EUNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICASCARRERA DE DERECHO

“DERECHO COMPARADO”(Investigación de la materia de Introducción al Derecho y

Pluralismo Jurídico)Docente: Julio MalleaInvestigadores:

Chiara Acahuna Pedro AlbertoCamacho Herrera Moira ViancaContreras Cutipa Estela IvonneEstrada Jaldin ReynaldoLarrea Miranda Piervi AdinMiranda Paucara Betty MarPaxi Aliaga Susan AbigailRodriguez Espinoza Ibon JanettValenzuela Urquizo CristhianVelasco Espinoza America Jenny

Paralelo: “E”

LA PAZ - BOLIVIA

2015

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DEDICATORIAEl presente trabajo esta dedicado al Dr. Julio Mallea por ser un docente

ejemplar en la materia y por la orientación metodológica sin los cuales no hubiese sido posible la elaboración del presente trabajo. Y A así poder

reconocer los que son los derechos indígenas.

También se lo dedicamos a lo que es nuestra UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRES.

Y a los estudiantes de la FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS que deberían conocer nuestros derechos.

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AGRADECIMIENTOSA todos quienes participaron directa o indirectamente en la elaboración de este trabajo de investigación, de su corrección e ideas para su mejor presentación ,

además a nuestro Compañero Auxiliar de Introducción al Derecho , Edson Medrano Ticonipa por la orientación y las pautas contribuidas hacia nuestro

Trabajo de Investigación

A la Carrera de Derecho U.M.S.A la misma que nos va formando profesionalmente en los conocimientos jurídicos para poder desarrollarnos en

nuestro futuro Profesional.

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RESUMEN

Los pueblos indígenas originarios campesinos han sido muy discriminados y estos no podían participar de los procesos sociales, económicos y políticos a pesar de que estos pueblos indígenas representaban en gran número a la población. Pero con el tiempo varias situaciones comenzaron a cambiar en varios países se formaron movimientos y con el tiempo se crearon defensas para estos pueblos indígenas como es el caso del convenio 169 de la OIT o la Declaración de las Naciones Unidas.

En el presente trabajo analizaremos esos antecedentes históricos el cual llevaron a poder dar reconocimiento a sus derechos tanto en Bolivia en la constitución aprobada el año 2009 por el presidente Evo Morales en su Artículo 3 y en el caso de Ecuador que con el movimiento realizado en 1990 que así dan lugar al reconocimiento de los pueblos indígenas originarios.

Así se pudo independientemente cada país crear sus propias normas para defender estos derecho y es lo que se analizara.

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INTRODUCCION

En el presente trabajo se analizara la situación de los pueblos indígenas de Bolivia en cuanto a su étnica, la étnica, cultural y lingüística, su participación en los procesos políticos nacionales, analizaremos sus artículos como su historia.

En el ambito histórico haremos notar un poco de la historia de los pueblos indígenas, los convenios quienes los defienden, también veremos cómo, en que año es que llegan a constituirse en sus países y ser reconocidos como pueblos indígenas originarios.

En este presente trabajo se verá como es la jurisdicción de los pueblos indígenas tanto de Bolivia y ecuador y se hará algo de referencia lo que son otros países pero siempre tomando prioridad a Bolivia y ecuador.

Al finalizar analizaremos una comparación de los que son sus similitudes y sus diferencias respecto a lo que son su constitución.

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INDICE

INDICEAGRADECIMIETOS........................................................................................................................2

AGRADECIMIENTOS.....................................................................................................................3

RESUMEN...........................................................................................................................................4

INTRODUCCION..................................................................................................................................5

CAPITULO I.........................................................................................................................................7

1. ANTECEDENTES HISTORICOS..................................................................................................7

1.1. CONVENIO 169 de la OIT...............................................................................................7

1.2. DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS....................................................................10

1.3. DERECHOS INDIGENAS EN LA COLONIA DE BOLIVIA.....................................................11

1.4. DERECHOS INDIGENAS EN LA COLONIA DE ECUADOR.................................................12

1.5. LEVANTAMIENTO LIDERADO POR LAS CONFEDERACION DE NACIONALIDADES INDIGENAS ORIGINARIOS DE AMERICA (1990).........................................................................13

1.6. APROBACION DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO COMO PLURINACIONAL (2009). 14

1.7. APROBACION DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO DE ECUADOR..................17

CAPITULO II......................................................................................................................................19

2. SISTEMA JURIDICO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS ORIGINARIOS CAMPESINOS EN BOLIVIA. 19

2.1. DENOMINACION...........................................................................................................19

2.2. CARACTERISTICAS.........................................................................................................20

2.3. PRINCIPIOS...................................................................................................................21

2.4. JURISDICCION...............................................................................................................21

2.5. COMPETENCIA..............................................................................................................22

2.6. ARTICULOS DE SU CONSTITUCION REFERENTE A LOS PUEBLOS INDIGENAS ORIGINARIOS............................................................................................................................27

CAPITULO III.....................................................................................................................................31

3. SISTEMA JURIDICO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS ORIGINARIOS CAMPESINOS EN ECUADOR.31

3.1. DENOMINACION...........................................................................................................31

3.2. CARACTERISTICAS.........................................................................................................32

3.3. PRINCIPIOS...................................................................................................................35

3.4. JURISDICCION...............................................................................................................37

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3.5. COMPETENCIA..............................................................................................................39

3.6. ARTICULOS DE SU CONSTITUCION REFERENTE A LOS PUEBLOS INDIGENAS ORIGINARIOS............................................................................................................................40

CAPITULO IV.....................................................................................................................................45

4. SIMILITUDES EN LAS CONSTITUCIONES DE BOLIVIA Y ECUADOR EN SUS ARTÍCULOS..........45

CAPITULO V......................................................................................................................................50

5. DIFERENCIAS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS ORIGINARIOS CAMPESINOS.............................50

BIBLIOGRAFIA...................................................................................................................................52

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CAPITULO I

1. ANTECEDENTES HISTORICOS.

1.1. CONVENIO 169 de la OIT

LA HISTORIA Y FUNCIONES DE LA OIT

La OIT fue creada en 1919 después de la Primera Guerra Mundial con el objetivo de promover la paz social. Ello se ve reflejado en su Constitución que establece que “la paz permanente sólo puede basarse en la justicia social”.

En un principio, la OIT se interesaba en la situación de los pueblos indígenas y tribales principalmente en cuanto a su papel de trabajadores. Ya en 1921, la OIT comenzó a abordar la situación de los denominados “trabajadores aborígenes” en las colonias de las potencias europeas. Se hizo cada vez más evidente que los pueblos indígenas estaban expuestos a una grave explotación laboral y necesitaban contar con una protección especial en los casos en que se veían expulsados de sus dominios ancestrales, convirtiéndose en trabajadores temporeros, migrantes, serviles o domésticos. Uno de los resultados de este reconocimiento fue la adopción en 1930 del Convenio sobre el Trabajo Forzoso de la OIT.

Tras la creación de las Naciones Unidas en 1945, la OIT amplió su análisis de la situación de los trabajadores indígenas y comenzó a abordar una variedad de asuntos referentes a los pueblos indígenas y tribales. En la década de 1950, la OIT, junto con la participación de otras agencias del sistema de la ONU, comenzó a trabajar en el Convenio de los Pueblos Indígenas y Tribales. Este Convenio fue adoptado en 1957 como el primer tratado internacional sobre esta cuestión y, finalmente, fue ratificado por 27 países, principalmente en América, pero también en el sur de Asia y en varios países de África y Europa.

Con el transcurso de los años, se hicieron evidentes algunos puntos débiles del Convenio núm. 107, en particular la suposición subyacente que el único futuro posible de los pueblos indígenas y tribales yacía en su integración en el conjunto de la sociedad y que las decisiones relativas a su desarrollo atañían al Estado. Con la creciente participación, organización y concientización de los pueblos indígenas y tribales a nivel nacional e internacional durante las décadas de 1960 y 1970, estos supuestos se vieron desafiados. Finalmente, se plantearon inquietudes referentes al enfoque del Convenio núm. 107 en el sentido de ser integracionista y se efectuaron convocatorias para revisarlo y actualizarlo. Una Comisión de Expertos convocada en 1986 por el Consejo de Administración de la OIT concluyó que, el enfoque integracionista del Convenio había quedado obsoleto y que su aplicación era perjudicial en el mundo moderno.

En 1988 y 1989, la revisión del Convenio núm. 107 estuvo en la agenda de la Conferencia

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Internacional del Trabajo (CIT) y en junio de 1989, se adoptó el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales.

La labor de la OIT en el campo de los pueblos indígenas y tribales actúa en dos categorías: la supervisión de los Convenios núm. 107 y núm. 169 y la asistencia tanto a los pueblos indígenas y tribales como a los gobiernos.

