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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

TESIS DE 1999INDICE POR AUTORES

• ALVAREZ MOLINA FERNANDO• APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA• ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA• ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO• ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO• BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA• BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS• BORDA RIDAO ROBERTO• BOTERO CABRERA ADRIANA• CALDERÓN CUELLO CLAUDIA• CASTILLO GARCIA JUAN DAVID• CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA• CATAÑO CATAÑO JAIME• CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL• CUBIDES PINTO BENJAMIN• CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA• DÁVILA VINUEZA GERMÁN• DELGADO PERDOMO PAOLA• DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA• DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO• DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA• ELJACH MANRIQUE ALFONSO• FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA• FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO• GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER• GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA• GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA• GUTIÉRREZ JULIANA• HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO• JAIMES TABOADA GERMAN• JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO• LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA• LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA• LLORENTE CARREÑO MARGARITA• LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL• MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO• MEDINA MATALLANA MARLENE• MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA• MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO• MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA• MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ• MURCIA CELEDÓN ERIKA• MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO• NADER DANIES ANA MARIA• NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA• NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS• OLARTE RUSSY ALEXANDRA• OSORIO TORRES AURA XIMENA

• POVEDA CASTILLO PAOLA• RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY• RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO• RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO• RIZO PALLAIS ERNESTO• RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN• RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR• SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA• SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA• SARMIENTO CRIALES FERNANDO• SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA• SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA• SUAREZ PARADA ALEJANDRO• SUELT COCK VANESSA ANDREA• TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS• TORRES IBARRA JUAN CARLOS• TOVAR LUNA ANA LUCÍA• TURBAY QUINTERO JULIO CESAR• URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA• VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA


TESIS DE 1999INDICE POR TÍTULOS

1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LA

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL

CONTRATO DE SEGURO, LA10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y

GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE

QUEJA12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES

DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO

COLOMBIANO16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:

MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS

17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS

SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL

CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA

23. KNOW HOW, EL24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE

CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES

FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA

RECTIFICACION, EL

33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESES

34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE

COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL

CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 199738. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,

LOS39. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO

ULTRATERRESTRE40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES


TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LAMIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHOCUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA

3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LACUBIDES PINTO BENJAMINARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO

4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONESDE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIARINCON CUELLAR LUIS FERNANDO

5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LASSUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LASOLARTE RUSSY ALEXANDRAURBINA GALIANO LIZA ANTONIETA

6. KNOW HOW, ELCASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRATORRES IBARRA JUAN CARLOS

7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, ELBERNAL RODRÍGUEZ PAOLADÁVILA VINUEZA GERMÁN

8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESESAPARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANABOTERO CABRERA ADRIANA

9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LAALVAREZ MOLINA FERNANDO

10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRECOMPETENCIA EN COLOMBIA, ELDELGADO PERDOMO PAOLAMURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA

11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-ARIZA FORTICH ALMA ROCÍODUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA



DERECHO ECONOMICO

1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LALAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA

2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONESRIZO PALLAIS ERNESTOSUAREZ PARADA ALEJANDRO

3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DELCONTRATO DE SEGURO, LASARMIENTO CRIALES FERNANDOTOVAR LUNA ANA LUCÍA

4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO YGARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANOBERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS

5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOSLIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRAHUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO

6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICOBORDA RIDAO ROBERTO

7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORESLÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL

8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIAMUÑOZ CALDERÓN BEATRIZSARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA

9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍAPOVEDA CASTILLO PAOLA

10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADESFINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIARAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCYSÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA

11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN ELCONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINARAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO

12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,LOSLLORENTE CARREÑO MARGARITASUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA

13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALESNADER DANIES ANA MARIA



DERECHO LABORAL

1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, ELCHARRIA SERRANO JUAN MANUELMURCIA VARGAS ANDRES CAMILO



DERECHO PENAL

1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTASANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRASUELT COCK VANESSA ANDREA

2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTROMANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDONOVOA SERRANO PEDRO ELIAS



DERECHO PROCESAL

1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSODE QUEJAJAIMES TABOADA GERMAN

2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, ELFORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIOARANGO ARANGO MARÍA SOFIA



DERECHO PUBLICO

1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIACATAÑO CATAÑO JAIME

2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DEDERECHODUARTE CASTRO MARIO BERNARDOOSORIO TORRES AURA XIMENA

3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LAMEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍACALDERÓN CUELLO CLAUDIA

4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANONAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINAGONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDARODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR

5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN ELDERECHO COLOMBIANODÍAZ ROMERO GINNA MARÍAMORALES LOURIDO DIANA PATRICIA

6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LATURBAY QUINTERO JULIO CESAR

7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LAGÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA

8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DELCONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LARODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁNGUTIÉRREZ RUIZ JULIANA

9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DECONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONALELJACH MANRIQUE ALFONSOCASTILLO GARCIA JUAN DAVID

10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALESJOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO

11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAMEDINA MATALLANA MARLENEVERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA

12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIOULTRATERRESTRETELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS



FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO

1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LARECTIFICACION, ELGIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER

LA CORRECCION MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIADERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO

FERNANDO SARMIENTO CRIALESANA LUCIA TOVAR LUNA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

ÁREA DE PREGRADO

SANTA FE DE BOGOTÁ, D.C.

1999

LA CORRECCION MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIADERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO

FERNANDO SARMIENTO CRIALESANA LUCIA TOVAR LUNA

Trabajo de Grado para optar al título de abogado

DirectorANTONIO PABON SANTANDER

Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

ÁREA DE PREGRADO

SANTA FE DE BOGOTÁ, D.C.

1999

DEDICATORIA

Gracias a Dios, a mis padres y hermanos, a mi adorado sobrino Daniel,

pero muy especialmente a mi hermano Sergio quien a través

de su apoyo incondicional ha permitido que se llegue

a este gran momento de mi vida

Fernando

A mis padres y hermano

Ana Lucía

AGRADECIMIENTO

Los autores expresan su agradecimiento a:

Doctor Cesar Hoyos, Presidente del Consejo de Estado, por su particular guía y ayuda

para la realización de este estudio.

Doctor Jorge Murgueitio, Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado, por su especial

atención y dedicación tanto para con los autores, como su constante apoyo y asesoría

a lo largo del desarrollo del presente trabajo.

Doctora María Cristina Vergara de Macía, Abogada Javeriana, como a su familia, por

su espíritu y gran colaboración.

Doctora María Inés Villamil, Abogada de la Secretaría Privada de la Presidencia de la

República, por su constante preocupación y ayuda en la obtención de la bibliografía de

esta tesis de grado.

Doctores Hernan Guillermo Centanaro, Administrador de Empresas, y GermánBotero, Ingeniero Industrial, por su ayuda incondicional en todo el tiempo que llevo lapresente investigación

Biblioteca de la Superintendencia Bancaria, por facilitar el acceso a sus “Memorias”

que dieron orientación a la investigación.

Finalmente, agradecemos a todas las personas que de una u otra forma hicieron

posible el desarrollo de este trabajo de grado.

TABLA DE CONTENIDO

Introducción 0

Capítulo I LA ACCIÓN SUBROGATORIA 9

1.1 Definición 91.2 El pago con subrogación 111.2.1 Historia 111.2.2 Fundamentos 121.2.2.1 En el derecho civil 151.2.2.2 En el derecho comercial 251.3 La acción subrogatoria 261.3.1. Requisitos 271.3.2 Prestaciones que comprende 281.3.3 Excepciones de la acción 311.3.4 Clases 331.3.5 Efectos 391.3.6 Diferencias con otras figuras 401.4 Subrogación legal en materia de seguros 421.4.1 Fundamentos 451.5 Inexistencia de la acción subrogatoria en seguros de personas 461.6 El ejercicio de la acción subrogatoria en seguros de daños 481.6.1 Titular de la acción 491.6.2 Sujetos pasivos de la acción 501.6.3 Requisitos 511.6.4 Deber del asegurado para facilitar la subrogación de la

compañía de seguros 521.6.5 Irrenunciabilidad 531.6.6 Pretensiones admisibles en la subrogación 551.6.7 Prohibiciones en la subrogación 561.6.8 Prescripción 581.7 La subrogación en el derecho real del acreedor 601.8 La subrogación frente a los límites de responsabilidad 611.9 Mecanismos alternos a la subrogación 631.9.1. Cesión de derechos 63

1.9.2. Pagarés de garantía o contragarantía 67

Capítulo IL LA CORRECCIÓN MONETARIA 69

2.1 Definición 692.2 Explicación del fenómeno 712.3 Breve historia de la corrección monetaria en

las obligaciones dinerarias 732.4 La corrección monetaria y términos afines 782.5. La corrección monetaria en la contratación estatal 792.6 La corrección monetaria y otras variables económicas 852.6.1. Los intereses 862.6.2 La DTF 932.6.3 El sistema UPAC 942.6.4 El IPC 972.7 Cómo se mide y quién establece la corrección monetaria 992.8 Planteamiento doctrinal sobre la corrección

monetaria en obligaciones dinerarias 1022.9 Mecanismos de corrección monetaria de origen contractual 1102.10 La corrección monetaria y el daño

1122.11 Posición de la jurisprudencia sobre la corrección

monetaria en obligaciones dinerarias 1152.11.1. En derecho civil 1152.11.2 En derecho laboral 150

Capítulo III LA CORRECCIÓN MONETARIAY LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADADELCONTRATO DE SEGUROS 152

3.1 Posición doctrinal 1523.2 Posición de la jurisprudencia colombiana 1603.2.1 Corte Suprema de Justicia 1603.2.2. Consejo de Estado 1683.3 Viabilidad de la corrección monetaria en la acción

subrogatoria en el contrato de seguros 1713.4 Sugerencias legislativas 176

CONCLUSIONES 181BIBLIOGRAFÍA 184

INTRODUCCIÓN

En la época contemporánea, un fenómeno económico ha incidido de manera notable

en las operaciones comerciales, al punto que ha producido un verdadero desequilibrio

en la equivalencia de las prestaciones, con la consecuencia, de que en multiples

ocasiones, el deudor ha dejado de cumplir, no por su voluntad sino por la absoluta

imposibilidad de hacerlo.

Ese fenómeno es la inflación. Respecto de ella, el Gobierno, las entidades financieras

y los acreedores en general, han tomado medidas para garantizar que las prestaciones

económicas de las cuales son destinatarios, en virtud de los contratos, les compensen

la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el mayor valor de los bienes y

servicios.

De esta forma, se introdujo la noción de corrección monetaria, correlativa a los

intereses, y se extendió incluso a las sentencias judiciales, en las cuales, los jueces la

consideraron necesaria como mecanismo de equilibrio respecto de obligaciones que

después de mucho tiempo, habrían de ser reconocidas.

Ello se aplicó en un sinnúmero de campos, mas sin embargo, no ha tenido aplicación

plena en el campo de los seguros.

En efecto, en este campo ha habido resistencia de jueces y tribunales para admitir la

viabilidad de la corrección monetaria en la acción subrogatoria de la compañía

aseguradora, contra el tercero civilmente responsable, ya sea contractual o

extracontractualmente. Todo por una interpretación literal del artículo 1096 del

Código de Comercio. No obstante, el Consejo de Estado se ha apartado de esta tesis

y ya comienza a aceptar la adición de la corrección monetaria sobre la indemnización,

como una solución a la depreciación de la moneda y al mayor costo de vida, luego de

un dilatado proceso judicial, y con la finalidad de que la condena tenga un efecto

reparatorio real.

El presente trabajo constituye una iniciativa para demostrar la procedencia de la

corrección monetaria en la acción subrogatoria de la compañía aseguradora, para lo

cual se hace una presentación inicial del tema jurídico de la obligación y de manera

especifica, en el de la subrogación legal en los seguros de daños, luego se adelanta en

el tema económico de la corrección monetaria, y finalmente, se expone la tesis de la

corrección aplicada a la subrogación de la compañía aseguradora, haciendo la

correspondiente crítica jurisprudencial.

Se espera contribuir en la discusión académica en torno a este tema, que se ha

presentado en algunos foros convocados por Fasecolda y Acoldese y mostrar una

faceta del seguro que ha ido tomando auge cada vez más, cual es, el ejercicio de la

acción subrogatoria o de recobro por parte de la compañía aseguradora.

CAPÍTULO 1LA ACCIÓN SUBROGATORIA

1.1 Definición

Etimológicamente, el término subrogación viene del latín subrogationis, derivado del

verbo subrogo-are, que quiere decir, subrogar, substituir.

Según el Diccionario de la lengua española, subrogación significa “ acción y efecto de

subrogar o subrogarse”. A su vez, subrogar es “sustituir o poner una persona o cosa

en lugar de otra”1.

El artículo 1666 del Código Civil dice: “La subrogación es la transmisión de los

derechos del acreedor a un tercero que le paga”2.

Esta definición legal es exacta a la del Código Civil chileno que en sentir de Alessandri

Rodríguez y Somarriva Undurraga, peca de impropio, por cuanto se limita a describir

y, además, emplea erróneamente el término transmisión, que jurídicamente se refiere

en forma exclusiva al traspaso de derechos en caso de muerte 3.

1 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Espasa Calpe, Madrid. España 1992. p.1912.2 ORTEGA TORRES, Jorge. Código Civil. Editorial Temis, Bogotá. 1982. p. 726.3 RODRÍGUEZ, Alessandri y UNDURRAGA, Somarriva. Curso de derecho civil. Tomo III. EditorialNacimiento. Santiago de Chile. 1941. p. 354.

A luz de la doctrina colombiana tratadistas como Guillermo Ospina Fernández

sostiene: “La subrogación consiste en una sustitución jurídica de una cosa por otra o

de una persona por otra”4.

La Corte Suprema de Justicia se refiere al tema en la sentencia de la Sala de Casación

Civil del 25 de noviembre de 1935 y explica: “El efecto natural del pago es extinguir la

obligación del deudor, pero hay veces en que ella apenas queda extinguida respecto al

acreedor, que por haber recibido la cosa nada puede ya reclamar. Cuando es un

tercero quien paga, no siempre se extingue la obligación con respecto al deudor, el

cual puede quedar ligado a favor de la persona que vino a ocupar el lugar del

acreedor. Esto ocurre en virtud del pago con subrogación, pago de naturaleza

especial que no libera al deudor porque no es hecho por él. La subrogación es una

institución jurídica en virtud de la cual los derechos del acreedor se transmiten con

todos sus accesorios a un tercero que ha pagado. La obligación subsiste a favor de un

tercero. En otras palabras, hay mudanza de acreedor sin que extinga la deuda.”5.

Según lo visto, la subrogación en general es un fenómeno de sustitución entre

personas o entre cosas sin que se modifique la naturaleza jurídica de la relación

preexistente. Si hablamos de cosas, la subrogación será real: “Una cosa toma el lugar

4 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Quinta edición, Editorial Temis.Bogotá. 1994. p. 347.5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 25 de noviembre de 1935G.J. XLIII. p. 392

de otra y es reputada de su misma naturaleza y cualidad para pertenecer a la misma

persona a que ésta pertenecía”6.

En la norma correspondiente (artículo 1666 del Código Civil) no se reguló la

subrogación real, sólo la personal, pues se refiere al acreedor.

La subrogación personal se define como “aquella institución por cuya virtud un tercero

satisface el pago de una deuda al acreedor, asumiendo los derechos y acciones que

éste tenía contra el deudor”7.

En Colombia, el pago con subrogación es la figura en virtud de la cual opera el cambio

del sujeto activo de la obligación (acreedor),quien es remplazado por un tercero que le

paga, manteniendo invariable el sujeto pasivo de la obligación. Este pago con

subrogación es distinto del pago como forma de extinguir las obligaciones, pues aquel

permite el cambio del acreedor por el tercero que paga y no se alteran los restantes

elementos de la obligación original.

1.2 EL PAGO CON SUBROGACIÓN

1.2.1 Historia

En la concepción romana sus fundamentos estuvieron enfocados a una forma de cesión

de derechos, por la cual se transmitía un crédito del cedente al cesionario.

6 CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Segunda edición. Tomo VI.Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1978. p. 212.

Los jurisconsultos romanos atendiendo al principio de la equidad promovieron la

aplicación de esta figura en defensa de todos aquellos que por una u otra razón

asumían obligaciones de terceros. Pero el real desarrollo de esta figura sólo viene a

darse en el derecho francés, en donde incluso se incorporó y reguló en el

ordenamiento legislativo que se conoce como Código Civil de Napoleón, incluso

puede afirmarse que no ha sufrido modificaciones desde esa época hasta nuestros días.

Los estudiosos franceses fundamentaron los pilares filosóficos de esta figura

constituyéndola en una forma de pago y, por lo mismo, como una forma de extinción

de la obligaciones, de allí su nombre pago con subrogación.

1.2.2 Fundamentos

El fundamento de la subrogación se encuentra en el pago que hace el tercero por el

deudor, es decir se dota al tercero que paga de todos los derechos y privilegios que

tendría el acreedor original cuando se realizara el pago por el deudor.

Sobre este punto conviene transcribir lo expresado por Guillermo Ospina Fernández,

en su obra Régimen general de las obligaciones: “ Estando autorizada cualquier

persona para pagar por el deudor, según solución tradicional inspirada en la máxima

de Gayo, conforme a la cual es lícito mejorar la condición ajena mas no empeorarla, de

no existir la institución del pago con subrogación, el solvens que hubiese liberado al

deudor por tener un interés personal en la solución de la deuda o simplemente el

7 PUIG PEÑA, Federico. “Tratado de derecho civil español”. Volumen I, tomo IV. En Revista de Derecho

propósito de ayudarle a este, pero sin ánimo de beneficencia (animus donandi)

solamente tendría contra el deudor una acción de reembolso.

Pero esta acción, que podría explicarse por relaciones contractuales existentes entre el

solvens y el deudor, como las de mandato o las de un préstamo, y, en defecto de éstas,

por la obligación restitutoria de in rem verso encaminada a evitar enriquecimiento

injusto, es una acción personal desprovista de garantías y frecuentemente de resultados

dudosos.

Esto último, porque el pago a que se ve obligado quien lo hace, como el codeudor

solidario o de obligación indivisible, el fiador o el dueño de la cosa hipotecada, o quien

presta ayuda desinteresada al deudor, de ordinario obedece a que éste carece de los

recursos necesarios para cumplir oportunamente.

En cambio, puede ocurrir que el crédito de cuyo pago se trate goce de privilegios y

garantías que representen un estímulo para quien se vea en la necesidad o quiera pagar

por el deudor, en cuanto se le permita a aquél aprovecharse de ellos para lograr la

recuperación de lo pagado. Esta es cabalmente la razón determinante y justificativa

del pago con subrogación: mejorar la condición de quien paga por el deudor,

dotándolo no ya tan sólo de las acciones personales que contra éste competan, como

la de mandato, la de mutuo, la de in rem verso, sino traspasándole además todos los

derechos, acciones, privilegios y garantías que tenga en su favor el acreedor satisfecho

con el pago; es decir, subrogado al solvens en los mismos. Así, pues, el pago con

Privado. 1957. p. 226

subrogación difiere del pago puro y simple en cuanto éste extingue el vinculo

obligatorio con todos sus accesorios, a cambio que aquél conserva uno y otros, y solo

modifica su elemento personal activo al sustituir por el solvens al acreedor

desinteresado.

Razón tiene, por tanto, la opinión dominante en la doctrina contemporánea al defender

el pago con subrogación contra los embates de que ha sido objeto de parte de quienes

lo ven como una construcción jurídica ficticia y contradictoria, simplemente porque es

distinto del pago puro y simple, a la vez que difiere de su gemela, la cesión de créditos.

Su utilidad práctica, meta de la juridicidad, es incuestionable. El pago con subrogación

aprovecha al acreedor a quien se satisface su derecho sin necesidad de acudir a las vías

judiciales y de someterse al riesgo de que los resultados de ésta le fuesen menos

favorables. Beneficia al deudor sin recursos inmediatos, pues se le facilita conseguir

ayuda y préstamos de otras personas para evitar una ejecución inminente y hasta

ruinosa. Éstas pueden, por generosidad o por interés, como sería el de invertir con

rendimiento y con las debidas seguridades, propiciar el arreglo judicial de los

encontrados intereses del acreedor y del deudor. El beneficio crece de punto para el

fiador, el codeudor solidario, el dueño de la cosa hipotecada, etcétera, quienes pueden

pagarle al acreedor, con la mayor tranquilidad que les proporciona el saberse mejor

protegidos en su derecho a ser reembolsados. Y, en fin, las demás personas que

tengan interés en la obligación o en su pago, como los codeudores solidarios, los

fiadores, el dueño de la cosa hipotecada o pignorada, los acreedores hipotecarios o

prendarios, etcétera, no sufren alteración alguna en su situación, porque ésta no se

modifica por el solo cambio del acreedor subrogante”8.

1.2.3. En el derecho civil

Para comprender el alcance de esta figura en este campo, es indispensable hacer una

breve referencia a las obligaciones conjuntas y solidarias, definidas en el artículo 1568

del Código Civil el cual expresa:

“En general cuando se ha contraído con muchas personas o para con muchas la

obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso es

obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el

segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno

de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la

obligación es solidaria e in solidum.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no lo

establece la ley”.

Por obligaciones conjuntas se entienden aquellas que teniendo por objeto una cosa

divisible existen a cargo de dos o más deudores o a favor de dos o más acreedores, de

8 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. pp. 351- 353.

tal forma que cada deudor está sólo obligado a su cuota o parte de la deuda y cada

acreedor puede pedir sólo su parte o cuota de crédito.

La presunción general en el derecho civil es que las obligaciones sean de esta categoría

cuando existe pluralidad en los extremos activos y pasivos de la relación jurídica en la

cual se enmarca la obligación.

Los efectos de esta clase de obligaciones son los siguientes9:

a. Los deudores están obligados solamente a su parte o cuota de la deuda y los

acreedores sólo tienen derecho para demandar su parte o cuota de crédito

(artículos 1568 y 1583 del Código Civil).

b. La cuota del deudor insolvente no afecta a los otros deudores porque cada uno

solo responde por su parte (artículos1412 y 1538 Código Civil).

c. La mora de uno de los deudores no implica la constitución en mora de los otros.

d. La interrupción de la prescripción que obre en favor de uno de los acreedores

conjuntos no beneficia a los demás (artículo 2540 del Código Civil).

De otro lado, la solidaridad es una modalidad que impide la división normal de las

obligaciones complejas cuyo objeto es naturalmente divisible, haciendo que cada

acreedor o cada deudor lo sea de la totalidad de la prestación, es decir, se coloca a

9 CARDOZO ISAZA, Jorge. Apuntes sobre obligaciones civiles y mercantiles. Segunda edición, LibreríaJurídica Wilches, Bogotá. 1986. p. 295.

cada deudor en la necesidad de pagar la totalidad de la deuda o se faculta a cada

acreedor para exigir la totalidad del crédito.

Como características de estas obligaciones se encuentran:

a. Pluralidad de sujetos activos o pasivos.

b. Pluralidad de vínculo entre acreedor o acreedores y el deudor o deudores

c. La unidad de la prestación

La solidaridad puede ser activa o pasiva, según sea entre acreedores o deudores,

respectivamente.

Los efectos entre coacreedores y el deudor son los siguientes:

a. Cada acreedor puede exigir la totalidad de la deuda.

b. El deudor puede pagar al acreedor solidario que elija, a menos de que haya

requerido por uno de ellos; en ese caso deberá hacer el pago a éste (artículo 1570

inciso 1 del Código Civil).

c. El pago hecho a cualquiera de los acreedores extingue la obligación respecto a

todos ellos.

d. La interrupción de la prescripción que favorece a cualquiera de los acreedores

favorece a los demás (artículo 2540 del Código Civil).

e. La mora en que se encuentre el deudor frente a cualquiera de los acreedores

favorece a todos éstos.

La extinción de la obligación por cualquier medio ya sea pago, novación,

compensación, etcétera, entre deudor y acreedor, también extingue la solidaridad.

De otro lado, los efectos entre acreedor y codeudores son los siguientes:

a. El acreedor puede exigir la totalidad de la cosa debida a cualquiera de los deudores

solidarios sin posibilidad de oponer el beneficio de división (artículo 1571 del

Código Civil)

b. Si se demanda solamente a alguno de los codeudores, no por ello se pierde el

derecho para dirigirse contra los demás, pero sí en razón de la demanda se diere

un pago parcial, la obligación se extingue hasta concurrencia de lo pagado y no

puede exigirse después a ninguno de los codeudores sino la parte que no se

hubiere satisfecha (artículo 1572 del Código Civil).

c. El pago total o parcial sea voluntario o no hecho por cualquiera de los deudores

extingue la obligación solidaria respecto a todos. En igual sentido se aplica

también a la novación, confusión y compensación. En cuanto a la condonación de

la deuda, ésta puede hacerse a favor de todos los deudores o sólo para uno de

ellos, existiendo aquí una excepción al principio de solidaridad, pues si se habla del

segundo caso los otros deudores no favorecidos siguen siendo solidariamente

responsables, lo que implica una rebaja de las cuotas de los deudores no

favorecidos con ésta. Lo anterior se explica como lo señala Ospina Fernández10,

“... la condonación implica el animus donandi y quien dona lo hace en

consideración a la persona del donatario. De ahí que la condonación sólo libere

totalmente al codeudor o codeudores favorecidos; ...”.

d. Los vínculos entre acreedor y codeudores solidarios pueden revestir diversas

modalidades es decir, puros y simples y otros condicionales o a plazo (artículo

1569 Código Civil).

e. La vinculación de un codeudor puede encontrarse viciada pero esto no afecta la de

los demás.

f. La pluralidad de vínculos obligatorios permite que la obligación de uno de los

codeudores se extinga sin que suceda lo mismo respecto de los otros, como es el

caso de la condonación.

g. Al interrumpirse la prescripción respecto a uno de los codeudores solidarios, se

interrumpe respecto a todos (artículo 2540 del Código Civil).

h. La mora o la culpa de uno de los codeudores puede afectar a los otros (artículo

1578 del Código Civil).

10OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. p. 241

En este punto es importante analizar los efectos entre los codeudores, pues aquí se

encuentra la explicación al pago con subrogación.

Como se anotó al comienzo, en el ordenamiento civil la solidaridad no se presume sino

debe estar expresamente pactada, ser legal o derivarse del testamento. En los casos en

que exista solidaridad como los codeudores se encuentran en la necesidad de satisfacer

la totalidad de la deuda, ello no significa que sólo uno de ellos haya de sufrir en forma

definitiva el peso total de la obligación. Por el contrario, una vez finiquitado el vínculo

entre el acreedor y los codeudores solidarios la deuda debe dividirse entre éstos.

Aunque el Código Civil no reglamenta en forma expresa la manera como se debe

repartir el pago de la obligación, la solución indicada para ello se encuentra en el

artículo 2325 inciso 2, por el cual si los comuneros contraen colectivamente una duda

sin expresión de cuotas; todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad son obligados

al acreedor por parte iguales. Por tanto, se presume que la obligación contraída en

común por varias personas es de interés por igual a todas ellas. Pero esta presunción

puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, como sucede la solidaridad,

cuando es empleada como caución, en donde el codeudor que no tiene interés en la

deuda es un deudor solidario que responde de la totalidad de ella frente al acreedor, y

paga la totalidad, pero no participa en su división entre los codeudores.

El codeudor solidario, como lo señala Ospina Fernández11, “que ha pagado al deuda o

que ha desinteresado al acreedor por alguno de los medios equivalentes al pago, queda

subrogado en el derecho del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero

limita su acción respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga

en esta deuda (artículo 1579 del Código Civil). De suerte que el deudor solidario se

sustituye al acreedor con todos sus derecho y garantías como fianzas, prendas,

etcétera, pero la solidaria se extingue y no se traspasa al codeudor subrogatorio; por

consiguiente, éste sólo puede pedirles a los otros codeudores su partes o cuotas en la

deuda. ... la acción subrogatoria es entonces, el único recurso que se le reconoce al

codeudor, lo que no implica su desconocimiento al cobro de intereses, pues la

subrogación se opera no sólo respecto al principal de la obligación, sino también

respecto a sus accesorios. Así, dicho codeudor obtiene el derecho a intereses que

tuviere el acreedor conforme con la convención o a la ley, desde luego sujeto a la

división entre los codeudores a causa de la extinción de la solidaridad”.

Hasta este momento se ha contemplado la pluralidad de sujetos en los extremos de la

relación jurídica, teniendo en cuenta su relación con el pago con subrogación, pero

también es necesario referirse a otro tipo de obligaciones que son las denominadas

indivisibles que atañen al objeto de la obligación y que en lo referente al tema de este

capítulo encuentran íntima relación.

11 Ibíd. p. 251.

Mientras que en la solidaridad la indivisibilidad del objeto resulta por la convención,

testamento o ley, en las obligaciones indivisibles es la consecuencia de ser aquel

indivisible, es decir, que no permite división material ni intelectual o de cuota.

Las cosas de cuerpo cierto no siempre admiten división física, pero la regla general es

que lo sean de cuota, en el sentido de que varias personas pueden en un mismo tiempo

ser titulares de un mismo derecho ya sea como acreedores o deudores; de allí se

empieza a ver su relación con la subrogación.

A lo largo del Código Civil se observa que son muy pocas las cosas que no pueden ser

objeto de división intelectual o de cuota, como excepción a esta regla encontramos las

servidumbres.

De otro lado, las cosas de género, en cambio, son esencialmente divisibles. Pero

respecto a ellas y para efectos del pago se puede acordar la indivisibilidad.

