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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL

HEDI SIMSEN

Itajaí 06 de novembro de 2007

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL

HEDI SIMSEN

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: MSc.Ana Lúcia Pedroni

Itajaí 06 de novembro de 2007


AGRADECIMENTO

Agradeço primeiramente a Deus por possibilitar a

conclusão deste curso, e também a toda a minha

família, ao meu esposo Olívio pela compreensão

e dedicação.

Aos meus filhos Fabiane e Fabio que sempre me

apoiaram e me incentivaram mesmo nos

momentos difíceis onde parecia impossível

continuar.

Aos meus amigos e colegas de turma sempre tão

importantes e indispensáveis em todos os

momentos, também aos meus pais in memorian

que tanto contribuíram pela minha formação.

Agradeço a todos os professores e funcionários

da Univali, que com certeza contribuíram para a

chegada desse momento, deixando seus marcos

que para sempre serão lembrados.


DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho para aqueles que sempre

foram os maiores entusiastas para que eu

concluísse esse curso. Ao meu esposo Olívio e

aos meus filhos Fabiane e Fabio, que sempre me

incentivaram para que me empenhasse e

concluísse os estudos.

Assim sendo, podemos comemorar juntos esta

conquista.


TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí 06 de outubro de 2007.

Hedi Simsen Graduada


PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduada Hedi Simsen, sob o título Sucessão

Testamentária no Brasil, foi submetida em 06 de novembro de 2007 à banca

examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Leôncio Paulo da

Costa Neto, professora Grazielle Xavier e MSc. Ana Lúcia Pedroni, aprovada com

a nota 9,5 (nove e meio).

Itajaí 6 de novembro de 2007.

MSc. Ana Lúcia Pedroni Orientador e Presidente da Banca

MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia


ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Aceitação da herança

“A aceitação ou adição da herança vem a ser, portanto, ato pelo qual o herdeiro

exprime a vontade de receber a herança transmitida pelo falecido. É ato jurídico

pelo qual a pessoa é chamada a suceder e declara que deseja ser herdeira e

recolher a herança1”.

Deserdação

“A deserdação é um ato jurídico, privativo do autor da herança no qual, em

testamento, exclui o herdeiro necessário de sua legítima, em virtude de atos

ilícitos praticados por este contra sua pessoa, do seu cônjuge ou companheiro

descendente ou ascendente2”.

Herdeiro

“[...] o herdeiro torna-se titular, sucedendo ao defunto, tomando-lhe o lugar e

convertendo-se assim no sujeito de todas as relações jurídicas, que a este

pertenciam, o herdeiro substitui, destarte, o falecido, assumindo-lhe os direitos e

obrigações3”.

Indignidade

“A indignidade exposta na lei não opera automaticamente e não se confunde com

incapacidade para suceder. Há necessidade que seja proposta um a ação, de rito

ordinário, movida por quem tenha interesse na sucessão e na exclusão do

1 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 32. ed. São Paulo: Editora Saraiva. 1998. p. 40.

2 CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 2004. p. 97

3 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões p. 1.


indigno. Os casos típicos de indignidade descritos no art. 1.814 (antigo, art. 1.595)

devem ser provados no curso da ação [...]4”.

Princípio da saisine

“[...] o princípio da saisine representa uma apreensão possessória autorizada. É

uma faculdade de entrar na posse de bens, posse essa atribuída a quem ainda

não a tinha5”.

Renúncia da herança

“A renúncia da herança, a exemplo da aceitação, é declaração unilateral de

vontade, só que necessita de vontade expressa e escrita. A forma prescrita em lei

é a escritura pública ou o termo judicial. A escritura deve ser levada aos autos de

inventário. O termo é feito perante o juízo do inventário6”.

Representação

“No dizer de Clóvis Benviláqua, representação sucessória é um benefício da lei,

em virtude do qual os descendentes de uma pessoa falecida são chamados a

substituí-la na sua qualidade de herdeira legítima, considerando-se do mesmo

grau que a representada, e exercendo, em sua plenitude, o direito hereditário que

esta competia7”

Sucessão

“Num sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa

toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos

direitos que lhe competiam. Nesse sentido se diz, por exemplo, que o comprador

sucede o vendedor no que concerne à propriedade da coisa vendida8”.

4 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões p. 49.


6 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 21

7 CAHALI, Francisco José;HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões. 2 ed., Vol 6., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 169.

8 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões p. 1.


Sucessão singular

“[...] sucessão a título singular, ou particular, há substituição de titularidade em um

bem, ou em determinados bens [...] o legado9”.

Sucessão testamentária

“[...] se o cidadão não estiver satisfeito com a destinação, que a lei atribuiu ao seu

patrimônio para após a sua morte, ele próprio está autorizado a – observadas

certas limitações – indicar as pessoas que herdariam o seu patrimônio e em

proporção10”.

Sucessão universal

“Na sucessão universal, portanto, a pessoa substitui o de cujus na totalidade ou

em uma quota ideal do patrimônio [...] há herança11”.

Testamento cerrado

“[...] também chamado secreto ou místico, é o escrito pelo testador, ou por

pessoa, a seu rogo, ficando sujeito à aprovação pelo tabelião ou por seu

substituto legal12”.

Testamentos especiais

“Os testamentos especiais, marítimo, aeronáutico e militar, são formas

excepcionais de testar. Existe ainda, dentro do testamento militar a forma

nuncupativa. São testamentos de existência transitória, de pouquíssimo alcance

pratico13”.

Testamento particular

9 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. Rio de Janeiro: AIDE, 1996. p. 19

10 NICOLAU, Gustavo René. Direito civil: sucessões. São Paulo: Atlas, 2005. p. 111. 11

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões p. 19. 12

VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey. p. 147.



“[...] é o ato de disposição de última vontade, escrita de próprio punho ou

mediante processo mecânico, assinado pelo testador e lido a três testemunhas,

que também assinam14”.

Testamento público

“O testamento público então é uma escritura pública, um ato notório que deve ser

lavrado ou redigido em livro de notas. E a escritura não pode ser feito ao contrário

de outros atos – por escrevente ou demais empregados do serviço notarial. É ato

privativo e indelegável do tabelião, que recebeu delegação do Estado para

exercer o respectivo serviço notarial, mas pode ser escrito por seu substituto

legal15”.

14

VELOSO, Zeno. . Direito das sucessões e o novo código civil p. 156. 15 VELOSO, Zeno. . Direito das sucessões e o novo código civil p. 136.


SUMÁRIO

RESUMO............................................................................................. XII

INTRODUÇÃO.......................................................................................1

CAPÍTULO 1 ..........................................................................................4

A SUCESSÃO HEREDITÁRIA NO BRASIL.........................................4 1.1 A SUCESSÃO E O DIREITO DE SUCESSÕES...............................................4 1.2 A ABERTURA DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA E A HERANÇA....................6 1.2.1 O LUGAR DA ABERTURA DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA ........................................7 1.2.2 A TRANSMISSÃO DOS DIREITOS HEREDITÁRIOS A TÍTULO UNIVERSAL E A TÍTULO

SINGULAR .................................................................................................................9 1.2.3 A HERANÇA: TRANSMISSÃO AOS HERDEIROS DO ATIVO E PASSIVO .....................10 1.3 ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA NO DIREITO BRASILEIRO .......11 1.3.1 AS ESPÉCIES DE RENÚNCIA DA HERANÇA: ABDICATIVA E TRANSLATIVA ............14 1.3.2 AS RESTRIÇÕES LEGAIS AO DIREITO DE RENUNCIAR...........................................15 1.3.2.1 A capacidade ...........................................................................................15 1.3.2.2 A anuência do cônjuge...........................................................................16 1.3.2.3 Direito dos credores do renunciante.....................................................17 1.3.2.4 Destino do quinhão do herdeiro renunciante.......................................18 1.4 A EXCLUSÃO DO HERDEIRO POR INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO .........19

CAPÍTULO 2 ........................................................................................23

A SUCESSÃO LEGÍTIMA ...................................................................23 2.1 A SUCESSÃO LEGÍTIMA...............................................................................23 2.2 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA ........................................................26 2.2.1 DIREITO DE REPRESENTAÇÃO ..........................................................................28 2.2.2 A SUCESSÃO DOS DESCENDENTES ...................................................................30 2.2.3 A SUCESSÃO DOS ASCENDENTES.....................................................................33 2.2.4 A SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE .......................................................36 2.2.5 A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE ..............................................39 2.2.6 A SUCESSÃO DOS COLATERAIS NO BRASIL ......................................................41 2.7 O ESTADO COMO DESTINATÁRIO DOS BENS..........................................43 2.7.1 A HERANÇA JACENTE E VACANTE NO BRASIL ..................................................43


CAPÍTULO 3 ........................................................................................47

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL....................................47 3.1 O TESTAMENTO EM GERAL........................................................................47 3.1.1 ORIGEM HISTÓRIA DO TESTAMENTO..................................................................50 3.2 CAPACIDADE PARA TESTAR E ADQUIRIR POR TESTAMENTO .............53 3.3 DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS .............................................................58 3.3.1 DISPOSIÇÕES SIMPLES, CONDICIONAIS, COM ENCARGOS, POR CERTA CAUSA E A

TERMO....................................................................................................................60 3.3.2 DISPOSIÇÕES NULAS E ANULÁVEIS...................................................................62 3.3.3 IDENTIFICAÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS E PLURALIDADE DE SUCESSORES ................63 3.4 FORMAS DE TESTAMENTO.........................................................................65 3.4.1 TESTAMENTO PÚBLICO....................................................................................65 3.4.2 TESTAMENTO CERRADO ..................................................................................66 3.4.3 TESTAMENTO PARTICULAR ..............................................................................69 3.4.4 TESTAMENTO PARTICULAR EXTRAORDINÁRIO....................................................70 3.5 TESTAMENTOS ESPECIAIS.........................................................................71 3.5.1 TESTAMENTO MARÍTIMO E AERONÁUTICO..........................................................72 3.5.2 TESTAMENTO MILITAR.....................................................................................73 3.6 CODICILO.......................................................................................................76 3.7 LEGADO.........................................................................................................77 3.7.1 LEGADO DE COISA ALHEIA...............................................................................79 3.7.2 LEGADO DE USUFRUTO ...................................................................................81 3.7.3 LEGADO DE ALIMENTOS...................................................................................81 3.7.4 LEGADO DE CRÉDITO ......................................................................................82 3.7.5 LEGADO DE DÉBITO.........................................................................................83 3.8 REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO.................................................................84

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................88

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................95


RESUMO

O presente trabalho é fruto de uma pesquisa efetuada na legislação e doutrina,

com o objetivo de investigar e demonstrar como ocorre a sucessão hereditária no

Brasil, especialmente no que diz respeito à sucessão testamentária. O método,

utilizado para realização da pesquisa, foi o indutivo, através do qual, se iniciou

com um estudo sobre a sucessão hereditária no Brasil, desde a sua abertura,

conceituando-se o direito de sucessões, além de abordar, também, os temas

relativos à aceitação e renúncia da herança, bem como as possibilidades de

exclusão do herdeiro por indignidade e deserdação. Na seqüência fez-se uma

abordagem a respeito da sucessão legítima, destacando a sucessão dos

descendentes, ascendentes, cônjuge e companheiros sobreviventes e também os

casos em que a herança é transmitida aos parentes colaterais do falecido.

Abordou-se, ainda, as situações relativas à herança jacente e vacante e o Estado

como destinatário dos bens. Por fim o estudo foi dedicado a sucessão

testamentária, enfocando as formas de testamento admitidas no Direito Brasileiro,

às disposições testamentárias e as restrições relativas à vontade do testador,

especialmente no que se refere à legítima dos herdeiros necessários.

Destacaram-se, também, as diferenças entre legado e codicilo e os casos em que

o testamento pode ser revogado. Sobre o testamento nuncupativo, o estudo foi

no sentido de verificar se o atual Código Civil traz essa possibilidade em seu

texto.


INTRODUÇÃO

A presente pesquisa tem como objeto 16 investigar a

possibilidade de suceder através de testamento, na legislação e também no

entendimento da doutrina e, como objetivos 17 : institucional, produzir uma

Monografia para a obtenção do Título de Bacharel em Direito na Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, conhecer por meio da investigação, pesquisa com

base na legislação e na doutrina pátria, acerca da Sucessão Testamentária o

Brasil; específicos, realizar um estudo histórico sobre o direito de sucessão;

investigar os elementos que envolvem a sucessão legítima e fazer uma

abordagem sobre as formas de testamento admitidas no Direito Brasileiro.

O Método18, investigatório adotado para efetuar a pesquisa

relativa ao tema foi o Indutivo 19 , operacionalizado com as técnicas 20 da

Categoria 21 , do Conceito Operacional 22 , do Referente 23 e da pesquisa

16

“objeto é o motivo temático (ou a causa cognitiva, vale dizer, o conhecimento que se deseja

suprir e/ou aprofundar) determinador da realização da investigação”. (PASOLD, César Luiz.

Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 10 ed.

Florianópolis: OAB/SC, 1999. p.77)

17 “Objetivo é a meta que se deseja alcançar como desiderato da Pesquisa”. (PASOLD, César

Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p.

77).

18 “Método: é a base lógica da dinâmica da pesquisa Científica, ou seja, é a forma lógico-

comportamental-investigatória na qual se baseia o pesquisador para buscar os resultados que

pretende alcançar”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas

úteis para o pesquisador do direito p. 104).

19 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colacioná-las de modo a ter uma

percepção ou conclusão geral: é o denominado Método Indutivo”. (PASOLD, César Luiz.

Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p.83).

20 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma

instrumental, para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais

bases lógicas de pesquisa”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e

ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 107).

21 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”.

(PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o

pesquisado do direito p. 40-41).


2

Bibliográfica 24 . Na fase de tratamento de dados foi utilizado o método

Cartesiano25, e, o Relatório dos Resultados expressos na presente monografia é

composto na base Lógica Indutiva.

O produto científico, ora apresentado, divide-se em três

capítulos; no primeiro abordar-se-á a sucessão hereditária no Brasil, no qual

verificar-se-á o significado da palavra sucessão, o lugar da abertura da sucessão,

a transmissão da herança a título singular e universal, a transmissão do ativo e

passivo, a aceitação e renúncia da herança as espécies de renúncia e a exclusão

do herdeiro por indignidade.

No Capítulo 2, tratar-se-á da sucessão legítima, da ordem de

vocação hereditária, do direito de representação, da sucessão dos descendentes,

ascendentes, da sucessão do cônjuge e companheiro, da sucessão dos

colaterais, finalizando com uma análise sobre o Estado como destinatário dos

bens e ainda a herança jacente e vacante.

22 “Conceito Operacional (=Cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de

que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. (PASOLD, César Luiz.

Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisado do direito p. 56).

23 ”Referente é a explicação prévia dos motivos objetivos e do produto desejado delimitando o

alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente par a

pesquisa”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para

o pesquisador do direito p. 69).

24 “Técnica de investigações em livros repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais” (PASOLD,

César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do

direito p. 240).

25 O referido método pode ser resumido em quatro preceitos que são: 1. “[...] nunca aceitar, por

verdadeira, coisa nenhuma que não conhecesse como evidente [...]”; 2. “[...] dividir cada uma

das dificuldades que examinasse em tantas parcelas quantas pudessem ser e fossem exigidas

para melhor compreendê-las”; 3. “[...] conduzir por ordem os meus pensamentos, começando

pelos objetos mais simples e mais fáceis de serem conhecidos, para subir, pouco a pouco,

como por degraus, até o conhecimento dos mais compostos, e supondo mesmo certa ordem

entre os que não se precedem naturalmente uns aos outros”; 4. “[...] fazer sempre enumeração

tão completas e revisões tão gerais, que ficassem certo de nada omitir”. [grifo no original]

(PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o

pesquisador do direito p. 240).


3

No Capítulo 3, será feito um estudo sobre o tema central da

presente monografia, que é a sucessão testamentária no Brasil, fazendo-se uma

abordagem relativa às várias formas de testamento, previsto no ordenamento

jurídico brasileiro, como ocorrem as disposições testamentárias, bem como as

limitações legais impostas à vontade do testador, especialmente no que diz

respeito a reserva dos bens pertencentes aos herdeiros necessários, bem como

as disposições nulas e anuláveis aplicáveis ao testamento. A diferença entre

legado e codicilo e a possibilidade de revogação do testamento, também serão

objeto de estudo neste capítulo.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

ü O princípio da saisine informa que a abertura da herança se dá no

momento da morte do seu autor, entretanto a transmissão do

patrimônio aos herdeiros depende da aceitação.

ü A sucessão testamentária, revela-se numa das modalidades de

sucessão, devendo o testamento obedecer uma das formas

previstas na legislação brasileira, podendo ser revogado pelo

testador, a qualquer tempo.

ü A vontade do testador encontra limitações na legislação brasileira,

considerando que é vedado dispor da totalidade dos bens,

quando existir herdeiro necessário, devendo sua legítima ser

preservada.

O presente Relatório de Pesquisa encerra-se com as

Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre a Sucessão Testamentária no Brasil.


CAPÍTULO 1

A SUCESSÃO HEREDITÁRIA NO BRASIL

1.1 A SUCESSÃO E O DIREITO DE SUCESSÕES

A palavra sucessão significa a substituição do titular de um

direito por outro, na mesma relação jurídica.

Sobre a palavra sucessão assim escreve Monteiro26:

Num sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo qual

uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer

título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam. Nesse

sentido se diz, por exemplo, que o comprador sucede o vendedor

no que concerne à propriedade da coisa vendida.

No direito das sucessões o termo sucessão é utilizado para

designar a substituição do titular por outra(s) pessoa(s) em decorrência da morte.

Pode-se afirmar que neste sentido, a palavra sucessão é empregada em sentido

estrito.

Gonçalves 27 esclarece: “No direito das sucessões,

entretanto, o vocábulo é empregado em sentido estrito, para designar tão

somente a decorrente da morte de alguém, ou seja, a sucessão causa mortis28”.

Entende-se que no direito das sucessões, a palavra

sucessão quer dizer a transferência da herança, por morte de alguém. Após a

morte do autor da herança, o herdeiro sucede o mesmo, como titular de direitos.

26

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 1. 27 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões.vol.4 5. ed., São

Paulo: Saraiva. 2002. p. 1. 28

Causa Mortis: Expressão geralmente usada, na técnica jurídica, para distinguir os atos de última vontade ou os atos de transmissão de propriedade, após a morte, dos contratos ou atos de transmissão entre vivos. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico/atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro, 2003. p. 277).


5

Monteiro29 escreve que:

[...] o herdeiro torna-se titular, sucedendo ao defunto, tomando-lhe

o lugar e convertendo-se assim no sujeito de todas as relações

jurídicas, que a este pertencia, o herdeiro substitui, destarte, o

falecido, assumindo-lhe os direitos e obrigações.