EL CONVENIO NÚM. 169

Se basa en una actitud general de respeto por las culturas y el modo de vivir de los pueblos indígenas y tribales y el supuesto fundamental de que estos constituyen sociedades permanentes con derecho a determinar sus propias prioridades para el proceso de desarrollo. Los dos principios principales del Convenio son que estos pueblos deben participar y ser consultados en los procesos de toma de decisiones en todo nivel, ya que tales decisiones afectan sus vidas y comunidades.

El 13 de septiembre de 2007, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (UNDRIP). La UNDRIP reafirma la importancia de los principios y enfoques establecidos en el Convenio núm. 169. Las disposiciones de este Convenio y la UNDRIP son compatibles y se refuerzan mutuamente y la adopción de esta última ofrece, por tanto, un impulso renovado para promover la ratificación e implementación del Convenio núm.169.

En 1993, la Asistencia Danesa para el Desarrollo Internacional (DANIDA) dio inicio a un acuerdo con la OIT para financiar el nuevo programa interregional de apoyo a la autonomía de las poblaciones indígenas y tribales por intermedio del desarrollo de cooperativas y empresas asociativas, también conocido como INDISCO. El objetivo del programa era abordar los temas sociales y económicos que preocupan a estas poblaciones a través de proyectos piloto sobre el desarrollo cooperativo y el alivio de la pobreza. Actualmente el programa se implementa bajo el nombre de IPLED (Pueblos Indígenas y Desarrollo Económico Local) y continúa fortaleciendo las economías locales de los pueblos indígenas en África y Asia.

Debido al creciente interés sobre el Convenio núm. 169 despertado en los pueblos indígenas y tribales, en 1996 la OIT lanzó el Programa para Promover el Convenio núm. 169 de la OIT (PRO 169) con el apoyo de DANIDA. Hasta el momento en que se comenzó el proyecto ningún país de África o Asia había ratificado el Convenio núm.169, por lo cual se decidió que el foco estaría en esas regiones. Con el tiempo, sin embargo, el programa comenzó a expandir su alcance. Actualmente, existen programas regionales en África, el sur de Asia y América Latina, además de haber programas o actividades nacionales en varios países, que cuentan con la financiación de diferentes donantes.

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CONVENIO SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES, 1989.

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 7 junio 1989, en su septuagésima sexta reunión.

Observando las normas internacionales enunciadas en el Convenio y en la Recomendación sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957.

Recordando los términos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación.

Considerando que la evolución del derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores.

Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.

Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión.

Recordando la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales.

Observando que las disposiciones que siguen han sido establecidas con la colaboración de las Naciones Unidas, de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura y de la Organización Mundial de la Salud, así como del Instituto Indigenista Interamericano, a los niveles apropiados y en sus esferas respectivas, y que se tiene el propósito de continuar esa colaboración a fin de promover y asegurar la aplicación de estas disposiciones;

Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones sobre la revisión parcial del Convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957 (núm. 107), cuestión que constituye el cuarto punto del orden del día de la reunión, y después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional que revise el Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957.

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1.2. DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS

Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas La Asamblea General, Guiada por los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados de conformidad con la Carta, Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales.

Afirmando también que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio común de la humanidad, Afirmando además que todas las doctrinas, políticas y prácticas basadas en la superioridad de determinados pueblos o individuos o que la propugnan aduciendo razones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, étnicas o culturales son racistas, científicamente falsas, jurídicamente inválidas, moralmente condenables y socialmente injustas, Reafirmando que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indígenas deben estar libres de toda forma de discriminación, Preocupada por el hecho de que los pueblos indígenas han sufrido injusticias históricas como resultado, entre otras cosas, de la colonización y de haber sido desposeídos de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses, Reconociendo la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrínsecos de los pueblos indígenas, que derivan de sus estructuras políticas, económicas y sociales y de sus culturas, de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su filosofía, especial- mente los derechos a sus tierras, territorios y recursos, Reconociendo también la urgente necesidad de respetar y promover los derechos de los pueblos indígenas afirmados en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos con los Estados, Celebrando que los pueblos indígenas se estén organizando para promover su desarrollo político, económico, social y cultural y para poner fin a todas las formas de discriminación y opresión donde- quiera que ocurran, Convencida de que si los pueblos indígenas controlan los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos podrán mantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y necesidades, Reconociendo que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prácticas tradicionales indígenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenación adecuada del medio ambiente,

Destacando la contribución de la desmilitarización de las tierras y territorios de los pueblos indígenas a la paz, el progreso y el desarrollo económicos y sociales, la comprensión y las relaciones de amistad entre las naciones y los pueblos del mundo, Reconociendo en particular el derecho de las familias y comunidades indígenas a seguir compartiendo la responsabilidad por la crianza, la formación, la educación y el bienestar de sus hijos, en consonancia con los derechos del niño, Considerando que los derechos afirmados en los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos entre los Estados y los pueblos indígenas son, en algunas situaciones, asuntos de preocupación, interés, responsabilidad y carácter internacional, Considerando también que los tratados, acuerdos y demás arreglos constructivos, y las relaciones que representan, sirven de base para el fortalecimiento de la asociación entre los pueblos indígenas y los Estados, Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Inter- nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la

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Declaración y el Programa de Acción de Viena afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual éstos determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural, Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaración podrá utilizarse para negar a ningún pueblo su derecho a la libre determinación, ejercido de conformidad con el derecho internacional, Convencida de que el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en la presente Declaración fomentará las relaciones armoniosas y de cooperación entre los Estados y los pueblos indígenas, basadas en los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la no discriminación y la buena fe, Alentando a los Estados a que respeten y cumplan eficazmente todas sus obligaciones para con los pueblos indígenas dimanantes de los instrumentos internacionales, en particular las relativas a los

Derechos humanos, en consulta y cooperación con los pueblos interesados, Destacando que corresponde a las Naciones Unidas desempeñar un papel importante y continuo de promoción y protección de los derechos de los pueblos indígenas, Estimando que la presente Declaración constituye un nuevo paso importante hacia el reconocimiento, la promoción y la protección de los derechos y las libertades de los pueblos indígenas y en el desa- rrollo de actividades pertinentes del sistema de las Naciones Unidas en esta esfera, Reconociendo y reafirmando que los indígenas tienen sin discriminación todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, y que los pueblos indígenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos, Reconociendo que la situación de los pueblos indígenas varía de región en región y de país a país y que se debe tener en cuenta la significación de las particularidades nacionales y regionales y de las diversas tradiciones históricas y culturales, Proclama solemnemente la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

1.3. DERECHOS INDIGENAS EN LA COLONIA DE BOLIVIA.

En lo que ahora es el territorio boliviano, antes de la colonia, tuvieron vigencia varios “derechos autóctonos” y “sistemas jurídicos” el más extendido fue el derecho del Tawantinsuyo andino que se expandió desde el sur de Colombia hasta el norte de Chile, en los llanos y selvas bolivianos también existieron otros sistemas jurídicos menos desarrollados y extendidos que el primero, tales como el sistema jurídico guaraní, chiquitano, mojeño, etc. es decir que existían y existen tantos sistemas jurídicos como pueblos indígenas habitan el territorio boliviano. Durante la colonia, el gobierno colonial impuso su Derecho (contenido principalmente en las Leyes de Indias) y su propio sistema jurídico a los habitantes originarios de nuestro país (los pueblos indígenas), sin embargo también reconoció parcialmente a las autoridades, normas y procedimientos (sistema jurídico) de éstos pueblos, para resolver conflictos al interior de sus comunidades. Razón por la que podemos afirmar que a partir de la colonia conviven en el territorio boliviano más de un sistema jurídico (pluralismo jurídico), aunque en este caso sólo uno de ellos, el sistema jurídico del gobierno colonial, prevalecía sobre el resto (pluralismo jurídico subordinado).

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Con la independencia, el Estado republicano bajo el principio de igualdad jurídica “todos son iguales ante la ley” y el paradigma del “estado nación” trató de asimilar a los indígenas dentro de un único Estado, una sola cultura y un solo Derecho nacional (monismo jurídico), se ignoraron las diferencias étnicas y culturales y por los tanto también se ignoró los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas. Sin embargo, a pesar de las condiciones adversas y la clandestinidad a la que fue sometido el sistema jurídico de los pueblos indígenas durante gran parte de la historia republicana, éste no sólo mantuvo su vigencia sino que ante la ausencia del Estado y el Poder Judicial en área rural incluso se fortaleció.

1.4. DERECHOS INDIGENAS EN LA COLONIA DE ECUADOR.

La experiencia de determinados pueblos permitió fortalecer organizaciones más desarrolladas que formaron verdaderos Estados. Los mayas, aztecas e incas llegaron a administrar estas complejas formas de organización.

En el hoy denominado Ecuador muchos pueblos que con diferente grado de organización manteníamos nuestras relaciones de alianzas, relacionados a través del intercambio comercial. No separaban las regiones, entre la costa, la sierra y la amazonía estában en contacto permanente, porque de esta manera éran complementos necesarios y muchas veces tenían relaciones con otros pueblos indios de México al Norte y Chile al Sur. La familia era nuestro núcleo principal de grandeza y de fortaleza para que florezcan nuestras diferencias organizativas, lingüísticas y culturales.