Existen varias clases de indivisibilidad:

a. Necesaria. Se presenta cuando el objeto no es susceptible de división material ni

intelectual o de cuota, como el mencionado caso de una servidumbre.

b. Final. Es el resultado del fin que se proponen obtener las partes, a pesar de que el

objeto sea susceptible de división materia o intelectual, como el caso de quien

pudiendo pactar la construcción de una casa encomienda la realización de

cimientos a uno, el levantamiento de las paredes a otro etcétera, pero también ese

fin en sí mismo lo puede conseguir contratando toda la casa con un solo

constructor.

c. Solutione tantum. La que interesa solo para el pago “si se considera el objeto en sí

mismo, como prestación debida es divisible, pero para efectos del pago se torna

indivisible, por haber convenido así las partes en forma expresa o tácita.

Expresamente, cuando se pacta que varios deudores de una misma prestación quedan

obligados de una forma indivisible.

Tácitamente, cuando se manifiesta un fin que debe alcanzar el acreedor con base en el

cumplimiento total de deudor.

La indivisibilidad solutione tantum, más que una forma de indivisibilidad, es la

derogación de la regla general que permite dividir el objeto de las obligaciones entre

los varios deudores”12.

En cuanto a las obligaciones de dar, dentro de las cuales se encuentran las dinerarias,

como estas versan sobre la constitución o la transferencia de la propiedad plena o

desmembrada, no existe un solo ejemplo de indivisibilidad, “pues aunque las cosas

sobre las que recaigan no pueden ser divididas materialmente, como un caballo, el

derecho por transferir sí es susceptible de división intelectual o en cuotas y, por

12 CARDOZO ISAZA, Jorge. Ob. cit. pp. 325-326.

consiguiente, la obligación se puede cumplir por partes, mediante la transferencia de

las cuotas que integran la totalidad del derecho”13.

Los efectos de la indivisibilidad, que al igual que la solidaridad puede ser activa o

pasiva, son los siguientes:

a. El vínculo, es decir el poder vinculante de la obligación, es indivisible y, por tanto,

cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene derecho a exigir el

total (artículo 1584 del Código Civil); cada uno de los herederos del acreedor

fallecido puede exigir su ejecución total (artículo 15845 del Código Civil) y la

interrupción de la prescripción beneficia a todos los acreedores.

b. La relación entre acreedores se fragmenta, así lo establece el artículo 1589 del

Código Civil que expresa: “Siendo dos o más acreedores de la obligación

indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la

deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la

deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía demandar la

cosa misma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la

deuda o recibido el precio de la cosa”

De otra parte, cuando se presenta la pluralidad de deudores los efectos son los

siguientes:

13 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. p. 254.

a. Vínculo indivisible. Uno solo de los deudores es obligado a satisfacer la

obligación en todo, aunque se haya estipulado solidaridad (artículo 1584 del

Código Civil). La prescripción que se interrumpe respecto a uno de los deudores

de la obligación indivisible, lo es también de los otros (artículo 1586 del Código

Civil). Finalmente, cada uno de los herederos del que tenía una obligación

indivisible es obligado a satisfacerla en todo (artículo 1585 del Código Civil).

b. La relación entre los deudores. En el evento de ser demandado uno de los

deudores de la obligación indivisible, la ley le autoriza establecer un plazo, de

modo que se entienda con los demás a fin de cumplirla entre todos; salvo que la

obligación, por su naturaleza, sólo pueda ser cumplida por uno de los deudores,

quedándole a salvo su acción contra los demás deudores para la indemnización que

le deban, es decir, la acción subrogatoria (artículo 1587 del Código Civil).

1.2.4 En el derecho comercial

En el artículo 822 del Código de Comercio se establece lo siguiente: “Los principios

que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil,

sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindiese, serán

aplicables a las operaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley

establezca otra cosa...”.

De otro lado, el artículo 825 del mismo estatuto consagra: “En los negocios

mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado

solidariamente”.

Por lo anterior, a diferencia del régimen civil, en el orden comercial se presume la

solidaridad teniendo plena aplicación la posibilidad de ejercer el pago con subrogación

que para nada riñe o se aparta de las mismas justificaciones expresadas respecto al

orden civil en su momento.

1.3 LA ACCIÓN SUBROGATORIA

Esta se consagra en el artículo 1670 del Código Civil, en su inciso 1, que establece:

“La subrogación tanto legal como convencional traspasa al nuevo acreedor todos los

derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor

principal como contra cualesquiera terceros obligados solidaria y subsidiariamente a la

deuda”.

Por tanto, el solvens, es decir, el tercero que paga por el deudor, adquiere acción

ejecutiva para el cumplimiento de la prestación debida; la indemnizatoria para

satisfacer por equivalencia el derecho crediticio, acciones contra fiadores, acciones

reales, prendarias e hipotecarais; conservativas y reconstituidas del patrimonio del

deudor, como son las precautelares, la pauliana y la de simulación fraudulenta.

Es de advertir que “las acciones materia de la subrogación son solamente aquellas que

tutelan el derecho crediticio, en sí mismo considerado como un vínculo jurídico entre

el acreedor subrogante y los responsables de la deuda correlativa, y que tiene un

objeto propio, la prestación debida, así como las acciones que amparan los derechos

accesorios al crédito y que, por ser tales, se traspasan con éste”14.

1.3.1 Requisitos15

a. Existencia de una obligación insoluta: de no ser así no hay cosa alguna que pueda

ser objeto de subrogación y, por tanto, el tercero no adquiriría ningún crédito, ya

que su pago sería inválido, no existiría legitimación para ocupar el lugar del

acreedor.

b. Que la obligación pueda ser ejecutada por persona distinta del obligado: las

obligaciones en las que por las calidades y cualidades específicas del deudor sólo

pueden ser cumplidas por él, no son objeto de subrogación.

c. Que el cumplimiento de la obligación se verifique por un tercero: es preciso

aclarar en este punto que la posición de tercero se debe estudiar respecto al deudor

y no respecto del acreedor; “enfrente de éste, el solvens puede que ni siquiera sea

un tercero, o mejor que ante él se halle principal o subsidiariamente obligado. En

14 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. p. 36915 En este punto se sigue el trabajo investigativo de GÓNGORA, Luis Jorge y otros. La subrogación en elcontrato de seguros. Distribución de recobros en siniestros liquidados con aplicación de las cláusulas deinfraseguro y /o deducible. Pontificia Universidad Javeriana, Instituto de Investigaciones Jurídicas.Especialización Derecho de Seguros, Bogotá. 1985. pp. 3-6.

cambio, frente al deudor el solvens no puede aparecer implicado en la relación, o

sea tiene que ser una persona ajena a ésta. En el supuesto de la solidaridad, la

subrogación del deudor que paga queda limitada a la parte o cuota de cada uno de

los otros codeudores en la deuda, y que respecto a esa parte o cuota el solvens en

las relaciones internas de los codeudores, es un tercero que ha solucionado el

débito de otro”16.

d. Que exista disposición legal o por lo menos acuerdo entre el acreedor y el tercero

para que este pueda sustituir al acreedor inicial enfrente del deudor: en cuanto a

este requisito, debe distinguirse entre dos clases de subrogación que serán

estudiadas más adelante.

Por una parte se habla de la subrogación legal, que por tratarse de una institución

excepcional solo es eficaz en los eventos en que la ley expresamente lo señala, y por

otra parte, se hace referencia a la subrogación convencional en la que es necesario el

consentimiento del acreedor y sólo de éste.

1.3.2. Prestaciones que comprende

a. La realización de un pago: según el Código Civil (artículo 1626), por pago

efectivo se entiende: “la prestación de lo que se debe”.

Lo que implica la preexistencia de una obligación para satisfacer. El pago constituye

un modo natural de extinción de las obligaciones; sin embargo, “ la realización de un

16 OSSA J., Efrén. Teoría general del seguro. Editorial Temis. Bogotá. 1984. p. 162.

pago pendiente, en cuanto constituye un obrar humano futuro está rodeado en todo

caso de un determinado grado de incertidumbre.

Es un hecho que tanto en las condiciones existentes al momento en que nace la

obligación, como en aquellas otras que surgen en desarrollo de la relación creditual,

pueden presentarse como no propicias para que el vínculo se desenvuelva en un pago

efectivo. Es por esto que la ley prevé mecanismos alternos de extinción de las

obligaciones, los cuales según el caso pueden entrar a operar por voluntad de las

partes o por el simple ministerio de la misma ley. Surgen de esta forma los modos

anormales de extinción de las obligaciones.

Para que el pago cumpla los efectos que le son propicios, debe ser existente y valido.

Tales condiciones solo podrán predicarse del pago, de una parte, en cuanto el mismo

se realice como consecuencia de una obligación preexistente y de al otra cuando se

efectúe a favor de quien esté autorizado para recibirlo, así como en el lugar y en la

forma adecuada”17.

b. Que se realice por persona que no es el único obligado: no sólo quien detente el

carácter de deudor puede satisfacer la prestación debida, sino que cualquier

tercero aun sin conocimiento o contra voluntad del deudor, puede hacer el pago

correspondiente. A este respecto el artículo 1630 del Código Civil señala que al

17 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS. El derecho de subrogación en el contratode seguros. VII Encuentro Nacional, Acoldese, Cali. 1981. p. 23

pago así realizado no podrá oponerse el acreedor salvo que la obligación sea de

hacer y se hubiere convenido en atención a la aptitud o talento del deudor.

Son varios los casos en los cuales el acreedor se ve remplazado por el pago que

efectúa una persona distinta del deudor original. Entre estos casos se encuentran los

siguientes18:

- El codeudor solidario que hubiere asumido ese carácter con el único fin de prestar

una garantía, no extingue con el pago ninguna parte del crédito, y éste se transmite en

su integridad, con el fin de que lo haga valer frente a quienes habían recibido el

beneficio.

- El fiador obligado subsidiariamente, quien por virtud del pago se pone en posibilidad

de dirigirse contra los obligados principales, para exigirles la satisfacción de la

obligación.

Sin embargo, cuando el pago es realizado por el codeudor de una obligación

indivisible no se generan las consecuencias que se han señalado anteriormente, pues el

artículo 1587 del Código Civil dispone que el cumplimiento de la obligación por

cualquiera de los obligados la extingue.

- También puede pagar el propietario de la cosa hipotecada en garantía de una

18 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS. Ob. Cit. pp. 24-25.

- obligación ajena, que paga con el fin de evitar el remate del bien de su propiedad y

el acreedor de grado inferior que cubre la deuda existente a favor del acreedor de

un crédito preferencial, con el fin de evitar que las acciones ejercidas por éste

determinen una merma patrimonial del deudor, capaz de comprometer el crédito

del cual es titular (artículo 1668 numerales 1 y 2 del Código Civil). En estos

casos, al tercero se le transmite la titularidad del crédito satisfecho y puede exigirlo

de los deudores correspondientes.

- Puede pagar un tercero que no tenga un interés patrimonial directo al pagar la

obligación. Si paga con conocimiento del deudor, en este caso se aplican las reglas

del mandato que puede ser expreso o tácito.

- Si quien paga lo hace sin conocimiento del deudor, no opera la subrogación pero sí

tiene el tercero acción contra el deudor para que le reembolse lo pagado; esta acción

no tiene los privilegios, derechos y acciones que le hubieren correspondido si existiera

subrogación. Pero si paga contra la voluntad del deudor no tiene ninguna acción

contra él, salvo que el acreedor le ceda voluntariamente la suya.

c. La consecuente transmisión de la obligación: en este punto además de rodearse al

tercero de las acciones de mandato y la in rem verso se le confieren las mismas

ventajas, privilegios y garantías que tiene a su favor el acreedor satisfecho con el

pago.

1.3.3. Excepciones de la acción

El capítulo VIII título XIV libro IV del Código Civil que habla sobre el pago con

subrogación y la acción subrogatoria no determina o clasifica excepciones particulares

a dicha acción, ya que se encuentran ligadas a las relaciones que existen entre los

codeudores de obligaciones solidarias y es de allí de donde se derivan esas

excepciones.

Son dos las clases de excepciones que puede promover el codeudor solidario

demandado, las llamadas previas que aluden al procedimiento y de otra parte las de

fondo que se refieren a lo sustancial de la pretensión.

Para el tema de la acción subrogatoria interesan estas últimas, las cuales pueden ser de

dos clases19:

a. Excepciones reales: son las relativas a la fuente de la obligación solidaria y se

fundan en los vicios de que adolece dicha fuente, cuando éstos alcanzan a afectar

todas las obligaciones provenientes de ella. Así, son excepciones reales: falta de

objeto o el objeto ilícito; o la causa ilícita, y los vicios de forma referentes a la

naturaleza del acto jurídico. Hay además excepciones reales que no provienen de

vicios en la fuente de la obligación del deudor que las alega, sino que se fundan en

ciertos modos de extinción absoluta de las obligaciones, como el pago, la novación, la

confusión, la pérdida de la cosa que se debe y la prescripción. Las excepciones reales

19 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. pp. 247-248.

también se denominan comunes, por cuanto pueden alegarlas todos los codeudores

solidarios.

b. Excepciones personales: algunas de ellas también se fundan en vicios de la fuente,

como la incapacidad o el consentimiento insano, pero son alegables exclusivamente

por el beneficiario de la nulidad legal respectiva. Otras de estas excepciones

personales se originan en ciertos modos de extinción de las obligaciones, pero con

la particularidad de que sólo pueden alegarlas por el todo el deudor directamente

beneficiado; los otros codeudores apenas pueden invocarlas por la cuota de aquél,

como ocurre con la remisión o condonación de la deuda a favor de un solo deudor

(artículo 1575 del Código Civil). En fin, otras excepciones como la de plazo o

condición pendiente, es lógico que sólo aprovechan al deudor en cuyo favor se ha

estipulado la modalidad”

El artículo 1577 del Código Civil recoge lo hasta aquí expresado de las excepciones

perentorias de los codeudores solidarios, así: “El deudor demandado puede oponer a

la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación y,

además, todas las personales suyas...”.

1.3.4. Clases

De acuerdo con la causa inmediata de la transmisión de la obligación, la subrogación

puede ser legal o convencional, según lo establece el artículo 1667 del Código Civil.

1.3.4.1. Legal

La sustitución del tercero al acreedor pagado no se realiza en virtud de un convenio

entre éstos sino que ella opera por el solo ministerio de la ley aun contra la voluntad

del acreedor; no requiere constar por escrito.

Los requisitos para que opere esta subrogación están consagrados en los artículos

1668 y 1669 del Código Civil:

a. Existencia de norma legal que la consagre expresamente.

b. Que exista una obligación insoluta.

c. Que la obligación admita cumplimiento por parte de persona distinta del obligado.

d. Que su cumplimiento se realice efectivamente por persona distinta del sujeto

pasivo de la obligación.

e. Quien cumple el pago de la obligación no actúa como agente oficioso, ni como

mandatario.

La subrogación es excepcional y sólo opera en los casos en que la ley expresamente la

consagra. En el artículo 1668 del Código Civil se enumeran algunos que nos son los

únicos, pues el mismo texto se refiere a otros señalados por la ley, como sucede en el

caso del artículo 1096 del Código de Comercio que se refiere a la subrogación en

materia de seguros.

El artículo 1668 del Código Civil dice: “Se efectúa la subrogación por el ministerio de

la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes

y especialmente a beneficio:

1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un

privilegio de hipoteca.

2. Del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los

acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.

3. Del que paga una deuda a que se halle obligado solidaria o

subsidiariamente.

4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la

herencia

5. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el

deudor.

6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en

escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo

dinero”.

1.3.4.2 Convencional.

El artículo 1669 del Código Civil consagra: “Se efectúa la subrogación en virtud de

una convención del acreedor, cuando esté recibiendo de un tercero el pago de la

deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le

correspondan como tal acreedor, la subrogación en este caso está sujeta a las reglas de

la cesión de derechos y debe hacerse en la carta de pago”.

Es un pacto, una acuerdo realizado entre el acreedor y el tercero que paga total o

parcialmente la deuda; aquél subroga al tercero para que ocupe su misma posición

jurídica, conservando el crédito todas su garantías y privilegios.

Como se ve, la diferencia fundamental entre esta subrogación y la legal es la voluntad

por parte del acreedor de subrogar al tercero que le paga el valor de la deuda en todos

los derechos y acciones que le corresponden y aquí es necesaria la cesión de derechos.

En esta subrogación convencional el acreedor siempre está informado, pues él

transmite voluntariamente el crédito; en cambio, la subrogación legal es viable, a pesar

de que el acreedor se oponga.

Esta subrogación, como es lógico, traspasa al nuevo acreedor los derechos, acciones y

privilegios, prendas e hipotecas del antiguo acreedor, según lo dispuesto por el

artículo 1670 del Código Civil.

Los requisitos de esta clase de subrogación se encuentran en el mencionado artículo

1669 y se discriminan por el tratadista Ramón Meza Barros, así20:

a. Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligación, y naturalmente debe

hacerlo con fondos propios.

b. Consentimiento del acreedor, este requisito es esencial porque como titular del

crédito es el llamado a disponer del mismo. En este caso no importa la voluntad

del deudor.

c. La subrogación debe hacerse al tiempo del pago y debe constar en la carta de

pago. Este requisito se justifica porque el pago extingue la obligación y si no se

hiciera la subrogación en ese momento, no podría el acreedor hacerla revivir y

traspasar sus derechos al tercero. La subrogación debe ser expresa, no se presume

porque debe constar por escrito en la carta de pago.

d. Se deben observar las reglas de la cesión de créditos. Sobre este punto, Ospina

Fernández21, afirma: “Lo anterior no significa que la subrogación convencional

esté sujeta al régimen sustancial de la cesión de créditos, porque entonces aquella

dejaría de ser un efecto del pago para degenerar en este otro contrato típico y

dotado de eficacia diferente, como es la tocante a la responsabilidad que asume el

cedente y que no pesa sobre el acreedor, quien se limita a recibir el pago de lo que

20 MEZA BARROS, Ramón. Manual de derecho civil de las obligaciones. Octava edición, Editorial Jurídica deChile, Santiago de Chile. 1992. p. 408.21 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. pp. 365-366.

se le debe y a subrogar al solvens en su crédito, bueno o malo. Tampoco ha de

tomarse en el sentido de que hay que observar en esta clase de subrogación todas

las formalidades propias de la cesión, pues el artículo 1669 sustituye expresamente

estas formalidades al agregar que la subrogación debe hacerse en la carta de pago.

Ésta es pues la solemnidad propia del pago con subrogación, la que, según salta a

la vista es diferente de aquellas otras requeridas para la cesión de créditos. Tal

frase queda reducida al requisito de que la subrogación le sea notificada al deudor,

exhibiendo, en este caso, la carta de pago en que ella conste, bajo la firma del

acreedor subrogante (artículo 1961). Solamente entonces la subrogación

convencional produce efectos frente al deudor, cuya aceptación no es necesaria,

como tampoco lo es en la cesión de créditos y frente a terceros (artículo 1960)”.

1.3.4.3 Parcial

Se presenta en el evento en que el acreedor recibe el pago también parcial de su

crédito. Así, el crédito pertenecerá en parte al primitivo acreedor y en parte al

subrogado, hasta concurrencia de lo pagado. El acreedor no está obligado a recibir un

pago parcial, y es razonable pensar que si lo recibe, no sacrifica nada de su derecho.

Simplemente ejerce una conveniencia pues, como lo expresa Meza Barros,

“difícilmente se allanaría el acreedor a recibir el pago de parte de su crédito sino

conservara la plenitud de sus derechos para ser pagado del saldo22”.

22 MEZA BARROS, Ramón. Ob. cit. p. 412.

Pero el privilegio aprovecha sólo al acreedor primitivo, ya que como consecuencia de

recibirse pagos parciales por diversas personas, y por ende existiendo varios

subrogados, no se genera entre ellos preferencia por tanto concurren a prorrata, es

decir, “no se forma una comunidad, no son coacreedores de la misma obligación, sino

que el crédito se divide en dos: uno por el saldo insoluto y otro por la parte pagada”23.

El Código Civil consagra este pago parcial en el inciso segundo del artículo 1670 que

reza: “Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos

relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una

parte del crédito”.

1.3.5. Efectos

Por la subrogación legal, convencional o parcial el acreedor satisfecho deja de serlo

por completo o en parte y en igual medida traslada a quien pagó su obligación el

crédito con todos sus derechos, privilegios y acciones derivados del mismo, según lo

perpetuado en el artículo 1670 inciso 1 del Código Civil: “Artículo 1670: La

subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los

derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor

principal como cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la

deuda”.

23 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. pp. 370- 371.

El acreedor subrogado está legitimado como el acreedor subrogante para exigir del

deudor el cumplimiento de la prestación debida, objeto del vínculo obligacional.

Quien ha pagado una deuda no siendo el llamado a cumplirla en primera instancia,

puede cobrar la indemnización compensatoria de perjuicios que se produzca por el

incumplimiento de la obligación, al igual que la indemnización moratoria que el

solvens hubiera tenido que cubrir en nombre del deudor primitivo.

Como se explicó anteriormente, a su vez se traspasan las acciones para ejercer

derechos reales y accesorios incorporados al crédito, preferencias que son inherentes

al crédito y las acciones conservativas y constitutivas del patrimonio del deudor.

1.3.6 Diferencias con otras figuras

1.3.6.1 La cesión de créditos y la subrogación

Aunque sobre la cesión de créditos se hablará más adelante, puede afirmarse que es un

acto por el cual el crédito, es decir el derecho personal visto desde su aspecto activo,

es cedido o traspasado por su titular a un tercero, acto que no perjudica al deudor,

pues no altera la obligación a su cargo24.

Son dos figuras diferentes cuyas diferencias y fundamentos son los siguientes25:

24 CARDOZO ISAZA, Jorge. Ob. cit. p. 339.25 MEZA BARROS, Ramón. Ob. cit. pp. 414-415

Semejanzas:

a. En ambas instituciones opera un cambio de acreedor y se conserva vigente la

obligación en manos del subrogado.

b. El cesionario y el subrogado adquieren el crédito con todos sus accesorios,

privilegios e hipotecas.

Diferencias:

a. La cesión de créditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor y

cesionario y le sirve de título o antecedente un contrato de compraventa, una

b. donación, etcétera. La subrogación, salvo que sea convencional, no requiere la

voluntad del acreedor y se produce aun en contra de su voluntad.

c. En la cesión de créditos tendrá el cesionario los derechos que se le hayan cedido;

en cambio, en la subrogación, el subrogado tendrá las acciones y los derechos del

acreedor, además de las que le correspondan por derecho propio en virtud de

mutuo, fianza, mandato , agencia oficiosa, según sea el caso.

d. La cesión de créditos es siempre solemne; la subrogación no lo es, por regla

general.

e. Si el crédito de cede parcialmente el cesionario de una parte, y el acreedor que

conserva el saldo se encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor;

mientras que el subrogado carece de esta acción de garantía. En caso de no existir

el crédito, deberá accionar entablando el pago de lo no debido.

f. La cesión es un acto de especulación, pues el cesionario puede cobrar la totalidad

del crédito, cualquiera que haya sido el precio pagado o ninguno, porque la cesión

puede ser a título gratuito. La subrogación es un medida de protección al tercero

que paga o presta dinero para el pago, que no se justifica sino en la medida de lo

que ha desembolsado; el subrogado no puede obtener del deudor más del pago al

acreedor.

1.3.6.2. La novación y la subrogación

La novación opera entre otras muchas causas por el cambio de acreedor, pero la

obligación que existe entre el nuevo acreedor y el deudor es completamente nueva y

diferente de la que mediaba entre éste y el acreedor original. En el pago con

subrogación la obligación entre el deudor y el subrogado siempre es la misma; lo que

varía es el acreedor.

1.3.6.3. El pago efectivo y el pago con subrogación

El pago efectivo extingue la obligación de forma absoluta, es decir, erga omn; es de

ahí que sea efectivo, pues acaba el vínculo obligatorio. El pago con subrogación

extingue la obligación de manera relativa ya que se finiquita sólo respecto al acreedor

que recibió el pago, pues continúa vigente respecto al deudor y al subrogado que

ocupa el lugar del acreedor.

1.4. SUBROGACIÓN LEGAL EN MATERIA DE SEGUROS

Como lo expresa el doctor Andrés Ordoñez26, “la subrogación en el contrato de

seguros consagrada en el artículo 1096 del Código de Comercio es una institución

especial con características propias, diferentes de la subrogación civil. A tal suerte que

pagando la indemnización el asegurador realiza en un mismo tiempo dos acciones: la

cancelación de una obligación propia surgida del contrato de seguros, y la liberación

total o parcial del tercero responsable del siniestro, ante quien el asegurado pierde

todos los derechos”.

El asegurador, al pagar la indemnización, está extinguiendo una deuda propia cuyo

origen es el contrato de seguros, lo que es distinto de lo consagrado en el artículo

1668 del ordenamiento civil, pues supone que quien se subroga se coloca en la misma

situación jurídica del acreedor al pagar el crédito; cumple la misma obligación del

deudor principal. En cambio, en el contrato de seguros el asegurador al pagar al

asegurado esta realmente asumiendo su propia deuda derivada del mismo contrato de

seguros.

26 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés. “La subrogación en el contrato de seguros”. Informativo Jurídico deFasecolda. No. 48. 1984. pp. 44 y ss.

En cuanto al consentimiento de la subrogación civil, como ya se mencionó, éste puede

ser tácito o expreso. Sin éste sólo habría lugar a ejercer la acción de reembolso, a

diferencia del orden comercial específicamente en materia de seguros, en donde el

consentimiento del responsable del siniestro es indiferente, pues no se requiere ni en el

momento del pago ni en el desarrollo del proceso posterior.

Dentro de la clasificación de situaciones que pueden generar la subrogación legal que

hace el artículo 1668 del Código Civil, no se podría ubicar la subrogación del

asegurador, y en caso de no existir el 1096 del Código de Comercio, el asegurador

que paga la indemnización podría acogerse al 1631 del Estatuto Civil, que dispone la

posibilidad de ejercer la acción ordinaria de reembolso contra el tercero responsable

del siniestro.

Como lo sostiene Soler Aleu, citado por Hernán Fabio López27, la subrogación trata

de impedir el enriquecimiento ora del asegurado, ora del causante del daño: “Permitir

al asegurador restaurar el fondo común o capital industrial aportado por las

aseguradores y mantener o conservar dicho capital en niveles idóneos para sus fines”.

Para el citado autor, la figura también tiene por objeto evitar el posible

empobrecimiento de las aseguradoras, quienes al recuperar lo que han pagado por

indemnización obviamente mejoran o mantienen su solidez económica28.

27 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Comentarios al contrato de seguros. Segunda edición, Dupre Editores,Santa Fe de Bogotá. 1993. p. 200.28 Ibidem. P. 200

La subrogación en materia de seguros está reglamentada en el título V capítulo II del

Código de Comercio, en el artículo 1096, en los siguientes términos: “El asegurador

que pague una indemnización se subrogará por ministerio de la ley y hasta

concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas

responsables del siniestro. Pero éstas podrán oponer al asegurador las mismas

excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado. Habrá también lugar a la

subrogación en los derechos del asegurado cuando éste a título del asegurador ha

contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada”.

Según este artículo, la transmisión de los derechos del asegurado al asegurador frente

al tercero responsable opera por ministerio de la ley, es decir, ope legis. Así, el

asegurador, al momento del pago originado en el siniestro, obtiene el derecho a

subrogarse, es decir, a repetir contra el tercero responsable.

1.4.1 Fundamentos29

a. Evitar el enriquecimiento del asegurado. Al recibir el asegurado pago de la

indemnización de manos del asegurador, satisface su derecho. Si la víctima-

asegurado pudiera exigir la idéntica satisfacción por parte del tercero responsable

sería permitir un enriquecimiento como consecuencia de un daño.

b. Evitar la impunidad del responsable. No por el hecho de que la víctima se ha

visto satisfecha por parte del asegurador, el causante del siniestro se ve librado de

29 GÓNGORA, Luis Jorge y otros. Ob. cit. pp. 7- 9.

su obligación, puesto que si así fuere estaría derivando utilidades de un contrato

ajeno a él.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de agosto de 1984 con ponencia del

doctor Horacio Montoya Gil explica lo siguiente30:

“Al no operar el artículo 1096 del Código de Comercio, se originarían situaciones que

atentarían contra el orden público como son:

a. el asegurado además de la indemnización que le da derecho el contrato de seguros,

obtendría la que tiene su fuente en el acto ilícito del tercero responsable, y

b. dicho tercero por la sola existencia del contrato de seguros, cuya gestión y

perfeccionamiento han sido totalmente ajeno, quedaría exento de las sanciones

civiles a que da nacimiento el hecho ilícito, situación ésta que a más de repugnar a

la doctrina del enriquecimiento sin causa pecaría la primera contra el carácter

indemnizatorio del seguro y al principio de la relatividad de los efectos del

contrato, la segunda”.

1.5. INEXISTENCIA DE LA ACCIÓN SUBROGATORIA EN SEGUROS DE

PERSONAS

La subrogación está expresamente prohibida en esta clase de seguros, de acuerdo con

30 En Informativo Jurídico de Fasecolda. No. 56. p. 1.

el artículo 1139 del Código de Comercio, libro IV, título V capítulo III, denominado

Seguros de personas: “La subrogación a que se refiere el artículo 1096 no tendrá

cabida en esta clase de seguros”.

La justificación de esta premisa es que en esta clase de seguros no existe el principio

indemnizatorio, pues es atentatorio de la moral y de las buenas costumbres, ya que la

vida o mejor la integridad personal es muy dificil de tasar como se hace con cualquier

bien avaluado economicamente, pues “en los seguros de vida no se trata de reparar un

daño concreto, no se aplica el concepto de indemnización porque en éste se exige una

reparación que se aplique estrictamente al daño sufrido, calculo que se hace a

posteriori para que así la indemnización no se sobrepase al valor de la cosa asegurada,

lo que es innecesario en el seguro de vida, caso en el cual se paga un monto

establecido de antemano, en proporción a la prima percibida por el asegurador”31.

