UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE...
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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS MONOGRAFÍA EL FACTORING Trabajo de graduación previo a la opción del Titulo de Licenciado en Ciencias Jurídicas. OSCAR LEONEL MÁRQUEZ PARADA ANTONIO ECHEGOYÉN MARTÍNEZ MANUEL ALFONSO ESCOBAR ALEMÁN SAN SALVADOR, JULIO DE 2003. TEMA: P RESENTADO POR LOS ESTUDIANTES:
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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
MONOGRAFÍA
EL FACTORING
Trabajo de graduación previo a la opción del Titulo de Licenciado en Ciencias Jurídicas.
OSCAR LEONEL MÁRQUEZ PARADA
ANTONIO ECHEGOYÉN MARTÍNEZ MANUEL ALFONSO ESCOBAR ALEMÁN
SAN SALVADOR, JULIO DE 2003.
TEMA:
P RESENTADO POR LOS ESTUDIANTES:
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
RECTOR Ingeniero Mario Antonio Ruiz Ramírez
SECRETARIA GENERAL
Licenciada Teresa de Jesús González Mendoza
DECANO DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
Licenciada Rosario Melgar de Varela
DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS Doctor Jorge Eduardo Tenorio
ASESOR DE MONOGRAFIA
Licenciado Italo Patricio Machuca Massis
SAN SALVADOR, JULIO DE 2003.
ÍNDICE
Pagina.
Introducción.
CAPITULO I
1. . Planteamiento del Problema..................................................................... 2
2. Antecedentes Históricos Generales.......................................................... 2
3. Justificación de la Investigación................................................................. 5
4. Objetivos.....................................................................................................6
4.1. Objetivo General..................................................................................6
4.2. Objetivos Específicos..........................................................................6
5. Estrategia Metodológica.............................................................................6
CAPITULO II
1. Definición....................................................................................................6
2. Naturaleza Jurídica.....................................................................................10
2.1. Teoría de la Apertura de Crédito......................................................... 10
2.2. Teoría del Descuento...........................................................................11
2.3. Teoría de la Compraventa o Cesión de Crédito.................................. 11
3. Características........................................................................................... 12
4. Partes que Intervienen .............................................................................. 15
4.1. Principales........................................................................................... 15
4.2. Accesorios o Deudores........................................................................16
5. Modalidades...............................................................................................17
5.1. Según la Evolución Histórica.............................................................. 17
5.2. Atendiendo a su Contenido o Financiación........................................ 18
5.3. Según su Forma de Ejecución............................................................19
5.4. Según Ámbito Territorial..................................................................... 20
6. Objeto de la Operación...............................................................................21
CAPITULO III
1. Derechos y Obligaciones........................................................................... 21
1.1. De la Empresa que Presta el Servicio de Factoraje.......................... 21
1.2. De la Empresa que Solicita el Servicio de Factoraje......................... 23
1.3. De los Deudores ................................................................................ 26
2. Terminación del Contrato........................................................................... 26
3. Ventajas y Desventajas..............................................................................28
Conclusiones.............................................................................................. 30
Recomendaciones..................................................................................... 32
Bibliografía................................................................................................. 33
ANEXOS..........................................................................................................34
INTRODUCCIÓN
Los juristas, en coordinación con los comerciantes, haciendo uso de su
ingenio, han generado mecanismos que contribuyen a dar agilidad a la
actividad mercantil, como ejemplo de ello, tenemos, la figura de las sociedades
anónimas de capital variable, los diversos tipos de títulos valores con todas sus
variantes y el novedoso contrato de factoraje conocido en ingles como
factoring.
En las últimas décadas tanto el mercado empresarial europeo como el
latinoamericano se ha visto inundado y fascinado por un conjunto de
instituciones contractuales, muchas de ellas originadas en el sistema jurídico
del common law y luego, perfeccionadas en el laboratorio norteamericano.
Dentro de este conjunto, un lugar especial, por méritos propios, han ganado el
leasing y el factoring. Estos contratos financieros despertaron pronto el interés
de la doctrina, jurisprudencia y legislación, entre otras razones, por su
particular desarrollo económico, alcanzado en los últimos años en el mercado
internacional. El factoring, en la práctica, es conocido como un instrumento de
financiación a corto plazo, destinado a empresas que requieren de este
servicio de carácter financiero.
El contrato de factoraje es una realidad en muchos países del mundo, ya sea
regulado o no en el ordenamiento Jurídico respectivo.
CAPITULO I
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
¿Cuáles son las ventajas y desventajas que genera el contrato de
factoraje?
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS GENERALES
El tema del origen del contrato de factoring sigue motivando encuentros y
desencuentros en la doctrina; los historiadores han desarrollado varias
teorías, todas ellas, quizá, con la única pretensión de aportar argumentos
consistentes que den, en efecto, algunas luces sobre este tema.
En opinión de HILLYER, una primera forma de factoring se advierte en la
cultura neobabilónica de los Caldeos. Su nacimiento está ligado a la
actividad desarrollada por el Shamgallu, agente comercial operante en
Caldea hace 4,000 años, que revestía la forma de un comisionista, es decir,
una persona que por el pago de una comisión garantizaba a su comitente el
pago de los créditos. ROLIN, por su parte, cree encontrar un embrión de la
fórmula del factoring en las costumbres comerciales de los fenicios.
Desde otra perspectiva, algunos autores establecen el origen del factoring
en el Medioevo, particularmente en el tiempo de los romanos. En esta línea,
DE TENA sostiene que la figura jurídica del factoring no es una creación del
derecho moderno, ya que fue conocida por los romanos, correspondiendo
en sus rasgos más sustanciales a la del institor 1. Comentando esta opinión,
ROCA GUILLAMÓN escribe que el institor romano no guarda con el
factoring otra relación que la que pudiera hallarse en ese origen común de
la palabra «factor», la cual viene a expresar la idea de persona que realiza
una actividad por otra, dentro de un ámbito más o menos mercantilista, o si
se prefiere, la idea de realización frente a terceros, por una persona física o
jurídica, de una función que normalmente le correspondería a otra, en virtud
de una relación de carácter interno que les une y que es determinante que
le sea conferida la representación para que esa actividad concreta pueda
llevarse a cabo.