El estado Inca incursionó con fuerza sobre todo en los Andes del Abya Yala del Sur y en el norte del ecuador en el siglo XV fueron incorporando en diferentes etapas a los pueblos originarios asentados en la región interandina. Esta etapa duró apenas un siglo lo cual fue interrumpido por la invasión española. Por tanto los Incas tuvieron mayor consolidación de su gobierno en la zona sur y el centro del país. En la Costa fue esporádica, en la región amazónica fue nula.

Es decir desde muchos siglos atrás, las consecuencias históricas, filosóficas, y políticas dan cuenta de la existencia de pueblos desarrollados integralmente, así por ejemplo: las ciencias, el arte, la agricultura, la economía se fundamentaba sobre las bases de la solidaridad, equidad.

Estas razones es una muestra evidente que nuestra Abaya Yala nunca fue descubierta en 1492. Es importante que reconozcamos que durante más de cinco siglos el aparente desarrollo y progreso de nuestra Abya Yala ha sido el despojo total de nuestras existencias.

Y en 1979 el defenestrado general Pinochet promulgó una ley en contra de las autoridades comunitarias obligándoles a parcelar sus tierras y a convertirse en pequeños propietarios incomunicados y auto aislados entre sí. Es decir el punto de vista capitalista egoísta e individualista es impuesto a la fuerza y por la violencia. El libre mercado necesita de la mano dura para imponerse.

Es importante retomar los hechos históricos que anteceden porque son las raíces profundas de la organización y la lucha de los pueblos indígenas en nuestro país, como ejemplos significativos de la respuesta del pueblo indígena a una situación colonial y semi colonial que ha sido sometido.

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Creemos necesario y conveniente rescatar el proceso de la lucha indígena por espacio de más de 500 años, señalando los principales acontecimientos que han servido como semilla para que en la actualidad las nacionalidades y pueblos indígenas presentemos alternativas válidas de desarrollo para el conjunto de la sociedad ecuatoriana. El valor, la dignidad de los pueblos indígenas, demostrada por mas de 500 años, ha servido de guía para que fructifique la organización de este pueblo y continúe en la resistencia y presencia en el escenario nacional. Algunos referentes bibliográficos nos servirán de base en esta historia; brevemente señalamos algunos ejemplos: En Guayas, los Chonos, Congonos y Chonayes, en 1535 y 1537 protestaron y se levantaron a raíz de las reducciones de indios.

1.5. LEVANTAMIENTO LIDERADO POR LAS CONFEDERACION DE NACIONALIDADES INDIGENAS ORIGINARIOS DE AMERICA (1990).

El levantamiento indígena de 1990, conocido como el "Levantamiento del Inti Raymi", al tiempo que ha incorporado a los indios como importantes actores políticos, ha provocado varias transformaciones en el país a diferentes niveles. Así, es necesario reconocer que las percepciones que tenía la sociedad ecuatoriana sobre los indígenas han ido cambiando, en el sentido de que ya no se nos mira como precaristas o huasipungeros, no somos un gremio de campesinos, como se nos ha considerado desde la sociología tradicional, inclusive aquella de izquierda, y que por lo tanto nuestra lucha debería ser una lucha reivindicativa, en torno al parcelamiento de tierras y la reforma agraria. Ahora la sociedad ecuatoriana mira al movimiento indígena de otra manera y el mismo movimiento indígena tiene ahora plena conciencia de su identidad, lo que ha servido de base para realizar su propuesta nacional y al largo plazo.

En junio de 1990, Ecuador miraba con asombro otro levantamiento indígena que se inició el 28 de mayo con un hecho simbólico: la toma de la Iglesia de Santo Domingo. Desde este templo católico los indígenas enviaron una carta con sus demandas al Presidente de la República, Rodrigo Borja. Con su misiva reclamaban el derecho a la tierra, hacían una crítica al modelo agroexportador y al pago del a deuda externa y rechazaban el apoyo a los grupos empresariales por sobre los derechos de los campesinos. Inclusive, de manera visionaria en ese entonces, hicieron un reclamo por la contaminación petrolera en la Amazonía ecuatoriana.

Al mismo tiempo, la CONAIE anunciaba el "Levantamiento Indígena Nacional". Que implicaba además la toma de tierras de grandes haciendas. Fueron actos de reivindicación histórica pues esas tierras siempre les pertenecieron.

La declaración de Ecuador como estado plurinacional, la legalización de territorios de las nacionalidades indígenas, la solución a los problemas de agua y riego, una verdadera expulsión del Instituto lingüístico de Verano, el reconocimiento oficial de la medicina indígena, la entrega de recursos para la educación bilingüe, precios justos a los productos campesinos y autonomía en su comercialización, fueron las principales demandas de las movilizaciones.

El Levantamiento duró hasta el 11 de junio, sin embargo el éxito alcanzado por el movimiento indígena, que fue cosecha de las luchas por el respeto a la existencia de distintos pueblos y a la diferencia, fue el reconocimiento a existir como nacionalidades.

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La declaración de Ecuador como estado plurinacional, la legalización de territorios de las nacionalidades indígenas, la solución a los problemas de agua y riego, una verdadera expulsión del Instituto lingüístico de Verano, el reconocimiento oficial de la medicina indígena, la entrega de recursos para la educación bilingüe, precios justos a los productos campesinos y autonomía en su comercialización, fueron las principales demandas de las movilizaciones.

El Levantamiento duró hasta el 11 de junio, sin embargo el éxito alcanzado por el movimiento indígena, que fue cosecha de las luchas por el respeto a la existencia de distintos pueblos y a la diferencia, fue el reconocimiento a existir como nacionalidades.

Las propuestas del movimiento indígena han sido siempre revolucionarias y han marcado cambios jurídico-políticos, económicos y culturales en el país. Pero además los indios lograron que la sociedad ecuatoriana valorara estas luchas y que crezca el aprecio a las raíces indígenas. Esto se dio en gran medida porque los indígenas no se levantan únicamente en función de las reivindicaciones de las 14 nacionalidades y 18 pueblos aglutinados en la CONAIE, sino en favor de los derechos de todos los ecuatorianos y ecuatorianas.

20 años después, las luchas indígenas, como las recientes por la defensa del agua constituyen batallas políticas, antineoliberales y anticapitalistas y en función de la defensa de la vida.

Sin embargo, el gobierno de Rafael Correa, apela al racismo, a la diferencia y al irrespeto a los derechos de las nacionalidades indígenas. El gobierno claramente se opone a un Ecuador multidiverso, multilingüe, multicultural y plurinacional. Por ello debemos rechazar el afán de desprestigiar al movimiento indio del Ecuador, el mismo que ha sido reconocido por ser una de las organizaciones más poderosas en función de los derechos colectivos de los pueblos y ejemplo e inspiración para muchos movimientos a nivel mundial.

Si bien el levantamiento de 1990 hizo visible el problema de la tierra y los territorios, ahora, el levantamiento del 2010 se empata con la defensa del agua para la vida y la defensa de las comunidades. Ambos son parte de un proceso de resistencia de más de 500 años.

1.6. APROBACION DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO COMO PLURINACIONAL (2009).

La nueva Constitución no podría surgir; sin embargo, en enero de 2009 fue ratificada y promulgada un mes después. Pese a la sangre derramada, hasta ahora, la Carta Magna no tiene el alcance esperado, al ser transgredida, incluso por las autoridades ejecutivas y operadores de justicia, aún queda mucho por recorrer.  

El cambio de nombre puede ser lo de menos, si la nueva carta magna no es acatada, el país pasa por una nueva etapa, pues apenas pasaron cinco años de su promulgación, donde se encontraron falencias que poco a poco fueron subsanadas, pero lo más gravitante, es la violación a los principios de la misma que diariamente son violados. 

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La Asamblea Constituyente fue la responsable de formular sus leyes, la cual fue asentada en la ciudad de Sucre, capital histórica de la República.

Desde ahí se fue tejiendo el presente y futuro de las cientos de naciones que conviven en este país multicultural.

A continuación, Nuevo Sur le presenta una breve reseña histórica del camino para consolidar la Constitución que actualmente está vigente y cuyo fin es de abrir un nuevo horizonte al país. 

De la independencia al Estado Plurinacional el 25 de mayo 1809 fue iniciada la gesta libertaria, cuya independencia fue declarada el 06 de agosto 1825, misma que fue reconocida el 21 de julio 1847. Desde esa fecha hasta el año 2009, fueron realizadas 16 cartas magnas que marcaron el rumbo del país. La nueva Constitución entró en vigencia el 7 de febrero de 2009.

La Constitución Política de Bolivia es el primer texto constitucional del Estado Plurinacional, anteriormente marcaron el rumbo del país otras 16 cartas magnas de la denominada era republicana. 

Entró en vigencia el 7 de febrero de 2009, fecha en la que fue promulgada por el presidente, Evo Morales Ayma, tras ser aprobada en un referéndum con un 90,24% de participación. 