Esta idea para algunos tratadistas admite serios cuestionamientos, pues en el artículo

1100 del Código de Comercio se permite la aplicación del 1096, al referirse a los

seguros de accidente de trabajo, si así lo convienen las partes y el artículo 1140 del

mismo código señala que “los amparos de gastos que tengan un carácter de daño

patrimonial como gastos médicos, clínicos, quirúrgicos o farmacéuticos tendrán

carácter indemnizatorio y se regularán por las normas del capítulo segundo cuando

éstas no contraríen su naturaleza”.

31 GARRIGUES, Joaquín. Contrato de seguros terrestre. Imprenta Aguirre, Madrid. 1973. p. 280.

Al respecto se encuentra la opinión del Doctor Hernán Fabio López, quien manifiesta:

“si por la ley se les asigna el carácter indemnizatorio y este es el que permite la

subrogación, opera esta por ministerio de la ley en las condiciones previstas en el

artículo 1096, normas que adicionalmente demuestran que no existe motivo para

predicar similar solución en los seguros de vida en general”32.

1.6. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN SUBROGATORIA EN LOS SEGUROS DE

DAÑOS

En los seguros de daños, por su carácter indemnizatorio, la subrogación encuentra su

medio jurídico de operancia, tanto en los seguros reales (pues la indemnización es el

resultado de un acto intencional o culposo de un tercero) como en los patrimoniales

con algunas precisiones que se estudiarán a continuación.

Seguro de responsabilidad civil: si la indemnización es fruto de la responsabilidad

directa del asegurado, no hay lugar a subrogación, pues no existe tercero responsable;

pero si hay responsabilidad indirecta, la subrogación será viable, ya que en este caso, la

persona que causa el daño depende de otra quien es la responsable del mismo, pero

esta persona responsable tiene a su vez derecho a ser inmdemnizada sobre los bienes

de la que verdaderamente causa el daño, según lo dispuesto en el artículo 2352 del

Código Civil

32 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Ob. cit. p. 210.

Seguro de fianza: por su naturaleza es aplicable la subrogación, la persona afianzada

tiene una responsabilidad para con el asegurado, es decir, su acreedor. Asi, si el

asegurador paga el siniestro, en virtud de un contrato de seguro, inmediatamente

obtiene la calidad de acreedor.

Seguro de accidente de trabajo: en principio, la subrogación no es admitida, pero

como instrumento jurídico de protección del trabajador o de sus dependientes, la ley lo

ha admitido mediante el acuerdo de las partes (artículo 1100 del Código de

Comercio). Lo anterior significa que en principio se pueden acumular dos

prestaciones: la derivada del seguro y la que proviene del causante del daño. No

obstante, la subrogación puede abrirse paso gracias a al autonomía contractual

1.6.1. Titular de la acción

En Colombia, la acción subrogatoria derivada del contrato de seguros está consagrada

legalmente a favor del asegurador (artículo 1096 del Código de Comercio). A su vez,

el artículo 1037 ordinal 1º del mismo código lo define como “la persona jurídica que

asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes o

reglamentos”.

Por lo anterior, la personas naturales no pueden, legalmente, tener la calidad de

asegurador, ni la jurídica que no esté debidamente autorizada conforme con el derecho

del país: Ley 105 de 1927 y demás disposiciones que la adicionan, modifiquan o

reglamentan y que se relacionen con el régimen de las sociedades anónimas vinculadas

la actividad aseguradora, o con el Decreto-Ley 1598 de 1963 y su respectivo

reglamentario 2059 de 1968 (hoy Ley 79 de 1988 y Decreto 1111 de 1989). Además

de lo anterior, deben ser entidades autorizadas por la Superintendencia Bancaria que

las faculta para celebrar contratos de seguros en Colombia en calidad de aseguradores.

Tanto las personas naturales como las jurídicas que adolezcan de esa autorización

legal o usurpen la calidad jurídica de aseguradores, no podrán celebrar válidamente

contratos de seguro y por ende tampoco ejercer las acciones derivadas de éste, como

sería la subrogación.

Como lo anota Efrén Ossa; “El seguro no puede existir sino en el seno de una empresa

científicamente organizada. Es una técnica, la técnica de la solidaridad por la

mutualidad que sólo puede realizarse por intermedio de un asegurador profesional”33.

La empresa aseguradora y su actividad interesa al orden público a tal punto que sin su

solvencia técnico financiera debidamente garantizada, sin capital y reservas acorde con

sus responsabilidades potenciales, el seguro no pasa de ser un engaño a cuya

prevención el derecho no puede ser indiferente.

1.6.2. Sujetos pasivos de la acción

Como lo define Efren Ossa, se denomina tercero responsable del siniestro. “No reviste

calidad de interesado en el contrato de seguro. Es un tercero absoluto y, por tanto, no

tiene por qué derivar provecho ni daño. Con o sin seguro, la obligación indemnizatoria

33 OSSA, Efrén. Ob. Cit. pp. 3-4.

que le impone la ley es la misma. El fenómeno de la subrogación no tiene porque

afectarlo en sentido favorable o adverso. No puede, en conclusión, el responsable del

daño asegurado invocar contra el asegurador subrogatario el régimen de prescripción

del artículo 1081 del Código de Comercio. Pero tampoco el asegurador puede

prevalerse de este precepto si, al pagar la indemnización asegurada, la acción del

damnificado se hallaba prescrita. La subrogación no opera por falta de objeto”34.

1.6.3. Requisitos

Para que se dé la subrogación en el contrato de seguros es necesario que se den los

siguientes requisitos que se derivan de las diversas normas que dominan el tema.

a. Que exista un contrato de seguro válido. Al respecto en el VII Encuentro

Nacional de Acoldese se expresa: “ Es igual que el pago de la indemnización un

requisito indispensable, que de no ser válido el contrato, por padecer algún vicio o

nulidad al efectuarse el pago, éste no tendría su fuente en el contrato de seguro

sino en una simple liberalidad del asegurador”35.

b. Pago válido en virtud del contrato. Realizado el siniestro el asegurador tiene la

obligación de pagar la prestación asegurada, pero para que la subrogación opere

debe pagarse efectivamente al asegurado la obligación. El pago debe ser válido, es

34 Ibídem. P. 525.35 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS. Acoldese. Ob. cit. p. 38.

decir, cumplir los requisitos establecidos en la teoría general de las obligaciones que

son:

- El sujeto al que se le debe pagar por regla general y para el caso de derecho de

seguro es el asegurado o sus sucesores.

- Lo que se debe pagar es la prestación asegurada que para el caso de los seguros de

daños es la indemnización con la posibilidad que la ley le otorga al asegurador

entre entregar una suma de dinero o la reposición, reparación o reconstrucción de

la cosa asegurada.

- El tiempo en el que se debe pagar está relacionado con la carga del asegurado en

cuanto a la prueba de la existencia y la cuantía de la realización del riesgo. Desde

este momento el asegurador tendrá un (1) mes para pagar su obligación (artículo

1053 del Código de Comercio).

- El lugar en donde se debe efectuar el pago. Si la obligación es de una suma de

dinero el asegurador deberá cumplirla en el domicilio del asegurado, salvo pacto

en contrario, (artículo 876 del Código de Comercio). Sin embargo, se brinda la

posibilidad de la reposición, reparación o reconstrucción de la cosa asegurada, y el

pago se cumplirá válidamente en el lugar donde se encuentren las cosas.(artículo

1110 del Código de Comercio).

c. Daño amparado por la póliza. Si por cualquier circunstancia el daño sufrido por

el asegurado está excluido o no está amparado en la póliza, el pago que se haga de

él no es valido; lo mismo sucede en el evento en que el pago se haga por encima de

la suma asegurada.

1.6.4 Deber del asegurado para facilitar la subrogación de la compañía de seguros

El asegurado está en la obligación de facilitarle al asegurador todos los medios

posibles para ejercer adecuadamente los derechos que se derivan del pago realizado

por la aseguradora; este deber se encuentra consagrado en el artículo 1098 del Código

de Comercio que reza: “A petición del asegurador, el asegurado deberá hacer todo lo

que esté a su alcance para permitirle el ejercicio de los derechos derivados de la

subrogación. El incumplimiento de esta obligación se sancionara en los términos del

artículo 1078”.

La remisión al artículo 1078 resulta ineficiente, pues se supone que para que exista la

subrogación es necesario el pago por parte de la aseguradora de la indemnización

correspondiente y si éste ya se realizó ¿de donde le podrá deducir al asegurado el valor

de los perjuicios que éste le cause por no facilitar la subrogación? En este punto se

acoge lo que anota Hernán Fabio López Blanco: “... la conducta impeditiva por parte

del asegurado se verifica luego de pagada la indemnización. De ahí que desde el punto

de vista práctico este deber no pase a ser otra cosa que letra muerta”36.


1.6.5. Irrenunciabilidad

El artículo 1097 del Código de Comercio consagra que: “el asegurado no podrá

renunciar en ningún momento a sus derechos contra terceros responsables del

siniestro. El incumplimiento de esta obligación acarreará la pérdida del derecho a la

indemnización”.

Este punto ha sido bastante controvertido, al respecto es procedente transcribir lo

expresado por Hernán Fabio López Blanco:

“En efecto, cuando el asegurado renuncia a sus derechos contra los responsables de un

siniestro, si la aseguradora no ha indemnizado y conoce esa renuncia; no existe

problema alguno. Sencillamente, esa conducta exonera del deber de indemnizar sin que

nada importe si la subrogación ha podido ejercerse exitosamente o no, pues basta la

circunstancia de la renuncia para que opere la sanción nítidamente tipificada en el

artículo 1097 del Código de Comercio.

Cuando el asegurado renuncia a sus derechos después que se le ha pagado la

indemnización, tal conducta ya es ineficaz hasta concurrencia del valor pagado,

porque, una vez cancelada aquella se produce la subrogación por mandato de la ley y

no está habilitado jurídicamente para renunciar derechos que ya no se radican en él; de

modo que la renuncia es irrelevante y no puede impedir el ejercicio de las acciones que

en virtud de la subrogación competen a la aseguradora.

El problema se presenta cuando la renuncia la efectúa antes del pago de la

indemnización y la aseguradora ha pagado ignorando dicha circunstancia. En este

caso, la renuncia es válida, pues en aquel momento los derechos estaban radicados en

cabeza del asegurado; pero la aseguradora podrá adelantar las correspondientes

acciones civiles para obtener la repetición de lo pagado indebidamente, así como

también las acciones penales que pueden derivarse tal conducta por parte del

reclamante”37.

1.6.6. Pretensiones admisibles en la subrogación

Desde el punto de vista del asegurador, y según el VII Encuentro Nacional

deAcoldese 38 son:

a. Derechos que recibe por la subrogación. El artículo 1096 del Código de

Comercio consagra que el asegurador se subroga por ministerio de la ley y hasta

concurrencia de su importe en los derechos del asegurado, al no ser muy explícitos

estos derechos a los que se refiere el mencionado artículo, es necesario remitirse al

Código Civil en su artículo 1670 que es la regla general en materia de subrogación,

de donde se puede deducir claramente que el asegurador se subroga en todos los

derechos que tenía el asegurado contra el tercero responsable del daño, antes de

haber sido indemnizado. Por la subrogación no se traspasan sólo los derechos de

fondo sino también los procesales, al igual que el crédito tampoco pierde su

37 Ibídem. pp. 146-147.38 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS. Acoldese. Ob. cit. pp. 39-42.

carácter si era comercial. Por tanto, si el asegurado estaba facultado por las reglas

del Código de Comercio para solicitar el concordato o liquidación del acreedor, el

subrogado tendrá el mismo beneficio.

El asegurador no puede exigir del tercero responsable más de lo que ha pagado y

sólo puede valerse de los derechos del asegurado subrogado para recuperar lo que

pagó. En este mismo sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en

Sentencia del 28 de marzo de 1981, con ponencia del doctor Germán Zuluaga.

b. Las acciones que recibe por la subrogación. La acción es derivada de la misma

subrogación, la aseguradora ejerce una acción que le pertenecía al asegurado y por

ello ha de probar los perjuicios que éste sufrió mas no los de ella.

Desde el punto de vista del asegurado:

El asegurador se exime de pagar la indemnización cuando el asegurado hace imposible

la subrogación. El asegurado no puede perjudicar los derechos que le competen por

sucederse el siniestro, es decir, debe abstenerse de efectuar cualquier acto jurídico o

material que perjudique el ejercicio de la subrogación por el asegurador, de lo

contrario perderá la indemnización.

Desde el punto de vista del tercero responsable:

Por el artículo 1096 del Código de Comercio, producida la subrogación, el

responsable podrá oponer al asegurador las mismas excepciones que podía oponer al

damnificado. De otro lado, el tercero puede pedir no sólo la prueba del contrato, de la

ocurrencia del siniestro, el resarcimiento válido del daño al asegurado o todas aquellas

excepciones tendientes a evitar el pago de la indemnización.

1.6.7. Prohibiciones en la subrogación39

En virtud del artículo mencionado (1096), al asegurador no se le impone la obligación

de ejercer sus derechos contra el tercero causante del siniestro; en este sentido el

régimen es una facultad, pero ello no quiere decir que al ejercer su acción contra éste

lo pueda hacer por fuera de los límites fijados por la ley en interés de los asegurados.

En el sentir de José Fernando Torres Fernández de Castro (en su ponencia del capítulo

de Bogotá en el VII Encuentro Nacional de Acoldese 1.981), estas restricciones

imperativas al asegurador son las siguientes 40:

a. El asegurador no se beneficia de la subrogación y en consecuencia no puede

accionar contra el tercero, sino en virtud del pago de la indemnización emanada

del contrato de seguro. Él no podrá reservarse el derecho de actuar contra el

tercero, desde la ocurrencia del siniestro, así fuera para tomar medidas de

conservación, su derecho no existe sino a partir del día en que él ha satisfecho al

asegurado.

39 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS. Acoldese. Ob. cit. pp. 35-36.40 Ibídem. pp. 35-38.

b. El asegurador no se subroga y no puede recurrir contra el tercero sino hasta la

concurrencia de la indemnización por el pagada; en ningún caso, su recurso contra

el tercero puede volverse para él en fuente de enriquecimiento; se le permite como

máximo recuperar lo que él ha reembolsado al asegurado.

c. El asegurador no puede prevalerse de la subrogación en contra del asegurado

subrogante, cuando no se encuentre totalmente reembolsado por el subrogatario.

En este caso, el asegurado, quien dispone de un derecho de preferencia contra el

tercero, puede ejercerlo sin sufrir el concurso del asegurador subrogatario. El

asegurador debe reembolsar o mejor pagar el daño según lo dispuesto en el

contrato de seguro y hasta no realizar ese pago pleno del siniestro el asegurador

no puede dirigirse contra el tercero responsable, en este caso el asegurado tiene

preferencia en frente del reponsable del daño.

d. Por su hecho, el asegurado ha impedido que la subrogación opere, el asegurador

se libera en todo o en parte de su obligación de indemnizar al asegurado.

e. El asegurador al subrogarse debe demostrar el daño y el monto de éste.

1.6.8. Prescripción

En virtud de que la aseguradora ejerce una acción que pertenecía al asegurado, por

tanto, debe probar los perjuicios que éste sufrió y no los de ella, la prescripción no se

cuenta desde el momento de la subrogación, sino desde que surgió en cabeza del

damnificado, es decir, el asegurado. La prescripción se cuenta entonces desde la

ocurrencia del siniestro, según la norma actual (artículo 1081 del Código de

Comercio). El problema es saber cuál prescripción se aplica: la que se refiere al

contrato de seguro, la general por derivarse de un hecho ilícito, o la del respectivo

contrato en caso de que el daño tenga origen en una responsabilidad civil contractual.

Este punto tiene ideas encontradas en la doctrina. Por un lado, Efrén Ossa afirma que

en este caso no se aplica la prescripción del 1081 del Código de Comercio que habla

exclusivamente de la que rige al contrato de seguro, fundamentándose en las siguientes

razones41:

a. El responsable civil del daño asegurado no es parte en el contrato de seguro, ni

deriva de él derecho ni obligación algunos. Carece de la investidura de

interesado. El régimen especial de la prescripción no tiene por qué favorecerlo

o perjudicarlo.

b. Con la subrogación, el asegurador ejerce contra el tercero responsable el

mismo derecho que la ley confiere al asegurado como víctima del hecho ilícito.

Si el derecho es el mismo, la acción es la misma. Y no tiene por qué estar

sujeta a dos regímenes distintos de prescripción.

c. El artículo 1096 rige, en verdad, el contrato de seguro; la subrogación es su

consecuencia: regula una relación adicional que, en consideración al pago de la

41 OSSA J., Efrén. Ob. Cit. p. 550

indemnización, surge entre el asegurado y el asegurador. Pero gobierna

también el derecho del asegurador contra el responsable del siniestro que es

extraño al contrato y cuya obligación indemnizatoria no tiene por qué cambiar

su contenido, no sus modalidades legales. El articulo 1081, con su régimen de

prescripción, versa sobre las acciones a que da origen el seguro y no sobre la

que derivan del hecho ilícito”.

Por otro lado, Hernán Fabio López Blanco42 sostiene opinión contraria, al considerar

que los términos de la prescripción que deben correr en este caso “serán no los

propios de la responsabilidad civil extracontractual, sino los del Código de Comercio,

por estar actuando conforme a disposiciones que rigen el contrato de seguro”.

Sobre este tema se hace referencia en el tercer capitulo de este trabajo, puntulizando

que la prescripción de la acción subrogatoria que tiene el asegurador, debe empezar a

correr desde el momento en que la compañía paga la indemnización, es decir desde

que cumple con su obligación contractual y no desde el momento de la ocurrencia del

siniestro.


1.7. LA SUBROGACIÓN EN EL DERECHO REAL DEL ACREEDOR

El artículo 1096, inciso 2, del Código de Comercio establece: “Habrá también lugar a

la subrogación, en los derechos del asegurado cuando éste, a título de acreedor, ha

contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada”.

La subrogación del asegurador se extiende entonces también al seguro suscrito por el

acreedor (asegurado) para proteger su derecho real en la cosa asegurada. Son varias

las alternativas de protección que se ofrecen a este derecho real y a continuación se

mencionan43:

a. Por el artículo 1101 del Código de Comercio el acreedor puede hacer efectiva su

acreencia, de registrarse la pérdida o daño de la cosa afecta a la obligación

personal del deudor, sobre el valor de la indemnización a cargo de la aseguradora.

Sólo que si este último, de buena fe, efectúo el pago de aquella al asegurado, no

incurrirá en responsabilidad frente a dicho acreedor.

b. El seguro suscrito por el deudor como dueño de la cosa que se afecta como

garantía a su obligación con cláusula de designación de beneficio en cabeza de su

acreedor.

c. El seguro tomado por cuenta del deudor en virtud de la facultad del artículo 1039

del Código de Comercio que se refiere a la facultad que tiene cualquier tercero

43 OSSA J., Efrén. Ob. cit. p. 188.

d. determinado o determinable de tomar un seguro, debiendo el tomador asumir las

obligaciones mientras al tercero le corresponde ejercer el derecho de la prestación

asegurada.

e. El seguro suscrito por el acreedor para proteger su propio interés (derecho de

hipoteca, prenda u otro en la cosa objeto de garantía).

1.8. LA SUBROGACIÓN FRENTE A LOS LÍMITES DE RESPONSABILIDAD

En este punto, compartimos íntegramente la opinión del doctor Hernán Fabio López

Blanco44, por ser el criterio que debe observarse respecto de los límites de la

responsabilidad en la subrogación derivada del contrato de seguro.

La subrogación no puede ir más allá del importe de la indemnización, pero existen

casos en que ésta no representa el pleno resarcimiento de los derechos del asegurado o

del beneficiario proveniente del contrato o del hecho dañoso imputable al tercero.

Ciertamente, en todos aquellos casos en los cuales el valor de la indemnización resulta

inferior al perjuicio ocasionado por el responsable del siniestro, a causa de que la

subrogación tan sólo habilita al asegurador a recobrar hasta el importe de lo por él

pagado, resulta claro que el excedente del perjuicio no cubierto por el seguro mantiene

en cabeza del perjudicado el derecho a obtener el resarcimiento completo del daño

44 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Ob.cit. pp. 205-209.

patrimonial que sufrió, siendo por eso por lo que en tales casos existe bifurcado el

derecho de acción así provenga de un mismo y único siniestro.

Con un ejemplo demostramos lo anterior. Si el asegurador paga indemnización de

treinta millones de pesos porque el automóvil asegurado se incendió, siniestro

ocasionado por la actividad de una tercera persona, y el valor real del automóvil era de

cuarenta millones de pesos, es decir, que éste fue el perjuicio efectivamente sufrido

por el propietario, nada impide que el asegurador busque del responsable el

resarcimiento integral del daño hasta concurrencia de lo que pago y que el propietario

lo haga pagar por la diferencia.

¿Puede el asegurador solicitar intereses moratorios o perjuicios cuando adelanta

proceso para recobrar la suma que pagó como indemnización?

Es este un interrogante de particular interés frente al cual no se vacila en responder de

manera afirmativa45, pues si se recuerda que el asegurador se subroga en los derechos

del asegurado o beneficiario respecto al causante del daño, si en tal virtud ocupa

idéntica posición jurídica a la que hubiera tenido este de estar demandando, nadie

osaría aseverar que en este caso el asegurador no podría demandar intereses

moratorios, perjuicios por el no pago de lo solicitado o, lo que es una modalidad de lo

anterior, pago con valor actualizado, máxime cuando lo normal en estos proceso es la

vía ordinaria, y el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil contempla la

45 En el mismo sentido se expresa Efrén J. Ossa, al hablar de los límites de la subrogación. Ob. Cit. pp. 193-197.

destacada disposición de tener la demanda como requerimiento para efectos

moratorios.

Este punto se profundizará en el próximo capítulo.

1.9. MECANISMOS ALTERNOS A LA SUBROGACIÓN

1.9.1 Cesión de créditos

El crédito representa para el titular un valor de contenido pecuniario (es el derecho

personal desde el punto de vista activo), por lo cual es susceptible de ser cedido a un

tercero mediante un acto que recibe el nombre de cesión y que para nada perjudica al

deudor, ya que no se altera la obligación a su cargo.

Según Fernando Hinestrosa46, las características de este contrato son:

a. Abstracto. Generalmente la cesión permanece oculta a la relación que la origina,

se desconoce la causa del negocio; por eso, la cesión es independiente de la

relación de donde ha surgido; como consecuencia de esto ella puede realizarse a

título gratuito u oneroso.

b. Formal. Porque se necesita de ciertas solemnidades para su validez, según lo

disponen las normas 1659 y 1660 del Código Civil, como son la existencia de un

documento donde conste la obligación, la nota de cesión y la nota de entrega.

46 HINESTROSA, Fernando. Obligaciones. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá.1977. p. 43.

c. Dispositivo. Su contenido es la transmisión de un crédito. El cedente le pasa a un

tercero; no interviene el deudor.

d. Real. El contrato de cesión se perfecciona con la entrega del título, artículo 1500

del Código Civil.

El contrato de cesión, como todos, necesita para su validez capacidad, consentimiento

sin vicio, objeto y causa lícitos.

Las partes del contrato son dos: el cedente quien es el acreedor primitivo, el cesionario

quien es el adquirente del crédito y el deudor que es un extraño en la cesión.

Sobre la relación entre esta figura y la subrogación en el contrato de seguros, existen

dos interrogantes que se resolverán a continuación.

El primero de ellos se ocupa en discernir si se habla de dos figuras idénticas o por el

contrario presentan puntos divergentes que las diferencien.

En cuanto a la cesión de créditos, ésta puede hacerse a título gratuito u oneroso, en

tanto la subrogación derivada del contrato de seguro establece que se efectúa a partir

del contrato mismo que como se sabe es de carácter oneroso.

La subrogación es legal en materia de seguros; por tanto, hay ausencia de voluntad del

asegurado lo que la diferencia radicalmente de la cesión de créditos en donde se

necesita la voluntad del cedente para producir efectos.

De igual manera en la cesión se necesita la notificación al deudor, cosa que por el

carácter automático de la subrogación asegurativa no se presenta.

La cesión de un crédito no traspasa las excepciones personales del cedente; en cambio,

en la subrogación se traspasan todos los derechos del asegurado al asegurador.

Finalmente, aunque es cierto que el cedente de un crédito y el asegurado subrogante

son responsables de la existencia de ese crédito al momento de la cesión o la

subrogación, el primero lo es en virtud del artículo 1965 del Código Civil y el segundo

de los artículos 1097 y 1098 del Código de Comercio. Son dos figuras distintas que

presentan una aparente similitud.

Para tratar el segundo problema que se refiere a la compatibilidad de las dos figuras

entre sí, es necesario exponer las diversas opiniones de los autores que en algunos

aspectos son bastante opuestas.

Autores como Efren Ossa47, entre otros, sostienen que el artículo 1096 del Código de

Comercio sólo le da facultad al asegurador de reclamar al tercero responsable del

siniestro por medio de la acción subrogatoria y nunca a través de la cesión de créditos,

para lo cual se fundamenta en lo siguiente:

a. Que la subrogación en el contrato de seguro es una figura especial.

b. El artículo 1096 del Código de Comercio la consagra imperativamente.

47 OSSA J., Efrén. Ob. cit. p. 182

c. Se acepta únicamente la subrogación para evitar las consecuencias ilimitadas que

trae consigo la cesión de créditos, que beneficia sólo a la aseguradora.

Otros autores critican la anterior tesis, pues atacaría la autonomía de la voluntad

privada, como se sostiene en la ponencia del capítulo de Bogotá presentada en el VII

Encuentro Nacional de Acoldese48.

Existe una tercera posición que acepta la compatibilidad de la cesión y la subrogación

en el contrato de seguros, basándose en la autonomía negocial que consagra el

derecho que tienen todos los sujetos de celebrar cualquier tipo de negocio, siempre y

cuando no esté prohibido por la ley y se acojan a las formalidades legales. Sobre este

punto Andrés Ordóñez expresa: “La cesión no tiende a frustrar el efecto de la

subrogación sino a confirmarlo y extenderlo por voluntad particular, así nos

encontremos frente a un enorme imperativo; la convención no es contraria sino

reiterante a intereses particulares privados y no tiene por qué ser ineficaz en modo

alguno49”.

El mismo autor continúa explicando su punto de vista acerca de las tesis doctrinarias

que restringen la compatibilidad de dichas figuras así:

a. La cesión de derechos es válida junto con la subrogación, sólo en cuanto a la

48 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS. Ob. cit. pp. 30-31.49 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés. Ob. cit. p. 55.

diferencia entre el valor de la pérdida real y el valor de lo efectivamente pagado en

razón del contrato de seguros.

Esta idea para Ordóñez es limitante y complica a la aseguradora, teniendo ésta primero

que dirigirse al responsable con la acción subrogatoria y luego como cesionaria, pues

sería contradictorio poder ceder sólo una parte del crédito y no la totalidad de éste.

c. La cesión de derechos sólo es válida en la medida que se realice antes del pago

hecho por el asegurador al asegurado.

El mismo autor sostiene que es excepcional pretender la operancia de una cesión

posterior al pago, ya que en ningún caso, tratándose de una cesión posterior, el

asegurador o el asegurado pretenden que no opere la subrogación; su objeto real es

obtener los objetos perseguidos por la misma que no son precisamente liberar al

deudor. Se concluye, por tanto, que es válida la cesión de créditos, sea que se realice

antes o después de la indemnización.

1.9.2 Pagarés de garantía o contragarantía50

En los seguros de manejo y de cumplimiento, se acostumbra exigir al asegurado que

suscriba un pagaré en blanco, con instrucciones de diligenciamiento, en caso de que

ocurra el siniestro y la compañía aseguradora deba pagar la indemnización.

50 PÁGINA WEB. MAPFRE. www.mapfre.com

Tal pagaré se llama pagaré de garantía o contragrantía y permite a la compañía

aseguradora recuperar la suma indemnizada, mediante un título valor que en caso de

no pago, es exigible mediante la vía ejecutiva.

Sin embargo, esta práctica ha sido cuestionada por cuanto el (recobro) en este caso se

da a expensas del mismo asegurado. Además, es una forma un tanto abusiva en la

medida en que la compañía aseguradora, por asumir el riesgo del manejo de unos

dineros o el incumplimiento de un contrato, le ha cobrado una prima al tomador o

asegurado y luego en caso de siniestro, se dirige a él mismo para obtener resarcimiento

de la indemnización, que era precisamente la prestación a la cual se había obligado la

compañía en el contrato de seguro.

A esto las compañías aseguradoras han argumentado que la contragarantía sirve para

prevenir el siniestro y busca comprometer al empleado de manejo o al contratista

asegurado en el adecuado cumplimiento de sus obligaciones, de manera tal que si las

incumple, le va corresponder pagar el monto de la indemnización, cuando la compañía

le haga exigible el pagaré.

De todas maneras, la práctica es incomoda y anticomercial, de forma que las

compañías han decidido exigir la contragarantía solo a partir de determinada cuantía

importante.

Se considera que esta costumbre comercial que han desarrollado los aseguradores, es

abusiva y desvirtua la naturaleza del contrato de seguro.

CAPITULO II2. LA CORRECCIÓN MONETARIA

2.1 Definición

Definir corrección monetaria tiene implicaciones económicas con repercusiones

jurídicas. Algunas definiciones que orientan y aclaran el concepto son:

“Desde el punto de vista económico, corrección monetaria es un procedimiento

automático de los valores nominales que se usa para minimizar los costos sociales y

económicos de la inflación”51.

“La corrección monetaria hace referencia a las propuestas para establecer un nexo

entre la cantidad de moneda que se entregará, conforme con un contrato, y las

variaciones en algún índice de precios específico”52.

Fernando Castellanos53, caracteriza la corrección monetaria como un sistema de ajuste

de los valores monetarios que supone automaticidad, referencia a un índice de precios

y preexistencia del régimen.

