ARBITRAJE DE DISPUTAS EN FIDEICOMISOS MEXICANOS: ¿UNA ...

From the SelectedWorks of Edgardo Muñoz

Winter 2015

ARBITRAJE DE DISPUTAS ENFIDEICOMISOS MEXICANOS: ¿UNAPAREJA HECHA A LA MEDIDA?Edgardo MuñozSofia Llamas

Available at: https://works.bepress.com/edgardo_munoz/19/

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ISSN

179

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Consejo Editorial

Horacio Grigera NaonYves Derains

Joao Bosco-LeeGeorge Bermann

William T. ParkEmmanuel Gaillard

Comité Editorial

Antonio Aljure SalameJulio A. Roberto NietoEduardo Silva RomeroMartha Penen Lastra

Director Eduardo Zuleta Jaramillo

Coordinador editorial Martha Penen Lastra y Elizabeth Meza

Diagramación Preprensa Legis Editores S.A.

ISSN: 1794-4252

La Dirección de la Revista agradece sus comentarios y sugerencias en el siguiente e-mail: [email protected]

Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta revista, por cualquier proceso reprográfico, o fónico, por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo o por cualquier medio conocido o por conocer, sin previa autorización de la UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA

Las colaboraciones publicadas no comprometen la responsabilidad de la revista. Las opiniones expresadas pertenecen exclusivamente a sus autores.

La presente edición de la revista trata temas de gran interés y

actualidad.

De la mano de Edgardo Muñoz y Sofía Llamas, en su artícu lo

titulado el “Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pa-

reja hecha a la medida?”, encontramos un análisis exhaustivo sobre la

compatibilidad legal del fideicomiso mexicano con la Ley Modelo de

Uncitral sobre el arbitraje comercial internacional. Los autores abordan

varios temas polémi cos que son comunes a las dispu tas fiduciarias,

tales como la participación de partes no firmantes, partes múltiples,

contratos de ejecución continua y personas menores o incapacitadas,

concluyendo que las leyes de arbitraje y reglamentos modernos están

bien equipados con herramientas para tratar dichos temas y que la cui-

dadosa redacción de una cláusula arbitral podría mejorar la eficacia en

el proceso en la mayoría de los casos.

También nos introducimos en el mundo de la exhibición previa

de pruebas de acuerdo con el sistema estadounidense para leer en el

escrito de John E. Beerbower porque, a su criterio, dicha exhibición no

produce resultados mejores o más justos en los arbitramentos comer-

ciales internacionales.

James E. Castello hace una presentación muy completa y didáctica

de la nueva versión de las reglas de arbitramento de CNUDMI 2010,

explicando cómo estas surgen de la experiencia de aplicar durante 34

años las reglas originales de 1976, de las cuales mantienen muchas dis-

posiciones importantes. El autor, hizo parte del grupo de trabajo creado

para trabajar en esa nueva versión.

Para conocer la nueva ley brasileña de arbitraje, las autoras Eliana

Baraldi y Marina Morelli, analizan el contexto histórico y la evolución

paulatina de este método de resolución de conflictos para indicar los

Presentación

Presentación

Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015

4

principales aportes de esta ley en la consolidación de los tribunales

nacionales al arbitraje; la forma como esta incorpora cambios en la ley

de las sociedades anónimas de capital abierto y autoriza a organismos

públicos para someter sus dispu tas al arbitraje. Concluyen las autoras

que esta nueva ley afirma la eficiencia de ese mecanismo y ratifica a

Brasil como sede confiable de arbitraje.

Conocer el nuevo reglamento de arbitraje del Centro Internacio-

nal para la Resolución de Dispu tas —CIRD— vigente a partir del 1º de

junio del 2014 es de la mayor relevancia para quienes están interesados

en el arbitraje internacional. Mauricio Gomm Santos y Rodrigo de

Oliveira Franco en su artícu lo “El nuevo reglamento de arbitraje del

Centro Internacional para la Resolución de Dispu tas” lo explican de

forma clara y concisa, haciendo notar que el objetivo macro del nuevo

reglamento se basa en tres pilares: aumentar la eficiencia del procedi-

miento arbitral, reducir costos y preservar la imparcialidad e indepen-

dencia de los árbitros.

Por considerarlo de utilidad, estamos incluyendo en la sección

de documentos el acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del

Mercosur.

Estamos seguros de que la lectura de este número de la revista les

dará, a nuestros suscriptores, nuevas perspectivas de análisis y visiones

que le permi tan profundizar en el estudio y conocimiento del arbitraje

internacional.

Julio A. Roberto Nieto Eduardo Zuleta Jaramillo

Decano Escuela de Posgrados Director de la Revista Internacional de Arbitraje

Universidad Sergio Arboleda

ContenidoEnsayos

Arbitramento Internacional¿Necesitamos una exhibición previa de las pruebas de acuerdo con el sistema estadounidense?John E. Beerbower 13

Arbitraje de disputas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida?Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 27

Develando las reglas de arbitramento de CNUDMI del 2010James E. Castello 109

Nueva ley brasileña de arbitraje: los principales cambios y el nuevo escenarioEliana Baraldi y Marina Morelli 131

El nuevo reglamento de arbitraje del Centro Internacional para la Resolución de DisputasMauricio Gomm Santos y Rodrigo de Oliveira Franco 157

DocumentosMERCOSUR/CMC/DECRETO 3 DE 1998Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur 183

InformaciónPrincipales eventos internacionales, portales de internet y recomendaciones de lectura en materia de arbitraje 199


ColaboradoresJohn E. Beerbower

] ]

B.A. summa cum laude de la uni-versidad de Amherst (1970), donde fue elegido miembro de Phi Beta Kappa. También es JD magna cum laude de la Escuela de Derecho de Harvard (1973).Después de pasar un año como estudiante de investigación depen-diente de la Facultad de Economía de la Universidad de Cambridge, se incorporó a la firma Cravath, Swaine & Moore LLP (1974) en donde fue nombrado socio (1980).Ha sido abogado defensor principal en una amplia variedad de litigios comerciales en tribunales federales y estatales así como en arbitramentos internacionales importantes.Los asociados de Cravath, Gina M. Magel y Nicholas P. Lingard contri-buyeron en la elaboración de este artícu lo.

Edgardo Muñoz] ]

Abogado de la Universidad Iberoame-ricana (México), titular de DEUF (Diplôme d’Etudes Universitaires Françaises) por la Universidad de Lyon, Francia. Magíster (LL. M) de la Universidad de California (Berkeley) y también de la Universidad de Li-verpool. Doctor en Derecho (PhD), Summa Cum Laude, de la Universi-dad de Basilea, Suiza. Actualmente es profesor investigador en la Uni-versidad Panamericana, México, en las áreas de Derecho Comercial Internacional y Derecho Comparado (arbitraje). Adicionalmente, es jefe de la Academia de Derecho Interna-cional. Abogado representante de partes o árbitro en procedimientos arbitrales. Es miembro de ICC Mé-xico y vicepresidente del comité de arbitraje ICC México en el Estado de Jalisco.


8 Colaboradores

Sofía Llamas] ]

Licenciada en derecho por la Univer-sidad Panamericana Campus Gua-dalajara. Asistente de Investigación en la Academia de Derecho Interna-cional así como miembro del comité editorial de la revista Perspectiva Jurídica de la Facultad de Derecho de dicha universidad. Forma parte del equipo editorial de la Vindobona Journal on International Commercial Law and Arbitration.

James E. Castello] ]

Socio de King and Spalding Interna-tional LLP, París. Fue miembro de la delegación de los Estados Unidos ante la CNUDMI dentro del grupo de trabajo en arbitramento y en la comisión durante cada sesión que deliberó las revisiones de las reglas de arbitramento de la comisión.

Eliana Baraldi] ]

Graduada en Derecho por la Universi-dad de Sao Paulo (1995), con Máster en Derecho Internacional Privado por la misma universidad, con 20 años de experiencia en alto riesgo de litigios y arbitrajes complejos como árbitro y representante. Coordinadora en el Comité de Arbitraje de Brasil, miem-bro del Comité de Arbitraje Interna-tional de Bar Association, miembro del Consejo asesor del Instituto de Arbitraje Transnacional, miembro de la Comisión de Nombramientos arbitrales del Centro de Arbitraje de Escocia y miembro de ALARB - Aso-ciación Latinoamericana de Arbitraje. Frecuente conferencista interna-cional y autora de varios artícu los internacionales relacionados con el arbitraje.

27


Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida?

por Edgardo Muñoz y Sofía Llamas

I. IntroduccIón

En sus notables artícu los, Strong y Koch describen la aparente

tensión entre el derecho del arbitraje y el derecho de los trust en las

jurisdicciones de la common law con las expresiones “Two Bodies of Law

Collide” o “A Tale of Two Cities1. Dichos autores comentan que mucha de la

actual tensión es causada, por un lado, por la naturaleza de la institu-

ción del trust derivada del derecho de equidad en el derecho angloame-

ricano y, por el otro, por algunas leyes de arbitraje que exigen que los

acuerdos arbitrales estén contenidos en o estén relacionados con contra-

tos. Nos dimos a la interesante tarea de determinar si la misma tensión

existe entre las leyes de fideicomiso en jurisdicciones de derecho civil y

las leyes de arbitraje basadas en la Ley Modelo de la Uncitral sobre arbi-

traje comercial internacional (Ley Modelo de la Uncitral). En particu lar,

decidimos enfocarnos en el fideicomiso mexicano, probablemente la

primera y la más influyente figura del trust en el mundo del derecho

civil romano-germánico moderno, y en la ley mexicana de arbitraje

comercial (la cual está basada en la Ley Modelo de la Uncitral de 1985).

1 S.I. Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 15 (2012b); Christopher P. Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, Yearbook on International Arbitration, II (2012).

Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 28


Conforme nuestro análisis de de-

recho comparado avanzaba, des-

cubrimos que algunos de los pun-

tos que diferencian al fideicomiso

mexicano de su ancestro angloa-

mericano, así como la flexibilidad

que caracteriza a la Ley Modelo

de la Uncitral, eliminan la ma-

yor parte de la incompatibilidad

legal entre ambas instituciones

que se obser-

va en algunas

jurisdicciones

de la common

law. Aprove-

chándonos de

las descriptivas

e x p r e s ione s

utilizadas por

nuestros cole-

gas angloame-

ricanos Strong

y Koch, esta obra reúne evidencia

legal y un análisis exhaustivo para

responder a la pregunta de si el

arbitraje y los fideicomisos mexi-

canos son “¿Una pareja hecha a la

medida?”.

La sección II proporciona

información importante sobre

el fideicomiso mexicano que es-

tablece las bases sobre las cuales

construimos nuestro postulado.

La sección III prevé los benefi-

cios que el arbitraje finalmente

brindará a la industria del fidei-

comiso mexicano y a las partes

en un fideicomiso mexicano. La

sección IV introduce las principa-

les cuestiones legales que deben

ser cuidadosamente consideradas

para lograr la ejecu tabilidad de

un acuerdo arbitral en dispu tas

fiduciarias. La sección V aborda

minuciosamente los requisitos y

las teorías so-

bre la volun-

tad que hacen

a un acuerdo

arbitral ejecu-

table a todas las

partes en un fi-

deicomiso. La

sección VI dis-

cute qué tipo

de reclamacio-

nes en relación

con un fideicomiso son arbitra-

bles desde la perspectiva del dere-

cho mexicano. La sección VII hace

énfasis en algunas disposiciones

legales sobre la capacidad que pu-

dieran afectar la ejecu tabilidad de

los acuerdos arbitrales en torno a

las partes de un fideicomiso mexi-

cano. La sección VIII identifica

algunas medidas procedimentales

y de representación a ser tomadas

para asegurar la observancia de

los principios del debido proceso

y del derecho a ser oído en el

Tanto la ley americana

como las disposiciones

sobre fideicomiso

mexicano pretendieron

regular los poderes y

las obligaciones de las

fiduciarias únicamente.

Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 29


contexto de las controversias en

torno a fideicomisos mexicanos.

La sección IX analiza dos ejem-

plos de disposiciones imperativas

de ley que pudieran dar lugar a la

excepción de orden público para

la ejecución de los laudos arbi-

trales en el contexto del arbitraje

de controversias en fideicomisos

mexicanos. La sección X concluye

con algunas reflexiones sobre la

actual percepción del arbitraje

como un medio para resolver

dispu tas en fideicomisos mexica-

nos y su futuro.

II. El fIdEIcomIso mExIcano

Las primeras disposiciones

sobre el fideicomiso mexicano

fueron promulgadas en 19242.

Este conjunto de normas siguió

estrechamente la Uniform Fiducia-

ries Act promulgada en los Estados

Unidos en 19223. Tanto la ley

americana como las disposiciones

sobre el fideicomiso mexicano

pretendieron regular los poderes

y las obligaciones de las fiducia-

rias únicamente4. Ninguna de

ellas abordó la institución del

fideicomiso en sí. La mayoría

del derecho de los trust en los

Estados Unidos se encontraba en

precedentes judiciales, muchos

originados en Inglaterra5. Diez

años después en 1932, México

se convirtió en el primer país

en codificar de una manera in-

tegral las disposiciones sobre el

fideicomiso en la Ley General de

Títulos y Operaciones de Crédito6

2 Estas disposiciones fueron incluidas en la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924.

3 Carlos Felipe Dávalos Mejía, Títulos y operaciones de crédito, México: Oxford University Press, 2012, p. 541.

4 The Uniform Fiduciaries Act, Columbia Law Review, Vol. 24, Nº 6 (jun. 1924), pp. 661-668. “An Act concerning liability for participation in brea-ches of fiduciary obligations and to make uniform the law with reference thereto”. Documento disponible en http://www.jstor.org/stable/1113212

5 En 1935 el Restatement of Trusts recopiló los principios del derecho de los trust desarrollados por los estatutos de equidad y las cortes de Common Law. Cfr. John H. Langbein, “Why Did Trust Law Become Statute Law in the United States?”, Alabama Law Review, 58/5 (2007) pp. 1070, 71, 81.

6 Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de agosto de 1932; texto vigente última reforma publicada DOF 13-06-2014.



(LGTOC)7, capítulo V, artícu los

381 a 407 (la US Uniform Trusts Act

de 1937 fue promulgada cinco

años después)8. Los proyectos y las

legislaciones previas que condu-

jeron a las disposiciones sobre el

fideicomiso en la LGTOC fueron

claramente tomadas de la ley de

los trust de los Estados Unidos de

esa época9. Sin embargo, el fidei-

comiso mexicano10 nació con un

toque distintivo. La LGTOC le dio

al fideicomiso una evidente na-

turaleza contractual, la cual se le

ha atribuido a la influencia que el

Código Civil Federal Mexicano de

1928 (CFF) tuvo sobre la LGTOC11.

Desde entonces, el fideicomiso

mexicano se ha convertido en

una referencia para muchas ju-

risdicciones de derecho civil, en

particu lar, para países latinoame-

ricanos. Hoy en día, México es

una de las jurisdicciones más im-

portantes del mundo en materia

de fideicomisos de derecho civil.

A. Naturaleza legal

De conformidad con el ar-

tícu lo 381 LGTOC, “[E]n virtud del

fideicomiso, el fideicomitente trans-

mite a una institución fiduciaria la

propiedad o la titularidad de uno o

más bienes o derechos, según sea el

caso, para ser destinados a fines lícitos

7 Esto se logró gracias a dos intentos legislativos previos no insignificantes: la Ley de Bancos de Fideicomisos de 1926 y la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1926.

8 Mejía, Títulos y operaciones de crédito at 541.

9 María Eugenia Retteg, “The Mexican Fideicomiso: Theoretical and Practical Approach”, (Ginebra, 2009) pp. 15, 16: “legislators decided to try and adapt the Anglo – Saxon Trust to the Mexican Law. As a result, there were many projects of acts that tried to establish the fideicomiso in the legislation. The first of these attempts took place in 1905 with the Limantour Project, which was the very first one to adapt the Trust to a Roman law system. The second attempt was in 1924 with the Creel Project, which was based on the functioning of the ‘American Trusts and Saving Banks’. In 1924 the LGICEB was created and this second project had an effective influence on the first official regulation of the Mexican fideicomiso”.

10 Por fideicomiso mexicano entendemos un fideicomiso creado y regulado bajo la ley mexicana.

11 Mejía, Títulos y operaciones de crédito, p. 542.



y determinados, encomendando la

realización de dichos fines a la propia

institución fiduciaria”. Dado que ni

la LGTOC ni el Código de Comer-

cio Mexicano (CCom) clasifican

expresamente la institución del

fideicomiso dentro de ninguna de

las llamadas fuentes de obligacio-

nes legales en la ley mexicana12,

la comunidad legal ha discutido

con frecuencia su naturaleza. Por

un lado, las cortes mexicanas,

incluyendo la Suprema Corte de

Justicia, han sostenido reiterada-

mente que el fideicomiso es en

esencia un contrato13. Por otro

lado, los académi cos del derecho

sostienen que el fideicomiso es

un negocio fiduciario, el cual en

última instancia tiene la naturale-

za legal de un contrato bajo la ley

mexicana14.

B. Partes

Como en el trust angloame-

ricano, son tres las partes princi-

pales en un fideicomiso mexica-

no: el fideicomitente (settlor), la

institución fiduciaria (trustee) y los

fideicomisarios (beneficiaries). En

algunas ocasiones un comité téc-

nico también actúa como parte en

un fideicomiso mexicano. El fidei-

comitente es un requisito de exis-

tencia del fideicomiso mexicano.

Con la declaración unilateral de

la voluntad del fideicomitente, se

cumple con el primer elemento

para crear un fideicomiso. Tanto

individuos como sociedades pue-

den ser fideicomitentes siempre y

cuando tengan la capacidad para

transmitir la propiedad legal de

los bienes o derechos obje to del

12 De conformidad con la ley mexicana, las obligaciones surgen de las llama-das fuentes siguientes: el contrato, la declaración unilateral de la voluntad, el enriquecimiento ilegítimo y la responsabilidad extracontractual subjetiva u objetiva.

13 Mejía, Títulos y operaciones de crédito at 554-57, comentando una serie de decisiones de cortes mexicanas confirmando la naturaleza contractual de los fideicomisos bajo la ley mexicana. Véase por ejemplo la decisión de la Suprema Corte de Justicia de México (Fideicomiso. Naturaleza del A.R. 769/84, Pleno, Informe 1986, p. 675): “el fideicomiso es un negocio jurídico por medio del cual el fideicomitente constituye un patrimonio autónomo, diverso de los patrimonios propios de las partes que intervie-nen en el contrato respectivo, cuya titularidad se concede a la institución fiduciaria para la realización de un fin determinado”.

14 Ibíd., p. 560.



fideicomiso y la capacidad legal

para celebrar contratos mercan-

tiles15. Además, las autoridades

judiciales y administrativas pue-

den actuar como fideicomitentes

cuando se encuentren autorizadas

por sus estatutos16. Este traba-

jo no aborda los fideicomisos

creados por las autoridades o

también llamados fideicomisos

públicos17.

De acuerdo con el artícu lo

381 LGTOC la institución fiducia-

ria también es una parte sine qua

non del fideicomiso mexicano18.

Solamente las personas morales

(nunca una persona física) pue-

den ser fiduciarias19. Además,

solamente las personas morales

autorizadas por ley, generalmente

bancos e instituciones financieras,

pueden solicitar autorización de

la Comisión Nacional Bancaria de

Valores (CNBV) para operar como

fiduciarias20. Esta autorización

cubre la capacidad de la fiduciaria

para actuar como tal.

15 Artícu lo 384 LGTOC México.

16 Artícu lo 384 in fine LGTOC México.

17 A pesar del hecho de que la mayoría de lo que se afirma en el presente artícu lo será cierto cuando un órgano de Estado se encuentre involucrado, los temas de arbitrabilidad y capacidad requerirían un análisis más sutil debido al actual planteamiento del arbitraje en la contratación pública mexicana y las normas administrativas.

18 La participación de la fiduciaria es esencial en la creación de un fideicomiso mexicano. Esta conclusión resulta del artícu lo 385 LGTOC que establece lo siguiente: “cuando por renuncia o remoción la institución fiduciaria concluya el desempeño de su cargo, deberá designarse a otra institución fiduciaria que la substituya. Si no fuere posible esta substitución, el fidei-comiso se dará por extinguido”.

19 Artícu lo 385 LGTOC México. Las entidades autorizadas para actuar como instituciones fiduciarias son las siguientes: instituciones de crédito, institu-ciones de seguros (art. 34 IV LGISMS, art. 118 f. XXIII LISF), Instituciones de fianzas (art. 16, XV, LFIF), casas de bolsa (art. 183, LMV), sociedades financieras de obje to múltiple (Sofoles) (art. 87-Ñ, LGOAAC), almacenes generales de depósito (art. 395, LGTOC), Banco de México (art. 7 f. XI LBM), Banco de Ahorro Nacional y Servicios Financieros (art. 7 f. VII and VIII LOBANSF).

20 Artícu lo 8 LIC México.




382 de la LGTOC cualquier perso-

na con capacidad legal para recibir

los beneficios de un fideicomiso

puede ser fideicomisario21. Asi-

mismo, el fideicomisario debe

haber nacido, o al menos haber

sido concebido, al momento del

fallecimiento del fideicomitente

para estar legitimado para recibir

los beneficios del fideicomiso.

También, salvo que se trate de un

fideicomiso de garantía, la fidu-

ciaria no puede ser beneficiaria

del fideicomiso22.

Si así lo desea el fideico-

mitente, puede crear un comité

técnico, ya sea en la constitución

del fideicomiso o en una modi-

ficación posterior del mismo. El

fideicomitente determina el fun-

cionamiento, el propósito, los de-

rechos, los miembros, etc., del co-

mité técnico23. El comité técnico

generalmente sirve como un con-

sejo de vigilancia que se asegura

del cumplimiento de las reglas y

los objetivos del fideicomiso. Por

ejemplo, el fideicomitente puede

establecer los tipos de decisiones

o funciones que deberán ser lle-

vadas a cabo por la fiduciaria de

acuerdo con las instrucciones del

comité técnico24.

C. Tipos

Aunque la ley no estable-

ce un catálogo de los diferentes

tipos de fideicomisos bajo la ley

mexicana, la doctrina ha propor-

cionado uno utilizando criterios

distintos tales como elementos

personales, fines y estructura. Es-

tos tipos incluyen el fideicomiso

irrevocable25, el fideicomiso de

21 Artícu lo 382, par. 1º LGTOC México.

22 Artícu lo 382, par. 5º LGTOC México.

23 Artícu lo 80 in fine LIC México.

24 Artícu lo 80 in fine LIC México: cuando la institución fiduciaria obre en cumplimiento de una orden del comité técnico, mientras que dichas instrucciones sean lícitas y de acuerdo con los fines del fideicomiso, la fiduciaria no será responsable por daños y perjuicios.

