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i UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS PROGRAMA DE MESTRADO PROFISSIONAL EM GESTÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS – PMGPP A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO A SAÚDE NO ESTADO DE SANTA CATARINA ARISTOGNO ESPINDOLA DA CUNHA Itajaí/SC, 2011
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS PROGRAMA DE MESTRADO PROFISSIONAL EM GESTÃO DE POLÍ TICAS PÚBLICAS – PMGPP
A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO A SAÚDE NO ESTADO DE SA NTA
CATARINA
ARISTOGNO ESPINDOLA DA CUNHA
Itajaí/SC, 2011
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS PROGRAMA DE MESTRADO PROFISSIONAL EM GESTÃO DE POLÍ TICAS PÚBLICAS – PMGPP
A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO A SAÚDE NO ESTADO DE SA NTA
CATARINA
ARISTOGNO ESPINDOLA DA CUNHA
Dissertação submetida ao Curso de Mestrado em Gestão de Políticas Públicas da
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do
Título de Mestre em Gestão de Politicas Públicas.
Orientador: Professor Doutor Zenildo Bodnar.
Itajaí/SC, 2011
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CUNHA, ARISTOGNO ESPINDOLA
Judicialização do Direito a Saúde no Estado de Sant a Catarina. Itajaí. 2011. 90 fls.
Dissertação (Mestrado) – Universidade do Vale do It ajaí – UNIVALI. Programa de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas.
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AGRADECIMENTO
Ao meu orientador pela confiança, apoio e incentivo. Obrigado pela paciência e pela
indicação dos caminhos a serem percorridos.
Ao Ilustre Procurador Loreno Weissheimer que gentilmente me recebeu em seu
gabinete, incentivando a pesquisa e inclusive expondo ponto e contrapontos sobre o
assunto.
Ao querido Amarildo da Diretoria de Assistência Farmacêutica – DIAF que
gentilmente forneceu os dados que contribuíram na formação deste trabalho.
A Tania Regina Sedrez - Secretária do Mestrado, sempre disponível e dedicada às
solicitações e dúvidas deste Aluno.
vi
DEDICATÓRIA
A minha mãe Maria Cleide, por ter dedicado seus esforços na minha formação e por
ser um grande exemplo na minha vida sempre me confortando e dando todo o apoio
e suporte necessário.
Ao meu irmão Marcelo e a minha avó Nice os quais admiro muito.
A minha esposa Katira que por vezes entendeu minha ausência para a realização
deste trabalho.
A minha Filha Isadora.
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“Não tem nada pior do que ser hipocondríaco num pais que não tem remédio!”
Luís Fernando Verissimo
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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a Coordenação do Curso de Mestrado em Gestão de Politicas Públicas, a
Banca Examinadora e o Orientador, de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.
Itajaí/SC, 2011
Aristogno Espindola d a Cunha
Mestrando(a)
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RESUMO
Introdução: Tornou-se freqüente a reivindicação popular frente ao Poder Judiciário em virtude da indisponibilidade de medicamentos e com isso notou - se um crescimento substancial no numero de ações registradas a partir do ano de 2000. Essas ações tem demandado aos entes públicos uma multiplicidade de obrigações que por vezes causam o descontrole financeiro junto ao órgão responsável pela assistência saúde. Objetivo: descrever a evolução do numero de ações judiciais no Estado de Santa Catarina com liminares deferidas para o fornecimento de medicamentos apresentando ainda o custo efetivo de tais demandas e os medicamentos mais solicitados nestas ações. Metodologia: A informações correspondentes aos dados descritos pelo período dos anos de 2000 a 2005 foram compiladas mediante revisão dos trabalhos defendidos por BOING (2008) e PEREIRA (2006) visto que a atual gestão da Diretoria de Assistência Farmacêutica - DIAF possuía registro apenas dos últimos 5 anos. Os dados referente a quantidade e o numero de ações do período de 2006 a 2010 foram obtidos perante a Procuradoria Geral do Estado e perante a Diretoria de Assistência Farmacêutica - DIAF foram obtidos os dados relativo ao custo ano a ano despendidos no atendimento de tais demandas e os dados relativo ao medicamentos mais solicitados em ações judiciais no ano de 2010. Resultados: nos primeiros 5 anos notou-se um crescimento de 26.500% no números de ações, porcentagem esta que pode ser equiparada ao gasto despendido visto que identificou-se nos primeiros dois anos um custo que sequer alcançava o patamar dos 40 mil e em apenas 3 anos chegou a casa do 9 milhões. No qüinqüênio seguinte estes números não pararam de crescer inclusive o ano de 2010 foi o que registrou o maior numero de ações, um total de 3485, e foi também neste mesmo ano que registrou o maior gasto chegando ao patamar de 93 milhões despendidos para atender as obrigações emanadas por estas ações. Constatou-se ainda que nos anos de 2007 a 2009 o numero de ações foi mantido na casa de 2700 a 2900 processos, no entanto os valores gastos para atender estas demandas não sofreram qualquer óbice e dispararam de 24 milhões em 2007 para 65 milhões em 2009. Conclusão: Ao longo dos anos investigados o numero de ações não parou de crescer assim como o valor gasto para atender tais demandas, no entanto essas ações são reflexos da ineficácia dos programas e das políticas públicas voltadas a assistência a saúde e assistência farmacêutica. A ineficácia destes programas decorrem de varias situações, entre elas esta a não aplicação dos recursos destinados ao um fim especifico, como por exemplo a compra de medicamentos listados como essenciais. Por Outro lado faz-se necessário ao Poder Judiciário a adoção de critérios próprios que filtre e organize a concessão de medicamentos visto que a administração publica não pode ser compelida a cumprir obrigação irreal ou tratamentos sem eficácia comprovada que demande alto custo em prol de uma única pessoa em desfavor da coletividade.
Palavras-chave: processos judiciais, judicialização, acesso a medicamentos
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ABSTRACT
Introduction : Popular claims against the judiciary have become frequent, due to the unavailability of drugs, and a substantial increase has been noted in the number of lawsuits registered from the year 2000. These lawsuits have demanded of the public bodies a multitude of obligations that sometimes lead to a lack of financial control before the body responsible for health care. Objective: To describe the increase in the number of lawsuits in the State of Santa Catarina with injunctions granted for the supply of drugs, and show the actual cost of these demands, and the drugs most in demand in these lawsuits. Methodology: The information corresponding to the data described for the period 2000 to 2005 were compiled by reviewing the works advocated by BOING (2008) and Pereira (2006), since the records of the current management of the Board of Pharmaceutical Assistance (DIAF) only go back five years. The data concerning the amount and number of lawsuits in the period 2006 to 2010 were obtained from the Attorney General's office. The data on the cost spent each year on meeting these demands, and on the drugs most in demand in the lawsuits in 2010, were obtained from the Board of Pharmaceutical Assistance. Results: In the first five years of the study period, there was a 26.5% increase in the numbers of lawsuits, a percentage that is analogous to the amounts spent, since it was identified that in the first two years, costs were as high as 40,000 and in just three years, reached around nine million. Over the next five years, these figures continued to increase, including in the year 2010, for which the highest number of lawsuits was recorded – a total of 3485. This was also the year with the highest level of spending, reaching 93 million spent on meeting the obligations arising from these lawsuits. It was further observed that from 2007 to 2009, the number of lawsuits remained at around 2700 to 2900, however the amounts spent on meeting these demands soared from twenty-four million in 2007 to sixty-five million in 2009. Conclusion: Over the years investigated, the number of lawsuits continued to increase, as did the amounts spent on meeting these demands. However, these lawsuits are a reflection of the ineffectiveness of programs and policies aimed at public health care and pharmaceutical care. The ineffectiveness of these programs is the result of several situations, such as the non-application of resources for specific purposes like the purchase of drugs listed as essential. On the other hand, it is necessary for the courts to adopt their own criteria to filter and organize the provision of medicines, since the public administration cannot be compelled to comply with an unrealistic obligation, or treatments without proven effectiveness involving high costs for the benefit of a single individual, to the detriment of the collectivity. Keywords: legal, legalization, access to medicines.
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LISTA DE FIGURAS
Figura 1 –
Número total de ações registradas na Secretaria da Saúde do Estado de Santa Catarina nos anos de 2000 a 2005
Página 73
Figura 2 –
Gasto Total em Reais com ações judiciais nos anos de 2000 a 2005
Página 73
Figura 3 –
Número total de ações registradas na Procuradoria Geral do Estado nos anos de 2006 a 2011.
Página 74
Figura 4 –
Gasto Total em Reais com ações judiciais nos anos de 2006 a 2010
Página 75
xii
LISTA DE QUADROS
Quadro 1 –
Gasto Federal com saúde, com proporção do PIB.
Página 55
Quadro 2 –
Relação dos sete medicamentos mais solicitados em ações judiciais com pedido deferido.
Página 77
xiii
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO .............................................................................. 14
2. EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............. .............. 17 2.1. CONCEITO .................................................................................................... 17 2.2. DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS ......... 20 2.3. O DIREITO A SAÚDE NO BRASIL ................. ............................................. 21 2.4. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A SAÚDE ........................ 25 2.4.1. UNIVERSALIDADE ........................................................................................... 25 2.4.2. INTEGRALIDADE ............................................................................................. 26 2.5. O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE ..................... ............................................... 27
3. A JUDICIALIZAÇÃO DAS POLITICAS PÚBLICAS VOLTADAS A SAÚDE .............................................................................................. 34 3.1. ATUAÇÃO DOS MAGISTRADOS ..................... ........................................... 37 3.2. ARGUMENTOS FAVORÁVEIS E DESFAVORAVEIS A JUDICI ALIZAÇÃO 42 3.3. RESERVA DO POSSÍVEL ......................... ................................................... 46
4. O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS POR VIA JUDICIAL. . 54 4.1. LEGISLAÇÃO RELACIONADA ....................... ............................................. 58 4.2. MEDICAMENTOS NÃO PADRONIZADOS ................ ................................... 62 4.2.1. Medicamentos sem registro .................. ................................................... 65 4.2.2. Medicamentos experimentais.. ............... ................................................. 66 4.2.3. Medicamentos Novos com Registro Pendente... .................................... 69
5. RESULTADOS DO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS POR VIA JUDICIAL NO ESTADO DE SANTA CATARINA. ......... .............. 72
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................. ................................ 78
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..................... ...................... 82
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1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1998 incorporou em seu rol à assistência a
saúde e crivou-o como direito fundamental garantindo desta forma o amplo
atendimento a todo o povo brasileiro sob a responsabilidade do ente Estatal. Iniciou-
se então a construção de uma nova sociedade, uma sociedade livre, justa e solidária
haja vista que em nenhuma das Constituições anteriores estabeleceu-se direitos
afirmativos a saúde.
Contudo, era preciso a criação de uma ferramenta em que fosse possível
dar cumprimento ao texto constitucional e em razão desta necessidade instituíram
no ano de 1990 o Sistema Único de Saúde (SUS) o qual fixou seus pilares sob a
égide dos princípios fundamentais da integralidade e da universalidade.
A criação do Sistema Único de Saúde (SUS) se deu pela lei federal
8.080/90 e previu-se através desta lei a regulamentação dos dispositivos
constitucionais para a assistência a saúde restando estabelecido no Art.6º que a
execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica
caberia exclusivamente ao SUS.(BRASIL, 1990)
Teoricamente parecia ser a salvação se assim nos cabe dizer, no entanto
a complexidade da estrutura cadenciada na integralidade e universalidade sobrepôs
ano a ano a constatação de que o sistema empregado tornou-se ineficaz em garantir
ampla assistência a saúde e aos princípios fundamentais. Buscou-se então uma
alternativa o qual foi denominada de mínimo possível.
Ocorre que os anseios de nossa nação não se satisfazem com o mínimo
possível, que por vezes sequer é garantido, Desta feita, o cidadão tem demandado
através dos meios possíveis obter a valorização de seus direitos visando vê-los
efetivamente cumprido, posto que a garantia do direito a saúde, em texto de lei, por
si só não faz com que seja dado tratamento eficaz e digno a quem necessite.
Tornou-se então freqüente a reivindicação popular frente ao Poder
Judiciário requerendo que o Estado cumpra com o disposto em lei e arque com
tratamentos e medicamentos e por sua vez o Poder Judiciário não tem se eximido
de sua função e tem julgado tais demandas com “mãos de ferro” intervindo em
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programas de politicas públicas e interferindo em ações demandas pelo Poder
Executivo.
O numero de ações cresce a cada ano assim como os valores
despendidos com tais demandas o que levar o ente Estatal quase sempre a
reclamar do meio empregado pelo cidadão na obtenção de insumos terapêuticos e
medicamentos. Ao crescente numero de ações deu-se o nome de judicialização de
medicamentos e o tema é cadente na comunidade jurídica e amplamente discutido
em qualquer região do nosso país.
O objeto da presente Dissertação é contextualizar a discussão
acerca do fenômeno denominado como judicialização de medicamentos tendo em
vista o crescente numero de ações as quais tem exigido do Poder Público uma
multiplicidade de obrigações. Além disso, serão apresentadas posições doutrinaria e
jurisprudenciais relacionadas ao assunto e por fim serão analisadas as demandas
judiciais registradas no Estado de Santa Catarina.
Os resultados do trabalho estão expostos na presente
Dissertação, e são aqui sintetizados, como segue.
O Capítulo 1 trata dos direitos fundamentais, primeiramente
buscamos conceituar o direito fundamental e em seguida apresentamos as razões
pelas quais se deu o surgimento deste direito e discorremos ainda sobre o caminho
percorrido pelos direitos fundamentais em especifico o direito a saúde nas
Constituições Brasileiras até sua efetiva positivação pela Constituição de 1988 e o
surgimento do Sistema Único de Saúde.
O Capítulo 2 destacou a judicialização do direito a saúde e
contextualizamos o embate sobre o controle jurisdicional das políticas publicas
expondo argumentos favoráveis e desfavoráveis a judicialização e por fim
discorremos sobre o principio da reserva do possível como argumento de negação a
assistência integral a saúde.
O Capítulo 3 dedica-se a judicialização de medicamentos no
qual apresentamos dados divulgados pelo Ministério da Saúde; legislação
relacionada aos medicamentos e o fornecimento de medicamentos não
padronizados.
O Capítulo 4 dispõe sobre a investigação realizada e
apresentamos os dados colhidos perante a Procuradoria Geral do Estado e Diretoria
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de Assistência Farmacêutica, ambos situados em Florianópolis/SC. Quanto à
metodologia empregada, registra-se que, na fase de Investigação o método utilizado
foi o Indutivo.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre
judicialização de medicamentos.
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2 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.1 Conceito
O conceito de direitos fundamentais surgiu a partir da era moderna,
no entanto o termo “direitos fundamentais” já era tema na Constituição Alemã
ratificada 1848. Mas somente na constituição de Weimar ocorreu a estruturação dos
direitos fundamentais.
Algumas ideais tais como dignidade, liberdade e igualdade sempre
existiram no seio de nossa sociedade, mesmo antes do renascimento, mas como tal
não era considerado um direito personalíssimo, tal como é considerado hoje.
Para Pinho (2008, p. 65):
Direitos fundamentais são os considerados indispensáveis a pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Não basta ao Estado reconhecê-los formalmente; deve buscar concretizá-los, incorporá-los no dia-a-dia e de seus agentes.
Cury (2005, p. 01) leciona que “Direitos fundamentais – em sentido estrito
podem ser conceituados com o conjunto de normas que cuidam dos direitos e
liberdades garantidos institucionalmente pelo direito positivo de determinado
Estado”.
Para Canotilho (2002, p. 404) os direitos fundamentais decorrem de três
formas: o material, o formal e o direito fundamental meramente formal, conforme
disposto a seguir:
[...] no âmbito dos direitos fundamentais, a distinção reconduz ao seguinte: há direitos fundamentais consagrados na constituição que só pelo facto de beneficiarem da positivação constitucional merecem a classificação de constitucionais (e fundamentais), mas o seu conteúdo não se pode considerar materialmente fundamental; outros, pelo contrário, além de revestirem a forma constitucional, devem considerar-se materiais quanto a sua natureza intrínseca (direitos formal e materialmente constitucionais). Então a base desta distinção esta alicerçada numa persistente tradição doutrinal, ou seja, na
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subjetividade pessoal, no radical subjetivo, caracterizador dos direitos fundamentais materiais (CANOTILHO, 2002, p. 404).
Os direitos fundamentais constituíram-se inicialmente a um embate que
versava sobre três questões conforme expõe Amaral (2001, p. 50): o debate sobre a
tolerância, o debate sobre os limites do poder e a humanização do processo penal.
Para Peces-Barba (1995, p. 330) essas três formas históricas iniciais dos direitos
fundamentais é que fez com que surgissem as primeiras declarações de direito das
revoluções liberais, os direitos políticos e as garantias processuais.
Sarlet (1998, p. 25) ensina que os direitos fundamentais podem ser
abordados sobre diversas perspectivas, dentre as quais enumera três:
a) Perspectiva filosófica ou jusnaturalista a qual cuida do estudo dos
direitos fundamentais como direitos de todos os homens em todos os
tempos e lugares;
b) Perspectiva universalista ou internacionalista como direitos de todos
os homens (ou categorias de homens) em todos os lugares, num certo
tempo;
c) E perspectiva estatal (ou constitucional), pela qual os direitos
fundamentais são analisados na qualidade de direitos dos homens,
num determinado tempo e lugar.
Com o surgimento do Estado liberal, que possuía a finalidade objetiva de
proteger os direitos fundamentais baseados na liberdade humana, os direitos
fundamentais que eram até então segregados pela monarquia e entidades políticas
representativas do poder feudal na idade media transpõe-se da esfera privada para
a esfera pública. (APPIO, 2004, p. 80)
A partir daí o Iluminismo transcende as fronteiras da filosofia e passa a
formular as bases do Estado racional, através da obra filosófica de contratualistas
como Hobbes, Rousseau, Locke e Montesquieu (APPIO, 2004, p. 80).
A positivação dos direitos fundamentais assume caráter universalista
devido ao triunfo das revoluções liberais ocorridas em especial na França e nos
Estados Unidos.
Para Peres-Sanches (1999, p. 21):
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As limitações à liberdade, vida e patrimônio do indivíduo passam a se constituir no núcleo de uma filosofia funcionalmente vinculada à expansão comercial, sendo certo que os direitos fundamentais se constituem em direitos humanos já positivados no texto da Constituição.
