aplicndose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve(119). Manuel De la Puenta y La Valle contina sosteniendo que si el tratante ha actuado con dolo o culpa inexcusable la indemnizacin del inters negativo comprende el dao emergente y el lucro cesante.; pero si tal inejecucin obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao(120). 13. EFECTOS DE LA CONCLUSION DEL CONTRATO Si uno de los contratantes ha actuado durante las tratativas en contra de los deberes de bue