25 Cuando los bienes son transmitidos de manera definitiva a la fiduciaria sin posibilidad para el fideicomitente de revocar dicha transmisión.



inversión26, el de administra-

ción27, el de garantía28, el públi-

co29, el testamentario30, y aquellos

que son ilícitos, como el fideico-

miso secreto y el sucesivo 31.

D. Principales diferencias

con los trust angloamericanos

El trust angloamericano y

el fideicomiso mexicano son muy

simi lares dado que este último

se basó en el primero (véase la

sección II). No obstante, el fidei-

comiso mexicano se distingue

del angloamericano en algunos

puntos importantes. A diferencia

del trust angloamericano, el cual

se considera que crea una relación

legal que emana de una obliga-

ción de equidad (véase la sección

26 Los fideicomisos de jubilación (para trabajadores), entre otros, son gene-ralmente estructurados como fideicomisos de inversión.

27 El fin último de este fideicomiso es el de transmitir todas las labores administrativas relacionadas con los bienes y hacer que el fideicomitente se beneficie de ellos (designándose a él mismo como fideicomisario).

28 Este tipo de fideicomisos están expresamente regulados por la LGTOC en sus artícu los 395 al 406; la ley enlista las instituciones y entidades que están autorizadas para actuar como fiduciarias en estos fideicomisos. En este tipo de fideicomisos, las fiduciarias están autorizadas para actuar como fideicomisarias cuando el fideicomiso es creado para conceder una garantía en beneficio de la fiduciaria (art. 396 LGTOC México).

29 Este tipo de fideicomiso es constituido con el fin de asistir al poder eje-cutivo mexicano en la promoción y apoyo de ciertas actividades para el desarrollo social y económi co del país; su finalidad es de interés público siempre.

30 Este tipo de fideicomiso es creado por la declaración unilateral de la vo-luntad hecha por el fideicomitente, y surte efectos después de su muerte (art. 394 f. II LGTOC México). Se da a la fiduciaria la tarea de administrar los bienes. Es revocable y se convierte en irrevocable después del falle-cimiento del fideicomitente.

31 La finalidad de cada fideicomiso debe ser clara; de no ser así se produce la consecuencia de la presunción de que el fin es secreto y esto causaría la nulidad bajo la ley mexicana. Además, la ley mexicana establece que los fideicomisos en los cuales se otorgan beneficios a varias personas que deben sustituirse sucesivamente a la muerte de la anterior están prohibidos. La única excepción a este principio es cuando los fideicomi-sarios están vivos o concebidos al momento de la muerte del fideicomitente.



V)32, el fideicomiso mexicano es

considerado un contrato (véase la

sección II. A). Además, de acuerdo

con la ley mexicana, únicamente

las instituciones expresamente

autorizadas por ley pueden actuar

como fiduciarias (véase la sección

II. B), mientras que bajo el de-

recho angloamericano cualquier

persona con capacidad, ya sea un

individuo o una persona moral,

puede actuar como fiduciario

(trustee)33. Asimismo, el derecho

mexicano establece una clara

restricción a la designación de los

fideicomisarios, quienes deberán

existir o al menos estar conce-

bidos al momento de la muerte

del fideicomitente (véase sección

II. B). Esto no es así en los trust

angloamericanos34. Por otra parte,

bajo el derecho angloamericano

es posible que una misma persona

física o moral sea fiduciario (trustee)

y fideicomitente (beneficiary) al

mismo tiempo o fideicomitente

(settlor) y fiduciario (trustee) simul-

táneamente, siempre y cuando las

tres capacidades no sean reunidas

por la misma persona35. Bajo el

derecho mexicano, el fiduciario

(trustee) nunca deberá ser fidei-

comisario (beneficiary) dado que

esto hace al fideicomiso nulo de

pleno derecho (a menos se trate

de un fideicomiso de garantía)36.

Los trust angloamericanos pueden

ser creados tácita u oralmente37, a

32 Jesse Dukeminier y Robert H. Sitkoff, Wills, Trusts, and Estates (novena ed.; Nueva York: Wolters Kluwer Law & Business, 2013) pp. 386, 87; Alastair Hudson, Undertanding Equity & Trusts (segunda ed.: Cavendish Publishing, 2004) p. 12.

33 Alastair Hudson, Equity & Trusts (3ra ed.: Cavendish Publishing, 2003) p. 237.

34 Dukeminier y Sitkoff, Wills, Trusts, and Estates p. 417.

35 Ibíd., p. 402.


37 El derecho estadounidense de los trust, no requiere de un escrito para crear un trust válido. Sin embargo, en los Estados Unidos, un trust testamentario debe constar por escrito para satisfacer los requisitos de la Wills Act, y un trust intervivos sobre inmuebles para satisfacer el Statute of Frauds. Cfr. Dukeminier and Sitkoff, Wills, Trusts, and Estates p. 427.



diferencia del fideicomiso mexi-

cano que solo es válido cuando

consta por escrito38.

E. La aplicación de la ley

mexicana de arbitraje

comercial a las controversias

en fideicomisos mexicanos


1 LGTOC, todos los actos y ope-

raciones de crédito que estén den-

tro de su esfera de aplicación se

consideran “actos de comercio”.

Por consiguiente, el fideicomiso

mexicano es un acto de comer-

cio39. Como tal, el fideicomiso

mexicano también está regulado

por las disposiciones del Código

de Comercio Mexicano y los usos

bancarios y mercantiles corres-

pondientes40. Sin embargo, un

fideicomiso mexicano pudiera

involucrar partes, i.e. fideico-

mitentes o fideicomisarios, que

no son comerciantes o que no

persiguen un fin de lucro en el

fideicomiso41. En este escenario,

se puede decir que un fideico-

miso mexicano de este tipo debe

ser considerado un “acto mixto”:

donde las partes no comerciantes

disfrutarán de un trato especial

otorgado por las disposiciones del

Código Civil42. Estamos de acuer-

do en que algunas normas impe-


39 La ley mexicana aún sigue la vieja dicotomía que distingue entre actos civiles regidos primeramente por las disposiciones del Código Civil y los llamados actos de comercio regidos por el Código de Comercio y las leyes mercantiles.

40 Artícu lo 2º LGTOC México. Los actos de comercio son aquellos com-prendidos en la categoría establecida por el mismo Código de Comercio, independientemente de las personas que ejecu tan dichos actos. (Cfr. art. 1º CCom México). Generalmente, un acto de comercio persigue un fin de especu lación comercial o de lucro (cfr. arts. 75 (XIV), (XXIV) CCom México), el cual no necesita ser expresado en el contrato si no que, más bien, es analizado en función de cada caso.

41 Los llamados actos civiles son ejecu tados por partes quienes comúnmente no celebran el acto con ánimo de lucro y que no pueden ser considera-das como comerciantes bajo el Código de Comercio de México o como proveedores bajo la ley mexicana de protección al consumidor.

42 Soyla H. León y Hugo González García, Derecho mercantil, México: Oxford University Press, 2007, p. 155.



43 Artícu lo 1050 CCom México establece textualmente que “cuando confor-me a las disposiciones mercantiles, para una de las partes que intervienen en un acto, este tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza civil la controversia que del mismo se derive se regirá conforme a las leyes mercantiles”.

44 Este es al menos el caso en México. Cfr. OECD Economic Surveys, Mé-xico, enero 2015, par. 31 ff. p. 22. Documento disponible en: http://www.oecd.org/eco/surveys/Mexico-Overview-2015.pdf

rativas en el Código Civil y otros

ordenamientos no comerciales

deberán aplicarse a las partes no

comerciantes (véase por ejemplo

las secciones VII.B, VIII y IX más

adelante). No obstante, sostene-

mos que las disposiciones sobre

arbitraje comercial contenidas en

los artícu los 1415-1480 CCom de-

berán regular las dispu tas arbitra-

les que surjan de los fideicomisos

mexicanos (en particu lar cuando

la sede del arbitraje es México),

independientemente de si una

o más partes no comerciantes

están involucradas en la relación

fiduciaria. Encontramos respaldo

en el artícu lo 1050 CCom que

establece que siempre que un acto

tenga naturaleza comercial para

alguna de las partes y civil para

otra de las partes, cualquier con-

troversia que se suscite en torno a

ese acto, será regida conforme a

las leyes mercantiles, i.e. el Código

de Comercio43. En este contexto,

un fideicomiso mexicano siem-

pre deberá tener una naturaleza

mercantil al menos para una de

las partes sine qua non: la fiducia-

ria. Por lo tanto, las disposiciones

de arbitraje en cualquiera de los

códigos civiles de los 31 estados

mexicanos no deberán ser aplica-

bles a la resolución de controver-

sias en fideicomisos.

III. BEnEfIcIos dEl arBItrajE para la IndustrIa dE los fIdEIcomIsos y las partEs Involucradas

A. Beneficios económi cos:

un procedimiento rápido y

flexible

El litigio no siempre es tan

rápido y efectivo como debería.

Esto finalmente resulta en costos

elevados para las partes. Varios

elementos afectan la resolución

de dispu tas en cortes estatales.

Por ejemplo, las cortes estatales

con frecuencia se encuentran sa-

turadas y faltas de personal44. La

emisión de resoluciones judiciales



toma bastante tiempo y, después

de que se notifica la decisión a

las partes, esta es suje ta inevi-

tablemente a varias apelaciones

que consumen bastante tiempo

y dinero45. El arbitraje ofrece una

opción eficiente en costos para la

resolución de dispu tas suscitadas

en torno a un fideicomiso46. Una

de las mayores ventajas del arbi-

traje es que los procedimientos

toman sustancialmente menos

tiempo que en el litigio47. Este be-

neficio es especialmente atractivo

a las partes en un fideicomiso. El

propósito del mismo pudiera per-

derse por completo si la dispu ta

durara años litigándose48. El pro-

cedimiento arbitral termina con

la emisión de un laudo arbitral,

el cual es definitivo y vincu lante

para las partes. Esta característica

del laudo tiene un impacto direc-

to en el tiempo que se invierte en

la resolución de la controversia ya

que no está suje to a ningún meca-

nismo de apelación49. Además, los

tribunales arbitrales no dependen

45 En la región OCDE, la duración promedio de los procedimientos civiles es de alrededor de 240 días en primera instancia, pero en algunos países un juicio puede requerir casi el doble de días para ser resuelto (en México 342 días). La decisión final de los casos puede implicar un largo proceso de apelación ante cortes superiores, el cual en algunos casos puede implicar más de 7 años. Cfr. Documento de OCDE, “Judicial performance and its determinants: a cross-country perspective”, Main Paper, Economic Policy Paper Nº 5, p. 38: Documento disponible en http://www.oecd.org/eco/growth/FINAL%20Civil%20Justice%20Policy%20Paper.pdf

46 Gerardo J. Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, Revista para el análisis del derecho (Indret), (2008) p. 5; Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, p. 1182.

47 Se ha señalado que un procedimiento arbitral en México normalmente dura un año, más la etapa de ejecución. Cfr. Arbitration Guide IBA Arbi-tration Committee Mexico mayo 2013, p. 2, 21 http://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=8A7876EB-EBB9-4D5F-B073-24618471E911

48 Stephen Wills Murphy, “Enforceable Arbitration Clauses in Wills and Trusts: A Critique”, Ohio State Journal on Dispute Resolution, 26/4 (2011), 55 pp. 635, 36.

49 Alan Redfern et al., Redfern and Hunter on International Arbitration (quinta ed.: Oxford University Press, 2009) p. 34: “Although the initial cost is not



del calendario de las cortes. Las

reuniones con el tribunal arbitral

son coordinadas fácilmente y la

dispu ta es resuelta en una manera

considerablemente más rápida50.

Asimismo, la mayoría de

los litigios en cortes estatales si-

guen un método muy formalista

en la conducción del procedi-

miento. Esto da lugar a formalida-

des a las cuales con frecuencia se

les otorga mayor importancia que

al fondo de la controversia. El pro-

cedimiento arbitral está diseñado

para responder a los requisitos

específicos de las partes. Este be-

neficio puede ser particu larmente

valorado por las partes en contro-

versias sobre fideicomisos. Una de

las razones por las cuales los fidei-

comitentes generalmente eligen

la institución del trust es por su

flexibilidad estructural51. En este

sentido, las partes en una dispu ta

fiduciaria deberían en principio

preferir flexibilidad en su meca-

nismo de solución de controver-

sias también52.

B. Beneficios interpersonales:

un procedimiento

personalizado y privado

Las dispu tas fiduciarias pue-

den ser complejas. Los jueces en

cortes estatales pueden carecer de

la especialización que se necesita

en una dispu ta de esta clase en

particu lar. Un panel arbitral ver-

sado en las especificidades del de-

recho moderno y la práctica de los

fideicomisos o trust es por lo tanto

aconsejable. Las partes pueden

nombrar árbitros que estén califi-

cados para la dispu ta en cuestión,

seleccionar las reglas bajo las cua-

les el procedimiento será llevado

a cabo, determinar qué ley será

aplicable al fondo, entre otras

cosas. Si el tribunal arbitral es lo

suficientemente experimentado,

Cont. 49 likely to be less than that of proceedings in court, the award of the arbi-trators is unlikely to be followed by a series of costly appeals to superior local courts”.

50 Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Develop-ments and a Comparative Perspective”, p. 8.

51 Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, p. 1183.

52 Ibíd.



debería de poder identificar los

asuntos decisivos de hecho y de

derecho en la dispu ta y adaptar el

procedimiento con el propósito

de asegurar que dichos asuntos

sean abordados de manera apro-

piada53.

Las partes en dispu tas fi-

duciarias también valorarán el

servicio personalizado y de alto

nivel efectuado por la mayo-

ría de los tribunales arbitrales.

Contrario a las cortes estatales,

los árbitros son designados para

llevar un caso específico desde

el principio hasta el final. Por

consiguiente, los árbitros tienen

la oportunidad de conocer a las

partes y a sus abogados mejor de

lo que los jueces estatales lo ha-

cen. Además de este, conforme el

caso va desenvolviéndose a través

de los documentos presentados

por las partes, las audiencias, la

obtención de pruebas, etc., los

tribunales arbitrales llevan a cabo

un análisis profundo del caso y

obtienen una comprensión ade-

cuada del mismo. En consecuen-

cia, los tribunales arbitrales están

plenamente cualif icados para

dictar laudos que sean apropiados

a la dispu ta en cuestión54.

Además, el arbitraje ofrece

un medio privado para resolver

controversias legales. Esto, en

principio, hace al arbitraje confi-

dencial ante el mundo exterior55.

Mientras que las partes en toda

clase de contratos aprecian la

privacidad y la confidencialidad

que rodea al procedimiento arbi-

tral, las partes en un fideicomiso

valorarán especialmente esta ca-

racterística. Esto es así dado que,

por una parte, las formas públicas

de solución de controversias pue-

den dañar no solamente la propia

repu tación de negocios de la fidu-

ciaria sino que también la repu-

tación de la industria fiduciaria en

general56. Por otro lado, los fideico-

53 Redfern et al., Redfern and Hunter on International Arbitration p. 32.

54 Ibíd., p. 33.

55 Julian D. M. Lew, Loukas A. Mistelis, and Stefan Michael Kröll, Compara-tive International Commercial Arbitration (Kluwer Law International, 2003) p. 8.




mitentes y fideicomisarios probable-

mente preferirán que la dispu ta se

mantenga en privado. Los fidei-

comitentes tanto de fideicomisos

testamentarios como de fideico-

misos mercantiles con frecuencia

utilizan la figura del fideicomiso

ya que proporciona mayor priva-

cidad, discreción u optimización

en la administración de impuestos

y ganancias que otras alternativas

contractuales57.

Asimismo, la privacidad

atraerá a las partes de fideicomisos

testamentarios porque, en cortes

estatales, temas que pueden ser

vergonzosos para las partes son

discutidos públicamente durante

el proceso sucesorio58. De igual

manera, las partes en fideicomisos

mercantiles tendrán un interés en

proteger información valiosa tal

como secretos industriales, pro-

piedad de bienes, líneas de crédi-

to, prácticas competitivas o cual-

quier detalle delicado que pudiera

ser suje to a publicidad adversa59.

Iv. EjEcucIón dE acuErdos arBItralEs En un fIdEIcomIso mExIcano

Los acuerdos arbitrales con-

tenidos en fideicomisos mexica-

nos se presumen ejecu tables de

acuerdo con la Convención de las

Naciones Unidas sobre el Recono-

cimiento y Ejecución de Laudos

Arbitrales Extranjeros de 1958 (la

Convención de Nueva York) y las

leyes de arbitraje modernas. Uno

de los objetivos más importantes

de la Convención de Nueva York

y de las leyes de arbitraje moder-

nas, incluyendo la ley de arbitraje

en México60, es facilitar la ejecu-

ción de los acuerdos arbitrales61.

57 Ibíd., pp. 1182, 83.

58 Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Develop-ments and a Comparative Perspective”, p. 5.

59 Redfern et al., Redfern and Hunter on International Arbitration, p. 32.

60 La ley de arbitraje en México se encuentra en los artícu los 1415-1480 del Código de Comercio de México. Sus disposiciones están en gran medida basadas en la Ley Modelo de la Uncitral de Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (Ley Modelo Uncitral).

61 Gary B. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing (Walter Kluwer Law & Business, 2013) p. 145, 47.



El artícu lo II(1) Convención de

Nueva York dispone que los Es-

tados contratantes deberán reco-

nocer un acuerdo arbitral hecho

entre las partes. El artícu lo 8º

Ley Modelo de la Uncitral tam-

bién establece la ejecu tabilidad

de los acuerdos arbitrales, in-

dependientemente de la sede

arbitral. El mismo principio está

plasmado en el artícu lo 1424 del

Código de Comercio de México

(CCom).

La presunción de ejecu-

tabilidad de un acuerdo arbitral

en un fideicomiso mexicano de-

berá ser la regla. Las excepciones

a la regla están limi tadas por la

Convención de Nueva York y las

leyes de arbitraje modernas. Po-

sibles excepciones están relacio-

nadas únicamente con temas de

validez (e. g.: requisito de la forma

escrita), validez sustantiva (ausen-

cia del consentimiento o vicios en

el consentimiento), inarbitrabili-

dad de la materia en cuestión y la

falta de capacidad legal de alguna

de las partes62. Todas estas excep-

ciones requieren prueba fehacien-

te para hacer un acuerdo arbitral

inejecu table63. Por consiguiente,

las cortes estatales y los tribunales

arbitrales siempre ejecu tarán un

acuerdo arbitral a menos que una

de las partes proporcione eviden-

cia de que el acuerdo arbitral en

cuestión es nulo, ineficaz o de

ejecución imposible64. Lo anterior

puede incluir prueba legal de que

la materia de la dispu ta no es sus-

ceptible de ser resuelta mediante

arbitraje65.

La excepción de validez de

falta de forma difícilmente puede

surgir en el contexto de las dispu-

tas en fideicomisos mexicanos.

Bajo la ley mexicana, un fideico-

62 Cfr. artícu los 1415, 1423, 1424, 1457 (I) (a), (II) y 1462 (I) (a), (II) CCom México.

63 Icca, Icca’s Guide to the Interpretation of the 1958 New York Convention: A Handbook for Judges (La Haya: International Council for Commercial Arbitration, 2011) p. 45.

64 Artícu lo II(3) de la Convención de Nueva York; artícu lo 8(1) Ley Modelo Uncitral; artícu lo 1424 CCom México; Ibíd., p. 38 ff.

65 Artícu lo V(2)(a) Convención de Nueva York; artícu los 1415, 1457 (I) (a), (II) and 1462 (I) (a), (II) CCom México.



miso debe constar por escrito66.

Una cláusula arbitral contenida en

el mismo cumplirá por lo tanto el

requisito de forma escrita estable-

cido en el artícu lo I(1) Conven-

ción de Nueva York y el artícu lo

1423 CCom.

En relación con temas de

validez sustantiva, i.e. si existe

consentimiento de someterse al

arbitraje libre de error, dolo, le-

sión, y violencia etc., estos serán

tratados por las cortes estatales y

los tribunales arbitrales bajo las

disposiciones generales de los

contratos aplicables67. El princi-

pio de separabilidad del acuerdo

de arbitraje en leyes de arbitraje

modernas68. (Art. 1432 CCom)

probablemente determinará la

aplicación de la ley del acuerdo ar-

bitral en lugar de la ley que rige el

fideicomiso subyacente entre las

partes. Dependiendo del enfoque

tomado en la sede del arbitraje,

i.e. la lex arbitri, la cuestión de qué

ley es aplicable a la validez sus-

tantiva del acuerdo arbitral puede

ser fácil o demasiado compleja

de contestar. En arbitrajes con

sede en Francia, la jurisprudencia

establece que la existencia y la

efectividad de un acuerdo arbitral

deben ser analizadas con base en

el consentimiento de las partes

únicamente, sin necesidad de

referir a ninguna ley nacional69.


67 Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing, p. 148.

68 Ibíd., p. 146: “in many nations, including all major trading states, an arbitra-tion agreement is presumptively ‘separable’ from the underlying contract in which it appears. National arbitration legislation often expressly so provides (cfr. Ley Modelo Uncitral. 16; Swiss Law on Private International Law art. 178(3); U.S. Federal Arbitration Act §2; German Civil Procedure Act art. 1040(1)”.

69 Bajo la ley francesa de arbitraje, no se requiere la aplicación de una ley determinada a los acuerdos de arbitraje ante la ausencia de una cláusula de elección de la ley aplicable a ellos. Cfr. Municipalité de Khoms El Mergeb v. Soc. Dalico, 20 Diciembre 1993, 1994 Revue de l’Arbitrage, p. 116: “By virtue of a substantive rule of international arbitration, the arbitration agree-ment is legally independent of the main contract containing or referring to it, and the existence and effectiveness of the arbitration agreement are to be assessed, subject to mandatory rules of French law and international



Bajo otras leyes de arbitraje, las

cuales no contienen una norma

de conflicto de leyes sobre la ley

aplicable al acuerdo arbitral per se,

por ejemplo la ley de arbitraje de

México, el principio de separabi-

lidad puede dar lugar a decisiones

más complejas en relación con la

ley que es relevante para deter-

minar la validez sustantiva del

acuerdo arbitral contenida en el

fideicomiso mexicano. Una so-

lución uniforme a este problema

puede encontrarse, sin embar-

go, en la Convención de Nueva

York y en otras leyes de arbitraje.