Com isso, surgem os assim chamados direitos de primeira geração que
correspondem aos direitos individuais e de liberdade do homem individual. Impondo
limites a atuação do Estado e resguardando direitos indispensáveis a cada pessoa
humana. Alguns documentos históricos marcam esta geração, tais como Magna
Carta de 1251; assinada pelo Rei “João Sem Terra”; Paz de Westefalia em 1648;
Habeas Corpus Act em 1679; Bill of Rights em 1688 e as Declarações Americana e
Francesa já citadas em parágrafo acima
No entanto, mesmo com a positivação e a universalização dos direitos
fundamentais, a realidade demonstrava o contrário. Conforme Peces Barba (apud
AMARAL, 2001, p. 51):
Direitos como de participação política e de sufrágio não se estendiam a todos e outros, que poderiam dinamizar a igualdade, como o direito de associação, eram proibidos. Por um lado o liberalismo conservador, de Constant e Guizot, afirmava ser impossível manter a liberdade generalizada a todos, ao passo que o socialismo totalitário de Marx, Engels e Lenin pretendiam edificar a igualdade com o desaparecimento da liberdade e das instituições políticas e jurídicas surgidas nas revoluções liberais.
Contudo, Jorge Miranda (apud AMARAL, 2001, p. 51) traz a seguinte
afirmação:
[...] os direitos fundamentais ligados a liberdade e a igualdade foram sendo compatibilizados, seja na vertente liberal, seja na vertente socialista. Surge, então, o sufrágio universal e o reconhecimento do direito de associação, incorporando a classe trabalhadora no sistema parlamentar representativo e dado origem a novos tipos de direito que transformaram o Estado de Direito em Estado Social de Direito.
Posto isso, inicia-se, diante da evolução histórica, a exigência de novos
direitos fundamentais decorrentes de um estado de natureza personalíssimo, tal
como o direito a vida e a sobrevivência, que incluem o direito a propriedade e a
liberdade.
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Os direitos fundamentais de segunda geração surgem marcados de um
teor ideológico em face das péssimas situações e condições de trabalho. As
primeiras Constituições a estabelecer proteção aos direitos sociais foram a
mexicana de 1917; a alemã de Weimar em 1919 e pelo tratado de Versalhes de
1919. Conforme Pinho (2008, p. 67) tais direitos são de conteúdo econômico e social
que visavam melhorar as condições de vida e de trabalha da população. Os direitos
de segunda geração privilegiam os direitos sociais, culturais e econômicos.
Os direitos classificados como de terceira geração correspondem aos
direitos de fraternidade, que surgem como novos direitos decorrentes de uma
sociedade de massa surgida em razão dos processos de industrialização e
urbanização. (PINHO, 2008, p. 67),
Paulo Bonavides (2001) aponta cinco exemplos de direitos de
fraternidade, são eles: direito a paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente, sobre o
patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação.
2.2 Direitos Fundamentais nas Constituições Brasileiras
Podemos afirma que em todas as Constituições brasileiras contiveram
enunciados sobre os direitos fundamentais. A constituição de 1824, em seu art. 179
previu “a inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que
tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade” (BRASIL, 1824).
Já a Constituição de 1891 assegurou que a “Brasileiros e a estrangeiros
residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes a liberdade, á
segurança individual e a propriedade” (BRASIL, 1891).
Assim como as demais Constituições mundo a fora, a Constituição de
1934 incorporou em seu rol os direitos sociais denominados como direitos de
segunda geração. Nesta previu-se um título garantindo direitos que dispunhas a
ordem econômica e social.
Mantiveram-se nas demais Constituições seguintes os direitos sociais, no
entanto a Constituição de 1937 que consagrava tais direitos, ao mesmo tempo
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dispunha no art. 186 “em todo o país o estado de emergência” que previa a
possibilidade de suspensão de diversos dos direitos fundamentais sociais caso
necessário fosse (BRASIL, 1937).
A Constituição de 1946 (BRASIL, 1946) consagrou em seu rol o Titulo IV
á Declaração de direitos, sendo seguidos e mantidos tais direitos nas Constituições
seguintes de 1967 e 1969.
A constituição de 1988 inova ao dispor sobre os direitos fundamentais e
assim o fez e que podemos classificar em cinco Grupos:
a) Direitos individuais (art.5°);
b) Direitos coletivos (art. 5°);
c) Direitos sociais (arts. 6° e 193 e seguintes);
d) Direitos a nacionalidade (art.12);
e) Direitos políticos (arts. 14 a 17).
No âmbito dos direitos sociais, a doutrina aponta duas vertentes no que
diz respeito aos direito sociais contidos na Constituição Federal de 1988:
a) Natureza negativa: o Estado ou terceiros devem abster-se de praticar
atos que prejudiquem terceiros;
b) Natureza positiva: fomenta-se um Estado Prestacionista para
implementar o direito social.
2.3 O Direito a Saúde no Brasil
Com a criação da Declaração Universal dos Direitos Humanos pelas
Organizações das Nações Unidas (ONU) em 1948 houve o reconhecimento
internacional do direito a saúde, a partir dai os países que incorporam tal declaração
a suas constituições tiveram que criar ou adaptar seus textos ao molde desta
Declaração.
Quando da criação Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Brasil
não tinha em seu rol de direitos fundamentais o direito a saúde. O direito a saúde
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era tido como um beneficio da previdência social, tendo direito aos recursos
concedidos pelo Estado apenas quem contribuía para a previdência.
Nesta época, a maior parte da população ainda vivia na área rural e eram
poucos os que realizavam contribuições com a previdência social, com isso grande
parte da população era privada do acesso a hospitais e tratamentos médicos e o que
restava a esta população era a assistência prestada por entidades filantrópicas.
Em face da não existência de políticas públicas voltadas a saúde e nem
do seu reconhecimento como direito a todos, o setor da saúde era marcado por forte
cunho assistencialista, o que fomentava o crescimento de instituições de saúde de
caráter privatista.
Diante do dramático quadro em que se encontrava a saúde em nosso
país, surgiu na década de 60 um movimento pela Reforma Sanitária. Diante dos
percalços políticos que vivia nosso país na década de 60 e as perseguições políticas
impostos pelo regime militar à partir de 1964 o movimento foi suspenso/paralisado.
Em 1975 foi promulgada a lei 6.229/75 (BRASIL, 1975) que instituiu o
Sistema Nacional de Saúde que já previa a recuperação, promoção e recuperação
da saúde como dever do Estado. A partir daí iniciou-se varias discussão a cerca do
tema e da necessidade de dispor constitucionalmente de tal direito a toda a
população.
Na década de 80 o movimento pela Reforma Sanitária foi retomado e
tomou força diante do novo quadro político exigido pela população. Tal movimento
era formado por técnicos e intelectuais, partidos políticos e movimentos sociais e
persiste até os dias atuais.
O movimento pela Reforma Sanitária conseguiu em 1986 realizar a 8°
Conferência Nacional de Saúde, evento que pela primeira vez no país permitiu a
participação da sociedade civil organizada no processo de construção de um novo
ideário para a saúde (BRASIL, 2007b).
A conferência trouxe um grande avanço no campo da saúde no Brasil,
pois pela primeira vez estava sendo discutido o tema saúde como um direito
fundamental a todos e dever do Estado em prestá-lo. As resoluções e propostas
discutidas nesta Conferência resultaram na Emenda Popular da Saúde, subscrita
por mais de 500 mil cidadãos brasileiros.
23
No ano de 1987 criaram-se os Sistemas Unificados e Descentralizados de
Saúde nos Estados (SUDS) através do Decreto nº 94.657 (BRASIL, 1987). O
objetivo da promulgação deste Decreto era conceder aos Estados e Municípios a
elaboração; implementação e execução de políticas publicas de saúde.
Com a promulgação da Constituição de 1988 o direito a saúde foi
incorporado como direito fundamental e passou a integrar o Sistema da Seguridade
Social.
Assim vejamos:
Art. 6°. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção á maternidade e a infância, a assistência aos desamparados na forma desta constituição. Art. 196°. A saúde é Direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário as ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (BRASIL, 1988).
Diante deste novo direito incorporado manifestou-se Clemérson Merlin
Cleve (2002):
Tomamos em 1988 as rédeas do nosso destino. Definimos que haveríamos de formar uma nova comunidade republicana. Uma comunidade republicana integrada por todos os brasileiros e estrangeiros residentes nesse imenso país. Seríamos capazes de definir numa Carta quais seriam os princípios que presidiriam a nossa convivência. Quais seriam os objetivos fundamentais desta sociedade que se articulava e que buscava um mundo novo com muita esperança. Definimos, ao mesmo tempo, quais eram os direitos fundamentais que nós certamente iríamos defender e defender ainda que fosse à trincheira. Queríamos, naquele momento, construir uma sociedade livre, justa e solidária. Para a realização desses princípios, objetivos e direitos fundamentais, organizamos o Estado brasileiro. Que talvez não tenha sido, no que concerne ao modo de conformação de seu aparelho administrativo, o melhor Estado, concebido a partir das melhores fórmulas. Sim, pois a Constituição foi elaborada antes das surpreendentes mudanças pelas quais passaram o mundo ultimamente, motivo pelo qual as condições estruturais para a realização do discurso constitucional igualmente mudaram (de modo veloz). De qualquer modo ficou acertado naquele momento que o Estado seria o instrumento da comunidade republicana brasileira para a construção da sociedade livre, justa e solidária. Uma sociedade presidida por aqueles
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princípios, contaminada por aqueles objetivos, e ao mesmo tempo preservando aqueles direitos fundamentais. O que seria o Estado, portanto, para nós o povo que estivemos na Assembléia Nacional Constituinte, por meio de nossos representantes eleitos, o que seria o Estado, cumpre repetir, senão esta máquina, esse espaço, esse instrumento voltado à realização dos princípios, a prossecução dos objetivos e a defesa intransigente dos direitos fundamentais? A questão é saber de que maneira a efetividade dos direitos fundamentais sociais pode ser alcançada. Qual é o papel do Poder Judiciário nesse campo? Quais os limites da atuação judicial nesse universo de direitos?
Com a incorporação do direito a saúde no rol de direitos fundamentais,
fixou-se que a União seria plenamente responsável em estabelecer normas gerais
(§1º do art. 24 da CF/88), com relação a proteção e defesa da saúde ficou
estabelecido competência concorrente á União, aos Estados e Distrito Federal (art.
24, inciso XII da CF/88), quanto a manutenção do sistema e da assistência publica
estabeleceu-se competência comum a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios.
Para Sarlet (2004, p. 313) a saúde é considerada um direito social
fundamental no qual:
[...] se manifesta de forma mais contundente a vinculação do seu objeto (prestações materiais na esfera da assistência medica, hospitalar, etc.) com o direito a vida e ao principio da dignidade da pessoa humana. A vida (e o direito a vida) assume, no âmbito desta perspectiva, a condição de verdadeiro direito a ter direitos, constituindo, além disso, pré-condição da própria dignidade da pessoa humana. Para além da vinculação com o direito a vida, o direito a saúde (aqui considerado num sentido amplo) encontra-se umbilicalmente atrelado a proteção da integridade física (corporal e psicológica) do ser humano, igualmente posições jurídicas de fundamentalidade indiscutível.
Em 1990 a lei 8.080 (BRASIL, 1990a), revoga a lei 6.229/75, passando
esta a dispor sobre a saúde.
A lei 8.689, de 27.7.1993 (BRASIL, 1993a) extinguiu o INAMPS (Instituto
Nacional de Assistência Médica da Previdência Social), conforme disposto no
parágrafo único do art. 1º:
25
As funções, competências, atividades e atribuições do Inamps serão absorvidas pelas instâncias federal, estadual e municipal gestoras do Sistema Único de Saúde, de acordo com as respectivas competências, critérios e demais disposições das Leis nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, e 8.142, de 28 de dezembro de 1990 (BRASIL, 1993a).
Com a extinção do INAMPS, a lei 8.689 previu em seu art 14º que:
Art. 14º Após a extinção do INAMPS, a União, através do Orçamento da Seguridade Social, obriga-se a garantir ao Sistema Único de Saúde, permanentemente e sem prejuízo da participação dos recursos do Orçamento Fiscal, o aporte anual de recursos financeiros equivalentes, no mínimo, à média dos gastos da autarquia nos últimos cinco exercícios fiscais (BRASIL, 1993a).
2.4 Princípios Constitucionais que Regem o Direito a Saúde
Antes de ingressamos no campo que trata do atual programa de política
voltada a saúde existente em nosso país, o SUS (Sistema Único de Saúde), faz-se
necessário descrever e expor dois princípios constitucionais basilares que regem a
prestação destes serviços: o principio da universalidade e o principio da
integralidade.
2.4.1 Universalidade
A Constituição Federal de 1998 ao conceder o acesso universal e
igualitário em seu art. 196º fez com que a prestação do atendimento ao direito a
saúde fosse alcançado a todos os brasileiros e estrangeiros residentes em nosso
país conforme dispõe o art. 5º, caput da CF/88, os quais são titulares dos direitos
sociais e que se insere o direito a saúde prevista no art. 6º da CF/88.
Conforme disposto no artigo 194, inciso I, da Constituição Federal de
1988 um dos objetivos do Poder publico é conceder universalidade da cobertura e
26
do atendimento, com isso significa dizer que as ações praticadas pelo Estado devem
ser as mais abrangentes possíveis com o intuito de alcançar a todos que dele
necessitem.
Com relação à universalidade da saúde Roger Raupp Rios (2009):
Por fim, registro que o direito a saúde, regido pela dicção constitucional que ordena o ‘acesso universal igualitário’ (art. 196), reclama respeitar e observar a diferentes situações experimentadas pelos indivíduos e grupos quando do desenvolvimento das políticas públicas. Numa sociedade plural e diversa, cumprir a obrigação de propiciar acesso universal igualitário significa, na medida do possível, considerar a diversidade cultural, social, econômica, geográfica, etc., presentes nos indivíduos e grupos destinatários das políticas públicas de saúde, tornando o sistema de fornecimento de bens e serviços pertinentes a saúde capaz de atendê-los.
Desta forma resta assegurado a todos, de forma igualitária, o acesso às
ações e serviços de saúde, não havendo nenhum requisito para sua fruição, além
disso, não deve haver privilégios ou distinções. Como é notório na pratica e aceitável
em nossa sociedade, o único tratamento “privilegiado” deve ser dado a aqueles que
pelo grau ou complexidade da doença necessitem desde que seja fundamentado
nesse critério, como por exemplo, pessoas que sofreram acidente automobilístico
grave ou pessoas em iminência de infarto.
2.4.2 Integralidade
Outro principio constitucional que norteia a prestação dos serviços de
saúde é o principio da integralidade disposto no art. 198 da Constituição Federal,
conforme a seguir transcrito:
Art. 198º. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade. (BRASIL, 1988)
27
O principio da integralidade compreende uma serie de ações que devem
ser praticadas pelo Poder Público tanto no que diz respeito ao atendimento, bem
como em ações que visem proteger, manter e promover à assistência a saúde.
Luísa Hickel Gamba, Juíza Federal, define a integralidade como:
[...] a integralidade compreende a disponibilidade das mais variadas especialidades e tratamentos, de modo a atender o cidadão em qualquer situação de riscou ou agravo (doença), utilizando ou não insumos, medicamentos, equipamentos, exames de diagnósticos etc., conforme for preconizado, recomendado, prescrito ou indicado pela equipe de saúde.
Ruben Araújo de Mattos (apud RIBEIRO, 2008) define que a integralidade
é uma diretriz constitucional do SUS e atualmente surge como uma estratégia, que
vai além de uma simples critica, mas uma imagem-objetivo, de um sistema de saúde
com suas instituições e suas praticas inseridas dentro de um conjunto de valores e
idéias de uma sociedade mais justa e solidária.
O principio da integralidade vem sendo um dos assuntos mais abordados
em demandas judiciais que visam a prestação e o atendimento ao direito a saúde,
visto que a integralidade prevista em nossa Constituição assegura a todos o
atendimento ao direito a saúde independentemente de qual seja a situação do
enfermo (enfermidade de risco baixo, médio ou de alta complexidade), e sendo
assim não há limites definidos para a assistência a integralidade. È neste certame
que várias ações encontram respaldo e com isso advogado, médicos e industrias
farmacêuticas operam um rede denominada de “Farmaceutilização” da saúde.
No entanto, algumas jurisprudências têm entendido, assim como exposto
pela Luísa Hickel Gamba, que o limite da integralidade da assistência é a eqüidade.
Com aplicação da eqüidade restariam reconhecidos às desigualdades que atingem
grupos e indivíduos, em outras palavras, significa dizer que o tratamento almejado
só seria dado diante da real necessidade das pessoas.
2.5 Sistema Único de Saúde
28
A criação do Sistema Único de Saúde (SUS) se deu pela Lei Orgânica da
Saúde nº 8.080 de 1990 (BRASIL, 1990a), disposto no Artigo 4º. Com isso o SUS
agregou todos os serviços e responsabilidades relacionadas a prestação ao direito a
saúde de todas as esferas do Poder Público e privado, este ultimo desde que
contratados e conveniados.
O Sistema Único de Saúde nada mais é do que um longo processo de
conquista popular, visto que a Lei Orgânica da Saúde nº 8.080 de 19 de setembro
de 1990 (BRASIL, 1990a) sofreu veto presidencial. A população indignada com tal
ato mobilizou-se e pressionou o Poder Legislativo a tomar uma posição em prol da
sociedade e em prol daqueles que os elegeram, diante deste cenário, não lhes
restaram alternativa a não ser atender aos reclamos.
Diante disso, elaborou-se um novo documento de lei no qual foram
inseridos alguns dos artigos vetados pelo Presidente na lei 8080/90, tais artigos
foram incorporados na integra ou com pequenas modificações em seu texto na Lei
nº 8.142/90 (BRASIL, 1990b) que dispõe sobre a participação da comunidade na
gestão do Sistema Único de Saúde (SUS) e sobre as transferências
intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde.
O repasse de tais recursos financeiros aos municípios, estados e ao
distrito federal foram explicitados no artigo 33° d a lei 8080/90 (BRASIL, 1990) e
posteriormente ratificada pelo artigo 3° da lei 814 2/90 (BRASIL, 1990).