Para completar el abanico de teorías acerca del origen del factoring,
debemos hacer mención a la que afirma que el antecedente más remoto de
esta moderna institución contractual es la actividad de los commanditari
italianos, que operaban como financiadores y aseguradores de las
operaciones comerciales realizadas por los viajeros, tomando parte en las
ganancias y en las pérdidas.
A pesar de todos esos intentos de encontrar la génesis de esta institución
contractual en épocas lejanas, sin embargo, la mejor doctrina subraya que
el origen del negocio jurídico, que más tarde conduciría al contrato de
1 Factor o Institor. Entre comerciantes, apoderado con mandato más o menos extenso para traficar en nombre y por cuenta del poderdante, o para auxiliarle en los negocios
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factoring, hay que buscarlo a finales del siglo XIV y comienzos del siglo
siguiente en Inglaterra.
La doctrina jurídica y económica muestran consenso en que es Inglaterra,
particularmente Londres, la cuna del contrato de factoring. Recuerda
RODGERS que las empresas dedicada a la industria de la lana allá por el
año de 1,397, es considerada generalmente como el lugar de nacimiento
del factor comercial. Esta empresa recibía las mercaderías en consignación
y las vendía a los comerciantes de la zona, con la particularidad que, en
ocasiones, adelantaba a los fabricantes el precio de las mercaderías que le
habían sido confiadas.
A inicios del siglo XVII, en el propio Londres, se establecieron numerosos
Empresas de Factoraje, llegando algunos de ellos a especializarse en el
comercio de algodón, por lo que se les bautizó como Empresas de
Factoraje de algodón. Esta práctica pronto fomentó de manera considerable
el comercio británico de exportación, desarrollando el concepto de las casas
de confirmación, que, en representación de los compradores extranjeros,
garantizaban su crédito y confirmaban los pedidos. Posteriormente, con la
expansión, desarrollo y beneficios obtenidos con estas operaciones, los
Empresas de Factoraje se permitieron financiar la producción de sus
clientes, al hacer efectivo el pago del precio de las mercaderías que debían
exportarse algunas semanas después. En este momento, como podemos
observar, la función comercial, propia de los Empresas de Factoraje en sus
inicios, cambia, evoluciona hacia funciones de financiamiento empresarial.
3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
El contrato de factoring es el ejemplo de una figura contractual carente de
reglamentación específica en nuestro medio, al igual que en la mayoría de
países en donde se desarrolla, siendo su reconocimiento jurídico
consecuencia del principio de autonomía de la voluntad, que establece
que las partes pueden hacer todo aquello que no se encuentre prohibido
por la ley. Dado que este contrato atípico de cooperación empresarial, no se
encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico, es preciso buscar
alguna de las figuras contractuales típicas, para utilizarla como mecanismo
de actuación del factoring y de esta manera poder desplegar todos los
efectos deseados por las partes e identificar las ventajas y desventajas.
La conveniencia de poder movilizar con rapidez su cartera de clientes y las
circunstancias de contar con un intermediario, conocedor profundo del
mercado y de las condiciones financieras de los deudores, explican la
importancia y atractivo de este servicio para cierto tipo de empresas que por
su tamaño, dificultades de autofinanciamiento, márgenes reducidos de
utilidad sobre grandes volúmenes o naturaleza de sus productos, requieren
una cobranza ágil y una gran rotación en sus inventarios.
4. OBJETIVOS
4.1 OBJETIVO GENERAL Determinar las ventajas y desventajas que produce la utilización del
Contrato de Factoraje en las empresas de El Salvador.
4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
4.2.1 Precisar el concepto de Factoraje y su origen comercial.
4.2.2 Identificar los sujetos que intervienen en el Contrato de
Factoraje.
5. ESTRATEGIA METODOLÓGICA
El método utilizado en la presente investigación es el enfoque bibliográfico,
basado en el estudio de doctrina, legislación, y diferentes artículos
publicados en revistas electrónicas.
CAPITULO II
1. DEFINICIÓN
La palabra factoring, puesta en boga por la doctrina económica
norteamericana, ha hecho su ingreso al mundo jurídico en forma intacta,
debido, entre otras razones, a la dificultad de encontrar un término que
brinde un significado claro y, a la vez, describa con la debida precisión esta
operación financiera. A pesar de lo dicho, en la doctrina se han propuesto
algunos nombres para sustituir al de factoring, a saber: factoraje, como
sinónimo de factoría o de la actividad desarrollada por el factor o como
lugar donde éste realiza sus operaciones; affacturage, como traducción al
francés del término factoring; facturación, atendiendo a los documentos que
se ceden en esta operación; factorización, que presenta la ventaja de su
adaptación al español, pero parte del doble sentido del término factor;
gestión de créditos, etc.
Por nuestra parte, siguiendo la recomendación de la más autorizada
doctrina, preferimos utilizar el nombre jurídico de origen, es decir, factoring,
toda vez que no encontramos todavía un término en español análogo cuyo
significado comprenda toda la gama de posibilidades, servicios y beneficios
que brinda este importante contrato de financiación. Evitaremos, entonces,
en la medida de lo posible, el empleo del vocablo factor, dando preferencia
a la expresión empresa factora o empresa de factoring, como lo hace la
legislación peruana, no sociedad de factoring como lo llama la legislación y
doctrina española.
La legislación española, define este contrato en los siguientes términos: «El
factoring es la operación mediante la cual el Factor adquiere, a título
oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada Cliente,
instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios
adicionales a cambio de una retribución. El Factor asume el riesgo crediticio
de los deudores de los instrumentos adquiridos».