Ambos, el artícu lo V (1)(a) de

la Convención de Nueva York70

y el artícu lo 1462(I)(a) CCom71,

establecen que a falta de elección

de la ley aplicable por las partes

a ese efecto, la validez [sustan-

tiva] de un acuerdo arbitral será

determinada por la ley del país

donde el laudo es rendido. En

otras palabras, por el derecho

contractual del lugar del arbitra-

je72. En la sección V, más adelante,

abordamos algunas cuestiones

relacionadas con el consentimien-

to formal y sustantivo necesario

para someter a arbitraje dispu tas

que surgen de fideicomisos mexi-

canos.

Cont. 69 public policy, on the basis of the parties’ common intention, there being no need to refer to any national law”. La determinación la ley que rige el acuerdo arbitral se vuelve entonces innecesario. Lo único que importa es que las partes consientan referir las dispu tas a arbitraje.

70 Artícu lo V(1)(a) Convención de Nueva York: “Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esa parte prueba […] que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia”.

71 Artícu lo 1462(I)(a) CCom México el cual está basado en el artícu lo 36(1)(a) Ley Modelo Uncitral establece que: “(1) Solo se podrá denegar el recono-cimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se hubiere dictado, cuando la parte contra la cual se invoca el laudo, pruebe ante el juez competente del país en que se pide en reconocimiento o la ejecución que […] dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere iniciado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo”.

72 De acuerdo con el artícu lo 31(3) Reglamento CCI 2012 el laudo se consi-derará emitido en la sede del arbitraje.



La excepción de falta de

arbitrabilidad se refiere a la res-

tricción a las partes para someter

una dispu ta al arbitraje73. Prác-

ticamente las leyes de todos los

países excluyen cierta categoría de

asuntos de su resolución mediante

arbitraje74. Cada país tiene razones

y criterios específicos de orden

público para eliminar cierta clase

de pretensiones de la esfera del ar-

bitraje75. Un asunto que es arbitra-

ble bajo la ley de un país puede no

ser susceptible de ser resuelto me-

diante arbitraje bajo la ley de otro

país. Por ejemplo, algunas leyes

de arbitraje consideran arbitrables

únicamente dispu tas sobre dere-

chos sobre los cuales las partes

tienen la libertad de disponer76.

Otras leyes de arbitraje más libe-

rales consideran arbitrables todas

las dispu tas sobre pretensiones de

naturaleza financiera77. Las leyes

de arbitraje basadas en la Ley Mo-

delo de la Uncitral generalmente

no establecen qué dispu tas son

arbitrables78. Por el contrario, las

leyes basadas en la Uncitral, como

la ley de arbitraje de México,

73 También llamada “arbitrabilidad objetiva” en contraste con “arbitrabilidad subjetiva” se refiere a si una parte por su propia naturaleza está limi tada para celebrar acuerdos arbitrales debido a una consideración de orden público de proteger a esa parte ante cortes estatales. Cfr. Loukas A. Mistelis, “Arbitrability International and Comparative Perspectives”, in Loukas A. Mistelis and Stavros L. Brekoulakis (eds.), (La Haya: Kluwer Law International, 2009) p. 6.

74 Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing, p. 148.

75 Mistelis, “Arbitrability International and Comparative Perspectives”, p. 4: “Certain disputes may involve such sensitive public policy issues that it is felt that they should only be dealt with by the judicial authority of state courts. An obvious example is criminal law which is generally the domain of the national courts: it is undisputed that the sanctioning of criminal activity is in the power of the judiciary”.

76 Artícu lo 1676(1) Código Judicial de Bélgica.

77 Artícu lo 177 (1) LDIP Suiza; artícu lo 1030(1) CPC Alemania.

78 Artícu lo 1(5) Ley Modelo Uncitral establece que no afectará otras leyes de los Estados contratantes en las que determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje.



definen el ámbito de arbitrabi-

lidad a través de la exclusión de

ciertas materias por medio de

normas que otorgan jurisdicción

exclusiva a las cortes estatales79. La

determinación de la ley que rige la

arbitrabilidad de la dispu tas puede

entonces ser una pregunta estraté-

gica importante y nada fácil. En la

práctica, las cortes estales se han

basado en la normas de conflicto

del artícu lo V(2) Convención de

Nueva York, o su equivalente en la

ley de arbitraje doméstica80, para

poder aplicar su propia ley nacio-

nal para determinar la arbitrabili-

dad de una dispu ta en una etapa

previa al laudo (jurisdiccional) o

en una etapa poslaudo (de solici-

tud de nulidad o de ejecución de

laudo)81. Los tribunales arbitrales

de igual manera tienden a aplicar

la ley del lugar del arbitraje para

poder determinar la arbitrabilidad

de la materia en cuestión (lex loci

arbitri y normas imperativas de

derecho)82. Esta tendencia puede

estar influenciada no solo por el

hecho de que las normas aplica-

bles y los estándares de la sede

del arbitraje son fáciles de iden-

tificar sino también por el deseo

natural de los árbitros de blindar

sus laudos contra solicitudes de

nulidad en el lugar del arbitraje.

En la sección VI, abordaremos

la arbitrabilidad de las dispu-

tas derivadas de fideicomisos

mexicanos.

La excepción de falta de ca-

pacidad legal de una de las partes

del acuerdo arbitral es igualmente

relevante en el contexto de las

dispu tas fiduciarias. El artícu-

lo V(1)(a) de la Convención de

Nueva York establece que el re-

conocimiento y ejecución de un

laudo puede ser denegada cuando

las partes en un acuerdo de arbi-

traje estaban suje tas, bajo su ley

aplicable, a alguna incapacidad.

No obstante, la Convención de

Nueva York no establece qué ley

79 Artícu lo 1415 CCom México.

80 Artícu los 34(2)(b)(i) y 36(1)(b)(i) Ley Modelo Uncitral; artícu los 1457(II) and 1462(II) CCom México.

81 Mistelis, “Arbitrability International and Comparative Perspectives”, pp. 12, 13.

82 Ibíd., p. 13.



rige la cuestión de capacidad83,

o de facultad de representación84

para celebrar un acuerdo arbitral.

Bajo el método tradicional de

conflicto de leyes, la ley que rige

la capacidad legal es determinada

de manera distinta dependiendo

de si se trata de personas físicas

o morales. En relación con las

personas físicas, las normas tra-

dicionales de conflicto de leyes

en Francia o en Alemania con-

siderarían aplicable la ley de su

nacionalidad85. Por el contrario,

las normas de conflicto de algu-

nos países, en particu lar en juris-

dicciones de la common law pero

también en México86, favorecen la

aplicación de la ley del país donde

la persona física en cuestión tiene

su domicilio como el factor de

conexión87.

En lo que a la capacidad de

las personas morales respecta, el

criterio en las leyes nacionales

tampoco es uniforme. Las normas

de conflicto de leyes de algunas

jurisdicciones, por ejemplo de

Francia, pueden designar la apli-

cación de la ley del país donde la

persona moral tiene su sede (siege

social). Por el contrario, bajo otros

sistemas legales, incluyendo el

de México88, la capacidad de las

personas morales es determinada

83 P. Fouchard et al., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration (Kluwer Law International, 1999) p. 242.

84 Fouchard et al., señala correctamente la confusión en relación con la capacidad y la facultad de representación. La capacidad se refiere a la posibilidad bajo la ley de la persona física o moral de actuar bajo su propio nombre y cuenta. La facultad de representación se refiere a la posibilidad legal de actuar por cuenta de y por el interés de una persona moral o física. Cfr. Ibíd.

85 Ibíd., p. 244.

86 Artícu lo 13 (II) Código Civil Federal de México (CCF).

87 Fouchard et al., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, p. 244.

88 Artícu lo 2736 CCF México designa la ley de la constitución de la persona moral para determinar su existencia, capacidad legal, obje to y funciona-miento.



conforme a la ley de incorpora-

ción y/o registro89.

La validez y el ámbito del

poder de representación son re-

gidos por una ley distinta. A falta

de elección expresa de la ley por

el representado y el representante,

una relación de representación de-

berá regirse por la ley donde la au-

torización fue otorgada90, o donde

el representado reside91 o donde

la autorización deba ser realiza-

da92, dependiendo de la norma

de conflicto relevante aplicada.

En ambas cuestiones de

capacidad y de representación,

los árbitros enfrentan el reto de

decidir qué norma de conflicto

aplicarán. Dado que los árbitros

no tienen foro —por lo tanto

no están vincu lados por las nor-

mas de conflicto de leyes de las

cortes estatales de la sede del

arbitraje o de cualquier lugar de

ejecución posible— los árbitros

gozan de flexibilidad para selec-

cionar las normas de conflicto

que ellos estimen apropiadas. Al-

gunos académi cos ven riesgos en

recurrir al método de conflicto de

leyes dado que, en vista de los cri-

terios distintos descritos anterior-

mente, es imposible asegurar un

criterio uniforme93. En la práctica,

los árbitros aplicarán la norma de

conflicto de leyes con la cual están

más familiarizados o las normas

de conflicto de leyes del juez del

foro del lugar del arbitraje o de

ejecución por la tendencia natural

89 Fouchard et al., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, p. 245.

90 Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero de 1975.

91 Artícu lo 6º Convención de la Haya de 1978; artícu lo 1837 (1) Código Civil Francés.

92 Artícu lo 13 (V) Código Civil Federal de México (sin embargo, de acuerdo con el artícu lo 13 (IV) Código Civil Federal de México las cuestiones de validez formal de un poder pueden ser determinadas por la ley del lugar donde se otorgó el poder); Portugal artícu lo 39 CC; España artícu lo 21 CC; Suprema Corte de Paraguay, Decisión 224, 18 Mayo 2001, Diego Pizziolo v. Nereo Tiso y otros.

93 Fouchard et al., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, pp. 244, 46.



a rendir un laudo válido y ejecu-

table. Sin embargo, dado que nin-

guno de estos criterios conduce

a una solución uniforme y satis-

factoria, algunos académi cos, en

particu lar de Francia, han aboga-

do por la aplicación de conceptos

de derecho sustantivo conside-

rados esenciales en un contexto

internacional en lugar de llevar a

cabo un complicado ejercicio de

conflicto de leyes94. Por ejemplo,

se propone la aplicación de la

regla de que “cualquier persona

física realizando una actividad

económica en un ámbito profe-

sional goza al menos de una pre-

sunción de tener capacidad para

celebrar un acuerdo arbitral en

relación con esa actividad”95. En la

sección VII, más adelante, aborda-

remos cuestiones de capacidad y

representación de personas físicas

y morales generalmente involu-

cradas en una dispu ta fiduciaria.

v. consEntImIEnto

Como se indicó, la mayo-

ría de las leyes de arbitraje darán

efecto al procedimiento arbitral

mientras haya un acuerdo de las

partes en ese sentido (sección IV).

Por lo tanto, la ejecución de un

acuerdo arbitral a una parte de-

pende, primeramente, de la exis-

tencia de la voluntad de esa parte,

o dicho de otra manera del consen-timiento para someter a arbitraje.

En la mayoría de los sistemas le-

gales, los acuerdos o contratos son

producto de un proceso de ofertas

y aceptaciones96. Por ejemplo, un

comprador hace una oferta para

celebrar un contrato de compra-

venta por medio del cual se obliga

a comprar un número determina-

do de mercaderías por un precio

establecido y a resolver cualquier

dispu ta que surja en el mismo por

arbitraje. Un vendedor acepta los

términos de dicha oferta creando

un contrato con el comprador. Las

partes pueden haber logrado un

negocio redituable a través de di-

cho contrato. Además, su acuerdo

arbitral tiene el efecto de retirar

su contrato de compraventa de la

jurisdicción de las cortes estatales.

Una corte estatal a la que una de

94 Ibíd., p. 248.

95 Ibíd.

96 Ingeborg Schwenzer, Pascal Hachem, y Christopher Kee, Global Sales and Contract Law (Londres: OUP, 2011) p. 130.



las partes solicite pronunciarse

sobre una dispu ta relativa a ese

contrato de compraventa deberá,

en principio, referir a las partes al

arbitraje porque un acuerdo arbi-

tral opera sobre esas partes97.

En el contexto del derecho

de los trust angloamericanos,

surge la cuestión de si el acto

de creación de un trust, el cual

puede contener una disposición

arbitral en la escritura del trust,

es un acuerdo de arbitraje en el

entendido de la Convención de

Nueva York y de las leyes nacio-

nales de arbitraje98. La cuestión

es de importancia ya que bajo la common law, los trust no son con-tratos99. Efectivamente, la trans-misión unilateral de la propiedad y la declaración del trust por el fideicomitente por sí solos, crean un trust100. No hay necesidad de una oferta y una aceptación para que exista un trust101. En conse-cuencia, la relación legal entre el settlor, el trustee y los beneficiaries no es estrictamente contractual en esencia102. A pesar del hecho de que el trustee puede ser remu-nerado por sus servicios o incluso puede firmar el documento que contiene el trust, los honorarios del trustee surgen de un contrato

97 Artícu lo II(3) Convención de Nueva York.

98 Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, p. 189.

99 Michael P. Bruyere y Meghan D. Marino, “Mandatory Arbitration Provi-sions: A Powerful Tool to Prevent Contentious and Costly Trust Litigation, but Are They Enforceable?”, ABA Real Property, Probate and Trust Journal 42/2 (2007), 14 p. 357; S.I. Strong, “Empowering Settlors: How Proper Language Can Increase the Enforceability of a Mandatory Arbitration Pro-vision in a Trust”, Real Property, Trust & Estate Law Journal, 47/3 (2012a) p. 291.






colateral que no forma parte del

trust103.

Se sigue de lo anterior que

las disposiciones arbitrales conte-

nidas en un trust tampoco pueden

constituir un acuerdo entre las

partes cubierto por la relación fi-

duciaria. Efectivamente, las cortes

estatales en los Estados Unidos

han considerado que la declara-

ción unilateral hecha por el settlor

per se pudiera difícilmente ser

construida como una expresión

de voluntad de los trustees o los

beneficiaries a someter a arbitraje

cualquier dispu ta que surja en

relación con el trust104. En Scho-

neberger v. Oelze resuelto por la

Corte de Apelación de Arizona

en el 2004, el trust contenía una

disposición estableciendo que

“cualquier dispu ta suscitada en

relación con este trust, incluyendo

dispu tas entre el trustee y cualquier

beneficiary o entre co-trustees debe-

rá ser dirimida por negociación,

mediación y arbitraje”105. Cuando

los beneficiaries demandaron a

los trustees de dos trust familiares

relacionados entre sí, los trustees

iniciaron un arbitraje con base en

el acuerdo arbitral anteriormente

mencionado. En respuesta, los

beneficiaries sostuvieron que las

disposiciones arbitrables no eran

ejecu tables contra ellos porque los

trust no son acuerdos contractua-

les y que como no firmantes de

la escritura del trust ellos nunca

habían consentido arbitrar sus

pretensiones contra los trustees.

Resolviendo a favor de los bene-

ficiaries, la Corte de Apelación de

103 Hudson, Equity & Trusts p. 42.

104 Díaz v. Bukey (2011) 195 Cal.App.4th 315 [125 Cal.Rptr.3d 610, 612], as modified on denial of reh’g (June 8, 2011) review granted and opinion superseded, (Cal. 2011) 129 Cal.Rptr.3d 324 [257 P.3d 1129]: “Applicant contends the trial court erred by denying her motion to compel arbitration under the California Arbitration Act, Code of Civil Procedure section 1280 et seq., because the Trust contains an arbitration provision and the Trust is a contract. We disagree. 23 The applicability of the California Arbitration Act requires the existence of a contract”. Discutiendo las restricciones contenidas en ley o en precedentes a las cláusulas arbitrales en un trust. Cfr. Murphy, “Enforceable Arbitration Clauses in Wills and Trusts: A Cri-tique”, pp. 639-42.

105 Schoneberger v. Oelze (Ariz. Ct. App. 2004) 208 Ariz. 591, 593 [96 P.3d 1078, 1080].



Arizona explicó la naturaleza de

los trust angloamericanos en los

siguientes términos:

“Las distinciones legales

entre un fideicomiso y un con-

trato están en el centro del debate

sobre por qué [los fideicomisa-

rios] no pueden ser obligados a

someter en árbitros su reclama-

ciones contra las demandadas.

El arbitraje se funda en el inter-

cambio de promesas (…). En con-

traste, el fideicomiso no se funda

en el intercambio de promesas.

Un trust requiere simplemente

un fideicomitente que transfiere

un beneficio de propiedad a un

fiduciario quien, conforme al

instrumento del fideicomiso, los

códigos relevantes y la common

law, detenta tal beneficio en favor

del fideicomisario (ídem. p. 530,

990 P.2d p. 1089). El compromiso

entre el fideicomitente y el fidu-

ciario “no resulta de la promesa

de consentimiento mutuo al in-

tercambio de promesas” y “no

puede ser caracterizado como

contractual””106.

No obstante lo anterior,

académi cos de la common law y

las cortes han desarrollado re-

cientemente diferentes teorías

para poder concluir que las dis-

posiciones arbitrales en escrituras

de trust son acuerdos vincu lantes

entre las partes cubiertas por la

relación fiduciaria107. En Rachal v.

106 Schoneberger v. Oelze (Ariz. Ct. App. 2004) 208 Ariz. 591, 596 [96 P.3d 1078, 1083]: “The legal distinctions between a trust and a contract are at the heart of why [the beneficiaries] cannot be required to arbitrate their claims against the defendants. Arbitration rests on an exchange of pro-mises... In contrast, a trust does not rest on an exchange of promises. A trust merely requires a trustor to transfer a beneficial interest in property to a trustee who, under the trust instrument, relevant statutes and common law, holds that interest for the beneficiary. Id. at 530, 990 P.2d at 1089. The ‘undertaking’ between trustor and trustee ‘does not stem from the premise of mutual assent to an exchange of promises’ and ‘is not pro-perly characterized as contractual”; cfr. Comentando este caso Bruyere y Marino, “Mandatory Arbitration Provisions: A Powerful Tool to Prevent Contentious and Costly Trust Litigation, but Are They Enforceable?”, pp. 358-60; Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, p. 16.

107 Bruyere y Marino, “Mandatory Arbitration Provisions: A Powerful Tool to Prevent Contentious and Costly Trust Litigation, but Are They Enforcea-ble?”, pp. 361, 62: sosteniendo que la distinción entre contrato y trust ya no tiene sentido en la ley de EUA. La distinción se hacía en gran parte



Reitz108 la Suprema Corte de Texas

revocó una decisión anterior

de su corte de apelación109 que

concluyó que una disposición

arbitral en una escritura de un

trust no podía ser ejecu tada bajo

la Texas Arbitration Act (TAA)

porque una disposición arbitral

vincu lante debe ser producto de

un contrato ejecu table y no existe

contrato en el contexto del trust,

en parte porque no existe conside-

ration y porque los beneficiaries del

trust no han consentido a dicha

disposición110. La Suprema Corte

de Texas, no obstante, sostuvo

que la intención de la legislatura

en la TTA era ejecu tar disposi-

ciones arbitrales en acuerdos no

únicamente dentro de un con-

Cont. 107 por los trabajos de Austin W. Scott quien publicó un artícu lo en Columbia Law Review en 1917 sobre la inhabilidad de la ley contractual de ejecu-tar los términos del trust ya que la ley contractual inglesa no reconocía los contratos a favor de un tercero, un reconocimiento esencial para ejecu tar acuerdos fiduciarios. Sin embargo, esto ha cambiado en la ley contractual de EUA moderna en donde los acuerdos en beneficio de un tercero son ahora ejecu tables. Murphy, “Enforceable Arbitration Clauses in Wills and Trusts: A Critique”, pp. 645-61: abordando el defecto teórico de la actual caracterización del trust como algo distinto a un contrato. Anticipando la “teoría del beneficio” que sería luego aplicada en Rachal v. Reiz por la Suprema Corte de Texas quien dio efecto a un acuerdo arbitral en una escritura de un trust. Abordando la “teoría de la voluntad del donante” como uno de los medios para ejecu tar acuerdos arbitrales, aunque, admitiendo que solo algunas jurisdicciones dan efecto ilimi tado a la voluntad del donante. En la misma línea Bosques-Hernández, “Ar-bitration Clauses in Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, pp. 8-12.

108 Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, reh›g denied (Aug. 23, 2013).

109 Rachal v. Reitz (Tex. App. 2011) 347 S.W.3d 305 rev›d, (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840.

110 Véase comentando los antecedentes y la decisión de la Suprema Corte de Texas en Rachel v. Reitz, Nancy E. Delaney, Jonathan Byer, y Michael S. Schwartz, “Rachal V. Reitz and the Evolution of the Enforceability of Arbitration Clauses in Estate Planning Documents”, Probate & Property, 27/6 (2013), 6 p. 12. También Christopher S. Moore, “Texas Enforces Arbitration Clause in Trust Agreement”, Alternative Dispute Resolution (serial on-line), 17/3 (2013), 3 pp. 21, 22; Steven Mignogna, “Increasing Enforceability of Mandatory Arbitration Clauses in Wills and Trusts”, New Jersey Law Journal, (2013).



trato111. En Díaz v. Bukey112, la Su-

prema Corte de California ordenó

a la corte de apelación anular su

decisión de rechazar la ejecución

de una disposición arbitral en la

escritura de un trust por falta de

un contrato por escrito y reconsi-

derar la causa a la luz de Pinnacle

Museum Tower Assn v. Pinnacle

Markey Development (US), LLC113.

Además, nueva legislación en al-

gunos estados de EUA ha sido pro-

mulgada recientemente para poder

abordar este problema. De hecho,

la decisión de la Corte de Apela-

ción de Arizona en Schoneberger

v. Oelze114 fue superada por legisla-

ción estatal estableciendo que “una

escritura de trust podrá proveer

procedimientos obligatorios, ex-

clusivos y razonables para resolver

asuntos entre el trustee y las perso-

nas interesadas y entre las personas

interesadas por la administración

o distribución de beneficios del

trust”115. Los estados de Florida

y Hawai también han adoptado

legislación reconociendo expre-

samente la ejecu tabilidad de las

cláusulas arbitrales en los trust 116.

111 Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, reh›g denied (Aug. 23, 2013). Cfr. comentando este razonamiento, “Texas Enforces Arbitra-tion Clause in Trust Agreement”, pp. 22, 23; Mignogna, “Increasing Enforceability of Mandatory Arbitration Clauses in Wills and Trusts”; Delaney, Byer, y Schwartz, “Rachal v. Reitz and the Evolution of the Enforceability of Arbitration Clauses in Estate Planning Documents”, pp. 13, 14.