Para que os entes públicos (municípios, estados e o distrito federal)
recebam os recursos de que trata a lei 8142/90 (BRASIL, 1990), conforme preceitua
o artigo 4°, devem contar com:
a) Fundo de Saúde;
b) Conselho de Saúde com composição paritária;
c) Plano de Saúde;
d) Relatório de gestão;
e) Contrapartida de recursos para a saúde no respectivo orçamento;
f) Comissão de elaboração de Plano de Carreira, Cargos e Salários
(PCCS), previsto o prazo de dois anos para implantação.
29
Dispõe o parágrafo único do artigo 4° da lei 8142/9 0 (BRASIL, 1990) que
o não atendimento destes requisitos implicaria na administração dos recursos
concernentes pelos Estados ou pela União.
Em 1991 foi aprovada a Normas operacionais Básicas - NOB 91 (BRASIL,
1991), esta NOB previu a descentralização dos recursos das ações e serviços de
saúde; exigiu a criação dos conselhos e fundos municipais da saúde e a
apresentação de plano municipal para o repasse de recursos com base em critérios
populacionais (renda per capita).
Sobre essa NOB Carvalho (2001, p. 436) fez o seguinte comentário:
A NOB-91 foi editada por três vezes. A primeira, contestada pelos juristas por ter saído pelo Inamps, foi reeditada de imediato após autorização do Ministério da Saúde e, depois de seis meses, revisada. Na seqüência veio a NOB-92. Ambas no governo Collor, com o ministro Alceni e o presidente do Inamps, Ricardo Akel.
A NOB 01/92 (BRASIL, 1992) nada acrescentou a NOB 91, apenas
ratificou os seus termos no sentido de promover, proteger e recuperar a saúde.
A NOB 93 foi instituída pela Portaria n° 545, de 20 de maio de 1993
(BRASIL, 1993b), essa norma estabeleceu diretrizes para o processo de
descentralização do sistema de saúde e as responsabilidades e critérios de
financiamento das ações da saúde no âmbito federal, estadual e municipal.
O principal objetivo da NOB 93 era criar instrumentos operacionais de
forma que fosse ampliada, estruturada e aprimorada a gestão da saúde o do gestor
público, visto que ate então, a gestão municipal era considerada ineficiente.
A NOB 93 (BRASIL, 1993b) definiu o processo de descentralização e
municipalização como incipiente, parcial e semiplena. Um dos principais avanços
com NOB 93 foi a avocação da gestão semiplena, pois, com isso o Município recebe
todos os recursos do custeio ambulatorial e hospitalar diretamente do Fundo
Nacional de Saúde para o Fundo Municipal. (SAPATA, 2003)
Além disso, a NOB 93 exigiu a existência de um conselho municipal
estruturado, ou seja, com comprovação semestral de seu funcionamento, devendo
realizar reuniões transcritas em atas. (FEGHALI, 2006)
30
A NOB 91 previu o dever de existir Conselho de Saúde com composição
paritária para receber os recursos que trata a lei 8142/90, no entanto, tais conselhos
estavam tornando-se fonte de troca de favores, apoio a governantes, e praticando
ações de cunho clientelistas (FEGHALI, 2006).
Diante disso, o Ministério da Saúde, após o relatório da IX Conferencia
Nacional de Saúde, criou o grupo Especial para descentralização (GED) que incluía
a participação dos setores de gestores e representantes da sociedade civil
organizada (CARVALHO, 2001).
A NOB 93 (BRASIL, 2003) baseou-se no documento “Descentralização de
ações e serviços de saúde: a ousadia de cumprir e fazer cumprir a lei”, fruto do
empenho e trabalho do GED.
A NOB 93 (BRASIL, 2003) definiu também a formas de gestão do sistema
criando para tal finalidade as Comissões Intergestoras Tripartite e bipartite. A
Comissão Intergestora Triparte é um foro de articulação e pactuação na esfera
federal, nesta comissão são definidas diretrizes, estratégias, programas, projetos e
alocação dos recursos dos SUS (BRASIL, 2006a).
A Comissão Intergestora Bipartite é constituída por representantes do
governo estadual e dos municípios, essa comissão é responsável por organizar a
atenção a saúde, bem como definir estratégias, programas, projetos para alocação
dos recursos do SUS a âmbito estadual. (BRASIL, 2006a).
A NOB 01/96 foi instituída pela portaria GM/MS nº 2.203 de 1996
(BRASIL, 1996) e trazia em seu bojo o tema: “Gestão plena com responsabilidade
pela saúde do cidadão”. Definiu ainda que a direção do SUS será exercida pelo
órgão setorial do poder executivo e pelo respectivo Conselho de Saúde, conforme
dispõe as Leis nº 8.080/90 (BRASIL, 1990) e 8.142/90 (BRASIL, 1990b).
A NOB 01/96 (BRASIL, 1996) assinala que “tem por finalidade primordial
promover e consolidar o pleno exercício, por parte do poder publico municipal e do
Distrito Federal, da função de gestor da atenção a saúde dos seus munícipes”
(artigo 30, incisos V e VII, e artigo 32, parágrafo 1º da Constituição Federal).
Com a NOB 01/96 (BRASIL, 1996) ficou traçado novos parâmetros para
definir as responsabilidades dos Estados, do Distrito Federal e da União. Buscou-se
através desta NOB dar plena responsabilidade ao poder público municipal, no
31
entanto, consagrou também que conforme disposto no Artigo 23 inciso II, da
Constituição Federal, os poderes públicos estaduais e federais serão sempre co-
responsáveis, na respectiva competência ou na ausência da função municipal.
(BRASIL, 1997).
A nova norma operacional fez com que houvesse uma reordenação do
modelo de atenção a saúde, redefinindo desta forma: os papeis de cada esfera de
governo e, em especial, no tocante a direção única; os instrumentos gerenciais para
que o município e estados superem o papel exclusivo de prestadores de serviços e
assumam seus respectivos papeis de gestores do SUS; os mecanismos e fluxos de
financiamento, ampliando as transferências de caráter global, fundo a fundo; a
pratica do acompanhamento, controle e avaliação no SUS; os vínculos dos serviços
com os seus usuários, privilegiando os núcleos familiares e comunitários, criando
assim condições para uma efetiva participação e controle social. (BRASIL, 1997)
Nesta NOB (BRASIL, 1996) procurou-se conceituar a diferença entre
gerência e gestão, os quais se diferem no sentido de que a gerência nada mais é
que a administração de unidade ou órgão de saúde (ambulatório, hospital) enquanto
que a gestão é a atividade e a responsabilidade de dirigir todo o sistema de saúde
(municipal, estadual ou nacional) independentemente dos serviços prestados
(privados ou estatais), cabendo ao gestor promover atos de coordenação,
planejamento, acompanhamento, controle e avaliação dos serviços de saúde. O
cargo de gestor do SUS foi delegado aos Secretários Municipais e Estaduais de
Saúde e ao Ministro da Saúde, representando respectivamente os governos
municipais, estaduais e federais (BRASIL, 1997)
A partir desta NOB (BRASIL, 1996) os municípios puderam habilitar-se
em duas formas de Gestão: A Gestão Plena da Atenção Básica e a Gestão Plena do
Sistema Municipal. Os municípios que não integrarem as formas de gestão em
epigrafe serão considerados prestadores de serviços ao Sistema e caberá ao Estado
a responsabilidade gestão do SUS no município.
Um grande avanço trazido pela NOB 01/96 (BRASIL, 1996) trata dos
recursos de custeio das ações e serviços de saúde que configuram o Teto
Financeiro Global (TFG), cujo valor destinado a cada município e estado é definido
com base nos resultados da Programação Pactuada e Integrada (PPI).
32
O Teto Financeiro Global do Estado (TFGE) é constituído pela soma dos
Tetos Financeiros da Assistência (TFA), da Vigilância Sanitária (TFVS) e da
Epidemiologia e Controle de Doenças (TFECD). (BRASIL, 1997)
Os valores destinados ao TFGE em face das ações e serviços de saúde
são fixados através de negociação na Comissão Intergestora Bipartite (CIB) e
aprovado pela Comissão Estadual de Saúde (CES) definidos com base na PPI, a
partir daí a Secretária Estadual de Saúde (SES) remetem ao Ministério da Saúde
(MS) a solicitação, que por sua vez submete a Comissão Intergestora Tripartite (CIT)
para revisão e fixação do valor final, sempre observando a real disponibilidade
financeira do Ministério da Saúde (MS), depois de aprovado e fixado o valor
formaliza-se a solicitação em ato do Ministério.
Para os municípios o procedimento é semelhante, ficando restrita a
fixação do valor para o Teto Financeiro Global do Município (TFGM) ao Estado
mediante aprovação e revisão pela Comissão Intergestora Bipartite (CIB) que
respeita e observa os limites do TFGE.
Com certeza a NOB 01/96 (BRASIL, 1996) trouxe um grande avanço ao
processo de organização e descentralização do Sistema Único de Saúde, atribuindo
responsabilidades e concedendo prerrogativas de pleno exercício dos serviços de
saúde aos municípios, objetivando com isso aperfeiçoar a gestão dos serviços.
Em 2001 através da portaria GM/MS n° 95/2001 (BRASI L, 2001b) criou-
se a NOAS –SUS - Norma Operacional de Assistência Saúde que trouxe alguns
aspectos inovadores tais como a exigência de elaboração de Plano Diretor de
Regionalização – PDR; diretrizes para organização regionalizada da assistência; a
instrumentalização de gestores estaduais e municipais para o
planejamento/programação; regulação, controle e avaliação, incluindo instrumentos
de compromisso entre gestores e a atualização dos critérios pra habilitação dos
municípios as condições de gestão do SUS (BRASIL, 2006b).
Através da NOAS 01/2001 buscou-se dar ênfase a organização da
assistência básica ao município, priorizando ações de com foco especifico nas
epidemiologias locais.
33
No ano seguinte foi instituído a NOAS – SUS 2002 que revogou a norma
anterior, no entanto, esta norma manteve as mesmas diretrizes da NOAS 01/2001 e
pouco acrescentou ao que já se havia sido estabelecido até então.
34
3. A JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS VOLTADAS A SAÚDE
Nos últimos anos tem sido notável um crescimento substancial de
demandas judiciais pleiteando o fornecimento de medicamentos ou tratamentos
médicos. Tais ações têm exigido do Estado uma multiplicidade de prestações bem
como distintas modalidades para o atendimento das determinações judiciais. Nota-
se ainda que o cidadão tem assumido sua real posição dentro da sociedade
contemporânea passando de mero sujeito passivo de expectativas para sujeito ativo
de direitos.
Não resta dúvida de que varias e boas mudanças ocorreram desde a
promulgação da Constituição em 1988, no entanto é evidente a necessidade de
implementação de um numero maior de ações que visem dar efetivo atendimento a
sociedade frente ao desenvolvimento de novas doenças e enfermidades.
Corriqueiramente temos visto através dos meios de comunicação que
pesquisadores, médicos, biomédicos e farmacêuticos estão buscando através da
criação e produção de novos fármacos fazer com que seja curado ou pelo menos
amenizar os efeitos das doenças ou enfermidades. No entanto o nosso atual sistema
de saúde tem demonstrado não estar preparado para atender a este tipo de
demanda, ou em outras palavras, pode-se dizer que o sistema de saúde vigente não
quer estar preparado para adequar seus procedimentos a real exigência da
sociedade.
Afirma Dallari (2007, p. 01) que:
[...] No caso do Brasil, essa inadequação tem ficado cada vez mais evidente, porque a sociedade brasileira vem demonstrando um dinamismo crescente, não acompanhado pela organização política formal e pelos métodos de atuação do setor publico. De fato, os três Poderes que compõem o aparato governamental do Estado brasileiro estão muito necessitados de reformas, para que se democratizem, ganhem eficiência e atuem com o dinamismo exigido pelas condições da vida social contemporânea.
Diante do crescente numero de ações judiciais pleiteando tais direitos, o
tema foi denominado como “judicialização das políticas públicas”, e “judicialização
da saúde”. Para Santos (2003) “A judicialização da política conduz à politização da
justiça”, o mesmo autor entende que: ‘‘Há judicialização da política sempre que os
35
tribunais, no desempenho normal das suas funções, afetem de modo significativo as
condições da ação política”.
Define Oliveira e Carvalho (2006, p. 01) o tema da seguinte forma: “é a
denominação dada à interferência do Poder Judiciário em questões eminentemente
políticas tanto do ponto de vista da inserção do Poder Judiciário na sociedade
contemporânea quanto do seu funcionamento Institucional”.
Para Werneck Vianna (1999, p. 149) o tema judicialização esta
intimamente ligada aos direitos sociais:
A invasão do Direito no mundo contemporâneo não tem limitado as suas repercussões no âmbito dos poderes republicanos e a esfera propriamente política, tema analisado na Parte I. Ela também vem alcançando a regulação da sociedade e das praticas sociais, inclusive daquela tidas, tradicionalmente, como de natureza estritamente privada e, portanto, impermeáveis a intervenção do Estado, como são os casos, entre outros, das relações de gênero no ambiente familiar e do tratamento dispensado as crianças por seus pais e responsáveis. Ao lado dessa crescente regulação da vida privada, também no que concerne a novíssimas dimensões da experiência social [...] o Direito vem expandindo a sua capacidade normativa, armando institucionalmente o Judiciário de meios e modos para o exercício de uma intervenção nesse plano.
A judicialização no Brasil afirma está relacionado a três causas: a primeira
dela diz respeito a redemocratização do pais com a promulgação da Constituição de
1988 que concedeu maior garantias ao poder judiciário fortalecendo desta forma a
instituição e além disso expandiu a sua atuação através do ministério público e da
defensoria pública; a segunda causa é a constitucionalização abrangente, que
trouxe para a constituição de 1988 temas que antes eram discutidas apenas por
aqueles que detinham o poder político; a terceira causa é o sistema de controle de
constitucionalidade, no qual o Brasil incorporou tanto o modelo europeu como o
americano, ou seja, entende-se como modelo americano de controle de
constitucionalidade aquele pelo qual o controle é exercido de forma difusa e
incidental, já o modelo europeu é o controle por ação direita, neste modelo o
permite-se que determinados temas sejam levados imediatamente ao Supremo
Tribunal Federal (BARROSO, 2009, p. 332).
Ao promover uma demanda judicial questionando a garantia aos direitos
sociais em especial o direito a saúde e ao fornecimento de medicamentos, depara-
se o cidadão com diversas normas infraconstitucionais as quais lhe dão
36
prerrogativas sobre o Poder Publico, porém demonstra carecer de maior efetividade
as normas constitucionais que confere os direitos sociais. Até com relação a isso
aborda Leivas (2008, p. 01):
O déficit de normatividade das normas constitucionais que veiculam direitos sociais produz duas posições: primeiro negar qualquer “justicialidade” aos direitos sociais ou conceder-lhes eficácia restrita as prestações que compõem o chamado mínimo existencial.
No meio dessa briga entre Individuo/Coletivo e Estado, encontra-se o
magistrado o qual deverá conferir direito a alguém, mas é neste ínterim que o
magistrado também se depara com vedações a sua atividade jurisdicional, Gandini,
Barione e Souza (2008, p. 11) faz nos ver que o órgão Jurisdicional Supremo de
nosso país veda a atuação do magistrado como legislador positivo. Tal invocação
ocorre sempre que uma decisão ultrapassa os limites da reserva do possível,
reserva da consistência e principio da proporcionalidade.
Por outro lado, não pode o Poder Judiciário eximir-se de apreciar lesão ou
ameaça a direito conforme previsto no art. 5°, inci so XXXV, da Constituição Federal.
Para o Desembargador Neves (2008, p. 10):
A decisão Judicial que resolve questões que estão originalmente na seara das políticas públicas, como educação e saúde, não esta atentando contra os princípios de separação dos poderes, O Juiz esta exercendo um dever constitucional e cumprindo a obrigação do Estado ao garantir o mínimo existencial para a dignidade humana, não devendo prover mais que o mínimo indispensável.
Ao invadir a esfera do Poder Executivo para modificar ou normatizar
políticas publicas o Poder Judiciário enfrenta diversas posições doutrinarias a
respeito. Oliveira e Carvalho (2006, p. 9) enfatizam que as formas de atuação do
Estado (responsável ou irresponsável) fizeram com que surgisse um aparelhamento
administrativo mais complexo, e que por sua vez desencadeou a necessidade de
maior controle a atuação do poder Judiciário.
Em se tratando da concretização dos direitos a saúde e ao fornecimento
de medicamentos Gandini, Barione e Souza (2008, p. 18) reconhecem a legitima
necessidade de intervenção jurisdicional, porém condenam a prática abusiva e a
atuação irresponsável de alguns magistrados, conforme se nota a seguir:
37
O magistrado não se preocupa com os impactos orçamentários de sua decisão, muito menos com a existência de meios materiais disponíveis para o seu cumprimento. Esquece-se, porem, que os recursos são finitos com isso torna-se necessário a analise da ‘reserva do possível’, ou seja, não pode o magistrado extrapolar em sua decisão a possibilidade financeira do ente Estatal (GANDINI; BARIONE; SOUZA, 2008, p. 18).
O Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes discorreu sobre o
tema ao julgar a Suspensão de Tutela Antecipada 244 em 18 de setembro de 2009:
[...] O fato é que a judicialização do direito à saúde ganhou tamanha importância teórica e prática que envolve não apenas os operadores do Direito, mas também os gestores públicos, os profissionais da área de saúde e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania e para a realização do direito à saúde, por outro as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se vêem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área da saúde e além das possibilidades orçamentárias (BRASIL, 2009).
A judicialização de políticas públicas de fato existe seja por motivos
originados das normas e preceitos descritos em nossa constituição sejam por
opções ideológicas e filosóficas que influenciam o poder judiciário a intervir
constantemente na esfera política. Com base nisso demonstra ser necessário
analisar a atuação do magistrado.
3.1 A Atuação do Magistrado
A atuação positivista dos juízes, que representam fisicamente tal
Instituição, tem causado certa desarmonia entre o Poder Judiciário e os demais
Poderes presente em nossa sociedade. Fato é que tal desarmonia só é possível
diante de um Estado democrático de direitos.
Oportuno é lembrar que o exercício da democracia desenvolve-se pelo
ato manifestado em vontade de escolha exercido através do sufrágio eleitoral donde
são escolhidos representantes populares que empregados dentro do Poder
38
Legislativo recebem o cargo denominado de agentes políticos e com a função
precípua de amparar e atender as necessidades que a sociedade lhes impõe.