Según D'AMARO, con el contrato de factoring un empresario cedente
transfiere o se obliga a transferir, a título oneroso, a una sociedad
especializada «factor» los créditos, presentes o futuros, derivados del
ejercicio de la actividad empresarial en su relación con su propia clientela -
deudor cedido -. El contrato, por regla general, no considera todos los
créditos de la empresa, sino sólo aquellos relativos a las negociaciones
concluidas en un determinado ámbito territorial, o aquellos surgidos en
relación a determinados deudores, cuya solvencia es valorada previamente
por el factor, que se reserva siempre la posibilidad de aceptarlos o no.
En opinión de GARCÍA CRUCES, el factoring es aquella operación por la
cual un empresario transmite en exclusiva los créditos que frente a terceros
tiene como consecuencia de su actividad mercantil a una empresa de
factoraje, la cual se encargará de la gestión y contabilización de tales
créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los
créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el
anticipo de los mismos en favor de su cliente; servicios desarrollados a
cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (comisión e
intereses), en favor de su factor.
Sin pretender aquí individualizar la totalidad de los rasgos característicos de
esta institución contractual, estimamos que el factoring es un contrato en
virtud del cual una de las partes, la empresa factora se obliga a adquirir la
totalidad o parte de los créditos provenientes de la actividad empresarial de
la otra parte, la empresa factorada, a asumir el riesgo de insolvencia de los
terceros deudores, es importante aclarar que lo anterior no siempre es así,
dependerá del tipo de contrato, en la actualidad generalmente el factor no
asume el riesgo, pero reservándose el derecho de seleccionar esos
créditos, y a prestarle asistencia técnica y financiera a ésta; en
contraprestación, la empresa factorada se obliga a abonar una comisión en
forma proporcional al financiamiento recibido.
De esta definición podemos obtener algunos de los elementos subjetivos y
objetivos que tipifican el contrato de factoring. En primer lugar, individualiza
los sujetos intervinientes en la operación: de un lado, «la empresa de
factoring», constituida bajo la forma de sociedad anónima, lo cual no es un
requisito indispensable, ya que las empresas puedan adoptar otro tipo de
sociedad (de capital o de persona), que tiene por objeto la intermediación
financiera o específicamente este tipo de negocios, y del otro, «la empresa
factorada», dedicada a la actividad productiva o comercial, que puede
adoptar cualquiera de los tipos de sociedad. En segundo lugar, individualiza
el objeto de negocio, es decir, no cualquier tipo de créditos, sino los
provenientes única y exclusivamente de su actividad empresarial. Según
esto, la factorada está obligada a transferir a la empresa factora, sea por
endoso o cualquier otra forma que permita la transferencia en propiedad,
parte o todos los créditos no vencidos que tiene frente a sus clientes,
previamente aprobados por la factora. Estos créditos pueden ser letras,
facturas y de cualquier valor representativo de deuda. No pueden, en
cambio, ser objeto de un contrato de factoring los créditos vencidos u
originados en operaciones de financiamiento con empresas del sistema
financiero.2
2 Mag. JOSE LEYVA SAAVEDRA Profesor de Derecho Comparado Universidad Nacional Mayor de San Marcos
2. NATURALEZA JURÍDICA3
Uno de los temas más apasionantes y más queridos por los estudiosos del
derecho, aun cuando también uno de los que mayores problemas genera,
es el estudio de la naturaleza jurídica de las instituciones del derecho,
particularmente de las contractuales, el que viene motivado en lo
fundamental por un objetivo básico: encontrar una respuesta satisfactoria a
aquella clásica interrogante, ¿qué es tal o cuál institución? La búsqueda de
la respuesta nos lleva, pronto, a profundizar en la esencia misma de cada
institución jurídica, esto es, en el conjunto de determinaciones que hacen
que una institución sea lo que es y, en efecto, la distingan de cualquier otra.
(Ver Anexo Numero Uno, Modelo de un Contrato de Factoring).
2.1 TEORÍA DE LA APERTURA DEL CRÉDITO
Algunos autores han sostenido que en el contrato de factoring existe
una apertura de crédito rotativo hecha por el factor, que seria
utilizable contra la presentación de las facturas o cuentas de cobro
correspondientes. Sin embargo, no puede hablarse en propiedad de
una disponibilidad anticipada, en el sentido de la existencia de un
cupo de crédito, pues, por regla general la cuantía del contrato no es
esencial y puede resultar en la practica del volumen de cuentas por
cobrar que sean transferidas al factor. Pero, además, en la apertura
de crédito existe la obligación para el acreditado de reembolsar las
sumas que el banco haya tenido que desembolsar en lo previsto en
3 Rodríguez Azuero, Sergio. Derecho Comercial Colombiano. Contrato de factoring. Medellín. 1985
el contrato. Tal cosa no ocurre por regla general y en la modalidad
mas atractiva tratándose del factoring.
2.2 TEORÍA DEL DESCUENTO
No puede negarse que existe una enorme similitud entre el factoring,
en algunas de sus modalidades y el contrato de descuento. Podrá
tratarse en efecto, de un anticipo sobre créditos no vencidos en
donde la remuneración a favor del factor seria el resultado de la
aplicación de una tasa de interés por el lapso existente entre la
celebración del contrato y el vencimiento de la obligación.
2.3 TEORÍA DE LA COMPRAVENTA O CESIÓN DE CRÉDITO.
La teoría que mejor parece ajustarse a la modalidad principal del
contrato es la de la compraventa o cesión de crédito, o sea, la
adquisición del derecho por parte del factor cuya existencia le
garantiza el cliente, pero sin responder por la solvencia del deudor, lo
que explica porque en la mayor parte de los casos, el factor carece
de acción de regreso contra su cliente. Compraventas múltiples y
sucesivas que permitirían sostener que el contrato, mas que de
compraventa tiene por objeto principal realizarlas en forma
permanente. Desde luego, si se toman en cuenta los otros servicios
complementarios, surgen distintas modalidades contractuales, con
las naturalezas jurídicas que les son propias, como el mutuo, en caso
de que se trate de anticipo; el mandato, si las obligaciones del factor
se refieren a adelantar gestiones de cobro.4
Es importante aclarar que las teorías antes expuestas, expresan en
cierta medida la evolución del contrato de factoraje, ya que en la
actualidad las empresas dedicadas a prestar el servicio de factoraje
no asumen riesgos por la insolvencia de los deudores.