112 (Cal. 2012) 148 Cal.Rptr.3d 495 [287 P.3d 67].

113 (2012) 55 Cal.4th 223, 145 Cal.Rptr.3d 514, 282 P.3d 1217. En este caso, la Suprema Corte de California consideró que la cláusula arbitral en un acuerdo de condóminos en caso de dispu tas no era sorpresiva como una cuestión de cláusula abusiva.

114 (Ariz. Ct. App. 2004) 208 Ariz. 591, 593 [96 P.3d 1078, 1080]

115 Ariz. Rev. Stat. Ann. § 14-10205: “[a] trust instrument may provide man-datory, exclusive and reasonable procedures to resolve issues between the trustee and interested persons or among interested persons with regard to the administration or distribution of the trust”.

116 Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Develop-ments and a Comparative Perspective”, pp. 18, 19; Murphy, “Enforceable Arbitration Clauses in Wills and Trusts: A Critique”, pp. 665-69.



A pesar de las doctrinas an-

teriores y de la reciente legislación

de algunos estados respaldando

la ejecu tabilidad de las dispo-

siciones arbi-

trales en escri-

turas de trust,

aún hay cierta

incertidumbre

jur ispruden-

cial en muchas

jurisdicciones

de la common

law117. Defen-

sores del arbi-

traje aconsejan

superar ta les

dificultades redactando cuidado-

samente disposiciones que creen

obligaciones contractuales en un

trust118. Una terminología adecua-

da pudiera ser “un settlor por su

propia cuenta y por cuenta de los

beneficiaries derivando sus inte-

reses a través de él, contrata ex-

presamente en

el instrumento

del trust con

el trustee (…)

que en consi-

deración de la

aceptación del

cargo de trus-

tee (…) cual-

quier demanda

de incumpli-

miento del trust

contra los trus-

tees será referida a arbitraje”119.

Conscientes de este problema y

del mercado potencial de los trust

para el arbitraje, dos instituciones

117 Delaney, Byer, y Schwartz, “Rachal V. Reitz and the Evolution of the Enforceability of Arbitration Clauses in Estate Planning Documents”, pp. 14-16; Murphy, “Enforceable Arbitration Clauses in Wills and Trusts: A Critique”, pp. 639-34.

118 Strong, “Empowering Settlors: How Proper Language Can Increase the Enforceability of a Mandatory Arbitration Provision in a Trust”, pp. 276, 304, 11; Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, pp. 190; Delaney, Byer, y Schwartz, “Rachal v. Reitz and the Evolution of the Enforceability of Arbitration Clauses in Estate Planning Documents”, pp. 16; Tina Wüs-temann, “Arbitration of Trust Disputes”, en Christoph Müller (ed.), New Developments in International Commercial Arbitration 2007 (Basilea: Schulthess, 2007) p. 45.

119 Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, pp. 1179, 80.

... la celebración típica

de un fideicomiso

mexicano conlleva

preparar un documento

escrito que señale

los términos bajo los

cuales el fideicomitente

encomienda ...



arbitrales importantes, la Corte de

Arbitraje CCI y la American Ar-

bitration Association, proponen

a los usuarios cláusulas arbitrales

modelo hechas a la medida para

dispu tas fiduciarias. El largo texto

de estas cláusulas muestra la fra-

gilidad de los acuerdos arbitrales

en instrumentos fiduciarios y la

necesidad de blindar el procedi-

miento arbitral contra reclama-

ciones de falta de consentimiento

y otras cuestiones del debido pro-

ceso que involucran a las partes en

una relación fiduciaria120.

Sin embargo, no todas las

jurisdicciones experimentan esta

“colisión entre dos cuerpos de le-

yes” o “historia de dos ciudades”;

120 La cláusula CCI para trust establece: “All disputes arising out of or in connection with the trust created hereunder shall be finally settled un-der the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed by the ICC International Court of Arbitration (the ‘Court’), in accordance with the said Rules. The settlor hereby agrees to the provisions of this arbitration clause and the trus-tees, any protector and their successors in office, by accepting to act under the trust, also agree or shall be deemed to have agreed to the provisions of this arbitration clause. Accordingly, they all agree to settle all disputes arising out of or in connection with the trust in accordance with this arbitration clause.

As a condition for claiming, being entitled to or receiving any benefit, in-terest or right under the trust, any person shall be bound by the provisions of this arbitration clause and shall be deemed to have agreed to settle all disputes arising out of or in connection with the trust in accordance with this arbitration clause. If, at any time, any person requests to participate in arbitral proceedings already pending under the present arbitration clause, or if a party to arbitral proceedings pending under this arbitration clause desires to cause any person to participate in the arbitration, the requesting party shall present a request for joinder to the Court setting forth the reasons for the request. It is hereby agreed that, if the Court is prima facie satisfied that a basis for joinder may exist, any decision as to joinder shall be taken by the Arbitral Tribunal itself. When taking a decision on the joinder, the Arbitral Tribunal shall take into account all relevant circumstances, including, but not limited to, the provisions of the trust and the stage of the proceedings. It is further agreed that the Court may reject the request for joinder if it is not so satisfied, in which case there shall be no joinder. In case of a joinder after the signature or approval of the Terms of Reference, an amendment to the same will be made either through signature by the parties and the Arbitral Tribunal or through approval by the Court, pursuant to Article 18 of the ICC Rules of Arbitration. It is agreed that, in such a case, the Court may take wha-tever measures that it deems appropriate with respect to the advance on costs for arbitration”.



por tomar las expresiones usadas

por Strong121 o Koch122 respectiva-

mente para describir la aparente

tensión entre la ley de arbitraje y

la ley de los trust en jurisdicciones

de la common law. Efectivamen-

te, muchas jurisdicciones, en

particu lar en países de derecho

civil que tienen su versión na-

cional de los trust o fideicomisos,

consideran esta institución legal

como contractual en esencia123.

Como fue mencionado anterior-

mente, el fideicomiso mexicano

es un contrato (sección II). En este

sentido, la ejecución de las dispo-

siciones arbitrales en fideicomisos

mexicanos no se verá afectada por

estas dificultades técnicas del de-

recho. Como será abordado más

adelante, el consentimiento mu-

tuo de someter la dispu ta a arbi-

traje generalmente existirá entre

el fideicomitente y la fiduciaria

designada de acuerdo con la ley de

arbitraje mexicana y la mayoría de

las otras leyes de arbitraje (véase A

más adelante). Además, también

existirá voluntad para someter a

arbitraje entre la fiduciaria y los

fideicomisarios no firmantes del

fideicomiso (véase B más adelante).

A. Consentimiento al arbi-

traje por el fideicomitente

y por la fiduciaria en un fi-

deicomiso mexicano

Típicamente, el fideicomi-

tente expresará su voluntad de

transmitir ciertos bienes al fidei-

comiso para ser administrados

por una fiduciaria designada (una

institución financiera autorizada

en México)124 en favor de ciertos

fideicomisarios que sean clara-

mente identificables de acuerdo

con los términos establecidos por

el fideicomitente. Estos términos

del fideicomiso incluirán gene-

ralmente disposiciones de reso-

lución de controversias y de ley

aplicable. El fideicomitente puede

elegir el arbitraje como el medio

121 Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”.

122 Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”.


124 Véase sección II. B atrás.



de resolución de cualquier dispu-

ta que pueda surgir en relación

con la formación, interpretación,

cumplimiento y terminación del

fideicomiso creado. En la práctica,

la fiduciaria designada participará

en la negociación y la conclusión

del fideicomiso. La voluntad de

la fiduciaria de estar vincu lada

por los términos del fideicomiso

estará generalmente asentada en

la escritura del fideicomiso. La

primera pregunta surge enton-

ces en torno a si la cláusula de

arbitraje ahí contenida pudiera

ser ejecu tada contra la fiduciaria

y el fideicomitente de acuerdo

con la ley mexicana (véase 1 más

adelante). La segunda pregunta es

si la misma cláusula en el mismo

fideicomiso pudiera ser (más

fácilmente) ejecu tada contra la

fiduciaria o el fideicomitente en

jurisdicciones de la common law,

e. g. bajo la ley de EUA o Inglesa de

arbitraje (véase 2 más adelante).

1. Ejecución de un acuerdo arbitral

en un fideicomiso mexicano confor-

me a la ley mexicana


1415 CCom México, la ley de arbi-

traje será aplicable a arbitrajes na-

cionales e internacionales, cuando

el lugar del arbitraje sea México.

En consecuencia, una cláusula ar-

bitral en un fideicomiso mexica-

no que designa a México como el

lugar del arbitraje, o en ausencia

de dicha designación, cuando el

tribunal arbitral así lo determine

conforme al artícu lo 1436 CCom

México, será regulado por las dis-

posiciones en los artícu los 1415

et seq. México CCom, i.e. la ley de

arbitraje de México.

En lo que a validez formal

respecta, el artícu lo 1423 CCom

México establece que un acuerdo

arbitral deberá constar “por escri-

to”. Este requisito se cumple, si un

acuerdo arbitral está consignado

en un documento firmado por

las partes o en un intercambio

de cartas, télex, telegramas, faxes

u otros medios de telecomuni-

cación que dejen constancia del

acuerdo arbitral125. Además, la

referencia a un contrato o a un

documento que contiene una

cláusula arbitral constituye un

acuerdo de arbitraje mientras que

el contrato se encuentre por es-

crito y la referencia sea tal como

para hacer a esa cláusula parte




del contrato126. Volviendo a los

medios típicos para expresar la

voluntad por el fideicomitente y

la fiduciaria en un fideicomiso,

el requisito de validez formal

del artícu lo 1423 CCom México

estará satisfecho con la firma del

fideicomitente y la fiduciaria en el

instrumento del fideicomiso que

contiene una cláusula arbitral. Más

aún, el mismo requisito estará sa-

tisfecho también si, independien-

temente de la ausencia de la firma

de la fiduciaria en el instrumento

del fideicomiso que contiene la

cláusula arbitral, el contrato de

prestación de servicios de la fidu-

ciaria con el fideicomitente hace

referencia al instrumento del fi-

deicomiso que contiene la cláusula

arbitral. Aunque menos típico en

la práctica, un acuerdo arbitral que

consta por escrito también cum-

plirá con el requisito de forma del

artícu lo 1423 CCom México, si el

consentimiento del fideicomitente

o de la fiduciaria de vincu larse a

los términos del contrato es tácito.

Por ejemplo, cuando el fideicomi-

tente transmite los bienes obje to

del fideicomiso de acuerdo con

los términos de un instrumento

fiduciario que no ha sido firmado,

o cuando la fiduciaria comienza a

administrar los bienes transmiti-

dos por el fideicomitente bajo los

términos del fideicomiso antes de

que el instrumento sea firmado.

Como ha sido sostenido por cortes

y tribunales arbitrales aplicando

el artícu lo 7º de la Ley Modelo

Uncitral de 1985, bajo el cual

se basó el artícu lo 1423 México

CCom, la voluntad no debe ser

articu lada por escrito por todas

las partes necesariamente: única-

mente deberá constar por escrito

el acuerdo sobre el cual una de las

partes se basa127. Esto quiere decir

también que la voluntad tácita a

obligarse a un acuerdo arbitral

satisface el requisito de constar

por escrito independientemente

de quien pudiera haber redactado

el acuerdo arbitral en cuestión.

Tal como fue explicado por la

Suprema Corte de Suiza en su de-

cisión del 16 de octubre de 2003,

el requisito de forma es aplicable

únicamente al acuerdo mismo,

pero no a la voluntad de ninguna

de las partes; la cuestión del alcan-


127 Saskatchewan Court of Queen’s Bench (Wedge J.) 1996, Schiff Food Products Inc. v. Naber Seed & Grain Co. Ltd; Court of Appeal of Quebec, Canada, 2006, Achilles (USA) v. Plastics Dura Plastics (1977) ltée/Ltd.



ce subjetivo de un acuerdo arbitral

es determinada por medio de la

teoría clásica de la aceptación de

contratos128.

Siguiendo esta línea de ar-

gumentación, el paso siguiente

para establecer la existencia de

consentimiento entre el fideico-

mitente y la fiduciaria en un fidei-

comiso mexicano se relaciona con

cuestiones de validez sustantiva,

i.e., si el consentimiento del fidei-

comitente o de la fiduciaria fue

otorgado lícitamente y libre de

violencia, error, dolo, etc. Dado

que la ley de arbitraje mexicana

no cubre esas cuestiones, estas

deberán ser determinadas por un

cuerpo normativo distinto. Como

se dijo anteriormente, el artícu lo

V(1) de la Convención de Nueva

York, y el artícu lo 1462(I)(a)129

México CCom, responden unifor-

memente a esta pregunta desig-

nando la ley del país donde el lau-

do es emitido, i.e., el derecho de

contractual del lugar del arbitraje

(véase sección IV anterior)130. En

consecuencia, en procedimientos

arbitrales con sede en México, ya

sea por decisión de las partes o del

tribunal arbitral (CCom México,

art. 1436), las disposiciones sobre

obligaciones y contratos en el

Código de Comercio de México y

el Código Civil Federal de México

determinarán la existencia de un

acuerdo arbitral desde un punto

de vista sustantivo. Como la ma-

yoría, si no es que todas las leyes

en el mundo, el derecho contrac-

tual mexicano reconoce el prin-

cipio de libertad contractual, por

medio del cual se pueden celebrar

acuerdos por medio del consenti-

miento de las partes para obligar-

se a sus términos131. Los límites al

principio de libertad contractual

son, no obstante, establecidos

128 Suprema Corte de Suiza (ATF) 16 octubre 2003, 129 III 727.

129 Cfr. artícu lo 1462(I)(a) CCom México el cual está basado en el artícu lo 36(1)(a) Ley Modelo Uncitral.

130 De acuerdo con el artícu lo 31(3) del Reglamento de la CCI 2012, el laudo se considerará pronunciado en el lugar de la sede del arbitraje.

131 Cfr. en general Edgardo Muñoz, Modern Law of Contracts and Sales in Latin-America, Spain and Portugal, ed. Ingeborg Schwenzer (International Commerce and Arbitration, 6; La Haya: Eleven International Publishing, 2011) pp. 94, 103.



por las disposiciones de validez

cuando, al momento de la cele-

bración del contrato, se considera

que están en riesgo principios

fundamentales protegidos por la

ley. Ejemplos de dichos principios

son: (1) la licitud del acto (ilegali-

dad, inmoralidad e imposibilidad

que difícilmente pueden surgir

en el contexto de un acuerdo

arbitral); (ii) la voluntad libre e

informada de contratar (error,

condiciones injustas en contratos

de adhesión, dolo y coacción) y;

(iii) situaciones de lesión, cuyas

reglas no aplican a los contratos

mercantiles en México132.

Vale la pena mencionar que

bajo el principio de separabilidad

de los acuerdos arbitrales en el

artícu lo 1432 CCom, la decisión

de un tribunal arbitral de anular

un fideicomiso no implica por sí

misma la nulidad del acuerdo ar-

bitral ahí contenido. La parte que

reclama la nulidad de un acuerdo

arbitral debe probar específica-

mente la falta de validez sustan-

tiva en relación con el acuerdo

arbitral mismo.

2. Ejecución de un acuerdo arbitral

en un fideicomiso mexicano de

acuerdo con las leyes de arbitraje

de EUA o inglesas

Día con día empresas ex-

tranjeras y personas extranjeras

con más frecuencia son partes en

un fideicomiso, ya sea como fi-

deicomitentes o como fideicomi-

sarios. Por lo tanto, es posible que

un fideicomitente y una fiduciaria

(o en lugar de ellos el tribunal

arbitral) designen una sede de

arbitraje fuera de México para

resolver cualquier dispu ta que se

suscite en torno a un fideicomiso

mexicano. Las razones para esco-

ger una sede de arbitraje fuera de

México son múltiples: neutrali-

dad, confidencialidad, alto poder

de negociación del fideicomiten-

te, origen o lugar de depósito de

los bienes a ser transmitidos en

fideicomiso, etc.

Dado que el lugar del arbi-

traje podría determinar tanto la

lex arbitrii como la ley aplicable a la

existencia sustantiva de un acuer-

do arbitral133, la pregunta es si una

132 Ibídem, pp. 169, 209.

133 Esa sería la norma uniforme de conflicto de leyes para elegir de acuerdo con el artícu lo V(1)(a) Convención de Nueva York, ante la ausencia de un



cláusula arbitral en un fideicomi-

so mexicano podría ser ejecu tada

contra la fiduciaria o contra el

fideicomitente en jurisdicciones

de la common law. Es poco pro-

bable que surjan cuestiones de

validez formal que perjudiquen el

efecto de un acuerdo arbitral en

un fideicomiso mexicano en estas

jurisdicciones. Tanto la English

Arbitration Act 134 como la US Fede-

ral Arbitration Act 135, darán efecto

a cualquier acuerdo arbitral que

conste “por escrito”. Este requisito

de “por escrito” también se limi ta

a que el acuerdo arbitral. Mas no

requiere que el consentimiento

sea necesariamente otorgado por

todas las partes de dicha mane-

ra136. Como fue comentado ante-

riormente, la celebración típica de

un fideicomiso mexicano conlle-

va preparar un documento escrito

que señale los términos bajo los

cuales el fideicomitente enco-

mienda los bienes a la fiduciaria137.

El fideicomitente y la fiduciaria

muy probablemente firmarán el

documento fiduciario antes de

que la fiduciaria se convierta en

la depositaria legal o en la admi-

nistradora de los bienes dados en

fideicomiso. La ausencia de la fir-

ma no privará al acuerdo arbitral

de su carácter vincu lante sobre

el fideicomitente o la fiduciaria,

si su aceptación tácita puede ser

deducida de su conducta. Pero, la

pregunta de si el fideicomitente

o la fiduciaria consintieron sub-

jetivamente al acuerdo arbitral,

tendrá que ser respondida por las

Cont. 133 acuerdo de las partes sobre la ley aplicable a la cláusula arbitral; pero también bajo la Ley de Arbitraje Inglesa 1996, sec. 2(1).

134 Sec. 5 Ley de Arbitraje Inglesa 1996.

135 Sec. 2 Ley Federal de Arbitraje EUA (Title 9, Código EUA, Sección 1-14).

136 Sec. 5 Ley de Arbitraje Inglesa 1996, establece que “(2) there is an agreement in writing— (c) if the agreement is evidenced in writing or (3) Where parties agree otherwise than in writing by reference to terms which are in writing, they make an agreement in writing. (4) An agreement is evidenced in writing if an agreement made otherwise than in writing is recorded by one of the parties, or by a third party, with the authority of the parties to the agreement”.

137 Artícu lo 387 LGTOC México: la constitución del fideicomiso deberá constar siempre por escrito.



disposiciones de derecho con-

tractual del lugar del arbitraje, y

no por la lex arbitrii (dado que la

anterior no contiene ese tipo de

disposiciones)138.

En este sentido, la carac-

terización de las reclamaciones

arbitrales es clave. Como fue

abordado previamente, los trust

en jurisdicciones angloamerica-

nas derivan del derecho creado

por las cortes de equidad139. En

consecuencia, con excepciones

limi tadas, las acciones de los

beneficiaries de un trust son de

equidad en esencia y ejecu tables

en una corte ejerciendo faculta-

des de equidad140. Las acciones o

pretensiones dentro de un trust, por lo tanto, no son contractuales

en esencia. Como el comentario

a la sección 197 del Restatement (Second) of Trusts (1959) explica:

“una fiduciaria que incumple sus

obligaciones… no es responsa-

ble frente al fideicomisario por

incumplimiento contractual…

La creación de un fideicomiso

se concibe como la transmisión

del interés en un beneficio más

que como un contrato… Así,

la fiduciaria al aceptar el fidei-

comiso y obligarse a ejecu tar

sus deberes… no concluye un

contrato para ejecu tar el fideico-

miso que sea accionable por esa

vía”141.

138 Clausen v. Watlow Electric Mfg. Co. (D. Or. 2002) 242 F.Supp.2d 877, 882: la Ley Federal de Arbitraje EUA “creates a body of federal subs-tantive law of arbitrability, enforceable in both state and federal courts and pre-empting any state laws or policies to the contrary […] The FAA, however, does not preempt state law regarding the ‘validity, revocability and enforceability of contracts generally’. […]Thus, to resolve the issue whether the parties entered into a valid and enforceable written agree-ment to arbitrate, the court must apply general, state-law principles of contract interpretation”. Ídem p. 1049.

139 Cfr. también Alastair Hudson, Equity and Trusts (Nueva York: Routledge, 2014) pp. 45-47.

140 Sec. 95, Restatement (Third) of Trusts (2012).

141 El original en inglés dice: “A trustee who fails to perform his duties … is not liable to the beneficiary for breach of contract … The creation of a trust is conceived as a conveyance of the beneficial interest in the trust property rather than as a contract... Further, the trustee by accepting the trust and agreeing to perform his duties … does not make a contract to perform the trust enforceable in an action at law”.



Sin embargo, el fideico-

miso creado de acuerdo con la

ley mexicana no tiene la misma

naturaleza que un trust angloame-

ricano. El fideicomiso mexicano

es un contrato (véase sección II.

atrás). Las partes y los árbitros

deberán tener en mente que las

pretensiones en un fideicomiso

son contractuales. Aún más im-

portante, ya que un fideicomiso

es un contrato en esencia, el pro-

ceso tradicional de oferta y acep-

tación (o el proceso más moderno

de negociaciones paso-por-paso)

de los términos del fideicomiso

llevará en principio a alcanzar de

igual manera un acuerdo sobre la

cláusula arbitral contenida en el

mismo. En consecuencia, la inclu-

sión de un acuerdo arbitral en un

fideicomiso mexicano no debería

ocasionar este tipo de discusiones

que actualmente afectan la ejecu-

tabilidad de los acuerdos de arbi-

traje en los trust angloamericanos

(véase sección V atrás). Los árbi-

tros con sede en EUA o Inglaterra

simplemente aplicarán el derecho

contractual de esas jurisdicciones

para determinar la existencia

sustantiva de un acuerdo arbitral.

Los árbitros no deberán aplicar las

normas del trust angloamericano

para poder establecer la natura-

leza de un fideicomiso mexicano.

Cualquier cuestión relacionada

con el f ideicomiso mexicano

(distinta del acuerdo arbitral) in-

cluyendo su naturaleza, ámbito,

interpretación y efecto deberá

ser decidida conforme al derecho

bajo el cual dicho fideicomiso

fue constituido, i.e., el derecho

mexicano.