La consulta fue celebrada el 25 de enero de 2009 y el voto aprobatorio alcanzó un 61,43% del total, es decir, 2.064.417 votos. El "no", por su parte, alcanzó 1.296.175 sufragios, es decir, un 38,57%. Los votos en blanco sumaron 1,7% y los nulos, un 2,61%.Contexto.Tras ser pospuesto en dos ocasiones, el 25 de enero de 2009 fue realizado el referéndum constitucional convocado por el Congreso. En el referéndum se votó de manera popular la aprobación del nuevo texto constitucional, y la redacción de éste artículo sobre el latifundio. Los resultados otorgaron un 61,43% de votos favorables a la aprobación de la nueva constitución y un 80,65% de votos favorables a la opción que establece un máximo de propiedad de 5.000 hectáreas por ciudadano, limitación que rige a partir de la promulgación, pero que no modifica a las numerosas propiedades mayores de esa cifra existente anteriormente a 2009.

Finalmente, el 9 de febrero de 2009 la nueva constitución fue promulgada por el presidente, Evo Morales, en un multitudinario evento en la ciudad de El Alto.Sistema de gobierno Bolivia se constituye como Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional, Comunitario libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Además, adopta para su gobierno la forma democrática participativa, representativa y comunitaria, con equivalencia de condiciones entre hombres y mujeres.

Democracia participativa y representativa la nueva constitución de 2009 define un sistema de democracia presidencialista directa que se ejerce de las siguientes formas:Participativa: Por medio del referéndum, la iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa.

Representativa: Por medio de la elección de representantes por voto universal, directo y secreto. Los bolivianos tienen derecho al voto a partir de los 18 años.

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Comunitaria: Por medio de la elección, designación o nominación de autoridades y representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.

La Constitución puede ser reformada totalmente a través de la Asamblea Constituyente convocada por referéndum ya sea por iniciativa ciudadana con la firma de al menos el 20% del electorado, por mayoría simple de la Asamblea Legislativa Plurinacional, o por la Presidencia de Estado. La reforma parcial puede llevarse a cabo por iniciativa ciudadana (firmas de al menos 20% del electorado) o mediante ley de reforma aprobada por dos tercios del Legislativo. Las reformas deben ser refrendadas a través de un referéndum aprobatorio.Asamblea Constituyente de Bolivia El 6 de agosto de 2006, fue instalada la Asamblea Constituyente para redactar una nueva Constitución y moldear un Estado más equitativo, defender los recursos naturales y acabar con el modelo neoliberal. La Asamblea Constituyente tuvo 255 asambleístas con una importante representación de indígenas. El Movimiento al Socialismo, MAS, de Morales tuvo 142 asambleístas electos, mientras el resto de las fuerzas 113.

Tras una serie de conflictos políticos que polarizan el país entre partidarios del Gobierno y seguidores de las demandas de autonomía departamental y capitalía para Sucre, afincados principalmente en el oriente boliviano, en 2008 con la presencia de 164 de los 255 asambleístas, fue aprobada la Constitución Plurinacional que posteriormente fue modificada por el Congreso y refrendada por la población en un referéndum. El referendo constitucional de Bolivia de 2009 fue realizado el 25 de enero de ese año. La nueva constitución fue aprobada con el 61,43% de los votos. La Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia fue promulgada el 7 de febrero de 2009 por el presidente Evo Morales y publicada en la Gaceta Oficial el 9 de febrero de 2009, fecha en que entró en vigencia.

Constitución Política del Estado de Bolivia de 2009.

El texto constitucional se divide en cinco amplias partes:

• Primera Parte: Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías.

• Segunda Parte: Estructura y Organización Funcional del Estado.

• Tercera Parte: Estructura y Organización Territorial del Estado

• Cuarta Parte: Estructura y Organización Económica del Estado

• Quinta Parte: Jerarquía Normativa y Reforma de la Constitución

Cada parte se divide en títulos y éstos en capítulos. Algunos capítulos también están divididos en secciones. En total la constitución cuenta con 411.artículos.Reconocimiento,indígena:

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La nueva constitución establece principalmente:

• Una cuota de parlamentarios indígenas, la que se establecerá por circunscripciones a definirse por ley.

• Un sistema judicial indígena campesino, al mismo nivel que la justicia ordinaria, junto con un nuevo Tribunal Constitucional plurinacional que tendrá que elegir miembros de los dos sistemas.

• El derecho a la autonomía y el autogobierno indígena, junto con el reconocimiento oficial de sus entidades territoriales e instituciones.

• Propiedad exclusiva de los indígenas de los recursos forestales de su comunidad.Autonomía y organización territorial.

En la Constitución se establecen cuatro niveles de administración: departamental (en Departamentos), regional (en provincias), municipal (en municipios) y territorios indígena originarios campesinos. La nueva autonomía implica además la elección directa de las autoridades y el derecho de administrar sus recursos naturales. En contraparte, la oposición ha señalado que estas reformas dividen al país en 36 territorios, junto con restarle a los Departamentos sus competencias autonómicas.

1.7. APROBACION DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO DE ECUADOR.

La Constitución de la República del Ecuador de 2008 es la carta magna vigente en la República del Ecuador desde el año 2008. Es el fundamento y la fuente de la autoridad jurídica que sustenta la existencia del Ecuador y de su gobierno. La supremacía de esta constitución la convierte en el texto principal dentro de la política ecuatoriana, y para la relación entre el gobierno con la ciudadanía.

Esta constitución define la separación de poderes del gobierno ecuatoriano en cinco ramas. De las cinco funciones del Estado, se conservan los tres poderes tradicionales establecidos en constituciones anteriores: la función legislativa, asignada a la Asamblea Nacional; la función ejecutiva, liderada por el Presidente de la República; y la función judicial encabezada por la Corte Nacional de Justicia. Sin embargo se establecen dos nuevos poderes del Estado: la función electoral, administrada por el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso Electoral; y la función de Transparencia y Control Social, representada por 6 entidades, la Contraloría General del Estado, Superintendencia de Bancos y Seguros, Superintendencia de Telecomunicaciones, Superintendencia de Compañías, la Defensoría del Pueblo y el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social .

La Constitución de 2008 es una de las más extensas del mundo y la más larga de las cartas magnas que se han adoptado en el territorio ecuatoriano. Posee 444 artículos, divididos en 9 títulos, 40 capítulos, 93 secciones, 30 disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, un régimen de transición y una disposición final.

La Constitución de 2008 fue redactada entre el 30 de noviembre de 2007 y el 24 de julio del 2008, por la Asamblea Nacional Constituyente en Montecristi, Manabí, y

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presentada un día después (el 25 de julio) por dicho organismo. Para su aprobación fue sometida a referéndum constitucional el 28 de septiembre de 2008, ganando la opción aprobatoria. La Constitución de 2008 entró en vigencia, reemplazando a la anterior Constitución de 1998, desde su publicación en el Registro Oficial el 20 de octubrede 2008.

Su primera enmienda se dio el 7 de mayo de 2011 mediante referéndum, entrando en vigencia el 13 de julio de 2011 con su publicación en el segundo suplemento del Registro Oficial Nº 490. Los artículos enmendados fueron los siguientes: artículo 77 numeral 9; artículo 77 numerales 1 y 11; artículo 312 primer inciso; disposición transitoria vigésimo novena, artículo 20 del régimen de transición y artículos 179 y 181.

LA CONSTITUCION ECUATORIANA LAS COMUNIDADES, PUEBLOS Y NACIONALIDADES INDIGENAS

Art. 56.- Las comunidades, pueblos, y nacionalidades indígenas, el pueblo afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible.

Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:

1. Mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y formas de organización social.

2. No ser objeto de racismo y de ninguna forma de discriminación fundada en su origen, identidad étnica o cultural.

3. El reconocimiento, reparación y resarcimiento a las colectividades afectadas por racismo, xenofobia y otras formas conexas de intolerancia y discriminación.

4. Conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles. Estas tierras estarán exentas del pago de tasas e impuestos.

5. Mantener la posesión de las tierras y territorios ancestrales y obtener su adjudicación gratuita.

6. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras.

7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.

8. Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. El Estado establecerá y ejecutará programas, con la participación de la comunidad, para asegurar la conservación y utilización sustentable de la biodiversidad.

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9. Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral.

10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes.

11. No ser desplazados de sus tierras ancestrales.

12. Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologías y saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de medicina tradicional, con inclusión del derecho a recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, así como plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y la flora. Se prohíbe toda forma de apropiación sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas.

13. Mantener, recuperar, proteger, desarrollar y preservar su patrimonio cultural e histórico como parte indivisible del patrimonio del Ecuador. El Estado proveerá los recursos para el efecto.

14. Desarrollar, fortalecer y potenciar el sistema de educación intercultural bilingue, con criterios de calidad, desde la estimulación temprana hasta el nivel superior, conforme a la diversidad cultural, para el cuidado y preservación de las identidades en consonancia con sus metodologías de enseñanza y aprendizaje. Se garantizará una carrera docente digna. La administración de este sistema será colectiva y participativa, con alternancia temporal y espacial, basada en veeduría comunitaria y rendición de cuentas.