Ressalta-se que o direito de herança é garantido na

Constituição da República Federativa do Brasil de 198830, que doravante será

tratada de Constituição Federal, dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXX - é garantido o direito de herança;

[...]

Nota-se que no momento da morte do autor da herança, o

herdeiro assume o lugar deste, sucedendo-o em todos os seus direitos e

obrigações, o que consiste na sucessão hereditária, que é objeto do direito das

sucessões.

Conseqüentemente, o objeto da sucessão são os bens que

o finado deixou, e sobre esse assunto escreve Rizzardo31: “O objeto da sucessão

será a universalidade dos direitos, ou dos bens que alguém deixa em razão de

sua morte.”

29

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 1. 30 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada

em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nos

1/92 a 53/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão n

os 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal

subsecretaria de Edições Técnicas, 2007. 31 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: AIDE Editora. 1996, p. 38.


6

Percebe-se, portanto que o objeto do direito das sucessões

é a sucessão hereditária e, o objeto da sucessão é todo o patrimônio que o finado

deixou, sendo este composto por bens móveis, imóveis, direitos já existentes e

aqueles que eventualmente podem ser declarados por ações ainda em processo,

como também todas as obrigações.

1.2 A ABERTURA DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA E A HERANÇA

No instante da morte abre-se a sucessão hereditária, e

transmite-se automaticamente o domínio e a posse da herança aos herdeiros

legítimos e testamentários do falecido. E é pelo principio da saisine32 hereditária,

que o próprio finado transmite instantaneamente ao sucessor o domínio e a posse

da herança.

Escreve Venosa33,

[...] com a morte, a abertura da sucessão, o patrimônio hereditário

transmite-se imediatamente aos herdeiros legítimos e

testamentários (art. 1.784; antigo, art. 1.572). Trata-se da adoção

do sistema pelo qual a herança transmite-se de pleno direito.

Aplica-se o sistema da saisine [...]. O princípio da saisine

representa uma apreensão possessória autorizada. É uma

faculdade de entrar na posse de bens, posse essa atribuída a

quem ainda não a tinha.

O Código Civil34 que será tratado como Código Civil, dispõe:

Art. 1.784 – “Aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos

herdeiros legítimos e testamentários”.

Sobre o princípio da transmissão instantânea do domínio e

posse da herança assim aduz Monteiro35:

32

Saisine: Na herança, o sistema da saisine é o direito que tem os herdeiros de entrar na posse dos bens que constituem a herança. A palavra deriva de saisir (agravar, prender, apoderar-se). (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.14)

33 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 14.

34 BRASIL. Código Civil Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

35 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 14.


7

Esse princípio expresso na regra tradicional do direito gaulês

Le mort saisit le vif 36 . Quer dizer, instantaneamente,

independente de qualquer formalidade, logo que se abre à

sucessão, investe-se o herdeiro no domínio e posse dos

bens constantes do acervo hereditário.

Portanto, pelo princípio da saisine, o próprio autor da

herança, transmite no momento de sua morte, a herança aos herdeiros.

Ainda, pelo princípio da saisine, além de transmitir a posse e

a propriedade, transmite-se também os demais direitos e obrigações deixados

pelo falecido.

1.2.1 O Lugar da Abertura da Sucessão Hereditária

A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido,

sendo regulamentada pela lei vigente ao tempo da abertura da herança.

Observa-se no Código Civil/2002 que: Art. 1.785 - “A

sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido”.

O domicílio da pessoa natural é o lugar onde a pessoa

natural estabelece sua residência em caráter definitivo. Esta é a regra

estabelecida no Código Civil/2002 que assim dispõe: Art. 70 - “O domicílio da

pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo

definitivo”.

O lugar da abertura da herança delimita onde deve ser

proposto o inventário e partilha dos bens transmitidos aos herdeiros. E, para

tanto, deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 96 do Código de

Processo Civil.

36

Le mort saisit le vif: Quer dizer, instantaneamente, independente de qualquer formalidade, logo que e abre a sucessão, investe-se o herdeiro no domínio e posse dos bens constantes do acervo hereditário. Dessa máxima Le mort saisit le vif surgiu o termo saisine [...]. (MONTEIRO, Waschington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. p. 14.


8

Estabelece Fiúza37:

O disposto no art. 1.785 deve ser complementado com o art. 96,

caput, do CPC, que enuncia: ‘O foro do domicílio do autor da

herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a

arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e

todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha

ocorrido no estrangeiro’.

Fato é que o último domicílio do autor da herança é o local

onde o mesmo morava com intenção de lá permanecer definitivamente.

Entretanto, algumas vezes, o autor da herança estabelece várias residências com

intenção de permanência definitiva e, não um único domicílio.

Para estas situações, observa-se o parágrafo único do artigo

96 do Código de Processo Civil, assim dispõe:

Art. 96 - O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o

competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o

cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações

em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no

estrangeiro

Parágrafo único - É, porém, competente o foro:

I - da situação dos bens, se o autor da herança não possuía

domicílio certo;

II - do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não

tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes.

Estabelece Diniz38:

Se o autor da herança tinha mais de um domicílio, processar-se-á

o inventário em qualquer deles, p.ex., no que for mais conveniente

aos interesses dos herdeiros ou do consorte supérstite ou naquele

37

FIUZA, Ricardo. Código Civil Comentado. 4 ed., atual. São Paulo: Saraiva. 2005, p.1667. 38

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 17 ed., volume 6, rev. e atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva. 2002. p. 31-32.


9

em que se deu o óbito (RT, 165:488, 177:576; RF, 85:35). Se

porventura se requerer vários inventários em cada um desses

inúmeros domicílios, tornar-se-á, por prevenção, competente o

juízo que primeiro tomou conhecimento do inventário (RT, 79:347,

117:497).

E, se o autor da herança for estrangeiro, residindo no

exterior deixando bens no Brasil, também deverá ser proposto o inventário e

partilha de bens no Brasil. Neste sentido disciplina o artigo 89, II do Código de

Processo Civil.

Art. 89 - Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão

de qualquer outra:

[...]

II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil,

ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido

fora do território nacional.

Por fim, observa-se, que em regra o inventário e a partilha

são propostos no último domicílio do autor da herança, admitindo exceções.

1.2.2 A transmissão dos direitos hereditários a título universal e a título singular

A transmissão dos direitos hereditários podem ser a título

universal ou a título singular, mas em regra se dá a título universal.

Ensina Cahali39:

A transmissão pode ser na totalidade dos direitos, identificando-

se, nesta situação, a sucessão a título universal, ou limitando a

um ou alguns direitos, quando então se diz que é sucessão é a

título singular, sub-rogando-se40 o novo sujeito [...].

39

CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 24.

40 Sub-rogação: Resulta sempre na substituição de coisa, ou pessoa, por a outra coisa ou pessoa, sobre que recai as mesmas qualidades ou condições dispostas anteriormente em relação à coisa ou a pessoas substituída. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico p. 1.3330).


10

Nota-se que quando houver a transmissão de todo o

patrimônio aos herdeiros terá a sucessão a título universal, já quando se transmitir

algum bem limitado a alguém temos a sucessão a título singular.

Ainda a respeito da sucessão a título universal e singular

Rizzardo41 esclarece:

Na sucessão universal, portanto, a pessoa substitui o de cujus na

totalidade ou em uma quota ideal do patrimônio, enquanto na

sucessão a título singular, ou particular, há substituição de

titularidade em um bem, ou em determinados bens. Naquela há

herança; na última, o legado.

Dispõe o Código Civil/2002 em seu Art. 1.791 - “A herança

defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros”.

Portanto, ocorre à sucessão a título universal quando a

pessoa é beneficiada com o acervo hereditário em conjunto de todo patrimônio do

de cujus e denomina-se herança. Já na sucessão a título singular a pessoa é

beneficiada por determinados bens, denominando-se de legado.

1.2.3 A Herança: transmissão aos herdeiros do ativo e passivo

O objeto da sucessão hereditária é a herança, na qual se

transferem aos herdeiros os créditos e os débitos deixados pelo falecido, limitados

os últimos até o valor dos primeiros.

Diniz42 expõe:

O objeto da sucessão causa mortis é a herança, dado que, com a

abertura da sucessão, ocorre a mutação subjetiva do patrimônio

do de cujus, que se transmite aos seus herdeiros, os quais se sub-

rogam nas relações jurídicas do defunto, tanto no ativo como no

passivo até os limites da herança (CC, arts. 1.792 e 1.997). Há,

portanto, um privilégio legal concedido aos herdeiros de serem

41

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p. 19. 42 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 21 ed., Vol. 6., rev. e atual., de acordo

com a Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 37-38.


11

admitidos à herança do de cujus, sem obrigá-los a responder

pelos encargos além das forças do acervo hereditário.

O Código Civil/2002 estabelece:

Art. 1.792 - O herdeiro não responde por encargos superiores às

forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo

se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos

bens herdados.

E ainda, no Código Civil/2002: Art. 1.997 – “A herança

responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só

respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe

coube”.

Verifica-se que através da herança se transferem a posse e

a propriedade aos herdeiros do patrimônio do falecido, conforme o princípio

saisine.

Sobre isto dispõe Venosa43:

Pelo princípio da saisine, na transmissão de posse e propriedade,

tudo se transmite como estava no patrimônio do de cujus.

Transmitem-se também as dívidas, pretensões e ações contra ele,

já que o patrimônio compreende ativo e passivo.

Observa-se, portanto, que se o falecido tinha dívidas ou

ações estas também se transmitem aos herdeiros. Entretanto, os débitos

transmitem-se até o limite dos créditos que os sucessores auferir.

1.3 ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA NO DIREITO BRASILEIRO

A aceitação da herança é o ato jurídico unilateral pelo qual o

herdeiro legítimo ou testamentário, por livre manifestação de vontade, aceita a

herança deixada pelo falecido no momento da abertura da sucessão.

43

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 16.


12

Dispõe Monteiro44:

Aceitação ou adição da herança vem a ser, portanto, ato pelo qual

o herdeiro exprime a vontade de receber a herança transmitida

pelo falecido. É o ato jurídico pelo qual a pessoa é chamada a

suceder e declara que deseja ser herdeira e recolher a herança.

Assim dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.805 - “A aceitação

da herança, quando expressa faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de

resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiros”.

Observa-se por este artigo que há duas formas de se aceitar

a herança; uma de forma expressa e outra tácita. A aceitação expressa se dá por

manifestação feita por escrito, público ou particular que aceita receber a herança.

E a aceitação tácita se dá com manifestação de atos que demonstrem a intenção

de querer a herança.

Sobre a aceitação tácita esclarece Monteiro45: “A aceitação

tácita resulta, portanto, de qualquer ato positivo ou negativo, que demonstre, de

modo seguro e certo, intenção de adir a herança”.

Nota-se que aceitação tácita é aquela que resulta da

conduta própria de herdeiro, isto é praticar atos que só o herdeiro perpetraria.

Ainda ocorre a aceitação da herança de forma presumida,

conforme o artigo 1.807 do Código Civil/2002, que dispõe:

Art. 1.807 - O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou

não, a herança, poderá, 20 (vinte) dias após aberta a sucessão,

requerer ao juiz prazo razoável, não maior que 30 (trinta) dias,

para nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a

herança por aceita.

A aceitação presumida acontece quando o herdeiro

permanece em silêncio, depois de notificado. Qualquer interessado pode provocar

44

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 39. 45 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 40.


13

a notificação e o silêncio do notificado significa uma presunção de aceitação da

herança.

Quanto à renúncia tem-se que é um ato unilateral e solene,

pelo qual o herdeiro declara expressamente que não aceita a herança a que tem

direito.

O parágrafo único do Art. 1.804 do Código Civil/2002, assim

dispõe: “A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renunciar a

herança”.

Observa-se que não existe transmissão da herança quando

o herdeiro renuncia a herança. E, que a renúncia só é possível de forma expressa

por instrumento público ou termo judicial.

Assim dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.806 - “A renúncia

da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo

judicial”.

Sobre a renúncia relata Venosa46:

A renúncia da herança, a exemplo da aceitação, é declaração

unilateral de vontade, só que necessita de vontade expressa e

escrita. A forma prescrita em lei é a escritura pública ou o termo

judicial. A escritura deve ser levada aos autos de inventário. O

termo é feito perante o juízo do inventário.

Para ocorrer à renúncia deve o renunciante declarar de

forma expressa a sua vontade e deve fazê-lo através de escritura pública ou

termo judicial.

Quem no mesmo inventário for herdeiro e legatário pode

renunciar a herança e aceitar o legado, ou aceitar a herança e renunciar o legado.



14

Porém, não pode ocorrer de aceitar em parte a herança ou o legado; ou renunciar

em parte a herança e o legado.47

Assim, a renúncia pode se dar por qualquer dos sucessores

do autor da herança, desde que aconteça no todo e de forma escrita e expressa.

1.3.1 As Espécies de Renúncia da Herança: Abdicativa e Translativa

Aduz Viana 48 , que ”[...] a renúncia pode ser de duas

espécies, a abdicativa e a translativa”.

A renúncia abdicativa ocorre quando é feita gratuitamente a

cessão de direitos hereditários aos demais co-herdeiros ou em benefício do

monte.

De acordo com Monteiro49: “[...] a cessão gratuita há de ser

feita indistintamente a todos os co-herdeiros, ou melhor, em benefício do monte”.

Sobre a renúncia abdicativa escreve Gonçalves50:

[...] quando o herdeiro a manifesta sem ter praticado qualquer ato

que exprima aceitação, logo ao se iniciar o inventário ou mesmo

antes, e mais: quando pura e simples, isto é, em benefício do

monte, sem indicação de qualquer favorecido [...].

Assim, verifica-se que a renúncia abdicativa ocorre quando

simplesmente o herdeiro não manifesta a aceitação e faz cessão gratuita da

herança a todos os demais co-herdeiros ou faz cessão em favor do monte sem

indicar uma pessoa.

E, a renúncia translativa ocorre quando o herdeiro renunciar

em favor de determinada pessoa. Sobre a renúncia translativa assevera

Monteiro51:

47 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 22. 48

VIANA, Marco Aurélio S. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. Vol. 6. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 50.

49 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 42.

50 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões p. 10.


15

Se o cedente transfere sua quota hereditária em favor de

determinada pessoa, indicada nominalmente, realiza dupla ação:

está aceitando a herança e doando-a, em seguida, à pessoa

designada. Ato nessas condições não equivale à renúncia.

Portanto, nota-se que primeiro há aceitação da herança, e

em seguida há a transferência ou cessão dos direitos.

Sobre os impostos das duas espécies de renúncia assim

escreve Monteiro52:

Tratando-se de renúncia pura e simples o único imposto devido é

o causa mortis, a ser pago pelo beneficiado, sendo inexigível o

inter vivos; ao passo que cessão em benefício de pessoa

determinada (in favorem), como verdadeira doação, incide na

tributação respectiva. Da mesma forma, se sujeita ao pagamento

de direitos fiscais renúncia de herança pelo co-herdeiro, depois de

ter aceitado.

Observa-se, portanto, que na renúncia abdicativa será pago

apenas imposto causa mortis enquanto na renúncia translativa pagar-se-á o

imposto inter vivos e imposto causa mortis.

1.3.2 As restrições legais ao direito de renunciar

Para poder-se renunciar a herança, há a necessidade de se

observar alguns pressupostos que são: a capacidade, a anuência do cônjuge e

que a renúncia não prejudique credores.53

1.3.2.1 A capacidade

O renunciante necessita de capacidade jurídica para

renunciar e sobre isto aduz Cahali54:

51

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 42. 52

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 42. 53

WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões. 11 ed. rev., ampl., e atual. v. 5. de acordo com a legislação vigente e a jurisprudência dos tribunais, com a colaboração do professor Roberto Rosas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 42.


16

[...] exige-se agente capaz, e não apenas capacidade genérica

para os atos da vida civil, como também a de alienar, uma vez que

a negativa de incremento patrimonial equivale a uma disposição.

Se incapaz o renunciante, seu representante só poderá repudiar a

herança mediante prévia autorização judicial, demonstrando a

necessidade e evidente utilidade do ato.

Para Gonçalves55: “O incapaz depende de representação ou

assistência de seu representante legal e de autorização do juiz, que somente a

dará se provada à necessidade ou evidente utilidade para o requerente”.

Observa-se que a renúncia do incapaz depende do seu

representante legal e de autorização judicial.

1.3.2.2 A anuência do cônjuge

A respeito da necessidade da anuência do cônjuge na

renúncia, escreve Venosa56:

[...] sendo a herança considerada bem imóvel (art. 80, II57; antigo,

art. 44, II), a renúncia depende de autorização do cônjuge, se o

renunciante for casado, exceto no regime de separação absoluta

(art. 1647, I58).

Sobre a anuência do cônjuge na renúncia assim aduz

Nicolau59:

Quando a renúncia da herança ocorre em favor de certa e

determinada pessoa (in favorem), há – como já vimos – uma típica

cessão de direitos. Tal transmissão envolve um bem imóvel (art.

54




57 Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais: (...); II - o direito à sucessão aberta. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002).

58 Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; (...). (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002).

59 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões. São Paulo: Atlas, 2005. p. 37.


17

80, II) e, por isso, é indispensável à vênia conjugal, conforme o

art. 1647, I.

Diante da matéria abordada pode-se verificar que sendo a

pessoa renunciante casada, deve-se obter a anuência do cônjuge para renunciar,

salvo se o renunciante for casado no regime de separação absoluta.

1.3.2.3 Direito dos credores do renunciante

A renúncia feita por um herdeiro não pode prejudicar

credores do renunciante, sobre isto escreve Cahali60:

[...] o repúdio não pode ser lesivo a credores do renunciante (CC

art. 1813 61 ). Para estes, a renúncia é tida como ineficaz,

permitindo, mediante autorização judicial, a aceitação em nome do

devedor, desde que promova o credor sua habilitação no prazo de

30 dias seguintes ao conhecimento do repúdio (CC, art. 1813, §

1º). Ocorre, nesta hipótese, a sub-rogação dos credores no direito

hereditário do renunciante, mas no limite do crédito. Quitada a

dívida, o remanescente é devolvido ao monte (CC art. 1813, § 2º).

Escreve Nicolau62:

[...] os interessados podem requerer ao juiz um prazo para

que o herdeiro se manifeste e que nessas hipóteses seu

silêncio importa aceitação. Se o herdeiro-devedor renunciar

ao seu quinhão hereditário, aos seus credores poderão –

segundo a dicção da lei – ‘aceitá-la, em seu lugar’.

Nota-se, portanto, que a renúncia não pode prejudicar

credores do herdeiro renunciante. Caso o herdeiro renuncie prejudicando seus

credores, o(s) credor(s) deve(m) habilitar-se no inventário e partilha para garantir

o pagamento que lhe é devido.

60


61 Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. § 1º A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato. § 2º Pagas às dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002).

62 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 39.