51 ARRANZ, Juan M. y RIVAS, Carlos G. "Inflación, indización e intermediación". Revista MonetariaCEMLA, Volumen lX , Número 3 Julio - Septiembre 1986, p. 224.52 JAI-HOON,Yang. " Pro y contra de la corrección monetaria: un proyecto en perspectiva". Federal ReserveBank of Saint Louis Review.Volumen LVI, número 10, 1974.p.174.53 CASTELLANOS, Fernando. “La indexación de las deudas fiscales” Revista La Información. No. 559, 1976.

El Banco de la República, la máxima autoridad cambiaria y crediticia del país, define la

corrección monetaria como “la tasa que se utiliza para actualizar el valor de la unidad

de poder adquisitivo constante (UPAC). A esa tasa se redefine el valor de las deudas

o los ahorros denominados en UPAC. Se calcula como un porcentaje de la DTF”54.

La Superintendencia Bancaria, en concepto 96042357-3 de enero 24 de 1997, la

definió como “el mecanismo utilizado en el sistema colombiano de ahorro y vivienda

para reajustar el valor del dinero con el propósito de restituirle, en todo o en parte, el

poder adquisitivo que pierde día tras día como consecuencia, especialmente, del

incremento de los precios de los bienes y servicios”55.

Con base en estas definiciones, puede afirmarse que la corrección monetaria es un

fenómeno fundamentalmente económico con trascendencia al campo jurídico, en

virtud del cual se busca contrarrestar los efectos de la depreciación de la moneda,

generada por el proceso inflacionario que ataca a las economías del mundo.

Desde el punto de vista jurídico, es una ficción legal por medio de la cual las

obligaciones, surgidas en un marco de economía inflacionaria, deben ser recalculadas

por haber transcurrido un lapso entre su nacimiento y su efectivo pago.

54 En Temas del Emisor, Banco de la República Número 5, abril de 1999.55 ZARRUK GÓMEZ, Carlos Alberto. En Doctrina y Conceptos Financieros 1994-1998. Concepto 96042357-3de enero 24 de 1997”.

2.2 EXPLICACIÓN DEL FENÓMENO

Ese problema que pretende solucionar la corrección monetaria llamado inflación, que

también es del orden económico, ha sido definido por varios autores: Entre ellos se

destacan los siguientes:

El jurista francés, Henri Capitant, por ejemplo, habla de “emisión sobreabundante de

papel moneda efectuada para cubrir las necesidades financieras del Estado, debido al

curso forzoso de la moneda que crea una desproporción entre la oferta de la moneda y

las necesidades”56.

Fernando Fueyo Laneri, expresa que “es la abundancia general de dinero en

circulación, que tiene por efecto sustancial un continuo y apreciable aumento de los

precios”57.

Lilian Gurfinkel de Wendy sostiene que la inflación “desde el punto de vista

económico consiste en la superabundancia de moneda y de crédito en relación con los

bienes existentes (aumento de circulante y elevación correlativa de precios). (....)

Desde el punto de vista jurídico hay inflación a partir del instante en que la cobertura

metálica de la moneda cae por debajo del porcentaje legal o estatutario que debe tener

el banco central o instituto emisor de billetes bajo la garantía de su encaje metálico”58.

56 HENRI CAPITANT. “Vocabulario jurídico”. En: FUEYO LANERI, Fernando. Corrección monetaria y pagolegal. Editorial Temis, Bogotá, 1978. p. 7.57 FUEYO LANERI, Fernando. Corrección monetaria y pago legal. Editorial Temis, Bogotá. 1978. p. 858 GURFINKEL DE WENDY, Lilian. Depreciación monetaria. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1977. p. 6.

En síntesis, manifiesta el autor Luis Fernando Uribe Restrepo “la inflación es un alza

constante en los precios de los bienes y servicios de una comunidad que repercute en

la disminución del poder adquisitivo de la moneda. Las causas de este suceso pueden

ser tres: depreciación, desvalorización y devaluación. La depreciación es el hecho

económico que implica la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como

consecuencia del proceso inflacionario, al paso que la desvalorización es el resultado

de una decisión del legislador por la cual se atribuye a la moneda un menor valor en

relación con el valor nominal atribuido. Finalmente, la devaluación corresponde a una

decisión legal mediante la cual se reconoce el menor valor de la moneda nacional

frente a una moneda extranjera, generando una modificación de la tasa de cambio”59.

La inflación tiene una incidencia social y política, de allí que se afirme que exista

trascendencia en lo jurídico, pues cuando este fenómeno domina la economía de una

comunidad, como lo anota Luis Fernando Uribe Restrepo60, solo unos pocos se

benefician del hecho, debido al eventual enriquecimiento, en tanto otros sufren el

empobrecimiento de sus ingresos frente al valor real, el ahorro se ve desestimulado,

generando mayor consumo, ya que la gente prefiere invertir ahora en bienes que más

adelante por la pérdida de poder adquisitivo de la moneda no podrán conseguir. Todo

lo anterior afecta las relaciones entre los miembros de una comunidad, esos vínculos

que se enmarcan en un orden jurídico que debe buscar una respuesta ante el

59 URIBE RESTREPO, Luis Fernando. Las obligaciones pecuniarias frente a la inflación. Editorial Temis.Bogotá. 1984. p. 3.60 Ibid. p. 8

desequilibrio provocado por el evento económico. En este sentido, Eduardo

Zannoni61 resalta que en relación con el problema de la depreciación monetaria y la

inflación, y su incidencia en las obligaciones de dinero, se ha mostrado un gran

aumento de requerimientos, ante los tribunales, derivados del envilecimiento de la

moneda y la alta tasa inflacionaria, lo que ha llevado a afirmar por parte de estos que

“la actualización del valor de las obligaciones dinerarias no las hace, en estas

circunstancias más onerosas que en su origen sino que se limita a mantener el valor

económico real de la moneda frente a su progresivo envilecimiento”62.

2.3 BREVE HISTORIA DEL ORIGEN DE LA CORRECCIÓN MONETARIA

EN LAS OBLIGACIONES DINERARIAS

El origen de la figura está ligado al de la depreciación, que si bien es cierto no es un

fenómeno nuevo, su mayor impacto ha sido en este siglo XX. Los tratadistas de temas

jurídicos han dividido la evolución histórica de este fenómeno en tres teorías, que

explican la apreciación de la extensión de la obligación monetaria: “Metalismo,

nominalismo y valorismo (...) Según la primera, una unidad de moneda es equivalente

a una cierta cantidad de metal estándar con el que es acuñada o funciona como

cobertura monetaria; por tanto, para que este sistema pueda aplicarse es indispensable

que la moneda esté recubierta por metales preciosos, especialmente oro (...) El

principio metalista prevaleció durante la edad media y su base teórica proviene de los

61 ZANNONI, Eduardo. Revaluación de obligaciones dinerarias. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1977. p. 5.62 Ibíd.

posglosadores, quienes distinguían entre el valor intrínseco y el valor de cambio de la

moneda . Con frecuencia, la moneda era pesada en el momento de efectuarse el pago,

de forma que el deudor restituía el valor intrínseco de la moneda aun cuando esto no

estuviera previsto en el contrato (...) Después de la primera guerra mundial, los países

abandonaron el patrón oro por lo que la teoría dejo de ser adecuada para resolver los

problemas jurídicos modernos”63. En respuesta a lo anterior surgió el principio

nominalista, mediante el cual “una unidad monetaria es siempre igual a sí misma; una

libra es igual a una libra, un dólar es siempre igual a un dólar, etcétera, sin tener en

cuenta ningún cambio externo en el valor de la moneda, principalmente su cotización

en relación con otras monedas, sólo las modificaciones que pueda tener en su ámbito

interno”64. De acuerdo con este principio, aplicado al derecho de las obligaciones,

cuando se pacta desde el inicio la obligación, el valor real o poder adquisitivo de la

moneda no importa, ya que pagando la suma nominal acordada se cumple la

obligación contraída.

En Alemania, con ocasión de la primera guerra mundial, el rublo sufrió una

considerable desvalorización luego de la revolución bolchevique, lo que llevó a una

hiperinflación que no pudo ser controlada por las autoridades económicas del país, la

situación y los postulados del principio nominalista resultaron incompatibles,

iniciándose una corriente a favor del valorismo, concepto que comenzó en el siglo

XlX, y que sostiene “que la extensión de la obligación dineraria está determinada por

63 GURFINKEL DE WENDY, Lilian, Ob. cit. p 25.64 HIRSCHBERG Eliyahu. El principio nominalista. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1976. p.35.

el valor adquisitivo de las unidades monetarias. Hirschberg, al respecto comenta: “El

particular que celebra un contrato por el cual la contraparte se obliga a pagar una

suma de dinero, no está interesado en el formal cumplimiento de la obligación del

contratante (en la suma de dinero debida), sino en el cumplimiento sustancial de ella,

especialmente en la obtención del valor económico del dinero” 65.

En Colombia, como en los demás países de Latinoamérica, según el tratadista

Guillermo Ospina Fernández al momento de la adopción del Código Civil regía el

sistema de libre cambio monetario y así los particulares podían estipular sus

obligaciones de dinero en cualquier clase de moneda, entendiendo por aquellas “las

que tienen por objeto la dación o entrega de una suma de dinero, como la que tiene el

comprador de pagarle el precio al vendedor y la que tiene el mutuario o el depositario

de restituir los dineros prestados o depositados66”. La norma legal que rige desde ese

entonces es el artículo 2224 del Código Civil (Contrato de mutuo), en el cual se

establece que en el contrato cuya obligación es de dinero sólo se debe la suma indicada

allí, salvo convención en contrario. Este artículo del Código Civil es la proyección al

derecho privado de la tesis nominalista.

Como lo explica Mario Gamboa Selpulveda, en el país no existen otras normas que

reglamenten el problema, salvo las que se refieren a la creación de la moneda, al curso

forzoso o su convertibilidad y lo relativo a obligaciones pactadas en moneda

65 Ibidem p 35.66 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob cit. p. 276.

extranjera67. El antiguo Código de Comercio (Ley 57 de 1887) reglamentó en sus

artículos 202 y 203, que en relación a los contratos celebrados en país extranjero, pero

también a los contratos celebrados en el territorio nacional, cuando se estipulaba que

la entrega del pago debía hacerse en medidas o en monedas extranjeras, éstas se

reducirían a monedas nacionales al tiempo de su cumplimiento. El código permitía la

libre estipulación en moneda extranjera en asuntos de comercio, lo que no contradecía

el principio nominalista tratándose de operaciones comerciales con efectos

internacionales. Luego se permitió la libertad de circulación y negociación de las

monedas nacionales y extranjeras y obligación de pago en la moneda estipulada, o en

moneda nacional equivalente, cuyo monto se determinaría en el momento del pago

según la relación que existiera entre las dos monedas. Esta situación continuó hasta la

década del treinta, en la cual ya existía el Banco de la República al que se le otorgó el

privilegio exclusivo de emisión, pero sin que los billetes tuvieran el carácter de curso

forzoso, pues eran convertibles en oro físico a su presentación.

El Decreto 1683 de 1931 prohibió temporalmente el comercio del oro, y todas las

reservas metálicas de los bancos pasaron al Banco de la República, todo ello debido a

los efectos dramáticos de la depresión de la década del treinta. Una disposición tan

drástica les cerraba el paso a los nacionales para que se volviera a otorgar el crédito en

moneda extranjera y así se expidió la Ley 6 de 1936, que consagró la posibilidad de

que cuando realmente se hubieran prestado monedas extranjeras, con registro en el

67 GAMBOA. SEPÚLVEDA, Mario. “Soluciones jurisprudenciales a los efectos civiles de la inflación”. RevistaColegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. No. 525 1984.

control de cambios, se podía cubrir la obligación bien en la divisa correspondiente o en

moneda nacional y al tipo de cambio del día del pago. Posteriormente, el Decreto 107

de 1957 restringió el mercado libre de divisas extranjeras, y se llegó a discutir si el

pago de obligaciones contraídas en moneda extranjera debería hacerse al tipo de

cambio vigente al momento de contraerse la obligación o si debía realizarse según el

cambio que rigiera en el momento de hacerse el pago, situación ratificada

posteriormente por la Ley 1ª de 1959. Finalmente, el Decreto 444 de 1957 abolió el

régimen de libre cambio y le otorgó al Banco de la República el monopolio del

comercio del oro.

El Gobierno Nacional, haciendo uso de las atribuciones que le concedía el numeral 14

del artículo 120 de la Constitución de 1886, creó, mediante el Decreto 677 de 1972, el

sistema de ahorro orientado sobre el principio de unidades de valor constante. Sin

entrar en un mayor análisis, este sistema consiste en que la cantidad prestada no debe

sufrir cambio o mengua en su capacidad adquisitiva durante todo el tiempo en que

permanezca invertida; por tanto, a esas sumas se les debe efectuar corrección

monetaria. El reajuste que utilizará esta corrección debe hacerse teniendo en cuenta

los índices de precios elaborados por el DANE.

Actualmente, la moneda de curso forzoso es el billete emitido por el Banco de la

República; el comercio del oro está prohibido a los particulares y restringido al banco;

la reglamentación legal que debe aplicárseles a las obligaciones dinerarias es la del

Código de Comercio en su artículo 874, el cual determina que las cantidades

estipuladas en los negocios jurídicos serán en moneda legal colombiana.

2.4 LA CORRECCIÓN MONETARIA Y TÉRMINOS AFINES

La corrección monetaria, corrección de valores por depreciación monetaria o

indización son denominaciones económicas alternativas que se dan según se aplique o

no un índice como factor de ajuste68.

Si se alude a la corrección monetaria se entiende como aquella respuesta de las

economías a la inflación. De otro lado, se tiene la indización, de donde proviene la

indexación, término jurídico que alude al parámetro de actualización, es decir un

índice, para ajustar las sumas de dinero69, es la posibilidad que se tiene en el ámbito del

derecho de actualizar o valorizar el monto de una obligación de esta categoría,

siempre que entre el día en que se contrajo la acreencia y el día de su pago se vea

afectada por la depreciación monetaria . Es, como lo sostiene Guillermo Martínez

Rave70, “la respuesta del derecho a la inflación”.

Otro término al cual se le asimila la figura de estudio es la revaluación, que desde el

punto de vista jurídico se remonta a la tesis jurídica valorista en la que parte del

supuesto de distinción entre obligaciones de dinero y de valor, que fue un recurso al

68 ARRANZ, Juan M. y RIVAS, Carlos G. Ob Cit. p. 224.69 ZANNONI, Eduardo. Ob. cit. pp. 62 y 63.70 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. Séptima edición,Biblioteca Jurídica Dike. Medellin. 1993 p. 555.

que la jurisprudencia acudió con el fin de evadir la rigidez del principio nominalista

que no contribuía en nada en épocas de notoria depreciación monetaria y por el cual se

corregían las inclemencias sufridas por este hecho en las obligaciones. En países como

Argentina también se presenta la denominada revaluación judicial, que es aquella

indexación no determinada legalmente sino que se presenta por la aplicación de la ley

por parte de los jueces.

En Colombia, toda esta temática no había tenido mayor preocupación debido al ya

mencionado criterio nominalista de los juzgadores que no les permitía pensar siquiera

en la actualización de las sumas, puesto que no se pensó que el fenómeno económico

denominado inflación pudiera influir en la órbita del derecho, dado que era poco el

cambio que, en el pasado, se presentaba entre el valor de la obligación originalmente

pactada o el daño y el que se presentaba en el momento de su real pago, cosa que en la

actualidad tiene una relevancia mayor.

2.5 LA CORRECCIÓN MONETARIA Y LA CONTRATACIÓN ESTATAL

En el sistema jurídico colombiano a la luz de la Ley 80 de 1993, Estatuto de

Contratación Estatal, se establece en el artículo 4 numeral 8, en relación con los

derechos y deberes de las entidades estatales, lo siguiente:

“Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades

estatales:

Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y

ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras

existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado

licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para

ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los

procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los

supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse

pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés

legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

De otro lado, el artículo 27 de la misma ley señala:

“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre

derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar,

según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no

imputables por quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo

posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre

cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de

costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a

las disponibilidades de la apropiación que trata el numeral 14 del artículo 25.

En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que

aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la

misma o en la siguiente vigencia de que se trate”71.

El artículo 5 de la misma ley se refiere a la ecuación económica del contrato de la

siguiente forma:

“Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 de esta ley, los

contratistas:

4. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que

el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia

del contrato.

En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les

restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a punto de no

pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a

los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad

71 LEY 80 DE 1993. ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.Derecho Vigente. Bogotá. 1998.

estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento

del nacimiento del contrato”.

El anterior artículo se encuentra en concordancia con el artículo 50, de la misma

normatividad, que rige la responsabilidad de las entidades estatales y establece:

“... responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos

que les sean imputables y les causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos

deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la

misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”.

La premisa del artículo 5 numeral 1 de la Ley 80 exige que la remuneración del

contratista debe ser oportuna, pero a la vez conservar su valor intrínseco, que se

enmarca en lo que la ley denomina el equilibrio contractual.

Según la doctrina se entiende por equilibrio contractual “la decisión legal de que en un

contrato se mantenga la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones que

surgen en el momento de proponer o de contratar entre las partes.

Así, si al momento de ofrecer un bien o un servicio, ese bien o servicio tenía un valor,

pero al momento de cumplir el contrato, el valor ha cambiado, ha subido, por motivos

ajenos a la voluntad del contratista, éste tiene derecho a que se le reconozcan los

reajustes o por el nuevo valor para que así se conserve el equilibrio del contrato, o

como dice la ley para que se conserve la ecuación contractual”72.

Lo anterior es una norma de justicia, puesto que en el evento de darse cambios en el

contrato por cualquier factor no imputable a ellos, que corresponden al orden

económico o monetario, es posible revisar el contrato, modificarlo y ajustarlo a las

nuevas circunstancias que no habían sido previstas.

Por tanto, cuando se produce un hecho que desequilibre el contrato se permite la

aplicación de mecanismos a fin de buscar justicia e igualdad para arreglar el problema.

Colombia, al igual que la mayoría de países latinoamericanos, tiene un problema

permanente y muy serio: la inflación, una condición que hace que el contratista esté

sometido a eventos que día tras día hacen más gravosa su situación. Por tanto, es

necesario aceptar que los contratos sean ajustados periódicamente de acuerdo con las

variaciones económicas, principalmente cuando el contrato va a ejecutarse durante un

período largo.

Los mencionados cambios para ajustar el contrato deben pactarse expresamente en el

mismo, y para su reconocimiento es de mucho uso, pactarlos mediante la aplicación de

fórmulas matemáticas, para así eliminar criterios subjetivos. Las fórmulas más

utilizadas son las propuestas por la Cámara Colombiana de Construcción, Camacol, o

las del Ministerio de Obras Públicas, las cuales suelen utilizar índices junto con

72 FRANCO GUTIÉRREZ, Omar. La contratación administrativa. Ediciones Abogados. Bogotá. 1995. p. 383.

formulas para lograr la actualización de las sumas, lo que sin duda es un verdadero

avance y una buena demostración del principio de equidad.

Como puede verse, legalmente se encuentra consagrado el reajuste monetario en

cuanto a contratos estatales se refiere y el reajuste de las sumas debidas, y los intereses

de mora que se generen como consecuencia del desequilibrio de la ecuación

contractual o reajuste de precios en la ejecución del contrato estatal, según lo ha

sostenido la jurisprudencia, deberán sujetarse a lo previsto en el numeral 8 del artículo

4 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto reglamentario 679 de 1994, cuyo tenor se

transcribe a continuación:

“1. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4,

numeral 8 de la Ley 80 de 1993 se aplicará a la suma debida por cada año de

mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1 de enero y el

31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un

año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en

proporción a los días transcurridos”.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, se refiere al tema entre

otras en las siguientes sentencias: Expedientes 12147 del 26 de septiembre de 1996,

11632 de octubre 24 de 1996, 9964 de diciembre 12 de 1996, 10888 y 13782 de

octubre 9 de 1997, 13064 de octubre 22 de 1997, 11912 de octubre 5 de 1998, 9318

de marzo 27 de 1998 y 11101 de 9 de marzo de 1998.

A continuación se hace una síntesis de la sentencia del 6 de agosto de 1998,

expediente 10496, cuyo ponente fue el doctor Ricardo Hoyos Duque:

En esta se expone que el reconocimiento de ajustes o la revisión de los precios del

contrato son un imperativo legal para lograr la ecuación financiera del mismo, cuando

se presenten alteraciones en sus bases por circunstancias que no le sean imputables al

contratista, con independencia de que las partes las hubieran pactado o no. Es

necesario, que se demuestre la incidencia de los costos en los precios del contrato para

que sea procedente el reajuste y que dicha revisión se solicite durante la ejecución del

contrato o a más tardar en la etapa de liquidación, pues el precio como elemento

económico fundamental del contrato y el derecho del contratista al respecto del

equilibrio financiero tienen su temporalidad. En efecto, los términos consignados en el

acta de liquidación de un contrato tienen carácter definitivo, a menos que se acrediten

vicios en el consentimiento73.

El reajuste monetario se aplica entonces, en la contratación estatal teniendo en cuenta

el índice de precios al consumidor, según lo reconocen las leyes y la jurisprudencia.

2.6 LA CORRECIÓN MONETARIA Y OTRAS VARIABLES ECONÓMICAS.

Se estudian ahora las distintas variables que junto con la corrección monetaria se han

tenido en cuenta para combatir el fenómeno de la depreciación de la moneda.

73 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia Expediente 10496 del 6 de agosto de 1998 Magistradoponente: Ricardo Hoyos Duque

2.6.1 Los intereses

Según Carlos Alberto Zarruk Gómez74, el interés es “una cantidad adicional obtenida

como resultado de la inversión de una determinada suma de dinero durante un período

cualquiera. Es la suma pagada por quien recibe una cantidad de dinero en calidad de

depositario o prestatario a la persona que ha renunciado a la utilización de la misma”.

Desde la óptica del legislador se le reconoce al dinero su rentabilidad o aptitud para

producir intereses, que son los frutos civiles del dinero (artículo 717 del Código Civil),

y adicionalmente una serie de finalidades que son:

“Sancionar el incumplimiento de las obligaciones a dinero, el de prefijar el monto de

los intereses a falta de estipulación convencional y de otro lado siguiendo una tradición

legislativa inspirada en el propósito de combatir la usura, a mantener las estipulaciones

al respecto dentro de límites que se consideran razonables y justos” 75.

2.6.1.1 Clases de intereses

Según el Código Civil, existen tres clases:

a. Los convencionales, que son los que las partes estipulan contractualmente.

74 ZARRUK GÓMEZ, Carlos Alberto. La corrección monetaria y el crédito en Upac. Multigraficas Limitada.Bogotá. 1986. p. 13.75 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. p. 277.

b. Los corrientes, que son los que usualmente se cobran en el mercado; su monto los

certifica el Código de Procedimiento Civil en su artículo 191 a través de certificación

de la Superintendencia Bancaria.

c. Legales, que los fija la ley en el artículo 1617 del Código Civil en el 6% anual.

Este interés legal rige en los asuntos civiles, a falta de estipulación convencional

(artículo 2232 del Código Civil) o de expresa autorización del interés corriente, en la

mora de las obligaciones de dinero, en las prestaciones mutuas y en general en la

indemnización del lucro cesante.

Por otro lado, los intereses que debe pagar el deudor antes de estar obligado al

cumplimiento de la obligación principal reciben el nombre de remuneratorios, que

corresponden a frutos civiles del dinero pero carecen de carácter indemnizatorio. En

materia civil, el interés remuneratorio equivale al legal.

Si se han pactado intereses convencionales, éstos no pueden exceder en la mitad al

interés corriente que rija en el momento del contrato o pacto de obligación; si este

excede ese monto, se reducirá al corriente (artículo 2231 del Código Civil).

En materia mercantil, el Código de Comercio equiparaba el interés legal comercial

con el bancario corriente (artículos 883 y 884) sin embargo, el artículo 883 fue

derogado por la Ley 45 de 1990 y el 884 reformado por la Ley 510 de 1999.

El tenor del artículo 884 del Código de Comercio era el siguiente:

“ Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un

capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será del bancario

corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será del doble

y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos

los intereses.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la

Superintendencia Bancaria”.

En este punto, la Ley 510 de 1999 llamada de la reforma financiera en su artículo

111 modificó este artículo y quedó así:

“Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital,

sin que se especifique por convenio el interés, éste será del bancario

corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será

equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto

sobrepase cualquiera de estos montos, el acreedor perderá todos los

intereses, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de

1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la

Superintendencia Bancaria”.

Según la redacción actual del artículo y siguiendo al tratadista Ospina Fernández76, en

aquél no se hace referencia a los intereses convencionales pactados por las partes, que

tienen también un límite como en el Código Civil, de modo que en caso que exceda el

monto de los intereses convencionales éstos deben reducirse al monto del bancario

corriente que rija en ese momento.

Entonces, el artículo 884 se refiere al interés remuneratorio legal que equivale al

bancario corriente fijado por la Superintendencia Bancaria; si el acreedor sobrepasa

ese límite perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios

o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual y en este caso el deudor puede

pedir inmediatamente la devolución de las sumas que haya cancelado por la suma de

los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción. Lo

anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. Es decir,

el interés bancario corriente es el límite legal en materia mercantil.

Los causados desde el momento en que el deudor está obligado a cumplir la obligación

principal reciben el nombre de moratorios, y están consagrados en el artículo 1617 del

Código Civil, así:

“Si la obligación es de pagar una suma de dinero la indemnización de perjuicios

por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

76 Ibíd. pp. 283–284.

(1) se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés

superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso

contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que

autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

El interés legal se fija en seis por ciento anual;

(2) el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra

intereses; basta con el hecho del retardo;

(3) los intereses atrasados no producen interés;

(4) la regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones

periódicas”

De acuerdo con el texto legal, el interés legal sólo entra a operar para los efectos de la

indemnización de perjuicios por la mora en el pago de estas obligaciones, cuando las

partes no han fijado un interés convencional moratorio o uno remuneratorio superior

al legal y, además, la ley no haya autorizado para el caso el cobro de intereses

corrientes. “El orden de prelación en el pago de los intereses moratorios establecidos

por el citado artículo 1617 es a saber, el interés moratorio convencional, el interés

remuneratorio convencional superior al legal, el interés corriente especialmente

autorizado y, en último término, el interés legal”77.

77 Ibíd. p. 130.

En el artículo 884 del Código de Comercio modificado por la Ley 510 de 1999 el

régimen de intereses remuneratorios será:

Si las partes no los han pactado serán equivalentes a una y media veces el bancario

corriente, y si pasa ese monto el acreedor perderá todos los intereses.

Si las partes han pactado el interés moratorio de todas formas éste no puede exceder

una y media veces el bancario corriente, ya que la ley fijó ese tope y además se debe

tener en cuenta el límite del delito de usura.

Sobre los intereses existen varias restricciones en cuanto a su aplicación, a las cuales

no se referiere este trabajo; su mención pretende sólo distinguirla con la figura eje de

este capítulo: corrección monetaria.

2.6.1.2 La tasa de interés

Según el Banco de la República “la tasa de interés es el precio del dinero en el

mercado financiero. Al igual que el precio de cualquier producto, cuando hay más

dinero la tasa baja y cuando hay escasez sube.

Cuando la tasa de interés sube, los demandantes desean comprar menos, es decir,

solicitan menos recursos en préstamo a los intermediarios financieros, mientras que los

oferentes buscan colocar más recursos (en cuentas de ahorros, CDT, etc.). Lo

contrario sucede cuando baja la tasa: los demandantes del mercado financiero solicitan

más crédito y los oferentes retiran sus ahorros.

Existen dos tipos de tasa de interés: La tasa pasiva o de captación, que pagan los

intermediarios financieros a los oferentes de recursos por el dinero captado; la tasa

activa o de colocación, que reciben los intermediarios financieros de los demandantes

por los préstamos otorgados. Esta última siempre es mayor porque la diferencia con

la tasa de captación es la que le permite al intermediario financiero cubrir los costos

administrativos dejando además una utilidad. La diferencia entre la tasa activa y la

pasiva se llama margen de intermediación” 78.

En síntesis, la tasa de interés es un instrumento necesario para medir el resultado de

una inversión con el propósito de invertir en la mejor de ellas.

2.6.1.3 La corrección monetaria y los intereses

Según lo anotado sobre el interés, sus clases y la tasa del mismo, este concepto se

refiere a la remuneración que recibe la persona por el sacrificio de no utilizar el dinero

del que dispone, bien sea porque lo da en mutuo o lo invierte, esto si se habla de

interés remuneratorio, pues si es moratorio significa un castigo o sanción que

legalmente se impone al deudor cuando no cumple la obligación inicialmente pactada;

es decir, genera una indemnización a favor del acreedor. El concepto es diferente del

de corrección monetaria, pues ésta representa la respuesta económica a la pérdida de

valor del dinero ante la presión del fenómeno inflacionario, obteniéndose en

consecuencia la recuperación del poder adquisitivo de la moneda en el tiempo.

78 Temas del Emisor. No. 5. Banco de la República, Abril de 1999.

En el campo de la responsabilidad civil, los intereses cumplen una función de daño

emergente mientras que el monto debido es a título de lucro cesante, es decir, como lo

señala López Santamaría: “Es latente la cuestión de la corrección monetaria del capital

y la posibilidad de acumular al capital reajustado los intereses de dicho capital79”.

Dado el incumplimiento de obligaciones pecuniarias, la doctrina ha llegado a la

conclusión de que, además de los intereses moratorios que consagra la ley que, como

ya se explicó, son a título de indemnización principal, puede pedirse como

complementaria a ésta el reajuste del capital debido, para así evitar las consecuencias

de la depreciación monetaria sobre éste. Por tanto, la solicitud de intereses y la

solicitud del capital son plenamente compatibles y acumulables.

Se puede pensar que los intereses convencionales suplen la pérdida del menor valor del

capital por recibir, pero éstos están limitados por ley y por ello en ciertos casos no se

alcanza a recuperar la pérdida del poder adquisitivo que sufre el capital80.