B. Consentimiento de los

fideicomisarios para someter

dispu tas a arbitraje en un

fideicomiso mexicano

Como fue mencionado pre-

viamente, un fideicomiso mexi-

cano es creado por medio del

acuerdo entre el fideicomitente

y la fiduciaria sobre los términos

del fideicomiso (véase A atrás)142.

La participación de los fideico-

misarios en la celebración de un

fideicomiso no es un requisito

de existencia en un fideicomiso

mexicano. De hecho, la ley mexi-

cana les da validez a los fideico-

misos que no designan ningún

fideicomisario; estos últimos po-

drán ser designados después de




la creación del fideicomiso143. En

consecuencia, la pregunta surge

con respecto a si una cláusula

arbitral en un fideicomiso mexi-

cano vincu la a los fideicomisarios

que no consintieron a sus térmi-

nos al momento de su creación.

Muchas cortes estatales y

tribunales arbitrales han extendi-

do el acuerdo arbitral a partes no

signatarias, usando reglas o teorías

tales como la representación, alter

ego, el consentimiento implícito,

grupo de compañías, estoppel, ter-

cero beneficiario, aval, subroga-

ción, sucesión legal y ratificación,

etc.144. Dos teorías legales, sin

embargo, parecen adecuarse bien

a la institución del fideicomiso y

ser útiles para librar el vacío en-

tre la creación de un fideicomiso

y la posterior aceptación de los

términos del fideicomiso por los

fideicomisarios. La primera tiene

sus antecedentes en las normas de

sistemas de derecho civil de stipu-

lation pour autrui145 o disposición a

favor de un tercero (véase 1 más

adelante). La segunda está arraiga-

da en la doctrina de la common law

de equitable estoppel146, cuyo mismo

resultado puede ser obtenido por

medio del principio de buena fe

en sistemas de derecho civil (véase

2 más adelante).

1. La estipu lación del fideicomiten-

te a favor de un tercero (sistemas de

derecho civil)

El propósito legal del fi-

deicomiso es el de obtener algún


144 Véase en general Bernard Hanotiau, “Consent to Arbitration: Do We Share a Common Vision?”, Arbitration International, 27/4 (2011) p. 551; Bernard Hanotiau, “Non-Signatories in International Arbitration: Lessons from Thirty Years of Case Law”, in Albert Jan Van Den Berg (ed.), Inter-national Arbitration 2006: Back to Basics? (13; La Haya: ICCA Congress Series, 2006).

145 La stipu lation pour autrui es un contrato o una estipu lación en un contrato que confiere un beneficio a un tercero beneficiario. Una stipu lation pour autrui confiere al tercero beneficiario acción contra el promitente por cumplimiento específico. Cfr. Merriam-Webster’s Dictionary of Law ©1996.

146 La doctrina de equitable estoppel prohíbe a una parte tomar una posición diferente en el juicio de la que tomó anteriormente si la otra parte se vería perjudicada por el cambio.



beneficio de los bienes transmi-

tidos a la fiduciaria. En vista de

esto, la ley mexicana establece

que el fideicomitente designará

a los fideicomisarios para recibir

los beneficios que el fideicomiso

comprende147. Aunque los fideico-

misarios son considerados partes

en un fideicomiso mexicano por

la mayoría de los académi cos (véa-

se sección II.B atrás), técnicamen-

te los fideicomisarios únicamente

se vuelven partes del fideicomiso

cuando ellos deciden ejercer los

derechos que les fueron asigna-

dos de acuerdo con los términos

del fideicomiso. Mientras tanto,

sin embargo, los fideicomisarios

(que no asumieron expresamente

el rol de partes al momento de la

creación del fideicomiso) están

legalmente relacionados con el fi-

deicomitente y la fiduciaria como

terceros beneficiarios.

La doctrina de derecho

contractual de tercero beneficia-

rio tiene sus raíces en el derecho

medieval148. De acuerdo con el

artícu lo 1121 del Código Civil

Francés “[u]na parte podrá estipu-

lar un beneficio para un tercero

como condición en relación con

una estipu lación que hizo para sí

mismo o en relación con una do-

nación que le hace a otra parte”149.

La regla es una excepción al

principio de la relatividad de los

contratos150. El artícu lo 1165 del


148 Jan Hallebeek, “Contracts for a Third-Party Beneficiary: A Brief Sketch from the Corpus Iuris to Present-Day Civil Law”, Fundamina, 13/2 (2008) p. 14 ff.: “By the end of the Middle Ages both the civilians and the canonists, who adopted the Roman alteri stipu lari rule, considered it possible for contracting parties to stipu late validly that something be given or done to a third-party beneficiary and to bring it about that this third party could enforce what was stipu lated in his favour”.

149 La traducción de los autores; el original establece: “On peut pareillement stipuler au profit d’un tiers lorsque telle est la condition d’une stipu lation que l’on fait pour soi-même ou d’une donation que l’on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipu lation ne peut plus la révoquer si le tiers a déclaré vouloir en profiter”.

150 La doctrina de privity en common law o relatividad en el derecho civil establece que los contratos no confieren derechos y obligaciones a terceras personas sino solo a las partes en el contrato.



Código Civil Francés reconoce la

excepción sosteniendo que: “[l]os

contratos producen efectos so-

lamente entre las partes contra-

tantes; los contratos no afectan

o benefician a terceros, excepto

por lo dispuesto en el artícu lo

1121 [estipu lación a favor de un

tercero]”151. Los fideicomisarios

de un fideicomiso se encuentran

potencialmente afectados y be-

neficiados por los términos del

fideicomiso tal como lo estarían

bajo la doctrina de stipu lation pour

autrui. Es solamente cuestión de

tiempo para que los fideicomisa-

rios se encuentren completamen-

te vincu lados por los términos

del fideicomiso, incluyendo cual-

quier cláusula de resolución de

conflictos.

El Código Civil Federal de

México (México CCF) contiene

las mismas disposiciones152. El

artícu lo 1870 CCF México esta-

blece además que “El derecho del

tercero nace en el momento de

perfeccionarse el contrato, salvo

la facultad que los contratan-

tes conservan de imponerle las

modalidades que juzgue con-

venientes”153. Al respecto, espe-

cialistas del arbitraje en México

sostienen que, incluso si se debate

que esta doctrina de estipu lación

a favor de terceros no impone

obligaciones sino que sólo otorga

beneficios a terceros154, el artícu lo

1870 CCF valida la opinión de que

las partes son libres de añadir a

los beneficios estipu lados a favor

de un tercero cláusulas colaterales

151 La traducción de los autores; el original establece: “Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121”.

152 Artícu los 1869-1872 CCF México.

153 Énfasis añadido.

154 La discusión surgió de la primera propuesta de Francisco González de Cossio de ver un acuerdo arbitral como una obligación del tipo de una condición suspensiva a ser cumplida por el tercero para poder obtener los beneficios estipu lados a su favor. Cfr. Francisco González-de-Cossio, “El que toma el botín, toma la carga: la solución a problemas relaciona-dos con terceros en actos jurídicos que contiene un acuerdo arbitral e involucra terceros”, (2012) pp. 14-16. Sin embargo, en los dos ensayos posteriores mencionados más adelante González de Cossio parece conceder que históricamente no se le pueden imponer obligaciones al tercero sino únicamente derechos, lo cual hace al autor reconsiderar la



que forman parte de la transac-

ción global155.

En vista de lo anterior, una

cláusula arbitral en un fideico-

miso mexicano no solamente

abarcará dispu tas ente la fiduciaria

(promitente) y el fideicomitente

(estipu lante) sino también aque-

llas dispu tas relacionadas con la

stipu lation misma (los beneficios).

En vista del hecho de que los be-

neficios del fideicomiso concier-

nen al fideicomisario, la cláusula

arbitral vincu la al beneficiario

como parte de la transacción di-

señada por las partes originales.

Dicho lo anterior, deberá

demostrarse la intención de los

fideicomisarios de estar vincu-

lados por el acuerdo arbitral en el

instrumento fiduciario. Como fue

abordado anteriormente (véase

sección V.A.1 atrás), el requisito

de forma escrita en el artícu lo

1423 CCom México no deberá ser

un problema. Los fideicomisos

mexicanos también deben cons-

tar por escrito156. Por lo tanto, el

instrumento fiduciario contendrá

evidencia por escrito del acuerdo

arbitral. De conformidad con el

artícu lo 1423 CCom México157, la

voluntad de los fideicomitentes no

deberá ser articu lada por escrito

necesariamente. La voluntad tácita

de los fideicomisarios a obligarse

por un acuerdo arbitral será sufi-

ciente para satisfacer el requisito

de forma escrita. La pregunta de

si una conducta denota voluntad,

es determinada por medio de la

teoría clásica sobre la formación

y la interpretación del contrato158.

Cont. 154 naturaleza de un acuerdo arbitral en ese caso. Cfr. Francisco González-de-Cossio, “El que toma el botín, toma la carga: la idea gana adeptos”, (2013) pp. 5-8.

155 González-de-Cossio, “El que toma el botín, toma la carga: la idea gana adeptos”, pp. 6-8. Cfr. también Francisco González-de-Cossio, “Estipu-lación a favor de tercero y arbitraje: el debate continúa”, (2014), pp. 1-3.


157 Saskatchewan Court of Queen’s Bench (Wedge J.) 1996, Schiff Food Products Inc. v. Naber Seed & Grain Co. Ltd; Court of Appeal of Quebec, Canada, 2006, Achilles (USA) v. Plastics Dura Plastics (1977) ltée/Ltd.

158 Suprema Corte de Suiza (ATF) octubre 16 2003, 129 III 727. En la decisión original en francés “Toutefois, cette exigence de forme ne s’applique



Como sostiene una auto-

ridad del arbitraje en México,

no existe manera más clara de

mostrar la intención de obligar-

se por una cláusula arbitral que

la voluntad del beneficiario de

ejercer un derecho conferido

por un contrato que contiene un

acuerdo arbitral159. Aunque no sea

originalmente una parte de dicho

contrato, aceptar el beneficio de

los derechos contenidos en el

mismo deberá ser suficiente para

significar la aceptación de esa par-

te de todo el combo, incluyendo

la cláusula arbitral160.

El mismo resultado ha sido

obtenido bajo doctrinas simi lares

en sistemas de la common law. De

conformidad con la doctrina de

“deemed acquiescence”, los benefi-

ciarios que reciben algún tipo de

beneficio bajo el trust se conside-

ran obligados por los términos

del trust, incluyendo cualquier

cláusula arbitral en el mismo161. La

regla ha sido obtenida en parte del

lenguaje utilizado en la sección 82

(2) del English Arbitration Act, la cual

establece que: “una parte de un

acuerdo arbitral incluye cualquier

persona que reclama bajo o a tra-

vés de una parte del acuerdo”162.

En ese orden de ideas, se consi-

derará que cualquier beneficiario

que deriva un interés en el trust a

través del settlor y cuyos derechos

Cont. 158 qu’à la convention d’arbitrage elle-même, c’est-à-dire à l’accord (clause compromissoire ou compromis) par lequel les parties initiales ont mani-festé réciproquement leur volonté concordante de compromettre. Quant à la question de la portée subjective d’une convention d’arbitrage forme-llement valable au regard de l’art. 178 al. 1 LDIP - il s’agit de déterminer quelles sont les parties liées par la convention et de rechercher, le cas échéant, si un ou des tiers qui n’y sont pas désignés entrent néanmoins dans son champ d’application ratione personae -, elle relève du fond et doit, en conséquence, être résolue à la lumière de l’art. 178 al. 2 LDIP”.

159 González-de-Cossio, “El que toma el botín, toma la carga: la idea gana adeptos”, p. 9.

160 Ibíd., pp. 9-10.


162 El original en inglés establece: “a party to an arbitration agreement in-cludes any person claiming under or through a party to the agreement”.



y obligaciones estén determina-

dos por el instrumento fiduciario,

consiente en el acuerdo arbitral163.

Como lo han expresado algunos

académi cos, la doctrina se basa

en la premisa de que al aceptar el

botín del fideicomitente se consi-

dera que se aceptaron también las

condiciones bajo las cuales el fi-

deicomitente está dispuesto a que

los fideicomisarios se beneficien

de su botín, las cuales incluyen el

acuerdo arbitral164.

Si un fideicomitente desea

evitar cuestiones de interpreta-

ción para probar el consentimien-

to de cualquier fideicomisario

designado, puede considerar la

redacción de un fideicomiso de

manera tal que sea claro que al

beneficiarse de los términos del

mismo se consiente también a

someter cualquier dispu ta al arbi-

traje165. La Corte de Arbitraje de la

CCI sugiere la siguiente redacción

en su cláusula modelo para fidei-

comisos:

“… Como una condición

para reclamar, tener derecho a, o

recibir cualquier beneficio, inte-

rés o derecho bajo el fideicomiso,

toda persona estará obligada por

la disposiciones de esta cláusula

arbitral y se compromete a resol-

ver cualquier dispu ta que derive

o se relacione con el fideicomiso

conforme a esta cláusula arbi-

tral…”166.

2. Doctrina de estoppel de benefi-

cios directos (derecho de EE. UU.) o

buena fe (sistemas de derecho civil)

Las cortes en los Estados

Unidos han aplicado reciente-

mente una teoría distinta (aunque

coincidente en algunos aspectos

163 Ibíd.



166 “As a condition for claiming, being entitled to or receiving any benefit, interest or right under the trust, any person shall be bound by the pro-visions of this arbitration clause and shall be deemed to have agreed to settle all disputes arising out of or in connection with the trust in accordance with this arbitration clause…”



con la anterior) para atraer a fidei-

comisarios no signatarios al pro-

cedimiento arbitral167. De acuerdo

con la doctrina de “estoppel de

beneficios directos” puede impe-

dírsele a una parte sostener que la

ausencia de su firma en un contra-

to escrito imposibilita la ejecución

de la cláusula arbitral del contrato

cuando esa parte ha argumentado

consistentemente que otras dis-

posiciones del contrato deberían

ser ejecu tadas a su favor168. Esta

teoría tiene sus raíces en la regla

de que un tercero que disfruta

de beneficios directos o ejerce

derechos como una parte bajo

un contrato no podrá cuestionar

la jurisdicción de un tribunal

arbitral169. La regla se remonta a

Tepper Realty v. Mosaic Tile, en donde

un tribunal de distrito consideró

que “[la parte actora] no puede

tenerlo todo. No puede basarse en

el contrato cuando funciona a su

favor e ignorarlo cuando está en

su contra”170.

Más recientemente, en Ra-

chal v. Reitz, la Suprema Corte de

Texas consideró esta regla en el

contexto de una demanda de

daños por incumplimiento de

los términos de un trust y de los

deberes fiduciarios promovida

por un beneficiary contra el trustee.

En este caso, el beneficiary recla-

mó que el trustee había tomado

dinero indebidamente de los bie-

nes del fideicomiso y que, por lo

tanto, el beneficiary tenía derecho

a cualquier ganancia que hubiera

aumentado el patrimonio del fi-

deicomiso, si no hubiera habido

167 Cf. Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, reh’g denied (Ago. 23, 2013); ENGlobal U.S., Inc. v. Gatlin (Tex. App. 2014) 449 S.W.3d 269, 274; Greenberg Traurig, LLP v. National American Ins. Co. (Tex. App. 2014) 448 S.W.3d 115, 122, reh’g overruled (Oct. 7, 2014).

168 Ibíd.

169 Gary B. Born, International Commercial Arbitration, 3 vols. (1; La Haya: Kluwer Law International, 2014) p. 1473; Janin Blaine-Covington, “The Validity of Arbitration Provisions in Trust Instruments”, California Law Review, 55/2 (1967), 14 pp. 525, 28.

170 Tepper Realty Co. v. Mosaic Tile Co. (S.D.N.Y. 1966) 259 F.Supp. 688, 692: “(claimant) cannot have it both ways. It cannot rely on the contract when it works to its advantage and ignore it when it works to its disad-vantage”.



tal incumplimiento del trust”171.

El beneficiary, sin embargo, ar-

guyó que la disposición arbitral

contenida en el instrumento del

trust no era válida en lo que a él

respecta, por ausencia de mutuo

consentimiento. La Suprema Cor-

te de Texas estuvo en desacuerdo,

sosteniendo que:

“[u]n fideicomisario que

trata de ejecu tar derechos que

no existirían sin el fideicomiso

manifiesta su consentimiento a la

cláusula arbitral del fideicomiso.

Por ejemplo, un fideicomisario

que somete una demanda por

incumplimiento de un deber

fiduciario haciendo responsable

al fiduciario por sus obligaciones

conforme al instrumento, queda-

rá obligado por todas las demás

disposiciones, incluida su cláusula

arbitral. En tales circunstancias,

sería incongruente vincu lar al

fiduciario por los términos del

fideicomiso, pero no vincu lar al

fideicomisario por los mismos

términos”172.

La misma solución deberá

obtenerse bajo el principio de

buena fe en muchas jurisdiccio-

nes. El artícu lo 2.A.1 de la Ley Mo-

delo de la Uncitral establece que

“En la interpretación de la presen-

te ley habrán de tenerse en cuenta

su origen internacional y la nece-

sidad de promover la uniformidad

de su aplicación y la observancia

de la buena fe [énfasis añadido]”.

A pesar de que la voluntad del

fideicomisario de estar obligado

por el acuerdo arbitral deberá de

ser analizada bajo el derecho con-

tractual del lugar del arbitraje (y

no por la lex arbitrii, véase sección

V.A.1), el artícu lo 2.A.1 de la Ley

Modelo de la Uncitral 2006 da

luz en cuanto a la importancia de

considerar la aplicación del prin-

171 Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, 847, reh’g denied (agosto 23, 2013).

172 Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, 847, reh›g denied (agosto 23, 2013): „a beneficiary who attempts to enforce rights that would not exist without the trust manifests her assent to the trust›s arbitration clause. For example, a beneficiary who brings a claim for breach of fiduciary duty seeks to hold the trustee to her obligations under the instrument and thus has acquiesced to its other provisions, including its arbitration clause. In such circumstances, it would be incongruent to allow a beneficiary to hold a trustee to the terms of the trust but not hold the beneficiary to those same terms”.



cipio de buena fe en cuestiones de

arbitraje173. Basándose en los prin-

cipios contractuales de confianza

y buena fe, la Suprema Corte de

Suiza en una decisión con fecha 7

de abril de 2014, sostuvo que una

compañía matriz (de la demanda-

da) no signataria, por virtud de

sus declaraciones y su comporta-

miento, había dado la apariencia

de ser parte en el contrato. La de-

mandante pudo entonces creer, de

buena fe, que la compañía matriz

estaba obligada por los términos

del contrato, incluyendo los acuer-

dos arbitrales174.

Aunque aún esperamos ver

cómo las cortes estatales y los

tribunales arbitrales aplicarán la

doctrina del principio de buena

fe en el contexto de las dispu tas

fiduciarias, existen argumentos

para afirmar que los fideicomisa-

rios que mantengan una relación

constante con las fiduciarias bajo

el paraguas de un fideicomiso

que incluye un acuerdo arbitral,

estarán eventualmente cubiertos

por dicho acuerdo. El principio de

buena fe deberá servir como he-

rramienta de interpretación de las

declaraciones o de la conducta de

un fideicomisario no signatario. Si

la conducta o las declaraciones del

fideicomisario no signatario son

tales como para llevar a la fiducia-

ria a pensar razonablemente que

dichos fideicomisarios consienten

los términos del fideicomiso en su

totalidad, el fideicomisario deberá

ser considerado cubierto por el

acuerdo arbitral.

vI. arBItraBIlIdad dE dIsputas En fIdEIcomIsos mExIcanos En méxIco

Como se introdujo (véase

sección IV atrás), la ejecu tabilidad

de un acuerdo arbitral en un fi-

deicomiso dependerá también de

si las reclamaciones en dispu ta

son arbitrables175. Compartimos la

173 Véase también en general Bernardo Cremades, “Good Faith in Interna-tional Arbitration”, American University International Law Review, 27/4 (2012) p. 779 et seq.

174 Decisión de la Suprema Corte de Suiza 4A_450/2013 del 7 de abril de 2014.

175 Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing p. 148. Mistelis, “Arbitrability International and Compara-tive Perspectives”, p. 4.



opinión mayoritaria en el derecho

y la práctica del arbitraje de que

esta pregunta debe de ser resuelta

por la lex arbitrii y por las disposi-

ciones imperativas de derecho del

lugar del arbitraje176. Para efectos

de este artícu lo, analizaremos

si las dispu tas que surgen de un

fideicomiso mexicano son arbi-

trables bajo la ley mexicana. En

la práctica, esto tendría sentido.

Por un lado, los fideicomitentes y

las fiduciarias en un fideicomiso

mexicano muy probablemen-

te designarán a México como

el lugar del arbitraje. Como se

mencionó con anterioridad, bajo

la ley mexicana en materia de

fideicomisos, únicamente insti-

tuciones financieras y de crédito

(en su mayoría bancos) autori-

zadas en México pueden actuar

como fiduciarias (véase sección

II.B atrás). Uno podría pronosticar

que las instituciones fiduciarias

proponiendo o aceptando un

acuerdo arbitral en un fideicomi-

so mexicano querrán mantener el

procedimiento arbitral bajo la su-

pervisión de las cortes mexicanas

y de las normas imperativas de

derecho mexicano177. En este caso,

la determinación de la arbitrabili-

dad de las dispu tas relacionadas

con fideicomisos mexicanos sería

relevante en una etapa jurisdic-

cional178, o en el caso de acciones

de nulidad contra el laudo179.

Por otro lado, en caso de

que las partes seleccionen una

sede de arbitraje fuera de México,

o cuando el tribunal arbitral así lo

determine180, la regla de arbitrabi-

176 Artícu lo V(2)(a) Convención de Nueva York; artícu los 34(2)(b)(i) y 36(1)(b)(i) Ley Modelo Uncitral; artícu los 1457(II) and 1462(II) CCom México. Mistelis, “Arbitrability International and Comparative Perspectives”, pp. 12, 13.

177 En relación con esto, véase sección IX más adelante.

178 Esto es, cuando necesita hacerse un análisis del concepto de arbitrabili-dad por el tribunal arbitral de acuerdo con el artícu lo 1434 CCom México o por las cortes estatales mexicanas de acuerdo con el artícu lo 1424 CCom México.