18

1.3.2.4 Destino do quinhão do herdeiro renunciante

Quando ocorrer a renúncia, o herdeiro é visto como estranho

à herança, é como se nunca tivesse sido herdeiro. O quinhão do herdeiro

renunciante será dividido entre os outros herdeiros que aceitaram a herança.

O quinhão do herdeiro renunciante será assim destinado,

conforme Cahali63:

Na sucessão legítima, havendo co-herdeiro da mesma classe, a

estes será acrescida a parte do renunciante. Sendo ele o único

herdeiro da classe, ou se todos os outros também renunciam,

serão chamados à sucessão os sucessores da classe seguinte

(CC, art. 181164 ), recebendo por direito próprio e por cabeça,

dividindo-se a herança em tantas partes quantas sejam eles.

Ainda, sobre o destino do quinhão do renunciante diz

Venosa65: “[...] ocorrendo à renúncia da herança, na sucessão legítima, a porção

do renunciante será acrescida aos herdeiros da mesma classe e, sendo ele o

único de sua classe, devolve-se aos subseqüentes”.

Nota-se, que, quando ocorrer renúncia na sucessão legítima,

o quinhão do herdeiro renunciante é acrescido aos dos outros herdeiros da

mesma classe. Se ele, o renunciante for o único herdeiro, chamar-se-á a classe

subseqüente para receber a herança.

Já sobre o destino da herança na sucessão testamentária

assim escreve Venosa66:

Na renúncia do herdeiro testamentário, há que se verificar à

vontade do testador. Se for nomeado substituto este será

chamado a aceitar a deixa. Na falta de disposição testamentária a

63


64 Art. 1.811. Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002).


66 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 23


19

parte que caberia ao renunciante segue a ordem de vocação

legítima, acrescendo-se ao monte.

Se o testador indicou um substituto ao herdeiro nomeado

será este chamado a receber a herança. Caso não houver substituto, se existindo

o direito de acrescer entre os herdeiros instituídos, estes então serão os

beneficiados do quinhão do renunciante. E se não houver herdeiros instituídos, o

quinhão retorna ao monte seguindo a sucessão legítima.67

Observa-se que na sucessão testamentária, à parte do

herdeiro renunciante caberá a seu substituto, se o testador houver designado. Se

não houver substituto, transmitem-se aos demais co-herdeiros a cota vaga do

renunciante.

1.4 A EXCLUSÃO DO HERDEIRO POR INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO

O sucessor que era titular da herança pode ser excluído da

sucessão, por motivo da indignidade ou deserdação. O direito brasileiro mantém,

portanto, duas formas de afastamento da herança: uma determinada pela lei (por

indignidade) e outra onde o autor da herança, em vida, pune o sucessor

excluindo-o da herança (a deserdação).

Por indignidade os herdeiros são excluídos nos termos do

artigo 1.814 do Código Civil/2002, que assim dispõe:

Art. 1.814 - São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:

I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de

homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja

sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou

descendente;

II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da

herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu

cônjuge ou companheiro;

67



20

III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem

o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de

última vontade.

Pode-se verificar que a lei preleciona as situações pelas

quais o sucessor legítimo será declarado indigno de receber o patrimônio do autor

da herança.

Deve-se ter cuidado para não confundir indignidade com

incapacidade, bem como a indignidade depende de ação própria a ser proposta

por quem tenha interesse na sucessão ou na exclusão do indigno, sobre isto aduz

Venosa68:

A indignidade exposta na lei não opera automaticamente e não se

confunde com incapacidade para suceder. Há necessidade que

seja proposta uma ação, de rito ordinário, movida por quem tenha

interesse na sucessão e na exclusão do indigno. Os casos típicos

de indignidade descritos no art. 1814 (antigo, art. 1595) devem ser

provados no curso da ação [...].

O sucessor indigno é tratado como se fosse morto civil.

Sobre isto ensina Venosa69:

[...] existe forte resquício da morte civil na pena de indignidade. O

art. 1.81670 (antigo, art. 1.599) diz que os efeitos da indignidade

são pessoas e acrescenta: ‘os descendentes do herdeiro excluído

sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da

sucessão’.

Nota-se, portanto que os filhos do indigno herdam por direito

de representação ou direito próprio.

68

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 49. 69

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 49 70

Art. 1.816. “São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão”. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002).


21

A deserdação segundo Cateb71:

A deserdação é um ato jurídico, privativo do autor da herança no

qual, em testamento, exclui o herdeiro necessário de sua legítima,

em virtude de atos ilícitos praticados por este contra sua pessoa,

do seu cônjuge ou companheiro descendente ou ascendente.

Percebe-se que a indignidade ocorre na sucessão legítima

enquanto a deserdação depende do testador e essa só acontece no testamento.

Sobre a diferença entre o afastamento da herança por

indignidade e deserdação assim ensina Venosa72:

[...] a indignidade se posiciona na sucessão legítima e seus casos

constituem, na verdade, pelo padrão da moral, a vontade

presumida do de cujus; a deserdação é instrumento posto à mão

do testador. Só existe deserdação no testamento, e seu fim

específico é afastar os herdeiros necessários da herança,

suprindo-lhes qualquer participação [...].

A indignidade e a deserdação são formas de excluir o

sucessor de sua herança. Cada instituto tem suas características as quais são

elencadas por Cateb 73:

São características da indignidade, entre outras: a) pode a

indignidade recair sobre qualquer herdeiro ou legatário, incluindo-

se os herdeiros legítimos; b) supõe a existência de capacidade

para receber herança ou legado por acusa de morte, sendo que,

em alguns países, confunde-se com incapacidade para suceder

do indigno; c) o herdeiro pode praticar os atos que caracterizam a

indignidade durante a vida daquele cuja sucessão se trata, como

depois da sua morte, difamando-o, por exemplo; d) as causas da

indignidade devem ser provadas, em ação judicial, pelo

interessado na exclusão do herdeiro ou legatário; e) opera-se em

qualquer dos tipos de sucessão; a legítima e a testamentária.

71

CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro p. 97.


73 CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro p. 93.


22

Entende-se que as indignidades podem ser aplicadas aos

herdeiros legítimos ou instituídos, também ao legatário, quando estes praticarem

atos de indignidade contra o falecido. Estas causas de indignidade devem ser

provadas em ação judicial e podem ocorrer na sucessão legítima e testamentária.

Já a deserdação tem suas características definidas da

seguinte maneira. Conforme Cateb74:

a) deserdação só pode recair sobre a legítima dos herdeiros

necessários; b) os herdeiros são privados de todo e qualquer

benefício, atribuídos por testamento anterior; c) só pode ser

sujeito passivo o herdeiro legitimário; d) somente o autor da

herança pode deserdar o seu herdeiro legitimário; e) caberá ao

interessado fazer prova do ato constitutivo da deserdação, em

ação própria; f) a deserdação tem que ser expressa, com

explicação da causa.

Observa-se, no entanto que a diferença ocorre que na

sucessão legítima a indignidade apenas decorre de lei, podendo também infringir

o legatário; na deserdação por sua vez, quem pune sem herança o herdeiro é o

próprio autor da herança feito em testamento.

No segundo capítulo o estudo a ser efetuado diz respeito à

sucessão legítima, abordando-se também a sucessão do cônjuge e do

companheiro.

74 CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro p.

93 - 94.


CAPÍTULO 2

A SUCESSÃO LEGÍTIMA

2.1 A SUCESSÃO LEGÍTIMA

Existem duas espécies de sucessão no direito das

sucessões, que são: a sucessão legítima (determinada por lei) e a sucessão

testamentária (determinada por disposição de última vontade). Neste capítulo

será realizado um estudo apenas sobre a sucessão legítima, sendo que a

testamentária, tema central da presente pesquisa, será abordada no terceiro

capítulo.

O Código Civil/2002 estabelece: Art. 1.786 - “A sucessão

dá-se por lei ou por disposição de última vontade”.

Gonçalves75 assevera,

Dá-se a sucessão legitima ou ab intestato 76 em caso de

inexistência, ineficácia ou caducidade de testamento e, também,

em relação aos bens nele não compreendidos. Nestes casos a lei

defere a herança a pessoas da família do de cujus77 e, na falta

destas, ao Poder Público.

Assim, verifica-se que haverá sucessão legítima quando

ocorrer o óbito da pessoa que não deixou testamento.

Neste sentido estabelece o Código Civil/2002:

Art. 1.788 - Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a

herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos

75

GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões p. 22. 76

Ab intestato: Locução latina usada para indicar a pessoa que faleceu sem deixar testamento. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico p. 6).

77 De cujus: A expressão de cujus está consagrada para referir-se ao morto, de quem se trata da sucessão. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 07).


24

bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a

sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

A respeito da sucessão legitima assim se manifesta

Rizzardo78: “Sucessão legítima é a deferida por lei, mas em termos tais que as

pessoas por esta designados como sucessores só serão efetivamente se o de

cujus nada houver disposto em contrário”.

Observa-se, portanto, que a sucessão legitima é aquela que

decorre da lei. E só ocorrerá sucessão legítima se o falecido não deixou

manifestação documentada sobre sua vontade de destinar os seus bens.

A sucessão legítima é tratada nos artigos 1.829 a 1.856 do

Código Civil/2002. Dispõe estes artigos, sobre a ordem de vocação hereditária,

herdeiros necessários e o direito de representação no Brasil.

A sucessão legítima é a transferência dos bens do de cujus79

para as pessoas elencadas na ordem de vocação hereditária ou em ato de

disposição de última vontade do autor da herança, obedecendo-se requisitos

estabelecidos pela lei.

Dessa forma ensina Cahali80:

A sucessão legítima é a transmissão causa mortis81

deferida às

pessoas indicadas na lei como herdeiros do autor da herança.

Esta indicação é feita através da chamada ordem de vocação

hereditária, ou em regras próprias de indicação de sucessor pelas

quais, identificam-se àqueles que serão convocados para adquirir

a herança, uns na falta dos outros, ou em concorrência entre si.

78

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p.17. 79

De cujus: A expressão de cujus está consagrada para referir-se ao morto, de quem se trata da sucessão. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 07).

80 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p.158.

81 Causa Mortis: Expressão geralmente usada, na técnica jurídica, para distinguir os atos de última vontade ou os atos de transmissão de propriedade, após a morte, dos contratos ou atos de transmissão entre vivos. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico p. 277).


25

Nesse sentido coloca Gonçalves 82 ”[...] que ocorre a

sucessão legítima ou ab intestato83, quando não houver testamento, ou este for

ineficaz, caduco, ou ainda, se houver bens que ainda não foram relacionados

nele, logo, por ordem de lei, a herança é deferida à família do falecido, ou se não

tiver família à União, Distrito Federal ou Município”.

Verifica-se que a sucessão legítima ocorre naturalmente,

caso o de cujus não deixar testamento, observando-se os preceitos da lei, sobre a

quem destinar a herança deixada pelo falecido.

Seguindo uma ordem natural e afetiva, o direito sucessório

brasileiro reconhecendo os descendentes como sendo a primeira classe a herdar.

E entre estes estão os filhos do de cujus os quais pode ser consangüíneos

ilegítimos ou adotados, não ocorrendo mais distinção para a aplicação do direito.

Salienta Venosa84:

O termo final de totalização dos direitos dos filhos veio unicamente

com a atual constituição. Estatui o dispositivo sob exame: ‘os

filhos, havidos ou não na relação do casamento ou por adoção,

terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer

designações discriminatórias relativas à filiação’. Muito teve que

esperar a sociedade brasileira para atingir este estágio.

Sobre a destinação dos bens, caso o falecido for

estrangeiro, dispõe a Constituição Federativa do Brasil em seu artigo 5º, inciso

XXXI85:

XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no país será

regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos

brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal

do de cujus.

82


Ab Intestato: Sucessão derivada da lei (sem testamento). (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 5).


BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais n

os 1/92

a 53/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal subsecretaria de Edições Técnicas, 2007


26

E, assim esta escrito na Lei de Introdução do Código Civil

Brasileiro: Art. 10 – “A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país

em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a

natureza e a situação dos bens”.

Observa-se que tanto o Código Civil quanto a Constituição

Federal, visam proteger a família brasileira. Nota-se, portanto, que não existe

diferença no tratamento da sucessão entre herdeiros do mesmo sangue ou os

adotados. Pois, conforme a Constituição da República Federativa do Brasil são

reconhecidos os filhos havidos fora do casamento, os adotados como os filhos

legítimos, não havendo distinção.

Na sucessão legítima observa-se que as pessoas chamadas

a suceder são classificadas em classes e os mais próximos excluem os mais

remotos. Sobre isto escreve Cahali86:

As pessoas indicadas são classificadas em classe, sendo que a

existência de um herdeiro em determinada classe exclui da

herança os integrantes das demais. Entre as pessoas da mesma

classe quando parentes entre si, os mais próximos em grau de

parentesco exclui os mais remotos, ressalvado eventual direito de

representação entre os descendentes e filhos de irmão do autor

da herança.

Nota-se que na sucessão legítima as pessoas são

classificadas em classe e havendo um herdeiro de uma classe exclui os herdeiros

da classe mais remota. Salvo direito de representação entre descendentes e

filhos de irmão do finado.

2.2 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

No Brasil a ordem de vocação hereditária se dá da seguinte

forma, conforme esclarece o Código Civil/2002:

Art. 1.829 - A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

86 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de

Direito Civil: Direito das Sucessões p.158-159.


27

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge

sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da

comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art.

1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o

autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Percebe-se que a ordem de vocação hereditária é uma

preferência estabelecida por lei, para o chamamento das pessoas a suceder o

falecido, levando em consideração que seria esta à vontade do de cujus.

Assim, verifica-se que a sucessão legítima no Brasil consiste

em transferir o patrimônio do autor da herança a seus sucessores, na ordem

estabelecida em lei, caso o falecido não tenha deixado testamento ou este não

tenha validade jurídica.

Por outro norte, alguns herdeiros são considerados

herdeiros necessários conforme o artigo 1.845 do Código Civil/2002, os

descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente, devendo para tanto ter

resguardado cinqüenta por cento da herança em seu favor.

Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.845 - “São herdeiros

necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”.

Cahali87 expõe que:

Herdeiro necessário, assim, é o parente com direito a uma parcela

mínima de 50% do acervo, da qual não pode ser privado por

disposição de última vontade, representando a sua existência uma

limitação à liberdade de testar.

87 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de

Direito Civil: Direito das Sucessões p. 57.


28

O testador não tem plena liberdade de testar se existirem

cônjuge, descendentes ou ascendentes sucessíveis.

Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.846 - “Pertence aos

herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança,

constituindo a legítima”.

Os herdeiros necessários são os que não podem ser

excluídos da sucessão, salvo caso de deserdação88 ou indignidade.

Assim descreve Cahali89:

Esta classe é composta pelo cônjuge, descendentes, ascendentes

do de cujus (CC, art. 1.845), sem limitação de grau quanto aos

dois últimos (filhos, netos, bisnetos, etc.; e pais, avós, bisavós,

etc.). São os sucessores que não pode ser excluídos da herança

por vontade do testador, salvo em casos específicos de

deserdação, previsto em lei. Se não for este o caso o herdeiro

necessário terá resguardado a sua parcela, caso o autor da

herança decida fazer testamento, restringindo-se, desta forma, a

extensão da parte disponível para a transmissão de apenas

metade do patrimônio do de cujus.

Desta forma percebe-se que para os herdeiros necessários

é reservada a metade do acervo do de cujus, que é a parte indisponível da

herança, deixada pelo finado. E esta parte indisponível, a qual, se denomina de

legítima ou reserva, é a parte que pode ser dividida entre os herdeiros da mesma

classe ou grau.

2.2.1 Direito de representação

Outra forma de um descendente receber parte da herança é

a representação.

88

Deserdação: É um ato jurídico, privativo do autor da herança, no qual, em testamento, exclui o herdeiro necessário de sua legítima, em virtude de atos ilícitos praticados por estes contra sua pessoa do cônjuge ou companheiro, descendente ou ascendente. (CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro p. 97).

89 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 57.


29

Esclarece o Código Civil/2002: Art.1.851 – “Dá-se o direito

de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em

todos os direitos, em que ele sucederia se vivo fosse”.

Nota-se que aqui os parentes herdam por representação,

pois aquele que herdaria por direito próprio já é falecido.

Diniz90 ensina que:

No dizer de Clóvis Beviláqua, representação sucessória é um

benefício da lei, em virtude do qual os descendentes de uma

pessoa falecida são chamados a substituí-la na sua qualidade de

herdeira legítima, considerando-se do mesmo grau que a

representada, e exercendo, em sua plenitude, o direito hereditário

que a esta competia.

Segundo Cahali91:

Nesta situação, dar-se-á a concorrência entre sucessores de

graus diferentes, sendo que os mais remotos, herdando por

representação, recebem a quota-parte a que seu falecido

ascendente teria direito na distribuição entre os demais do mesmo

grau. Os representantes sub-rogam-se nos direitos do pré-morto,

exercendo o direito que o representado exerceria se fosse vivo.

Desta forma percebe-se que a sucessão por representação

é uma garantia oferecida pela lei, aos descendentes do de cujus, caso o

descendente legitimamente chamado a suceder, já esteja morto. Por exemplo,

podem ser chamados a suceder os netos juntamente com os filhos do autor da

herança.

Sobre a partilha em favor dos representantes e a sua

divisão, assim escreve Cahali92:

90

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões p.159. 91

CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p.169.



30

A partilha em favor dos representantes faz-se por estirpe (in

stirpes), não por cabeça, pois a divisão da herança em favor deles

se faz de forma desigual, desvinculada da quantidade de

herdeiros convocados; ou seja, independentemente de quantos

forem receberem exclusivamente a parcela que o representado

teria o direito próprio de adquirir. Os que sucedem por

representação de um mesmo herdeiro formam uma única cabeça,

seja qual for o número, e, entre eles, dividem o quinhão em partes

iguais.

Observa-se que os representantes de um herdeiro pré-

morto, recebem a herança por estirpe e não por cabeça, pois recebem a parte

que cabia ao pré-morto, e esta parte ser-lhes-á dividida em partes iguais, isto é,

entre os representantes do pré-morto.

E ainda, conforme Gonçalves93:

Somente se verifica o direito de representação na linha reta

descendente, nunca na ascendente [...] na linha colateral, só

ocorrerá em favor dos filhos de irmãos do falecido (dos sobrinhos)

quando com o irmão deste concorrerem [...]. Não há direito de

representação em favor de filhos de sobrinhos [...]. Não podem,

ainda, os netos de irmãos pretenderem o direito de representação,

só concedido a filhos de irmãos.

Verifica-se que o direito de representação só pode ser usado

pelos descendentes, porém, ainda ocorre na linha colateral, mas, somente os

filhos do irmão do de cujus poderão usar esse instituto.

2.2.2 A sucessão dos descendentes

Os descendentes são os primeiros a serem chamados na

ordem sucessória e basta existir um deles para que a herança não passe para a

outra classe.

Sobre o assunto esclarece Nicolau94:

93

GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões p. 36 - 37. 94 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p.72.