3. CARACTERÍSTICAS5
Podríamos afirmar que el contrato de factoring o factoraje en la mayor parte
de nuestros países se trata de contrato atípico o innominado es decir que
en nuestro país este contrato no esta legislado y en muy pocos países se
trata de un contrato típico.
Consensual. Como lo reconoce la mayor parte de la doctrina, el factoring
es un contrato consensual, es decir, se perfecciona por la sola
manifestación del consentimiento por las partes contratantes. Su conclusión
opera en el mismo momento en que la factorada acepta la oferta de la
empresa de factoring. «Oneroso». El factoring es uno de los contratos
onerosos más representativos; su onerosidad es per se evidente, pues las
ventajas que procuran cada una de las partes contratantes no le serán
concedidas sino por la prestación que cada una haga o se obligue hacer en
4 Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios Su Significación en América Latina. 5 Leiva Saavedra, José; disponible (On Line) www.comunidad.derecho.org/dermercantil/contratacionempresarial.html
favor de la otra. Es más, atendiendo al reconocimiento del factoring como
una técnica de financiamiento realizada por una institución bancaria o
especializada y una empresa dedicada a la actividad de producción de
bienes o la prestación de servicios, no es posible presumir la gratuidad de la
operación. En el factoring, diría CARBONNIER, «cada parte no está
dispuesta a dar sino es a condición de recibir».
Conmutativo. Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que el
factoring es un contrato conmutativo, y ello, ante todo, porque en el acto
mismo de estipulación de este negocio, cada una de las partes, es decir, la
empresa de factoring y la factorada, realizan la valoración del sacrificio y la
ventaja que le depara su celebración. Ni los alcances de los servicios de
financiación, gestión administrativa y garantía de deudor cedido son
aleatorios. Con razón, pues, se dice que cada parte contratante conoce, con
la debida anticipación, cual es la importancia económica y el efecto jurídico
que el contrato reviste para ella.
De Tracto Sucesivo. La doctrina está de acuerdo que el factoring es un
contrato de duración porque las prestaciones, tanto de la empresa factora
como de la factorada, se van ejecutando en el tiempo, durante un lapso
prolongado. El dilatar la ejecución de las prestaciones en el tiempo es
presupuesto fundamental para que este contrato produzca los efectos
queridos por ambas partes y satisfaga, a su vez, las necesidades que los
indujo a contratar. La duración de la ejecución de las prestaciones no es
tolerada, sino, por el contrario, es querida por las partes contratantes.
Bilateral. Esta característica se observa inmediatamente en el factoring, ya
que la empresa factora es acreedora de los créditos cedidos e,
inversamente, deudora de los servicios a que se obligó con la firma del
contrato; la factorada, por su parte, es acreedora de las sumas acordadas
por la cesión de los créditos y deudora de estos créditos.
Otras Características.
De empresa. Para un sector mayoritario de la doctrina el factoring es un
contrato mercantil; nosotros, quizá siendo parte del sector hoy de minoría,
creemos que el factoring es un contrato que integra la gran familia de los
llamados «contratos de empresa» . En el tráfico jurídico y económico de
nuestros días los contratos tienen la característica de ser de empresa, es
decir, contratos en los que las partes contratantes son empresas o, cuando
menos, una de ellas lo es. Nuestra preferencia se sustenta en que la
denominación contratos de empresa representa una cabal, sino correcta,
adecuación a las mutaciones legislativas. Ella grafica, con la claridad y
sencillez debida, el pasaje del acto de comercio a la actividad de la
empresa, o mejor todavía, al acto de empresa.
A cláusulas generales. Un sector de la doctrina, lo considera como un
contrato por adhesión, otros opinan que el factoring es un negocio
celebrado a través de cláusulas generales, es decir, mediante cláusulas que
abarcan solamente determinadas partes del contrato, de allí el calificativo
de generales, dejando a las partes contratantes en libertad de negociar las
otras cláusulas especiales o típicas del contrato en particular.
Consideramos que en la practica el factoraje es un contrato de adhesión, en
donde el cliente se adhiere a las exigencias del factor.
4. PARTES QUE INTERVIENEN
En el contrato de factoraje se identifican fácilmente dos categorías de
intervinientes que son: Principales y Accesorios.
4.1 PRINCIPALES
4.1.1 EMPRESA FACTORADA O CLIENTE ADHERENTE. (Ver Anexo
Numero Dos, Esquema de las Partes que Intervienen en el
Contrato de Factoring).
Se trata de la persona natural o jurídica, industrial o comerciante, que
teniendo un volumen importante de cartera, presenta al factor o
sociedad de factoring sus estados financieros; sus sistemas de
ventas; la información comercial sobre sus deudores; los indicativos
económicos sobre el proceso de venta, tales como su rotación de su
cartera, porcentaje de cartera vencida, de dudosa recuperación,
castigada, etc. Con base en esa información y previa la celebración
del contrato obtiene el servicio fundamental de liquidar al contado su
cartera.
4.1.2 EL FACTOR (BANCO). (Ver Anexo Numero Dos, Esquema de las
Partes que Intervienen en el Contrato de Factoring).
El factor conocido también como la empresa que presta el servicio de
factoring es la entidad que contando con recursos financieros y una
estructura técnica contable que le permita manejar la facturación,
desde la investigación de la solidez económica de los compradores,
hasta su recuperación por la vía judicial, ofrece los servicios que atrás
mencionamos y en especial el de adquirir los créditos.
4.2 ACCESORIOS O DEUDORES. (Ver Anexo Numero Dos,
Esquema de las Partes que Intervienen en el Contrato de
Factoring).