179 Véase artícu los 1457(II) y 1462(II) CCom México; Mistelis, “Arbitrability International and Comparative Perspectives”, pp. 12, 13.




lidad conforme al derecho mexi-

cano muy probablemente será

relevante en la etapa de ejecución

del laudo arbitral emitido181. Dado

que solamente instituciones fi-

nancieras o de crédito mexicanas

autorizadas pueden ser fiducia-

rias, cualquier laudo arbitral que

no sea cumplido voluntariamente

por las fiduciarias tendrá que ser

ejecu tado en México. A este res-

pecto, todas las partes involucra-

das en un arbitraje en relación con

un fideicomiso mexicano tienen

un interés legítimo en saber si

el ámbito de arbitrabilidad bajo

la ley mexicana podría compro-

meter la ejecución de un laudo

arbitral en México.

La ausencia de arbitrabi-

lidad es una cuestión de juris-

dicción. Como tal, el tribunal

arbitral será el que determine la

arbitrabilidad de las reclamacio-

nes fiduciarias en un primer mo-

mento. De acuerdo con el artícu lo

1424 CCom México, los tribunales

del Estado únicamente denegarán

efecto a un acuerdo arbitral cuan-

do la reclamación en cuestión es

evidentemente inarbitrable tras

un examen sumario. No obstante

lo anterior, los tribunales del es-

tado tendrán la decisión final en

relación con la arbitrabilidad de

la dispu ta, si se les solicita inter-

venir en una acción de nulidad o

de ejecución del laudo conforme a

los artícu los 1457 (II) y 1462 (II)

CCom México.

México tiene una ley de

arbitraje unitaria (o monista). Un

mismo conjunto de disposiciones,

en los artícu los 1415-1480 CCom

México, rige tanto el arbitraje do-

méstico como el internacional182.

En contraste con otras jurisdiccio-

nes183, la ley mexicana establece

181 Cuando el artícu lo V(2)(a) Convención de Nueva York se vuelve relevante.

182 Cfr. artícu lo 1415 CCom México; las disposiciones de los artícu los 1462, 1461 y 1463 CCom México aplicarán a la ejecución de laudos internacionales cuando la sede esté fuera de México en un país que no ha ratificado la Convención de Nueva York.

183 Las leyes de arbitraje suizas y francesas son duales. Un conjunto de disposiciones diferente rige el procedimiento arbitral interno y otro el internacional. De hecho, la noción de arbitrabilidad es definida de ma-nera distinta, dependiendo de la naturaleza interna o internacional del procedimiento. Véase por ejemplo el artícu lo 177(1) LDIP Suiza aplicable



una sola noción de arbitrabilidad

que aplica tanto para arbitrajes do-

mésticos como internacionales184.

La noción de arbitrabilidad tiene

su punto de partida en el artícu lo

1415 CCom México. De acuerdo

con este artícu lo, cualquier cues-

tión es susceptible de ser resuelta

por arbitraje a menos que otras

leyes estipulen lo contrario (A) o

establezcan procedimientos espe-

ciales (B)185. Además, se entiende

generalmente que las dispu tas

relacionadas con derechos sobre

los cuales una persona no puede

disponer libremente tampoco son

arbitrables (C)186.

A. Disposiciones mexicanas

que establecen que ciertas

dispu tas no son susceptibles

de ser resueltas por arbitraje

Los artícu los 2946-2951

CCF México enumeran los temas

que no pueden ser resueltos por

medio de una transacción187 entre

las partes en dispu ta. Los espe-

Cont. 183 al arbitraje internacional con una noción amplia de arbitrabilidad compa-rado con el artícu lo 354 Código de Procedimiento Civil Suizo aplicable a arbitrajes internos con una noción restringida de arbitrabilidad. Com-párese también las disposiciones de los códigos de procedimientos civiles Francesés aplicable al arbitraje interno y aquellas aplicables al internacional. Cfr. Xavier Favre-Bulle y Edgardo Muñoz, “Monismo y dualismo de las leyes de arbitraje: ¿Son todas ellas dualistas?”, en: Carlos Soto y Delia Marsano (eds.), Arbitraje internacional, pasado, presente y futuro (Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2013) p. 1449.

184 De acuerdo con el artícu lo 1416(III) CCom México el arbitraje interna-cional es aquel en que: (a) las partes al momento de la celebración del acuerdo de arbitraje, tengan sus establecimientos en países diferentes, o (b) el lugar de arbitraje, esté situado fuera de México.

185 Artícu lo 1415 CCom México establece la ley mexicana de arbitraje aplica “salvo […] lo dispuesto en otras leyes que establezcan un procedimiento distinto o dispongan que determinadas controversias no sean suscepti-bles de arbitraje”.

186 Francisco González-de-Cossio, Arbitraje (3ra ed.; México: Porrúa, 2011) p. 199.

187 De acuerdo con la ley mexicana una transacción es un “contrato por el cual las partes haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura”. Cfr. artícu lo 2944 CCF México.



cialistas del arbitraje en México

mantienen que estos mismos te-

mas están implícitamente exclui-

dos de la esfera del arbitraje188.

Esta lista incluye dispu tas sobre

derechos de personas incapacita-

das o menores, excepto cuando

la transacción es en su interés con

previa autorización judicial189, la

responsabilidad civil proveniente

de un delito190, el estado civil de

las personas y la validez del ma-

trimonio191, el delito, el dolo o

la culpa futuros192, el derecho de

recibir alimentos193, los derechos

sobre sucesión futura194, derechos

sobre una herencia antes de ser

visto el testamento195. El artícu lo

615 del Código Civil del Distrito

Federal establece que los mismos

temas no son arbitrables.

En el contexto de una dispu -

ta en un fideicomiso familiar, la

cuestión puede surgir con respec-

to a si una acción ejercida por un

tutor o un padre por cuenta de

un fideicomisario menor o inca-

pacitado, contra la fiduciaria o el

fideicomitente puede ser resuelta

en arbitraje en vista del artícu lo

2946 CCF México. Sostenemos

que el propósito del artícu lo 2946

CCF México es proporcionar la

protección de las cortes estatales

a los menores o personas incapa-

citadas en casos donde la acción

deriva de derechos inherentes a

su estatus personal y familiar. Por

ejemplo, derechos sobre el cálcu-

lo de alimentos, herencia (mas no

testamentos), beneficios sociales,

etc. Sin embargo, los derechos

188 González-de-Cossio, Arbitraje … p. 201.

189 Artícu lo 2946 CCF México.



192 Artícu lo 2950 (I) (II) CCF México.

193 Artícu lo 2950 (V) CCF México. Sin embargo, la determinación de la cantidad de alimentos puede ser arbitrable de acuerdo con el artícu lo 2949 CCF México.

194 Artícu lo 2950 (III) CCF México.

195 Artícu lo 2950 (IV) CCF México.



que corresponden a los fidei-

comisarios de acuerdo con los

términos de un fideicomiso ge-

neralmente tienen una naturaleza

distinta. Estos derechos provienen

del deseo del fideicomitente (no

de ninguna obligación legal) de

distribuir obsequios y riqueza

entre sus descendientes a través

de la fiduciaria, de conformidad

con los términos del fideicomiso.

La naturaleza de esos derechos es

puramente contractual. En conse-

cuencia, no sería necesaria la au-

torización de los tribunales estata-

les para hacer arbitrable la acción

de un menor o de una persona

incapacitada en dicho caso. A ma-

nera de excepción, será requerida

dicha autorización si la acción del

menor o de la persona incapacita-

da está basada en la obligación le-

gal del fideicomitente de proveer

alimentos o pensión al menor o

al incapacitado en cuestión. En tal

caso, la acción ni siquiera sería ar-

bitrable de acuerdo con el artícu lo

2950 (V) México CCF196. El resto

de los temas cubiertos por los

artícu los 2946-2951 CCF México

no conciernen a los fideicomisos

específicamente.

Vale la pena mencionar que

la leyes de Panamá y Paraguay

expresamente reconocen la arbi-

trabilidad de las reclamaciones

fiduciarias197 (las leyes de España,

Bolivia y Perú toman la misma

postura con respecto a dispu-

tas testamentarias)198. Histórica-

mente enraizadas en el sistema

de derecho civil español, estas

jurisdicciones comparten valores

de moral y justicia simi lares con

México. Aun cuando no hace falta

que la ley mexicana de fideico-

misos (LGTOC) prevea expresa-

mente la posibilidad de someter

dispu tas fiduciarias al arbitraje,

establecerlo en la ley disiparía

cualquier duda y evitaría este tipo

de análisis. Día a día, el arbitraje

de dispu tas fiduciarias en Panamá

196 Artícu lo 2950 (V) CCF México. Sin embargo, la determinación de la cantidad de alimentos puede ser arbitrable de acuerdo con el artícu lo 2949 FCC México.

197 Artícu lo 41, Ley 1 de fideicomisos de 1984, Panamá; artícu lo 44 Ley de Negocios Fiduciarios Paraguay; Bosques-Hernández, “Arbitration Clau-ses in Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, pp. 23, 24.

198 Ibíd.



se vuelve cada vez más popu lar;

haciendo esta jurisdicción todavía

más atractiva a los fideicomitentes

internacionales199.

B. Asuntos de competencia

exclusiva de tribunales

mexicanos

De conformidad con el ar-

tícu lo 568 del Código Federal de

Procedimientos Civiles de México

(CFPC México) los tribunales me-

xicanos tendrán competencia ex-

clusiva para conocer de acciones

sobre asuntos de tierras y aguas

ubicadas en el territorio nacional,

recursos de la zona económica

exclusiva o que se relacionen

con cualquiera de los derechos

de soberanía sobre dicha zona,

actos de autoridad o atinentes al

régimen interno del Estado y de

las dependencias de la federación

y de las entidades federativas, al

régimen interno del Estado y de

las dependencias de la Federa-

ción, el régimen interno de las

embajadas y consulados en el

extranjero y sus actuaciones ofi-

ciales.

Es muy poco probable que

las acciones derivadas de fidei-

comisos mexicanos200 privados

se encuentren en alguna de las

categorías anteriores. El ámbito

de aplicación del artícu lo 568 (I)

CFPC México cubre tierras y aguas

de propiedad pública únicamente.

Por lo tanto, las cuestiones que

surjan de fideicomisos mexica-

nos cuyos bienes en fideicomiso

consisten en tierras o inmuebles

de propiedad privada son arbi-

trables. Por otro lado, las dispu-

tas que surgen de los llamados

“fideicomisos sobre inmuebles

localizados en la zona restringi-

da”201 tampoco se ven afectados.

Los árbitros no deberán ignorar

las disposiciones imperativas en

el artícu lo 27 (I) de la Constitu-

ción Mexicana y el título II de

199 Grant Jones y Peter Pexton, Adr and Trusts: An International Guide to Arbitration and Mediation of Trust Disputes (Londres: Spiramus, 2015) p. 340.

200 Los fideicomisos públicos, i.e., los fideicomisos que involucran al gobier-no mexicano como una de las partes y regulados por la ley administrativa no son abordados por este trabajo.

201 Título II, Ley de Inversión Extranjera México.



la Ley de Inversión Extranjera de

México202. En este sentido, los

árbitros deberán aplicar las res-

tricciones a la propiedad de los

bienes raíces transmitidos en

fideicomiso. Sin embargo, esto

no quiere decir que el derecho

de los fideicomisarios de usar y

explotar la tierra y los inmuebles

transmitidos en fideicomiso por

el fideicomitente se encuentra

afectado por la excepción de falta

de arbitrabilidad. En consecuen-

cia, los derechos y obligaciones

provenientes de este tipo de fidei-

comiso también son arbitrables

bajo la ley mexicana.

Las disposiciones de la ley

mexicana203, cuyo propósito es

meramente definir la competencia

territorial entre los tribunales del

Estado mexicano, no constituyen

una restricción al arbitraje. Por

ejemplo, el artícu lo 391 LGTOC

México establece que las fiducia-

rias no podrán renunciar o ex-

cusarse de cumplir los términos

del fideicomiso sino por causas

graves, a juicio de un juez de pri-

mera instancia del domicilio de la

fiduciaria204. Además, el artícu lo

393 LGTOC México establece que

el tribunal de primera instancia

del domicilio de la fiduciaria

también decidirá los efectos de la

terminación del fideicomiso, i.e.,

si el fideicomitente y los fideico-

misarios podrán recibir los bienes

restantes en fideicomiso en pose-

202 De acuerdo con el artícu lo 27 (I) de la Constitución Mexicana, los ex-tranjeros no podrán adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas en una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas. Solo se permite el uso y aprovechamiento de bienes inmue-bles localizados en la zona restringida a los extranjeros, a través de la constitución de un fideicomiso de acuerdo con el título II de la Ley de Inversión Extranjera México.

203 Artícu los 381 et seq. LGTOC México.

204 Artícu lo 391 LGTOC México: “La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fidei-comiso, salvo las normas o limi taciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un juez de primera instancia del lugar de su domicilio, y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa”.



sión de la fiduciaria205. Como se

comentó antes, estas disposiciones

no dan jurisdicción exclusiva a los

tribunales del Estado mexicano en

esos asuntos. Existen disposicio-

nes simi lares en otras leyes civiles

y mercantiles, las cuales no han

generado ningún problema de

arbitrabilidad en la práctica206. En

el fondo, su finalidad es simple-

mente predecir cuál de todos los

tribunales del Estado en México

tendrá competencia, salvo pacto

en contrario de las partes a mane-

ra de una cláusula de elección del

foro207 o un acuerdo arbitral208.

205 Artícu lo 393 LGTOC México: “Extinguido el fideicomiso, si no se pactó lo contrario, los bienes o derechos en poder de la institución fiduciaria serán transmitidos al fideicomitente o al fideicomisario, según corres-ponda. En caso de duda u oposición con respecto de dicha transmisión, el juez de primera instancia competente en el lugar del domicilio de la institución fiduciaria, oyendo a las partes, resolverá lo conducente”.

206 Por ejemplo, el artícu lo 185 y el 202 de la Ley General de Sociedades Mercantiles de México establece la intervención de jueces estatales en dispu tas suscitadas entre accionistas o en torno a la organización interna de la compañía. Sin embargo, estas mismas dispu tas son por virtud de ley susceptibles de ser resueltas por arbitraje. Como lo postula una especialista en arbitraje “In modern arbitration practice and law, first, it is considered that the fact that the law refers to Court as competent to hear a certain dispute does not necessarily exclude arbitration”, Pilar Perales Viscasillas, “Arbitrability of (Intra-) Corporate Disputes”, en: Loukas A. Mistelis and Stravos L. Brekoulakis (ed.), Arbitrability: International and Comparative Perspectives. (International Arbitration Law Library: Kluwer International Law, 2009) p. 288.

207 De conformidad con la ley mexicana, los artícu los 566 y 567 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC), las cláusulas de elección de foro son ejecu tables en México, salvo que dicha elección implique un impedimento de hecho o denegación de acceso a la justicia o cuando opere solamente en beneficio exclusivo de alguna parte, pero no de todas.

208 Por ejemplo, en el contexto de dispu tas intersocietarias a nivel euro-peo, Perales Viscasillas postula que el Reglamento de Bruselas en su “artícu lo 22(2) provides for exclusive jurisdiction of the Courts of the seat in regards to proceedings which have as their object the validity of the constitution, the nullity or the dissolution of companies or other legal persons or associations of natural or legal persons, or of the validity of the decisions of their organs [However], apart from the fact that the Brussels Regulation excludes arbitration from its scope of application, it establishes the exclusive competence of a national Court in relation to



C. Dispu tas sobre derechos

inalienables de las partes

De acuerdo con el artícu-

lo 6 CCF México, las personas

pueden renunciar a sus derechos

privados cuando dicha renuncia

no afecte directamente el interés

público o perjudique derechos

de terceros209. Este principio es la

base de otras disposiciones en el

derecho mexicano que expresa-

mente invalidan aquellos acuer-

dos transaccionales en relación

con demandas sobre derechos

inalienables para las partes, tales

como la demanda de divorcio210,

de alimentos, de validez del ma-

trimonio, asuntos penales, etc.

(véase A atrás). En consecuencia,

los derechos que han sido tradi-

cionalmente considerados como

inalienables para los entes priva-

dos, también estarán excluidos

de la esfera del arbitraje, a pesar

del hecho de que no esté expresa-

mente estipu lada la falta de arbi-

trabilidad por virtud de ley. Estos

pueden incluir asuntos tales como

la custodia paterna, adopción,

derechos políticos, dispu tas labo-

rales sobre salarios, jubilaciones y

pensiones, dispu tas fiscales contra

el Estado, el derecho absoluto a

la herencia de los menores y las

viudas, a pesar de cualquier tes-

tamento o estipu lación en contra-

rio211, las dispu tas sobre temas de

competencia económica, etc.

Dado que la posibilidad de

disponer de nuestros derechos

significa la posibilidad de renun-

ciar a ellos, en el contexto de los

fideicomisos, la pregunta es si los

beneficiarios pueden renunciar

Cont. 208 other national Courts within EU, but not in relation to arbitration. Arbitral Tribunals are not within the body of national courts and thus it is wrong to equate the former with the latter”. Cfr. Viscasillas, “Arbitrability of (Intra-) Corporate Disputes”, pp. 288, 89.

209 Artícu lo 6 CCF México: “La voluntad de los particu lares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden re-nunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero”.

210 En particu lar, la solicitud de divorcio no es arbitrable. Sin embargo, la decisión del cálcu lo de los alimentos debidos por al cónyuge puede ser arbitrable.

211 Artícu los 1368 y 1372 CCF México.



a los derechos otorgados por el

fideicomitente bajo los términos

del fideicomiso212. Resulta que

los fideicomisarios pueden re-

nunciar a cualquier beneficio que

tengan derecho a recibir bajo un

fideicomiso. Una vez más, dichos

derechos generalmente resultan

del deseo del fideicomitente (no

de ninguna obligación legal) de

distribuir riqueza entre los fidei-

comisarios. En consecuencia, las

reclamaciones que surjan de la in-

terpretación y el cumplimiento de

los términos del fideicomiso en

principio se refieren a derechos

disponibles y son por lo tanto

arbitrables. Si una reclamación

en específico llegara a referirse

a derechos inalienables, el de-

recho moderno y la práctica del

arbitraje exigen a los tribunales

arbitrales rechazar únicamente

esa reclamación específica, y ad-

mitir las demás reclamaciones de

la dispu ta fiduciaria213. En otras

palabras, la falta de arbitrabilidad

de ciertas reclamaciones en una

dispu ta fiduciaria no conlleva la

falta de arbitrabilidad de todas las

cuestiones del fideicomiso.

vII. capacIdad lEgal para somEtEr al arBItrajE

La capacidad legal plena

de todas las partes en el acuerdo

arbitral dentro de un fideicomiso

mexicano es necesaria para su

ejecución efectiva (véase sección

IV atrás). Es una cuestión resuelta

que la capacidad para contratar,

así como la autorización para

contratar a nombre de otro es su-

ficiente para gozar de la capacidad

para someter en árbitros214. Sin

embargo, la pregunta de cuál ley

deberán aplicar los árbitros para

determinar la capacidad de las

partes, no se responde fácilmente.

Como fue mencionado antes, el

artícu lo V(1)(a) Convención de

212 Strong, “Empowering Settlors: How Proper Language Can Increase the Enforceability of a Mandatory Arbitration Provision in a Trust”, p. 302.

213 Ibíd., p. 303.

214 Jean Francois Poudret y Sebastien Besson, Comparative Law of Inter-national Arbitration (2da ed.: Thomson, 2007) pp. 232, 33; Konstantin Leonidovich Razumov, “The Law Governing the Capacity to Arbitrate”, en: Albert Jan Van-Den-Berg (ed.), Planning Efficient Arbitration Pro- ceedings: The Law Applicable in International Arbitration (La Haya: Kluwer Law International, 1996) p. 260.



Nueva York no establece la ley que

regula la capacidad o el poder para

celebrar un acuerdo arbitral215.

Los delegados a la conferencia de

Nueva York dejaron esta pregunta

abierta para ser respondida por

las normas de conflicto de leyes

de la corte estatal que deba pro-

nunciarse sobre una solicitud de

nulidad de un acuerdo arbitral

bajo el artícu lo II(3) Convención

de Nueva York o una solicitud de

no ejecución de un laudo arbitral

bajo el artícu lo V(I)(a) Conven-

ción de Nueva York216.

En este contexto, los árbi-

tros usualmente considerarán la

aplicación de las normas de con-

flicto de las leyes del juez del foro

en el lugar del arbitraje o de la

corte estatal de ejecución (aunque

los árbitros no están vincu lados

por las normas de conflicto de le-

yes de las cortes estatales en el lu-

gar del arbitraje o de ejecución)217.

Este método ayuda a blindar el

laudo de un tribunal arbitral

contra solicitudes de nulidad en

el lugar del arbitraje y a propiciar

su ejecución en las jurisdicciones

relevantes.

En esta sección abordamos

cuestiones de capacidad que pue-

den surgir en el contexto de los

acuerdos arbitrales en un fideico-

miso mexicano. Analizamos estas

cuestiones desde la perspectiva

de un tribunal arbitral con sede

en México, el cual ha decidido

aplicar las normas de conflicto

de las leyes mexicanas en el Có-

digo Civil Federal de México. Por

una parte, el artícu lo 13 (II) CCF

México establece que la capacidad

de una persona física es determi-

nada por la ley del país donde ella

tiene su domicilio. Por otra par-

te, el artícu lo 2736 CCF México

215 A pesar del hecho de que conforme al artícu lo V(1)(a) de la Convención de Nueva York, el reconocimiento y ejecución de un laudo puede ser denegado cuando las partes del acuerdo arbitral se encontraban bajo alguna incapacidad, la Convención de Nueva York no establece qué ley rige la cuestión de capacidad, o poderes para celebrar un acuerdo arbitral. Cfr. Fouchard et al., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration p. 244.

216 Poudret and Besson, Comparative Law of International Arbitration, pp. 233, 34.

217 Ibíd.



establece que la capacidad de las

personas morales será analizada

de conformidad con el derecho de

su constitución.

A. Capacidad de los

fideicomitentes y fiduciarias


384 LGTOC México, un fideico-

mitente deberá tener la capacidad

para transmitir la propiedad de

los bienes o los derechos en fi-

deicomiso a la fiduciaria. En este

orden de ideas, una persona física

domiciliada en México tendrá

capacidad tanto para actuar como

fideicomitente como para cele-

brar un acuerdo arbitral, si tiene

la capacidad para contratar sobre

derechos reales y derechos per-

sonales. El principio general bajo

el derecho mexicano es que cual-

quier persona que no haya sido

declarada incapaz por ley tiene

capacidad para contratar218. Bajo

el derecho mexicano, dentro de

las personas físicas que carecen de

capacidad para contratar se inclu-

yen los menores, aquellos que no

tienen suficiente madurez mental,

que sufren de alguna enferme-

dad mental o que están afectados

por circunstancias que no les

permiten ejercer sus derechos.