31

O descendente continua sendo o primeiro a ser chamado pelo

atual artigo 1.829. Caso o de cujus não deixe cônjuge ou

companheiro o descendente herdará a totalidade do patrimônio,

sem qualquer partilha com outros parentes, como por exemplo, os

ascendentes ou colaterais do de cujus. A existência de um

descendente exclui qualquer outra pessoa, com exceção do

cônjuge (ou companheiro) do falecido que (preenchidos certos

requisitos) concorrerá com ele.

Os descendentes além de serem os primeiros chamados a

suceder, também se beneficiam com a lei, pois não há imposição de limite de

gerações.

No entendimento de Cahali95:

A previsão legal é genérica, em favor de todos os descendentes

ad infinitum, ou seja, sem limites de gerações, ai se beneficiando,

em potencial, não apenas os filhos, como os netos, bisnetos,

trinetos, tetranetos etc.

Continua Cahali96:

[...] mantendo fidelidade ao fundamento geral da sucessão

legítima, na vontade presumida da pessoa em beneficiar seus

familiares, intuitivamente, considera-se que o amor e afeição pelos

descendentes é mais intenso em comparação com os demais,

justificando-se nesta característica a preferência sucessória aqui

estabelecida.

Sobre a preferência sucessória dos descendentes, assim

dispõe Venosa97:

A lei, ao colocar os descendentes em primeiro lugar na sucessão,

segue uma ordem natural e afetiva. Normalmente, os vínculos

95



97 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 93-94.


32

afetivos com os descendentes são maiores sendo eles a geração

mais jovem à época da morte.

Observa-se que a relação de afetividade é mais próxima e

mais intensa dos descendentes para com o de cujus e por isso os descendentes

são os preferidos em primeiro lugar na sucessão.

Se caso os filhos do de cujus estiverem todos mortos, quem

sucederá serão os netos e sobre esse assunto nos orienta Gonçalves98:

Se, no entanto, todos os filhos já faleceram deixando filhos, netos

do finado, estes receberão quotas iguais, por direito próprio,

operando-se a sucessão por cabeça, pois encontram-se todos no

mesmo grau. Essas quotas chamam-se avoengas, por serem

transmitidos diretamente do avô para os netos.

Continua Gonçalves 99 : “[...] não mais subsistem as

desigualdades entre filhos consangüíneos e adotivos, legítimos e ilegítimos [...]”.

Verifica-se que a primeira classe na ordem de vocação

hereditária se compõe dos descendentes em grau ilimitado.

Existem no direito sucessório brasileiro, situações em que os

descendentes concorrem com o cônjuge sobrevivente.

Ensina Venosa100:

[...] o cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes

se for casado com o falecido no regime de comunhão universal de

bens ou no regime de separação obrigatória (art. 1.640, § único);

ou se, o regime de comunhão parcial, o autor da herança não

houver deixado bens particulares.

Percebe-se que, no entanto, o cônjuge sobrevivente pode

concorrer com os descendentes, caso for casado com o autor da herança pelo

regime da comunhão parcial de bens, e o falecido tiver deixado bens particulares 98


GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões p. 25. 100 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 120.


33

e ainda se for casado com o autor da herança no Regime de Participação Final

dos Aqüestos.

Dispõe o Código Civil/2002:

Art. 1.832 - Em concorrência com os descendentes (art. 1.829,

inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem

por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte

da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

Ensina Venosa101:

Se for ascendente dos herdeiros descendentes, fica-lhe

assegurada sempre à quarta parte da herança. Assim, por

exemplo, se concorrer com um filho, à herança será dividida ao

meio; se concorre com dois filhos comuns, o cônjuge receberá um

terço da herança; se concorrer com três ou mais filhos comuns,

ser-lhe-á assegurada sempre a quarta parte da herança, sendo o

restante divididos pelos demais.

Se o autor da herança deixou descendentes entre os quais,

o cônjuge sobrevivente não há ascendente, ai ao cônjuge sobrevivente caberá

quinhão igual ao dos descentes que sucederam por cabeça ou estirpe. Não

poderá exigir a quarta parte da herança. Se o cônjuge sobrevivente concorrer com

filhos comuns e filhos só do autor da herança entende-se que se aplica a garantia

mínima da quarta parte em favor do cônjuge sobrevivente.102

2.2.3 A sucessão dos ascendentes

Se não houver descendentes do autor da herança serão

chamados a suceder os ascendentes do mesmo.

Assim dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.836 - “Na falta de

descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes em concorrência com o

cônjuge sobrevivente”.

101

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 122. 102 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 122.


34

Para Cahali103:

Seguindo a ordem de vocação hereditária na verificação da

preferência sucessória em linha reta, na falta de descendentes do

autor da herança serão chamados à sucessão os ascendentes ad

infinitum do de cujus (CC, art. 1.829), ou seja, seus pais, avós,

bisavós etc.; também, pois, sem limitação jurídica à distância de

geração.

Nesse sentido também escreve Diniz104:

Não havendo herdeiros da classe dos descendentes, chamar-se-

ão à sucessão do de cujus em concorrência com o cônjuge

sobrevivente, que se encontrar nas condições exigidas pelo art.

1.830, qualquer que seja o regime de bens, os seus ascendentes

(CC, art. 1.836), sendo que o grau mais próximo exclui o mais

remoto, não se devendo atender à distinção de linhas (CC, art.

1.836, § 1º), ou seja, à diversidade entre parentes pelo lado

paterno (linha paterna) ou pelo materno (linha materna), porque

entre os ascendentes não há direito de representação [...].

Sendo assim, observa-se que, se não houver herdeiros

descendentes, a herança se dirigirá aos ascendentes como também será

partilhado com o cônjuge sobrevivente, observando-se o artigo 1.830 do CC/2002.

Percebe-se que sempre o grau mais próximo irá excluir o mais distante. E não há

tratamento diferenciado entre linhas maternas ou paternas, como também não há

direito de representação na linha ascendente.

E ainda conforme Nicolau105:

Se o de cujus não tinha pai, mas deixou uma mãe, essa

herdará a totalidade da herança, não se questionando a

eventual existência de outros ascendentes de grau maior,

como as avós paternos do de cujus. Isso porque não há

direito de representação na linha ascendentes.

103


104 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 20 ed., Vol. 6. São Paulo: Saraiva. 2006, p.115 -116.

105 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p.76.


35

Já na hipótese de igualdade em grau e diversidade em linha,

assim nos explica Gonçalves106:

Se concorrerem à herança avós de linhas diversas (paterna e

materna), em número de quatro, dividi-se a herança em partes

iguais entre as duas linhas. Se são três os avós (igualdade de

graus), sendo dois paternos e um materno (diversidade em linha),

reparte-se a herança entre as duas linhas meio a meio, cabendo

metade para os dois avós paternos (de uma linha), e metade para

o único avô materno (da outra linha).

Ressalta Cahali, se o finado deixou a herança para ser

partilhada, e esse tiver todos os seus avôs vivos, não tendo ele mais pais vivos,

os bens serão divididos em partes iguais, cada um dos quatro avós receberá 25

(vinte cinco) por cento, do total da herança deixada, sem precisar se preocupar

com a partilha por linha. Também será da mesma maneira se o finado deixar

somente um avô vivo, da linha materna, e um avô da linha paterna, neste caso

divide-se o acervo, sendo dada a cada um 50 (cinqüenta) por cento do patrimônio

do de cujus.107

Assim, entende-se que a sucessão dos ascendentes ocorre

levando-se em conta o grau e a linha. Sendo que não existe direito de

representação, logo dividir-se-á o acervo em partes iguais entre as duas linhas.

Cada linha receberá a metade do patrimônio deixado pelo de cujus. Mesmo se em

uma linha de ascendente só esteja um avô vivo, este receberá a metade do

patrimônio enquanto os outros dois avôs da outra linha recebem a outra metade.

E ainda, se só houver um avô vivo este herdará todo o patrimônio.

Se houver cônjuge sobrevivente este concorre com os

ascendentes da seguinte forma, conforme Venosa108:

[...] concorrendo com sogro e sogra, receberá o cônjuge um terço

da herança, que será, portanto, dividida em partes iguais. Se

106



108 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p.124.


36

concorrer apenas com o sogro ou com a sogra, ou com os pais

destes, independentemente do respectivo número, será sempre

assegurada a metade da herança ao supérstite.

Dispõe o Código Civil: Art. 1.837 - “Concorrendo com

ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á

a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau”.

Nota-se que no caso do cônjuge sobrevivente concorrer com

ascendentes de primeiro grau que são o sogro e a sogra, cabe-lhe um terço da

herança. E se concorrer somente com um ascendente de primeiro grau ou se

maior for o grau, cabe-lhe a metade dos bens.

Percebe-se que a segunda classe na ordem de vocação

hereditária se compõe dos ascendentes, os quais são chamados a suceder na

ausência de descendentes do autor da herança.

2.2.4 A sucessão do cônjuge sobrevivente

Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.838 - “Em falta de

descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge

sobrevivente”.

Ensina Venosa 109 : “O cônjuge será herdeiro único e

universal na falta de descendentes e ascendentes”.

Ao cônjuge cabe o direito de meação, isto é, a metade do

patrimônio adquirido em comum e esta meação não é herança. E, também o

direito a totalidade da herança, caso não existam descendentes e ascendentes do

autor da herança.

Cahali110 ressalta que:

[...] se o regime de bens e situação patrimonial do falecido

permitir, o consorte sobrevivente comparece no processo também

109

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p.124. 110 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de

Direito Civil: Direito das Sucessões p. 210-211.


37

na qualidade de cônjuge-viúvo, para preservar a sua meação,

representada pela parte ideal de 50% da universalidade dos bens

comuns. Não se confunde meação com herança. A meação é

decorrente da comunhão total dos bens ou comunhão parcial em

relação aos aqüestos (adquiridos na constância do casamento). A

herança representa exclusivamente o patrimônio particular do

falecido, e a parte dele na comunhão conjugal. A meação não é

objeto da sucessão, pois pertence ao cônjuge por direito próprio,

em razão do casamento.

Ao cônjuge é assegurada sempre à quarta parte. Sobre isto

expõe Venosa111:

Se for ascendente dos herdeiros descendentes, fica-lhe

assegurada sempre à quarta parte da herança. Assim por

exemplo, se concorre com um filho, à herança será dividida ao

meio; se concorrer com dois filhos comuns, o cônjuge receberá

um terço da herança. Se concorrer com três ou mais filhos

comuns, ser-lhe-á assegurada sempre à quarta parte da herança,

sendo o restante dividido pelos demais.

O cônjuge concorrendo com mais de três descendentes,

todos exclusivos do de cujus, o cônjuge herdará como se fosse mais um

descendente.

Assim esclarece Diniz112:

[...] dando a todos os herdeiros quinhão igual, pois se assim não

fosse prejudicar-se-iam os filhos exclusivos, que nada tem que ver

com o viúvo. Como todos são descendentes (comuns ou

exclusivos) do de cujus, em nome desse vínculo de parentesco,

mais justo que o viúvo recebesse quinhão igual ao deles [...].

Desta forma percebe-se que a meação é realizada sobre os

bens que haviam em comum, observando-se o regime matrimonial, e a herança

se refere aos bens particulares do de cujus, e desse patrimônio particular, o

111

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p.109. 112 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões p.130.


38

cônjuge supérstite poderá receber uma quota-parte a qual se denomina de

herança.

Nicolau113 expõe que:

Não havendo descendentes ou ascendentes (e se não houver

separação judicial nem separação de fato há mais de dois anos),

o cônjuge supérstite será convocado a herdar todo o patrimônio

do de cujus, independentemente do regime de bens em que fosse

casado.

Para que haja possibilidade do cônjuge sobrevivente

concorrer com ascendentes e descendentes deve-se observar alguns requisitos

os quais, são elencados no artigo 1.830 do Código Civil/2002:

Art. 1.830 - Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge

sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam

separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois

anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara

impossível sem culpa do sobrevivente.

Pode observar-se que, para possuir direito sucessório, o

cônjuge, deve enquadrar-se no que a lei estabelece. E um dos requisitos

estabelecidos é que não esteja separado judicialmente.

Assim, demonstrou-se que o cônjuge sobrevivente é

herdeiro necessário, porém deve-se observar se o mesmo, ao tempo da morte do

de cujus, não estava separado judicialmente, ou separado de fato há mais de dois

anos do último. E, se separados há mais de dois anos, que o cônjuge

sobrevivente prove que não foi o culpado da separação. Ainda, o cônjuge

supérstite poderá beneficiar-se com todo o patrimônio, caso não haja

descendentes e ascendentes, independentemente do regime de bens em que fora

casado.

113 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p.78.


39

2.2.5 A Sucessão do Companheiro Sobrevivente

O companheiro supérstite tem tratamento diferenciado do

cônjuge sobrevivente. E, não pertence às classes de ordem de vocação

hereditária, nem tem direito de habitação; entretanto, é herdeiro no Brasil quanto

aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência, ou, quando o

companheiro falecido não tenha deixado parentes sucessíveis.

Ensina Nicolau 114 : “[...] o código não concedeu ao

companheiro – como fez com o cônjuge sobrevivente – o direito real de habitação

(art. 1.831)”.

Acrescenta Cahali115:

[...] embora contrários à modificação legislativa por subtrair do

companheiro-viúvo um direito assistencial outorgado ao cônjuge,

nova inclinação é no sentido de considerar insubsistentes pelo

novo código civil o direito real de habitação e o usufruto vidual116

previstos na legislação anterior.

Observa-se, no entanto que ao cônjuge é garantido o direito

real de habitação, já para o companheiro (a) não existe, portanto, o direito real de

habitação.

Pode observar também que o companheiro não foi incluído

na condição de herdeiro necessário no código civil de 2002, dispõe Dias117:

A inclusão do cônjuge, mas não do companheiro, como herdeiro

necessário tem levado a questionamentos sobre a

constitucionalidade de tal diferenciação, que não constava na

legislação pretérita nem é desejada por ninguém.

114

NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 99. 115


116 Usufruto vidual: Trata-se de usufruto legal que independe da situação econômica do companheiro. Pelos princípios do usufruto, não sobrevindo nova união, o usufruto é vitalício, extinguindo-se com a morte do usufrutuário. (VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 128).

117 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Família: Sucessões e Novo Código Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 134.


40

O direito sucessório do companheiro ou companheira ficou

estabelecido no Código Civil/2002:

Art. 1.790 - A companheira ou o companheiro participará da

sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na

vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota

equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-

lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a um

terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da

herança.

Nota-se no caput desse artigo que os companheiros só terão

direito de herdar no que diz respeito aos bens adquiridos onerosamente na

constância da união. E, se o companheiro concorrer com filhos comuns, terá

direito a mesma parte que couber a cada filho.

Se concorrer com descendentes só do autor da herança, o

companheiro sobrevivente receberá a metade da quota que cada um desses

receber. Se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá o companheiro

direito de até um terço da herança. Sendo que, somente, quando não houver

qualquer parente sucessível cabe ao companheiro supérstite a totalidade da

herança.

Todavia, deve-se fazer uma interpretação de maior

abrangência, no que diz respeito ao inciso IV do artigo 1.790 do Código

Civil/2002, no que se refere à destinação dos bens particulares do autor da

herança.


41

Ensina Nicolau118:

[...] quanto aos bens particulares do de cujus, não havendo

parentes sucessíveis, seu destino seria – em tese e pela letra fria

do art. 1.790 – o Município (art. 1.819). Porém, a redação do art.

1.844 parece solucionar a injustiça, concluindo que o município só

pode ser convocado a receber quando não houver companheiro.

Logo, o companheiro receberia a totalidade do patrimônio do de

cujus incluindo os seus bens particulares.

Nesse sentido, pode-se entender que caso não exista

herdeiros legítimos sucessíveis, o companheiro beneficiar-se-á com a totalidade

dos bens, isto é, com os bens adquiridos onerosamente como também os bens

particulares do autor da herança.

Sustenta Almeida119: “[...] nesse caso, não recolhe apenas

os bens adquiridos na constância da sociedade familiar, como parece determinar

o caput do art. 1.790, mas a totalidade dos bens do falecido”.

Observa-se que se inexistir parente sucessível, o

companheiro sobrevivente terá direito sucessório na totalidade da herança,

entretanto se houverem parentes sucessíveis, isto é ascendentes ou colaterais

até o quarto grau concorrerá com eles recebendo um terço da herança.

2.2.6 A Sucessão dos Colaterais no Brasil

Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1839 - “Se não houver

cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão

chamados a suceder os colaterais até o quarto grau”.

A quarta classe na ordem de vocação hereditária no Brasil

se compõe dos colaterais, que é chamada a suceder caso inexistam

descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente do autor da herança.

118

NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 107. 119 ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito das Sucessões. Sucessão em Geral. Sucessão

Legítima. v.18. São Paulo: Atlas, 2003. p. 71.


42

Entretanto, somente sucedem os colaterais que tiverem laço de parentesco com o

autor da herança até o quarto grau.

Antes de se adentrar no assunto é necessário esclarecer o

que são parentes colaterais em quarto grau. E sobre isto escreve Venosa120:

Na linguagem vulgar, parentes colaterais em quarto grau são os

‘primos-irmão’ entre si, os ‘tios-avós’ com relação aos ‘sobrinhos-

netos’ e estes com referência àqueles (Prats, 1983:69), os irmãos

são colaterais em segundo grau, pois que não existem colaterais

em primeiro grau.

Os colaterais são chamados à sucessão até o quarto grau

quando não houver descendentes, ascendentes ou cônjuges.

Assim explica Cahali121, “[...] não havendo sucessões na

linha reta, nem tampouco cônjuge ou companheiro em condições de receber a

herança, serão chamados os colaterais (CC, art. 1829 IV)”.

Conforme Venosa122: “Na classe dos colaterais, também os

mais próximos excluem os mais remotos, mas há direito de representação dos

filhos de irmãos (sobrinhos) [...]”.

Sobre o direito de representação na sucessão colateral

ensina Nicolau 123 : “Na sucessão colateral o direito de representação só é

conferido aos filhos dos irmãos do falecido, quando com irmãos deste

concorrerem”.

Observa-se que os tios do de cujus serão chamados à

sucessão somente se não existirem sobrinhos, mas cabe observar que ambos,

tios e sobrinhos se encontram em terceiro grau de parentesco.

120 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p.123. 121


122 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p.123.



43

2.7 O ESTADO COMO DESTINATÁRIO DOS BENS

Diz à lei que o Estado (Município, Distrito Federal ou União –

dependendo de onde está situado o bem) também pode recolher a herança caso

não exista sobrevivente sucessível.

Assim, a previsão legal do Código Civil/2002 é:

Art. 1.844 - Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem

parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança,

esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada

nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em

território federal.