Con el interés, o más específicamente con la tasa de interés se mide el dinero; ese

porcentaje determinado en un tiempo dado es el precio del dinero en ese momento. En

cambio, la corrección monetaria no mide ni le pone un precio al dinero sino que

analiza y contrarresta el hecho de que ese dinero pierda su valor.

2.6.2 La DTF

79 LÓPEZ SANTAMARÍA, Jorge. Obligaciones y contratos frente a la inflación. Editorial Jurídica de Chile.Santiago de Chile. 1978. p. 138.

Esta tasa de interés está definida como “el promedio ponderado de las tasas de interés

efectivas de captación a noventa (90) días (las tasas de los certificados de depósito a

término a 90 días) de los establecimientos bancarios, corporaciones financieras,

compañías de financiamiento comercial y corporaciones de ahorro y vivienda. Esta

tasa es calculada semanalmente por el Banco de la República81”.

En otras palabras y según el Consejo de Estado en sentencia de radicación 928082, “es

una tasa de interés comercial”; por tanto, es simplemente una medida de valor de los

intereses comerciales.

2.6.2.1 La corrección monetaria y la DTF

La DTF es un indicador económico que refleja una clase de tasa de interés que se usa

para calcular el promedio de los depósitos a término; en sí misma no es una medida

encaminada a proteger el envilecimiento de la moneda, sino una medida para el cálculo

de la corrección monetaria en Colombia.

2.6.3 El sistema UPAC

La unidad de poder adquisitivo constante “es una unidad de cuenta o de medida, a

través de la cual se aplica la corrección monetaria a las operaciones de las

80 URIBE RESTREPO, Luis Fernando. Ob. cit. p.153.81 Temas del Emisor. No. 5. Abril de 1999. p.1.82 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia Radiación 9280 del 21 de mayo de 1999. Magitrado ponente: DanielManrique Guzmán. p. 27.

corporaciones de ahorro y vivienda y con base en la cual estas entidades deben llevar

todas las cuentas y registros de sus operaciones reducidos a moneda legal”83.

Esta unidad tiene constantes variaciones, pues se ve afectada por el índice de precios

al consumidor; su valor cambia diariamente siguiendo las fluctuaciones del poder

adquisitivo de la moneda en el mercado interno.

2.6.3.1 Breve reseña histórica de la UPAC

Es un mecanismo de corrección monetaria de origen legal que en nuestro país se

remonta a la reforma constitucional de 1968, que en su artículo 120 numeral 14 le

concedió al Presidente de la República la posibilidad de intervenir en el ahorro

privado, y con base en esta facultad se expidieron una serie decretos entre los que se

encuentran el 677, 678 y 1229 de 1972, por medio de los cuales se crean las

corporaciones de ahorro y vivienda que estaban orientadas a promover el ahorro

privado y canalizarlo hacía la industria de la construcción, con sujeción al sistema de

valor constante, desarrollándose de esta forma los objetivos dispuestos en el Plan de

Desarrollo denominado “Plan de las cuatro estrategias” del gobierno de Misael

Pastrana (1970-1974). La base de este sistema es la unidad de poder adquisitivo

constante (UPAC), cuyo valor oscilaría conforme con las variaciones experimentadas

por el índice nacional de precios al consumidor elaborado por el DANE. Con ello se

quiso que los ahorradores recibieran protección de la inflación y de otro lado que los

83 ZARRUK GÓMEZ, Carlos Alberto. Ob. cit. p. 34.

prestatarios o usuarios del crédito reintegran una suma equivalente al valor del

inmueble adquirido.

Este sistema recibió fuertes críticas, incluso los decretos que llevaron a su creación

fueron demandados ante el Consejo de Estado, corporación que posteriormente

declaro su legalidad, afirmando que esos decretos tenían fuerza legislativa y en

consecuencia podían modificar otros preceptos legales.

2.6.3.2 Incentivos de la UPAC

La suma recibida por el ahorrador estaba exenta de impuestos y la suma pagada por el

prestatario por el mismo concepto era deducible de su renta bruta, puesto que se basa

en el principio de que la corrección monetaria no constituye enriquecimiento. Sin

embargo, con posterioridad se declaró que lo recibido por este concepto se calificaba

como ganancia ocasional (Decreto 2053 de 1974)84.

Por el Decreto 1728 de 1974 se estableció un tope máximo a la corrección monetaria

2.6.3.3 Características de la UPAC

El ajuste es diario.

El ajuste está basado en la variación de los precios al consumidor.

El incremento es limitado.

84 URIBE RESTREPO, Luis Fernando. Ob. cit. p. 107.

No constituye renta.

2.6.3.4 La corrección monetaria y la UPAC

Como lo sostiene el Banco de la República, la corrección monetaria “es la tasa que se

utiliza para actualizar el valor de la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC. A

esa tasa se redefine el valor de las deudas o los ahorros denominados en UPAC. Se

calcula como un porcentaje de la DTF”85.

La UPAC es un mecanismo de corrección monetaria de origen legal que en Colombia

es el que mayor trascendencia e impacto en la vida económica del país ha generado.

En Colombia, la corrección monetaria recibe su mayor desarrollo a través de esta

figura, siendo una aplicación parcial, puesto que se centró en el sector de la

construcción y ahorro de acuerdo con el momento histórico económico que vivía el

país y se constituyó en la principal herramienta para contrarrestar los efectos nocivos

de la inflación. Los préstamos de ahorro y vivienda, como se ha explicado, se ligan al

sistema UPAC en la financiación de vivienda a largo plazo; sin embargo, debe tenerse

en cuenta que con la Ley 510 de 1999 se faculta al Gobierno Nacional para regular

este régimen y ligarlo al índice de precios al consumidor.

2.6.4 El IPC

85 Temas del Emisor. No. 5. Abril de 1999. p. 1.

El índice de precios al consumidor, IPC, “es un indicador de la inflación al cual se hace

referencia cuando se trata de establecer el quantum de una corrección monetaria”86.

Este índice es representativo de las canastas de consumo de los hogares; en Colombia

es elaborado por el DANE.

2.6.4.1 Cálculo del IPC

Se calcula con base en encuestas realizadas en distintas ciudades del país entre

personas clasificadas en dos grupos de ingresos: el primer grupo se compone de

hogares de ingresos medios y el segundo de los de ingresos bajos. Su canasta familiar

comprende cuatro aspectos: (1) los alimentos sin procesar que provienen de la

producción agrícola o pecuaria; (2) la vivienda, que incluye básicamente pagos de

arriendo, gasto típico en las familias de clase media y baja; (3) el vestuario, que

involucra bienes manufacturados, incluidos los alimentos procesados y los demás

productos industriales representativos del consumo popular y medio; (4) el último

grupo representa una variedad de servicios personales y públicos para atender las

necesidades de educación, salud, transporte, mantenimiento del hogar, etcétera87.

El criterio real para incluir los artículos de la canasta familiar corresponde a lo que

efectivamente se consume y no a lo que podría ser teórica o idealmente ese consumo.

La composición varía por la diversidad de ciudades a la cual atiende la medida. El

índice nacional se obtiene mediante la consolidación de los distintos índices con


ponderaciones asignadas a cada ciudad de acuerdo con su importancia con la vida

económica y social.

2.6.4.2 La corrección monetaria y el IPC

El IPC en Colombia se encuentra muy ligado a la corrección monetaria, pues el

mecanismo más utilizado, la UPAC, realiza su medición a través de este indicador

económico. Es un índice que está destinado a calcular y compensar la desvalorización

monetaria.

Como lo sostiene Fueyo Laneri “el índice no es en el hecho perfecto, ni para cualquier

fin ni para uno en particular, pero es un método aceptado por todos. Es una de las

medidas de variación de la moneda que más se emplean, tanto en las leyes como en los

contratos y en las sentencias judiciales88”.

2.7 CÓMO SE MIDE Y QUIÉN ESTABLECE LA CORRECCIÓN MONETARIA

Con la creación del sistema de valor constante (Decreto 677 de 1972) se estableció

que los reajustes periódicos se calcularían por la Junta de Ahorro y Vivienda, de

acuerdo con la variación del resultado del promedio del índice nacional de precios al

consumidor para empleados y obreros elaborados por el DANE. Esto fue así hasta

1984, cuando se decidió incorporar al sistema de corrección monetaria la variación de

la tasa de interés del mercado, estipulando un límite que en aquel entonces fue del

87 LORA, Eduardo y OCAMPO, José Antonio. Introducción a la macroeconomía colombiana. Tercer MundoEditores. Bogotá. 1989. pp. 319 -322.

23%. Esta incorporación se debió al reconocimiento que se había hecho de éstas en el

sistema financiero; por tanto, evolucionó de manera importante mientras el sistema

UPAC se mantenía con la referencia al índice de precios al consumidor. La finalidad

era equilibrar el sistema financiero. En ese momento dicha función correspondía a la

Junta Monetaria y se estableció que el cálculo de esa corrección tendría en cuenta el

rendimiento promedio efectivo ponderado de los certificados de depósito a noventa

días emitidos por los bancos y corporaciones financieras calculado por el Banco de la

República para el mes inmediatamente anterior.

En 1988, con el Decreto 1319 se adoptó una nueva fórmula para el cálculo de la

corrección monetaria, tomando en cuenta que ésta tiene efecto tanto en los

ahorradores como en los deudores y en consecuencia se utilizó la tasa de interés y se

observó la capacidad nominal de pago de los deudores del UPAC, con base en la

inflación

En la década del noventa, con el Decreto 1127 se elimina el tope a la corrección

monetaria y se eleva la ponderación de la inflación del 40% al 45%, manteniendo la

ponderación de la DTF al 35%. Esta corrección se calcula para el mes siguiente con

los datos del mes inmediatamente anterior89.

88 FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. p. 24.89 FERNÁNDEZ DE PATIÑO, Elsa. Corrección monetaria. Metodología del cálculo. Banco de la República.Santa Fe de Bogotá. 1992. pp. 1-8.

La Constitución de 1991 crea la Junta Directiva del Banco de la República como

autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, funciones que desempeña con sujeción a

las leyes marco y a los postulados económicos y sociales del Gobierno. Con la Ley 31

de 1992 se le otorga a este organismo la facultad de fijar la metodología y el cálculo

de la UPAC, y en el Decreto 663 de 1993 se establece que ese cálculo se fijará de

acuerdo con el IPC, teniendo en cuenta las fluctuaciones de la tasa de interés. Es

importante mencionar que en reciente decisión del Consejo de Estado se declaró la

nulidad del artículo 1 de la Resolución 18 de 1995 expedida por la Junta Directiva del

Banco de la República, en la cual se establecía que el cálculo de la UPAC sería

equivalente al 74% del promedio móvil del DTF.

De acuerdo con la decisión del máximo tribunal contencioso administrativo, y lo

establecido por el Banco de la República, puede afirmarse que la corrección monetaria

actualmente es calculada por la Junta Monetaria del Banco Central y para ese calculo

se tiene principalmente en cuenta el índice de precios al consumidor, IPC, establecido

por el DANE y la variación de las tasa de interés, incluyendo la DTF90.

Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, en Sentencia del 27 de mayo de

1999, declaró inexequible la expresión: "procurando que ésta también refleje los

movimientos de la tasa de interés en la economía" contenida en el literal (f) del artículo

16 de la Ley 31 de 1992. Aunque la Corte Constitucional reconoce que "la

actualización a valor presente de las obligaciones dinerarias contraídas a largo plazo

90 CONSEJO DE ESTADO. Radicación 9280 del 21 de mayo de 1999. Pp. 25-30

con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda, no vulnera por sí misma la

Constitución. Con ello se mantiene el equilibrio entre acreedor y deudor, pues quien

otorga el crédito no verá disminuido su valor, ni el adquirente de la vivienda y deudor

hipotecario la cancelará en desmedro del poder adquisitivo de la moneda cuando se

contrajo la obligación". En cambio, sí manifiesta que "... al incluir como factor de

actualización de la deuda el de la variación de las tasas de interés en la economía, se

incurre en un desbordamiento de la obligación inicial, pues así resulta que aquélla se

aumenta no sólo para conservar el mismo poder adquisitivo, sino con un excedente

que, por ello, destruye el equilibrio entre lo que se debía inicialmente y lo que se paga

efectivamente, que precisamente, por esta razón, aparece como corolario a la equidad

y la justicia..."91 . En la mencionada Ley 510 de 1999, en su artículo 79, se liga el

sistema de financiación de vivienda a largo plazo al índice de precios al consumidor.

2.8 PLANTEAMIENTO DOCTRINAL SOBRE LA CORRECCIÓN

MONETARIA EN OBLIGACIONES DINERARIAS

Aunque el Código Civil no define la obligación, sí se refiere a ella al dar una idea de lo

que significa, cuando habla de contrato o convención (artículo 1495). Generalmente

se ha definido la obligación como el vínculo jurídico en virtud del cual una persona

llamada deudor debe realizar una prestación a favor de otra llamada acreedor. Esa

prestación puede ser de dar hacer o no hacer. Este aparte se dedica a las obligaciones

91CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-383 del 27 de mayo de 1999. p.21

de dar, que según lo ha definido la doctrina son las que tienen por objeto la

transferencia de la propiedad plena92.

Como la depreciación es un fenómeno íntimamente relacionado con la moneda,

interesan en este punto las obligaciones que tienen por finalidad dar una suma de

dinero, pues las que se circunscriben a un objeto diferente no sufren los rigores de este

fenómeno. También es importante diferenciar si estas obligaciones se deben cumplir a

corto o a largo plazo, pues la incidencia de la desvalorización será distinta

dependiendo de este factor. Tales obligaciones de dinero forman parte de la categoría

de las obligaciones de género, definidas en el artículo 1565 del Estatuto Civil como

“aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género

determinado” y se contraponen a las de especie o cuerpo cierto.

2.8.1 Características de las obligaciones de dinero

Se dice que el dinero es el género por excelencia y, como consecuencia el acreedor no

puede pedir determinada o exclusivamente alguna especie, salvo que la obligación

fuera de cuerpo cierto, como cuando se entregan los billetes de la colección de

determinado año o una cantidad de monedas antiguas.

Otra característica de estas obligaciones es que el deudor no puede alegar como causa

de extinción de la misma, la pérdida de la cosa debida, pues existe el principio de que

“el género no perece”, (artículo 1567 del Código Civil); respecto al caso específico del

92OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. p. 21.

dinero, este principio tiene relación con el principio de curso legal o poder liberatorio

que el Estado le asigna a su símbolo monetario. Por esta razón, el deudor nunca puede

alegar que le es imposible cumplir su obligación, pues siempre existirán monedas con

las cuales puede cumplirla.

Sobre el objeto de la obligación dineraria se ha discutido mucho en la doctrina, si éste

consiste en una cantidad de signos monetarios o en el valor que estos signos

representan. En la primera tesis surge la diferenciación entre deudas de dinero y

deudas valor, entendiendo por estas últimas la obligación que tiene por objeto pagar

una suma de dinero que representa un parámetro de valor o utilidad que el deudor

debe a su acreedor93. En este caso, el dinero es sólo un medio de pago; por tanto, al

momento de liquidarse la obligación ésta debe ajustarse al valor de la moneda, de lo

contrario no podría considerarse satisfecho íntegramente el cumplimiento de la

obligación, pues al liquidarse la prestación nominalmente se estaría haciendo caso

omiso de la depreciación que sufre la moneda. La intagibilidad del valor de la moneda

siempre se mantiene, el dinero solo es su medida. La deuda puede considerarse deuda

de dinero cuando funciona en la obligación como un medio de cambio de cosas o

servicios (por ejemplo, una compra). Por otro lado, la deuda es de valor cuando el

dinero funciona como un equivalente de otros bienes o servicios, como en el caso de la

pérdida o destrucción de un bien, un enriquecimiento injusto, o resarcir daños y

perjuicios94.

93 ZANNONI, Eduardo. Ob. cit. p. 51.94 DÍEZ PICAZO, Luis y GUYON, Antonio. Instituciones del derecho civil. Santiago de Chile. 1973. En:Zannoni Eduado. Ob. cit. pp. 53-53.

Sobre la segunda posición, es decir la que se refiere a que el objeto de la obligación de

dinero encierra el valor que el significa95, la deuda es sólo de dinero cuando éste

funciona como un medio.

2.8.1.1 El impacto de la desvalorización en la obligación dineraria

Fernando Fueyo Laneri sostiene que “la propia relación jurídica de obligación

integrada por dos elementos personales, bajo los nombres de acreedor y deudor, más

una vinculación de contenido o sustantividad jurídica que la hace exigible y respetable

ante órganos jurisdiccionales del Estado, se ve directamente afectada con motivo del

pago diferido que en cierto momento hará el deudor al acreedor con moneda de menor

valor ...” 96. En este momento surge el interrogante de saber qué tan efectivo y real es

el pago que realiza el deudor cuando paga con la cantidad de dinero pactada

inicialmente, una obligación en la cual transcurre un lapso entre su pacto y su

cumplimiento que se enmarca en una economía afectada por el fenómeno inflacionario.

¿Realmente se extingue la obligación? Al respecto el autor citado expresa: “... no hay

en tal supuesto extinción efectiva de la obligación; sólo es extinción aparente. ¿Por

qué? Porque entre los requisitos legales del pago semejantes en todas las legislaciones

se cuenta el que sea exacto, íntegro, completo; pero no por mera apariencia sino en la

realidad ... sin creer que a cantidades iguales corresponden valores iguales. En

95 Los máximos expositores de esta teoría son Pothier y Savigny, quienes consideran que “el objeto de la deudade dinero debe determinarse por el valor incurso de la moneda ya que no se trata de una suma de signos sino deuna suma de valores”. (GURFINKEL DE WENDY, Lilian. Ob. cit. pp. 46-47.96 FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. p.8.

síntesis, es nada menos que la relación jurídica de la obligación -lo propiamente

trascendente- la que sufre el impacto y efecto perniciosos de un pago que se hace con

dinero desvalorizado”.

Por su parte, Luis Fernando Uribe Restrepo dice: “El problema de la depreciación

monetaria es del mayor interés si se tiene en cuenta que el dinero es el contenido de un

gran número de obligaciones. En contratos como la compraventa, es de su esencia

que la obligación principal del comprador sea la de entregar una suma de dinero.

En otros contratos, tales como los de arrendamiento, trabajo, transporte, etcétera, lo

normal es que el canon, salario, remuneración se pacte en dinero. De otro lado, la

inflación también afecta otra función principal de la moneda: servir de medio de

intercambio de los bienes o servicios. El dinero cumple la importante función de ser el

patrón o medida de otras prestaciones cualquiera sea la naturaleza de ellas. Así, la

condena de indemnización de perjuicios se hace en dinero. Toda obligación cuyo

objeto inicial consista en una prestación distinta de la entrega de dinero, se resuelve o

traduce en caso de incumplimiento en la de pagar una suma de dinero97”.

La posición generalizada de la doctrina es el imperativo de reconocer los efectos

nocivos de la inflación en las obligaciones pactadas en dinero, pues como se ha

demostrado hasta aquí no es algo injusto para el deudor, es el simple pago real y

efectivo del crédito adeudado.


2.8.1.2 Fundamentos generales de la corrección monetaria

Con base en ese deterioro progresivo de la moneda que afecta las relaciones jurídicas

que se presentan en una sociedad “no pueden los jueces, quienes son en última

instancia los llamados a darle vida y sentido al derecho, permitir que el principio

nominalista, concebido para regir una situación económica bien diferente, continúe

aplicándose con una rigidez tal que sólo conduzca a vulnerar principios indiscutibles

del derecho, como la justicia y la equidad.

Por el contrario se requiere que las normas jurídicas sean interpretadas en una forma

dinámica, que permitan alcanzar por ellas los fines perseguidos. Es entonces cuando

los jueces ante la ausencia de una normatividad legal adecuada deben aplicar principios

generales del derecho, para impedir que se pronuncien fallos que repugnan o chocan

contra los conceptos más elementales de justicia”98.

Si se remonta al estudio histórico de la expedición del Código Civil, en el siglo XIX,

es evidente que las economías de ese entonces no se veían afectadas por el apresurado

deterioro de la moneda, circunstancia que se hace latente por la presencia de la

inflación a lo largo de este siglo y es un elemento de convivencia ya habitual en las

sociedades contemporáneas, y ante lo cual no se puede ser indiferente. Por esta razón

en la concepción original, que aún rige, se impuso el principio nominalista que

desconoce esta realidad.

98 URIBE RESTREPO,Luis Fernando.Ob. cit p. 65.

Con el devenir de los años, la doctrina ha enfrentado esta barrera exponiendo como

fundamentos de la corrección monetaria los siguientes:

1. La equidad y la justicia como fundamento de la corrección monetaria se establece

teniendo en cuenta que para el acreedor es injusto asumir totalmente el riesgo de la

desvalorización de la obligación, pero este principio se contrapone al de la seguridad

jurídica, pues también el deudor quedaría indefenso al no poder prever de antemano

cuál es la obligación que debe pagar. En este punto conviene retomar a Zannoni que

manifiesta: “Se ha dicho que en ausencia de normas generales que apliquen el reajuste

de las obligaciones dinerarias, la exigencia de la certeza de las transacciones y el valor

seguridad deben ser preferidos, incluso postergando alguna vez los reclamos de la

justicia. Sólo cuando el baldón de la justicia es de tal entidad cualitativa y cuantitativa

-que la aplicación de derecho seguro se convierte en una carga insoportable que

signifique la abrogación de todo contenido conmutativo de las prestaciones, y

apareciere inequívoco el comportamiento del beneficiario-, podrán los jueces

componer el acto decisiorio teniendo la posibilidad de indizar las cifras, siempre que

tal posibilidad pueda ser subsumida en institutos genéricos del sistema jurídico vigente.

La solución valorista que puede parecer justa por cuanto mantiene en la ecuación

matemática el mentado valor de cambio de la cantidad de salarios no acompaña

necesariamente el aumento de precios99”.

99 ZANNONI, Eduardo. Ob. cit. p.11.

La equidad, de todas formas, está implícita en toda corrección que se haga. Pero,

como se puede ver, el asunto no es tan sencillo. La corrección monetaria no se

justifica per se, sino en la medida en que se aplique a situaciones manifiestamente

injustas e inequitativas, de regir el nominalismo.

2. La reciprocidad. Cómo lo dice Zannoni, “cuando la ejecución de las obligaciones

en los términos inicialmente pactados implica de manera ostensible la desfiguración de

la correspondencia que debe existir entre ambas prestaciones (sinalagma funcional), es

procedente la corrección. De admitirse la validez de la ejecución del contrato en estos

términos evidentemente inequitativos, se produciría un enriquecimiento indebido por

parte de quien entrega la suma depreciada, y simultáneamente el empobrecimiento de

la contraparte, quien recibiría una suma de dinero que realmente no corresponde, sino

una ínfima parte, al valor de lo que entrega100”.

3. La integridad en el pago, según Fueyo Laneri101 corresponde al pago íntegro o

también llamado pago legal de la obligación. Para que ese pago sea requiere lo

siguiente: (a) la integridad que es el pago total de la deuda comprende tanto los

intereses como las indemnizaciones que se deban; entre estas últimas se encuentra el

capital adicional que se deba para contrarrestar la depreciación monetaria; (b) la

ejecución de buena fe. Esta forma parte del contenido del cumplimiento de la equidad

100 ZANNONI, Eduardo.Ob cit. p. 68.101 FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. pp. 99-101.

y justicia. Es la vara para medir debidamente la exigibilidad de la obligación en su

contenido y extinción en el caso concreto.

2.9. MECANISMOS DE CORRECIÓN MONETARIA DE ORIGEN

CONTRACTUAL

Las partes de un contrato en muchas oportunidades acuden a cláusulas mediante las

cuales procuran protegerse de la inflación en sus obligaciones pactadas en moneda.

Estos pactos son elementos de índole accidental al contrato; por tanto, deben pactarse

expresamente. A este respecto, Jorge López Santa María102 los clasifica así:

a. Valor oro: consiste en la obligación del deudor de entregar determinada cantidad

de oro físico, debidamente especificado.

La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil el día 28 de abril 1937

manifestó al respecto: “Es el deseo de protegerse contra tales incertidumbres lo que

conduce a insertar en los contratos cláusulas en cuya virtud el deudor se obliga a

liberarse no en papel sino en oro (cláusula oro) o, más prácticamente, se compromete

a entregarle al acreedor una suma de papel que represente el valor en moneda de oro

de la prestación convenida”.

En el derecho colombiano, esta cláusula fue prohibida mediante los decretos 1863 y

1871 de 1931, por los cuales se suspendió el libre comercio del oro. A su vez, la Ley

102 LÓPEZ SANTAMARÍA. Ob. cit. pp. 48 y ss.

167 de 1938 eliminó su comercialización definitivamente y el Decreto 444 de 1967 le

entregó la potestad exclusiva del manejo de este recurso al Banco de la República,

generándose, por tanto, ilicitud en los negocios de cualquier persona que traficara con

el metal.

En la actualidad, el empleo de esta cláusula es casi nulo.

Cláusula valor oro: refiere la cantidad de dinero que se debe entregar en el momento

de pagar una obligación a la cotización que tenga el oro en ese instante.

El Código de Comercio hace alusión a ella, como en el caso de navegación aérea

(artículo 1835) por los daños causados a terceros en la superficie.

Cláusula moneda extranjera: mediante ésta, el deudor se obliga a realizar el pago de

la obligación a su cargo en una moneda distinta de la nacional. La justificación de lo

anterior se debe a la desconfianza que presenta la moneda nacional como medida de

valor, y se busca conservar el poder liberatorio de la moneda colombiana.

Cláusula valor moneda extranjera: por ella el deudor se libera entregando una suma

en moneda nacional referida a la cotización de una moneda extranjera, que coincide

con el cambio que presente dicha moneda el día de cumplir la obligación.

2.10 LA CORRECCIÓN MONETARIA Y EL DAÑO

Daño y perjuicio, suelen confundirse. Por el primero se puede entender “el menoscabo

de un interés cualquiera, y por el segundo, el lesionamiento de un interés jurídicamente

protegido, es decir, de un derecho reconocido y protegido por las normas

positivas”103.

En general, el daño es el menoscabo de un interés que se ve lesionado y que se

encuentra en la órbita patrimonial de un sujeto. Pero ese interés debe ser lícito, sin

importar que sea o no un derecho real o subjetivo104.

En el ordenamiento jurídico no existe una definición de daño. Son la doctrina y la

jurisprudencia las que han venido decantando este concepto. “El lesionamiento a un

interés legítimo es suficiente para configurar el daño, no se requiere que ese interés

haya llegado a ser reconocido como un derecho real o subjetivo”105.

2.10.1 Requisitos del daño

Un interés lesionado debe ser propio. Es decir, referido a la persona afectada, salvo

que se haga por representación legal o subrogación.

103 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Ob. cit. p. 201.104 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Ob. Cit.. p. 202.105 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Ibíd.

Deber ser concreto. Se debe identificar el interés afectado. Generalmente hace

alusión al bien que destruye, deteriora o modifica. Jurídicamente se refiere al

menoscabo que sufre el interés tutelado por la ley.

El daño debe ser cierto. Este requisito hace referencia a la realidad de su existencia, a

la certidumbre del mismo. Esto no tiene nada que ver con lo futuro del perjuicio, pues

el daño puede ser presente o pasado.

Subsistencia del daño. En otras palabras, que el daño no esté pagado, que esté

pendiente de indemnización al momento de su fallo.

2.10.2 Clases de daño

El Código Civil en los artículos 1613 y 1624 se refiere a los perjuicios o daños

materiales, aunque no los define, pero sí los detalla y divide en daño emergente y lucro

cesante. En cuanto a los daños o perjuicios morales, el legislador civil guardó silencio.

Los daños materiales: son los que afectan el patrimonio económico de las personas.

Modifican la situación pecuniaria del sujeto.

Por daño emergente se entiende el empobrecimiento directo del patrimonio económico

del perjudicado. Se traduce en la disminución, especifica, real y cierta del mismo; es lo

que sale de éste para atender el daño.

Por lucro cesante se entiende la frustración o privación de un aumento patrimonial, es

la falta de rendimiento, productividad originada por el hecho dañoso.

Los daños morales: son los que afectan los sentimientos o aspectos internos de la

persona.

El daño tiene íntima relación con la corrección monetaria, pues con ésta se trata de

contrarrestar un hecho notorio y dañoso como es la inflación, cuya repercusión se ve

en las obligaciones dinerarias y las afecta directamente. La inflación es el hecho

dañoso que genera consecuencias futuras; una de ellas es la desvalorización de la

moneda y su efecto directo sobre el patrimonio tanto del deudor como del acreedor.

La corrección monetaria es el mecanismo que soluciona ese hecho dañoso y

contrarresta sus consecuencias, pues trata de dejar al lesionado en la misma situación

en que se encontraría de no haber ocurrido el hecho dañoso, es decir, la inflación.

Este aspecto se relaciona también con el derecho de seguros y más específicamente

con los seguros de daños, pues el objetivo de éstos es la reparación del daño

patrimonial sufrido por el titular del interés asegurable como consecuencia del

siniestro; se pretende restablecer plenamente el equilibrio económico que se rompió

por la realización del daño. La depreciación que sufre la moneda es un factor

constitutivo de daño emergente y por tanto la respuesta a la pérdida de ese poder

adquisitivo sería la corrección monetaria106.

106 OSSA .J. Efrén. Teoría general del seguro. Editorial Temis. Bogotá. 1984. p.194

2.11 POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE LA CORRECCIÓN

MONETARIA EN OBLIGACIONES DINERARIAS

En este aparte se relacionan las jurisprudencias que analizan la corrección monetaria,

tanto en derecho civil como laboral, emitidas por la Corte Suprema de Justicia y el

Consejo de Estado, y se realiza un breve comentario sobre la procedencia o

improcedencia de este mecanismo en algunas de ellas.