15. Construir y mantener organizaciones que los representen, en el marco del respeto al pluralismo y a la diversidad cultural, política y organizativa. El Estado reconocerá y promoverá todas sus formas de expresión y organización.

16. Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la ley, en la definición de las políticas públicas que les conciernan, así como en el diseño y decisión de sus prioridades en los planes y proyectos del Estado.

17. Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera.

CAPITULO II

2. SISTEMA JURIDICO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS ORIGINARIOS CAMPESINOS EN BOLIVIA.

2.1. DENOMINACION.Es la facultad de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, quienes ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.

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La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originario campesina gozan de igual jerarquía según la Constitución (Artículo 179.II).

2.2. CARACTERISTICAS.

¿Cuáles son las características de la justicia comunitaria?. El sistema jurídico de los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas tiene como finalidad el restablecimiento de la paz y el equilibrio social de la comunidad. Accesibilidad, oralidad, rapidez, bajo costo.

• Es una justicia cercana física y espiritualmente al individuo, porque es administrada en su idioma materno, por "sus pares o iguales" y responde a su cosmovisión (valores de la comunidad).

• El procedimiento es totalmente oral, aunque a veces se registre en actas, lo que asegura que las partes serán escuchadas de forma directa por las autoridades encargadas de tomar la decisión.

• Se realiza tanto en idioma originario como en castellano.

• El tiempo que transcurre entre los hechos y las resoluciones es muy corto, dándose una alta celeridad procesal.

• El acceso a la justicia es fácil y no tiene costo, porque es un servicio que presta la comunidad a sus miembros. Publicidad, participación y control social de la comunidad.

• En general, no existe un grupo o sector de especialistas encargados de administrar justicia, la responsabilidad recae sobre todos, y todos tienen el derecho y el deber de intervenir; a través de los sistemas de cargos de tipo rotativo, compartido, electivo, etc.

• Generalmente los procesos de solución de conflictos cuentan con participación de la comunidad, la misma que ejerce control social sobre los procedimientos y resoluciones de sus autoridades Flexibilidad y adaptación a nuevas circunstancias.

• La justicia comunitaria se aplica sobre la base de normas y reglas que coinciden con sus valores, su cultura, en fin, con la manera en la que ellos ven el mundo (cosmovisión).

• Es flexible porque se adapta al tipo de conflicto, los diferentes momentos y circunstancias en que éste ocurre, de acuerdo a los modos de vida o a la realidad de cada pueblo. Va modificando sus reglas para responder tanto a la variedad de intereses y contradicciones que se mueven en su interior, como a la presencia y relación con el resto de la sociedad y el Estado.

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• Está en permanente proceso de perfeccionamiento, no tiene una respuesta única, se adapta a cada realidad o circunstancia. Busca la reparación del daño y la reconstitución de la paz y la convivencia social.

• La solución de los conflictos pasa, del interés de las partes al interés de la comunidad, la justicia comunitaria tiene como finalidad la de garantizar el orden en la convivencia social de sus miembros. • Por lo que sus objetivos son la reconciliación, el arrepentimiento del autor, su rehabilitación, la reparación del daño, pero principalmente el retorno de la paz y la armonía a la comunidad.

• Las resoluciones no causan división interna en la comunidad ya que prima el principio del consenso en las decisiones establecidas por las autoridades. Sanciones preferentemente didácticas.

• Las sanciones buscan la reparación antes que la represión y la restitución antes que el castigo, el fin de la sanción es la reconciliación, no el castigo en sí.

• Las sanciones son principalmente de tipo moral /psicológico, como las llamadas de atención o materiales como la reparación del daño, multas, etc. (por lo general en cuotas establecidas por las partes) remplazando en forma progresiva las antiguas sanciones predominantemente de tipo físico y psicológico. Sistema Jurídico de los Pueblos Indígenas, Originarios

2.3. PRINCIPIOS.

La mayoría de las constituciones de la región andina incluida la boliviana reconocen el carácter multiétnico y pluricultural de sus Estados sin embargo en el caso de la Constitución boliviana los principios de “MULTIETNICIDAD Y PLURICULTURALIDAD” y el RECONOCIMIENTO DEL SISTEMA JURÍDICO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS realizados por los artículos 1° de la Constitución boliviana, no tienen aplicación en la regulación constitucional sobre la función judicial del Estado boliviano.Este error es subsanado por el proyecto de Constitución Política del Estado aprobado por la Asamblea Constituyente el mismo que define a la jurisdicción indígena originaria campesina como parte de la función judicial “única” del Estado boliviano, al mismo tiempo de establecer la igualdad de jerarquía entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originaria campesina. Asimismo, el mencionado proyecto de Constitución define como PRINCIPIOS GENERALES DEL ÓRGANO JUDICIAL AL “PLURALISMO JURÍDICO Y LA INTERCULTURALIDAD”.

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2.4. JURISDICCION.

Las de Bolivia y Ecuador la reconocen de forma implícita al reconocer el derecho de los pueblos indígenas a “aplicar normas y procedimientos propias para la solución de conflictos” (Ecuador) o “aplicar normas propias como solución alternativa de conflictos” (Bolivia). A la luz de la legislación comparada, parece necesario revisar la formula constitucional boliviana, de manera que el sistema jurídico indígena sea reconocido como una “jurisdicción especial” y no un “medio alternativo de solución de conflictos”, dado que en la práctica el reconocimiento del sistema jurídico indígena como medio alternativo de solución de conflictos ha ocasionado que algunos operadores de justicia entiendan que el sistema jurídico de los pueblos indígenas es subsidiario a la aplicación de la justicia ordinaria y sólo puede resolver casos que se encuentren en la esfera de la “libre disposición” personal (lo que excluye a los conflictos de orden público). En ese sentido, la Comisión de Poder Judicial de la Asamblea Constituyente tanto el informe por mayoría como el de minoría1, reconocen expresamente la calidad de “jurisdicción especial” (informe por minoría) y “jurisdicción indígena, originaria, campesina” (informe por mayoría) al sistema jurídico de los pueblos indígenas. En esa misma línea la Constitución Política del Estado aprobada en grande, detalle y revisión (artículo 191.I.) establece que “las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios”.

2.5. COMPETENCIA.

COMPETENCIA TERRITORIAL

El Convenio 169 de la OIT reconoce el derecho de los pueblos indígenas a su tierra y territorio definiendo al territorio como “la totalidad del habitat de las regiones que los pueblos ocupan o utilizan de alguna manera”2, en el mismo sentido la Constitución Política del Estado boliviana reconoce el derecho de los pueblos indígenas sobre sus “tierras comunitarias de origen”.Sin embargo respecto a la competencia territorial del sistema jurídico indígena, nuestra Constitución no contiene ninguna referencia expresa, a diferencia de las constituciones de Colombia, Perú y Venezuela, que la circunscriben al “territorio” de los pueblos indígenas. Sin embargo el Código de Procedimiento Penal (aunque sólo tiene validez en el ámbito

1 Presentado a la Directiva en fecha 21 de Julio de 2007.

2Artículo 13.1. (...) los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados

reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. 2. La utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

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penal), define el alcance del sistema jurídico de los pueblos indígenas al interior de la comunidad3.Por lo expuesto podemos concluir que en principio la competencia territorial del sistema jurídico de los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas sólo alcanza a las tierras y/o territorio de la comunidad, es decir no puede aplicarse fuera de éstos y/o en área urbana.Ahora bien, a pesar de que existen pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas que tienen tituladas sus tierras como: a) Tierra Comunitaria de Origen (TCO).b) Comunidades Campesinas.c) Cooperativa Agraria, aún existen comunidades que no tienen ningún título sobre sus “tierras”. Por otra parte, también existen comunidades conformadas por personas o familias que han titulado sus tierras de manera individual (solar campesino, pequeña propiedad, mediana propiedad). Por lo tanto, la titulación o no de las tierras no puede ser el único parámetro para definir la jurisdicción territorial de las comunidades indígenas o campesinas.

En caso de que la comunidad no posea títulos sobre sus tierras o las mismas se encuentren en proceso de titulación, se deberá tomar en cuenta “las normas de la comunidad” respeto a los límites de sus tierras y/o territorio.

Por otra parte, la titulación colectiva de las tierras de una comunidad indígena campesina (como TCO, comunidad campesina, cooperativa agraria, etc.) puede constituirse en un indicio importante para definir si la comunidad es o no titular del derecho de los pueblos indígenas de administrar su sistema de justicia.

No existe jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este tema, sin embargo podemos concluir que la tendencia normativa es clara, el sistema jurídico indígena alcanza únicamente al territorio de las comunidades indígenas y campesinas. En ese mismo sentido, el Proyecto de Constitución Política del Estado4 establece que la jurisdicción indígena originario campesina conocerá todo tipo de relaciones jurídicas, así como actos y hechos que vulneren bienes jurídicos realizados dentro del ámbito territorial indígena originario campesina (artículo 192).