En esta categoría se encuentran los deudores, quienes en estricto
rigor puede afirmarse que no se trata propiamente de partes, desde
el punto de vista jurídico, pero juegan un papel fundamental en el
desarrollo del contrato. Podríamos decir que su consideración es
determinante para la celebración del acuerdo porque si el objeto
físico son las facturas y el jurídico los créditos, lo que al final cuenta
para el factor es la capacidad económica de los deudores, o sea, la
solvencia con que estarán en condiciones de satisfacer las
obligaciones a su cargo.
5. MODALIDADES6
La doctrina, de forma correcta, se refiere a modalidades y no a tipos.
5.1 SEGÚN LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
Este contrato de clasifica en: colonial factoring, factoring tradicional y
nuevo estilo factoring.
5.1.1 EN EL FACTORING COLONIAL.
El factor era un simple distribuidor o agente vendedor de los
fabricantes ingleses de tejidos y, posteriormente, de otros productos.
La función del factor era comercializar las mercaderías en los
mercados de las colonias inglesas en América, por la que cobraba
una comisión. En muchos casos, el factor asumía la calidad de
garante de los compradores, ya que insertaba en los contratos de
comisión una cláusula llamada star del credere, que lo hacía
responsable del cumplimiento de pago.
5.1.2 EN EL TRADICIONAL.
En el tradicional factoring, la actividad de las empresas factoras está
limitada a comprar los créditos de las factoradas, asumiendo el riesgo
del incumplimiento o insolvencia de los deudores de esos títulos. El
fundamento jurídico de esta operación reside en una cesión crediticia
por la que la factora renuncia a todo recurso contra las empresas
cedentes. Eventualmente, la empresa de factoring presta servicios de
financiamiento, información de mercados, etc.
6 Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios y su Significación en América Latina.
5.1.3 EN EL NUEVO ESTILO DE FACTORING.
El nuevo estilo de factoring incorpora a la gama de servicios
tradicionales otros que lo hacen más útil y atractivo. En esta
modalidad, la empresa factora, asume la gestión y se obliga a prestar
a las empresas cedentes una amplia gama de servicios financieros, lo
que acerca a estas empresas a las instituciones bancarias.
5.2 ATENDIENDO A SU CONTENIDO O FINANCIACIÓN.
Atendiendo a su contenido, es decir, a la trama contractual, la
doctrina económica enseña que el factoring puede estipularse con o
sin financiación.
5.2.1 CON FINANCIACIÓN. (verdadero factoring)
En el factoring con financiación, llamado también credit-cash
factoring, la empresa factorada recibe de la factora el pago inmediato
de los créditos cedidos, independientemente de la fecha de
vencimiento de las respectivas facturas, pagando intereses por el
financiamiento. Aquí, como puede observarse, el servicio de
financiación es esencial y prevalece sobre los demás, por lo que se
asemeja mucho al descuento bancario.
5.2.2 SIN FINANCIACIÓN.
En el factoring sin financiación, conocido también como factoring al
vencimiento, no hay asistencia financiera y, por lo tanto, el importe de
los créditos no se anticipa: la factora le paga a la cedente al
vencimiento medio de los créditos cedidos.
5.3 SEGÚN SU FORMA DE EJECUCIÓN.
Tomando en cuenta el hecho que se notifique o no a los deudores
cedidos, el contrato de factoring de clasifica en: factoring con
notificación, factoring sin notificación.
5.3.1 CON NOTIFICACIÓN.
Este contrato prevé la obligación de notificar al deudor del crédito
cedido la estipulación del factoring y, en efecto, la cesión de los
créditos comerciales a favor de la empresa factora, para que los
pagos de los créditos a su cargo los efectúen directamente a dicha
empresa, pues es la legítima titular de los mismos.
5.3.2 SIN NOTIFICACIÓN.
Este es muy practicado por los empresarios norteamericanos que,
por diversos motivos, no consideran conveniente que sus deudores
tengan conocimiento de sus relaciones con una empresa de factoring.
En estas modalidades, la empresa factora, que permanece oculta,
presta todos los servicios, menos el de gestión.
5.4 SEGÚN EL ÁMBITO TERRITORIAL.
Aquí la correspondencia es por la residencia de las partes
contratantes, el contrato de factoring puede ser: domestic factoring e
international factoring.
5.4.1 FACTORING DOMESTICO.
Conocido también factoring interno o nacional, las empresas
vendedora y compradora, es decir, la acreedora y la deudora tienen
sus domicilios legales o sedes administrativas en el mismo país
donde opera la empresa factora.
5.4.2 FACTORING INTERNACIONAL.
Aquí las partes contratantes se encuentra fuera del territorio donde
opera la empresa de factoring. Esta modalidad negocial presenta dos
variantes en el comercio internacional, a saber: factoring «de
exportación», en el que las empresas de factoring y la factorada
residen en un mismo país, en tanto que los deudores cedidos en el
extranjero; y el factoring «de importación», según el cual la empresa
factorada reside en un país distinto al de la factora, por lo que decide
transmitirle todos los créditos originados en su actividad empresarial
que tiene contra deudores domiciliados en el país de la factora.
6. OBJETO DE LA OPERACIÓN
La operación factoring se entiende como un conjunto de servicios prestados
por una sociedad especializada, a las personas o instituciones que deseen
confiarle la gestión de sus créditos y eventualmente obtener una nueva
forma de crédito a corto plazo.
La operación de esta figura inicia cuando una sociedad industrial o
comercial decide contratar los servicios de un factor, para lo cual presenta
una oferta. Estas ofertas se efectúan en formas predeterminadas que
facilita la empresa de facturación.7
CAPITULO III
1 DERECHOS Y OBLIGACIONES
1.1 DE LA EMPRESA QUE PRESTA EL SERVICIO DE FACTORAJE.
(FACTOR)
1.1.1 DERECHOS
1.1.1.1 A cobrar una comisión que es acordada por las partes
intervinientes.
1.1.1.2 Cobrar una tasa de interés al vencimiento de las facturas objeto del
contrato como una contra prestación.