A respeito expõe Cahali124:

O Poder Público não é propriamente herdeiro, pois não existente

para com o falecido qualquer vínculo (consangüíneo, civil ou

familiar), fundamento básico do direito sucessório. Mas pela

expressa previsão legal, é o destinatário do acervo hereditário, na

falta de pessoas sucessíveis a ele ligadas, evitando-se deixar

acéfala a herança, ou o indesejável abandono dos bens [...].

Analisando-se, podemos perceber que o Estado, o

Município, Distrito Federal e União não sendo herdeiros, recolhem os bens

deixados pelo de cujus caso não houver nenhum herdeiro suscetível. Recolhem-

se os bens para que não fiquem abandonados.

2.7.1 A Herança Jacente e Vacante no Brasil

Na sucessão pode haver situações em que se tem a

herança e não se têm herdeiros.

Ensina Roque125:

124


125 ROQUE, Sebastião José. Direito das Sucessões. São Paulo: Ícone, 1995. p. 39.


44

Considera-se herança jacente (hereditas jacens) aquela em que

não aparecem herdeiros, ou não são conhecidos. É uma herança

aguardando seus herdeiros. Não havendo testamento, a herança

é jacente e ficará sobe a guarda, conservação e administração de

um curador.

Portanto, entende-se que herança jacente são os bens

deixados pelo de cujus, quando não houver herdeiros legítimos ou testamentários

conhecidos. Os bens serão arrecadados e o juiz nomeará um curador para

administrá-los.


Art. 1.820 - Praticadas as diligências de arrecadação e ultimado o

inventário, serão expedidos editais na forma da lei processual, e,

decorrido um ano de sua primeira publicação, sem que haja

herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança

declarada vacante.

O juiz acompanhado de curador e escrivão irá à residência

ou escritório do autor da herança. O juiz manda arrolar e descrever os bens em

auto circunstanciado. Poderão estar presentes também o Ministério Público e a

Fazenda Pública.126

Sobre a herança jacente escreve Gomes127: “Trata-se de um

patrimônio sem titular atual, que deve ser administrado para devolver-se ao

herdeiro que aparecer, ou ao Estado”.

Percebe-se que se não houver herdeiro para receber a

herança, esta será destinada ao Estado, o qual assume a responsabilidade de

administrar a herança.

A herança não pode ficar sem dono, alguém deve

responsabilizar-se por ela para que não pereça o patrimônio do falecido. Cabe

126

GOMES, Orlando. Sucessões. 12 ed. rev, atual. e aum. de acordo com o Código Civil de 2002 / por Mário Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 73-74.

127 GOMES, Orlando. Sucessões p. 72-73.


45

então ao Estado assumir o encargo de cuidar dos bens e se constatada a

ausência de sucessores, o próprio Estado ficará com o patrimônio da herança.128

A herança jacente pode transformar-se em herança vacante,

aduz Gomes129:

A situação de jacência da herança é eminentemente transitória, ou

aparecem os herdeiros, ou não aparecem, e, nesse caso,

converte-se em herança vacante, recolhendo-a ao Estado

(Município, Distrito Federal e União).

A declaração da vacância se dá um ano após a publicação

do primeiro edital, e com ela os eventuais herdeiros colaterais já perdem o direito

à herança. Os demais herdeiros necessários e companheiros têm o prazo de

cinco anos a contar da abertura da sucessão para habilitarem-se na herança.130

Existe a diferença entre a herança jacente e herança

vacante, ensina Roque131:

Há diferença entre herança jacente e herança vacante. Na

jacente, não há certeza quanto à existência ou não de herdeiros e

por isso é um estado transitório da herança. Na vacante, o Poder

Público já tentou localizar herdeiros e trazê-los à herança sem

resultado positivo. Neste caso, a vacância é um estado definitivo.

Assim fica esclarecido que a herança jacente não há uma

certeza sobre a existência de possíveis herdeiros, sendo considerado um estado

transitório, já na herança vacante, se tem à certeza da não existência de herdeiro,

sendo um estado definitivo.

Ensina Campos132:

128

ROQUE. Sebastião José. Direito das Sucessões p. 39. 129 GOMES. Orlando. Sucessões p. 72. 130


ROQUE. Sebastião José. Direito das Sucessões p. 40-41. 132 CAMPOS. Antonio Macedo de. Direito das Sucessões. 2 ed. São Paulo: Javali Ltda, 1977. p.

43.


46

Ocorrendo o falecimento em território da União, os bens

integrarão o patrimônio desta entidade. Neste caso, será a

incorporação feita em caráter definitivo se, durante o transcorrer

do qüinqüênio nenhum herdeiro tiver se habilitado.

E, além disso, não sendo herdeiro percebe-se que o poder

público não tem o direito de Saisine.

E sobre isso nos coloca Gonçalves 133 : “Na realidade, o

Poder Público não é herdeiro, não lhe sendo, por isso, reconhecido o direito de

Saisine”.

O terceiro e último capítulo, tratará sobre a sucessão

testamentária no direito brasileiro, abordando-se as varias formas de testamentos

e também como ocorre à revogação do testamento.



CAPÍTULO 3

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL

3.1 O TESTAMENTO EM GERAL

Além da sucessão legítima o herdeiro também poderá

receber herança na sucessão testamentária, através do testamento.

Sobre a definição de testamento ensina Venosa134: “O atual

Código preferiu não definir o instituto atendendo as críticas da doutrina”.

Conforme discorre Farias 135 “[...] testamento é negócio

jurídico personalíssimo, unilateral, formal ou solene e revogável”.

Aduz Farias136:

É personalíssima porque só pode emanar, única e

exclusivamente, da vontade do testador, declarada por ele próprio,

pessoal, indelegável e diretamente, não se admitindo a sua

manifestação através de procuradores ou representantes legais.

Logo, o testamento é considerado um ato personalíssimo

porque deve partir do testador a idéia de dispor de seu patrimônio, porém pode o

testador receber ajuda para preparar o testamento e isto pode ser feito por

advogado, notário ou outra pessoa, desde que não tenha interesse no

testamento.


FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 123. A Sucessão Testamentária no Brasil

136 FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p.123.


48

Segundo Farias, o testamento é negócio jurídico unilateral,

pois depende unicamente da manifestação da vontade do testador de dispor,

sendo uma vontade livre, solitária e soberana.137

O testamento é um ato solene, sobre isto ensina Venosa138:

A manifestação de vontade contida em um testamento deve ser

efetivada por meio de formalidades determinadas na lei. Tais

formalidades têm por escopo dar o máximo de garantia e certeza

à vontade do testador, bem como arcar de respeito o ato.

Conforme Gomes, as formalidades que devem ser

observadas no testamento tem por finalidade assegurar à livre e consciente

manifestação da vontade do testador, atestar a veracidade das disposições e

oferecer aos interessados um título eficaz para obter o reconhecimento de seus

direitos.139

O testamento é negócio jurídico revogável e assim escreve

Venosa140:

A possibilidade de revogá-lo é elemento básico do instituto. Tanto

que é nula qualquer disposição que vise eliminar a revogabilidade

do ato de última vontade, não se admitindo, pois, renúncia à

liberdade de revogar.

Segundo Farias, tem-se como não escrita a cláusula no

testamento onde o testador se compromete a não revogar o testamento. A

vontade do testador, portanto pode ser alterada a qualquer momento pelo

testador, sendo que as pessoas beneficiadas no testamento não tem direito

algum, antes da morte do testador. Antes da morte do testador há somente uma

137

FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p.124. 138


GOMES, Orlando. Sucessões p. 87. 140 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 103.


49

expectativa de direito porque as disposições podem ser mudadas a qualquer

tempo.141

Sobre a sucessão testamentária ensina Rizzardo142:

[...] a sucessão testamentária, ou ex testamento, cujo significado

exsurge da própria designação, ou a sucessão que se processa

de acordo com a vontade do titular do patrimônio. Possui ele

liberdade de dispor quanto à partilha dos bens que ficarem após

sua morte. ‘Assim havendo herdeiros necessários nesta classe os

descendentes e ascendentes necessários, unicamente metade

dos bens disponíveis pode ser distribuída em testamento’.

A sucessão testamentária ocorre quando o próprio autor da

herança, ainda em vida dispõe de seus bens. Sobre isto ensina Nicolau143:

[...] se o cidadão não estiver satisfeito com a destinação, que a lei

atribui ao seu patrimônio para após sua morte, ele próprio está

autorizado a – observadas certas limitações – indicar as pessoas

que herdariam o seu patrimônio e em proporção.

Nota-se que se o autor da herança, ainda em vida, não se

conformar que a lei destine o seu patrimônio, aos indicados por ela, a pessoa

poderá então indicar quais deseja beneficiar, porém deverá respeitar a parte

legítima dos herdeiros necessários.

O Código Civil/2002 prescreve:

Art. 1.857 – Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da

titularidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua

morte.

§ 1º - A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser

incluída no testamento.

141

FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 127. 142

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p. 18. 143 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 111.


50

Observa-se, no entanto que pela lei, toda pessoa capaz

poderá fazer o testamento, destinando os seus bens a quem desejar. Mas deverá

resguardar a parte legítima para os herdeiros necessários.

A respeito dos sucessores instituídos pelo testador assim

escreve Venosa144:

[...] o testador estatui herdeiro testamentário, ao lhe arbitrar uma

porção fracionária ou percentual da herança, ou legatário, ao lhe

atribuir bens certos e determinados do patrimônio. O herdeiro é

sucessor universal, quer provenha da ordem legal, quer provenha

da vontade do testador. O legatário é sucessor singular, e só virá

a existir por meio do testamento.

Observa-se que pelo testamento podem-se instituir herdeiros

ou legatários sendo os herdeiros sucessores universais, isto é, recebem os bens

como um todo; já o legatário sucede a título singular recebendo bem certo e

individualizado, através de disposição testamentária.

3.1.1 Origem histórica do testamento

Segundo Venosa, primitivamente não se conhecia o

testamento. O princípio das civilizações antigas era que toda a propriedade

estava ligada a família e por meio da religião não se poderia afastar dela, isso no

direito Hindu e Grego. Em Roma na Lei das XII Tábuas existiam duas formas de

testamento: a calatis com ittiis que era feito por ocasião dos comícios, duas vezes

por ano, sob a presidência do pontífice máximo, onde o pai da família podia

manifestar sua última vontade, tendo o povo como testemunha e usava-se esta

forma nos tempos de paz e caiu em desuso no séc. II a.C. Havia também o

testamento in procinctu que era feito perante o exército posto em ordem de

combate, em tempo de guerra, e caiu em desuso no século I a.C.145

Ainda, segundo Venosa, depois no período pré-clássico

surgiu o testamento per aes et libram (cerimônia com a balança e bronze). Nesta

144



51

forma, quem temesse a morte, poderia entregar seu patrimônio a um amigo, por

meio do negócio denominado mancipátio, dizendo como queria distribuir seus

bens após sua morte. E a partir desse testamento, do “bronze e da balança”,

passa ser este o ato mais importante que um pater familias podia praticar no seu

grupo familiar. Primeiramente esta forma de testar era feita oralmente, depois

também por escrito. No período pós-clássico surge o molde das formas

testamentárias que chegaram até nós, que foram os testamentos privados e

públicos.146

Os povos romanos valorizavam muito o testamento, sobre

isto escreve Monteiro147:

[...] os romanos tinham verdadeiro horror pela morte sem

testamento. Para eles, nenhuma desgraça superava a de falecer

ab intestato; maldição alguma era mais forte do que a de augurar

a um inimigo o morrer sem testamento. Finar-se ab intestato

redundava numa espécie de vergonha.

Percebe-se que para os romanos o testamento era de suma

importância, pois se morresse alguém sem ter deixado o testamento era visto

como uma desgraça e era vergonhoso.

Os germânicos por sua vez, valorizavam o vínculo

consangüíneo. Ensina Monteiro148:

O velho direito germânico desconhecia, porém, a sucessão

testamentária. Nele predominava a concepção de que os

herdeiros são feitos por Deus. Só os herdeiros pelo vínculo de

sangue são verdadeiros e únicos herdeiros (heredes gignuntur,

nun scribuntur). Tal idéia ainda permanece bem viva no camponês

alemão, para quem “os bens correm como o sangue.

146


MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 4. 148 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 4.


52

Conforme visto, observa-se que os germânicos sempre

respeitaram o vínculo consangüíneo. Sendo somente sucessíveis os herdeiros

por vínculo de sangue.

No decorrer dos tempos começou-se a ter certas restrições

para testar. Ensina Rizzardo149:

[...] na defesa e preservação da própria família, o Direito romano,

copiando o Direito grego, estabeleceu uma primeira restrição, um

primeiro limite à liberdade de testar. Era uma quarta parte que

deveria ser reservada aos parentes próximos do testador [...]

JUSTINIANO elevou aquela parte, chamada legítima, a um terço

da sucessão, quando o sucessor tivesse quatro filhos, e à metade

se tivesse mais que quatro filhos. Era a garantia e preservação do

patrimônio em benefício da família.

Nota-se que os próprios romanos tiveram a idéia de

estabelecer certas restrições no tocante ao testamento. Primeiramente começam

a reservar um quarto dos bens para destinar aos parentes mais próximos, depois

foi evoluindo e Justiniano colocou que um terço do patrimônio deveria ser

destinado aos parentes do finado, se este tivesse quatro filhos, e se tivesse mais

do que quatro filhos deveria ser destinado a estes a metade do patrimônio.

Antes do Código Civil de 1916, havia diversas formas de

testamentos, sobre isto escreve Venosa150:

[...] antes do código civil de 1916, as formas testamentárias,

segundo as ordenações de Filipinas, eram: o testamento aberto

ou público, feito por tabelião; o testamento cerrado, com

respectivo instrumento de aprovação; o testamento feito pelo

testador (particular) ou por outra pessoa e o testamento per

palavra (nuncupativo), com a assistência de seis testemunhas.

E ainda, leciona Gomes151:

149

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p. 15. 150

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 134. 151 GOMES, Orlando. Sucessões p. 86.


53

Antes do Código Civil, conheciam-se, no regime das ordenações,

o testamento aberto, o cerrado, o particular e o per palavra,

permitindo-se, outrossim, o testamento conjuntivo ou de mão

comum.

No direito brasileiro atualmente utiliza-se pouco a forma de

testamento para dispor do patrimônio para após a morte. Ensina Venosa152:

Divaga-se a respeito de por que o testamento é tão pouco

utilizado entre nós. Uma primeira resposta a essa indagação é

justamente porque a ordem de chamamento hereditário feito pela

lei atende, em geral, ao vínculo afetivo familiar. Normalmente,

quem tem um patrimônio espera que, com sua morte, os bens

sejam atribuídos aos descendentes. E são eles que estão

colocados em primeiro lugar na vocação legal.

Esclarece Farias e Veloso, é muito raro no Brasil se fazer

testamento, a grande maioria das sucessões sempre é a legítima.

3.2 CAPACIDADE PARA TESTAR E ADQUIRIR POR TESTAMENTO

Na sucessão testamentária nem todas as pessoas são

capazes de testar.

Ensina Venosa153: “Todas as pessoas físicas ou jurídicas

podem receber por testamento, só as pessoas físicas podem testar”.

Continua Venosa 154 : “O agente capaz de testar tem

legitimidade ativa para o testamento. Aquele que pode receber por testamento

tem legitimidade passiva testamentária”.

Diz o Código Civil/2002: Art. 1.860 – “Além dos incapazes,

não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.

Parágrafo único: Podem testar os maiores de dezesseis anos”.

152


VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 175. 154 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 175.


54

Não pode testar o menor que não completou 16 (dezesseis)

anos, mesmo que lhe falte apenas um dia para completá-los, pela ausência de

discernimento e vontade. Se testar com menos de 16 (dezesseis) anos o

testamento é nulo, por falta de capacidade testamentária ativa.155

Sobre a incapacidade por falta de discernimento ou

enfermidade mental, ensina Venosa 156 : “No momento da elaboração do

testamento, o agente deve ter a capacidade de entender o ato e seu alcance”.

O demente é aquele que testou sob estado de alienação, por

exemplo, sob efeito de alucinógeno, não tem capacidade de testar e leva-se em

consideração o momento que foi elaborado o testamento. Ainda, a incapacidade

superveniente não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida

com a superveniência da capacidade.157

Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.861 – “A incapacidade

superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do

incapaz se valida com a superveniência da capacidade”.

Sobre a capacidade de surdo-mudo poder testar, ensina

Monteiro 158 : “[...] não pode testar surdo-mudo que não saiba exprimir sua

vontade”.

Para o surdo-mudo poder testar, é necessário e

imprescindível que este saiba escrever, podendo testar sob a forma cerrada. Se

for somente surdo, pode testar pela forma pública.159

Observa-se que não podem testar os menores de 16

(dezesseis) anos, aqueles que no momento da feitura do testamento não tiverem

o pleno discernimento ou aqueles que de uma forma geral não puderem exprimir

sua vontade.

155

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 92. 156



MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 93. 159 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 182.


55

A capacidade testamentária passiva ou a capacidade de

adquirir por testamento, também sofre restrições, existe a incapacidade absoluta

e relativa para receber o testamento.

Sobre a capacidade de adquirir por testamento, ensina

Venosa160:

[...] qualquer pessoa é capaz de receber por testamento, seja

física ou jurídica. Só a pessoa tem capacidade no direito e não é

diferente no direito testamentário. Coisas e animais não podem

receber por testamento, a não ser indiretamente por meio dos

cuidados do herdeiro ou legatário.

Diz o Código Civil/2002: Art. 1.798 – “Legitimam-se a

suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da

sucessão”.

Também podem ser beneficiadas por testamento as pessoas

jurídicas inclusive fundações em formação para atender finalidades úteis, culturais

ou humanitárias.161


Art. 1.799 – Na sucessão testamentária podem ainda ser

chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo

testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II - as pessoas jurídicas;

III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo

testador sob a forma de fundação.

160

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 185. 161 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões p. 151.


56

Sobre o nascituro observa Diniz 162 : “E se o herdeiro

necessário nascer com vida, ser-lhe-á deferida à sucessão, com os frutos e

rendimentos relativos à deixa, a partir do óbito do autor da herança”.

Esclarece Venosa163:

[...] nossa lei permite que não só já concebido quando da morte (o

nascituro) possa receber pelo testamento, como também pela

eventual de pessoas designadas pelo testador e existentes ao

abrir-se a sucessão.


Art. 1.800 - No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da

herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador

nomeado pelo juiz.

§ 1º [...]

§ 2º [...]

§ 3º [...]

§ 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não

for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo

disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros

legítimos.

Portanto observa-se que o nascituro terá direito de adquirir

por testamento como também a prole eventual, observados os 2 (dois) anos

estabelecidos por lei para a concepção do herdeiro esperado. E deve este nascer

com vida.

Sobre a incapacidade relativa ou a falta de legitimação para

adquirir por testamento, dispõe o Código Civil/2002:

Art. 1.801 - Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:

162

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro p. 153. 163 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 185.


57

I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu

cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;

II - as testemunhas do testamento;

III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua,

estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;

IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão,

perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o

testamento.