Por ejemplo, el comerciante en

quiebra, el demente, el preso219.

Las mismas disposiciones rigen la

capacidad de los fideicomitentes

en el contexto de los fideicomisos

de negocios220.

En lo que a las personas

morales respecta, éstas tienen

capacidad para transmitir y ad-


219 Artícu lo 450 (I)(II) CCF México. Véanse también las disposiciones sobre capacidad para hacer un testamento que pueda aplicar por analogía a los fideicomitentes de fideicomisos familiares, artícu los 1306-1308 CCF México; Ricardo Treviño-García, Los contratos civiles y sus generalidades (5ta ed.; México, D.F.: McGraw Hill, 2002) pp. 48, 49.

220 Conforme al artícu lo 81 CCom México, las personas físicas y morales primero deberán tener capacidad legal bajo el Código Civil para poder llevar a cabo actividades comerciales. Las personas que no puedan obli-garse por sí mismas carecen de igual manera de capacidad para llevar a cabo actos de comercio. En consecuencia, las disposiciones sobre capacidad contenidas en el Código Civil son aplicables a los contratos comerciales suje tas a las modificaciones y restricciones impuestas por el Código de Comercio.



quirir bienes y derechos a través

de la mayoría de las formas es-

tablecidas por ley, igual que las

personas físicas. Sin embargo, la

capacidad de una persona moral

puede estar limi tada por ley y por

los documentos de su constitu-

ción. Por ejemplo, una limi tante

de la capacidad de una persona

moral deriva del obje to social

de la compañía. En este sentido,

los representantes de la persona

moral solamente pueden obligar

a la compañía en aquellos contra-

tos que están dentro de su obje to

social y de acuerdo con el ámbito

de autorización dado por los do-

cumentos de su constitución o sus

estatutos. La ley también impone

límites a ciertos tipos de personas

morales. Por ejemplo, no se les

permite a las asociaciones civiles

tener como actividad principal el

comercio de mercancías con áni-

mo de lucro.

En el contexto de los fidei-

comisos mexicanos, salvo que

una persona legal constituida

bajo la ley mexicana actuando

como fideicomitente o cualquier

institución financiera o de cré-

dito autorizada para actuar como

fiduciaria221 esté expresamente

incapacitada por sus documentos

societarios y sus reglas internas

para someter en árbitros, nada en

la ley mexicana limi taría su ca-

pacidad legal para celebrar dicho

acuerdo arbitral.

B. Capacidad de

fideicomisarios menores

o incapacitados

Los fideicomitentes en fi-

deicomisos familiares y testamen-

tarios con frecuencia designan

fideicomisarios que son menores

o incapacitados de acuerdo con

el derecho mexicano. En torno a

esto surgen dos cuestiones. Pri-

mera, ¿puede un menor o inca-

pacitado consentir a un acuerdo

arbitral? Segunda, ¿puede un

menor o un incapacitado repre-

sentarse a sí mismo en el proce-

dimiento arbitral? Como punto de

partida, los menores carecen de

capacidad para contratar y, por lo

tanto, cualquier cláusula arbitral

acordada por un fideicomisario

menor o incapacitado bajo su

propio nombre será nula (véase A

atrás). No obstante, los padres o

tutores pueden consentir al arbi-




traje en nombre de sus hijos o de

las personas bajo su tutela222. Lo

mismo es válido en relación con

la capacidad de un menor o de un

incapacitado de presentar su caso

frente a un tribunal arbitral; cual-

quier cuestión de debido proceso

sería disipada, si fueran adecua-

damente representados por sus

padres o tutores o los abogados de

estos últimos.

Dicho esto, el derecho me-

xicano parece imponer algunas

condiciones a lo anterior. Por un

lado, el artícu lo 424 CCF México

dispone que los menores no pue-

den ni comparecer a juicio ni

adquirir obligación alguna sin

consentimiento expreso de sus

padres. Aunque no se hace refe-

rencia al arbitraje en esta disposi-

ción, uno podría concluir que la

ley mexicana exige que la volun-

tad de un padre de someter cual-

quier dispu ta que surja del dere-

cho o de la obligación del menor

a comparecer ante un tribunal

arbitral deberá ser otorgada de

manera expresa. De acuerdo con

el derecho contractual mexicano,

el consentimiento expreso puede

ser manifestado verbalmente, por

escrito, por medios electrónicos

u ópticos, o por cualquier otra

tecnología o por signos inequí-

vocos223. En otras palabras, el

consentimiento tácito de un padre

que resulte de actos o de su con-

ducta será insuficiente para vincu-

lar a un menor al arbitraje224.

En lo que a las personas

bajo tutela respecta, la ley mexi-

cana condiciona la libertad de un

tutor de someter los negocios del

menor o incapacitado a arbitraje

y a nominar árbitros a la previa

aprobación de las cortes mexica-

nas225. No es claro si este requisito

se extiende a la relación padre-

hijo (patria potestad) o si está

limi tado a la relación tutor-me-

nor-incapacitado. Se puede argüir

que no se extiende, dado que los

padres no están suje tos a las nor-

222 González-de-Cossio, Arbitraje … p. 149.

223 Artícu lo 1803 (I) CCF México.

224 Artícu lo 1803 (II) CCF México.




mas de estricta supervisión como

lo están los tutores o curadores de

acuerdo con la ley mexicana226.

El trato legal distinto reside en

el hecho de que los tutores son

designados por ley, mientras que

los padres se vuelven responsables

de sus hijos por circunstancias

naturales, las cuales los llevan

moralmente a actuar en el mejor

interés del menor sin necesidad

de supervisión de las cortes. En

consecuencia, sostenemos que

únicamente los tutores, mas no

los padres, necesitan autorización

de las cortes mexicanas para con-

sentir y representar a menores e

incapacitados en procedimientos

arbitrales que surjan de dispu tas

en fideicomisos mexicanos.

vIII. IncorporacIón dE partEs adIcIonalEs

A pesar del hecho de que

la globalización ha traído con-

sigo un creciente número de

relaciones multi-partes y de larga

duración, la mayoría de los con-

tratos comerciales son a corto

plazo y todavía envuelven dos

partes únicamente. Los fideico-

misos, por otro lado, involucran

relaciones con un plazo más largo

que la mayoría de los contratos

comerciales. Un fideicomiso pue-

de tener un término de 50 años

(renovables)227. Probablemente,

más de una dispu ta surgirá du-

rante la vigencia del fideicomiso.

Aún más importante, las dispu tas

fiduciarias generalmente invo-

lucran más de dos partes y oca-

sionalmente no es posible antici-

par quiénes serán esas partes228.

Cuando surge una dispu ta entre

la fiduciaria y el fideicomitente,

dicha dispu ta puede igualmente

involucrar a los fideicomisarios,

si las reclamaciones son en rela-

ción con el cumplimiento de los

términos del fideicomiso. Si el

fideicomiso indica un género de

226 Encontramos, por ejemplo, en el artícu lo 418 CCF México reglas espe-cíficas que establecen que las personas que ejercen la custodia están suje tas a las mismas obligaciones y restricciones establecidas para los tutores. Sin embargo, ninguna regla simi lar suje ta a los padres a las mismas obligaciones o restricciones impuestas a los tutores.

227 Artícu lo 394 (II) LGTOC México.




personas como fideicomisarios,

aquellos que tengan derecho a los

beneficios del fideicomiso en el

caso específico también tendrán

interés en incorporarse al arbitra-

je como partes. Por el otro lado,

cuando la dispu ta surge entre los

fideicomisarios, también involu-

crará, muy probablemente, a la

fiduciaria y al fideicomitente, si el

asunto gira en torno a la interpre-

tación de los términos del fidei-

comiso.

Por lo tanto, el arbitraje

debe garantizar cierta eficiencia

procedimental en este aspecto.

Sostenemos que el arbitraje cuenta

actualmente con las herramientas

para satisfacer las necesidades de

las dispu tas fiduciarias. Para efec-

tos de este artícu lo, abordaremos

las disposiciones relevantes en el

reglamento de la CCI 2012 y el re-

glamento del Centro de Arbitraje

de México 2009. Día a día se les

solicita con mayor frecuencia a las

instituciones arbitrales incorporar

partes que están cubiertas por el

mismo acuerdo arbitral durante

el procedimiento229. Las institu-

ciones aceptarán estas solicitudes,

si todas las partes participan en la

composición del tribunal arbitral

en iguales términos230. Esta con-

dición resulta de leyes de arbitraje

que establecen que un laudo arbi-

tral podrá ser anulado, o su ejecu-

ción podrá ser denegada, si una

de las partes no fue debidamente

notificada del nombramiento de

un árbitro o si la composición del

tribunal arbitral no fue confor-

229 Desde el 2007 al 2011 la Corte de Arbitraje de la CCI gestionó 55 soli-citudes de incorporación de partes adicionales; 70% involucraban una parte adicional, 15% dos partes adicionales y 15% tres o más partes adicionales. Cfr. Jason Fry, Simon Greenberg, y Francesca Mazza, The Secretariat’s Guide to Icc Arbitration (París: International Chamber of Commerce, 2012) p. 98.

230 Las cortes estatales no tienen el mismo tipo de problema con respecto a la incorporación de terceros, dado que las cortes estatales tienen la facultad para decidir consolidar las acciones que pertenecen a las mismas partes involucradas en procedimientos pendientes en una corte distinta o incorporar partes adicionales al procedimiento actual, si sus reglas sobre jurisdicción así lo determinan. Un juez estatal se presume neutral ante las partes porque los jueces estatales deciden casos basados en normas territoriales, por materia o por monto, mas no son elegidos o designados por las partes como es el caso en el arbitraje.



me al acuerdo de las partes231. El

artícu lo V(1)(b)(d) Convención de

Nueva York establece los mismos

motivos para denegar la ejecución

de los laudos arbitrales.

El deber de llamar a todas

las partes relevantes al arbitraje

deberá recaer sobre las partes

mismas, no sobre el tribunal ar-

bitral232. Preferentemente, esto

debería suceder al comienzo del

procedimiento. Un fideicomisario

que comienza un arbitraje contra

la fiduciaria deberá adicional-

mente identificar y llamar en su

solicitud de arbitraje a todos los fi-

deicomisarios del fideicomiso que

puedan eventualmente tener un

interés, ya sea como demandantes

o como demandados en el proce-

dimiento. Asimismo, una fiducia-

ria que presenta una solicitud de

arbitraje contra un fideicomisario

deberá también nombrar a todos

los otros fideicomisarios que ten-

gan un interés en participar en

el procedimiento arbitral como

partes233. Cuando la demandante

y eventualmente la demandada

designan adecuadamente en su

primer intercambio de escritos

(solicitud de arbitraje o contesta-

ción a la solicitud, respetivamen-

te) a todas las partes demandantes

y a todas las demandadas relacio-

nadas por el tipo de reclamación

fiduciaria, la institución arbitral

asegurará notificación de dichas

reclamaciones y reconvenciones,

si las hay, a todas las partes ahí

mencionadas.

La designación temprana de

todas las partes relacionadas con

las reclamaciones fiduciarias per-

mitirá una nominación conjunta

de un co-árbitro por el grupo de

demandantes y una nominación

conjunta de un co-árbitro por

el grupo de demandadas, si un

tribunal de tres miembros debe

ser constituido234. Cuando un

solo árbitro debe ser nombrado,

231 Artícu los 34(2)(ii)(iv) y 36 (a)(ii)(iv) Ley Modelo Uncitral; artícu los 1457 (I)(b)(d) y 1462 (I)(b)(d) CCom México.

232 Wüstemann, “Arbitration of Trust Disputes”, p. 54.

233 Blaine-Covington, “The Validity of Arbitration Provisions in Trust Instru-ments”, pp. 532, 33.

234 Ver, por ejemplo, el artícu lo 12(6) del Reglamento de la CCI 2012; artícu lo 16(1) del Reglamento del Centro de Arbitraje de México 2009.



la pronta designación de todas

las partes también permitirá una

nominación conjunta por todas

las partes235. La imposibilidad

de convenir en una nominación

conjunta de uno de los grupos

ocasionará que la institución ar-

bitral intervenga para nombrar a

todos los árbitros para todas las

partes (demandantes y demanda-

das) bajo la mayoría de los regla-

mentos de arbitraje236. El propó-

sito de esta medida generalizada

(artícu lo 12(8) Reglamento CCI)

es garantizar la igualdad entre

las partes en la composición del

tribunal arbitral. Como se explica

en el comentario de la secretaría

de la CCI sobre el reglamento de

la CCI 2012:

“Cuando todas las partes

en un lado de la dispu ta son in-

capaces de ponerse de acuerdo en

la elección de su árbitro, la Corte

podrá negar a todas las partes [de

ambos lados] en el arbitraje el

derecho de nominar a un árbitro,

si es apropiado. Esto impide que

una parte o lado tengan una ven-

taja aparente o real sobre la otra,

respecto de la composición del

tribunal arbitral”237.

El artícu lo 12(8) reglamen-

to CCI aborda la decisión de la

Cour de Cassation francesa en el

caso Dutco238. En ese caso, cual-

quier dispu ta tenía que ser resuel-

ta por un tribunal de tres miem-

bros nominado de acuerdo con el

reglamento CCI. La demandante

(Dutco) nominó un árbitro que fue

confirmado por la Corte de la CCI.

La Corte de la CCI solicitó enton-

235 Artícu lo 12(3) Reglamento de la CCI 2012; artícu lo 14(3)(a) Reglamento del Centro de Arbitraje de México 2009.

236 Artícu lo 12(8) Reglamento CCI 2012; artícu lo 16(2) Reglamento del Centro de Arbitraje de México 2009.

237 Fry, Greenberg, y Mazza, The Secretariat’s Guide to Icc Arbitration p. 148: “Where all the parties in one side are unable to agree on a choice of a co-arbitrator, the Court can deny all the parties in the arbitration the right to nominate an arbitrator, if appropriate. This prevents one party or one side from having a perceived or actual advantage over the other in respect of the arbitral tribunal’s constitution”.

238 BKMI Industrienlagen GmbH & Siemens AG v. Dutco Construction, Cour de Cassation (1er Chambre Civile), Pourvoi Nº 89-18708 89-18726, enero 7 1992, Revue de l’abitrage (1992) 470, Kluwer Arbitration.



ces a las dos demandadas nominar

a su co-árbitro conjuntamente.

Las demandadas protestaron con-

tra el hecho de que ellas tenían

que nominar conjuntamente a

un árbitro, pero eventualmente

lo hicieron. Cuando el tribunal

arbitral fue constituido, las de-

mandadas impugnaron de nuevo

la composición del tribunal ar-

guyendo que cada una de ellas

debía haber tenido el derecho de

nominar un árbitro para poder

estar en igualdad de términos

con la demandante239. El tribunal

arbitral desestimó la impugnación

y las demandadas promovieron

una solicitud de nulidad del lau-

do frente a las cortes francesas.

La Cour de Cassation admitió la

impugnación sosteniendo que

todas las partes tienen derecho a

un trato igualitario, incluido en el

proceso de constitución del tribu-

nal arbitral.

El nombramiento de todos

los árbitros de ambos lados por

la institución arbitral elimina

cualquier ventaja aparente de una

parte sobre la otra en lo que a la

composición del tribunal arbitral

respecta y no se considera una

violación del artícu lo V(1)(b)(d)

Convención de Nueva York240, o

disposiciones simi lares241.

En caso de que se le re-

quiera a una parte incorporarse

al procedimiento (o una parte

solicite hacerse parte) después

del primer intercambio de es-

239 Pasaje de la decisión en la versión original en francés: “… il stipulé que tous différends seront tranchés selon le règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, par trois arbitres nommés confor-mément à ce règlement; que, sur la demande d’arbitrage unique présen-tée par la société Dutco, séparément, contre ses deux cocontractantes pour des créances distinctes concernant celles-ci, un tribunal arbitral a été constitué de trois arbitres dont un désigné conjointement par les deux défenderesses avec protestations et réserves; que le tribunal a jugé qu’il avait été régulièrement constitué et que la procédure arbitrale devait se poursuivre sous la forme multipartite contre les deux défenderesses;…”. Cfr. Revue de l’abitrage (1992) 472, Kluwer Arbitration.

240 Dado que se considera entonces que se les dio a las partes la oportunidad de nombrar a sus árbitros y que el nombramiento, a falta de acuerdo, por la institución arbitral es realizado de conformidad con el acuerdo arbitral que incorpora el reglamento de la institución arbitral.

241 Artícu los 1457 (I)(b)(d) y 1462 (I)(b)(d) CCom México.



critos, las instituciones arbitrales

utilizan un método distinto para

respetar el derecho de las partes a

participar en la composición del

tribunal arbitral. El reglamento

de la CCI exige la presentación de

una solicitud de incorporación

(la cual tiene los mismos efectos

que una solicitud de arbitraje)242.

La solicitud de incorporación

deberá ser presentada antes de la

confirmación o el nombramiento

de cualquier árbitro, salvo que las

partes acuerden lo contrario243. En

la práctica, la secretaría de la CCI

avisará a las partes por adelantado

sobre este tiempo límite (cut-off

point)244 y dará un plazo para

promover cualquier solicitud de

incorporación antes de que algún

árbitro sea confirmado o nombra-

do en definitiva. La Corte de la

CCI tendrá entonces que hacer un

análisis prima facie de la existencia

de un acuerdo arbitral que cubra

la parte adicional245. Una solicitud

de incorporación oportuna será

transmitida a la(s) parte(s) involu-

cradas por la secretaría de la Corte

de la CCI. La(s) parte(s) receptoras

tendrán treinta días para promo-

ver una respuesta a la solicitud de

incorporación246.

Se le permitirá entonces a la

parte adicional nominar conjun-

tamente un co-árbitro con el gru-

po al que se incorporó de acuerdo

con el artícu lo 12(6) del regla-

mento de la CCI. Cuando la parte

adicional es incapaz de ponerse

de acuerdo en una nominación

conjunta de un co-árbitro con

alguna de las partes del grupo,

242 Artícu lo 7(1) Reglamento de la CCI.


244 Fry, Greenberg, y Mazza, The Secretariat’s Guide to Icc Arbitration, p. 99.

245 Artícu los 7(1) y 6 (3-7) del Reglamento de la CCI. De conformidad con el reglamento actual la Secretaría de la Corte de la CCI decidirá qué impugnaciones en contra del acuerdo arbitral (art. 6(4) Reglamento de la CCI) deberán ser decididas por el tribunal arbitral y cuáles deberán ser referidas a la Corte para una determinación prima facie; solamente esos casos donde la jurisdicción puede estar en juego serán remitidos a la Corte, Ibíd., pp. 67, 68, 95.




la institución nombrará a todos

los árbitros para todos los grupos

de acuerdo con el artícu lo 12(8)

Reglamento CCI247.

Sin embargo, el requisito

de asegurar el trato igualitario

en el proceso de composición del

tribunal arbitral no es absoluto. Si

todas las partes están de acuerdo,

una solicitud de incorporación

puede ser aceptada después de

la constitución del tribunal ar-

bitral248. En el contexto de las

dispu tas fiduciarias, no debería

ser inusual que una fiduciaria y

un fideicomisario acuerden que

otro fideicomisario se incorpore

al procedimiento después de la

constitución del tribunal arbitral.

De hecho, esta cuestión puede

ser abordada por adelantado en

la cláusula arbitral de un fidei-

comiso. La siguiente redacción

podría asegurar la incorporación

de partes adicionales en dichas

circunstancias:

Todas las controversias que

deriven del presente fideicomiso

o que guarden relación con este

serán resueltas definitivamente

de acuerdo con el Reglamento de

[institución] (el “Reglamento”)

por uno o más árbitros, quienes

serán nombrados exclusivamen-

te por la [institución]. Todas las

partes acuerdan que podrán

incorporarse partes adicionales

antes o después de la consti-

tución del tribunal arbitral.

Una vez constituido, el tribunal

arbitral deberá decidir cualquier

solicitud de incorporación de

conformidad con el Reglamento.

El reglamento del Centro

de Arbitraje de México no con-

tiene disposiciones específicas

sobre incorporación de partes

adicionales. Sin embargo, la mis-

ma solución puede derivarse del

artícu lo 16(2) del reglamento del

Centro de Arbitraje de México. La

incorporación de partes adiciona-

les puede ser posible en cualquier

momento antes de que el tribunal

arbitral esté constituido. La liber-

tad de las partes para adaptar el

procedimiento a su medida debe

permitirles acordar lo contrario

en la cláusula arbitral o durante el

procedimiento.

247 Fry, Greenberg, y Mazza, The Secretariat’s Guide to Icc Arbitration, pp. 150, 51.




Ix. EfIcacIa dE los laudos arBItralEs En dIspu tas En torno a fIdEIcomIsos mExIcanos

La eficacia de un laudo

arbitral depende estrechamente

de la ejecu tabilidad de la cláusu-

la arbitral que le da origen y del

cumplimiento del principio de

debido proceso e igualdad de tra-

to. La Ley Modelo de la Uncitral

establece las razones por las cuales

una corte en el lugar del arbitraje

podrá anular un laudo arbitral,

así como las razones por las cua-

les una corte puede denegar la

ejecución de un laudo arbitral

nacional (o internacional que no

esté suje to a la Convención de

Nueva York)249. Las razones para

anular laudos reflejan las razones

para denegar la ejecución, y están

todas inspiradas por el artícu-

lo V de la Convención de Nueva

York250.

La mayoría de estas razo-

nes –también adoptadas textual-

mente por la ley de arbitraje

mexicana251– han sido abordadas

en secciones anteriores de este

trabajo. Se refieren a la existen-

cia de un acuerdo arbitral válido

entre las partes (sección V)252, la

arbitrabilidad de las reclamacio-

nes en cuestión (sección VI)253,

la capacidad de las partes de so-

meter a arbitraje (sección VII)254

249 Artícu los 34 y 36 Ley Modelo Uncitral.

250 Exceptuando el hecho de que la corte de ejecución podría considerar también el hecho de que el laudo ha sido anulado en el lugar del arbitraje para denegar la ejecución. Cfr. artícu lo 36 (2) Uncitral Model Law.

251 Artícu los 1457 y 1462 CCom México.

252 Artícu los 34(2)(a)(i) y 36 (1)(a)(i) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (1)(a) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (I)(a) y 1462 (I)(a) CCom México.

253 Artícu los 34(2)(b)(i) y 36 (1)(b)(i) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (2)(a) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (II) y1462 (II) CCom México.




y la adecuada constitución del

tribunal arbitral (sección VIII)255.