2.11.1 En derecho civil107

a. Corte Suprema de Justicia:

La Corte considera válidas las cláusulas contractuales que introducen medidas de

reajuste de desvalorización de la moneda en las obligaciones dinerarias bien sea en

UPAC o en cualquier otro índice, teniendo en cuenta que ese pago se haga en

moneda legal colombiana, es decir, aplicando el principio de curso forzoso de la

moneda, exceptuando las que se hagan en moneda extranjera.

Sentencia de 24 de abril de 1979

“Mediante la legislación referente al establecimiento en el país del sistema de unidad de

poder adquisitivo constante se pone de presente de una parte, una política económica

de fomento al ahorro y a los préstamos para la construcción, y de la otra se reconoce

107 ORDOÑEZ.ORDOÑEZ, Andrés. La fuente de esta división es tomada de El incumplimiento recíproco delcontrato y la corrección monetaria (la jurisprudencia colombiana 1978-1991). Tercer Mundo Editores. Bogotá.1992. Cuando se cambie la fuente se informará al lector.

como existente el fenómeno real y evidente de la inestabilidad monetaria sin constituir

en modo alguno la configuración de un nuevo signo monetario.

Asistidas las partes del principio de la soberanía de la voluntad les es lícito pactar que

el pago de obligaciones dinerarias diferidas se haga en moneda colombiana con

sujeción al sistema de valor constante, de que tratan los decretos 677, 678 y 1229 de

1972, pues se trata de un mecanismo que no riñe con las normas de orden público, de

las buenas costumbres y que, por el contrario, tiene por venero la misma ley así el

ordenamiento lo haya empezado a utilizar en un campo de la economía nacional.

El hecho de que en las relaciones contractuales se establezcan cláusulas de corrección,

fuera de que no está prohibido es una previsión destinada a mantener el equilibrio

económico de las partes, a precaver el enriquecimiento torticero, y contratar sobre el

valor real de la moneda.

Por otra parte, no debe perderse de vista que por imperativo legal el pago, para que

produzca el importante efecto de extinguir la obligación entre las varias exigencias

legales debe ser íntegro o total (artículo 1649 del Código Civil), como también la de

que el acreedor no está obligado a recibir otra cosa que la que se le deba y, además

que se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación (artículo

1627 del Código Civil).

No en todo género de contratos civiles se encuentra la vía expedita para que las partes

tengan en cuenta las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda, aquellos que se

encuentren controlados e intervenidos en el precio y pago de obligaciones dinerarias

escapan a la libre regulación de las partes y por ende a los pactos de ajuste.

Afirma la Corte que el reajuste de la desvalorización monetaria no es un hecho nuevo

ni extraño al desenvolvimiento económico del país y que ella siempre ha estado

exteriorizada a través de los aumentos de precios de bienes y servicios; en

consecuencia, no se trata de que reconociendo la autonomía particular para este tipo

de pactos vaya a inducirse toda la economía a valor constante; la economía siempre ha

tenido valor constante, tan sólo algunos elementos de la misma van a poder ingresar a

ese ritmo” 108.

Esta sentencia tuvo un salvamento de voto que a continuación se reseña:

Salvamento de Voto Sentencia del 24 de abril de 1979

"No es válida la cláusula contractual mediante la cual se acuerda el cumplimiento de

las obligaciones dinerarias nacidas del contrato en valores reajustados con corrección

monetaria.

Aceptando el hecho de que la desvalorización monetaria en economías como la

nuestra es un hecho económico inocultable que genera un desequilibrio manifiesto en

las relaciones contractuales, las estipulaciones que se han ideado para combatir en los

contratos ese desequilibrio se dividen en dos grandes grupos cláusulas monetarias

108 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL. Sentencia del 24 de abril de 1979.Magistrado ponente. Alberto Ospina Botero.

stricto sensu y las cláusulas monetarias lato sensu; las primeras pertenecen las

llamadas cláusulas oro, de valor oro y la de pago en moneda extranjera, las segundas

la llamada cláusula mercancía y la cláusula de escala móvil.

Las cláusulas monetarias stricto sensu contrarían la voluntad del Estado manifestada

en normas imperativas a través de las cuales ejerce su soberanía monetaria.

En Colombia se ha sostenido que el sistema monetario de un país pertenece a su

derecho público.

En cuanto a las cláusulas lato sensu, han sido aceptadas con mucha más flexibilidad

por la jurisprudencia.

En este caso, las partes, sin desafiar el derecho público nacional tratan de evitar la

inequidad que genera el hecho de la desvalorización en las relaciones contractuales,

debiéndose aceptar incluso que de quien paga con moneda desvalorizada no se puede

afirmar exactamente que extingue efectiva, real e íntegramente la obligación a la cual

se haya sujeto.

No se puede aceptar que con el fundamento anterior se dé vía libre y validez por vía

general a todas las cláusulas de reajuste monetario de las llamadas lato sensu.

Las unidades de poder adquisitivo constante no constituyen un signo monetario pero sí

un instrumento con base en el cual se puede establecer el valor de las obligaciones

contraídas recíprocamente entre las corporaciones y los ahorradores que depositan su

dinero en ellas, y los usuarios del crédito para vivienda que lo obtienen a su vez de

dichas corporaciones.

La intención del ejecutivo al instaurar el sistema de valor constante fue la de utilizarlo

no con carácter general, sino con carácter limitado a la órbita del encauzamiento del

ahorro público al crédito para la construcción y adquisición de vivienda. El sistema de

valor constante, pues, no puede tener aplicación en contratos celebrados por

particulares que no son ni corporaciones ni asociaciones mutualistas de ahorro y

vivienda, para fines distintos al ahorro y al crédito destinado a vivienda.

La sentencia de segundo grado que se recurrió aplicó indebidamente los decretos

consagratorios del sistema de valor constante, pues desconoció su carácter limitativo y

restringido, haciéndolos actuar para un contrato de compraventa en que se pactó el

precio en moneda colombiana de valor constante, materia diferente a la llamada a ser

regulada por los mismos.

La jurisprudencia sentada por esta sentencia puede convertirse en un estímulo para el

proceso inflacionario y generalización de mecanismos de encarecimiento del

crédito”109.

En la resolución de un contrato bilitaral procede la corrección monetaria respecto

de las restituciones mutuas que se deben las partes.

109 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Salvamento de voto Sentenccia del 24de abril de 1979. Magistrado: doctor Humberto Murcia Ballén.

Sentencia del 9 de julio de 1979.

“Precisa la Corte que la decisión del tribunal no consiste en desconocer el carácter de

perjuicio a la desvalorización, sino en que ésta no puede ser tenida en cuenta, por no

haber sido contemplada por las cláusulas del contrato; para la Corte, lo anterior

constituye una notable confusión, pues significa asimilar a obligaciones contractuales,

obligaciones que no son producto o consecuencia del contrato sino el resultado de su

resolución, que es un asunto bien distinto. Aceptar esa posición del tribunal conduciría

en últimas a negar cualquier reclamación de perjuicios por incumplimiento, que no

estuvieran previamente fijados en las cláusulas contractuales.

La condición resolutoria tácita encuentra su fundamento, entre otras, en el hecho de

que el incumplimiento de una de las partes en el contrato genera un rompimiento del

equilibrio económico del mismo, y en claras razones de equidad, la cual exige que se

guarde simetría entre las mutuas prestaciones de las partes, simetría que debe referirse

tanto al cumplimiento del acuerdo, como a su resolución.

En cuanto al factor desvalorización monetaria propiamente dicho, no es necesario que

específicamente se contemple en el contrato para que sea tenida en cuenta en la

liquidación de los perjuicios, basta tan sólo que forme parte integrante de los mismos.

Es un grave error jurídico considerar que para reconocer los perjuicios de la

desvalorización monetaria, hayan debido estipularlo previamente las partes, pues si en

principio tal razonamiento pudiera ser válido respecto al cumplimiento de las

obligaciones contractuales, contrariaría los textos del artículo 1613 del Código Civil

que, en caso de incumplimiento total o parcial, o de retardo, define sin tal limitación

que comprende la indemnización de perjuicios a cargo del contratante incumplido y a

favor de su contraparte, y del artículo 1614 del mismo que define, tampoco sin la

limitación equivalente que pretende el sentenciador, en qué consisten esos perjuicios

por su doble aspecto de daño emergente y lucro cesante”110.

En el caso de la nulidad absoluta de una promesa de compraventa, la Corte admite

la corrección monetaria inependizandola de los fenómenos indemnizatorios, es decir

la ha considerado como carga a quien debe restituir una suma de dinero que ha

recibido en virtud del contrato posteriormente declarado nulo, sin que exista

obligación indemnizatoria alguna para el restitutor. A continuación se encuentra la

posición de la Corte:

Sentencia del 8 de septiembre de 1982

“Restitución de la parte precio. Aunque la acción deprecada y estudiada es la

reivindicación, frente a la cual no hay, en principio, lugar a ordenar la devolución de

parte del precio, pues la acción real es ajena por completo a eventuales contratos de

compraventa o similares, ha de tenerse en cuenta que en el caso de autos se decretará

la nulidad absoluta de un contrato de promesa de compraventa en el cual se había

anticipado parte del precio. La equidad impone entonces que así como se va a ordenar

110 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 9 de julio de 1979.Magistrado ponente: doctor Héctor Gómez Uribe.

la restitución del inmueble a los herederos del dueño y prometiente vendedor, se

ordena también la devolución en favor del prometiente comprador de la parte del

precio que pagó al celebrar el contrato que ha devenido nulo. Pero como el valor del

inmueble en el momento de la devolución es en mucho superior al valor nominal por el

cual fue negociado hace quince años, también habrá de ordenarse que la devolución

del precio anticipado, que ahora queda sin causa, se haga al valor adquisitivo que tenía

el dinero en la época en que se entregó, para lo cual se hará una conversión en

incidente posterior al fallo”111.

Se aplica la corrección monetaria como componente indemnizatortio en el pago de

perjucios moratorios y no por daño emergente en los casos en que existen

obligaciones dinerarias derivadas de un contrato cuyo cumplimiento es tardío.

Sentencia del 5 de octubre de 1982

“El artículo 1617 del Código Civil es claro en el sentido de que el acreedor que sólo

cobra intereses no está obligado a justificar perjuicios, mas si pretende el resarcimiento

de otro daño, irremisiblemente debe probar el perjuicio padecido. Considera

igualmente que aunque es sana la doctrina que enseña que para ordenar la corrección

‘...comporta la manera de resarcir un perjuicio, es menester probar que la

desvalorización ha producido un daño. No se trata, en este evento, de conservar el

equilibrio de las prestaciones a que están obligadas las partes, de conservar el poder

111 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 8 de septiembre de 1982.Magistrado ponente: doctor Jorge Salcedo Segura.

adquisitivo de la moneda, sino de reconocer la indemnización de un daño cierto

padecido por uno de los litigantes’.

La doctrina de la Corte que generaliza el derecho a la corrección monetaria no puede

extenderse a las obligaciones en que el acreedor, por incumplimiento, por

cumplimiento imperfecto o por retardo de una obligación consistente en el pago de

una suma de dinero, demanda expresamente que se le paguen intereses como

indemnización de perjuicios por la mora.

La Corte acoge la tesis relativa a que como el lucro cesante se supone legalmente

cuando hay mora en obligaciones de pagar una suma de dinero y cómo, por el

contrario, el daño emergente debe siempre probarse; la devaluación monetaria, aunque

ella sea un hecho notorio, no puede tenerse como generadora de un perjuicio, si el

reclamante no prueba que efectivamente lo ha padecido. Entonces, cuando el

demandante reclama el pago de perjuicios y los limita a los intereses de la suma

debida, no puede el fallador reconocerle otros que no fueran pedidos por él”112.

Se reconoce la corrección monetaria en el caso de las restituciones mutuas como

consecuencia de la nulidad de un contrato, estableciendose de oficio dicho

reconocimiento teniendo en cuenta que con este mecanismo se pretende contrarrestar

un hecho que se encuentra libre de prueba: La depreciación monetaria.

112 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Sentencia del 5 de octubre de 1982.Magistrado ponente: doctor Germán Giraldo Zuluaga.

Sentencia del 24 de marzo de 1984

“La depreciación de la moneda constituye además un hecho notorio, respecto al cual

los damnificados están exentos de prueba, máxime cuando el Estado reconoce este

hecho económico a través de mecanismos tales como los reajustes salariales,

pensionales y tributarios periódicos y la consagración de las unidades de valor

adquisitivo constante.

La declaratoria de nulidad de un contrato tiene efectos retroactivos, salvo los casos

muy especiales de los artículos 1525 y 1746 del Código Civil y que, en consecuencia,

si con motivo del fallo de nulidad a una de las partes le corresponde devolver

determinada suma de dinero y por el tiempo transcurrido entre el recibo de dicha suma

y su restitución no mantiene su valor real del cambio, por cuanto ha sido afectado por

el fenómeno de la depreciación, la devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste,

que comprende la desvalorización de la moneda, para lo cual debe tenerse en cuenta el

índice anual de costo de vida”113.

Se reconoce la corrección monetaria en el caso de la resolución de contrato bilateral

en las restituciones mutuas que deban hacerse las partes, aún el contratante

incumplido; así, no hace parte la corrección monetaria del perjuicio sino se reconoce

el reajuste a quien no ha sido víctima, como sucedió en la sentencia que se resalta a

continuación.

113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 24 de marzo de 1984.Magistrado ponente: doctor Alberto Ospina Botero.

Sentencia del 21 de febrero de 1984

“El pago de obligaciones dinerarias en época de depreciación monetaria debe hacerlo

el deudor de acuerdo con el correspondiente ajuste a fin de que no se produzca el

rompimiento del equilibrio de las relaciones contractuales, no se enriquezca de manera

injusta una de las partes de la relación sustancial a costa de la otra, ni tampoco se

solucione la deuda de manera incompleta.

Es por eso por lo que la jurisdicción, cuando ordena tal tipo de restituciones, no puede

desconocer dicha evidencia, pues de lo contrario el pago no sería íntegro o total como

lo exige la ley.

En la decisión la Corte, casa la sentencia y ordena la devolución de la parte del precio

pagado junto con los intereses legales de dicha suma, a partir de la ejecutoria de esta

sentencia y hasta cuando se verifique esta restitución será con la consiguiente

corrección monetaria, la que se liquidará mediante el procedimiento indicado en el

artículo 308 del Código de Procedimiento Civil”114.

Se reconoce nuevamente la depreciación monetaria como hecho notorio y procede la

corrección monetaria como componente indemnizatorio en el pago de perjuicios

moratorios.

114 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 21 de febrero de 1984.Magistrado ponente: doctor Horacio Montoya Gil


“Para que el pago extinga la obligación debe ser completo y, en consecuencia debe

comprender, según las voces del artículo 1646 del Código Civil, los intereses e

indemnizaciones que se deban. Respecto a deudores morosos de obligaciones de

dinero no se da el evento del pago completo cuando pagan con moneda desvalorizada

sin incremento que corresponda a la corrección monetaria.

El deudor moroso no puede lícitamente prevalerse del fenómeno de la desvalorización

que tan duramente azota economías como la nuestra para obligar al acreedor a recibir

sumas de dinero cuyo valor real es inferior al recibido así nominalmente sea

equivalente.

Quien incurre en mora, existiendo una situación inflacionaria inequívoca, causa daño al

acreedor y está obligado a repararlo sin que se requiera prueba de la inflación, ya que

ella constituye un hecho público y notorio que exime al damnificado de demostrarlo.

Los perjuicios materiales y morales que no se han demostrado son aquellos que

requieran prueba y no los que se derivan de la corrección monetaria que, por tratarse

como había sido dicho, de un hecho público y notorio, no requieren prueba alguna”115.

Es procedente la corrección monetaria en los casos de responsabilidad civil

extracontractual al valorar los daños causados.

115 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 30 de marzo de 1984.Magistrado ponente: doctor Alberto Ospina Botero

Sentencia del 6 de agosto de 1985

“Cuando los agentes del daño participan en la realización del mismo sin que parezca

establecido claramente el monto de los perjuicios causado por cada cual, lo equitativo

es distribuir por partes iguales la condena a la reparación.

El ajuste monetario se impone cuando el peso no mantiene intangible el valor de

cambio en el período que transcurre entre el momento en que nace la deuda u

obligación y su pago al acreedor ese principio se aplica a las indemnizaciones por

culpa aquiliana, si se quiere que el pago tenga la virtualidad de extinguir el monto de la

obligación como lo ordena la ley.

Si el autor de un hecho dañino indemniza a la víctima en una parte del daño y en las

proximidades de su ocurrencia, no puede pretender que la parte pagada se le valorice

posteriormente y al cabo de varios años, porque cuando lo hizo correspondía por

entonces al valor de cambio de la moneda”116.

En la siguiente sentencia se reconoce nuevamente el mecanismo de la corrección

monetaria, situandolo en el campo del daño emergente respecto de la indemnización

de perjuicios, aunque no generaliza su aplicación a todos los casos. Por esta razón,

su aplicación, solo en determinadas ocasiones, puede ordenarse oficiosamente por el

juez.

116 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 6 de agosto de 1985.Magistrado ponente: doctor Alberto Ospina Botero.


“La jurisprudencia colombiana se ha ocupado de la problemática de la corrección

monetaria ante la falta de textos legales que regulen la materia y se ha situado este

fenómeno en el campo del daño emergente tratándose de perjuicios o ‘...como un

supuesto de responsabilidad civil en su función de reparación de los daños que se

causan al acreedor al recibir una prestación no acorde con su real valor frente a una

restitución recíproca...’.

Entre las múltiples razones que sirven a su juicio para sustentar el reconocimiento de

la corrección monetaria, están: ‘...la equidad y la igualdad de la justicia...’ que

permiten admitir que la equivalencia de la prestación se localice, en determinada

relación, en el valor real y no en el estrictamente nominal. La restitución, como

sustituto de una prestación, repara la igualdad de la justicia en la medida que sea

equivalente; no obstante, la generalización inconsulta de estos criterios a toda relación

obligatoria puede generar inseguridad y peligro en el tráfico jurídico.

La oficiosidad del juez en cuanto a la corrección monetaria no puede aplicarse a todos

los casos cuando las situaciones son diferentes”117.

La Corte no reconce la procedencia de la corrección monetaria en el caso de

117 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 19 de marzo de 1986.Magistrado ponente: doctor José Alejandro Bonivento.

restituciones recíprocas por lesión enorme, cuando se trata de ajustes de precio que

se pueden generar si se opta por mantener el contrato.

Sentencia del 22 de julio de 1987:

“La Corte ha dado cabida al fenómeno de la corrección monetaria a propósito de las

restituciones mutuas que deben hacerse las partes que han intervenido en un contrato,

en lo que a las restituciones de dinero se refiere.

La inclusión de la corrección monetaria se impuso ‘por ser un hecho público, y notorio

el envilecimiento constante de la moneda y, por otro lado, porque las restituciones

deben hacerse con apoyo en la equidad, y no como frutos, que hagan así imperar la

igualdad en las prestaciones ...”118.

.Sentencia del 25 de agosto de 1987

“Tratándose de decisiones consecuenciales a una declaratoria de nulidad que el juez

profiere de oficio, es doctrina uniforme y reiterada de la Corte que, siendo necesaria

esa declaratoria oficiosa, las consecuentes restituciones que deben hacerse las partes se

encuentran justificadas por la defensa del orden público.

En relación con los frutos de conformidad con el artículo 964 del Código Civil, la

restitución de los mismos debe limitarse a su valor al tiempo en que fueron percibidos,

pudiendo deducir el obligado lo que gastó en producirlos. La admisión del fenómeno

de la desvalorización de la moneda no se puede ampliar ni aplicar en todos los casos,

porque no siempre hace referencia a una misma situación”119.


“Si el tribunal, para imponer la condena al pago de corrección monetaria se basó en

ubicar ese factor en el campo del daño emergente componente de perjuicio que debe

ser indemnizado, no se le puede endilgar incongruencia al fallo que tuvo de presente,

precisamente, uno de los extremos de la pretensión, apoyado también en noción de la

notoriedad y publicidad con que está revestido ese fenómeno de la desvalorización de

la moneda.

Todos los casos en que se han encontrado prósperas las condenas al pago de la

corrección monetaria, lo ha hecho sobre la base de que la desvalorización de la

moneda es un hecho notorio y público que se da sin género de dudas en economías

como la nuestra y que en consecuencia su demostración está excusada, bajo el

entendido de que la simple pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano encierra

un daño de fácil y ostensible advertencia por el juzgador.

No incurrió en consecuencia el tribunal en error, al deducir los perjuicios derivados de

118 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 22 de julio de 1987.Magistrado ponente doctor Eduardo García Sarmiento119 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 25 de agosto de 1987.Magistrado ponente: doctor Eduardo García Sarmiento

la corrección monetaria del simple hecho de la pérdida de las mercancías y de las

sumas de dinero pagadas por ellas”120.

Procede la corrección monetaria a favor del contratante cumplido, con respecto a las

restituciones mutuas de dinero a que puede dar lugar la resolución de un contrato.


“Existen dos tendencias doctrinarias para resolver el punto de si es posible declarar de

oficio la condena al pago de corrección monetaria una que propende por la afirmación

de que ello es posible basadas en que el juez debe aplicar al caso las normas que lo

gobiernan, independientemente de que sean o no invocadas por las partes, y otra que

niega esa posibilidad partiendo de la base de que ello no es posible dentro de un

procedimiento civil de carácter dispositivo como el nuestro, cuando además éste

establece que las sentencias deben estar en consonancia con lo pedido por las partes;

de lo contrario, se conculcaría gravemente el derecho de defensa.

Es indudable que en países como el nuestro la desvalorización monetaria ha sido

reconocida como perjuicio cuya equivalencia resulta del mismo proceso económico y

que, como tal, se ha ubicado en el campo del daño emergente.

En materia civil, la facultad para el juez de proceder de oficio es excepcional y debe

tener su origen en una concreta disposición legal y que, salvo algunas concretas

120 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 10 de agosto de 1988.Magistrado ponente: doctor José Alejandro Bonivento.

situaciones de carácter procedimental, en materia de condena al pago de perjuicios no

existe norma que habilite el reconocimiento oficioso de la corrección monetaria. No

obstante, tratándose de dinero, existen campos en donde le es dable al juez proceder

de oficio a la revalorización de sumas de dinero incluidas en una condena, como en el

caso de las prestaciones mutuas a que da lugar la declaratoria de nulidad de un acto

jurídico; estas situaciones, a su vez, tienen la salvedad de los casos en que la misma ley

determina la medida de la restitución sin que haya lugar a alternativa o elasticidad de

ningún tipo, como sucede en el caso de las prestaciones mutuas a que da lugar la

prosperidad de una pretensión de rescisión por lesión enorme.

La oportunidad para hacer la petición cuando su necesidad se impone, no puede ser

otra que la de la misma demanda, pues cualquier otra cierra a la contraparte la

posibilidad de orientar el debate probatorio para discutir ese concreto aspecto del

proceso.

Del Código de Comercio que consagra dos acciones; una, la acción redhibitoria y otra

la estimatoria o a quanti minoris, en ambos casos, las pretensiones indemnizatorias

que pueden derivarse consecuencialmente dependen no del escueto incumplimiento

como en la acción resolutoria común, sino del conocimiento que haya podido tener el

vendedor de los defectos a que dan lugar estas acciones especiales. No cabe per se

hablar de revalorización monetaria tratándose de la restitución del precio, a menos que

se trate del caso en que media conocimiento del vendedor acerca de los efectos de la

cosa y como integrante de una pretendida indemnización de perjuicios”121.

Se resaltan los presupuestos que permiten la aplicación de la corrección monetaria,

observando que la depreciación de la moneda es un hecho notorio.


“Tomando como presupuesto que la desvalorización de la moneda es una realidad

inobjetable en una economía como la nuestra, la Corte señala el desequilibrio evidente

que entraña en un momento dado la orden que eventualmente puede darse a los

particulares de restituirse cosas que mutuamente se han dado con anterioridad, cuando

una de esas cosas es dinero y la otra un bien distinto; en tal caso la desventaja de quien

ha de recibir el dinero afectado con la desvalorización haría ciertamente injusta la

aplicación del nominalismo monetario.

La Corte invoca la equidad para justificar la consideración del reajuste monetario,

indicando que la aplicación del mismo incluso por vía oficiosa, esto es, sin que sea

menester petición de parte, está fuera de duda cuando se trata de restituciones

derivadas de la declaratoria de nulidad de un negocio jurídico”122.

121 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 12 de agosto de 1988.Magistrado ponente: doctor Héctor Marín Naranjo.122 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 25 de agosto de 1988.Magistrado ponente: doctor Rafael Romero Sierra.

No se admite la corrección monetaria cuando existe una condena al pago de

intereses moratorios a la tasa legal comercial (actualmente, uno y medio bancario

corriente), pues por el monto elevado de dichos intereses, ellos cubren la

indemnización por pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

Sentencia del 24 de enero de 1990

“El principio nominalista rige el pago de las obligaciones pecuniarias contraídas

originariamente en una cantidad de dinero de curso legal siempre que se pague dicha

obligación oportunamente. En caso contrario, rigen las disposiciones del artículo 1617

del Código Civil, que establece una indemnización principal u ordinaria por mora, que

no es otra que la consistente en los intereses moratorios a que se refiere el ordinal 1°

de esa disposición.

Dado el sistema de interés moratorio legal consagrado en el Código de Comercio no

debe olvidarse que: ‘...cuando los jueces condenan al pago de intereses de esta

naturaleza se están remitiendo a una tasa que, también, comprende el resarcimiento

por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, luego tampoco sería justo ni

equitativo, esta vez con el deudor, hacer gravitar nuevamente y de manera arbitraria el

deterioro del signo monetario, imponiéndole una condena adicional que vendría a

hacerlo soportar un doble pago del mismo concepto por la vía de la revaluación de la

suma líquida adeudada.

El acreedor podría eventualmente demostrar que el reconocimiento de una tasa de

interés no llega a compensar suficientemente el perjuicio derivado de la

desvalorización monetaria, asumiendo entonces la carga de probar positivamente esta

insuficiencia, con la posibilidad de obtener entonces una condena adicional a su favor

para cubrirla.

La corrección monetaria tiene un profundo sentido de equidad y su aplicación tiene

como finalidad evitar abusos e injusticias, por lo cual, su reconocimiento, cuando

procede, no debe implicar desequilibrio para ninguna de las partes.

Así cuando habla el Código Civil (artículo 1617) de que el pago total comprende el de

los intereses e indemnizaciones, no se puede extender al caso en que se condena al

pago de intereses comerciales de mora, que, por sí solo, contiene todo el resarcimiento

o comprensión del daño, por el crecido significado económico que se extrae con su

reconocimiento. Tampoco, por esta misma potísima razón, se puede considerar que es

equitativo imponer una condena de intereses comerciales de mora más corrección

monetaria.

No son, pues, acumulables intereses de mora y corrección monetaria”123.

La Corte rechaza nuevamente la aplicación de la corrección monetaria de manera

oficiososa por el juez, en este caso son las partes las que tiene la obligcación de

estsblecerla en sus pretensiones.

123 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 24 de enero de 1990.Magistrado ponente: doctor Alejandro Bonivento Fernàndez.

Sentencia del 6 de junio de 1991

“El juzgador no puede como regla general aplicar oficiosamente la corrección

monetaria, excepcionalmente sí, como en las prestaciones mutuas. Careciéndose de

esta facultad se debe contar con una petición de parte expresa o tácita en la demanda

para efecto del tema decidendum susceptible de contradicción. Cuando se trata de

Cert, no hay lugar de oficio, o a solicitud de parte, para que opere la revalorización

judicial, cuando en una entidad financiera intermediaria del exportador los recibió

oportunamente del Banco de la República”124.

En esta sentencia se reitera la posición anterior expresando la Corte que la

corrección puede concederse de oficio por el juez siempre que se trate de las

restituciones mutuas que se generan entre los contratantes, pero solo en favor de la

parte que cumplió el contrato.


“No procede la corrección monetaria en materia de restituciones mutuas, en el

supuesto de que quien reclame la indemnización sea el contratante incumplido, pues a

éste no le asiste la legitimación para exigirla, en razón del referido incumplimiento.

124 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 6 de junio de 1991.Magistrado ponente: doctor Pedro Lafont Pianetta.125 En esta división la fuente es CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL.SENTENCIAS. 1992-1998.

Debe reconocerse, aun sin petición de parte la corrección monetaria cuando es el

resultado forzoso de una declaración de nulidad absoluta. Se advierte la cautela que

debe tener el juez en su aplicación”126.

Se enmarca la corrección monetaria dentro de la indemnizacuón de perjuicios del

deudor.

Sentencia del 14 de diciembre de 1992

“La desvalorización monetaria, al igual que cualquier otro perjuicio indemnizable,

debe quedar conectada a la mora del deudor. La indemnización de perjuicios se debe

desde la constitución en mora del deudor”127.

La Corte reconoce la corrección monetaria en las restituciones reciprocas para los

dos contratantes.

Sentencia del 1 de febrero de 1994

“La sentencia de nulidad produce efectos retroactivos, y por ende cada parte tiene que

devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del negocio jurídico anulado, o

en otros términos, las partes quedan obligadas a restituirse lo que recíprocamente se

hubieren entregado en desarrollo de la relación jurídica declarada nula. Si lo que de

126 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 21 de septiembre de 1992.Magistrado ponente: doctor Eduardo García Sarmiento.127 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 14 de diciembre de 1992.Magistrado ponente: doctor Héctor Marín Naranjo.

debe restituir por cada una de las partes por razón de la declaratoria de nulidad de un

negocio jurídico consiste en una suma dinero, cuyo valor nominal se ha envilecido, su

devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste monetario”128.


“Para eventos en que se deba restituir una suma de dinero a consecuencia de la

declaratoria de nulidad de un negocio jurídico, su devolución debe ordenarse con

ajuste monetario, aún ex oficio, no sólo debe restituirse la parte del precio pagado con

corrección monetaria, sino los intereses que como consecuencia normal habría de

producir el dinero por ser un contrato comercial; este interés es el bancario

corriente”129.