Bobbio (2003, apud APPIO, 2005) esclarece que em uma sociedade
democrática de direitos há dois tipos de democracia: a democracia formal que é
representada por sujeitos juridicamente iguais enquanto que a democracia formal
esta relacionada a igualdade econômica de tais sujeitos.
A constituição Brasileira em seus dispositivos demonstra que a
democracia substancial é um dos pilares de sustentação de nossa sociedade visto
que dá ênfase aos valores consubstanciados na cidadania e na dignidade da
pessoal humana. (APPIO, 2005)
Appio (2005, p. 27) afirma ainda que:
O critério formal de democracia se revela insuficiente para a sociedade brasileira contemporânea, já que a complexidade das decisões sobre as políticas públicas produziu um ambiente exclusivo em que as relações entre governos eleitos e empresas privadas nunca foram tão próximas.
O cidadão exerce sua vontade através da democracia representativa, mas
aqueles que o representam raramente consultam a sociedade para a formulação de
políticas, geralmente tais ações beneficiam apenas parte da população, isso quando
não são implementadas de forma errada ou desviadas de sua finalidade.
Um instrumento necessário a sociedade diante das políticas públicas
elaboradas pelos agentes políticos e implementadas pelo Estado enquanto
administração pública transcende na figura de uma sociedade civil organizada
exercendo através de uma democracia participativa suas vontades e anseios
podendo ainda usar de tal instrumento para realizar o acompanhamento dos
programas e ações já existente.
Com relação ao assunto Appio (2006, p. 157) afirma que: ”a democracia
participativa não revoga os fundamentos da democracia representativa, mas apenas
amplifica os instrumentos de proteção direta deste valor constitucional”.
O grande dilema que cerca o embate da judicialização das políticas
públicas voltadas a saúde e ao fornecimento de medicamentos está centrado na
legitimidade da atuação jurisdicional, visto que para algumas correntes de
pensamento os juízes são agentes públicos e não agentes políticos.
39
Contudo, não se deseja que o Poder Judiciário resolva todas as mazelas
presentes em nossa sociedade e muito menos crie leis, mas devido à omissão e em
grande parte da ineficiência dos programas de políticas públicas voltadas a saúde e
ao fornecimento de medicamentos é que a intervenção judicial se faz necessária.
Ademais, nota-se que o poder legislativo tem cedido parte de sua
titularidade na criação e elaboração de projetos de leis para setores da sociedade
civil e para o Poder Executivo o que tem exigido cada vez mais a atenção e esforços
do Poder Judiciário. (JUNIOR, 1998)
O Poder Judiciário tem demonstrado ser um dos pilares do Estado
contemporâneo visto que sua perpetuação tem dado a sociedade uma garantia de
que com a atuação positivista dos magistrados os poderes desta sociedade estão
sendo contrabalanceados, ocorrendo desta forma a aplicabilidade da teoria de freios
e contrapesos “check e balances”.
A partir do momento que uma decisão judicial obriga o Poder Publico, o
qual detém o poder de administração, a fornecer tratamento médico ou fornecer
medicamentos resta evidenciado a intervenção de um poder sobre o outro, em
outras palavras, diz-se que o juiz esta legislando e mais do que isso, esta ainda
invadindo o espaço destinado aos agentes políticos.
Para Abreu (2009, p. 71) “a legitimidade popular dos juízes não provem
do voto, mas do exercício reto e ético das suas relevantes funções e, principalmente,
daquele algo mais que realiza e que não seria executado pelo homem de senso
comum”.
Essa invasão a qual citamos acima se torna justificável devido a fato de
que a imparcialidade e a isenção são prerrogativas concedidas ao juiz e garantidas
pela Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) e pela Lei Orgânica da
Magistratura (lei complementar 35/79) (BRASIL, 1979) que dá proteção ao juiz e não
o Poder Judiciário (APPIO, 2005).
Importante ainda é citar que o não apenas os juízes assumem o papel de
agentes políticos, mas também os integrantes da carreira do Ministério Público e os
membros dos Tribunais de Contas (ABREU, p. 74)
Ao entrar neste espaço questiona-se, possui o juiz o poder de legislar
através de suas decisões?
Appio (2006, p. 71) afirma que:
40
O juiz ao formular políticas públicas que atendem as suas prioridades pessoais, através da ‘interpretação adequada’ da Constituição, os juízes se lançam em verdadeira aventura política, não possuindo real controle sobre as conseqüências deste processo, do que resultam graves impasses constitucionais.
Já o Desembargador Claudio Montalvão Neves (2008, p. 9) do Estado do
Pará concorda integralmente com as afirmações feitas por Patrick Menezes o qual
defende que:
O Poder Judiciário ao intervir nas políticas publicas com o intuito de garantir os direitos sociais, esta apenas realizando atividade interna própria do sistema jurídico, como forma de assegurar um patamar mínimo para a existência digna (NEVES, 2008).
Fazendo uma mediação sobre os posicionamentos acima Amaral (2001,
p. 208) afirma que:
Havendo a violação potencial, cabe ao magistrado, então, questionar as razões dadas pelo Estado para suas escolhas, fazendo a ponderação entre i grau de essencialidade da pretensão e o grau de excepcionalidade da situação concreta, a justificar, ou não, a escolha estatal.
Para Abreu (2009, p. 71) o juiz é parte do povo, parte da sociedade, não é
um ser superior e nem inferior aos demais e que o papel do juiz não é apenas de
mero aplicador e interprete de leis, mas também um ativista social que deve estar
comprometido com o bem estar das pessoas, das famílias e da comunidade em que
vive, sendo ainda dotado de poderes e investido na condição de agente político para
assim ser mais um dos mecanismos propulsores do desenvolvimento social e
econômico.
Estamos então diante então de um novo juiz, um juiz dotado de poderes
políticos e jurídicos, podendo ser denominado então como “juiz estadista”. Abreu
(2009, p. 71) afirma que o juiz estadista deve unir-se ao Poder Legislativo e
Executivo para em conjunto decidir as questões de Estado, planejando orçamento e
implementação de políticas públicas e em especial as que dizem respeito aos
direitos fundamentais.
A figura do juiz em uma sociedade como a que vivemos se tornou um
forte instrumento normativo o qual vem definindo e estreitando a real divisão de
41
poderes e com isso abre-se ao magistrado a possibilidade de inovar e criar novos
direitos em suas decisões. A complexidade do nosso sistema exige uma atuação
jurisdicional forte e eficaz, pois o legislador e o administrador público, agentes
políticos temporários, são suscetíveis de omissão, contudo não espera-se do
Judiciário a omissão muito pelo contrário exige-se cada vez mais que este Poder dê
cumprimento a lei e aos direitos garantidos constitucionalmente.
Conforme explica Carlo Guarnieri (apud CAMPILONGO, 2002, p. 46), em
uma sociedade de leis complexas como a que vivemos faz-se necessário uma
analise sobre a relação entre a decisão judicial e o sistema política sobre duas
vertentes, uma que diz respeito a criação jurisprudencial e outra no tocante a
autonomia política.
Ao analisar estas duas vertentes constroem-se figuras típicas para o
desenvolvimento da sociedade, esta figura transcende na pessoa física do juiz que é
classificado em quatro modelos diferentes: o juiz executor; o juiz delegado; o juiz
guardião e o juiz político.
O juiz executor seria aquele com baixa autonomia política e baixa criação
jurisprudencial, ou seja, a este apenas caberia cumprir os ditames da lei, sequer
admite-se que faça a interpretação da lei. Com relação a autonomia política não lhe
seria permitido qualquer contraposição ao sistema e as instituições representativas.
A figura do juiz delegado não seria ao todo muito diferente, a este seria dado
autonomia de criação jurisprudencial, mas restrita seria sua autonomia política.
Já o juiz guardião seria aquele com pouca autonomia de criatividade
jurisprudencial, mas com alta autonomia política, a esta figura caberia a proteção fiel
dos preceitos descrito na Constituição. Uma das figuras mais importantes para esse
trabalho é o surgimento do juiz político que possui alta autonomia política e alta
autonomia de criação jurisprudencial.
Com base nos modelos acima evidentes é que uma sociedade complexa
como a nossa não precisa de juízes executores, cumprirem a lei já é o dever de
cada cidadão, dar apenas cumprimento a esta já se tornou ato arcaico e em desuso
como pratica judicial. Já o juiz delegado e o juiz executor possuem contrapontos
diferentes um com baixa autonomia política e o outro com baixa autonomia de
criatividade jurisprudencial. Uma baixa autonomia política não traria ao Poder
Judiciário grandes problemas, pois o poder judiciário já tem se tornado a “rota de
fuga” das mazelas cometidas pela Administração.
42
Por outro lado, com pouca autonomia jurisprudencial o Poder Judiciário
perderia um pouco de sua real função, o exercício e a atuação do juiz ficaria
condicionado restritamente a direitos genéricos e sem a interpretação adequada que
merecem.
Surge então o juiz-político, figura que reúne os três modelos anteriores
em um só, a este é conferido total autonomia política e total autonomia de criação
jurisprudencial. Para esta figura a combinação dos poderes concedidos traria a
sociedade um respaldo jurídico atuante e firme diante das ações e omissões
cometidas e praticadas pela administração pública e traria ainda a garantia de
independência do sistema representativo, concedendo a possibilidade de o juiz
legislar e promover através de sua vontade a criação de leis que promova o bem
estar social.
A figura do juiz-político nos mostra um pouco diversa da que realmente
busca-se, pois a este pode ser dado outra denominação: juiz-imperador, ou seja,
damos-lhe poderes políticos e jurídicos que podem o tornar um juiz Estadista que se
preocupa com o bem estar social ou torná-lo um ditador o qual faz uso de seus
poderes em prol de seus vontades.
3.2 Argumentos Favoráveis e Desfavoráveis a Judicialização: Eixo Substancialista -
Eixo Procedimentalista. – Ativismo Judicial – Autocontenção Judicial.
O ativismo judicial pode ser denominado como atitude praticada pelo
poder judiciário no desempenho de suas funções, mas por vezes tais atitudes
invadem o campo jurídico e alcançam o campo político dos poderes presentes em
nossa sociedade. Esta invasão se dá em grande parte pela omissão ou retração dos
agentes políticos que por seus atos impedem ou omitem atendimento as demandas
e necessidades sociais dos cidadãos.
Esta postura ativista pelo Poder Judiciário tem se manifestado em geral
por três razões distintas:
a) em face de situações não expressas em nossa Constituição, casos em
que há lacunas na lei; trechos não expressamente contemplados e
43
que deveriam ter sido regulados por lei especifica e que exige desta
forma a aplicação direta da Constituição;
b) a declaração de inconstitucionalidade de atos emanados pelo
legislador que vai contra os ditames da Constituição Federal;
c) a omissão de atos ou condutas que deveriam dar atendimento a
população mediante o emprego de políticas públicas. (BARROSO,
2009, p. 335)
Os temas ativismo judicial e judicialização da política já eram ponto de
embate entre grande autores mesmo antes da notoriedade que o referido tema tem
conquistando em nosso pais. Com isso Luiz Werneck Vianna (1999) classificou essa
discussão em dois eixos, o qual trataremos neste momento do eixo substancialista
representado por Cappelletti e Dworkin e no Brasil tal eixo é representado pelos
autores Eros Grau, Celso Antonio Bandeira de Mello, Luiz Werneck Vianna.
O eixo substancialista é baseado na valorização plena da judicialização e
do ativismo judicial, dando ao magistrado poder sobre o controle dos atos políticos
que atentem contra os princípios e valores fundamentais contidos na Constituição.
Além disso, defendem a não passividade do Poder Judiciário, e manifesta-se
totalmente favoráveis a atuação e intervenção judicial no campo político,
resguardando desta forma a efetividade constitucional.
A posição defendida por Dworkin traz a tona uma discussão acerca da
dogmática positivista e afirma que a decisão proferida pelo juiz influência de modo
positivo no destino de uma sociedade bem como no sistema político do Estado.
(APPIO, 2005)
Dworkin faz uma distinção entre as concepções majoritárias e a
constitucional da democracia, sendo que no primeiro caso não é aceito que o juiz
faça posicionamento contra majoritário a partir de uma leitura moral da constituição.
Já no segundo caso autoriza-se que os juízes limitem os atos e vontades dos
agentes políticos mediante o controle de constitucionalidade desde que não haja
tratamento isonômico e justo aos cidadãos. (APPIO, 2005)
Dworkin afirma ainda que a intervenção judicial no campo político trata-se
de uma estratégia social que fortalece o sistema democrático e que mediante esta
atuação jurisdicional garante-se ao menos o cumprimento dos direitos fundamentais.
(APPIO, 2005)
44
No mesmo sentido Cappelletti afirma que tanto o Poder Legislativo quanto
o poder Executivo, apesar de serem titulados pela vontade popular, raramente
expressam através de seus atos a real vontade dos cidadãos e que por meio do
Poder Judiciário a sociedade passar a possuir direitos e não mais meras
expectativas. (CAPELLETI, 1984)
Cappelletti afirma que um dos elementos fundamentais para a ativismo
judicial esta relacionado a discricionariedade, ou seja, dar ao juiz a possibilidade de
criação, visto que a interpretação do texto legal carece de profundo conhecimento,
conhecimento este que é jungido no escopo da atividade judicial e que deve através
de suas interpretações dar real dosagem, equidade e efetividade. (CAPPELLETI,
2002)
Neste mesmo rumo, tocante é citar o autor Alexander Hamilton (apud
MORO, 2004) que através da obra Federalista de 1979 já elucidava e mantinha um
posicionamento que pode ser inserido dentro do contexto do eixo substancialista.
Para este autor o controle dos atos legislativos deve ser exercido pelo Poder
Judiciário e seus principais argumentos conforme descreve Moro (2004) são:
− A Constituição estatui limitações a atividade legislativa, não sendo
adequado que o legislativo seja o “juiz” de suas próprias limitações;
− A interpretação das leis é função especifica dos juízes razão pela qual
é natural que lhe seja atribuída a função de interpretar a Constituição;
− O Judiciário, pela própria natureza de suas funções, por não dispor
nem da “espada” nem do “tesouro”, é o ramo menos perigoso (the
least dangerous branch) do poder para os direitos previstos na
Constituição.
De outro lado encontra-se o eixo procedimentalista, este representado por
autores como Habernas e Garapon - eixo também conceituado por alguns autores
brasileiros tais como Sergio Fernando Moro como autocontenção judicial.
Para este eixo a judicialização e o ativismo judicial possuem restrita
aceitação e demonstram ser totalmente contrários a intervenção judicial sob o
principal argumento de que o cidadão ao fazer buscar sua vontade através do meios
contidos pelo Poder Judiciário está tornando-se cliente deste e perdendo desta
forma a identidade de cidadão e ficando cada vez mais dependente do Estado.
Habernas entende que a democracia representativa e a deliberativa
devem estar intimamente ligadas e devem expressar apenas os anseios populares
45
através do “procedimental-deliberativo” que confere apenas ao poder legislativo a
função central de legitimar a vontade coletiva (apud SILVA; AMORIM, 2010).
O referido autor defende com todas suas forças e convicções que a única
forma de ampliar o discurso e justificar o conteúdo moral é mediante o instrumento
do processo legislativo e que o Poder Judiciário deve apenas zelar pela garantia de
que os cidadãos disponham de meios para estabelecer um entendimento sobre a
natureza dos seus problemas e a forma de sua solução. (STRECK,
HERMENEUTICA JURIDICA)
Habermas apresenta como solução para a autocontenção judicial a
aplicação da teoria da ação comunicativa e segundo ele a descoberta de valores
sociais não cabe aos juízes, mas sim a sociedade em um amplo espaço de
discussão que pode definir desta forma o melhor e mais interessante destino a ser
seguido. (APPIO, 2005)
No mesmo rumo Garapon tende a afirmar que o excesso de direito pode
desnaturalizar a democracia ocasionando ainda o enfraquecimento da democracia
esculpido na representatividade (apud OLIVEIRA; CARVALHO, 2006).
Para Garapon a sociedade contemporânea tomou rumos diferentes do
desejado, pois o cidadão resta com um sentimento vazio em virtude do ente Estatal
não fornecer meios adequados para suprir a necessidade e que o instrumento para
corrigir isso seria dar efetividade por meio da representação de interesses e da
deliberação democrática (apud OLIVEIRA; CARVALHO, 2006).
Com relação ao ativismo judicial Garapon (apud OLIVEIRA; CARVALHO,
2006) afirma que a imagem do juiz como guardião dos direitos constitucionais se
mostra equivocada a partir do momento que há a interferência deste em área que
não lhe compete responsabilidade ocasionando assim uma desvinculação da
instituição a que pertence e que essa atuação positivista pouco beneficiária a
sociedade mas ao contraria, traria fissuras ao sistema de tripartição dos poderes e
diminuiria a confiança na democracia.
Na literatura brasileira identificamos alguns autores que podemos
encaixar no mesmo eixo, um deles é Sergio Fernando Moro (1998) que afirma que
“uma jurisdição constitucional excessivamente ativa não seria compatível com o
regime democrático”.
Em outro trecho afirma o seguinte: “o juiz constitucional deve se
conformar com seu papel secundário, embora relevante, em uma democracia. Cabe
46
aos representantes eleitos pelo povo a primazia na formulação das políticas
públicas, o que eles fazem principalmente por meio de atos legislativos” (MORO,
1988).
Tenciona afirma ainda que concorda com a atuação judicial desde que
seja a margem do vazio legislativo, mas que mesmo assim a efetivação judicial da
Constituição esta sujeito ao limite da “reserva da consistência”. Não sendo aceito por
este autor a transposição da barreira mantida pela reserva da consistência caso
esse em que deve ser mantido o ato controlado e vinculado, não sendo aceito a
extrapolação de decisões por meio de ato discricionário pelos juízes até mesmo
porque conforme elucida o autor existe relevante dúvida no que diz respeito a
potencialidade judicial em sempre oferecer respostas consistentes em todos os
desafios interpretativos da Constituição.
Moro expõe ainda que o emprego de técnicas de interpretação mais
próximo do texto legal e de técnicas minimalistas da decisão influi positivamente na
autocontenção impedindo desta forma a interpretação de forma discricionária o que
auxilia no fortalecimento dos poderes originados na vontade popular.