7 Rodríguez Azuero, Sergio. Derecho Comercial Colombiano. Contrato de factoring. Medellín. 1985
1.1.2 OBLIGACIONES
1.1.2.1 Obligación de cobro de los créditos cedidos. La sociedad de
factoring debe proceder al cobro de los créditos que le fueron
cedidos por el factorado. Tiene la facultad de conceder prórrogas
para el pago y de convenir nuevas condiciones con los terceros o
accesorios. Se trata de una obligación de gestión y debe proceder
cobrando los créditos y liquidando su importe según la modalidad
pactada, este cobro es sin riesgo.
1.1.2.2 Obligación de pagar las facturas aprobadas. La empresa de
factoraje tiene la obligación de pagar las facturas que hayan sido
aprobadas. El factor debe respetar las fechas de vencimiento de
las facturas para proceder a su cobro.
1.1.2.3 Obligación de Financiar. El factor debe financiar el importe de las
facturas cuando así se haya estipulado en el contrato, en este
sentido se acostumbra dejar esta obligación abierta para cuando el
factorado lo solicite.
1.1.2.4 Investigación de crédito. La empresa de factoraje puede tener a su
cargo también el estudio de la capacidad crediticia del eventual
cliente del factorado.
1.1.2.5 Obligación de llevar la contabilidad. El factor puede asumir la
obligación de llevar la contabilidad de las ventas del factorado y la
cuenta corriente de los créditos y débitos que se derivan de las
relaciones recíprocas entre la sociedad factorada y la de
facturación.
1.1.2.6 Obligación de información. Debe de informarse al factorado de los
cobros realizados y el estado de la cuenta entre el factorado y el
factor. Para estos efectos debe acompañarse al contrato de
factoring un contrato de cuenta corriente.8
1.2 DE LA EMPRESA QUE SOLICITA EL SERVICIO DE FACTORAJE
(CLIENTE)
1.2.1 DERECHOS
1.2.1.1 Recibir la cantidad de dinero convenida según el contrato
respectivo.
1.2.1.2 Derecho a dar por terminado el contrato según cláusulas
establecidas en el mismo, por ejemplo: Por incumplimiento,
insolvencia, situaciones de quiebra, entre otras.
1.2.2 OBLIGACIONES
1.2.2.1 Obligación de transmisión. Por esta obligación se compromete el
factorado a ceder al factor los créditos que este considere
necesarios, originados en sus ventas. Esta obligación depende de
la clase de factoring de que se trate. El contrato de factoring por sí
mismo no implica la transmisión de los créditos, sino que tiene por
8 Legislación Federal Mejicana (Vigente al 23 de mayo de 2003)
efecto obligar a que éstos se transfieran. Para realizar la
transferencia del crédito es posible utilizar cualquiera de los
mecanismos establecidos en nuestra legislación, según la manera
como dicho crédito haya sido documentado. Si se documentaron
los créditos en títulos valores, será suficiente el endoso de dichos
títulos, si constan en facturas comerciales u otros documentos que
no sean títulos valores, podrá utilizarse la cesión de créditos o la
subrogación.
1.2.2.2 Obligación de notificación. El factorado se obliga a informar a su
clientela de la firma del contrato con el factor. Para esto en todas
sus facturas debe incluirse una leyenda que indique la cesión de
éstas a su factor, a manera de notificación.
1.2.2.3 Obligación de información. El factorado debe informar al factor y
enviar la correspondiente documentación de cada una de las
operaciones de venta, que permita a éste verificar si la operación
cumplida concuerda con las instrucciones. Además debe informar
sobre su situación financiera, que permitirá al factor comprobar el
destino de los recursos obtenidos por la movilización de créditos.
En caso de recibir pagos de la clientela debe notificarlos y ceder
dichos fondos. Por último, con respecto a esta obligación, el
factorado debe comunicar todas las noticias que puedan modificar
la valorización del riesgo asumido y la solvencia del deudor cedido.
1.2.2.4 Obligación de retribución de los servicios percibidos. Significa el
pago del precio del contrato, es decir el factor presta una serie de
servicios y por ello tiene derecho a una contraprestación, a la que
también se le llama comisión del factor, la cual se fija en función de
una serie de criterios como el volumen de las ventas, el valor de
las facturas, el plazo de los pagos, el número de clientes, sector
industrial, etc.
1.2.2.5 Obligación de exclusividad. Suele pactarse en los contratos de
facturación que el factorado debe respetar la exclusividad del
factor, por lo que no puede realizar otro contrato de factoring que le
permita mantener relaciones con otra u otras empresas de
factoring. Por esta razón, el factorado no podrá transferir sus
créditos a persona distinta, ni podrá cederlos a ningún tercero.
1.2.2.6 Obligación de garantizar la existencia del crédito. Este se
compromete a garantizar la existencia del crédito que cede.
1.3 DE LOS DEUDORES
1.3.1 DERECHOS
A que no le exijan el pago del valor de las facturas antes del plazo de
vencimiento.
1.3.2 OBLIGACIONES
El pago de la obligación en el plazo convenido.
2 TERMINACIÓN DEL CONTRATO
Como se trata de un contrato bilateral, son aplicables todas las causales de
terminación estudiadas en su momento, resulta evidente que existan causales
especificas entre las que se puedan mencionar algunas como el mutuo
consentimiento, el vencimiento del plazo, la extinción de cualquiera de las
personas jurídicas intervinientes, insolvencia y otras.
Como contrato de plazo el factoring puede haberse celebrado por un período
de tiempo determinado o indefinido. Lo acostumbrado es que se celebren a
plazo fijo, donde su terminación la producirá la conclusión de dicho término.
Pero sucede en ocasiones que se pacte la prórroga del contrato una vez
finalizado este término. En este caso, para que el contrato no se prorrogue es
necesaria la voluntad expresa de las partes de que la prórroga no opere.
En los casos en los que hay un plazo indefinido es necesaria la ruptura del
contrato de manera unilateral, siempre y cuando esta finalización no cause un
perjuicio para ninguno de las dos partes.9
Existen situaciones anormales por las que un contrato de factoring pueda
darse por terminado. Estas serían las siguientes:
El incumplimiento de una de las partes en cualquiera de sus obligaciones
contractuales. En este sentido no basta con el sólo incumplimiento de una
obligación, sino que es necesario que esta obligación sea relevante.