“En el caso del incumplimiento de un contrato de suministro para establecer la suma

de dinero que el deudor debe pagar al acreedor ajustándola a la corrección monetaria,

la fórmula para aplicar ese reajuste sería la siguiente: cada suma constituye la base que

debe ser objeto de reajuste, la actualización surge de sumar a esta base la variación

ocurrida entre al fecha de pago y la del último índice certificado por el DANE (base +

128 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 1 de febrero de 1994.Magistrado ponente: doctor Alberto Ospina Botero.129 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 7 de marzo de 1994.Magistrado ponente: Alberto Ospina Botero.

variación). Al capital nominal a restituir se debe sumar la depreciación ocurrida, a ese

capital en el lapso respectivo”130.

Sentencia del 3 de mayo de 1994

“La admisión del fenómeno de desvalorización de la moneda no se puede aplicar en

todos los casos, porque no siempre hace referencia a una misma situación”131.

Sentencia del 20 de noviembre de 1994

“La suma sancionatoria obtenida conforme al artículo 722 del Código de Comercio,

-por negación injustificada del librado a pagar un cheque o no haga el ofrecimiento del

pago parcial-, no es susceptible de ser adicionado con intereses o corrección

monetaria”132.

Sentencia del 31 de noviembre de 1994

“Nulidad de contrato. Las restituciones mutuas deben ser ordenadas y el juez de oficio

debe ordenar la corrección monetaria de las mismas”133.


130 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 14 de marzo de 1994.Magistrado ponente: doctor Eduardo García Sarmiento.131 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 3 de mayo de 1994.Magistrado ponente: doctor Eduardo García Sarmiento.132 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 20 de noviembre de 1994.Magistrado ponente: doctor Nicolás Bechara.133 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 31 de noviembre de 1994.Magistrado ponente: doctor Héctor Marín Naranjo

“Con esta sentencia la Corte niega la corrección monetaria de oficio por restituciones

mutuas cuando el texto legal le señala al juez de una manera específica el cauce por el

que debe llevar su determinación”134 .


“La indemnización moratoria supone el incumplimiento de obligaciones o el

cumplimiento tardío de ellas o imperfecto. La indemnización comprende el daño

emergente y el lucro cesante incluyéndose en el daño emergente la corrección

monetaria en los casos determinados por esta Corte”135.


“El interés legal mercantil fijado para la mora equivale al doble del bancario corriente

(artículo 884 del Código de Comercio); aquí se incluye el resarcimiento inherente a a

pérdida del poder adquisitivo del dinero lo que descarta que en este caso se imponga la

corrección monetaria, pues se propiciaría un enriquecimiento indebido en favor del

acreedor”136.

Sentencia del 29 de abril de 1997

134 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 28 de agosto de 1995.Magistrado ponente: doctor Nicolás Bechara Simancas.135 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 27 de marzo de 1996.Magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta.136 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 30 de mayo de1996. Magistrado ponente: doctor Carlos Esteban Jaramillo.

“En esta sentencia la Corte reconoce la actualización monetaria en el caso de avalúo

para las sucesiones”137.

Según la recopilación anterior, podemos concluir lo siguiente sobre las decisiones

adoptadas por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil en cuanto al

tema de la corrección monetaria.

Para la Corte Suprema de Justicia la corrección monetaria procede en los siguientes

casos:

a. Respecto a restituciones de dinero a que puede dar lugar la resolución de un

contrato bilateral, para el contratante cumplido.

b. Se reconoce como parte del perjuicio en el daño emergente que se le haya causado

al contratante cumplido. Siempre se ha tenido este concepto a título de perjuicios

compensatorios por daño emergente.

b. Procede en las restituciones mutuas que deben hacerse las partes cuando se

resuelve el contrato bilateral, incuyendo al contratante incumplido, por tanto, la

corrección monetaria ya no hace parte del perjuicio, sino reconoce el reajuste a

quien no ha sido víctima.

137 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 29 de abril de1997. Magistrado ponente: doctor Rafael Romero Sierra.

d. En las restituciones de dinero a que da lugar la declaratoria de nulidad de un

contrato. En estos casos, la Corte ha independizado el fenómeno de la corrección

monetaria de los fenómenos indemnizatorios; es decir, la ha considerado como carga

de quien debe restituir una suma de dinero que ha recibido en virtud del contrato

posteriormente declarado nulo sin que exista obligación indemnizatoria alguna para el

restitutor, en la medida en que en los casos de nulidad no existe lugar a la condena al

pago de perjuicios ni relación de responsabilidad civil. En estos casos, el

reconocimiento ha sido de oficio. Esta posición se ha mantenido en las sentencias de 8

de septiembre de 1982 Pon. Dr. Jorge Salcedo, 24 de marzo de 1984 Pon. Dr. Alberto

Ospina Botero, 25 de agosto de 1988 Pon. Dr. Rafael Romero Sierra, 14 de diciembre

de 1992 Pon. Hector Marín Naranjo, 1 de febrero de 1994, 7 de marzo de 1994 Pon.

Dr. Alberto Ospina Botero, 31 de noviembre de 1994 Pon. Dr. Hector Marín Naranjo.

e. Procede como componente indemnizatorio en el pago de perjuicios moratorios y no

por daño emergente en los casos en que existen obligaciones dinerarias derivadas de

un contrato cuyo cumplimiento es tardío.

g. En los casos de responsabilidad civil extracontractual al valorar los daños causados

h. La corrección monetaria es procedente en el caso de restituciones recíprocas por

lesión enorme. En la sentencia del 22 de julio de 1987, sin embargo, la Corte no la

considera procedente “cuando se trata simplemente de ajustes de precio a que puede

también dar lugar si se opta por mantener el contrato”138.

i. Se admite una formula de aplicación.

Estas posiciones de la Corte Suprema de Justicia sobre la procedencia de la corrección

monetaria se fundamentan en principios como la equidad, evitar el enriquecimiento

ilícito y el rompimiento del equilibrio contractual, y lograr que el pago sea íntegro.

También argumenta que la corrección monetaria (UPAC) no significa un nuevo signo

monetario, ni se opone a la moral ni a la normatividad imperativa. Con ella se

reconoce un fenómeno externo y preexistente a las obligaciones y contratos.

Por otro lado, el máximo tribunal de la justicia ordinaria considera que no procede la

corrección monetaria:

a. En las restituciones recíprocas determinadas por la declaratoria de prosperidad de

lesión enorme.

b. No hay corrección monetaria sobre el valor del precio de los frutos que deben

restituirse en caso de restitución de bienes inmuebles recibidos, ya sea por nulidad o

por cualquier otra causa, porque el artículo 964 del Código Civil limita el valor de

dichos frutos al que hubieran tenido al tiempo de la percepción.

138 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés. Ob. cit. p. 189.

c. Se rechaza como componente indemnizatorio dentro de la acción de cumplimiento

derivada de un contrato, siempre que se cobren intereses, pues quien cobra los

intereses no está obligado a probar otros perjuicios, pero si cobra otros prejuicios debe

probarlos y en ellos se incluye la corrección monetaria.

d. No existe corrección monetaria cuando existe condena al pago de intereses

moratorios a la tasa legal comercial (actualmente, uno y medio del bancario corriente),

pues por el monto elevado de dichos intereses ellos cubren la indemnización por

pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

e. La corte niega la declaración de oficio de la corrección monetaria porque en la

demanda no se ha hecho la solicitud alegando el respeto al derecho de defensa de la

contraparte, o porque cuando se ha solicitado a tiempo no se realiza sobre los campos

en los cuales tradicionalmente se ha reconocido el reajuste monetario.

Además, aunque la depreciación de la moneda es un fenómeno notorio se debe probar

que efectivamente dicha desvalorización ha causado un daño. En este punto es

interesante nombrar el salvamento de voto del doctor Javier Tamayo Jaramillo en la

Sentencia del 21 de marzo de 1995, en la cual explica que con la corrección monetaria

no se debe demostrar ni generar un daño, pues con ella simplemente se toma el valor

presente de una suma anterior.

Después de examinadas las sentencias y los temas sobre los que niega o acepta la

Corte la posibilidad de la corrección monetaria, se alude a algunos conceptos de la

doctrina sobre la jurisprudencia de la Sala Civil en este tema.

Al respecto, el doctor Andrés Ordóñez dice que: “la Corte no ha conceptualizado en

forma suficientemente clara cuál es la naturaleza de la corrección monetaria y, con

base en ella, cuáles son los campos en los que puede actuar dentro del conjunto de las

relaciones obligacionales de acuerdo con las diferentes fuentes de las cuales dichas

relaciones pueden surgir”139. Para el mencionado tratadista, la Corte ha

tambaleadomuchísimo sobre el tema sin plantear una doctrina concreta y unificada. “El

criterio que debe orientar la jurisprudencia de casación es, más que la solución del

caso planteado, la unificación de la jurisprudencia a través del señalamiento de

doctrinas claras y utilizables para servir de apoyo en la solución de problemas jurídicos

futuros”140.

b. Consejo de Estado

En esta sección se distinguen los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la

corrección monetaria:

Se considera procedente la corrección monetaria debido al incumplimiento de la

obligación, y se permite tanto el reconocimiento de intereses como el ajuste por

desvalorización monetaria.

139 Ibíd. p. 194.


“El consejo de Estado afirma que toda indemnización debe ser íntegra y completa, de

modo que compense para su acreedor el daño que se le produce con el no pago

oportuno de la obligación. Así, debe comprender no sólo el rendimiento que dejó de

percibir, traducido ordinariamente en intereses, sino también la pérdida del valor

adquisitivo de la moneda con la que se pretende pagar”141.

Se admite la corrección monetaria y los intereses, pero estos últimos no pueden ser

los de mora sino se utiliza un interés puro.


“Ha sido reiterado el pensamiento de esta corporación en el sentido de que no puede

liquidarse una condena con intereses comerciales simples o de mora más la

actualización de la misma. Los intereses comerciales llevan en su seno la corrección

monetaria, por esta razón se utiliza un interés técnico o puro cuya concurrencia con la

depreciación monetaria ha sido aceptada en repetidas ocasiones. En este caso no se

utilizan los índices de precios al consumidor que certifica el DANE porque en

operaciones vinculadas a la construcción no son los adecuados”142.

140 Ibíd. P. 194141 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 20 de marzo de 1980. Magistrado ponente:Carlos Betancur Jaramillo.142 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencias del 6 de agosto de 1987. Magistrado ponente:Carlos Betancur Jaramillo.

Se admite la actualización de las sumas debidas sin que se convierta este

reconocimiento en un enriquecimiento sin causa para el acreedor.


“Nada se opone a que en un contrato administrativo, celebrado con una sociedad

comercial, se pacten intereses de mora no superiores a los permitidos en la ley, ante el

incumplimiento de la administración o cláusulas de reajuste por el no pago oportuno

de las actas parciales de obra. Los reajustes por no pago oportuno no buscan sino

mantener el poder adquisitivo del peso en términos reales; o sea pagar siempre lo que

se debe. Para el Consejo de Estado, “pagar una suma actualizada no implica ni pagar

más ni enriquecer indebidamente al acreedor. Los mecanismos de la devaluación

mantienen la obligación en los términos reales; vale decir, conservan el poder

adquisitivo del peso en tal forma que hoy se le pague al acreedor una suma con un

poder equivalente al que tenía la suma que se quiere actualizar”. La actualización se

hace con sujeción a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso

Administrativo con base en lo índices inicial y final de precios al consumidor

certificados por el DANE”143.

Sentencia del 7 de julio de 1990

“La indemnización de perjuicios no tiene una finalidad de protección económica, sino

143 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de 13 de mayo de 1988. Magistrado ponente:Carlos Betancur Jaramillo.

está encaminada a restituir el patrimonio del perjudicado. El sentido reparador de la

indemnización ha llevado a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado a

admitir la posibilidad de la corrección monetaria de su quántum, de manera que el

perjudicado reciba lo que efectivamente le corresponde y no menos, por razón del

fenómeno de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, siendo sólo discutible si el

juez de la causa puede ordenarla de oficio o a petición de parte y cuál sería la

oportunidad para pedir dicha corrección, si en la demanda o al liquidarse la

condena”144.


“La oportunidad para solicitar la corrección monetaria se brinda sólo en la demanda,

con el fin de permitir el ejercicio del derecho de defensa de la contraparte. Ella no se

puede decretar de oficio Las tasas acumulativas no se han aplicado ni para la

corrección monetaria, ni para los intereses, no es permitido el cobro de intereses sobre

intereses”145.


“En el campo arbitral los árbitros tienen una competencia estricta y taxativa, de tal

modo que las partes le impiden al tribunal ocuparse y resolver sobre el fenómeno

144. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia 7 de julio de 1990 Magistrado ponente:Gustavo Greiff Restrepo.145 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA Sentencia del 23 de abril de 1992- Magistrado ponente:Julio César Uribe

indexatorio. No puede éste de oficio resolverlo, esto si es de recibo en campos

distintos del arbitral”146.


“El reconocimiento del valor presente de la devolución que se ordena es inherente a la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 85 del Código

Contenciosos Administrativo, que autoriza para pedir que se declare la nulidad y se

restablezca el derecho. Derecho que sólo se restablece en virtud de la nulidad judicial

declarada sustituyendo al mismo estado en que se hallarían las partes si no hubiera

existido el acto nulo y que no se logra si la cantidad de dinero pagado y la que se

ordena devolver no son equivalentes en términos adquisitivos. Por esta razón se

justifica que la devolución se ordene en valor por la corrección monetaria pedida,

atendiendo al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, que toma como

base para el ajuste de dichas condenas el índice de precios al consumidor”147.


“No procede corrección monetaria porque no se establecieron los fundamentos

normativos en la demanda y como quiera que la justicia contenciosa administrativa es

rogada, no se accede a la pretensión”148.

146. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 15 de mayo de 1992. Magistrado ponente:Daniel Suárez Hernández147 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. Sentencia del 4 de septiembre de 1992. Magistradoponente: Consuelo Sarria Olcos.148 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA Sentencia del 4 de abril de 1994

. El Consejo de Estado ha aceptado la corrección monetaria diferenciandola

claramante de los intereses, y determinando el campo en el cual se mueve esa

corrección monetaria, objetando su aplicación en los procesos ejecutivos por las

razones expuestas en las providencias mencionadas.

1.11.2 En derecho laboral

En esta parte no se hace recopilación de sentencias, aunque es conocido que tanto la

Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia como la Sección Segunda

del Consejo de Estado se han referido constantantemente al mecanismo de la

corrección monetaria o indexación, aceptándola en la mayoría de los casos como un

método equitativo y eficaz para contrarrestar el impacto de la depreciación de la

moneda tanto en los salarios como en las pensiones, teniendo en cuenta que ese

deterioro monetario influye en el equilibrio del contrato laboral y en la situación

económica de los trabajadores.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la indexión de las

deudas laborales teniendo en cuenta los principios de equidad de las relaciones

laborales y cómo el fenómeno inflacionario ha afectado constantemente los salarios.

Como se evidencia, el tema laboral ha requerido siempre un esfuerzo constante para

equiparar los precios de la remuneración laboral y de las pensiones de jubilación149 con

149. En materia pensional las leyes 10 de 1972 y 4 de 1976 ordenaban el reajuste de pensiones de vejez,invalidez y de sobrevivientes de acuerdo con el salario mínimo.

el costo de vida. Después de la Constitución de 1991, se abrió mucho más el camino a

la indexación en el artículo 53 de la norma superior, al referirse al salario mínimo vital

y móvil que se debe mantener a los trabajadores colombianos. Las fuentes de este

mecanismo son150: la aplicación supletoria o análogica de la ley, las normas

constitucionales referentes al manejo de las políticas económicas relacionadas con el

artículo 53 y las normas legales consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo,

normas concordantes y relacionadas con el tema laboral.

Esta doctrina de la Corte sobre la admisión de la indexación, se ha aplicado

últimamente a la primera mesada pensional, cuya importancia es evidente por la

cantidad de población jubilada en Colombia. Sin embargo, en sentencia reciente esta

Sala ha variado la doctrina al manifestar que esta indexación no cubre la primera

mesada pensional si el empleador ha cumplido su obligación a tiempo y en los términos

legales. Dicha sentencia se refiere extensamente al tema, especificando los eventos en

los que la corrección monetaria tiene lugar151.

El Consejo de Estado por su parte también se ha referido al tema, admitidiendolo,

teniendo en cuenta que el artículo 178 del Código Contencioso Administrativao

menciona el ajuste.

150 OSPINA DUQUE, Edgar. “La indexación de derechos laborales en la jurisprudencia colombiana”. EnRevista Actualidad Laboral No. 199. 1993. p. 28151 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL Sentencia del 18 de agosto de 1999.Magistrado ponente: Carlos Isaaac Nader.

Aunque en las dos corporaciones han existido salvamentos de voto, se verifica la

importancia y el esfuerzo de los jueces para encontrar una solución al problema

económico de la inflación.

Capítulo III LA CORRECCIÓN MONETARIA Y LA ACCIÓN SUBROGATORIA

DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGUROS

3.1 POSICIÓN DOCTRINAL

Acerca de la corrección monetaria y la acción subrogatoria derivada del contrato de

seguros algunos autores y la jurisprudencia de ciertos países se han referido a este

fenómeno.

Para Antigono Donati autor citado por el profesor Efren Ossa Gómez, cuando por el

transcurso del tiempo entre el pago hecho por la aseguradora y su recobro al tercero

causante del daño, se ha sufrido la desvalorización de este monto, es procedente el

cálculo de esa pérdida de poder adquisitivo, puesto que se está en presencia de una

obligación de valor que deviene de una responsabilidad civil extracontractual152.

Oscar Benclowics153 sostiene que la indemnización que se hace por parte de la

aseguradora al asegurado es en virtud del contrato de seguros, como obligación

contractual derivada del mismo, pero en ningún momento está extinguiendo la

152 OSSA, Efrén. Ob. cit. p.194.

153 BENCLOWICZ, Óscar. “Sobre la subrogación del asegurado y la depreciación monetaria”. En: AsociaciónColombiana de Derecho de Seguros.VII Encuentro Nacional Ob. cit. p. 101.

obligación del tercero que causó el daño, cualquier otra interpretación impediría la

subrogación, pues se enfrentaría con que su propio pago terminó la obligación.

Por su parte, Eduardo Zannoni encontrándose a favor de lo expresado por la

Jurisprudencia del Corte Suprema de Justicia Nacional de Argentina, transcribe las

siguientes tesis de esa corporación:

“Actualización del monto pagado por el asegurador al subrogarse en los derechos y

acciones del asegurado. Como la aseguradora se subroga en los derechos y acciones

del asegurado (artículos 767 y 771 del Código Civil; artículo 80 Ley 17.418) pasando

a ocupar su lugar, es obvio que puede reclamar todo aquello que hubiese podido

pretender el subrogado. No altera lo expuesto, la limitación resultante del mencionado

art.80, en cuanto concede al asegurador derecho de actuar como subrogante hasta el

monto de la indemnización que abonara, ya que el plus por depreciación no significa

sino una adecuación de la misma suma pagada a los fines de mantener su valor

originario. Tampoco lo altera, el funcionamiento por parte de la aseguradora del

fondo de reserva o el juego de la prima, ya que no se trata de aplicar el instituto del

enriquecimiento sin causa ni de determinar la existencia de quebrantos en el giro de la

aseguradora como condición para la procedencia de su reclamo, si no de permitirle

recuperar el valor exacto de lo que pagara, sin que la posibilidad de cubrirse por las

consecuencias de dicha oblación sirva de motivo para aliviar la responsabilidad del

culpable” 154.

154 ZANNONI, Eduardo. Ob. Cit. pp.179-182.

El crédito asegurado, en caso de subrogación como obligación de valor. “Desde

otro ángulo, cabe señalar que el crédito que tiene el asegurador que ha satisfecho la

reparación de los daños contra el responsable de los mismos, participa de la naturaleza

del que tenía el damnificado contra el responsable, es decir, constituye una deuda de

valor.

Trátese en el caso de una típica obligación de valor que se encuentra marginada del

principio nominalista del artículo 619 del Código Civil, cuando es la compañía

aseguradora la que, subrogándose en los derechos de su asegurado, reclama del

responsable el reintegro de lo pagado en virtud del seguro, en posición que hoy es

sostenida por el Superior Tribunal de Justicia de esta provincia ( Conf . SCBs, As 20-

7-76, LL, 1976-C- 617)”155.

Computar la desvalorización monetaria en materia de seguros desde la fecha del

siniestro y con independencia de la existencia de la mora, no afecta los términos del

contrato y tampoco la voluntad de las partes, sino que por el contrario, tiende a

preservarla al imponerse al asegurador exactamente lo mismo que prometió

expresando a valores vigentes al momento de hacerse el pago156.

Sobre el mismo punto Oscar Dominguez expresa: “el reajuste por desvalorización de

la moneda no implica una obligación nueva o accesoria, ni la indemnización del daño

155 ZANNONI, Eduardo. Ob. Cit. pp. 180-181.156 CÁMARA ARGENTINA. La subrogación del asegurador y la corrección monetaria. En: RevistaIberoamericana de Seguros. Número 7 Octubre de 1995 p. 297.

causado, sino que se trata de la misma obigación sólo corregida en su signo monetario

nominal para adecuarla a la realidad de los valores que originalmente con aquél fueron

representados, a fin de salvaguardar la igualdad estricta exigida por la jusitica

conmutativa” 157.

El mexicano Arturo Díaz Bravo158 al referirse a la subrogación del asegurador afirma

que ésta se produce ope legis, por el solo hecho del pago y vale tanto para un pago

total como para uno parcial. Tampoco el asegurador debe obtener lucro con motivo

de la subrogación, pues sólo en la medida de la cantidad pagada el asegurado asume

los derechos del mismo; sinembargo, no se puede olvidar que en ambos preceptos, el

colombiano y el mexicano, además del principio nominalista al que debe ajustarse la

subrogación, se añade que ella operará en los derechos del asegurado contra los

responsables del siniestro.

Así, el asegurador asume derechos o créditos ajenos, es decir, los mismos que

correspondían al asegurado. El asegurador asume los derechos que el asegurado haya

tenido precisamente en el momento en que le efectúe el pago, y el primero conservará

tales derechos por todo el tiempo en que no obtenga reembolso por parte del tercero

causante del daño.

157 DOMINGUEZ Oscar. La subrogación del asegurador y la corrección monetaria. Ob. Cit. p. 297158 DÍAZ BRAVO, Arturo. Notas sobre la subrogación del asegurador en el derecho mexicano y comentarios ala sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana de fecha 23 de septiembre de 1993 Ob. cit. p. 256.

En este punto, el autor citado se plantea el interrogante sobre cuáles son los derechos

que tiene el asegurado en contra del tercero cuando obtuvo el pago por parte del

asegurador, siempre dentro del monto de la suma pagada por este último. Así

concluye que esos derechos serían tanto el derecho al pago de los daños entendiendo

por estos la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por falta de cumplimiento

de una obligación y al pago de los perjuicios, que aluden a la privación de cualquier

ganancia lícita que debiera haberse obtenido en el cumplimiento de la obligación. “El

asegurador tiene ante sí los referidos derechos, y poco importa que el punto de

arranque sea la suma pagada al asegurado, el cual, dentro del referido importe, podría

reclamarle al responsable del daño solamente la cantidad pagada, pero también el

monto del perjuicio, o sea la ganancia lícita que pudo obtenerse mediante el empleo de

la mencionada cantidad”. También le incumbiría al asegurador subrogado la acción de

enriquecimiento legítimo en el supuesto de que el tercero causante del daño obtenga

algún beneficio de su incumplimiento, y, por la misma razón se empobrezca el

acreedor; por tanto, el primero tiene la obligación de indemnizar al segundo. Esta

acción se enmarca dentro del monto de la suma pagada al asegurado.

De otra parte, en el orden nacional se destacan las siguientes posiciones:

La suma que entrega el asegurador por concepto de la indemnización pagada en

seguros de daños, no tiene por qué quedar congelada favoreciendo así al deudor, en

este caso el tercero que causó el daño. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia

ha reconocido la depreciación monetaria como un hecho notorio y que es factor

constitutivo de daño emergente, por lo mismo es necesario concluir que si por el

fenómeno de la subrogación la aseguradora toma exacta posición de la víctima del

siniestro, puede pedir del tercero la actualización del valor pagado por concepto de

indemnización.

El límite que establece el artículo 1096 del Código de Comercio se debe interpretar al

valor pagado el día del pago, encadenado a la prestación emanada del contrato de

seguros, que debe ser interpretada como valor real, lo que incluye su capacidad

adquisitiva159.

Otros ahondando un poco más manifiestan que como el asegurador se subroga en

idéntica posición a la del asegurado, puede demandar intereses moratorios, perjuicios

por el no pago de lo solicitado o el pago actualizado. En cuanto a los intereses

moratorios, éstos proceden, puesto que en el momento en el que se pagó una

indemnización e intereses moratorios, no tiene el asegurador derecho a recobrar estos

últimos, puesto que este rubro proviene de su propia demora; cosa que es muy distinta

cuando se subroga porque la fuente para su cobro no es la misma.

Amparar el pago de la suma exactamente pagada sin actualización en economías

inflacionarias como la colombiana es abrirle paso al enriquecimiento ilícito del

causante del daño160.

159 OSSA, Efrén. Ob. cit. pp. 194.160 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Ob. Cit. p. 208. .

Por otro lado tratadistas como Javier Tamayo Jaramillo161 insisten en contradecir la

posición de la Corte Suprema de Justicia, la cual sostiene que en la lectura del artículo

1096 del Código de Comercio sólo es posible admitir una interpretación nominalista,

es decir, basada en los parametros del artículo 27 del Código Civil. En respuesta a lo

anterior el tratadista sostiene los siguientes argumentos:

1. La expresión “... hasta el monto de su importe ...” pretende establecer un límite en

los derechos que el asegurado entrega al asegurador en virtud de la subrogación, lo

que significa que la parte del daño no cubierta por el seguro queda en cabeza del

asegurado y que puede ser cobrada al tercero. De otra parte, la suma pagada y por la

cual se subroga, se somete al régimen general de las obligaciones indemnizatorias,

teniendo plena aplicación la corrección monetaria.

2. En desarrollo de lo anterior el citado artículo 27 del Código Civil no es una camisa

de fuerza, que impide consultar únicamente la interpretación literal de tal manera que

se ignore el resto del orden jurídico. A su vez el artículo 30 del mismo estatuto exige

que la ley se interprete contextualmente, por lo cual si en otras instituciones del orden

jurídico se permite la aplicación de la indexación, no se encuentra motivo para que

aquí no se proceda su aceptación.

3. Ahora bien, desde el momento en que se paga el siniestro el tercero responsable

pasa a ser deudor, por el equivalente de la indemnización recibida por el asegurado

161 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Sentencia del 18 de octubre de 1995.Expediente. 3986. Magistrado ponente: Hector Marín Naranjo. Con salvameto de voto del doctor Javier Tamayo

que debe ser actualizada debido al transcurso del tiempo que se presenta, entre el

momento en que opero la subrogación y la condena al pago por parte de autoridad

competente a favor de la entidad aseguradora.

4. El mismo artículo ( 1096 del Código de Comercio) habla de “los derechos del

asegurado” lo que significa que si éste ultimo tenía oportunidad de que su

indemnización se corrigiera monetariamente, ese crédito debe pasar al patrimonio de la

aseguradora con el mismo beneficio. La norma siempre habla es de derechos no de

sumas de dinero, por lo tanto no pueden limitarse el valor de esos derechos al del día

del hecho dañoso.

5. Con el reconocimiento de la corrección monetaria al asegurador solo se le está

manteniendo el valor intrínseco de la indemnización que debió pagar y que por virtud

de la subrogación pretende recuperar del tercero responsable. De esta manera, se da

el equilibrio patrimonial perfecto y la reparación integral del daño, pues se paga el

valor intrínseco del daño exacto, de donde se desprende que no existe enriquecimiento

sin causa. En caso contrario, esto es si no se reconoce el mécanismo de ajuste sería

como autorizar dicho enriquecimiento.

6. La Alta Corporación sostiene que al permitir la corrección monetaria se estaría

rompiendo el principio según el cual, el contrato de seguros no puede ser fuente de

ganancia o riqueza, y por tanto, nunca puede obtener del autor del daño un mayor

valor del realmente pagado. Fundamento que olvida, que ese carácter indemnizatorio

Jaramillo.

que tiene el seguro de daños sólo se aplica al asegurado, quien no puede recibir una

indemización superior al valor del daño realmente sufrido, pero que eventualmente

tambien podrá cobrar corrección monetaria si el asegurador no le paga

oportunamente.

7. Finalmente desde el punto de vista númerico el asegurador sufre una pérdida con la

negativa de indexación, por la misma aleatoriedad del contrato, pues no hay

proporción entre las primas pagadas y el valor del siniestro. De la misma manera, que

logra enriquecerse cuando cobra la prima y no ocurre el siniestro.

3.2 POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA.

3.2.1 Corte Suprema de Justicia

En primer lugar, la Corte fundamenta la subrogación del artículo 1096 del Código de

Comercio, en el principio indemnizatorio que rige al contrato de seguro, pues con él,

dice la Corte, se persigue que el asegurador indemnice al asegurado el perjuicio que

éste sufre como consecuencia del riesgo. Teniendo en cuenta lo anterior, se empezó a

pensar en la situación que se presentaba cuando el asegurador pagaba la indemnización

por el riesgo cuando éste era provocado por un tercero distinto del asegurado, en ese

momento se pensó en la subrogación a favor del asegurador.


“Por regla general, el contrato de seguro persigue como objetivo específico que el

asegurador indemnice al asegurado el perjuicio que éste sufre con la ocurrencia del

siniestro.