En esta sección nos enfo-

camos en una de las razones por

las cuales los laudos arbitrales

son anulados o se les niega la

ejecución: el orden público. Tal

como las otras razones analizadas

anteriormente, abordaremos la

excepción de orden público desde

la perspectiva del derecho mexica-

no256. Las razones restantes basadas

en laudos emitidos ultra petita257 o

en la falta de debida notificación

del procedimiento258 contempla-

das por la Ley Modelo de la Unci-

tral o por la Convención de Nueva

York no parecen provocar ningún

problema en particu lar en relación

con las dispu tas fiduciarias.

Como en otras jurisdic-

ciones, las cortes mexicanas y

255 Artícu los 34(2)(a)(ii, iv) y 36 (1)(a)(ii, iv) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (i)(b, d) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (I)(b, d) y 1462 (I)(b, d) CCom México.

256 Esto tendría sentido dado que los fideicomitentes y la fiduciaria en fideicomisos mexicanos muy probablemente elegirán a México como el lugar del arbitraje. Uno podría fácilmente pronosticar que las insti-tuciones financieras que consientan el arbitraje querrán mantener el procedimiento arbitral bajo la supervisión de las cortes mexicanas y de las normas imperativas de derecho mexicano. En este caso, el orden público mexicano será relevante en caso de acciones de nulidad contra el laudo. En caso de que las partes elijan una sede del arbitraje fuera de México, o cuando el tribunal arbitral así lo determine, el orden público de conformidad con el derecho mexicano será relevante en la etapa de ejecución del laudo arbitral. Dado que únicamente instituciones finan-cieras y de crédito mexicanas pueden ser fiduciarias, cualquier laudo arbitral que no sea cumplido voluntariamente por las partes tendrá que ser ejecu tado en México. Al respecto, todas las partes involucradas en un fideicomiso mexicano tienen un interés legítimo en saber si la noción de orden público mexicano podría comprometer la ejecución de un laudo arbitral en México.

257 Artícu los 34(2)(a)(iii) y 36 (1)(a)(iii) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (i)(c) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (I)(c) y 1462 (I)(c) CCom México; artícu los 34(2)(a)(ii, iv) y 36 (1)(a)(ii, iv) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (i)(b, d) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (I)(b, d) y 1462 (I)(b, d) CCom México.

258 Artícu los 34(2)(a)(ii) y 36 (1)(a)(ii) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (i)(b) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (I)(b) y 1462 (I)(b) CCom México.



los académi cos han encontrado

cierta dificultad para definir lo

que significa el orden público en

el contexto del arbitraje259. Como

punto de partida, un laudo arbi-

tral será anulado o se le denegará

la ejecución únicamente cuando

infrinja “nociones básicas de

moral y justicia” del sistema legal

mexicano260. Sin embargo, nadie

se atreve a proponer una lista de

los componentes de la moral y la

justicia mexicanas. Por lo tanto,

los académi cos han tomado más

bien la postura de explicar lo que

el orden público “no es” en el

arbitraje. Compartimos la visión

de González de Cossío de que

el propósito de esta excepción

es prevenir darle efecto legal a

instituciones que contrarían los

principios más importantes en

el derecho mexicano261. En este

sentido no es correcto considerar

que la interpretación o la aplica-

ción erróneas de lo que usual-

mente llamamos disposiciones

de orden público en el derecho

mexicano constituye una viola-

ción del orden público mexica-

no. Únicamente las decisiones

arbitrales que vayan en contra de

las normas imperativas que con-

sagran nociones básicas de moral

y justicia en México pueden dar

lugar a la excepción de orden

público262.

En este contexto, este traba-

jo no pretende definir la noción

amorfa de orden público ni veri-

ficar la precisión de los contornos

dibujados por la jurisprudencia

o la doctrina en México. En su

lugar, identificamos dos ejemplos

de normas imperativas que po-

drían dar lugar a la excepción de

orden público en el contexto del

arbitraje de dispu tas en fideicomi-

sos mexicanos263.

259 González-de-Cossio, Arbitraje ... pp. 797-800.

260 Ibíd., p. 800.

261 Ibíd., p. 801.

262 Ibíd., pp. 801, 02.

263 Otras situaciones también podrían dar lugar a la excepción de orden público en el contexto de laudos arbitrales derivados de dispu tas en fideicomisos mexicanos. Sin embargo, esas otras situaciones podrían también surgir en el contexto de un arbitraje comercial típico.



El primer caso se relaciona

con los fideicomisos testamenta-

rios revocables264. Ciertas normas

imperativas podrían afectar la

validez de un fideicomiso mexi-

cano revocable cuando el fideico-

mitente fallece. De conformidad

con el artícu lo 1374 CCF México,

un testamento que no deje pen-

sión alimenticia en beneficio

de los dependientes protegidos

por el artícu lo 1368 CCF México

será inválido265. Estos incluyen

a los hijos del fallecido, viuda,

concubina, padres y hermanos

que se encuentran incapacitados

para trabajar o que no poseen

suficientes bienes para subsistir

y que tenían derecho a pensión

alimenticia al momento del falle-

cimiento266. En este contexto, un

laudo arbitral que dé efecto a los

términos de un fideicomiso tes-

tamentario revocable que omite

considerar como fideicomisarios

–en la medida de lo establecido

por ley267– a cualquier dependien-

te protegido por la ley, podría ser

parcial o totalmente anulado o

podría denegársele la ejecución

con base en el orden público

mexicano. En principio, el tribu-

nal arbitral deberá considerar la

naturaleza imperativa de orden

público del artícu lo 1374 y dictar

un laudo en dichos términos. No

obstante lo anterior, el tribunal

arbitral podrá considerar única-

mente la aplicación del artícu lo

1374 bajo dos condiciones. Por

un lado, cuando una de las partes

involucradas así lo solicite. De no

ser así, el laudo sería hecho ultra

petita268. Por el otro lado, cuando

264 Además de constar por escrito, un fideicomiso testamentario deberá cumplir con las solemnidades y requisitos de validez de forma de los testamentos. Cfr. José Arce-y-Cervantes, De las sucesiones (México, D.F.: Porrúa, 2006) p. 148.

265 Artícu lo 1368 CCF México: “Es inoficioso el testamento en que no se deje la pensión alimenticia, según lo establecido en este capítulo”.


267 De acuerdo con la ley mexicana los términos de un testamento inoficioso son anulados únicamente en la medida en que la totalidad del patrimonio del fallecido no sea suficiente para proveer alimentos y pensiones a los dependientes protegidos del fallecido.

268 Artícu los 34(2)(a)(iii) y 36 (1)(a)(iii) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (i)(c) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (I)(c) ay 1462 (I)(c) CCom



la parte afectada o beneficiada por

dichas disposiciones sea parte del

acuerdo arbitral. De otra manera,

el tribunal arbitral carecería de

jurisdicción ratione personae, y por

lo tanto, el laudo en relación con

la tercera persona sería anulado o

se le negaría la ejecución269.

El segundo caso gira en

torno a dispu tas que derivan de

los llamados “fideicomisos sobre

bienes inmuebles localizados

en la zona restringida”270. De

conformidad con el artícu lo 27

(I) Constitución de México, los

extranjeros no pueden adquirir

dominio directo sobre las tierras

o aguas dentro de una faja de cien

kilómetros a lo largo de las fron-

teras y de cincuenta kilómetros

a lo largo de la costa marítima.

La manera usual de eludir di-

cha disposición constitucional es

afectar la propiedad de la tierra a

un fideicomiso mexicano. Dado

que los extranjeros técnicamente

no pueden comprar propiedades

en esa zona, el vendedor mexi-

cano actúa como fideicomitente

transmitiendo los derechos de

propiedad del inmueble a la fi-

duciaria autorizada, i.e., el depar-

tamento fiduciario de un banco.

La fiduciaria entonces adquiere el

título de propiedad en beneficio

de un fideicomisario extranjero

designado, de conformidad con

los artícu los 10-14 de la Ley de

Inversión Extranjera de México.

Los árbitros no podrán ignorar

estas disposiciones imperativas de

la Constitución de México y de la

Ley de Inversión Extranjera. En

este sentido, los árbitros deberán

aplicar las restricciones a la pro-

piedad en relación con el inmue-

ble transmitido en fideicomiso.

Cualquier decisión arbitral que

concede título de propiedad a una

Cont. 268 México; artícu los 34(2)(a)(ii, iv) y 36 (1)(a)(ii, iv) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (i)(b, d) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (I)(b, d) y 1462 (I)(b, d) CCom México.


270 La zona restringida está compuesta de tierras localizadas 100 kilómetros a lo largo de las fronteras internacionales, y 50 kilómetros a lo largo de las costas marítimas mexicanas. Cfr. artícu lo 2(VI) Ley de Inversión Extranjera de México.



persona extranjera en contraven-

ción de las normas imperativas

anteriores podrá ser anulado o se

denegará su ejecución en México.

x. conclusIón

Como el análisis anterior

demuestra, el arbitraje de fidei-

comisos mexicanos comprende

cuestiones importantes que las

partes y los árbitros deberán tener

en mente. Sin embargo, ninguna

de estas cuestiones constituye un

obstácu lo insuperable al proce-

so arbitral. Dejando de lado las

reclamaciones relacionadas con

menores o incapaces, que son

quizás específicas de los fideico-

misos familiares, las cuestiones

antes discutidas no son exclusivas

de una relación fiduciaria. De

hecho, estas cuestiones son comu-

nes en el arbitraje moderno que

usualmente involucra partes no

signatarias y más de dos partes en

el procedimiento.

Como se demostró antes,

la naturaleza contractual del fi-

deicomiso mexicano (y de la

institución del fideicomiso en

general en las jurisdicciones de

derecho civil) libera al arbitraje

de la excepción de incompetencia

frecuentemente entablada ante

tribunales arbitrales, lidiando

con reclamaciones derivadas de

fideicomisos angloamericanos en

jurisdicciones de la common law.

No existe duda de que un acuerdo

arbitral contenido en un fideico-

miso mexicano abarca todas las

dispu tas derivadas o relacionadas

con el instrumento fiduciario

pactado por el fideicomitente, la

fiduciaria y los eventuales fideico-

misarios designados.

Asimismo, las leyes de arbi-

traje modernas y los reglamentos

institucionales más conocidos

están bien equipados para hacer

frente de manera eficaz a casos

que involucran partes no firman-

tes o más de dos partes. Además

de ello, la redacción cuidadosa de

cláusulas arbitrales y la notifica-

ción oportuna de todas las partes

afectadas por la dispu ta fiduciaria

mejorará la eficacia del proceso

arbitral en tales casos.

El arbitraje de dispu tas fi-

duciarias es aún escaso en el gran

mercado mexicano del fideico-

miso. Esto podría deberse al aún

limi tado número de arbitrajes

internos en México (comparado

con el gran número de arbitra-

jes internacionales con sede en

México o que involucran partes



mexicanas). Podríamos especu lar

acerca de la razones por las cuales

el número de arbitrajes internos

es aún menor que los casos inter-

nacionales: el costo de los proce-

dimientos arbitrales (en un país

en donde el uso de los tribunales

del Estado es gratuito), la arraiga-

da cultura litigiosa, la sospecha

infundada de los abogados acerca

del procedimiento uni-instancial

que ofrece el arbitraje, la insufi-

ciente educación y capacitación

en temas de arbitraje, etc.

En el caso del arbitraje de

fidecomisos, sin embargo, estas

suposiciones podrían ser clara-

mente inválidas. La comunidad de

abogados en la industria fiduciaria

mexicana es muy sofisticada. La

mi tad de sus abogados trabajan

como consejeros en bancos o ins-

tituciones de crédito autorizadas

para actuar como fiduciarias, por

lo que están altamente especiali-

zados. La otra parte de estos abo-

gados son usualmente miembros

de despachos medianos o grandes

acostumbrados a tratar con asun-

tos contractuales, corporativos y

financieros complejos, muchos

de ellos que involucran elemen-

tos de extranjería. El precio del

procedimiento arbitral no es, por

lo tanto, una preocupación. En el

mismo sentido, la naturaleza uni-

instancial del arbitraje siempre

tendrá sentido para las fiduciarias

mexicanas que usualmente asig-

nan mayor valor a la rapidez del

proceso y a la predictibilidad del

costo legal y financiero.

La respuesta final podría

yacer en el hecho de que poco

ha sido discutido acerca de las

ventajas específicas que el arbi-

traje ofrece a las partes en una

relación fiduciaria y acerca de las

cuestiones legales que podrían

surgir en esta área. A pesar de que

este artícu lo ha tratado de proveer

un análisis completo y pruebas

sólidas sobre los beneficios del ar-

bitraje para las dispu tas fiduciarias

así como sobre la compatibilidad

legal del fideicomiso mexicano

y varios derechos arbitrales, es

necesario continuar con la discu-

sión y la difusión de este tema en

México y en otras jurisdicciones

de derecho civil.

Asimismo, es necesario

conducir una investigación em-

pírica acerca de la percepción y

el uso real del arbitraje entre los

miembros de la comunidad del

fideicomiso mexicano. Los resul-

tados de tal investigación empíri-

ca aclararán cualquier suposición



incorrecta con respecto al uso aún

limi tado del arbitraje y sentaría las

bases para una mayor utilización

del arbitraje como un medio de

resolución de dispu tas fiduciarias

justo y eficiente.

BIBlIografía

ARCE-Y-CERVANTES, José, De las sucesiones. México, D.F.:

Porrúa, 2006.

BLAINE-COVINGTON, Janin, “The validity of arbitration pro-

visions in trust instruments”, California Law Review, 55 (2), 1967, 14.

BORN, Gary B. International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing. Walter Kluwer Law & Business,

2013.

— International Commercial Arbitration, 3 vols. (1; The Hague:

Kluwer Law International), 2014.

BOSQUES-HERNÁNDEZ, Gerardo J. “Arbitration Clauses in

Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, Revista para el Análisis del Derecho (Indret), 2008, (3).

BRUYERE, Michael P. y MARINO, Meghan D. “Mandatory arbi-

tration provisions: a powerful tool to prevent contentious and costly

trust litigation, but are they enforceable?”, ABA Real Property, Probate and Trust Journal 42 (2), 2007, 14.

CREMADES, Bernardo. “Good Faith in International Arbitration”,

American University International Law Review, 27 (4), 2012.

DELANEY, Nancy E., BYER, Jonathan, y SCHWARTZ, Michael S.

“Rachal v. Reitz and the Evolution of the Enforceability of Arbitration

Clauses in Estate Planning Documents”, Probate & Property, 27 (6),

2013, 6.


103

DUKEMINIER, Jesse y SITKOFF, Robert H. Wills, Trusts, and Estates. Ninth ed.; New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2013.

FAVRE-BULLE, Xavier y MUÑOZ, Edgardo. “Monismo y dualis-

mo de las leyes de arbitraje: ¿Son todas ellas dualistas?”, en: Carlos Soto

and Delia Marsano (eds.), Arbitraje internacional, pasado, presente y futuro. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2013.

FOUCHARD, P., et ál. Fouchard, Gaillard, Goldman on Interna-tional Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 1999.

FRY, Jason; GREENBERG, Simon y MAZZA, Francesca, The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration. Paris: International Chamber of

Commerce, 2012.

GONZÁLEZ-DE-COSSIO, Francisco. Arbitraje. 3rd ed. México:

Porrúa, 2011.

— “El que toma el botín, toma la carga: La solución a problemas

relacionados con terceros en actos jurídicos que contiene un acuerdo

arbitral e involucra terceros”, 2012.

— “El que toma el botín, toma la carga: la idea gana adeptos”,

2013.

— “Estipu lación a favor de tercero y arbitraje: el debate conti-

nua”, 2014.

HALLEBEEK, Jan. “Contracts for a third-party beneficiary: A brief

sketch from the Corpus iuris to present-day civil law”, Fundamina, 13

(2), 2008.

HANOTIAU, Bernard. “Non-signatories in International Arbitra-

tion: Lessons from Thirty Years of Case Law”, en: Albert Jan van den

Berg (ed.), International Arbitration 2006: Back to Basics?, 13; The

Hague: ICCA Congress Series, 2006.

— “Consent to Arbitration: Do We Share a Common Vision?”.

Arbitration International, 27 (4), 2011.




HUDSON, Alastair. Equity & Trusts. 3rd ed.: Cavendish Publi-

shing, 2003.

— Undestanding Equity & Trusts. Second ed.: Cavendish Publi-

shing, 2004.

— Equity and Trusts. New York: Routledge, 2014.

ICCA. ICCA’s Guide to the Interpretation of the 1958 New York Convention: A Handbook for Judges. The Hague: International Council

for Commercial Arbitration, 2011.

JONES, Grant y PEXTON, Peter. ADR and Trusts: An interna-tional guide to arbitration and mediation of trust disputes. London:

Spiramus, 2015.

KOCH, Christopher P. “A tale of two cities! - arbitrating trust

disputes and the ICC’s arbitration clause for trust disputes”, Yearbook on International Arbitration, II, 2012.

LANGBEIN, John H. “Why Did Trust Law Become Statute Law in

the United States?”, Alabama Law Review, 58 (5), 2007.

LEÓN, Soyla H. y GARCÍA, Hugo. Derecho mercantil. México:

Oxford University Press, 2007.

LEW, Julian D. M., MISTELIS, Loukas A., y KRÖLL, Stefan Mi-

chael. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer

Law International, 2003.

MEJÍA, Carlos Felipe. Títulos y operaciones de crédito. México:

Oxford University Press, 2012.

MIGNOGNA, Steven. “Increasing enforceability of mandatory

arbitration clauses in wills and trusts”, New Jersey Law Journal, 2013.

MISTELIS, Loukas A. “Arbitrability international and comparati-

ve perspectives”, in LOUKAS A. Mistelis and STAVROS L. Brekoulakis

(eds.). The Hague: Kluwer Law International, 2009.


105

MOORE, Christopher S. “Texas Enforces Arbitration Clause in

Trust Agreement”, Alternative Dispute Resolution (serial on-line), 17 (3),

2013, 3.

MUÑOZ, Edgardo. Modern Law of Contracts and Sales in Latin-America, Spain and Portugal. Ed. Ingeborg Schwenzer. International

Commerce and Arbitration, 6; The Hague: Eleven International Publi-

shing, 2011.

MURPHY, Stephen Wills. “Enforceable Arbitration Clauses in

Wills and Trusts: A Critique”, Ohio State Journal on Dispute Resolution, 26 (4), 2011, 55.

POUDRET, Jean Francois and BESSON, Sebastien. Comparative Law of International Arbitration. 2nd ed.: Thomson, 2007.

RAZUMOV, Konstantin Leonidovich. “The Law Governing the

Capacity to Arbitrate”, in: ALBERT Jan van-den-Berg (ed.), Planning Efficient Arbitration Proceedings: The Law Applicable in International Arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 1996.

REDFERN, Alan, et al. Redfern and Hunter on International Arbitration. Fifth ed.: Oxford University Press, 2009.

RETTEG, María Eugenia. “The Mexican Fideicomiso: Theoretical

and Practical Approach”, 2009. accessed 4 June 2015.

SCHWENZER, Ingeborg; HACHEM, Pascal, and KEE, Christo-

pher. Global Sales and Contract Law. London: OUP, 2011.

STRONG, S. I. “Empowering settlors: how proper language can

increase the enforceability of a mandatory arbitration provision in a

trust”, Real Property, Trust & Estate Law Journal, 47 (3), 2012a.

— “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”,

Vanderbilt Journal of Transnational Law, 15, 2012b.




TREVIÑO-GARCÍA, Ricardo. Los contratos civiles y sus generali-dades. 5th ed.; México, D.F.: McGraw Hill, 2002.

VISCASILLAS, Pilar Perales. “Arbitrability of (Intra-) Corporate

Disputes”, in LOUKAS A. Mistelis and STRAVOS L. Brekoulakis (ed.).

Arbitrability: International and Comparative Perspectives. Internatio-

nal Arbitration Law Library: Kluwer International Law, 2009.

WÜSTEMANN, Tina. “Arbitration of Trust Disputes”, in

CHRISTOPH Müller (ed.). New Developments in International Com-mercial Arbitration 2007. Basel: Schulthess, 2007.

Jurisprudencia

Canada

Saskatchewan Court of Queen’s Bench (Wedge J.) 1996, Schiff

Food Products Inc. v. Naber Seed & Grain Co. Ltd.

Court of Appeal of Quebec, Canada, 2006, Achilles (USA) v. Plastics

Dura Plastics (1977) ltée/Ltd.

Francia

Municipalité de Khoms El Mergeb v. Soc. Dalico, 20 December

1993, 1994 Revue de l’Arbitrage.

BKMI Industrienlagen GmbH & Siemens AG v. Dutco Cons-

truction, Cour de Cassation (1er Chambre Civile), Pourvoi N° 89-18708

89-18726, 7 Janaury 1992, Revue de l’Abitrage (1992) 470, Kluwer Arbi-

tration.

Estados Unidos

DÍAZ v. Bukey (2011) 195 Cal.App.4th 315 [125 Cal.Rptr.3d 610,

612], as modified on denial of reh’g (June 8, 2011) review granted and

opinion superseded, (Cal. 2011) 129 Cal.Rptr.3d 324 [257 P.3d 1129].


107

Schoneberger v. Oelze (Ariz. Ct. App. 2004) 208 Ariz. 591, 593

[96 P.3d 1078, 1080].

Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, reh’g denied (Aug.

23, 2013).

Rachal v. Reitz (Tex. App. 2011) 347 S.W.3d 305 rev’d, (Tex.

2013) 403 S.W.3d 840.

Pinnacle Museum Tower Assn. v. Pinnacle Market Develop-

ment (US), LLC (2012) 55 Cal.4th 223, 145 Cal.Rptr.3d 514, 282 P.3d

1217.

Clausen v. Watlow Electric Mfg. Co. (D. Or. 2002) 242 F.Supp.2d

877, 882 ENGlobal U.S., Inc. v. Gatlin (Tex. App. 2014) 449 S.W.3d 269,

274.

Greenberg Traurig, LLP v. National American Ins. Co. (Tex.

App. 2014) 448 S.W.3d 115, 122, reh’g overruled (Oct. 7, 2014).

Tepper Realty Co. v. Mosaic Tile Co. (S.D.N.Y. 1966) 259 F.Supp.

688, 692.

Suiza

Supreme Court of Switzerland (ATF) 16 October 2003, 129 III

727.

Supreme Court of Switzerland (ATF) 7 April 2014, 4A_450/2013.


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