Sin embargo, es importante comenzar a debatir sobre la situación de los indígenas que cometen faltas fuera de su territorio y por ende “la aplicación extraterritorial del sistema jurídico de los pueblos indígenas”, al respecto el Convenio 169 (artículo 8.1.) establece que los Estados suscribientes deben tomar debidamente en consideración las costumbres o el derecho consuetudinario de los miembros de los pueblos indígenas, al momento de aplicar la legislación nacional. Esto implica que: a) teóricamente es posible plantear la aplicación extraterritorial del sistema jurídico indígena, b) los Estados deben considerar seriamente procesar a través de mecanismos y bajo parámetros “interculturales”, a los indígenas sometidos a la justicia ordinaria.Respecto a la competencia extraterritorial del sistema jurídico indígena la Ley Orgánica de los Pueblos y Comunidades Indígenas de Venezuela, establece (articulo133) que “Las autoridades legítimas tendrán competencia extraterritorial respecto de controversias sometidas a su conocimiento, surgidas fuera del hábitat y tierras indígenas,

3Artículo 28 “Se extinguirá la acción penal cuando el delito o la falta se cometa dentro de una comunidad indígena y campesina (...)

4 Aprobado en grande, revisión y detalle en diciembre de 2007.

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cuando las mismas sean entre integrantes de pueblos y comunidades indígenas, no revistan carácter penal y no afecten derechos de terceros no indígenas. En este caso, la autoridad legítima decidirá según las normas, usos y costumbres del pueblo o comunidad indígena y lo dispuesto en el presente artículo, si conoce o no de la controversia y, en caso negativo, informará a los solicitantes y remitirá el caso a la jurisdicción ordinaria cuando corresponda”.

COMPETENCIA MATERIAL

El Convenio 16982, las constituciones de la Región Andina y la propia Constitución boliviana5 reconoce la existencia, al interior de los pueblos indígenas de un “conjunto de normas, costumbres y procedimientos” que tienen la finalidad de resolver conflictos y regular la vida de la comunidad; otras constituciones se refieren más propiamente al “Derecho” de los pueblos indígenas. Por otra parte, ninguna de estas normas limita la competencia material del sistema jurídico de los pueblos indígena a determinadas materias.Razones por la que podemos afirmar que la competencia material del sistema jurídico de los pueblos indígenas, alcanza a todas las materias que son reguladas por su propio “Derecho”. Esto implica, en primer lugar que el sistema jurídico indígena puede resolver:

a) “conflictos graves” tales como el hurto, robo, lesiones graves y siempre que su Derecho lo regule casos de homicidio o violaciones; en ese mismo sentido se pronuncia el Código de Procedimiento Penal (artículo 28) el mismo que reconoce la competencia del sistema jurídico de los pueblos indígenas en materia penal, sin ninguna limitación por tipo de delito.

b) “conflictos leves” tales como los conflictos típicamente civiles o agrarios89 como las deudas o el traspaso de linderos.

c) respecto a la violencia intrafamiliar, el artículo 16 de la Ley Nº 167490 reconoce la competencia del sistema jurídico de los pueblos indígenas respecto a este tipo de conflictos.

En segundo lugar, esta afirmación implica que el sistema jurídico de los pueblos indígenas no puede resolver conflictos que no se encuentran regulados por su Derecho tales como delitos de narcotráfico, delitos contra el Estado, delitos o faltas cometidos por funcionarios públicos, etc. Respecto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional boliviano sobre este tema, no es de las más afortunadas, porque a pesar del reconocimiento expreso realizado por la Ley INRA6 sobre la competencia del sistema jurídico indígena en materia agraria, este Tribunal, mediante Sentencia 1008/2004, le niega competencia en dicha materia7.

5 “Costumbres y procedimientos” (Constitución Política del Estado de Bolivia, artículo 171.III)6 “En la aplicación de las leyes agrarias y sus reglamentos, en relación a los pueblos indígenas y originarios, deberá considerarse sus costumbres y su derecho consuetudinario siempre que no sean incompatibles con el sistema jurídico nacional” (artículo 3.III).7 TBC sentencia constitucional 1008/2004 de 1° de julio de 2004, establece que el sistema jurídico indígena “no es aplicable para resolver un eventual conflicto de derecho propietario

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Sin embargo, de los fundamentos expresados en la mencionada sentencia, se puede colegir que el origen de éste línea jurisprudencial se fundamenta en cuatro tipos de situaciones:

a) la falta de una norma constitucional expresa respecto a la competencia material de la justicia indígena.

b) la fórmula constitucional genérica que establece los límites del sistema jurídico indígena en “la constitución y las leyes” o el “sistema jurídico nacional”.

c) la falta de un análisis más detallado del caso, en el lugar de los hechos.

Resalta también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto a la competencia del sistema jurídico indígena sobre procesos de solución de conflictos en los que la sanción y/o consecuencia es la destitución de autoridades públicas principalmente concejales municipales. La conclusión del Tribunal Constitucional en esos casos es que el sistema jurídico de los pueblos indígenas “no es aplicable en materia administrativa, y además esa forma de justicia no debe contravenir la Constitución Política y las leyes” por lo que el fundamento parece ser nuevamente la formula genérica que establece los límites del sistema jurídico indígena en “la constitución y las leyes” Esta línea jurisprudencial es especialmente peligrosa para el sistema jurídico de los pueblos indígenas porque si el Tribunal Constitucional continua aplicándola acabará por negar completamente la competencia material del sistema jurídico indígena8.

COMPETENCIA PERSONAL

El Convenio 169 de la OIT no contiene ninguna referencia sobre el tema.La Constitución Venezolana es la única Constitución de la Región Andina que contiene una mención expresa sobre la competencia personal del sistema jurídico indígena en los siguientes términos “las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar (...) instancias de justicia (...) que sólo afecten a sus integrantes”. Sin embargo las Constituciones de Colombia y Perú definen claramente la competencia territorial del sistema jurídico de los pueblos indígenas la misma que alcanza a su “ámbito territorial”9, de lo que se podría colegir que en esos países el sistema jurídico indígena alcanza también a los “no indígenas” que cometen faltas o delitos dentro del “ámbito territorial” de los pueblos indígenas, en ese sentido Raquel Yrigoyen manifiesta que esta argumentación promueve “la protección de la potestad de un colectivo para controlar sus instituciones y determinar lo que pasa dentro de su territorio, pues es el modo en el que garantiza su reproducción como colectivo y los derecho de sus miembros “añade también, que este fundamento “permite evitar que personas ajenas a los pueblos o comunidades indígenas (no indígenas) cometan hechos dañinos dentro de tales bajo el amparo de que no pueden ser juzgados por dichos sistemas (...) en general los hecho dañinos realizados por no indígenas suelen quedar sin reparación alguna, pues aquellos buscan librarse de los controles indígenas y están lejos de los estatales”.

8 “La carencia de argumentos jurídicos para fundamentar una posición limitativa de las competencias jurisdiccionales de los pueblos indígenas refleja la pervivencia de la concepción colonial de que los Indios sólo con competentes para conocer casos pequeños o marginales, sin afectar la ley” Yrigoyen Fajardo Raquel, idem, pág.19.9

“En Ecuador depende de lo que defina su propio derecho como “asunto interno”, pues hay casos en los que las comunidades y pueblos indigenas consideran un asunto como propio o interno cuando se ha realizado en su territorio o afecta personas o bienes indígenas, aun cuando en tales casos participen personas no indígenas” Yrigoyen Fajardo Raquel, idem, pág.19

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En Bolivia el Código de Procedimiento Penal (art.28) es la única norma, que define de forma “expresa” la competencia personal del sistema jurídico de los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas “Se extinguirá la acción penal cuando el delito o la falta se cometa dentro de una comunidad indígena y campesina por uno de sus miembros en contra de otro”.Por lo expuesto, de acuerdo a nuestra legislación en principio la justicia comunitaria solo tiene validez entre indígenas de una comunidad. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Constitucional 0295/2003 de 11 de marzo de 2003 reconoce la competencia del sistema jurídico de los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas sobre “no indígenas” que residen en la comunidad por más de 12 años, en el caso concreto el Tribunal entiende que los recurrentes debían cumplir con los compromisos contraídos con la comunidad, participar de los trabajos comunitarios, cancelar las cuotas periódicas y multas impuestas.Por lo tanto, podemos concluir que en Bolivia la competencia personal del sistema jurídico indígena alcanza sin discusión a:

a) indígenas miembros de una comunidad.b) “no indígenas” con un tiempo razonable de permanencia dentro de la comunidad.

Al respecto, el Proyecto de Constitución Política del Estado aprobado por la Asamblea Constituyente en diciembre de 2007, no contiene una referencia expresa respecto a la competencia personal del sistema jurídico indígena a diferencia de los informes por mayoría y minoría presentados por la Comisión de Poder Judicial, sin embargo de la lectura del artículo 191 se puede inferir que la competencia alcanza a “no indígenas” que hayan vulnerado bienes jurídicos del pueblo indígena originario o campesino dentro de su territorio10.