3.3 Reserva do Possível
O direito a saúde pode ser considerado um direito prima facie, pois tais
direitos exigem o seu cumprimento de forma ampla e subjetiva sendo que seu
conteúdo normativo não está definido e com isso deixa-se margens a atuação de
princípios opostos (LEIVAS)
Em virtude dessa ampla e subjetiva normatividade, o direito a saúde pode
ter variados graus de exigências os quais podem ser de baixa; media e alta
complexidade e é neste ínterim que demonstra ser necessário a analise sobre o
principio da razoabilidade, pois através deste instrumento deve ser definido o grau
de complexidade mediante uma analise criteriosa que satisfaça o direito a saúde ou
que garante ao menos o mínimo possível.
No entanto, a sociedade contemporânea está exigindo cada vez mais, da
administração pública, a prática de programas; ações e a implementação de
políticas públicas sociais voltadas a melhoria contínua e manutenção da saúde mas
47
quando sequer o mínimo possível é oferecido ou disponibilizado buscam no Poder
Judiciário o cumprimento de seus direitos.
E sendo assim, no banco dos réus está a administração pública que tenta
justificar sua omissão através de vários meios: legitimidade da interferência judicial
no campo das políticas públicas; competência entre os entes federativos e o que
mais no chama a atenção é constante invocação do principio da reserva do possível
sob o fundamento de insuficiência de recursos e falta de previsão orçamentária.
Sobre a legitimidade da interferência judicial rapidamente podemos citar o
artigo 5°, inciso XXXV da Constituição Federal (BRA SIL, 1988) que prevê que “a lei
não excluirá da apreciação do poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” e que já
foi tratado em tópico deste trabalho. Com relação a competência entre os entes
federativos assegura o artigo 23°, inciso II que ca be a todos os entes federativos a
competência comum para cuidar da saúde e assistência pública.
Essa situação sobre competência já foi alvo de julgamento pelo Supremo
Tribunal Federal:
DECISÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – FORNECIMENTO GRATUITO E MEDICAMENTOS A PORTADOR DE DOENÇA GRAVE – RESPONSABILIDADE SOLIDARIA DOS ENTES FEDERATIVOS – DIREITO A SAÚDE – DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO – AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO [...] Direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. (BRASIL, 2007c).
A reserva do possível possui dois aspectos relevantes para analise, o
primeiro diz respeito ao aspecto empírico que está relacionado as condições dos
recursos financeiros e bens existentes. No que diz respeito aos recursos financeiros
demonstra ser necessário para o cumprimento da exigência uma avaliação sobre a
48
previsão orçamentária anual já os bens existentes diz respeito a quantidade de bens
públicos que podem ser fornecidos para o atendimento como por exemplo a
quantidade de leitos na UTI. (LEIVAS)
Já o aspecto normativo compreende uma avaliação técnica adequada que
visa enquadrar o correto grau de exigência ou então corrigir aquele que
demasiadamente foi superior as necessidades exigidas, mas para isso faz-se
necessário uma integração entre profissionais da saúde e integrantes de carreira do
Poder Judiciário. (LEIVAS)
Por outro lado a doutrina brasileira tem classificado a reserva do possível
sob dois pontos: a reserva do possível fática (ausência de recursos financeiros) a
qual se assemelha a classificação dada por Leivas sob o prisma do aspecto
empírico, e a reserva do possível jurídica (fato ligado a ausência de previsão
orçamentária)
Em caso pratico é aqui que se enfrenta o paradigma que move a
discussão acerca do fornecimento de medicamentos, pois em grande parte das
vezes as decisões não acompanham a fundamentação deste principio e determinam
o imediato cumprimento sem que o gestor público preveja ou antecipe meios
necessários para dar fiel cumprimento a decisão.
A ausência de previsão orçamentária não poder ser um empecilho para o
cumprimento das demandas judiciais visto que a previsão orçamentária versus o
direito fundamental demonstram ser normas de colisão mas que estão no mesmo
plano hierárquico, cabendo então ao juiz escolher pela melhor alternativa: vida
humana versus escasso recurso financeiro devido a ausência de previsão
orçamentária.
Em informativo noticiado através do portal da Procuradoria Geral do
Estado de Santa Catarina no dia 08 de Março de 2011 sob o título de “equipe
técnica auxilia a Justiça em questões de saúde” afirma-se que através de um estudo
feito pela Unimed de Belo Horizonte foi constatado que 86% das decisões ligadas a
prestação de serviços a saúde (tratamento medico, fornecimento de medicamentos)
são favoráveis ao paciente/cidadão.
No tocante a essa prevalência dos direitos fundamentais sobre a questão
financeira do ente Estatal cabe aqui destacar a decisão proferida pelo Ministro do
Supremo Tribunal Federal Celso de Mello ao julgar a Pet. 1246-SC que versava
sobre uma criança com doença rara, com recursos financeiros limitados e que
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necessitava de tratamento médico especializado, mas negado pelas instâncias
administrativas do Estado de Santa Catarina, porém tal tratamento foi garantido
mediante decisão proferida pelo Tribunal de Justiça por sua vez o Estado de Santa
Catarina insatisfeito com a ordem emanada interpôs recurso alegando insuficiência
de recursos financeiros e ausência de previsão orçamentária e sendo assim extrai-
se da decisão o seguinte trecho:
[...] Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida. Por tal motivo, indefiro o pedido formulado pelo Estado de Santa Catarina, pois a decisão proferida pela Magistratura catarinense - longe de caracterizar ameaça à ordem pública e administrativa local, como pretende o Governo estadual (fls. 29) - traduz, no caso em análise, um gesto digno de reverente e solidário apreço à vida de um menor, que, pertencente a família pobre, não dispõe de condições para custear as despesas do único tratamento médico-hospitalar capaz de salvá-lo de morte inevitável (fls. 76). Publique-se. Brasília, 31 de janeiro de 1997 (BRASIL, 1997).
Para ser esquivar do cumprimento de decisões, os entes Estatais estão
constantemente invocando o principio da reserva do possível para com isso
demonstrar que não possuem condições de arcar com a referida despesa sem que
haja a previsão orçamentária e/ou que indispõem de recursos financeiros para
atender a ordem judicial.
È notadamente claro que os recursos estatais são finitos e os anseios
sociais ultrapassam tal barreira, no entanto cabe sim ao cidadão e ao Poder
Judiciário questionar a legislação orçamentária e cobrar o os motivos pelos quais
houve a alocação de recursos financeiros a outras áreas de menor importância.
Necessário torna-se a comprovação pela administração pública de que
indispõem de meios financeiros ou de bens para cumprir a ordem judicial emanada,
pois a mera alegação de insuficiência de recursos e de falta de previsão
orçamentária já não pode ser mais aceito como justificativa. A Lei 8.142/1990
(BRASIL, 1990b) que dispõe sobre as transferências de recursos financeiros na área
da saúde prescreve os mecanismos de repasse de recursos proveniente da União e
50
deixa especificada que tais verbas devem atender a pasta da Saúde dos entes
federativos:
Art. 2° Os recursos do Fundo Nacional de Saúde (FNS ) serão alocados como: IV - cobertura das ações e serviços de saúde a serem implementados pelos Municípios, Estados e Distrito Federal. [...] Art. 3° Os recursos referidos no inciso IV do art. 2° desta lei serão repassados de forma regular e automática para os Municípios, Estados e Distrito Federal, de acordo com os critérios previstos no art. 35 da Lei n° 8.080, de 19 de setembro de 1990 (BRASIL, 1990).
Ademais, extraem-se da Constituição o Art. 195º e o Art. 55º dos Atos das
Disposições Constitucionais Transitórias a seguir transcritas:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais (BRASIL, 1988).
Art. 55. Até que seja aprovada a lei de diretrizes orçamentárias, trinta por cento, no mínimo, do orçamento da seguridade social, excluindo o seguro-desemprego, serão destinados ao setor da saúde (BRASIL, 1988).
Diante de tantos impostos que são recolhidos pressupõe-se então que
dinheiro e verba pública existem para erradicar as mazelas da saúde, no entanto o
que se vê é uma desorganização dos gestores públicos que alocam os recursos
financeiros de forma inadequada ou desviam sua real finalidade.
Um grande exemplo de má gestão dos recursos financeiros é a extinta
CPMF (Contribuição Provisória sobre movimentação financeira), que vigorou dos
anos de 1997 a 2007, criada através da Emenda Constitucional nº 12 que previa
uma alíquota de até 0,25% tendo sido majorada no ano de 2002 para o patamar de
0,38%.
A referida contribuição incidia sobre toda e qualquer movimentação
bancaria, exceto saques de aposentadoria, seguro-desemprego e movimentação
bancaria entre contas na qual figura o mesmo titular. Com a arrecadação destes
valores o governo incrementaria a promoção do Sistema Único de Saúde e demais
setores do fundo Nacional da Saúde.
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Conforme dados informados pelo UNAFISCO (2011) em todos estes anos
que vigorou, a CPMF arrecadou R$ 201 bilhões (duzentos e um bilhões de reais)
sendo que somente no ano de 2007 a arrecadação foi de 37.234 bilhões. Segundo
informações prestadas pelo mesmo artigo constatou-se que R$33,5 bilhões foram
desviados da função de financiar o setor da saúde na ultima década (1997-2007) e
que R$ 5,7 Bilhões ficaram retidos no caixa do Tesouro Nacional no ano de 2006.
Especula-se que os referidos valores arrecadados com a CPMF e
desviados de sua finalidade foram usados para diversos fins entre eles o pagamento
de dividas externas e financiamento de programas sociais (bolsa família, fome zero).
Em nota de esclarecimento público divulgada em 11 de julho de 2006 pela
Associação Brasileira de Pós-Graduação em Saúde Coletiva - ABRASCO sob o
tema “gasto em saúde no Brasil: é muito ou pouco?” faz-se a seguinte afirmação:
Ao analisar o Orçamento da União como mera peça contábil, muitos são levados a pensar que a área da saúde estaria satisfatoriamente financiada, pois para 2006 estão previstos recursos de cerca de R$ 40 bilhões, só superados pelos gastos com beneficio previdenciários. Portanto, os problemas atuais da área de Saúde deveriam ser atribuídos a má gestão desses recursos. Estes R$ 40 bilhões representam cerca de 7% da receita corrente bruta, mas este calculo não expressa a realidade dos gastos do governo, pois dele já foram expurgados os recursos destinados ao pagamento de juros da divida, que foram orçados em cerca de R$ 180 bilhões! Ou seja, gasta-se mais de quatro vezes com pagamentos de juros do que com saúde! (ABRASCO, 2006)
Assim, compartilho da afirmação feita por Luciano Benetti Timm
(SARLET; TIMM; BARCELLOS, 2008) de que os subsídios arrecadados com os
impostos são a forma mais eficiente para promover os direitos sociais em especial o
direito a saúde e ao fornecimento de medicamentos, mas diante das experiências
vividas (Contribuição Provisória sobre movimentação financeira) o que resta
configurado é que o gestores públicos não possuem capacidade e competência para
gerir os recursos disponíveis quanto mais fazer previsão orçamentária.
Olhando especificamente sobre a questão orçamentária (AMARAL,
MELLO, 2008) faz o seguinte questionamento:
Nesse aspecto, parece impressionante que mesmo após anos de ativismo judicial quanto a medicamentos não sejam conhecidos estudos que apontem de onde vieram os recursos para a compra. Será que os remédios fornecidos por força de decisão judicial foram
52
obtidos graciosamente pelo Estado? Será que foram adquiridos por compra emergencial? Será que os preços obtidos foram os melhores? Não tendo havido aquisição gratuita, de onde vieram os recursos? De redução dos gastos com propaganda? Ou será que vieram da não execução de prioridades no próprio setor de saúde, como sugere a reportagem do Valor Econômico do dia 16 de Agosto de 2007?.
Diante disso é justo ainda a administração invocar o principio da reserva
do possível diante das omissões que são praticadas ou então diante da
incompetência em gerir os recursos públicos que são constantemente desviados de
sua finalidade para atender e tampar outros buracos? É claro que não e também não
deve o cidadão ser penalizado por isso. Justo sim se faz a intervenção judicial,
desde que dentro da razoabilidade e proporcionalidade, para dar cumprimento ao
direito a saúde.
O preceito da proporcionalidade é fundamental para justificar a decisão
judicial pois é através deste instrumento que deverá ser analisado os aspectos
importantes para o deferimento do pleito judicial relativo a tratamento de saúde e
fornecimento de medicamentos. Dois critérios básicos devem ser analisados pelo
juiz em sua decisão: a adequação do pedido e a real necessidade.
Imagine-se, por exemplo, uma ordem judicial que determina a um
pequeno município a construir um mega hospital que contenha médicos
especializados em quantidade suficiente e que contenha ainda equipamentos de
ultima geração. Com certeza é isso que queremos e sempre esperamos, no entanto
sabemos que para isso o custo seria demasiadamente elevado e que dependendo
do município não haveria recursos financeiros suficiente para arcar sozinho com tais
custos, por isso fundamental é a analise de critérios por parte do magistrado para
que não incorra através de sua decisão em custo excessivo ou desnecessário, ou
ainda que prejudique os demais cidadãos.
Acerca disso, o Tribunal do Rio de Janeiro tem manifestado
posicionamento contrário a despesa demasiadamente cara e que são
desnecessárias de cumprimento do Estado:
- APELAÇÃO - 1ª Ementa DES. CRISTINA TEREZA GAULIA - Julgamento: 14/10/2008 - DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL Apelação cível. Ação indenizatória de danos morais cumulada com obrigação de fazer. Inseminação artificial. Autores que pretendem se
53
submeter a tratamento de fertilização em hospital municipal. Estabelecimento hospitalar da rede pública municipal que durante anos ministra tratamento à 1ª autora de recuperação e recanalização das trompas desta, tendo em vista ter se submetido, há cerca de dez anos e por livre vontade, ao ligamento das mesmas. Qualidade de vida, bem estar e saúde que é direito de todo cidadão. O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação. Inteligência do art. 196 CF/88 e da Lei federal nº 8.080/90. Dever que inclui prioritariamente atendimento à maior parte da população nas doenças, físicas e mentais, de que padece. Direito social fundamental a ser protegido pelo Poder Público. Inseminação artificial que requer sofisticado aparato técnico-operacional e especialização médica sendo, portanto, procedimento que implica em alto investimento, cujo atendimento beneficiaria tão somente uma reduzida parcela da população em detrimento da maioria que necessita de atendimento em massa às doenças mais variadas e aos surtos epidêmicos. Sentença de improcedência que se confirma. Recurso desprovido (BRASIL, 2008b).
- APELAÇÃO - 1ª Ementa DES. MALDONADO DE CARVALHO - Julgamento: 16/06/2010 - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL SAÚDE PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MUNICÍPIO. PRESERVAÇÃO DA VIDA. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FERTILIZAÇÃO IN VITRO. O objetivo perseguido pela autora, inobstante seus legítimos anseios de constituir prole, não é indispensável à manutenção de sua saúde, tampouco de sua sobrevivência. A condenação do Estado na obrigação de fornecer à autora o tratamento de fertilização significa elasticizar em demasia o conceito jurídico-constitucional de ‘saúde’, beneficiando, tão-somente, uma reduzida parcela da população em detrimento da maioria que necessita de atendimento em massa às doenças variadas e surtos endêmicos. RECURSO QUE SE NEGA SEGUIMENTO (BRASIL, 2007d).
Diante de todo o exposto, firmamos a posição de que cabe ao magistrado
através de suas decisões dar plena e efetivo cumprimento aos direitos sociais em
especial a saúde, garantindo desta forma um tratamento digno e condizente com a
necessidade humana, entretanto a escassez dos recursos públicos deve ser um
ponto a ser analisado pelo magistrado levando em consideração critérios de
razoabilidade e de proporcionalidade e com isso não causar excesso na prestação
do atendimento e oneração excessiva ao cofres públicos.
54
4. O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS POR VIA JUDICIAL
O Estado através de suas ações vem promovendo e implementando
meios para atender as necessidades sociais e em especial o direito a saúde, no
entanto, o pouco investimento em comparação com outros setores resta configurado
que o Estado tem aplicado apenas o mínimo possível, contudo este “mínimo
possível” já não é mais suficiente para garantir tratamento digno ao cidadão.
A precariedade do sistema público para atendimento a saúde em geral e
especificamente em fornecer medicamentos é notável diante das políticas publicas
implementadas as quais não condizem com a atual necessidade popular e nem com
o crescente avanço médico e farmacêutico.
Diante dessa indisponibilidade de fornecer medicamentos essenciais para
tratamento de suas enfermidades o cidadão tem exigido perante o Poder Judiciário
que a prestação seja cumprida pelo Ente Estatal, haja visto que na maior parte das
vezes indispõem de recursos financeiro para arcar com o custo do medicamento.
Esse fenômeno denominado de judicialização da saúde ou judicialização
de medicamentos já não é novidade tanto é que o Poder Publico tem identificado a
dispensação de vultosas quantias financeiras para dar cumprimento as decisões
judiciais que determinam o fornecimento de medicamentos.
A judicialização da saúde e de medicamento tem passado por uma certa
evolução pois as demandas judiciais tendem a acompanhar as necessidades e as
enfermidades desenvolvidas pela população. Na década de 90 a maior demanda era
pelo fornecimento de medicamentos de alta complexidade tais como os
medicamentos para tratamento do HIV/AIDS, mas o que se nota no cenário atual é
uma diversificação medicamentosa para o tratamento das mais variadas
enfermidades.
Segundo dados divulgados pelo Ministério da Saúde em 02 de setembro
de 2008 o numero de processos e gastos com ações judiciais pleiteando o
fornecimento de medicamentos tem crescido em escala desproporcional com os
recursos destinados ao setor da saúde. Constatou-se um que no ano de 2005 houve
o registro de 387 ações para as quais foram gastos R$ 2,5 milhões. No ano seguinte
foram registradas 2.625 processos judiciais que custaram 7 milhões, um aumento
55
600% no numero de ações judiciais e de quase 300% no valor gasto (BRASIL,
2008a).
Para o ano de 2007 foram identificadas 2.979 ações judiciais que geraram
um custo de R$ 15 milhões, para o ano de 2008 foram registradas 2.006 ações
judiciais a um custo total de R$ 58 milhões, ou seja, triplicou o valor gasto apenas de
um ano para o outro.