Diniz164 refere-se ao inciso I deste artigo:

[...] a pessoa que redigiu o testamento é suspeita, podendo abusar

da confiança que o testador nela depositou, alterando o conteúdo

de sua vontade, induzindo-o a beneficiá-lo ou a dispor seu

consorte a parente próximo.

As testemunhas do testamento não podem ser beneficiadas,

pois poderiam influenciar o testador, assim também o oficial público não pode

receber por testamento no sentido deste poder coibir abusos e distorções.165

Também não pode receber por testamento a concubina,

salvo se esta for separada de fato do cônjuge há mais de cinco anos, sem culpa

sua.166

Entende-se, portanto que ocorrem situações na sucessão

testamentária em que nem todas as pessoas podem testar e nem todas as

pessoas podem ser beneficiadas por testamento.

164

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro p. 154. 165

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 190-191. 166 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 190-191.


58

3.3 DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS

Como já visto na sucessão testamentária, a pessoa pode

dispor de seus bens para depois da morte. Além disso, podem-se fazer

disposições, ensina Farias167:

Assim sendo, disposição testamentária ou cláusula testamentária

é a derradeira manifestação de vontade do autor da herança,

atribuindo patrimônio a pessoa certa e determinada (ou

determinável) para depois de sua morte ou realizando outras

disposições de vontade.

Escreve Rizzardo168:

As disposições de última vontade referem-se, pois, à devolução

dos bens aos herdeiros legítimos ou instituídos, abrangendo,

também, outras finalidades, como o reconhecimento de um filho, a

nomeação de tutores ou de testamenteiro, e mesmo a revogação

de um testamento anteriormente feito.

Entende-se que as disposições testamentárias são

disposições de última vontade do testador, sobre a destinação dos bens, como

também, dispor sobre reconhecimento de filho e outras disposições.

Sobre a interpretação de um testamento ensina Venosa169:

A interpretação de um testamento faz-se sob os mesmos

princípios de qualquer ato ou negócio jurídico. O interprete deve

procurar a real intenção do testador. Os métodos são os de

interpretação em geral: estuda-se a redação; a concatenação

lógica; as diversas cláusulas em conjunto; o momento em que foi

elaborado o testamento; o local; a época da vida do testador e seu

estado de saúde; as pessoas que o cercavam e com ele

conviviam na época; seus amigos e inimigos; seus gostos e

desgostos; amores e desamores; tudo enfim que sirva para ilustrar

o intérprete, o julgador, em última análise, do real sentido de sua

167


RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p. 320. 169 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 229.


59

vontade. Nisso está o conjunto interpretatório testamentário, que

não foge as regras gerais de interpretação.

Conforme Venosa, para interpretar-se um testamento deve

estar presente os métodos gramatical, lógico, sistemático e histórico.

Observando-se dessa forma o artigo 21, da parte geral do Código Civil Brasileiro.

Expõe o Código Civil/2002: Art. 1.899 – “Quando a cláusula

testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que

melhor assegure a observância da vontade do testador”.

O interprete não deve fugir do texto e do contexto do

testamento e sobre isto escreve Veloso170:

Sob pretexto de apurar qual é a intenção, não tem direito o

interprete de criar, inventar, estabelecer o que ele acha coerente,

racionável e justo, impondo, afinal, a sua vontade, substituindo-se

pelo do defunto, traindo a memória do de cujus e o que este

deixou perenizado no seu testamento. Enfim, não pode o

interprete, interpretando, travestir-se de testador do testamento

alheio.

Observa-se que o interprete quando interpretar um

testamento não poderá impor sua vontade e sim colocar-se no tempo e na

situação em que foi elaborado o testamento, sem ferir ou ultrapassar o

pensamento, o sentimento do autor da herança.

Sobre a liberdade de testar ensina Farias171:

A liberdade de testar e de instituir herdeiros ou legatários não é

absoluta nem ilimitada. O art. 1845 elenca os descendentes,

ascendentes e cônjuge como herdeiros necessários, restringindo-

se o poder de disposição do titular do patrimônio. Na hipótese de

haver esses herdeiros o titular somente poderá dispor de metade

de seu acervo patrimonial, restando à outra metade indisponível,

insusceptível de ato de disposição testamentária.

170

VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil. vol. 21. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 210. 171 FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 231.


60

Vê-se que a liberdade de testar sofre algumas restrições,

quando houver descendentes, ascendentes ou cônjuge suscetível. Havendo

esses, o titular do patrimônio somente poderá dispor em testamento metade dos

seus bens, cabendo a outra metade para os herdeiros necessários.

3.3.1 Disposições simples, condicionais, com encargos, por certa causa e a termo

Sobre as disposições ou cláusulas testamentárias assim diz

o Código Civil/2002: Art. 1.897 – “A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode

fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo

motivo”.

Ocorre disposição pura e simples quando no testamento,

houver atribuições de bens ou quotas, sem exigir nada em troca. Isto é, não se

exigindo neste caso, uma contraprestação do herdeiro.172

Assim dispõe Rizzardo173: “[...] é nomeado um herdeiro sem

qualquer condição, ou sem nada exigir-se em troca. Não se impõe alguma

obrigação ao herdeiro ou legatário [...]”.

Observar-se que a disposição pura e simples ocorre quando

no testamento, o testador atribui bens ao herdeiro, sem exigir nada em troca.

No testamento também podem ser instituídas as disposições

condicionais.

Sobre o assunto esclarece Farias 174 : “Quando estiverem

submetidos a uma condição os efeitos de determinada cláusula ficarão

postergados, submetidos à ocorrência de um acontecimento futuro e não certo”.

Com a disposição sob condição, observar-se que a

transmissão do bem só ocorrerá quando acontecer aquele fato previamente 172

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p. 322. 173

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões p. 323. 174 FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 234.


61

estabelecido no testamento, ou quando o herdeiro realizar o ato exigido pelo

testador.

Ainda pode ocorrer que o testador coloque no testamento

cláusula exigindo encargo, dispõe sobre o assunto Farias175:

[...] é possível impor um encargo ao beneficiário da cláusula

testamentária, exigindo verdadeira contraprestação, de forma a

criar uma obrigação ao beneficiário do ato. Por óbvio, exigi-se a

aceitação do beneficiário, pela qual se obriga ao cumprimento do

ônus.

Pode-se observar que no encargo há uma exigência do

cumprimento da contraprestação por parte do herdeiro ou legatário.

Outra cláusula pode ser por certa causa que assim ensina

Nicolau176:

[...] se permite a nomeação de herdeiro por certo motivo, como,

por exemplo, a contemplação pelo testador de determinada

pessoa pelo fato de esta ter salvado a sua vida em dia de

calamidade.

Observa-se que nesta cláusula o testador procura

compensar alguém com o testamento, por um favor recebido no passado.

Sobre cláusula submetida a termo ensina Farias177:

[...] não se admite cláusula submetida a termo, por contrariar o

princípio da perpetuidade do título que transmite propriedade, bem

como por violar o caráter irrevogável da aceitação da herança.

Assim sendo, a cláusula testamentária que sujeitar os seus efeitos

a um termo (inicial ou final), é nula de pleno direito [...].

175


NICOLAU, Gustavo René. Direito civil: Sucessões, p. 128. 177 FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 234.


62

Portanto, entende-se que não se permite uma disposição

para o herdeiro receber a sua parte a partir de um lapso de tempo, depois da

morte do testador.

3.3.2 Disposições nulas e anuláveis

A respeito das disposições nulas e anuláveis, colacionamos

a sua disposição legal estabelecida no Código Civil/2002, bem como algumas

disposições doutrinárias.

Sobre disposições nulas assim diz o Código Civil/2002:

Art. 1.900 – É nula a disposição:

I – que institua herdeiro ou legatário sob condição captatória de

que este disponha, também por testamento, em benefício do

testador, ou de terceiro;

II – que se refira à pessoa incerta, cuja identidade não se possa

averiguar;

III – que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de

sua identidade a terceiro;

IV – que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do

legado;

V – que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e

1.802.

É nula a disposição que tiver cláusula do testador, em que

este determina que o beneficiário compense o que recebeu, beneficiando o

testador ou terceiro. Também é nula a cláusula, se não conseguir identificar o

beneficiado; a disposição onde perdeu-se o caráter personalíssimo, ou onde o

testador deixar para fixar o valor do legado ou quota hereditária por terceiro.178



63

O inciso V do artigo 1.900 do CC/2002 refere-se aos artigos

1.801 e 1.802. Vedando a estipulação de benefícios as pessoas elencadas pelos

artigos, sobre isto escreve Farias179:

[...] vedando a estipulação de benefício em favor da pessoa que

escreveu o testamento, bem como o seu cônjuge, companheiro,

ascendente e descendente, das testemunhas do testamento, do

concubinato impuro, do tabelião, civil ou militar, perante o qual se

elaborou o testamento, bem como em favor de terceiro interposto,

caracterizando simulação.

Pode também surgir situações onde a disposição seja

anulada. Escreve Nicolau180:

O erro na designação de um herdeiro não é comum, mas a lei

buscando novamente a fidelidade da vontade do testador –

estipula que a disposição será anulada caso se comprove que o

engano aconteceu

Entende-se que se provado o erro na designação da pessoa

do herdeiro ou legatário, anula-se a disposição.

3.3.3 Identificação dos beneficiários e pluralidade de sucessores

O testador quando fizer o testamento deve ser claro em

identificar os herdeiros ou legatários.

Ensina Venosa181: “O sucessor deve ser suficientemente

identificado pelo disponente. Não é necessário que o qualifique, embora

conveniente. Por vezes, um simples apelido ou sinal distintivo identifica-o”.

Afirma-se então que, o testador deve ser o mais claro

possível quando fizer o testamento para que depois de sua morte, este seja

179


NICOLAU, Gustavo René. Direito civil: Sucessões p. 129. 181 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das Sucessões p. 235.


64

interpretado da maneira que ele o dispôs. Isto é que identifique claramente o

destinatário da herança.

Sobre a pluralidade de herdeiros escreve Venosa182: “Se o

testador instituir mais de um herdeiro, sem especificar quotas, a presunção é de

que se partilhará em partes iguais a porção disponível”.

Neste sentido ao analisar o testamento leva-se em

consideração a presunção.

Ainda, pode ocorrer que o testador nomeie certos herdeiros

individualmente e outros coletivamente.

De acordo com Código Civil/2002: Art. 1.905 – “Se o

testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, a

herança será dividida em tantas quotas forem os indivíduos e os grupos

designados”.

Dispõe sobre o assunto Venosa183:

[...] se o testador disser que deixa um terço da herança a Pedro e

Paulo, outro terço a Antônio e outro terço aos filhos de João, a

herança será dividida em três partes, porque há três grupos de

divisão os filhos de João, não importando quantos sejam,

receberão um terço da herança.

Observa-se, no entanto que a disposição deve ser

interpretada no sentido de preservar a vontade do testador.

Pode ocorrer que o testador exclui determinado bem da

porção de um herdeiro testamentário, esse bem pertencerá aos herdeiros e não

182

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das Sucessões p. 237. 183 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das Sucessões p. 237.


65

os de outros, primeiramente se determinam às quotas determinadas e o restante

dividir-se-á entre os remanescentes.184

3.4 FORMAS DE TESTAMENTO

O Código Civil/2002 descreve três formas ordinárias de

testamentos que são: público, cerrado e particular.

3.4.1 Testamento público

Entre as formas ordinárias de testamento existe o

testamento público.

Ensina Veloso185: “No Brasil, o testamento público é a forma

mais utilizada pelos que resolvem fazer suas manifestações de última vontade.”

Os requisitos essenciais do testamento público estão

elencados no artigo 1.864, incisos I, II, III, e parágrafo único do Código Civil/2002.

Escreve Veloso186:

O testamento público, então, é uma escritura pública, um ato

notório, que deve ser lavrado ou redigido em livro de notas. E a

escritura não pode ser feito ao contrário de outros atos – por

escrevente ou demais empregados do serviço notarial. É ato

privativo e indelegável do tabelião, que recebeu delegação do

Estado para exercer o respectivo serviço notarial, mas pode ser

escrito por seu substituto legal.

Observar-se que o testamento é uma escritura pública que

deve ser lavrado em livro de notas e deve ser feito pelo tabelião, ou por seu

substituto legal.

184


VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 136. 186 VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 136.


66

Para o testamento público, exigem-se duas testemunhas, e

por serem estas essenciais para a validade do ato, devem permanecer atentas a

tudo que acontece, e o ato do testamento só se tornará completo com a

assinatura de todos.187

Quando o testador não souber ou não pode assinar o

testamento, a lei determina que uma das testemunhas do testamento realize a

assinatura a seu rogo.188

No caso de pessoa muda fazer testamento, este deverá ler

seu próprio testamento, ou deverá designar alguém para fazê-lo, na presença de

duas testemunhas, e a leitura não pode ser feita por uma das testemunhas. Já o

testador cego por sua vez, se fizer testamento público, a lei exige que ocorra

dupla leitura; isto é; uma realizada pelo tabelião e outra por uma das testemunhas

indicadas pelo testador.189

3.4.2 Testamento cerrado

Dentro dos testamentos ordinários elencados pelo Código

Civil/2002 está o testamento cerrado.

Ensina Veloso190: “Testamento cerrado, também chamado

secreto ou místico, é o escrito pelo testador, ou por pessoa, a seu rogo, ficando

sujeito à aprovação pelo tabelião ou por seu substituto legal”.

Entende-se que o testamento cerrado o testador redige as

suas disposições, ou pode também pedir a alguém redigi-la, em seu lugar, mas

devendo sempre o testador assiná-lo.

187

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 200-201. 188

NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões, p. 116. 189

NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões, p. 117. 190VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 147.


67

Este modo de testamento é escolhido por aqueles que

querem manter os desejos sobre a última vontade em segredo.191

Dispõe Nicolau192:

Após a redação do testamento, o testador deve entregá-lo ao

tabelião na presença de duas testemunhas, declarando

expressamente que aquele é seu testamento e que deseja seja

aprovado. Neste momento se o testador for surdo, deverá

escrever – na face externa do papel ou do envoltório – que aquele

é seu testamento cuja aprovação lhe pede.

O testador ao entregar o testamento ao tabelião perante

duas testemunhas, pedindo sua aprovação, inicia-se a fase do auto de aprovação,

onde o tabelião declara o recebimento do testamento.

Ensina Rodrigues 193 : “[...] declara que o testador, na

presença das testemunhas, entregou-lhe aquele testamento para ser aprovado”.

O auto deve ser lavrado e lido na presença do testador e das

duas testemunhas, os quais deverão assiná-lo.194

O testamento cerrado abrange duas solenidades: o escrito

particular que contém as disposições de última vontade e o auto de aprovação.

Sendo que o escrito particular a carta sigilada, onde contém as disposições para

depois de sua morte e o auto de aprovação é aquele lavrado pelo tabelião como

sendo o instrumento público de aceitação do testamento.195

191

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 204. 192 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 118. 193

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das Sucessões. 25 ed. v. 7. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 162.


195 VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p 148.


68

Sobre a preservação do testamento cerrado escreve

Venosa196:

O testamento é entregue ao testador. Ele deverá cuidar de sua

preservação. Poderá guardar consigo em caixa forte bancária ou

confiar a guarda a um terceiro, interessado ou não. Vimos que o

grande inconveniente é a dificuldade que pode apresentar sua

preservação. Poderá ser redigida em mais de uma via, de teor

idêntico, para favorecer a preservação.

Nota-se que é responsabilidade do próprio testador de guardar

com zelo o seu testamento, podendo ocorrer a sua dilaceração

com o passar do tempo. Cabe o testador preocupar-se para a

manutenção do mesmo redigi-lo em mais vias.

Sobre a unicidade de tempo e lugar no testamento cerrado,

ensina Veloso197:

Requisito substancial da feitura do testamento cerrado é a

unidade de tempo e lugar: todas as formalidades são cumpridas

seguidamente; desde a entrega da cédula até assinar o último co-

participante, nenhum se afasta, e o oficial não interrompe a

lavratura do auto de aprovação para fazer procurações, contratos

ou qualquer outro ato funcional.

Pode-se observar que no testamento cerrado, a lavratura

faz-se em uma só sessão, em ato contínuo, sem interrupção.

Depois das solenidades, quando já tiver sido lido o

testamento e este for assinado, o tabelião deve cerrar e coser o testamento

aprovado. E depois de lacrado, o testamento é entregue ao testador. No serviço

notarial fica registrada uma simples nota a respeito da aprovação do

testamento.198

196

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 209. 197

VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 150. 198 VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 153.


69

3.4.3 Testamento particular

Outra forma de testamento ordinário é o testamento

particular. Aduz Veloso199: “O testamento particular é o ato de disposição de

última vontade, escrita de próprio punho ou mediante processo mecânico,

assinado pelo testador e lido a três testemunhas, que também assinam”.

Nesse sentido entende-se que o testamento particular ocorre

quando o testador escreve com próprio punho ou com ajuda de processo

mecânico, a disposição de última vontade. E o testador deve ler o testamento

para as três testemunhas que também devem assinar o testamento. Se não se

observar esses requisitos o testamento incorre em nulidade.

O testamento não pode ter rasuras. Escreve Veloso200: “O

documento não pode conter rasuras ou espaços em branco. Nada, enfim, que

possa causar suspeita, dúvidas”.

Percebe-se que a lei adverte para que o testamento

particular não tenha rasuras ou espaços em branco para que com a observância

dessas particularidades se tenha um documento com maior garantia.

O testamento particular pode ser regido em língua

estrangeira, mas todas as testemunhas devem conhecer a língua utilizada pelo

testador. Também se exigem nesta forma de testamento a assinatura do testador,

a leitura e assinatura das testemunhas.201

Sobre os procedimentos a serem realizados após a morte do

testador. Ensina Nicolau202:

Quando o testador falecer, seu testamento deverá ser levado às

mãos do juiz do inventário, com citação dos herdeiros legítimos. É

199

VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 156. 200

VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 158. 201

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 214. 202 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 119.


70

neste momento que as testemunhas terão a maior importância.

Isso porque o art. 1.878 diz que, se elas concordarem perante o

juiz (o adjetivo conteste significa “que afirma o mesmo que outro”)

sobre o fato da disposição, ou, ao mesmo, sobre a sua leitura

perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim

como a do testador, o testamento será confirmado.

Percebe-se que falecendo o testador, o testamento deve ser

levado a juízo e as testemunhas devem ser convocadas para confirmar o

testamento, isto é sobre a sua leitura, se ocorreu, e o reconhecimento feito por

elas, sobre a própria assinatura, como também a do testador.

3.4.4 Testamento particular extraordinário

Pelo artigo 1.879 do Código Civil/2002, houve uma

importante inovação, pois trata o artigo, de outra forma de testamento especial.