CONFLICTOS DE COMPETENCIA

Respecto al surgimiento de posibles conflictos de competencia entre el sistema jurídico indígena y la justicia ordinaria, el Convenio 169 de la OIT establece una regla general: siempre que sea necesario, los Estados deberán establecer procedimientos para solucionar conflictos que puedan surgir entre la legislación nacional y/o la administración pública, con relación al ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas (incluido el derecho a administrar su sistema jurídico)11.La Constitución boliviana como las de Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela definen la necesidad de una ley de coordinación o compatibilización entre el sistema jurídico de los pueblos indígenas y el sistema jurídico nacional (Colombia, Ecuador y Venezuela),los juzgados de paz y demás instancias del Poder Judicial (Perú), los poderes del Estado (Bolivia). Sin embargo a pesar de que algunos países como Perú12 y Bolivia13 han aprobado diversas normas relacionadas al sistema jurídico de los pueblos indígenas, sólo Venezuela ha aprobado una norma marco (sobre derechos de los pueblos indígenas) que incluye normativa específica referida a la coordinación entre justicia ordinaria y sistema 10

Artículo 192 La jurisdicción indígena originario campesina conocerá todo tipo de relaciones jurídicas, así como actos y hechos que vulneren bienes jurídicos realizados dentro del ámbito territorial indígena originario campesino11 Artículo 8.2. “Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio”.12 Raquel Irigoyen, idem, pag31.13 Ley INRA N°1715 de 18 de octubre de 1996, artículo 3; Ley Nº 1674 de 15 de diciembre de 1995, art.16; Ley Orgánica del Ministerio Público Nº

2175 de 6 de febrero de 2001; Código de Procedimiento Penal Ley 1970 de 23 de marzo de 1999

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jurídico indígena; y solución de conflictos de jurisdicción y competencia entre ambos sistemas de justicia.En Bolivia, la falta de una norma que defina los mecanismos de solución de conflictos de jurisdicción y competencia entre ambos sistema de justicia (ordinario e indígena) ha ocasionado distintos tipos de conflictos:

a) Las resoluciones del sistema jurídico indígenas son revisadas nuevamente por el sistema de justicia ordinario, en franca violación del principio jurídico de non bis in ídem.

b) Las autoridades públicas (policías, fiscales, jueces, etc.) no remiten al sistema jurídico indígena, conflictos que son de su jurisdicción y competencia, c) las autoridades públicas desconocen la jurisdicción y competencia de las autoridades indígenas, en consecuencia criminalizan sus actos jurídicos. Esta falencia es subsanada por el Proyecto de Constitución Política del Estado aprobado por la Asamblea Constituyente en diciembre de 2007, que define entre las atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional la de conocer y resolver los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental (artículo 203.11).

Finalmente, también existen conflictos de competencia entre comunidades de unos mismos o distintos pueblos indígenas, sin embargo no contamos con ninguna pauta normativa o de jurisprudencia para resolver este tipo de conflictos.

2.6. ARTICULOS DE SU CONSTITUCION REFERENTE A LOS PUEBLOS INDIGENAS ORIGINARIOS.

Artículo 1.

Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país.

Artículo N° 2.

Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley.

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CAPÍTULO CUARTO

DERECHOS DE LAS NACIONES Y PUEBLOS INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINOS

Artículo 30.

I. Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española.

II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: 1. A existir libremente. 2. A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y

costumbres, y a su propia cosmovisión.3. A que la identidad cultural de cada uno de sus miembros, si así lo desea,

se inscriba junto a la ciudadanía boliviana en su cédula de identidad, pasaporte u otros documentos de identificación con validez legal.

4. A la libre determinación y territorialidad. 5. A que sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado. 6. A la titulación colectiva de tierras y territorios. 7. A la protección de sus lugares sagrados. 8. A crear y administrar sistemas, medios y redes de comunicación propios. 9. A que sus saberes y conocimientos tradicionales, su medicina tradicional,

sus idiomas, sus rituales y sus símbolos y vestimentas sean valorados, respetados y promocionados.

10. A vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas.

11. A la propiedad intelectual colectiva de sus saberes, ciencias y conocimientos, así como a su valoración, uso, promoción y desarrollo.

12. A una educación intracultural, intercultural y plurilingüe en todo el sistema educativo.

13. Al sistema de salud universal y gratuito que respete su cosmovisión y prácticas tradicionales.

14. Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión.

15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.

16. A la participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales en sus territorios.

17. A la gestión territorial indígena autónoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros.

18. A la participación en los órganos e instituciones del Estado.

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III. El Estado garantiza, respeta y protege los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos consagrados en esta Constitución y la ley.

Artículo 31.

I. Las naciones y pueblos indígena originarios en peligro de extinción, en situación de aislamiento voluntario y no contactado, serán protegidos y respetados en sus formas de vida individual y colectiva.

II. Las naciones y pueblos indígenas en aislamiento y no contactados gozan del derecho a mantenerse en esa condición, a la delimitación y consolidación legal del territorio que ocupan y habitan.

Artículo 32.

El pueblo afroboliviano goza, en todo lo que corresponda, de los derechos económicos, sociales, políticos y culturales reconocidos en la Constitución para las naciones y pueblos indígena originario campesinos.

CAPÍTULO CUARTOJURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA

Artículo 190.

I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.

II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución.

Artículo 191.

I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originario campesino.

II. II. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia personal, material y territorial: 1. Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos. 2. Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional. 3. Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino.

Artículo 192.

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I. Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena originaria campesina.

III. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígena originario campesina, sus autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganos competentes del Estado.

IV. El Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena originaria campesina. La Ley de Deslinde Jurisdiccional, determinará los mecanismos de coordinación y cooperación 46 entre la jurisdicción indígena originaria campesina con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.

Artículo 289.

La autonomía indígena originaria campesina consiste en el autogobierno como ejercicio de la libre determinación de las naciones y los pueblos indígena originario campesinos, cuya población comparte territorio, cultura, historia, lenguas, y organización o instituciones jurídicas, políticas, sociales y económicas propias.

Y en otros artículos:

Artículo 211

I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos podrán elegir a sus representantes políticos en las instancias que corresponda, de acuerdo con sus formas propias de elección.

Artículo 292.

Cada autonomía indígena originario campesina elaborará su Estatuto, de acuerdo a sus normas y procedimientos propios, según la Constitución y la Ley.

La autonomía indígena originario campesina incluye también al poder judicial:

Artículo N° 179

II. La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originario campesina gozarán de igual jerarquía.

Las divisiones territoriales del estado boliviano son:

Artículo 269

I. Bolivia se organiza territorialmente en departamentos, provincias, municipios y territorios indígena originario campesinos. Sobre los territorios sobre los que se ejercerá la autonomía indígena originario campesina:

Artículo 290

I. La conformación de la autonomía indígena originario campesina se basa en los territorios ancestrales, actualmente habitados por esos pueblos y naciones, y en la voluntad de su población, expresada en consulta, de acuerdo a la Constitución y la ley.

II. El autogobierno de las autonomías indígenas originario campesinas se ejercerá de acuerdo a sus normas, instituciones, autoridades y procedimientos,

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conforme a sus atribuciones y competencias, en armonía con la Constitución y la ley.

Artículo 291

I. Son autonomías indígenas originario campesinas los territorios indígena originario campesinos, y los municipios, y regiones que adoptan tal cualidad de acuerdo a lo establecido en esta Constitución y la ley.

CAPITULO III

3. SISTEMA JURIDICO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS ORIGINARIOS CAMPESINOS EN ECUADOR.

3.1. DENOMINACION.

Los pobladores indígenas se asentaron en el territorio del Ecuador actual desde hace unos 13000 años.

Una de las culturas más antiguas de las Américas es la Valdivia aunque varios sitios de excavación produjeron objetos más antiguos, no se encontró en ellos objetos típicos de uso en grupos sedentarios.

El Ecuador es un Estado Pluricultural, multirracial y Multiétnico, que debe respetar y estimular el desarrollo de todas las lenguas existentes en su territorio así como la identidad cultural de las nacionalidades que existen a su interior, como las nacionalidades: Kichwa, Shuar, Achuar, Chachi, Epera, Huaorani, Siona, Secoya, Awa, Tsáchila y Cofán, y Zápara. En Ecuador los pueblos y nacionalidades indígenas juegan un rol protagónico. Últimamente se ha logrado incorporar en la nueva Constitución Política de la República, los derechos colectivos de las nacionalidades indígenas. 

En similar línea la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador – CONAIE-, define al Derecho Indígena como:

“[…] un derecho vivo, dinámico, no escrito, el cual a través de su conjunto de normas regula los más diversos aspectos y conductas del convivir comunitario. A diferencia de lo que sucede con la legislación oficial, la legislación indígena es conocida por todo el pueblo, es decir que existe una socialización en el conocimiento del sistema legal, una participación directa en la administración de justicia, en los sistemas de rehabilitación, que garantizan el convivir armónico.