Durante audiência pública realizada pelo STF em 2009 sobre a saúde, o
então Ministro do setor o Sr. José Gomes Temporão afirmou que os gastos com
medicamentos por meio da via judicial descritos acima eram desnecessários frente
aos recursos disponibilizados para tal fim através da assistência farmacêutica.
Segundo dados do portal da saúde, do ano de 2002 a 2008 houve um aumento de
147% no valor gasto com a assistência farmacêutica, passando de 2,1 bilhões para
5,2 bilhões.
Mesmo diante das informações prestadas pelo então Ministro da saúde e
pela constatação de crescimento no orçamento para tal fim o que se vê em plano
geral é que os valores descritos são insuficientes para alcançar a integralidade que
tanto almeja-se, alem disso contata-se a aplicação apenas do mínimo possível na
área da saúde, pois conforme se vê através da tabela abaixo (BRASIL, 2007a), o
gasto com saúde em nosso pais sequer alcança o patamar de 2% do PIB.
O Brasil em relação ao PIB possui um dos menores patamares de
investimento de recursos públicos destinados a saúde, ficando abaixo de países
como Bolívia, Colômbia, África do Sul, Venezuela, Argentina e Cuba (ABRASCO).
Item de Gasto 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
Total 1,79 1,53 1,67 1,58 1,69 1,70 1,71 1,68 1,58 1,62 1,59 1,68 1,66 1,67
Gasto direto com saúde 1,55 1,26 1,31 1,01 0,97 0,87 0,81 0,75 0,67 0,54 0,48 0,52 0,47 0,49
a) Pessoal 0,35 0,28 0,25 0,22 0,22 0,21 0,19 0,19 0,21 0,20 0,18 0,21 0,18 022
b) Outras despesas correntes 1,16 0,96 1,04 0,77 0,72 0,62 0,59 0,54 0,44 0,31 0,28 0,28 0,26 0,25
c) Outros gastos diretos 0,04 0,02 0,03 0,02 0,02 0,04 0,03 0,02 0,02 0,03 0,03 0,03 0,02 0,02
Transferência a estados e DF 0,11 0,06 0,08 0,09 0,11 0,19 0,21 0,24 0,26 0,37 0,41 0,44 0,42 0,42
Transferência a municípios 0,10 0,18 0,24 0,41 0,54 0,59 0,63 0,63 0,60 0,66 0,65 0,68 0,74 0,72
Outras Transferência 0,04 0,03 0,04 0,07 0,07 0,05 0,06 0,06 0,05 0,05 0,05 0,04 0,04 0,03
Notas: Em “Outras transferências” considera-se transferências às instituições privadas e ao exterior. Dados de 2006 e 2007 alterados em relação ao IDB anterior. Quadro 01 - Gasto Federal com Saúde, com proporção do PIB. Segundo item de gastos – Brasil, 1995-2008. Fonte: IPEA/DISOC – estimativas anuais a partir dos dados do SIAFI/S IDOR e das Contas Nacionais do IBGE.
56
Ademais, ao analisar o quadro acima se pode identificar que o ano de
1995 foi ano em que houve maior gasto com saúde, então com base nisso nota-se
que há um atraso em 12 anos, ademais conveniente é lembrar que do ano 1995
para cá não houve qualquer mudança significativa na fonte de arrecadação tributaria
dos recursos que financiam a saúde conforme previsto no artigo 77º do ato de
disposições transitória incluído pela emenda constitucional nº 29.
Não resta a menor duvida que os recursos financeiros públicos são finitos
e escassos e que nem sempre a alocação de recursos e a atuação do gestores da
saúde pautará pela plena satisfação de todas as necessidades da população, mas o
que se exige em grande parte das demandas judiciais são tratamento adequado e
uma prestação eficiente para os serviços já existente.
Afirma Amaral (2001, p. 134) que a escassez pode ser em maior ou
menor grau, artificial, natural ou quase natural. A escassez natural decorre da
impossibilidade de praticar atos que possam aumentar a oferta a ponto de atender a
todos. A escassez artificial, por sua vez, surge nas hipóteses em que o governo
pode, se assim decidir, tornar o bem acessível a todos, a ponto de satisfação.
Desta forma é aceitável então dizer que os recursos dispensados para a
saúde em nosso país são naturalmente escassos e ou artificialmente escassos, um
exemplo da escassez natural pode ser vista através do programa de transplantes de
órgãos, ou seja, por mais que sejam fornecimento os meios necessários
(equipamento, médicos qualificados, leito em hospital e etc.) para o transplante, o
Poder Público indispõem da possibilidade de fornecer órgãos humanos. No que diz
respeito a escassez artificial um exemplo a ser dado é o fornecimentos de forma
gratuita do coquetel para tratamento dos portadores de HIV, inicialmente em razão
do custo e da eficácia do tratamento o Poder Público negou a concessão de tais
medicamentos mas devido as inúmeras ações judiciais mudou seu entendimento e
iniciou o processo para integrar os medicamentos denominados de coquetel da
AIDS na lista de medicamentos fornecidos pelo SUS.
Apesar da explicação acima ter sido dado de forma simples o mesmo não
aconteceu no processo para integração do coquetel na lista de medicamentos
fornecidos pelos SUS, inúmeras foram as discussões, protestos pacíficos e violentos
(narra que em um dos casos que foram jogados litros de uma substância que
simulava sangue em frente as Secretárias Estadual e Municipal de São Paulo como
forma de protesto), passeatas, manifestações públicas e etc., até que chegou aos
57
meios de comunicação que exploraram o assunto fazendo matérias e divulgando
estudos realizados por médicos que afirmavam e demonstravam a eficácia do
tratamento. Esse conjunto de ações obrigou o Poder Público a participar da
discussão, no entanto com o “boom” de ações judiciais viu-se então a adoção de
políticas públicas para a concessão do coquetel para os portadores de HIV (BRASIL,
2005b).
O crescente avanço nas pesquisas para tratamento de enfermidades e de
criação de novos fármacos nem sempre caminha atrelado aos interesses da
Administração Pública seja porque o custo do tratamento/medicamento é
demasiadamente elevado o que inviabiliza o fornecimento a todos, ou então, porque
as indústrias farmacêuticas visando lucro forçam através da pratica de “lobby” a
inclusão do medicamento no mercado sem que haja aprovação e registro sanitário
ou sem que haja a real comprovação de eficácia do tratamento e que ainda estão
em fase de ensaios clínicos.
Segundo dados da Federação Brasileira da Indústria Farmacêutica, o
setor tem gasto milhões em reais para a divulgação, publicidade e propaganda de
novo medicamentos, em especial na promoção de medicamentos utilizados no
tratamento de doenças crônicas.
O que tem acalorado a discussão sobre o fornecimento de medicamentos
por via judicial diz respeito a duas situações:
a) Ordem judicial que determina o fornecimento de medicamentos com
registro sanitário no país, no entanto ainda não incorporados na
listagem de financiamento e com isso tornam-se indisponíveis de
acesso a população;
b) Ordem judicial que determina o fornecimento de medicamentos sem
registro em nossos pais ou que ainda estão em fase de ensaios
clínicos e testes ou que não possuem a eficácia comprovada.
Contudo, antes de ingressamos especificamente nessas situações é
necessário termos conhecimento sobre a legislação que versa sobre medicamentos.
58
4.1 Legislações Relacionadas
Instituída em 30 de outubro de 1998, a portaria 3.916 (BRASIL, 1998) do
Ministério da Saúde estabeleceu em seu rol a Política Nacional de Medicamentos
com o propósito de garantir segurança, eficácia e qualidade dos medicamentos, bem
como promover o uso racional e o acesso da população aos medicamentos
considerados essenciais.
Em suas diretrizes ficou estabelecido o seguinte:
3 DIRETRIZES Para assegurar o acesso da população a medicamentos seguros, eficazes e de qualidade, ao menor custo possível, os gestores do SUS, nas três esferas de Governo, atuando em estreita parceria, deverão concentrar esforços no sentido de que o conjunto das ações direcionadas para o alcance deste propósito estejam balizadas pelas diretrizes a seguir explicitadas. 3.1 Adoção de relação de medicamentos essenciais Integram o elenco dos medicamentos essenciais aqueles produtos considerados básicos e indispensáveis para atender a maioria dos problemas de saúde da população. Esses produtos devem estar continuamente disponíveis aos segmentos da sociedade que deles necessitem, nas formas farmacêuticas apropriadas, e compõem uma relação nacional de referência que servirá de base para o direcionamento da produção farmacêutica e para o desenvolvimento científico e tecnológico, bem como para a definição de listas de medicamentos essenciais nos âmbitos estadual e municipal, que deverão ser estabelecidas com o apoio do gestor federal e segundo a situação epidemiológica respectiva. O Ministério da Saúde estabelecerá mecanismos que permitam a contínua atualização da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME, imprescindível instrumento de ação do SUS, na medida em que contempla um elenco de produtos necessários ao tratamento e controle da maioria das patologias prevalentes no País. [...] No processo de atualização contínua da RENAME, deverá ser dada ênfase ao conjunto dos medicamentos voltados para a assistência ambulatorial, ajustado, no nível local, às doenças mais comuns à população, definidas segundo prévio critério epidemiológico. 3.3 No tocante aos agravos e doenças cuja transcendência, magnitude e ou vulnerabilidade tenham repercussão na saúde pública, buscar-se-á a contínua atualização e padronização de protocolos de intervenção terapêutica e dos respectivos esquemas de tratamento. [...] O processo de descentralização, no entanto, não exime os gestores federal e estadual da responsabilidade relativa à aquisição e distribuição de medicamentos em situações especiais. [...] a definição de produtos a serem adquiridos e distribuídos de forma centralizada deverá considerar três pressupostos básicos, de ordem epidemiológica, a saber:
59
a. doenças que configuram problemas de saúde pública, que atingem ou põem em risco as coletividades, e cuja estratégia de controle concentra-se no tratamento de seus portadores; b. doenças consideradas de caráter individual que, a despeito de atingir número reduzido de pessoas, requerem tratamento longo ou até permanente, com o uso de medicamentos de custos elevados; c. doenças cujo tratamento envolve o uso de medicamentos não disponíveis no mercado. 3.6 A capacidade instalada dos laboratórios oficiais - que configura um verdadeiro patrimônio nacional deverá ser utilizada, preferencialmente, para atender as necessidades de medicamentos essenciais, especialmente os destinados à atenção básica, e estimulada para que supra as demandas oriundas das esferas estadual e municipal do SUS. 4 PRIORIDADES [...] 4.1 - Revisão permanente da RENAME [...] A RENAME será organizada consoante às patologias e agravos à saúde mais relevantes e prevalentes, respeitadas as diferenças regionais do País. As apresentações dos produtos deverão assegurar as formas farmacêuticas e as dosagens adequadas para a utilização por crianças e idosos. 5 RESPONSABILIDADES DAS ESFERAS DE GOVERNO NO ÂMBITO DO SUS [...] 5.2 Gestor federal Caberá ao Ministério da Saúde, fundamentalmente, a implementação e a avaliação da Política Nacional de Medicamentos... [...] u. Adquirir e distribuir produtos em situações especiais... [...] 5.3. Gestor estadual [...] g. Assegurar a adequada dispensação dos medicamentos... [...]. m. Definir o elenco de medicamentos que serão adquiridos diretamente pelo Estado, inclusive os de dispensação em caráter excepcional... [...] 5.4. Gestor municipal [...]. h. Definir a relação municipal de medicamentos essenciais, com base na RENAME... i. Assegurar o suprimento dos medicamentos destinados à atenção básica à saúde de sua população [...] (BRASIL, 1998).
A Lei 6.360 de 1976 (BRASIL, 1976) incorporou em nossa sociedade os
medicamentos genéricos, conforme definição dada pelo Ministério da Saúde na
portaria 3.916 (BRASIL, 1998), Medicamentos Genéricos são aqueles que, ao
expirar a patente de marca de um produto, são comercializados sem nome e marca,
de acordo com a denominação oficial (no Brasil, Denominações Comuns Brasileiras
ou DCB).
60
Já a lei 9.787 de 1999 (BRASIL, 1999b) retificou alguns artigos
constantes na lei 6.360 de 1976 e definiu os medicamentos genéricos da seguinte
forma:
Art. 3º [...] XXI – Medicamento Genérico – medicamento similar a um produto de referência ou inovador, que se pretende ser com este intercambiável, geralmente produzido após a expiração ou renúncia da proteção patentária ou de outros direitos de exclusividade, comprovada a sua eficácia, segurança e qualidade, e designado pela DCB ou, na sua ausência, pela DCI (BRASIL, 1999b).
A utilização de medicamentos genéricos tendem a diminuir as custas
governamentais com a dispensação visto que o medicamentos genéricos são mais
baratos por tratarem-se de cópias de medicamentos já reconhecidos e com eficácia
comprovada. A criação dos genéricos auxiliou a população a ter acesso a
medicamentos mais baratos e por outro lado forçou as indústrias farmacêuticas a
reduzirem os preços de comercialização dos fármacos (substância química que é o
principio ativo do medicamento - definição dada pela Portaria 3.916 de 1998)
(BRASIL, 1998).
Em geral via-se a prescrição médica, venda e a comercialização de
medicamentos pela marca do produto, no entanto o Parágrafo único do Art. 57º da
lei 6.360/76 (BRASIL, 1976) modificada pela lei 9.787/99 (BRASIL, 1999b) ficou
estabelecido que os medicamentos devem ser comercializados de acordo a
Denominação Comum Brasileira e foi concedido na época um prazo de 6 meses
para as indústrias adaptarem-se a ordem legal.
Diante do contexto nacional e das informações prestadas na Portaria
3.916/98 (BRASIL, 1998) conclui-se então que há duas classes distintas de
medicamentos: os medicamentos essenciais e os medicamentos excepcionais.
Segundo definição dada na Portaria 3.916/98 (BRASIL, 1998) os
medicamentos essenciais são aqueles considerados básicos e indispensáveis a
população com o objetivo de atender a maioria dos problemas de saúde da
população, ou seja, são medicamentos de ordem mais simples e que devem estar
integralmente disponíveis a população. Os medicamentos essenciais foram
regulados pela Política Nacional de Medicamentos no item 3.1 que dispunha sobre a
61
adoção de Relação de Medicamentos Essenciais e previu ainda no item 4.1 a
revisão permanente e a cada dois anos dessa relação.
A ùltima atualização se deu em 2010 através da portaria 1.044 (BRASIL,
2004) do Ministério da Saúde, a revisão e atualização são realizadas pela Comissão
Técnica e Multidisciplinar de Atualização da Relação Nacional de Medicamentos
Essenciais (COMARE) a qual foi instituída pela portaria GM nº 1.254/2005 (BRASIL,
2005a). A COMARE ao rever e atualizar a relação deve ater-se aos novos fármacos
e demais produtos farmacêuticos visando o atendimento integral e igualitário da
população (BRASIL, 2010a).
Os medicamentos excepcionais, conforme definição dada no item 7 da
portaria GM/MS nº 3.916/98 (BRASIL, 1998), são aqueles utilizados em doenças
raras, geralmente de custo elevado, cuja dispensação atende a casos específicos.
Sobre o tema já havia diretrizes tais como a Portaria SAS /MS nº 142 de 1993,
Portaria GM/MS nº 204 de 1996 e a Portaria GM/MS nº 1.318 de 2002 (BRASIL,
2002ª), no entanto não era claro a definição e o campo de abrangência de tais
medicamentos tanto é que se consideravam medicamentos excepcionais todos
aqueles que não constavam na lista oficial do RENAME. (BRASIL, 2010a)
Sendo assim o Ministério da Saúde instituiu através da Portaria GM/MS nº
2.577 de 27 de outubro de 2006 (BRASIL, 2006c) os componentes de
Medicamentos de dispensação Excepcional com o objetivo de aprimorar os
instrumentos e estratégias para acesso de medicamentos a população, além disso,
a disponibilização dos medicamentos excepcionais no âmbito do Sistema Único de
Saúde destinada ao tratamento de agravos foram definidos de acordo com o Item I.1
do Anexo I da Portaria GM/MS nº 2.577/06 (BRASIL, 2006c) sob os seguintes
critérios:
a) Doença rara ou de baixa prevalência, com indicação de uso de
medicamento de alto valor unitário ou que, em caso de uso crônico ou
prolongado, seja um tratamento de custo elevado;
b) Doença prevalente, com uso de medicamento de alto custo unitário ou
que, em caso de uso crônico ou prolongado, seja um tratamento de
custo elevado desde que:
b1) Haja tratamento previsto para o agravo no nível da atenção
básica, ao qual o paciente apresentou necessariamente
62
intolerância, refratariedade ou evolução para quadro clínico de
maior gravidade, ou;
b2) O diagnóstico ou estabelecimento de conduta terapêutica para
o agravo estejam inseridos na atenção especializada.
Além dos medicamentos excepcionais a portaria GM/MS 1.318 de 2002
(BRASIL, 2002a) estabeleceu também a dispensação de medicamentos para os
pacientes integrantes dos Protocolos Clínicos destinados as doenças especificas
tais como: hepatite tipo C (Portaria GM/MS nº 639 de 2000); esclerose múltipla
(Portaria SAS/MS nº 97 de 2001); doença de Parkinson (Portaria SAS/MS nº 1.016
de 2002); transplantados renais (Portaria SAS/MS 1.818 de 2009); doença de
Alzheimer (Portaria SAS/MS nº 843 de 2002) e outras mais.
A Portaria GM/MS nº 2.577 de 2006 (BRASIL, 2006c) revisou e modificou
a diretrizes da Portaria GM/MS nº 1.318 de 2002 (BRASIL, 2002a), no entanto
reconheceu a validade dos Protocolos Clínicos e acrescentou novos protocolos.
Diante de todo o exposto temos então bem definido em nosso sistema de
saúde a dispensação dos medicamentos de caráter essencial e de caráter
excepcional, no entanto estes programas não têm sido suficientes se comparados as
inúmeras ações que tramitam no Poder Judiciário, chega-se até a dizer que estamos
diante de uma terceira classe de medicamentos: os medicamentos judiciais
(FORTUNA).