Explica Veloso203:

È uma forma simplificada, que deve ser escrita de próprio punho,

não se admitindo, portanto, a utilização de meios mecânicos, e

assinada pelo testador. Não requer testemunha alguma. Mas só

pode ser elaborado em circunstâncias excepcionas, que impedem

ou dificultam extremamente o testador de servir-se de outra forma

testamentária, ou do próprio testamento particular, em sua

configuração normal (art. 1.876). E o testador precisa mencionar,

na escrita, a circunstância referida, que afinal, justifica a facção

testamentária por esse modo.

Como visto, na forma de testamento particular extraordinário

deve-se observar se este foi escrito por próprio punho do testador, se foi assinado

por ele e só é admitido em circunstâncias que não possa fazê-lo de outra forma.

Deve ainda o testador mencionar o motivo o qual o levou a fazer o testamento

desta forma. Esta forma de testamento não requer testemunha.

Esta forma de testamento cabe ao juiz decidir se aceita ou

não.

203 VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p 162.


71

Ensina Nicolau204: “Quando da abertura da sucessão, o juiz

terá a discricionariedade para confirmá-la”.

Portanto, percebe-se que cabe ao juiz sobre a apreciação e

confirmação do testamento.

Se o testador fez o testamento e a causa emergencial

desaparecer não pode ser validado ao testamento excepcional.

Escreve Nicolau205: “[...] caso o testador sobreviva à referida

situação emergencial, ele terá o prazo de 90 dias para testar na forma ordinária,

sob pena de, não o fazendo, caducar o testamento realizado”.

Nota-se que se caso o testador superar a situação de perigo,

ele terá um prazo para fazer o testamento de forma ordinária.

3.5 TESTAMENTOS ESPECIAIS

Existem também os testamentos especiais: o marítimo,

aeronáutico e militar. Escreve Venosa206:

Os testamentos especiais, marítimos, aeronáutico e militar, são

formas excepcionais de testar. Existe ainda, dentro do testamento

militar a forma nuncupativa. São testamentos de existência

transitória, de pouquíssimo alcance pratico.

Desta forma entende-se que os testamentos especiais são

de pouco uso prático e dentro do testamento militar existe a forma nuncupativa.

Sobre a existência ou não de outras formas testamentárias,

ensina Venosa207:

204



VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 195. 207 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 195.


72

Não há outras formas testamentárias permitidas, apesar de o art.

1.887 (antigo, art. 1.631) afirmar que não há outros testamentos

“especiais”, além dos enunciados no código. Isto ocorre porque o

direito anterior admitia formas especiais, hoje abolidas, como no

testamento nuncupativo, que remanesce como subespécie de

testamento militar e ressurge na forma de testamento particular,

[...].

Percebe-se que não há outras espécies de testamentos

permitidos no Brasil do que aqueles elencados nos artigos 1.862 e incisos e 1.886

e incisos do Código Civil Brasileiro.

3.5.1 Testamento marítimo e aeronáutico

Dentro das formas especiais de testar, encontra-se o

testamento marítimo e aeronáutico que podem ser utilizados da seguinte forma.

Aduz Venosa208:

O testamento marítimo pode ser utilizado por quem estiver em

viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante. Será

lavrado perante o comandante, em presença de duas

testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público

ou cerrado. O registro será feito no diário de bordo [...].

Percebe-se que o testamento marítimo pode ser feito no

próprio navio, perante o comandante e na presença de duas testemunhas. E deve

ser feito de forma pública quando o comandante atuar como tabelião e de forma

cerrada quando entregue fechado ao comandante. Ainda deve ser registrado no

diário de bordo.

Ensina Veloso209:

O testamento marítimo ou o aeronáutico ficará sob guarda do

comandante, que o entregará a autoridades administrativas do

primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no

diário de bordo.

208

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 218. 209 VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 172.


73

Conforme Nicolau, o testamento marítimo, exige a lei, que

seja feito perante o próprio comandante, já o testamento aeronáutico seja feito por

pessoa designada pelo comandante, observa Nicolau que, ‘talvez por prever que

o comandante do navio pode se fazer substituir mais facilmente do que o

comandante do avião’210.

Aduz Veloso211:

Tanto o testamento marítimo como o testamento aeronáutico

caducarão se o testador não morrer na viagem, nem nos 90 dias

subseqüentes ao seu desembarque em terra onde possa fazer, na

forma ordinária, outro testamento.

Entende-se que o testamento marítimo e aeronáutico

caducará caso o testador não morrer na viagem, nem nos 90 dias subseqüentes.

3.5.2 Testamento militar

Outra forma de testamento é o militar que pode ser feito de

forma pública, cerrada ou oral. Ensina Nicolau212:

O mais raro dos testamentos é previsto apenas para os militares

ou pessoas a serviço das Forças Armadas e pode ser feito pela

forma pública, cerrada ou oral. Em qualquer caso a lei exige que o

testador esteja em campanha ou praça sitiada ou – se não estiver

nessas localidades – não disponha de comunicação. A existência

de tabelião no local impede a utilização da forma militar de

testamento.

Como visto percebe-se que o testamento militar é pouco

usado, pois se restringe aos militares ou pessoas que trabalham para as Forças

Armadas. Verifica-se que pode ser feita pela forma pública, cerrada ou oral. O

testador que se usar dessa forma deve estar em campanha, em lugar

incomunicável ou sitiado.

210


VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p 171. 212 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 123.


74

Conforme Venosa se não houver tabelião ou substituto legal,

o testamento militar pode ser feito perante duas testemunhas e se ocorrer que o

testador não puder ou não souber assinar, deve ser feito perante três

testemunhas e uma delas assina pelo testador. Se o testador encontrar-se em

operações, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda se este

tiver em hospital, o próprio oficial da saúde escreverá o testamento, ou então o

diretor do estabelecimento. Se o testador que quer testar, for o oficial mais

graduado, o testamento será escrito pelo seu substituto. A autoridade militar que

redigir o testamento funciona como tabelião.213

Aduz Nicolau214:

[...] os testamentos especiais são previstos para situações

excepcionais e na medida em que tal situação cessa e o testador

a ela sobreviva, não há razão para manter a eficácia do

testamento e – passados 90 dias seguidos em lugar onde possa

testar pelas formas ordinárias – o Código determina a caducidade

do negócio.

Porém sobre a cessação de validade do testamento militar

há uma ressalva do art. 1.895 do Código Civil.

Ensina Veloso215 : “[...] pela ressalva final, há um tipo de

testamento militar que não caduca: o que for celebrado conforme o art. 1.894 e

parágrafo único; ou seja, o que se assemelha ao testamento cerrado.”

Se o testamento for feito da forma cerrada, isto é, for escrito

pelo próprio punho pelo testador, que o datou, assinou, na presença de duas

testemunhas, apresente-o ao oficial, ele não perde a validade.

Há situações em que no testamento militar, determinadas

pessoas podem testar oralmente:

213


NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 123. 215 VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 175.


75

Diz o Código Civil/2002: Art. 1.896 – “As pessoas

designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate ou feridos, podem

testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas”.

Aduz Venosa216:

O código mantém a possibilidade de testamento militar in

extrmism (nuncupativo) como espécie de testamento militar. As

pessoas empenhadas em campanha, em combate ou feridos,

podem testar nuncupativamente, confiando a sua última vontade a

duas testemunhas. Caduca o testamento se o testador não morrer

na guerra e convalescer do ferimento (art. 1.896; art. 1.663).

Segundo Veloso, o testamento feito de viva voz, chamado

de nuncupativo é a única exceção à regra, pois os atos de disposição de última

vontade devem ser feitos por escrito.217

Observa-se, portanto que no testamento militar pode ocorrer

de alguém em iminente perigo de morrer possa fazer sua declaração de última

vontade por viva voz, isto é, nuncupativamente. Mas deverá fazê-lo diante de

duas testemunhas simultaneamente.

O testamento nuncupativo não foi completado no atual

código. Ensina Veloso218:

O testamento nuncupativo em um recanto pacífico onde se

possam congregar, para ouvir o testador, testemunhas em maior

número, não oferece garantias suficientes, e, por isso mesmo, o

código rejeitou.

Observa Silvio Rodrigues que o testamento nuncupativo

insere um extraordinário elemento de insegurança, pois se o testador for morto na

216


VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p 177. 218 VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 178.


76

guerra, podem aparecer testemunhas declarando que o falecido testou em favor

de alguém.219

Nota-se que a forma de testar nuncupativamente é restrita

às pessoas em combate que estão em iminente perigo. Porém correm o risco de

seu testamento ser desvirtuado, pois depende aleatoriamente somente das duas

testemunhas.

3.6 CODICILO

Encontra-se também na lei brasileira outra forma de dispor

de modo simplificado, a última vontade e sobre isto diz o Código Civil/2002:

Art. 1.881 - Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito

particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais

sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e

determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de

certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco

valor, de seu uso pessoal.

Sobre a forma que se pode aceitar o codicilo, ensina

Diniz220: “O escrito particular pode ser redigido ou digitado mecanicamente desde

que seu autor numere e autentique com sua assinatura todas as páginas”.

Como visto deve-se observar que o codicilo deve ser escrito

podendo também ser feito por meio mecânico, porém cabe ao autor numerar e

autenticar com sua assinatura em todas as páginas.

Sobre o assunto dispõe Venosa221: “A lei exige que seja

escrito pelo disponente e coloca a data como requisito essencial, coisa que não

existe no testamento. Não necessita de testemunhas”.

219

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 173. 220

DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, p. 300. 221 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 224.


77

Observa-se que o codicilo deve ser escrito, datado e

assinado pelo autor da herança.

No codicilo deve-se apurar patrimônio de pequena monta e

sobre isto ensina Diniz222: “O critério para apuração de valor é relativo, devendo-

se considerar o estado social, econômico do codicilante”.

Nota-se que o valor econômico de pequena monta deve ser

apreciado levando em conta o estado social e econômico do codicilante.

Sobre possível revogação do codicilo escreve Venosa223:

“Um codicilo pode revogar outro. Um testamento também pode revogar um

codicilo. No entanto, codicilo não revoga testamento, que só pode ser revogado

por outro testamento”.

Destaca-se que o codicilo pode revogar outro codicilo e o

testamento também pode revogar um codicilo, porém o codicilo não revoga o

testamento.

Ainda sobre o tema ensina Venosa que se houver

testamento posterior ao codicilo, o testamento deverá necessariamente fazer

referencia ao codicilo e confirmar o mesmo caso contrário tem-se o codicilo como

revogado. 224

3.7 LEGADO

Outra situação jurídica pode se verificar quando o falecido

nomear determinada pessoa para receber especificamente um bem.

Ensina Gomes225:

222

DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões p. 299. 223


VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 225. 225 GOMES, Orlando. Sucessões p. 179.


78

Legado seria toda disposição testamentária a título particular,

abrangente de bens ou direitos individualizados, que se destacam

do patrimônio do testador e são atribuídos à pessoa por ele

designada.

Segundo Wald, legado é um bem certo e determinado,

integrante de herança deixado pelo testador a alguém, a titulo singular.226

Observa-se que o legado é coisa certa e determinada

deixada para o legatário, através de testamento.

O legatário não responde pelo passivo da herança. Sobre

isto ensina Wald227:

Os elementos característicos do legado são a transmissão de um

bem específico e o fato de o legatário não responder pelo passivo

da herança, enquanto o herdeiro propriamente dito tem direito a

uma quota, fração ou parcela do patrimônio do falecido,

abrangendo tanto os haveres como os débitos da massa de bem

que constitui o espólio.

Verifica-se, no entanto, que as características do legado são

a transmissão de um bem certo e determinado e o legatário não responde pela

dívida da herança enquanto o herdeiro responde pela dívida do espólio dentro dos

limites de sua quota.

O legado pode ser destinado a um herdeiro legítimo. Ensina

Nicolau228: “Esse beneficiado pode inclusive ser um herdeiro legítimo do de cujus,

que passa a receber a título universal (art. 1829) e a título singular. Tem-se,

nesse caso, o chamado prelegado ou legado precípuo”.

Percebe-se que o legado pode ser destinado a um herdeiro

legítimo o qual se beneficiará a título universal e a título singular e chama-se de

prelegado por ser contemplado herdeiro legítimo.

226

WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões, p. 139. 227

WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões, p. 139. 228 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões, p. 132.


79

Segundo Gomes. Somente pode ser instituído legado, em

testamento ou em codicilo.229

3.7.1 Legado de coisa alheia

No momento da abertura da sucessão devem-se verificar os

critérios de validade do legado.

Ensina Venosa230: “O princípio geral é de que ninguém pode

dispor de mais direitos do que tem.”

Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.912 - “É ineficaz o legado

de coisa certa que não pertence ao testador no momento da abertura da

sucessão.”

Sobre o assunto escreve Venosa231 : “Se o testador estava

de posse de coisa que não lhe pertencia e dela dispôs, tal disposição é nula,

porque o objeto não é idôneo”.

Nota-se que o legado de bem não pertencente ao testador

no momento da abertura da sucessão, é ineficaz.

Ensina Venosa232: “[...] não pode produzir qualquer efeito a

disposição se, quando da morte, o testador já não era titular da coisa [...]”.

Logo percebe-se que o testador não era titular do bem, não

pode dispô-lo, pois não haverá eficácia na disposição.

Diz o Código Civil/2002: Art. 1.915 – “Se o legado for de

coisa que se determine pelo gênero, será o mesmo cumprido, ainda que tal coisa

não existisse entre os bens deixados pelo testador”.

229

GOMES, Orlando. Sucessões p. 180. 230


VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p.243. 232 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 243.


80

Entende-se que se o legado for determinado pelo gênero,

deve ser cumpridos, mesmo se inexistindo bens dessa natureza.

Dispõe Venosa233:

O art. 1.913 estatui que o testador deva ordenar que o sucessor

entregue coisa de sua propriedade. A expressão do testador deve,

pois, ser absolutamente expressa. Não pode ser mero conselho

ou exortação.

Nota-se que o herdeiro deve cumprir a entrega da coisa,

assim como o testador ordenou, caso não cumprir, entende-se que renunciou a

herança ou o legado.

Ensina Nicolau234:

[...] caso o testador legue bem que só lhe pertence parcialmente, a

deixa só terá eficácia quanto a essa parte (art. 1.914). [...] se, no

momento da abertura da sucessão, os bens estipulados pelo

testador existirem em quantidade inferior ao que foi designado no

testamento, só em relação ao remanescente é que valerá a deixa

(art. 1.916).

Como visto, observa-se que a eficácia da disposição só terá

efeito sobre a parte da coisa que pertencia ao testador.

Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.917 – “O legado de coisa

que deve encontrar-se em determinado lugar só terá eficácia se nele for achada,

salvo se removida a título transitório”.

Sobre o assunto ensina Venosa235:

Se o próprio testador quem a mudou, torna-se ineficaz a

disposição. Se o testador não sabia da mudança, a disposição

deve valer. [...] a idéia, quando a disposição fala em local, é

referente a coisas que o testador destinou permanentemente a

233


NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p.133. 235 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 244.


81

determinado lugar, valendo a disposição quer estejam, quer não,

naquele local.

Entende-se que vale a disposição, feita pelo testador quanto

às coisas que devem estar naquele determinado lugar, mesmo se foram

removidas temporariamente do local.

3.7.2 Legado de usufruto

Sobre o legado de usufruto assim dispõe o Código

Civil/2002: Art. 1.921 – “O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se

deixado ao legatário por toda a sua vida”.

Aduz Nicolau 236: “Caso o testador silencie a respeito da

duração do legado de usufruto, entende-se que ele perdura por toda vida do

legatário”.

Percebe-se que o legatário, poderá usar, e gozar do bem a

ele legado, por toda sua existência, caso o testador não colocar cláusulas

limitando o tempo de duração.

Dispõe Venosa237: “O usufruto, se não houver outro prazo,

extingue-se com a morte do usufrutuário. Este não pode transmitir esse direito

limitado da propriedade”.

Nota-se que o legado de usufruto extingue-se com a morte

do usufrutuário, o qual não poderá transmitir a ninguém esse direito.

3.7.3 Legado de alimentos

O legado de alimentos está previsto no art. 1.920 do Código

Civil/2002.

236

NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p.138. 237 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 245.


82

Conforme Gomes é uma disposição casuística, onde o

testador faz espontaneamente o legado visando à melhor qualidade de vida do

legatário, abrangendo o sustento, a cura, o vestuário e a casa e se for menor a

educação.238

Ensina Nicolau239: “[...] o testador, indica um determinado

herdeiro que deverá fornecer a quantia especificada a um legatário”.

Escreve Gomes240:

A quota para o atendimento do legado pode ser fixada pelo

testador. Se não a determina, tem de ser estabelecida pelo juiz,

que deverá levar em conta, principalmente, a produtividade dos

bens recebidos pelo onerado e as necessidades do legatário.

Percebe-se que no legado de alimentos, onde o testador

visa melhorar as condições de vida do beneficiário que o juiz deverá fixar a quota,

de atendimento, caso o testador não o tenha feito na disposição.

3.7.4 Legado de crédito

Pode o testador ter como objeto um crédito para legar a

alguém.

Diz o Código Civil/2002:

Art. 1.918 - O legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá

eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo

da morte do testador.

§ 1º Cumpre-se o legado, entregando o herdeiro ao legatário o

título respectivo.

§ 2º Este legado não compreende as dívidas posteriores à data do

testamento.

238

GOMES, Orlando. Sucessões p. 185. 239

NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 137. 240 GOMES, Orlando. Sucessões p. 185.


83

Conforme Venosa, os créditos transmitem-se aos herdeiros,

porém, pode o testador atribuir o crédito através de um legado a alguém. O

herdeiro, quando lhe incumbe, cumpre o legado, entregando ao legatário o título

de crédito. E ainda conforme o §2º as dívidas posteriores ao testamento não se

incluem o legado compreende o que era devido até o momento da morte. 241

Percebe-se que os créditos também podem ser objeto de

legado, onde entrega-se um título ao legatário.

3.7.5 Legado de débito

Outra forma de legado é a disposição que visa à dívida.

Sobre o assunto ensina Venosa242:

O legado de dívida (que equivale à assunção de débito) não tem o

caráter de liberalidade, de modo que a obrigação de pagar a

dívida do testador só valerá como encargo ou condição de outra

disposição.

Observa-se que o testador pode ser devedor de uma dívida

e poderá contemplar através de disposição a quantia específica ao credor, porém

só valerá se o testador se pronunciar expressamente no testamento.

Ainda segundo Pedroni, pode ocorrer o legado puro e

simples que é aquele onde não há vinculação de qualquer encargo, termo ou

condição. Este não vem acompanhado de restrições e produz efeitos

independentes de qualquer fato. Já o legado condicional estará sob efeito de

algum acontecimento futuro e incerto.243

241


VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 248. 243PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões/organizador Douglas Philips

FREITAS. Blumenau: Voxlegem, 2006. p. 217-218.