Este principio de indemnización, que es esencial en el contrato dicho, pronto llevó a

los doctrinantes a contemplar, con el propósito de hallarle solución, la situación en que

queda el asegurador con relación al tercero responsable del siniestro ya indemnizado.

Fundados en elementales principios de equidad, preconizaron entonces la necesidad de

consagrar para el asegurador que paga al asegurado el valor de la cosa asegurada, un

derecho de subrogación de los derechos de éste para recuperar esa misma cosa, o para

ejercer contra quien haya lugar las acciones correspondientes sobre la indemnización,

pues de no aceptarse tal subrogación se presentaría una de estas dos situaciones,

incompatibles ambas con elementales principios jurídicos: o que el asegurado, además

de la indemnización a que el contrato de seguro le da derecho, obtenga la que tiene su

fuente en el acto dañoso del tercero responsable; o que éste, por la sola existencia del

contrato de seguro, en el cual es tercero, quede exento de la sanción civil a que da

origen el hecho ílicito.

Acogiendo estos principios doctrinarios, el legislador colombiano de 1971, como ya lo

había hehco en codificación anterior, consagró positivamente la subrogación dicha,

entendiendóla como un derecho en virtud del cual el asegurador ocupa el lugar del

asegurado con respecto del tercero responsable del siniestro ya indemnizado, hasta

concurrencia del valor de la indemnización.

Y para buscar la necesaria eficacia del derecho así instituido, esos mismos legisladores

establecieron que el asegurado no puede ejecutar ningún acto jurídico o material que

afecte el ejercicio de la subrogación, ni menos renunciar en ningún momento a sus

derechos contra terceros responsables del siniestro”162.

Posteriormente, y siendo esta la posición reiterada, se ha sostenido por esta

corporación, que esta subrogación sólo le concede al asegurador el derecho de cobrar

la suma hasta el monto en que él le pagó al asegurado y no una mayor y debe

demostrar el perjuicio sufrido por el asegurado.


“Esta norma (art. 1096) no dispone, que las compañías aseguradoras cuando pagan

una indemnización, automáticamente se subrogan en los derechos del asegurado por el

mismo valor, de tal modo que puedan exiguir pago de igual suma a la persona

responsable del siniestro, sin otra prueba que la de que pagaron al asegurado cantidad

igual.

Lo que la norma consagra no es otra cosa que la subrogación, por ministerio de la ley,

en los derechos del asegurado frente al responsable del siniestro, para demandar de

162CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.SALA CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 4 de marzo de 1977.Magistrado ponente: Humberto Murcia Ballén.

éste el monto de la indemnización, pero sólo hasta concurrencia del importe que el

asegurador haya pagado al asegurado. Lo cual quiere decir que si al aportarse la

prueba del quantum del perjuicio se demuestra que éste fue superior a la cantidad

pagada por el asegurador, al demandado sólo se le puede condenar a suma que no

exceda del valor pagado al asegurado. Y si, por el contrario, se demuestra que el

monto de la indemnización es inferior al que pagó la compañía aseguradora, en tal

evento sólo se deberá a ésta aquella suma y no la que ella pagó al tomador del seguro.

Por consiguiente el asegurador, por la subrogación que le autoriza el artículo 1096

comentado, sólo puede recuperar hasta la suma pagada al asegurado, pero nunca una

mayor.

Como conclusión de lo expuesto viene que el asegurador se subroga en los derechos

del asegurado, para que el responsable de un siniestro sea condenado a pagarle la

misma suma pagada al asegurado, debe demostrar, en el respectivo proceso, que el

daño sufrido por éste y de cuyo pago es responsable el demandado, tiene valor

superior o, al menos igual a la suma que el asegurado recibió de él. No está pues

exenta la compañía aseguradora del deber de aportar la prueba del monto del perjuicio

sufrido por el asegurado y, por ende, con la sola demostración de haberse pagado el

seguro no queda acreditado el quatum del daño resarcible a cargo del responsable del

siniestro”163.

163CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA CASACIÓN CIVIL. Sentencia 17 de marzo de 1981 Magistradoponente: Germán Giraldo Zuluaga.

En cuanto a los requisitos para el ejercicio de la acción subrogatoria derivada del

contrato de seguro expresa lo siguiente:


“Aun cuando del texto del referido artículo 1096 pareciera deducirse que el único

requisito exigido para el ejercicio de la acción subrogatoria fuera el de que el

asegurador hubiere efectuado un pago, es lo cierto que la doctrina, teniendo en cuenta

la noción misma que de subrogación da el artículo 1666 del Código Civil, ha señalado

los siguientes: a) existencia de un contrato de seguro; b) un pago válido en virtud del

referido contrato; c) que el daño producido por el tercero sea de los cubiertos o

amparados por la póliza, y d) que una vez ocurrido el siniestro surja para el asegurado

una acción contra el responsable”.

Sobre los alcances de la subrogación, la Corte ha negado en varias ocasiones la

corrección monetaria en la suma que debe pagar el tercero responsable del siniestro al

asegurador, cuando éste se subroga por disposición del artículo 1096 del Código de

Comercio, en los derechos del asegurado. A continuación se reseñan algunas de las

sentencias que demuestran la posición de la jurisprudencia de la Sala Civil de esta

Corporación.

“En orden a precisar los alcances de la subrogación legal que consagra el artículo 1096

del Código de Comercio ha de tenerse en cuenta que la indemnización que paga el

asegurador estará determinada por el valor del daño derivado del siniestro, evaluado al

momento de su concurrencia e indemnizado en términos del contrato, lo cual excluye,

desde luego, los intereses o perjuicios moratorios que el artículo 1080 impone al

asegurador, en su caso, pues éstos desbordan el concepto de daño asegurado. La

suma que limita el derecho del asegurador, “transmitido” ope legis por el asegurado,

es la del día del pago de la indemnización, y a esa suma ha de quedar limitada también

la responsabilidad del causante del siniestro.

Si con miras a la correcta interpretación del citado artículo 1096 se consultan sus

antecedentes, cuya importancia en este campo reconoce el artículo 27 del Código

Civil, será necesario insistir que la expresión “hasta concurrencia del importe” no

puede tener alcance distinto al que indica su tenor literal. Ello es así por cuanto, el

asegurador, a consecuencia de un siniestro indemnizable no puede sufrir perjuicio en la

aceptación jurídica de la palabra. Y no puede sufrirlo porque la indemnización que él

pagó al asegurado tiene un origen contractual, y porque ha recibido con la prima la

contraprestación correspondiente a su obligación y porque opera en función del

cálculo de las probabilidades.

En tales circuntancias, considera la Corte, resulta improcedente la pretensión de la

compañía aseguradora en el sentido de que la condena a la empresa transportadora

además del valor de la suma pagada a título de indemnización, comprenda también

intereses comerciales de dicha suma, desde cuando se efectuó el pago” 164.

164 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA CASACIÓN CIVIL. Sentencia 6 de agosto de 1985 Magistradoponente: Horacio Montoya Gil.

Sentencia del 13 de octubre de 1985

“El fundamento de tal subrogación no es proteger pecuniariamente al asegurador,

quien, por el contrario, encuentra en el cobro de la prima la contraprestación

económica de sus compromisos, siendo allí, dentro de la relación asegurado–

asegurador, donde se fija el equilibrio contractual, el cual por virtud de la aplicación de

los principios del “cálculo de probabilidades” y “la previsión de lo imprevisible”, no se

resquebraja ni sufre mella alguna cuando el asegurador paga la indemnización, es

decir, cumple lo pactado.

Se infiere de lo dicho que la sociedad aseguradora no se empobrece por pagar lo que

debe en razón de un contrato cuya singular estructura le permite obtener la

contraprestación económica con base en principios técnicos universales. Si así no

fuera, no se sabría, entonces, qué papel jugaría la prima dentro del contrato de seguro.

El cimiento de la subrogación no es propiamente la protección patrimonial del

asegurador, al cual, de todas formas, se le abre la posiblidad de la subrogación, la cual,

en verdad, tiene por objetivo básico la necesidad de evitar el enrequecimiento del

causante del daño, así como enervar la posiblidad de que el asegurado obtenga un

doble pago del perjuicio. El carácter indemnizatorio lo fija la ley para la prestación a

favor del asegurado, desde luego, para evitar allí también que la ocurrencia del

siniestro se torne en una fuente de lucro, no de restablecimiento del equilibrio

patrimonial para éste. Todo lo cual se halla inspirado en nítidos principios de moral

social. Y si pudiera decirse que ese carácter indemnizatorio se traslada a la prestación

del asegurador que ha pagado, en frente del directo causante del daño, sólo podrá ser

dentro del marco de su propia erogación, no solo por lo ya dicho, sino también porque

no se entendería cómo si el asegurador sólo queda obligado frente al asegurado a

pagarle una suma determinada por razón de la pérdida sufrida por éste, él si pueda

exigirle al causante del daño una corrección monetaria que no ha cubierto, máxime

cuando no fue el directamente perjudicado.

La subrogación prevista en el 1096 es, en cierta forma, sui generis puesto que no tiene

como presupuesto el pago de una deuda ajena, esto es, la del tercero responsable,

sino, de una propia por la cual ha obtenido como contraprestación el pago de una

prima, peculiar característica que llevó al legislador a señalarle el límite que le designó

y que una vez cubierta por el responsable implica un pago total y válido al

asegurador”165.

Como se advierte en las jurisprudencias citadas la posición de la Corte Suprema de

Justicia se puede resumir de la siguiente manera:

a. El fundamento de la subrogación legal del artículo 1096 del Código de Comercio

es impedir el lucro por parte de los implicados en la situación descrita en la norma,

es decir, ni el tercero puede quedar impune en frente del hecho realizado pues debe

165 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA CASACIÓN CIVIL Sentencia 13 de octubre de 1995 Magistradoponente: Héctor Marín Naranjo. En igual sentido Sentencias 9 de octubre de 1980, 16 de junio de 1988, 20 deoctubre de 1988, 22 de enero de 1991.

pagar al asegurador, ni el asegurado puede cobrar dos veces el perjuicio sufrido, ni

la compañía aseguradora puede enriquecerse con la subrogación.

b. El asegurador debe demostrar el daño sufrido por el asegurado y el simple pago de

la indemnización demuestra ese daño.

c. No se admite la corrección monetaria sobre la suma que el causante del daño debe

pagar al asegurador pues el artículo mencionado es claro al estalecer que se

subrogara “hasta concurrencia del importe en los derechos del asegurado”. Así

esta acción de subrogación que tiene la compañía aseguradora contra el tercero

responsable del siniestro, esta límitada estrictamente al monto nominal de lo

pagado por ella en el contrato de seguro.

3.2.2 Consejo de Estado

El Consejo de Estado, por su parte, ha admitido la corrección monetaria en la

subrogación derivada del contrato de seguro observando que el monto de la

reclamación que la aseguradora hace al responsable del siniestro como consecuencia

de la subrogación legal, debe "ser el mismo valor real" que desembolsó la aseguradora

cuando pagó el siniestro. En el caso de un contrato de seguro en el cual la ocurrencia

del siniestro es consecuencia de la acción de un tercero, se refiere esta Corporación al

monto de la suma reembolsada a la aseguradora de la siguiente manera.

Sentencia del 19 de diciembre de 1988

“... ¿Cual ha de ser el monto de ese reembolso?

Debería ser el mismo valor real efectivamente pagado por la aseguradora demandante,

pues no es dable pensar que en el estado actual del pensamiento jurídico universal,

puedan interpretarse las normas jurídicas con criterios nominalistas. El legislador, al

sentar el precepto que se contiene en el artículo 1096 del Código de Comercio buscó

sencillamente que la aseguradora subrogada en los derechos del asegurado a quien

indemnizó, recibiera del autor del daño el mismo valor que desembolsó para cubrir el

siniestro; en manera alguna quiso o pretendió enriquecerla o empobrecerla. Por

consiguiente, la expresión “hasta conurrencia de su impoorte”, utilizada en el precepto

que se comenta, ha de interpretarse en el sentido de que el responsable del siniestro

cubierto por la aseguradora tiene para con ésta una obligación de resarcimiento, no

formal o nominal de cifras, de números, sino substancial de valor, de contenido

reparatorio real y efectivo”166.

Las dos sentencias mencionadas han reconocido el derecho de la compañía

aseguradora para recuperar, además del monto nominal pagado al asegurado, el valor

de la corrección monetaria causada sobre esa suma, a partir de la fecha del pago del

166CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia 19 de dicembre de 1988 Magistrado ponente:Antonio José de Irrisarri. En igual sentido Sentencia 13 de agosto de 1990 Magistrado ponente: ReynaldoArciniegas Baedecker

asegurado y hasta que se obtenga por parte del tercero responsable del siniestro el

reembolso.

Como puede verse, la Corte Suprema de Justicia ha examinado este tema con un

criterio nominalista y exegético de interpretación, restringiéndolo a lo dicho

literalmente por el artículo 1096 del Código de Comercio. Se entiende que el espíritu

del legislador no es enriquecer a ninguna de las partes del contrato ni al tercero

responsable. Al mirar el fundamento de la subrogación (capítulo 2) se observó que

éste finalmente se basaba en la protección del que pagó bien sea porque lo quiso, lo

pactó, o porque legalmente tiene ese derecho de subrogarse cuando realiza ciertas

conductas jurídicas. En el caso de la subrogación en el contrato de seguros, ésta es

especial y también en ella se quiere proteger al que pagó, en este caso la aseguradora;

claro está que la aseguradora no lo hace por mera liberalidad o con un fin loable, lo

hace en virtud del contrato de seguro en el cual está obligada a cubrir el daño

producido por el siniestro, en el evento en que éste suceda. Sin embargo, en el

siguiente aparte se encontrará por que se justifica la correción monetaria en esta

subrogación legal, teniendo en cuenta que su objeto no es reparar un daño sufrido por

la aseguradora y tampoco se convierte en fuente de enriquecimiento para ésta, y de

empobrecimiento para el asegurado o el responsable del daño.

3.3 VIABILIDAD DE LA CORRECCION MONETARIA EN LA ACCIÓN

SUBROGATORIA EN EL CONTRATO DE SEGUROS.

En este punto es necesario discernir las relaciones jurídicas que se presentan en torno a

esta figura.

a. Relación entre asegurador y asegurado: no hay duda de que se encuentra

delimitada por el contrato de seguros, por tanto, el pago que hace la compañía de

seguros no es por liberalidad, sino en desarrollo de su obligación contractual, es

decir, la de indemnizar ante la ocurrencia del siniestro. No es más que la

retribución que tiene que hacer por la capitalización de las sumas recibidas por

parte del asegurado, las llamadas primas, que desde un primer comienzo tenían

como objeto prevenir la contingencia del desmedro patrimonial por la ocurrencia

del siniestro.

b. Relación del tercero responsable del siniestro y del asegurador: opera por el

ministerio de la ley de acuerdo con el artículo 1096 del Código de Comercio, en el

momento en que la compañía de seguros paga el siniestro; sobre él recaen las

mismas acciones que tenía la víctima del daño contra el autor del hecho ilícito o

incumplimiento contractual. Entre ellos es claro que no media relación

contractual, sólo el capricho legislativo impuesto por la subrogación del contrato

de seguros, teniendo en cuenta que el asegurador tiene la libertad de subrogarse en

los derechos del asegurador o simplemente no hacerlo.

c. Relación entre el tercero responsable del siniestro y el asegurado: se deriva bien

por el hecho ilícito que comete el primero contra este último o por el

incumplimiento de un contrato, y se hablará entoces de deudor y acreedor

contractual. Por tanto, esa relación se centra en el campo de la responsabilidad

civil extracontractual con plena aplicación de todos sus principios o en la

contractual, dependiendo de cada caso.

De la lectura del artículo 1096 del Código de Comercio se establece que el asegurador

se subroga en “... los derechos del asegurado contra la persona responsable del

siniestro...”. Como se demostró, la relación que existía entre estos dos podía ser de

responsabilidad civil extracontractual por el hecho ilícito,o contractual como podría

ser en el caso de existir por ejemplo un contrato de transporte. Asi, se diferencia, si la

relación se refiere al primer caso, claramente y con base en lo reconocido por la

doctrina y la jurisprudencia, este tipo de responsabilidad genera obligaciones de valor

que, como ya se explicó, son aquellas que le imponen al deudor incorporar al

patrimonio del acreedor un determinado valor, en el cual el dinero es sólo un medio,

un instrumento de medida. Como se explicó, el resarcimiento del perjuicio o daño

pretende la reparación en su integridad, colocando al acreedor en la misma situación

en que estaba antes de la realización del hecho.

De otro lado, si la víctima no hubiese acudido al pago de la indemnización, tenía

contra el tercero el cobro del daño con la posibilidad de exigir la actualización de la

suma, por ser como ya se dijo, una obligación de valor, carácter que deriva de la

responsabilidad civil extracontractual derivada del hecho ilícito, pero tambien puede

derivar de responsabilidad civil contractual como se explicara enseguida.

La indexación a la que se procede por la vía de la acción subrogatoria ejercida en el

contrato de seguros no es solo por el hecho de un tercero que realiza el hecho dañoso

generando responsabilidad civil extracontractual, sino puede ser tambien por un

tercero implicado en una relación de carácter contractual que genero daño, como lo

sería en el caso en que mediara un contrato de transporte por el cual se celebro otro

contrato, como lo es el de seguro, por el valor de la mercancía asegurada.

Entonces en los dos casos procede la indexación, es decir tanto en la responsabilidad

civil contractual como extracontractual167, asi las cosas aunque lo destruido por el

tercero sea una suma de dinero la obligación es indemnizar la totalidad del daño, lo

que incluye la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

En lo que concierne a la responsabilidad contractual es procedente su indexación

situación que ha reconocido la jurisprudencia168.

167 En el mismo sentido Guillermo Borda , Tratado de derecho Civil Obligaciones. Editorail Abeledo Perrot .Buenos Aires.1976. pp 471. Adriano de Cupis, citado por Javier Tamayo Jaramillo. Ob cit. p 265.168 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 9 de febrero de 1977. En igual sentido CORTE SUPREMA DEJUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. sentencia del 19 de noviembre de 1979, SALA DE NEGOCIOSGENERALES, sentencia del 31 de enero de 1952, en Gaceta Judicial. Tomo LXXI.

Se admite no solo la indexación de las deudas dinerarias sino tambien de las de valor,

entre estos casos tenemos los contratos de depósito, cuando las cosas depositadas

sufren daño, o en el citado contrato de transporte, entre otros.

Así las cosas, cuando la compañía de seguros se subroga por pagar la indemnización

es claro que no hay extinción de la obligación; ésta continúa en las mismas

condiciones, sólo cambia uno de los sujetos, en este caso el acreedor, pero sin

modificación de la naturaleza de la obligación sea esta contractual o extracontractual,

que en esta situación es la misma que tenía la víctima con el tercero, la cual no es otra

que una obligación de valor, para el caso de la responsabilidad civil extracontractual y

de dinero con posiblidad de ser indexada, si es contractual como lo ha reconocido la

jurisprudencia y la doctrina.

Por tanto, la interpretación de la Corte Suprema de Justicia se centra en un parámetro

absolutamente nominalista y exegético, que en un afán proteccionista se desprende de

los parámetros de justicia y equidad en desmedro de una de las partes del contrato: el

asegurador.

Tampoco son de recibo los argumentos por los cuales se endilgue una posición

absoluta de ganancia del asegurador, pues no es incompatible el cobro del monto

obtenido por la subrogación con todas las perspectivas económicas de sus cálculos

actuariales, pues como comerciantes que son están en todo su derecho de tener

márgenes de ganancia que en todo caso se ajusten a la ley.

Finalmente el no reconocer la corrección monetaria es realmente consagrar el

menoscabo al principio de reparación plena, y como se presento en el primer capítulo

de esta obra no cabe duda que el fenómeno inflacionario es un daño que azota a todos

los involucrados en las economías actuales y su mecanismo de respuesta que es la

corrección monetaria, no es en ningún momento un perjuicio sino un remedio eficaz

que permite esa reparación integral que se busca con la indemnización.

En este punto es necesario hacer la aclaración, de que ese máximo será lo que el

asegurador pagó al asegurado, si el reembolso que le haga el tercero al primero se

efectua en ese mismo momento, por ejemplo: se realiza el pago de la indemnización el

3 de julio de 1998 y el tercero el mismo día, por efecto de la subrogación paga al

asegurador, como esto generalmente no sucede, tendrá que operar la corrección

monetaria, en cuyo caso, y haciendo referencia al ejemplo, el tercero le paga al

asegurador un año despues, en ese evento pagará la suma correspondiente a la

indemnización pero indexada.

Precisamente en cuanto al tema de la subrogación de la aseguradora y mostrando

posición contraria a lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia, se encuentra procedente, por los autores de este trabajo, la aplicación de este

mecanismo indexatorio en favor del asegurado quien es inicialmente el acreedor de la

obligación, sea contractual o extracontractual, en frente del tercero responsable del

daño. Asi las cosas, se pregunta ¿ por que si el asegurado tiene esa posibilidad, y la

aseguradora se subroga en igualdad de condiciones e indentidad de derecho, no puede

ésta última reclamar para sí la corrección sobre la suma pagada? No se encuentra

respuesta negativa en este punto y se sostiene la procedencia de la corrección

monetaria sobre el derecho del asegurador.

3.4 SUGERENCIAS LEGISLATIVAS

Es necesario que el ordenamiento jurídico se adapte a una realidad económica, a fin de

evitar los efectos de la inflación. El juez es precisamente quien da vida al derecho y

aplica los postulados de justicia y equidad para todos los miembros de la comunidad,

es quien dinamiza la norma; por tanto, es incompresible una aplicación tan rígida y

absoluta al principio nominalista, que si bien es cierto rige nuestro Código Civil, no es

para olvidar las circunstancias históricas y sociales que rodearon su expedición, en

momentos en que las economías no eran afectadas tan despiadadamente por la pérdida

del poder adquisitivo de la moneda.

Este trabajo centra sus esfuerzos en demostrar la fallida interpretación de los términos

del artículo 1096 del Código de Comercio, para encaminarlos a unos parámetros más

justos y reales, en el sentido de que la compañía de seguros no continúe soportando

todo el peso de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, sin que ello implique la

derogación del principio nominalista; es decir, abriendo paso a que se dé un reajuste

generalizado en todas las obligaciones pecuniarias. De otra parte, tampoco se está

afirmando que la solución es la aplicación extrema del principio valorista, pues es

indudable la certeza que impregna el principio nominalista dentro del mundo jurídico,

siendo uno de los pilares en los que descansa el sistema económico actual.

El derecho propende una justicia en la medida que le corresponda a cada sujeto, en el

caso de la subrogación, desconocer la posibilidad de la actualización de la suma

pagada por la realización del siniestro constituye a todas luces y como ha quedado

ampliamente demostrado a lo largo de este estudio, un grave error violatorio del

principio de la equidad, la buena fe, el abuso del derecho, la reparación integra, entre

otros.

Este último concepto resulta contradictorio cuando lo que se pretende pagar con la

indemnización es el valor del daño, para dejar en las mismas condiciones al sujeto

como si no lo hubiera sufrido es decir, dejarlo pleno, íntegro. Entonces, a toda costa

resulta incomprensible la posición del legislador en permitir que el tercero causante del

daño no lo repare íntegramente, sólo parcialmente.

Así, teniendo en cuenta que el juez dentro de su sabia interpretación y aplicación de la

ley al caso concreto siempre propende la equidad y la justicia sin salirse de los

parámetros que el legislador ha impuesto, se sugiere que se realice por parte de los

legisladores una reforma parcial al estatuto mercantíl, y en este sentido se considera

que deben tenerse en cuenta los siguientes puntos:

1. La suma o el valor en el que se subroga el asegurador debe ser el actualizado,

es decir, cuando el artículo 1096 del estatuto mercantil se refiera al importe de

la subrogación debe decir textualmente que es “actualizado o indexado”, para

que de esta forma se incluya lo que efectivamente pago la compañía

aseguradora en cumplimiento de su obligación derivada del contrato de seguro

más la corrección monetaria que se reconoce por la depreciación de la moneda,

corrección monetaria que se tiene en cuenta contando el tiempo transcurrido

entre el momento en que la aseguradora paga la indemnización al asegurado y

el pago que realice el tercero responsable del daño a la aseguradora.

2. Esa corrección monetaria puede ser indexada es decir con base en un índice

establecido por el legislador. El más conveniente para este caso sería el índice

de precios al consumidor certtificado por el DANE, teniendo en cuanta que la

tendencia de la ley169 es procurar que cada acto jurìdico, obligación o

indemnización se actualice de acuerdo con ese índice.

3. En cuanto a la oportunidad que tiene la aseguradora para interponer la acción

contra el tercero responsable y reclamar la suma pagada obviamente

actualizada con la corrección monetaria, puede decirse que:

a. La acción que ejerce es la que tendría el asegurado si no existiera la

subrogación, es claro, que esta acción se deriva de la subrogación legal que a

su vez existe dentro del contrato de seguro, pero como se planteo en el

169 Al respecto se menciona la Ley 510 de 1999, que establece el índice de precios al consumidor IPC como elmecanismo adecuado para ajustar las obligaciones generadas en el contrato de prestamo de vivienda a largoplazo.

capítulo pertinente al hablar de la subrogación, no es justo que el asegurador

asuma el correr de la prescripción desde el momento en que sucede el siniestro.

A esta tesis se podría alegar que el asegurador prueba el daño del asegurado y

por tanto tal prescripción debería correr desde ese momento. Sin embargo, se

considera que si bien es cierto el asegurador no sufrió el perjuicio, por esa

misma razón su obligación es pagar la indemnización y es desde ese momento

en que debe empezar la prescripción, pues es ahora cuando él tiene

efectivamente el derecho de subrogarse y no antes.

Surgen dos hipótesis:

c. En consecuencia se sugiere el establecimiento de una prescripción especial y

determinada para el efecto, distinta de los dos años que rige para el contrato de

seguro, teniendo en cuenta que esa prescripción se surtiría con base en la

subrogación legal que se deriva del contrato, pero sin igualarse a la del mismo. Esa

prescripción especial determinada según el arbitrio y sabiduría del legislador debe

contarse desde el momento en que la compañía aseguradora efectúe el pago válido

de la indemnización, de acuerdo con las razones expuestas en el literal a).

d. La prescripción puede ser la ordinaria del Código Civil, entendiendo que la

subrogación se realiza en las mismas condiciones y con las acciones que tendría el

acreedor originario, en este caso el asegurador, traspasándole a la compañía

aseguradora esas mismas acciones con iguales derechos. Así, la prescripción

variaría solamente al determinar si esa acción se deriva de una responsabilidad civil

extracontractual, directa o por el hecho de un tercero, en cuyo caso siempre sería

la ordinaria del Código Civil o de una relación contractual y en este caso la

prescripción dependería de cada contrato, por ejemplo, en el evento del contrato

de transporte marítimo la prescripción es un (1) año.

4. CONCLUSIONES.

El campo de los seguros es un terreno vasto que en nuestro país, ha ido tomando

importancia, por su trascendencia económica y social.

A nivel académico, son varios los temas de seguros que suscitan polémica y causan

controversias jurídicas que sirven para el progreso de la actividad aseguradora.

En la presente tesis se ha abordado uno de ellos que toca directamente con el derecho

de las obligaciones y la responsabilidad civil, contractual o extracontractual: El

ejercicio de la acción subrogatoria de la compañía aseguradora contra el tercero

civilmente responsable, para recobrar el valor de la indemnización, con su

correspondiente corrección monetaria, que compense las variaciones económicas

transcurridas durante el tiempo de la acción.

La corrección se debe aplicar independientemente que se considere la indemnización

pagada por la compañìa aseguradora, como una obligación dineraria o una obligación

de valor, por cuanto lo que se persigue con el recobro de ella es la obtención de una

suma igual en el tiempo, una suma que le sea equivalente a pesar de las fluctuaciones

de la moneda y de los incrementos en el costo de vida.

En el pasado, las compañías de seguros habían descuidado un tanto, el ejercicio de la

acción subrogatoria. No se intentaba, si acaso se dirigía una carta al tercero

responsable y éste en ocasiones, accedía a pagar una parte del perjuicio.

En la actualidad, las compañías han visto en la acción subrogatoria una fuente de

recursos, que les permite compensar en alguna medida, sus costos operativos. Los

recobros se han incrementado y se efectúan con abogados de planta o con abogados

externos. Esto ha producido, además, un incremento procesal de demandas de

responsabilidad civil, sea contractual o extracontractual. Transportadores y

contratistas en general, ya presienten que luego de un incumplimiento protegido por

una póliza de seguro, viene un reclamo o una demanda de la compañía aseguradora.

De igual manera, una persona responsable por un hecho, como por ejemplo, un

accidente de tránsito.

Sin embargo, es claro que el recobro tiene que estar actualizado, esto es, la

indemnización pagada por la compañía aseguradora tiene que estar a valor presente,

con la correspondiente corrección monetaria, como se ha demostrado a lo largo del

presente trabajo.

Sería deseable, hacia el futuro, que en alguna reforma de normas financieras que tocan

normas mercantiles, como acaba de suceder con la Ley 510 de 1999, se estableciera en

el artículo 1096 del Código de Comercio, que el importe de la indemnización, objeto

de la acción subrogatoria o de recobro, será indexado o adicionado con la

correspondiente corrección monetaria.

Adicionalmente, es de esperar que una reforma establezca que la prescripción para el

ejercicio de la acción subrogatoria de la compañía aseguradora, empieza a contarse

desde la fecha de pago de la indemnización, ya que en algunos casos, como sucede por

ejemplo, en la subrogación contra la empresa transportadora marítima, cuando la

compañía va a ejercer la subrogación, la acción está prescrita o está próximo su

vencimiento. Se podría pensar inclusive, en el establecimiento de una prescripción

especial para la acción subrogatoria.

Los autores de esta obra confían en haber contribuido con este trabajo en el análisis

del tema económico y jurídico de la corrección monetaria aplicada a la subrogación

legal derivada del contrato de seguros de daños.

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