4.2 Medicamentos Não Padronizados
Todo medicamento comercializado em nosso pais deve ter a aprovação
do Ministério da Saúde conforme disposto no Art. 12 da lei 6.360/76 (BRASIL, 1976),
essa aprovação se faz necessária conforme definição dada pelo inciso XXI do Art. 3º
do Decreto Lei nº 79.094/77 (BRASIL, 1977) cuja redação foi alterada pela Decreto
nº 3.961/01 (BRASIL, 2001a) (GANDINI, BARIONE, SOUZA, 2008):
XXI - Registro de Medicamento - Instrumento por meio do qual o Ministério da Saúde, no uso de sua atribuição específica, determina a inscrição prévia no órgão ou na entidade competente, pela avaliação do cumprimento de caráter jurídico-administrativo e técnico-científico
63
relacionada com a eficácia, segurança e qualidade destes produtos, para sua introdução no mercado e sua comercialização ou consumo. (BRASIL, 2001a).
De acordo com o Art. 2º inciso III da lei 9.782 de 1999 (BRASIL, 1999a)
coube a Agencia Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) normatizar, controlar e
fiscalizar produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde. Desta forma
sem registro e aprovação dos referidos órgãos o medicamento não pode e nem deve
ser comercializado.
No entanto mesmo com a aprovação e o registro perante o Ministério da
Saúde e a ANVISA nem todo medicamento está ou será incluso na listagem oficial
de medicamentos fornecidos pelos Entes Federativos (União, Estado e Município) e
as razões para isso ocorrer são as mais variadas possíveis dentre elas podemos
firmar algumas: ausência de revisão e de atualização das listas oficiais por algum
dos entes federativos; medicamentos de alto custo; medicamento para doença
especifica que não acomete a maior parte da população.
A listagem de medicamentos contidos no RENAME deve servir de
parâmetro para a dispensação de medicamentos dentro do Estado ou Município,
mas nada impede que o Estado ou Município acrescente a lista novos
medicamentos em razão da territorialidade e das doenças que são desenvolvidas
apenas em determinadas regiões, aliás essa prerrogativa é conferida dentro das
diretrizes contidas na Política Nacional de Medicamentos.
A lista de medicamentos elaborada pelo Município recebe o nome de
REMUNE e deve conter os medicamentos essências para o tratamento de forma
regionalizada, no entanto algumas pesquisas demonstram que essa definição não
ocorre na pratica.
Em pesquisa publicada no Caderno de Saúde e disponível em artigo
publicado no Scielo, foi desenvolvido um estudo com o objetivo de verificar a
disponibilidade dos medicamentos essenciais em unidades de saúde de três
Estados brasileiros (Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Sul e Santa Catarina) e em
oito cidades diferentes (Campo Grande/MS, Dourados/MS, Lajeado/RS, Caxias do
Sul/RS, Passo Fundo/RS, Porto Alegre/RS, Joinville/SC e Tubarão/SC) (PIZZOL, et
al, 2010).
Neste estudo foi constatado que: o Município de Campo Grande/MS era o
único entre todos os outros que dispunha para fornecimento imediato de 100% dos
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medicamentos prescritos e constantes na REMUNE; o Município de Porto Alegre
entre todos foi o pior, pois dispunha apenas 58,3% dos medicamentos prescritos e
constantes na REMUNE. Ademais se constatou ainda que a REMUNE de apenas
dois Municípios foram atualizadas em 2008 enquanto que nos outros 6 Municípios
restantes a atualização da listagem já ultrapassavam o lapso temporal de 4 anos.
Situações como essa e entre outras é que motivam o a crescente
demanda de ações judiciais, contudo, nota-se em determinadas decisões que o
único critério exigido para o fornecimento do medicamento é de que o mesmo esteja
devidamente registrado e aprovado pelo Ministério da Saúde pouco importando o
custo financeiro do medicamento e se o mesmo é integrante ou não da
RENAME/REMUNE.
Encontra-se pelo país diversas decisões acerca do tema, dentre todas se
colhe abaixo uma decisão do Estado de Sergipe:
APELAÇÃO - 1º EMENTA DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO - JULGAMENTO: 06/07/2009 – 2º CAMARA CIVEL - DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTO EXCEPCIONAL – MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NA CMDE – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTE DA JUSTIÇA ESTADUAL – REJEITADA – POSSIBILIDADE DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO MESMO NA AUSÊNCIA DE SUA PREVISÃO EM LISTA OFICIAL. I - A aquisição e dispensação de medicamentos excepcionais é de competência dos Estados, sendo prescindível a participação da União no pólo passivo da lide; II - A não previsão de medicamento em lista oficial não é condição insuperável para o seu fornecimento; III - Recurso conhecido e desprovido (BRASIL, 2009).
No Estado de Santa Catarina encontram-se também diversos julgamentos
acerca do assunto:
APELAÇÃO – 1º EMENTA DES. CID GOULART – JULGAMENTO 18/12/2007 – 2º CAMARA CIVEL - REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO - NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADAS- OBRIGATORIEDADE – DESPROVIMENTO [...] O adolescente enfermo necessita de medicamento especial, no entanto esse fato não pode ser visto como argumento para a inércia do Estado, pois fornecimento de medicamentos deve ser realizado sem restrição alguma, ou seja de forma integral, o que é facilmente concluído com a análise dos artigos 6º e 7º da Lei 8080/90.
65
[...] Além disso, a submissão à relação de medicamentos padronizados estabelecida pela Secretaria de Estado da Saúde, conforme defende o apelante, representaria a negativa à saúde e à vida. A saúde é indissociável da vida, bem máximo, indisponível, inviolável e resguardado pela Constituição Federal como direito essencial. Aceitando-se tal argumento, teríamos a situação desprovida de qualquer razoabilidade em que a observância de ditames burocráticos suplantaria o maior bem jurídico (BRASIL, 2007e).
APELAÇÃO 1° EMENTA DESEMBARGADOR RICARDO ROESLER - JULGAMENTO 05/07/2011 – 2° CAMARA DE DIREITO PUBLICO - AÇÃO PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DIREITO À PRESERVAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO. IRRELEVÂNCIA. AUTOR PORTADOR DE ‘CARDIOPATIA E BRONCOPATIA’. NECESSIDADE DOS MEDICAMENTOS E HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA COMPROVADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA DETERMINAR A APRESENTAÇÃO DE CONTRACAUTELA. [...] Destarte, sendo a saúde e a vida um bem maior, deve o Poder Público, comprovada a necessidade do enfermo, fornecer o medicamento independente de previsão orçamentária, bem como de estar o remédio relacionado na lista daqueles padronizados pelo Ministério da Saúde ou pelo Estado de Santa Catarina (BRASIL, 2011a).
No Estado do Rio de Janeiro o assunto já esta pacificado que o Tribunal
de Justiça editou a Sumula nº 180 que prevê a obrigação dos entes públicos em
fornecer medicamentos não padronizados, desde que tenham o registro a aprovação
da ANVISA e do Ministério da Saúde e que tenha sido recomendado por prescrição
médica fundamentada.
4.2.1 Medicamentos Sem Registro
Conforme prevê o art. 12º da lei 6.360/76 (BRASIL, 1976), nenhum
medicamento, nacional ou estrangeiro, poderá ser comercializado, exposto a venda
ou entregue ao consumo sem aprovação e registro perante o Ministério da Saúde e
ANVISA, no entanto este dispositivo legal não tem sido um empecilho para alguns
juízes, pois independente de qualquer situação estes tem determinado que o ente
66
público arque com a referida despesas, independente do custo e da eficácia do
tratamento.
Quando falamos em medicamentos sem registro, estamos falando na
verdade sobre medicamentos que podem estar sob duas circunstancias: a primeira
diz respeito ao medicamento não possui eficácia comprovada e que ainda esta em
fase de ensaios clínicos, o qual podemos denominar de medicamentos
experimentais. Já a segunda diz respeito a medicamentos “novos” já incorporados
em outros países com eficácia e qualidade comprovada, mas que ainda não foram
incorporadas em nosso país.
4.2.2 Medicamentos Experimentais
Os medicamentos experimentais gozam de prerrogativa um tanto quanto
subjetiva e abrangente em nosso ordenamento legal conforme previsto no art. 24 º
da lei 6.360/76 (BRASIL, 1976) a qual teve sua redação alterada pela lei
10.742/2003 (BRASIL, 2003). De acordo com esse dispositivo legal os
medicamentos novos são isentos de registro desde que sejam exclusivamente
destinados a uso experimental, sob controle médico, podendo, inclusive, serem
importados mediante expressa autorização do Ministério da Saúde.
Desta forma nota-se que o art. 24º está em desacordo com o que foi
determinado no art. 12º, ambos da lei 6.360/76 (BRASIL, 1976). Ademais, O texto da
lei 6.360/76 (BRASIL, 1976) não define o que é medicamento experimental assim
como também não o fez a Portaria GM/MS nº 3.916/98 (BRASIL, 1998) que instituiu
a Política Nacional de Medicamentos. Desta forma abre-se margem para
interpretações diversas e abrangentes.
Acerca da dispensação de medicamentos experimentais o Secretário de
Atenção da Saúde do Mistério da Saúde em audiência pública no ano de 2009
perante o Supremo Tribunal Federal fez as seguintes afirmações:
[...] O segundo questionamento é, se tivéssemos mais recursos para o SUS, incorporaríamos todas as tecnologias, insumos e medicamentos que têm sido objeto de demandas judiciais e que, freqüentemente, o SUS tem se visto obrigado a prover
67
individualmente ou a incorporar acriticamente? A resposta a este questionamento é, também, direta e simples: Não. Incorporaríamos somente novas tecnologias, insumos ou medicamentos que não fossem experimentais, que tivessem fortes evidências científicas em torno de sua segurança, eficiência, eficácia e que guardassem uma adequada relação custo/benefício e custo/utilidade. [...] É preciso evitar que um objeto de pesquisa ou uma hipótese sejam antecipados como conhecimento científico e tornem-se condutas utilizadas antes das verificações necessárias e que a saúde seja percebida como um produto de consumo e não como um bem público. [...] Quanto à OBRIGAÇÃO DO ESTADO DE DISPONIBILIZAR MEDICAMENTOS OU TRATAMENTOS EXPERIMENTAIS NÃO REGISTRADOS OU NÃO ACONSELHADOS PELOS PROTOCOLOS CLÍNICOS DO SUS, deve-se dizer: que o que é ‘experimental’ não pode ser considerado ‘tratamento’, mesmo que no estudo experimental se utilize um medicamento já comercializado com outra indicação terapêutica. Uma eventual obrigação desta natureza, antes de tudo, colocaria em risco a saúde dos próprios pacientes. Além disso, imporia ao SUS condutas diagnósticas e terapêuticas não aconselhadas por serem comprovadamente inefetivas, ou por serem ainda experimentais, ou por serem alternativas de pior ou igual resultado às disponíveis, ou por serem mais onerosas ou por pouco, ou nada, agregarem em termos de efetividade, custo/benefício e custo/utilidade. (BRASIL, 2009)
Não obstante a isso, o direito a vida conforme preconizado no art. 196º da
Constituição Federal tem sido o embasamento legal para justificar o fornecimento de
medicamentos experimentais em determinadas decisões judiciais conforme se colhe
abaixo:
APELAÇÃO 1º EMENTA DES. MARTIN SCHULZE – JULGAMENTO 15/12/2010 – 6º CAMARA CIVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. COBERTURA CONTRATUAL NEGADA. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. NÃO COMPROVADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO CIENTÍFICA PARA O USO DO MEDICAMENTO PARA A PATOLOGIA ACOMETIDA PELO SEGURADO. INVIABILIDADE DE LIMITAÇÃO QUANTO À TÉCNICA RECOMENDADA PELO MÉDICO ASSISTENTE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SISTEMA DE ABONO DE MEDICAMENTOS E CO-PARTICIPAÇÃO DO USUÁRIO INAPLICÁVEIS AO CASO CONCRETO. Embora a Lei dos Planos de Saúde assegure às operadoras a exclusão de cobertura dos procedimentos por ela elencados, dentre os quais se encontram os tratamentos clínicos ou cirúrgicos experimentais , a limitação imposta no pacto celebrado entre as partes deve ser interpretada de
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modo mais favorável ao consumidor, consoante artigo 47 do CDC. No caso, a ré deixou de cumprir com o seu mister probatório, quanto à demonstração de que o tratamento postulado caracterizava-se como experimental, o que torna injustificada a negativa de cobertura securitária. Ademais, é cediço o entendimento de cabe exclusivamente ao profissional da saúde a indicação quanto ao tratamento recomendado ao paciente, sendo possível aos contratos, apenas a limitação quanto às doenças que estão abrangidas pela cobertura contratual. Igualmente não se aplica o sistema de abono de medicamentos ao caso concreto, pois não há prova nos autos de que o tratamento postulado pelo autor não se enquadre na categoria de medicamento especial, o que autoriza, portanto, a cobertura integral do fármaco. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME (BRASIL, 2010b).
Do mesmo Estado colhe-se outra decisão determinando os entes públicos
a custear medicamentos experimentais:
APELAÇÃO 1º EMENTA DES. PEDRO LUIZ RODRIGUES BOSSLE – JULGADO EM 27/10/2010 – 2º CAMARA CIVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - MEDICAMENTOS. Responsabilidade dos entes públicos. Configuração. Fornecimento de tratamento. Possibilidade. Tratamento experimental. Não-configuração. Preliminar rejeitada. Apelação improvida. [...] Ressalto, ainda, ser descabida a negativa por não integrar o tratamento em questão a lista de tratamentos para a doença que acomete o autor, devendo prevalecer a orientação do médico que atendeu o paciente, que, obviamente, possui melhores condições de avaliar qual tratamento afigura-se mais eficaz ao tratamento da patologia diagnosticada. Afora isso, embora o Estado afirme que o tratamento postulado pelo autor é experimental, não há como se concluir que esse método seja ineficaz, tampouco prejudicial à saúde, visto que foi prescrito por profissional especializado e responsável pelo tratamento, e está obtendo sucesso, conforme informação de fl. 112. (BRASIL, 2010c).
No julgamento da Suspensão de tutela Antecipada 244 em 18 de
setembro de 2009 o então presidente do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes
manifestou o seguinte entendimento acerca do tema:
Não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível. Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao
69
comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada. Dessa forma, podemos concluir que, em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente (BRASIL, 2009).
Por outro lado, encontram-se decisões que seguem as premissas tão
frisadas pelo Ministério da Saúde e pela ANVISA, as quais primam essencialmente
pelo registro do medicamento, no entanto o fator emocional por vezes influencia as
decisões e obrigam o ente público a custear o medicamento experimental. Acerca
disso colhe-se decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
APELAÇÃO 1º EMENTA DES. LUIZ CESAR MEDEIROS – JULGADO EM 12.05.2011 – 3º CAMARA DE DIREITO PÚBLICO DE SANTA CATARINA - PROCESSUAL CIVIL – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA – IMPOSSIBILIDADE PRIMA FACIE – CASO CONCRETO – DOENÇA GRAVE – DOCUMENTOS E CIRCUNSTÂNCIAS COMPROBATÓRIAS DA NECESSIDADE DA MEDICAÇÃO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE ALTERNATIVAS TERAPÊUTICAS – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – PREVALÊNCIA DO DIREITO À SAÚDE A princípio, mostra-se impróprio exigir que o ente público forneça, por força de decisão judicial, remédios não aprovados pelo órgão sanitário competente, principalmente, em razão das possíveis conseqüências funestas à higidez pública em geral. Entretanto, cotejando os valores postos em conflito na hipótese in concreto, percebe-se que a medida mais razoável e proporcional a ser tomada é a que vai ao encontro do pleito inicial. Permitir que uma frágil criança padeça de uma enfermidade gravíssima, quando há uma alternativa de recuperação que, embora não seja reconhecida e aprovada pelo Poder Público, apresenta-se viável e com perspectivas de eficácia, não denota ser a decisão que melhor se coaduna com os princípios constitucionais, em especial, os que resguardam a vida como um direito fundamental próprios dos cidadãos (BRASIL, 2011b).
4.2.3 Medicamentos “Novos” com Registro Pendente
De outro lado encontramos uma serie de medicamentos os quais já
possuem registro em outros países e que foram submetidos a analises as quais
70
atestaram sua eficácia e qualidade, mas por razões diversas ainda não foram
incorporados em nosso país. Umas das razões para a não incorporação dos
medicamentos é a morosidade na aprovação perante os órgãos competentes, essa
situação inclusive é reconhecida pela ANVISA que editou a Resolução RDC nº
28/2007 com o objetivo de dar mais celeridade ao processo. (GANDINI; BARIONE;
SOUZA, 2008, p. 23)
De acordo com o Art.1º e 2º da Resolução RDC nº 28/2007 deve ser
priorizado a analise dos medicamentos classificados sob quatro características:
medicamentos para tratamento de doenças infecciosas e epidemiológicas (doenças
emergentes); medicamentos denominados de órfãos os quais recebem essa
denominação por tratarem de doenças raras ou negligenciadas; medicamentos para
doença rara que servem para tratamento de doenças que acometa apenas pequeno
numero de pessoas em comparação a população em geral; medicamentos para
doenças negligenciadas que são doenças que atingem predominantemente a
população dos países em desenvolvimento. (Resolução RDC nº 28/2007)
Para exemplificar a situação podemos citar o estudo elaborado pelo
Ministério da Saúde (2005, pg. 42 e 44) com relação ao acesso de novos
medicamentos para os portadores de HIV/AIDS, de acordo com o referido estudo a
aprovação do medicamentos Retrovir, nome genérico zidovudina, levou 46 meses
para ser aprovado em nosso país, ou seja quase 4 anos para ter sua
comercialização autorizada. Por outro lado o mesmo medicamento teve sua
autorização concedida em apenas 3,5 meses pela FDA (Food and Drug
Administration, nos Estados Unidos da América).
Em audiência pública realizada perante o Supremo Tribunal Federal
em 04 de maio 2009 o Sr. Dirceu Raposo de Mello - Diretor Presidente da ANVISA
teceu os seguintes comentários acerca do tempo médio de aprovação e registro de
novos medicamentos:
“(...) Esse dado é da própria ANVISA, que demonstra que o Brasil,
em média, usa 300 (trezentos) dias para o registro do produto novo.
A nossa média atual é de 14 (quatorze) meses ou, então, de 400
(quatrocentos) dias.