9 Rodríguez Azuero, Sergio. Derecho Comercial Colombiano. Contrato de factoring. Medellín.1985 Bermúdez Ruíz, Eduardo. El factoring. Nuevas formulas de financiación. Editorial A.P.D. Madrid 1992.
La quiebra de una de las partes.
La disolución de la sociedad de una de las partes. En este sentido surge
alguna duda sobre el nacimiento de alguna obligación de indemnizar los
perjuicios que se la causen a la otra parte.
La terminación por mutuo acuerdo.
3 VENTAJAS Y DESVENTAJAS
3.1 VENTAJAS EN GENERAL
Liquidez Inmediata.
Convierte ventas a crédito en ventas de contado.
Disfruta de tasas preferenciales. ( en cuanto a la reducción de pagar
menos que en un préstamo convencional para cubrir una
insolvencia)
No incurre en pasivos al realizar un activo. (si la empresa de
factoraje asume el riesgo de no pago)
Mejora su estructura financiera.
Agiliza su flujo de efectivo.
Mejora su ciclo operativo.
Elimina gastos por gestión de cobranza .
Le realizamos la cobranza en el país de su comprador.
Elimina posibles complicaciones de sus exportaciones.
3.2 VENTAJAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA ACTIVIDAD QUE
AFECTA.
3.2.1 FINANCIERA.
Proporciona liquidez en función de sus ventas
Nivela flujos de efectivo en caso de iliquidez.
Hace mas eficiente el apalancamiento financiero
Optimiza costos financieros
3.2.2 ECONÓMICA.
Reduce el ciclo operativo de su empresa.
Mejora la posición monetaria, no genera pasivos ni endeudamiento.
(cuando asume el riesgo)
Disminuye costos en áreas de crédito y cobranza.
Cubre el riesgo de cuentas incobrables. (cuando asume el riesgo)
Apoya la recuperación de su cartera y el pago puntual de sus
clientes. (cuando asume el riesgo)
3.2.3 ADMINISTRATIVO.
Con el respaldo de un equipo experto, optimiza la cobranza de sus
cuentas.
Informa periódicamente sobre sus operaciones y cobranzas.
Evaluar la situación crediticia
Informa periódica y continuamente sobre operaciones y cobranza.
Evalúa la situación crediticia de sus clientes y prospectos.
3.2.4 ESTRATÉGICOS.
Amplía la posibilidad de atención a nuevos sectores y mercados
geográficos.
Fortalece vínculos entre su empresa y sus clientes.
Favorece la imagen institucional de su empresa.
Permite a su empresa dedicarse al desarrollo de su negocio.
3.3 DESVENTAJAS
El factor puede no aceptar algunos de los documentos de su cliente.
Quedan excluidas las operaciones relativas a productos perecederos y
las de largo plazo.
El cliente queda suelto al criterio de la sociedad factor para evaluar el
riesgo de los distintos compradores.
CONCLUSIONES
1. Como puede observarse, a pesar de que el contrato de factoring no se
encuentra regulado en nuestra legislación, existen las herramientas
legales necesarias - cesión de créditos (Art. 1691 y siguientes del
Código Civil) -, para darle protección a las partes del contrato y hacer
que se desplieguen los efectos buscados por estas a la hora de
contratar, a pesar de que la cesión de créditos establece una serie de
formalidades legales, que le restan agilidad al negocio del factoring.
2. El factoring constituye un mecanismo de financiación altamente utilizado
hoy en día por las empresas nacionales, lo cual ha generado que el
desarrollo de esta figura contractual en nuestro país vaya en un
constante ascenso, a pesar de la poca difusión que existe en el sector
empresarial en cuanto a los beneficios económicos y administrativos que
pueden obtener a través de la utilización de esta figura contractual.
3. Debemos señalar que el contrato de factoring es un negocio financiero
que poco en común tiene con las más usuales formas de financiación.
Es un producto de la ingeniería práctica que se ha gestado y
desarrollado fuera de los muros del sistema crediticio tradicional con el
objeto de atender, de una manera más flexible y eficaz, las necesidades
financieras de las pequeñas y medianas empresas.
4. Las empresas nacionales, que habitualmente se enfrentan a un
conjunto de problemas al momento de exportar sus productos o servicios
como el riesgo cambiario, la evaluación de la capacidad crediticia, la
solvencia moral y económica de los importadores, etc. tienen en el
contrato de factoring el instrumento ad hoc para superar esos
inconvenientes, toda vez que esa función es la que cumple,
precisamente, en los países industrializados y también en algunos de
esta parte de América.
RECOMENDACIONES
1. Somos conscientes que el contrato de factoring no es la panacea que
resuelve todos los problemas de la empresa de hoy; sin embargo,
pensamos que resuelve uno de los mayores, sino el mayor de los
problemas, como es la iliquidez de las empresas a corto plazo. Por lo
cual consideramos importante que forme parte de la formación de los
profesionales de administración de empresas y de ciencias jurídicas.
2. Optar por el factoring, es optar por un manejo inteligente de su
financiamiento en relación con el crédito convencional, por la
cantidad de ventajas que presenta esta herramienta a las empresas;
razón por la cual se recomienda la divulgación y utilización de este
tipo de contrato.
BIBLIOGRAFÍA
Bermúdez Ruíz, Eduardo. El factoring. Nuevas formulas de financiación. Editorial A.P.D. Madrid 1992.