84

O legado a termo terá sua eficácia limitada ao tempo, isto é,

a um acontecimento futuro e certo, podendo aperfeiçoar-se ou extinguir-se

conforme o prazo estipulado pelo testador.244

O legado modal ou encargo ocorre quando o testador gravar

o objeto do legado com encargo ou obrigação. E o legado por causa, o testador

declara os motivos que o levaram para legar daquela forma.245

3.8 REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO

O testamento sendo negócio unilateral pode ser revogável.

Ensina Nicolau246: “Até a abertura da sucessão, é facultado

ao testador revogar parcial ou totalmente as disposições que anteriormente havia

feito”.

Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.969 – “O testamento pode

ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito”.

Sobre o assunto escreve Venosa247:

Qualquer forma válida de testamento é apta a revogar. Assim, o

testamento público pode ser revogado pelo cerrado, o cerrado

pelo particular e assim por diante. Como a data pode estar

ausente do testamento ou duvidosa, já que não é, entre nós,

requisito essencial, importante fixá-la, para saber qual o ato

revogante e qual o ato revogado.

Conforme visto, nota-se que qualquer testamento é

revogável, desde que seja feito de modo válido e deve-se cuidar em verificar as

datas para saber qual o testamento que foi revogado.

Conforme Nicolau a revogação pode ocorrer de forma tácita

quando o testador dispõe de modo contrário ao que havia estabelecido no 244

PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões p. 218. 245

PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões p. 218-219. 246

NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 171. 247 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 319 – 320.


85

testamento anterior. Também não importa se tiver o testador elaborado vários

testamentos, desde que não se contrariem. E se ocorrer contradição vale o mais

recente.248

Conforme Venosa, se o desejo do testador for de revogar

toda a disposição anterior, deve fazê-lo expressamente. Se não o fizer, todas as

novas disposições que não conflitam com o documento anterior permanecem

válidos. Se não houver compatibilidade, todo o disposto anterior será revogado. E

ficam tacitamente revogadas as disposições que conflitarem com as

precedentes.249

Diz o Código Civil/2002:

Art. 1.971 - A revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o

testamento, que a encerra, vier a caducar por exclusão,

incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado; não valerá,

se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração

de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos.

Sobre o assunto ensina Venosa 250 : “O testamento que

revoga, portanto, é válido e eficaz. A caducidade de suas disposições não torna

ineficaz a vontade manifesta de revogar”.

Percebe-se que o testamento revogador não perde eficácia

de suas disposições quando ocorrer casos de exclusão ou renúncia de herdeiro

nele nomeado. Agora se o novo testamento for anulado por não observância das

solenidades, será declarado nulo e valerá o testamento anterior.

Sobre a revogação do testamento cerrado dispõe o Código

Civil/2002: Art. 1.972 – “O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar,

ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, haver-se-á como revogado”.

248




86

Conforme Venosa, o testamento cerrado quando aberto ou

dilacerado com o consentimento do testador demonstra que está revogado. Cabe

aos interessados provar a eficácia ou ineficácia do testamento. 251

Acrescenta Venosa252: “O exame da prova nesse caso deve

ser muito rigoroso, porque a situação facilita a fraude”.

Como visto a revogação depende da vontade do próprio

testador para tornar o testamento ineficaz. Por sua vez o rompimento do

testamento ocorre em situações que não depende da vontade do testador.

Ensina Pedroni253: “[...] o rompimento ocorre por disposições

legais, ou seja, não depende da vontade do testador, é a lei que o determina”.


Art. 1.973 – Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que

não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o

testamento em todas as suas disposições, se esse descendente

sobreviver ao testador.

A superveniência de descendente sucessível faz com que

ocorra o rompimento do testamento e este rompimento é chamado de revogação

presumida tendo em vista, que se o testador soubesse da existência de

descendente não teria disposto todos os seus bens em testamento.254

Leciona Pedroni255:

[...] rompe-se o testamento pela superveniência de herdeiro

necessário quando o testador ignorava sua existência; pelo

reconhecimento de filho, voluntário ou judicialmente, após a

elaboração de testamento; e pela adoção. Neste último caso, se o





PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões p. 270.


87

testador adotar um filho, as disposições testamentárias anteriores

estarão implicitamente revogadas.

Percebe-se que ocorre o rompimento do testamento quando

inobservados, desrespeitados ou pela superveniência de situações ou fatos

previstos e amparados por lei.

Neste capítulo abordou-se sobre a sucessão testamentária

onde o autor da herança destina seu patrimônio para após sua morte, a

determinadas pessoas observando as limitações da lei. Também analisou-se o

conceito de testamento, as espécies de testamentos os quais classificam-se em

dois grupos; os ordinários e os especiais.

Sendo as formas ordinárias o testamento público, cerrado e

particular, já as formas especiais o testamento aeronáutico, marítimo e militar e

dentro do militar a exceção que é o testamento nuncupativo que foi excluído do

Código Civil Brasileiro.

Verificaram-se as disposições testamentárias, o codicilo

como sendo disposições de pequenos valores ou sobre enterros. Por sua vez

estudou-se o legado que é um bem certo e determinado e por último estudou-se a

revogação como também o rompimento.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia buscou apresentar um programa

histórico e jurídico sobre o direito das sucessões, cujo tema foi investigado

através da legislação e da doutrina pátria, dedicando um especial enfoque a

sucessão testamentária.

O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de querer

verificar as formas de testamentos admitidas pela legislação pátria, cujo estudo

identificou a existência de várias espécies de testamento, sendo eles: o público,

cerrado, particular, militar, marítimo e aeronáutico.

Abordou-se, no primeiro capítulo, o direito das sucessões,

verificando-se que o termo sucessão é utilizado para designar a substituição do

titular por outra(s) pessoa(s) em decorrência da morte. Pode-se afirmar que neste

sentido, a palavra sucessão é empregada em sentido estrito.

Identificou-se, que o objeto do direito das sucessões é a

sucessão hereditária e, o objeto das sucessões é todo o patrimônio que o finado

deixou, sendo este composto por bens móveis, imóveis, direitos já existentes e

aqueles que eventualmente podem ser declarados por ações ainda em processo,

como também todas as obrigações.

No tocante a abertura da sucessão hereditária, restou

demonstrado que é no instante da morte que se abre a sucessão e transmite-se

automaticamente o domínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos e

testamentários do falecido, prevalecendo o principio da saisine hereditária, que o

próprio finado transmite instantaneamente ao sucessor o domínio e a posse da

herança.


89

Destacou-se, também que a sucessão pode ocorrer a título

universal, quando houver a transmissão de todos os patrimônios aos herdeiros e

que quando se transmitir algum bem limitado a alguém têm-se a sucessão a título

singular.

A aceitação da herança também foi objeto de estudo,

observando-se que há duas formas de se aceitar a herança; uma de forma

expressa e outra tácita. A aceitação expressa se dá por manifestação feita por

escrito, público ou particular de quem aceita e recebe a herança. E a aceitação

tácita se dá com manifestação de atos que demonstrem a intenção de querer a

herança.

Assim, verificou-se que a renúncia pode ser abdicativa

quando simplesmente o herdeiro não manifesta a aceitação e faz cessão gratuita

da herança a todos os demais co-herdeiros ou faz cessão em favor do monte sem

indicar uma pessoa e renúncia translativa quando o herdeiro renuncia a favor de

determinada pessoa.

Finalizou-se o capítulo com uma abordagem sobre a

exclusão do herdeiro por indignidade ou deserdação, verificando-se que o direito

brasileiro mantém duas formas de afastamento da herança: uma determinada

pela lei (por indignidade) e outra onde o autor da herança, em vida, pune o

sucessor excluindo-o da herança (a deserdação).

No segundo capítulo, abordou-se a sucessão legítima,

sendo que durante a pesquisa, foram identificadas duas espécies de sucessão no

direito das sucessões, que são: a sucessão legitima (determinada por lei) e a

sucessão testamentária (determinada por disposição de última vontade), contudo

neste capítulo foi realizado um estudo apenas sobre a sucessão legítima, sendo

que a testamentária, tema central da presente pesquisa, foi abordado no terceiro

capítulo.

Nota-se que na sucessão legítima as pessoas são

classificadas em classe e havendo um herdeiro de uma classe exclui os herdeiros


90

da classe mais remota. Salvo direito de representação entre descendentes e

filhos de irmão do finado.

Assim a ordem de vocação hereditária, mereceu destaque,

considerando que a sucessão legítima no Brasil consiste em transferir o

patrimônio do autor da herança a seus sucessores, na ordem estabelecida em lei,

caso o falecido não tenha deixado testamento ou este não tenha validade jurídica,

respeitando-se, contudo, a legítima dos herdeiros necessários, para os quais é

reservada a metade do acervo do de cujus, que é a parte indisponível da herança,

deixada pelo finado. E esta parte indisponível, a qual, se denomina de legítima ou

reserva, é a parte que pode ser dividida entre os herdeiros da mesma classe ou

grau.

Observou-se que os descendentes aparecem em primeiro

lugar, seguidos dos ascendentes e na falta destes é o cônjuge que figura em

terceiro lugar.

Ao analisar a ordem de vocação hereditária, identificou-se

que a sucessão do companheiro na união estável tem tratamento diferenciado do

cônjuge sobrevivente, eis que não pertence às classes de ordem de vocação

hereditária, somente tendo direito a totalidade da herança, quando o companheiro

falecido não tenha deixado parentes sucessíveis.

A quarta classe na ordem de vocação hereditária se compõe

dos colaterais, que é chamada a suceder caso inexistam descendentes,

ascendentes e cônjuge sobrevivente do autor da herança. Entretanto, somente

sucedem os colaterais que tiverem laço de parentesco com o autor da herança

até o quarto grau.

Finalizou-se o segundo capítulo com uma abordagem sobre,

as situações em que o Estado, Município, Distrito Federal e União, recolhem os

bens deixados pelo de cujus, caso não haja nenhum herdeiro sucessível, bem

como sobre a herança Jacente e Vacante no Brasil.

No terceiro e último capítulo, abordou-se o tema central da

presente pesquisa a sucessão testamentária no Brasil, realizando-se um relato


91

geral do testamento, verificando-se que o testamento é considerado ato

personalíssimo, porque deve partir do testador a idéia de dispor de seu

patrimônio, porém pode o testador receber ajuda para preparar o testamento, e

isto pode ser feito por advogado, notário ou outra pessoa, desde que não tenha

interesse no testamento.

Identificou-se que o testamento é um ato unilateral, dito

gratuito, solene e essencialmente revogável, o qual produz efeito somente após a

morte do testador.

No tocante as formas testamentárias existentes no direito

pátrio evidenciaram-se que existem as formas ordinárias, as quais se dividem em

testamento público, testamento cerrado e testamento particular. Como também os

testamentos especiais que são: marítimo, aeronáutico e militar.

O testamento público é lavrado pelo tabelião no livro de

notas, portanto é uma escritura pública, deve conter a declaração de vontade do

testador, manifestada na presença do tabelião e mais duas testemunhas

desimpedidas.

O testamento cerrado, também é conhecido como

testamento secreto ou místico, é redigido pelo próprio testador (escrito particular)

ou por alguém ao seu rogo com caráter sigiloso (auto de aprovação deverá ser

entregue a tabelião na presença de duas testemunhas).

O testamento particular é realizado pelo próprio testador

(escrito de próprio punho) não pode haver rasuras, deve ser realizado na

presença de três testemunhas e, para a confirmação do testamento após a morte

do testador deverá estar viva pelo menos uma testemunha. O testamento

particular extraordinário poderá ser feito quando existir iminente perigo, por

exemplo, casos de calamidade pública, seqüestro, etc., diante desse fato o

testador não pode fazê-lo normalmente.

Segundo, o legislador, o testamento marítimo pode ser feito

no próprio navio, perante o comandante e na presença de duas testemunhas. E

deve ser realizado de forma pública quando o comandante atuar como tabelião e


92

de forma cerrada quando entregue fechado ao comandante, deverá ser registrado

no diário de bordo.

Entende-se que o testamento aeronáutico, será feito por

pessoa designada pelo comandante, ficando sob a guarda do mesmo, que o

entregará as autoridades administrativas competentes, essa forma de testamento

caducará caso o testador não vier a falecer na viagem, nem nos 90 (noventa) dias

subseqüentes.

Numa perspectiva mais arrojada, o testamento militar pode

ser feito de forma pública, cerrada ou oral, é uma forma de testamento restrita as

pessoas das Forças Armadas e militares, o testador que usar essa forma deve

estar em campanha, em lugar incomunicável ou sitio. O testamento poderá ser

feito perante duas testemunhas e se ocorrer que o testador não puder ou não

souber assinar, deve ser feito na presença de três testemunhas e uma delas

assinar pelo testador.

O testamento militar oral ou nuncupativo, não foi

contemplado no atual Código Civil.

Observou-se que no tocante a sucessão testamentária nem

todas as pessoas são capazes de testar, somente as pessoas físicas, desde que

tenham completado 16 (dezesseis) anos, pois antes disso tem ausência de

discernimento e vontade, tornando-se o ato nulo por falta de capacidade

testamentária.

A capacidade testamentária ativa advém da legitimidade

para testar e a capacidade testamentária passiva passa a existir a partir do

momento que determinada pessoa pode receber por testamento, porém tanto a

capacidade testamentária passiva quanto ativa sofre restrições e existe a

incapacidade absoluta e relativa de receber o testamento.

Concernente às disposições testamentárias, observou-se

que são disposições de última vontade do testador, sobre a destinação dos seus

bens, atribuindo o patrimônio a pessoa certa e determinada/ou determinável, ou

realizando outras disposições de sua vontade.


93

De uma maneira simplificada, as disposições testamentárias

são: pura e simples onde não há disposição de qualquer cláusula, limitação ou

modificação; condicional é aquela que a pessoa só receberá a herança se cumprir

determinada condição, havendo assim subordinação a evento futuro e incerto.

Em síntese as disposições nulas e anuláveis ocorrem

quando o testamento tiver cláusulas do testador, em que este determinar que o

beneficiário compense o que recebeu fato esse que beneficia o testador ou

terceiro. É nula a cláusula, que não conseguir identificar o beneficiado.

Em relação as interpretação testamentária chegou-se ao

seguinte consenso que as interpretações em conformidade com a doutrina e o

Código Civil parte geral são: gramatical, lógico, sistemática e histórica.

Encontra-se na lei brasileira referência a codicilo e legado,

os quais são institutos diferentes, pois codicilo pode-se dizer que é um ato de

última vontade, em que seu autor dispõe sobre assuntos de menor importância,

como despesas e donativos de pequena monta, podendo ainda nomear

substitutos testamenteiros, perdoar o indigno, mas temos que fazer uma

observação, que o codicilo pode revogar outro codicilo, mas o codicilo não pode

revogar o testamento. O legado difere do codicilo, por que é uma situação jurídica

em que o falecido nomeia determinada pessoa para receber especificamente um

bem, ou seja, as características do legado são a transmissão de um bem certo e

determinado ao legatário.

Por fim, no terceiro capítulo foi pesquisada a possibilidade

de revogação do testamento, pois sendo o testamento negocio jurídico unilateral

pode ser revogável. As formas de revogação são: expressa, ocorre quando em

um testamento póstumo, o testador revoga total ou parcialmente as disposições

de última vontade anteriormente realizadas e revogação tácita, ocorre quando o

testador dispõe de modo contrário ao que havia estabelecido no testamento

anterior, observa-se que essas revogações deverão ser realizadas

expressamente.


94

Quanto às hipóteses levantadas para a presente pesquisa

tem-se que a primeira, foi confirmada considerando que restou demonstrado que

o princípio da saisine hereditária ocorre quando o próprio finado transmite

instantaneamente ao sucessor a posse da herança, no entanto a transmissão do

patrimônio ao herdeiro depende da aceitação expressa ou tácita do herdeiro

legítimo ou testamentário.

A segunda hipótese também restou confirmada uma vez que

a sucessão testamentária é uma das espécies de sucessão prevista na lei

brasileira, em conformidade com a pesquisa, observou-se que o testamento é

revogável, e a revogação pode ocorrer de forma tácita quando o testador dispõe

de modo contrário ao que havia estabelecido no testamento anterior, e de forma

expressa, quando em testamento posterior, o testador revoga total ou

parcialmente as disposições de última vontade anteriormente feitas, desde que

seja feito de modo válido o testamento, deve-se verificar as datas para saber qual

o testamento que foi revogado.

Por fim, a terceira hipótese também se confirmou, por que a

vontade do testador encontra limitações na legislação pátria, pois alguns

herdeiros são chamados de necessários (ascendentes, descendentes e cônjuge

sobrevivente) aos quais a legislação prevê que seja resguardado cinqüenta por

cento da herança a seu favor, diante disso observa-se que o testador não tem

plena liberdade de testar.


REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito das sucessões, sucessão em geral. sucessão legítima. v.18. São Paulo: Atlas. 2003.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nos 1/92 a 53/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal subsecretaria de Edições Técnicas, 2007.

BRASIL. Código civil Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil: Direito das Sucessões. 2 ed., Vol 6., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

CAMPOS. Antonio Macedo de. Direito das sucessões. 2. ed. São Paulo: Javali Ltda. 1977.

CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e indignidade no direito sucessório brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 2004.

DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre família: sucessões e novo código Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Sucessões. 17 ed., volume 6, rev. e atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva. 2002.

______________. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Sucessões. 20 ed. Vol. 6. São Paulo: Saraiva. 2006.

____________. Curso de direito civil brasileiro. 21 ed., Vol. 6. rev. e atual., de acordo com a Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva. 2007.

FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

FIUZA, Ricardo. Código civil comentado. 4 ed., atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

GOMES, Orlando. Sucessões. 12 ed. rev., atual. de acordo com o Código Civil de 2002 / por Mário Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense. 2004


96

GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses jurídicas – direito das sucessões. 5. ed., vol. 4. São Paulo: Saraiva. 2002.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito das Sucessões. 32 ed. São Paulo: Editora Saraiva. 1998.

NICOLAU, Gustavo René. Direito civil: sucessões. São Paulo: Atlas. 2005.

PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 10 ed. Florianópolis: OAB/SC. 1999.

PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões/organizador Douglas Philips Freitas. Blumenau: Voxlegem. 2006.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. Rio de Janeiro: AIDE, 1996.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito das sucessões. 25 ed. v. 7. São Paulo: Saraiva. 2002.

ROQUE, Sebastião José. Direito das sucessões. São Paulo: Ícone, 1995.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense. 2003.

VELOSO, Zeno. Comentários ao código civil. vol. 21. São Paulo: Saraiva. 2003.

VIANA, Marco Aurélio S. Curso de direito civil: direito das sucessões. Vol. 6. Belo Horizonte: Del Rey. 1996.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 7. ed. São Paulo: Atlas. 2007.

__________. Direito Civil: Direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas. 2003.

WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões. 11 ed. rev., ampl, e atual. v. 5. de acordo com a legislação vigente e a jurisprudência dos tribunais, com a colaboração do professor Roberto Rosas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.


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