(...) com relação à incorporação de medicamentos, a Regulação
Sanitária considera, além dos critérios de eficácia e segurança, as
necessidades de saúde aliadas à regulação econômica, a avaliação
71
de tecnologia e incorporação de tecnologia pelo Ministério da Saúde,
avaliando o grau de desenvolvimento e estrutura dos serviços de
saúde local, e, também, os custos da incorporação desse produto.”
Na Audiência seguinte realizada em 06 de Maio de 2009 a Sra.
Maria Inês Pordeus Gadelha, Consultora da Coordenação – Geral de Alta
Complexidade do Departamento de Atenção Especializada do Ministério da Saúde,
teceu comentários favoráveis para a incorporação e aprovação de novos
medicamentos de forma célere em vista da seguinte situação:
“(..) Então, quanto mais ágil, oportuno e direto o fornecimento, maior
é a qualidade da prestação desse serviço, porque a quimioterapia
pressupõe uma aplicação em períodos fixos, predeterminados, com
doses variáveis (por superfície corporal) que podem mudar ao longo
do tratamento e que têm de estar o mais rápido possível à mão do
doente. Isso porque o câncer, se não obedecidas essas condições
básicas, ganha resistência e, em ganhando resistência, é perda do
resultado terapêutico. Alguns exemplos de procedimentos
quimioterápicos nos ajudam a entender porque o modelo, na
quimioterapia, é por fornecimento de medicamento especificamente.
Desta forma é totalmente descabido mas pretensioso imaginarmos
que a morosidade na aprovação e registro do medicamento pelos órgãos públicos é
a alternativa encontrada para justificar o não fornecimento de medicamentos novos.
Ademais, o medicamento sem registrado não tem sido circunstância para
indeferimento do pedido constante na ação judicial, na realidade nota-se que em
determinadas ações apenas o laudo médico acompanhado das demais causalidades
especificas (iminência de morte) do paciente são fundamentos que alicerçam a
convicção do magistrado.
72
5. RESULTADOS DO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS POR VIA JUDICIAL
NO ESTADO DE SANTA CATARINA.
Assim como os demais Estados do nosso país, Santa Catarina também
tem sofrido com inúmeras ações relacionadas ao fornecimento de medicamentos por
via judicial, estas ações em geral demandam múltiplas pretensões que exigem uma
simples lata de leite a tratamentos médicos no exterior de alto custo sem eficácia
comprovada. No entanto, pretendemos identificar e quantificar apenas os dados
relacionados a medicamentos
Os dados coletados foram obtidos perante a Diretória de Assistência
Farmacêutica (DIAF) e na Procuradoria Geral do Estado, ambos situados no Estado
de Santa Catarina na Cidade de Florianópolis/SC que dispunham apenas de dados
dos últimos cinco anos. No entanto o registro de tais demandas já havia sido
abordado em outros trabalhos.
O registro desse tipo de demanda iniciou-se a partir do ano de 2000 e de
lá para cá os números cresceram potencialmente, chegando a causar certa
preocupação nos órgãos demandados em cumprir a obrigação.
Como já dito os primeiros registros foram feitos no ano de 2000 sendo
identificado para esse ano a quantidade de apenas 2 ações, já nos anos seguintes o
números não parou de crescer, em 2001 foram identificada 7 ações; no ano de 2002
chegou-se a quantidade de 34 ações; no ano 2003 a quantidade foi de 178 ações;
no ano de 2004 a quantidade de 444 ações; no ano de 2005 a quantidade de 531
ações.(PEREIRA, 2006) (BOING, 2008).
73
Figura 1 - Número total de ações registradas na Sec retaria da Saúde do Estado de Santa Catarina nos anos de 2000 a 2005.
O gasto total por ano com tais demandas também se apresentam em
linha crescente chegando ao total aproximado de 10 milhões de reais gastos
somente nos primeiros 5 anos. Registrou-se para o ano de 2000 o gasto de R$
358,91; no ano de 2001 o gasto de R$ 38.362,07; no ano de 2002 o gasto de R$
131.452,07; no ano de 2003 o gasto de R$ 2.814.786,35; no ano de 2004 o gasto de
R$ 6.510.645.97; no ano de 2005 o valor gasto de R$ 8.245.876,28. (PEREIRA,
2006)
Figura 2 - Gasto total em reais com ações judiciai s nos anos de 2000 a 2005.
74
Os dados que foram descritos acima são divergentes entre PEREIRA
(2006) e BOING (2008), apesar de ambas terem realizado a pesquisa junto a
Secretária do Estado Saúde de Santa Catarina os métodos utilizados foram
distintos, enquanto que a primeira fez a analise com base na entrada de notas
fiscais a segunda, por sua vez, utilizou de um programa denominado MEJUDI.
Os dados apresentados por BOING (2008) apresentam a quantidade e
valor gasto com as ações judiciais muito abaixo dos dados descritos por PEREIRA
(2006), por sua vez esta mesma reconhece que pode haver falhas na inclusão dos
dados constantes no programa denominado MEJUDI e acredita que a realidade é
muito mais impactante que o valores descritos em seu trabalho.
Os dados obtidos perante a Diretoria de Assistência Farmacêutica e
Procuradoria Geral do Estado dizem respeito apenas aos últimos seis anos (2006 a
Julho de 2011) e por sua vez se comparados com os dados descritos acima
demonstram total discrepância da realidade em vista dos anos anteriores.
No ano de 2006 foram registradas 2266 ações; no ano de 2007 foram
registradas 2729 ações; no ano de 2008 foram registradas 2955 ações; no ano de
2009 foram registradas 2949 ações; no ano de 2010 foram registradas 3485 ações e
2011 até o mês de Julho já havia sido registradas 2316 ações.
Figura 3 - Número total de ações registradas na Pro curadoria Geral do Estado nos anos de 2006 a 2011.
75
Note-se que em 2005 foram registradas 531 ações e no ano de 2010
foram registrados 3485, ou seja, um aumento de 600% em apenas 5 (cinco) anos. O
gasto com tais demandas alcança quase que o mesmo patamar, pois em 2005 foi
registrado o gasto total em torno de 8,3 milhões enquanto que no ano de 2010 o
gasto total foi de 93,4 milhões, isso representa um aumento de 1.100%
O gasto despedido com tais demandas foram registradas perante a
Diretória de Assistência Farmacêutica - DIAF/SC, sendo que no ano de 2006
registrou o gasto total de R$24.568.765.24; no ano de 2007 o valor total de R$
47.061.176,19; no ano de 2008 o valor total de R$ 65.276.931,02; no ano de 2009 o
valor total de 76.485.506,87 e 2010 o valor total de R$ 93.406.294,52.
Figura 4 - Gasto total em reais com ações judiciai s nos anos de 2006 a 2010.
Contudo, o numero de ações não representa o numero de medicamentos,
em geral são solicitados a média entre 5 a 10 medicamentos por processo conforme
dados do DIAF/SC, em certas ocasiões, um, dois ou mais medicamentos requeridos
no processo já são fornecidos gratuitamente pelo poder público, seja pela esfera
municipal ou Estadual.
Em vista disso é que se verifica divergência entre valores perante a
Procuradoria Geral do Estado e a DIAF/SC, aliás a divergência em razão de valores
também foi visto nos trabalhos de PEREIRA (2006) e BOING (2008).
76
Como exemplo dessa situação pode citar o medicamento Omeprazol que
foi solicitado em associação com outros medicamentos em 429 ações no ano 2010
conforme dados da PGE/SC. De acordo com a bula este medicamento é anti-
ulceroso utilizado para tratamento da doença do refluxo gastroesofágico (doença
com sintomas como azia, dor epigástrica e regurgitação, causada pelo retorno do
conteúdo ácido do estômago para a garganta).
A deliberação 164 da Comissão Intergestora Bipartite em 149º reunião
aprovou o repasse e financiamento para 293 Municípios de Santa Catarina e
elencou no Anexo I os componente básicos para a assistência farmacêutica, entre
eles está o medicamento Omeprazol o qual citamos acima, ou seja, o Estado previu,
financiou e repassou ao Município recursos financeiros para a aquisição do
medicamento mas mesmo assim não foi fornecido ao paciente.
Destarte isso, o embrolho na quantificação do valor gasto diz respeito à
forma com que o mesmo é registrado no sistema, pois conforme exemplo acima o
medicamento já havia sido comprado, no entanto ao compor o valor total despendido
com ações judiciais acrescentam-se uma nova compra deste medicamento. Desta
forma não restou claro se o medicamento foi retirado do estoque ou se foi comprado
um novo para atender apenas o processo, mas o que sabemos é que o valor é
incluído ou re-incluído na totalidade de gasto com ações judiciais.
Se não bastasse isso resta saber ainda o motivos pelo quais o
medicamento não foi fornecido aos pacientes visto que o mesmo deveria estar
disponível dentro município. Ao analisarmos o estudo de PIZZOL (2010) vemos que
uma das explicações para o não fornecimento de medicamentos via poder público
justifica-se pelo fato de sequer possuir farmácia e programa de assistência
farmacêutica em vários posto de saúde de alguns municípios, assim como
constatado na cidade de tubarão, município com cerca de 90 mil habitantes.
No mesmo rumo LEITE e MAFRA (2007) traçaram um estudo na cidade
de Itajaí/SC e constataram que 39% das pessoas entrevistas sequer sabiam que
poderia requerer o medicamento ao Estado sem antes recorrer ao Judiciário, outros
22% noticiaram que recorreram a Secretária Municipal de Saúde antes de ingressar
com ação; outros 11% procuraram diretamente advogados para patrocinar sua
causa e outros 28% recorreram a políticos ou associações os quais lhe indicaram
advogados para tal fim.
77
Outra situação corriqueira diz respeito medicamentos não integrantes no
rol das listas oficiais do Poder Público mas que possuem registro válido perante a
ANVISA e são comercializados por farmácias. Com a pesquisa realizada
identificamos 7 (sete) medicamentos mais solicitados e deferidos em ações judiciais
no decorrer do ano de 2010, os quais são descritos abaixo.
Quadro 2 – Relação dos sete medicamentos mais solicitados em ações judiciais com pedido deferido.
O medicamento Adalimumab 40 mg é o que possui o maior numero de
ações é também o que demanda o maior gasto em reais, o referido medicamento
esta registrado na ANVISA sob o numero 1055302940033 e teve sua
comercialização autorizada em Maio de 2004 e é indicado no tratamento de Artrite
Reumatoide e Aretrite Psoriasica (ANVISA), podemos afirmar aida que o valor gasto
com a compra do deste medicamento representou quase que 1% do valor total gasto
no de 2010. Esse medicamento não é financiado pelo Poder Público e não consta
em listas oficiais.
Independente disso, o discurso de certos magistrados preza pelo direito a
vida consubstanciada no Art.196 da Constituição Federal e em raras exceções foi
constatado posicionamento contrário ao fornecimento de tais medicamentos mesmo
que estes impliquem em alto custo.
Medicamento Unidade/Medida Quantidade de Processos Quantidade do Medicamento Custo Unitário em R$ Gasto Total R$Adalimumab 40 mg frasco/ampola 263 536 1786,84 957746,24Infliximabe 100 mg ampola 161 536 1721,49 922718,64Rituximabe 500 mg ampola 97 214 3990,04 853868,56
Trastuzumab 440 mg ampola 95 111 6874,03 763017,33Imunoglobulina Hum 5 a 6 g ampola 22 664 873,95 580302,8Sunitinibe, Malatoi 500 mg comprimido 36 1036 340,58 352840,88
Bosentana 125 mg comprimido 28 1680 147 246960
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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho limitou-se a discutir sobre o fenômeno na
judicalização de medicamentos e por fim apresentou dados quantitativos destas
ações do Estado de Santa Catarina mediante dados obtidos perante a Procuradoria
Geral do Estado e a Diretoria de Assistência Farmacêutica – DIAF.
Restou constatado que o numero de ações vem crescendo a cada ano
seja por ineficácia dos serviços prestados seja pela polarização da atuação do Poder
Judiciário que de certa forma ajuda a fomentar este tipo de demanda, ou seja, se
“X” recebeu determinando medicamento por ordem judicial porque “eu” também não
posso ter esse direito. Esse é o discurso que nos parece ser evidente.
Contudo, a judicialização de medicamentos e o fornecimento de
medicamentos por via judicial a quem necessite nos parecer ser a via correta para
aqueles que administrativamente tiveram tal direito negado, ocorre que o poder
judiciário não pode em toda e qualquer situação demandas obrigações que sejam
irreais a realidade tais como tratamentos sem eficácia comprovada e que demandem
alto custo.
Vimos ao longo deste trabalho que a discussão sobre a judicialização de
medicamentos sofreu 3 etapas, primeiro discutia-se a competência do magistrado
em interferir em ações do Poder Executivo depois viu-se a discussão acerca da
competência pública em fornecer medicamento, ou seja, a quem caberia tal
obrigação, ao município, Estado ou União Federal?, agora discutem-se não mais
isso, mas sim a falta de critérios e o fornecimento de medicamentos sem registro e
eficácia comprovada.
Os entes Federativos por sua vez parecem cada vez mais desordenados
e parecem viverem em uma fábula, a fabula dos macacos no qual um não escuta, o
outro não fala e ou outro não enxerga e assim caminha o Sistema Único de Saúde
que se mantém com recursos escassos e com a obrigação de fornecer tratamento e
medicamentos eficazes e que por vezes demandam alto custo em razão das novas
enfermidades desenvolvidas pela população.
79
Não nos parece ser razoável aqui analisar o custo que tais demandas tem
causado ao sistema de saúde em vista da montanha de dinheiro que se gasta nesse
pais desnecessariamente.
Assim firmamos a posição de que a Judicialização e o fornecimento de
medicamentos por via judicial tem sido um instrumento positivo para a consolidação
do direito a saúde desde que seja feito com base em critérios de razoabilidade e
proporcionalidade.
Com os resultados obtidos neste trabalho podemos notar que o numero
de ações está em escala crescente desde os primeiros registros á partir do ano de
2000 sofrendo uma substancial paralisação e manutenção da quantidade registrada
nos períodos compreendidos dos anos de 2007 a 2009, sendo que neste período os
numero de ações ficaram em torno de 2900. Já no ano de 2010 houve crescimento
em comparação com os últimos de 3 anos, sendo registrado neste ano a quantia
total de 3485, um aumento de 40% se comparado a ano de 2007; 17% se
comparado com o ano de 2008; 18% se comparado a 2009.
Por outro lado os valores gastos com tais demandas não param de
crescer e crescem de forma desordenada. O ano de 2010 foi o que registrou até
agora o maior gasto chegando ao total aproximado de 93 milhões. Se comparamos
aos 4 anos anteriores temos que o gasto cresceu 370% em comparação a 2006;
cresceu 197% em comparação a 2007; cresceu 143% em comparação a 2008;
cresceu 122% em comparação a 2009.
Os valores despendidos e descritos acima restaram certa duvida no que
diz respeito a sua quantificação, pois conforme a deliberação 164 da Secretaria da
Saúde de Santa Catarina houve repasse financeiro ao Municípios para a aquisição
dos medicamentos essenciais listados nesta deliberação, mas não raro vimos em
certas ações a determinação judicial para fornecimento de tais medicamentos sob a
responsabilidade do Estado, no entanto ao incluir esta obrigação no rol de gastos
não pôde ser apurado ser o medicamento tinha em estoque na Secretaria da Saúde
ou então se for requerido ao Município o estorno do valor antecipado para tal fim ou
ainda se foi feito a aquisição de novo medicamento só para atender essa obrigação
judicial. Contudo e independentemente das situações acima se viu o lançamento
disso no gasto total com ações judiciais.
Pelo que se vê essa situação não terá um solução momentânea, pois o
numero de ações registradas para os primeiros seis meses deste ano já é superior
80
ao numero de ações registradas no ano de 2006. Contudo, algumas atitudes têm
sido tomadas pelo Poder Judiciário com o intuito de reduzir o numero destas ações,
tal qual se vislumbra na cidade de Içara, em que a ação individual do Juiz da
comarca tem mudado o rumo e tempo de demora das demandas, sendo de
conhecimento que a analise por este magistrado baseia-se de acordo com o tipo e
grau de complexidade do medicamento, chamando ao feito apenas o órgão estatal
responsável objetivamente pelo fornecimento, evitando assim chamamento de
partes inúteis aos autos, o que otimiza o julgamento e deslinde da demanda.
No Município de Lages/SC foi realizado em 2007 e 2008 seminários que
contaram com a participação de representantes da Secretaria da Saúde do
Município e do Estado, Procuradores do Estado, promotores de justiça e
magistrados com o objetivo de ampliar o discurso sobre o tema.
Em outros Estados viu-se ações mais contundentes com relação a
judicialização de medicamentos e como exemplo podemos citar o Estado de Mato
Grosso do Sul que firmou em janeiro de 2011 convênio entre Poder Judiciário,
Secretária da Saúde dos Municípios e do Estado para a criação da Câmara Técnica
em Saúde a qual subsidiará a justiça estadual com informações técnicas relativas
aos fornecimento de medicamentos, tratamentos e outras situações para a
assistência a saúde. A referida Câmara conta com dois médicos, dois farmacêuticos,
um enfermeiro e um servidor do Tribunal de Justiça.
Os Estados do Rio de Janeiro e do Rio Grande do Sul já contam com
programas parecidos ao citado acima existente no Estado de Mato Grosso do Sul,
outrora, em Santa Catarina ainda discute-se o tema.
Conforme conversas com Dr. Loreno, Procurador Geral do Estado e
responsável pelo contencioso deste órgão, tem sido estudado alternativas e meios
para que a criação de uma comissão voltada á saúde, que auxiliará o Estado e o
Poder Judiciário, entretanto, são apenas informações que não se prestam a afirmar
contundentemente a criação de uma comissão para tal fim.
A criação de tais comissões/câmaras técnicas são, sem dúvida nenhuma,
programas que podem auxiliar os magistrados em conceder corretamente e de
forma proporcional o tratamento para a real necessidade do paciente e com isso não
ultrapassar a realidade financeira dos municípios e nem a barreira do tratamento
adequado e efetivo.
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Aliás, a discussão do tema não se encerra aqui, com certeza a cada dia
que passa teremos novas e inovadoras experiências, contudo vemos que o Estado
de Santa Catarina precisa e necessita de programas que auxilie os magistrados e
faça uma intermediação entre paciente – Secretária da Saúde – Poder Judiciário
com o objetivo de dar assistência a saúde de forma racional, eficaz e adequada.
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