Rodríguez Azuero, Sergio. Derecho Comercial Colombiano. Contrato de Factoring. Medellín. 1985 Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios y su Significación en América Latina. Bogota, Felaban, 4ª Edición, 1990. Paginas 505-519. Constitución de la Republica de El Salvador, 1983 Código Civil Salvadoreño, 1859 Código de Comercio de El Salvador, 1970 Leiva Saavedra, José; disponible (On Line) www.comunidad.derecho.org/dermercantil/contratacionempresarial.html Legislación Mejicana, Código Fiscal; disponible (On Line) www.info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/7/52.htm
ANEXO NUMERO UNO
MODELO DE CONTRATO DE FACTORING
NUMERO DIECISIETE LIBRO BIGESIMO TERCERO, CONTRATO DE
FACTORING. En la ciudad de ________________, a las ____________ horas, del
día _____________ del año ________. Ante mí,
______________________________, Notario, del domicilio de
_________________ comparece el señor ____________________, quien es de
______ años de edad, comerciante del domicilio de _________________, a quien
conozco e identifico por medio de su Documento Unico de Identidad número
_____________________, quien actúa en nombre y en representación, en su
calidad de Director presidente y representante legal de la empresa
___________________________, del domicilio de _________________, con
número de Identificación Tributaria ______________________ e inscrita en el
Registro de Comercio con fecha ______________ de _____________ de
__________, libro ____, tomo _____, folio _______, y con domicilio en
__________, calle _______________, con poderes de representación conforme a
escritura pública autorizada por _________________________, Notario de
_______ con fecha ________ de ________ de _______, a partir de ahora factor,
de una parte; Don ____________________________, gerente de la empresa
_______________, constituida en escritura pública otorgada ante
_______________________, Notario de ______________, e inscrita en el
Registro de Comercio con fecha _______ de ______ de _______, libro ______,
tomo ______, folio ______, con Número de Identificación Tributaria
______________, y con domicilio en _________________, calle
__________________, con poderes de representación conforme a escritura
pública autorizada por ____________________, Notario de _____________, con
fecha _______ de ________ de ________, a partir de ahora cliente, de otra parte;
Acuerdan celebrar el presente CONTRATO DE FACTORING, de acuerdo con las
siguientes, ESTIPULACIONES PRIMERO. OBJETO DEL CONTRATO. Por el
presente contrato el cliente se obliga a ceder al factor todos los créditos y letras
que surjan de su actividad comercial, tanto en contra como a favor de sus
compradores. SEGUNDO. OBLIGACIONES DEL CLIENTE.I-. El cliente deberá
pagar al factor como remuneración por sus funciones el ___% del nominal de los
créditos transmitidos. II-. El cliente deberá pedir autorización al factor para llevar a
cabo nuevas operaciones comerciales, entendiéndose que se presta si en el plazo
de _____ días desde que el cliente informó de la nueva operación el factor no
expresa su oposición a la misma. III-. El cliente se obliga a incluir en todas las
facturas y recibos que emita, un endoso que indique que las cuentas
correspondientes, han sido cedidas al factor, y son pagaderas a él
exclusivamente. IV-. El cliente se obliga a remitir al factor las letras, recibos y
documentos representativos de las cuentas y créditos, así como una hoja de
remesa en la que se relacionen y las copias de las facturas. V-. El cliente se obliga
en los casos de compraventa a incluir en los contratos cláusula de cesión de
créditos al factor. VI-. El cliente transmitirá los créditos al factor para que pueda
ejercitar los derechos adquiridos sin impedimento. VII-. El cliente se obliga a
entregar al factor toda suma recibida de sus deudores en pago de la deuda. VIII-.
El cliente se obliga a no conceder ni pactar bonificaciones ni variaciones en el
valor de los créditos cedidos al factor sin su previa y expresa autorización. IX-. El
cliente deberá poner a disposición del factor todos los datos que éste le solicite
para la investigación de solvencia de los deudores. X-. El cliente se obliga a no
interferir en las gestiones realizadas por el factor para el cobro de los créditos,
salvo en los supuestos en que el factor le requiera su asistencia conforme a lo
dispuesto en el apartado anterior. XI-. El cliente responde de la falta de pago
siempre que no surja de la insolvencia del deudor ni de causa imputable al factor.
XII-. El incumplimiento por el cliente de cualquiera de las obligaciones contraídas
por el presente contrato, dará derecho al factor para optar entre la resolución del
mismo, o la exigencia de su cumplimiento, debiendo indemnizar por daños y
perjuicios en los dos casos. TERCERO. OBLIGACIONES DEL FACTOR.I-. El
factor se obliga a intentar el cobro de los créditos. II-. El factor se obliga a aprobar
todas las operaciones propuestas por el cliente excepto aquéllas que considere
que no prestan suficiente garantías. III-. El factor se obliga a investigar la solvencia
de los deudores, corriendo de su cuenta todos los gastos ocasionados por ello. IV-
. El factor se obliga a abonar al cliente la diferencia entre el importe de los créditos
cedidos y la remuneración acordada en el presente contrato. Dicha cantidad se
ingresará en el número de cuenta _____ que el cliente tiene abierta en la Entidad
de Crédito ____, Sucursal _________. V-. El factor se obliga a anticipar al cliente,
previa solicitud de al menos _____ de antelación, el porcentaje del ____% del
importe de los créditos cedidos. Se aplicará un tipo de interés del _____ % que se
deducirá en el momento en que se produzca el anticipo por el factor. VI-. Es
obligación del factor asumir el riesgo de insolvencia del deudor del cliente, siempre
que se haya declarado judicialmente, hasta el ___% del máximo fijado para cada
deudor como límite de la transmisión del crédito. VII-. El incumplimiento por el
factor de cualquiera de las obligaciones contraidas por el presente contrato, dará
derecho al cliente para optar entre la resolución del mismo, o la exigencia de su
cumplimiento, debiendo indemnizar por daños y perjuicios en los dos casos
CUARTO. DURACIÓN DEL CONTRATO. La duración del presente contrato es de
____ meses desde la fecha de hoy. Así se expresaron los comparecientes a
quienes explique los efectos legales del presente contrato y leído que se los hube
íntegramente en un solo acto sin interrupción, manifiestan que esta redactado
conforme a su voluntad, ratifican su contenido y firmamos. DOY FE.
F: F:
ANEXO NUMERO DOS
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO DE FACTORING
FUENTE: Asociación Mejicana de Factoraje Financiero, y actividades similares,
A.C.