El derecho indígena, que tiene su propio sistema de legislación, su administración de justicia, sus sistemas carcelarios, por lo mismo tiene también

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su fundamento, su base en la costumbre, es decir en el derecho consuetudinario”14.

3.2. CARACTERISTICAS.

El ejercicio de la administración de justicia de los pueblos indígenas es uno de los derechos colectivos más visibilizados en la sociedad ecuatoriana; sus prácticas, vistas desde una concepción occidental, han sido cuestionadas al argumentar que los usos y costumbres propios contravienen los principios de los derechos humanos. Reflexiona sobre cómo los derechos individuales (a la vida, la libertad, integridad, propiedad) están garantizados en la aplicación de la justicia indígena y analiza los mecanismos de conciliación que pueden interactuar y fortalecer los dos sistemas de justicia, a partir del reconocimiento y respeto del derecho propio, el diálogo intercultural, el desarrollo de las leyes y la constitución de un sistema jurídico de los pueblos indígenas. Para lograr el pleno ejercicio del derecho propio, el estudio analiza la Constitución del Ecuador, los instrumentos internacionales sobre pueblos indígenas, normas que de una u otra manera garantizan los principios, procedimientos y autonomía de la justicia indígena. Finalmente, a partir del análisis de expedientes, el trabajo reflexiona sobre las fiscalías indígenas, independientemente de cada uno de los actores: indígenas, instituciones, jueces, fiscales.

En relación a la incidencia en la justicia indígena, se plantea la preocupación de si las fiscalías indígenas pueden llegar a constituirse en un espacio que atente contra la autonomía y la facultad jurisdiccional que tienen las autoridades indígenas, principio consagrado en el Art. 171 de la Constitución de la República del Ecuador. El derecho indígena es el conjunto de preceptos y normas milenarias afloradas en las comunidades originarias, guiadas por una concepción cosmogónica y filosófica presentes en la memoria colectiva que han sido generacionalmente trasmitidos oralmente y dinamizados por los pueblos de hoy, reconocidos y aceptados por adhesión, como garantía de un equilibrio social Además, para que el derecho indígena sea considerado como propio deberá cumplir con ciertos requisitos como: la facultad de crear, reformar y recrear las normas jurídicas, de acuerdo a las realidades y necesidades de los pueblos indígenas, pues los “usos y costumbres indígenas, o bien, los sistemas normativos indígenas, constituyen parte del campo jurídico y como tales deben ser entendidos como un derecho propio”, cuyos valores y principios garantizan la armonía en la circunscripción de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígena

El nuevo modelo de Estado plurinacional del Ecuador implica el respeto y el fortalecimiento del derecho propio o derecho indígena; para ello el Estado deberá contar con instituciones compartidas y apropiadas a la identidad cultural de las nacionalidades y pueblos indígenas.

La existencia de los derechos colectivos es fruto de la evolución de la sociedad contemporánea, donde las necesidades de los individuos han adquirido un alto grado de complejidad, que sólo pueden encontrar solución en el ámbito colectivo. Por ello es necesaria la existencia de sujetos colectivos que reivindiquen dichos derechos, toda vez

14 Raúl Ilaquiche en “Pluralismo jurídico y administración de justicia indígena en el Ecuador. Estudio de caso”, ECUARUNARI

INDESIC- Fundación Hanss Seidel, Quito, 2004, pp. 24.

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que hay situaciones jurídicas en las cuales éstos no pueden alcanzarse individualmente, o requieren de un esfuerzo colectivo En el proceso histórico y frente a la invisibilización de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, varios organismos internacionales han levantado propuestas a fin de que los Estados se comprometan a respetar estos derechos. Así, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) aprobó el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, que consagra disposiciones relativas a la eliminación de la discriminación, el respeto a la cultura y a las instituciones de los pueblos indígenas, sus formas de gobierno y el derecho propio, los territorios y las tierras indígenas, y las formas de inversión social, trabajo, salud, educación y cultura. Este Convenio, considerado como uno de los primeros instrumentos jurídicos a nivel internacional, en su Art. 1, dice: “Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos”. Desde esta perspectiva, el término pueblo “no se puede entender como una autodeterminación política, ni separación del Estado nacional”.

Desde la práctica de los pueblos indígenas, la administración de justicia tiene varios elementos y argumentos que permiten la compresión, valoración y respeto de los derechos humanos, ya que cuentan con un sistema jurídico de autoridades, normas, valores y principios; inclusive, para garantizar la armonía dentro de una circunscripción territorial, “existe ese sistema reglado de infracciones y sanciones que aportan soluciones ante los hechos que constituyen los conflictos más graves de convivencia”.

Los derechos humanos en tensión con la justicia indígena se visibilizan a partir de los diferentes casos suscitados en las comunidades, pueblos, barrios, ciudades del país, difundidos por los medios de comunicación y cuestionados por la sociedad y autoridades de instancias públicas. A esto se suma la escasa o ninguna información y conocimiento respecto del contexto de la justicia indígena, generando confusión en el espacio público. Los hechos más recurrentes hacen referencia al derecho a la vida, que es confundido con el linchamiento o ajusticiamiento; el derecho a la libertad: cuando la autoridad indígena aplica la medida de la retención para garantizar la comparecencia del infractor, ésta es asumida como plagio por las autoridades del sistema ordinario; el derecho a la integridad física, cuando la sanción es considerada como tortura; el derecho a la propiedad, cuando una de las sanciones aplicadas por la justicia indígena es la expulsión. Así mismo, los derechos de las mujeres son considerados como los más vulnerados.

Derecho a la vida En el sistema jurídico de los pueblos indígenas no existe la pena de muerte, pues sus normas orales o escritas no establecen este tipo de sanción; consiguientemente el derecho a la vida está garantizado.

Derecho a la libertad Un procedimiento que se aplica en la justicia indígena para garantizar la comparecencia del infractor al proceso de juzgamiento es la retención en la casa comunal, acción que es asumida por las autoridades del sistema ordinario como unadetención o privación de la libertad, cuando en realidad es una medida preventiva que sólo tiene vigencia mientras se sustancia el proceso de investigación. En este punto es importante aclarar que mientras el sujeto está retenido, mantiene comunicación y contacto permanente con sus familiares, lo que facilita la solución del conflicto en el menor tiempo posible; además, este espacio permite al infractor reflexionar sobre los hechos cometidos, a fin de no reincidir.

Derecho a la integridad personal En la administración de justicia indígena existen dos momentos muy marcados: el del proceso de investigación y el de la aplicación de la

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sanción, siendo este último el acto más importante, tanto para la persona como para la comunidad. Sin embargo, la sanción varía de acuerdo a diversos factores, como la gravedad de la infracción y la reincidencia. Por eso es importante acotar que la fase de ejecución de la sanción constituye un espacio de reflexión y meditación para todos los involucrados. Existen diversos tipos de sanciones: el baño con agua fría, el ortigamiento, los latigazos, el trabajo comunitario, la devolución de las cosas robadas o hurtadas, la indemnización económica a las víctimas. Además, el hecho de que las sanciones se las cumpla en acto público, éste deviene en sanción moral, permitiendo resarcir los daños causados y coadyuvando a la recuperación de la armonía en la comunidad.

El fuete consiste en la flagelación con "perrero de arriar ganado", que en este caso se ejecuta en la parte inferior de la pierna. Este castigo, que se considera de menor entidad que el cepo, es una de las sanciones que más utilizan los paeces. Aunque indudablemente produce aflicción, su finalidad no es causar un sufrimiento excesivo, sino representa el elemento que servirá para purificar al individuo, el rayo. Es pues, una figura simbólica o, en otras palabras, un ritual que utiliza la comunidad para sancionar al individuo y devolver la armonía. En este caso, y al margen de su significado simbólico, la Corte estima que el sufrimiento que esta pena podría causar al infractor, no reviste los niveles de gravedad para que pueda considerarse como tortura, pues el daño corporal que produce es mínimo. Tampoco podría considerarse como una pena degradante que humille al individuo groseramente delante de otro o en su mismo fuero interno. La aplicación de esta sanción es muy común en los pueblos indígenas y “no es sólo castigo sino también está orientada a mejorar a las personas que han delinquido”, sin desconocer que en algunos casos se producen excesos cuestionados por la sociedad y la misma comunidad. Derecho a la propiedad En el derecho propio la sanción más grave, aplicada en algunos casos, es la expulsión de la comunidad; en algunos países esta medida es considerada como destierro, y como una acción punitiva que atenta contra los derechos humanos.

Dado que en el Ecuador no existe disposición legal que considere la expulsión o destierro una acción punitiva, esta sanción se podría relacionar con la afectación a la propiedad privada pues, desde la concepción occidental, el derecho individual “se construye sobre la idea de la propiedad privada capaz de ser patrimoniada, esto es, de ser un bien, una cosa que pudiese ser usada, disfrutada, gozada”

Desde esta perspectiva la expulsión es una medida que violenta el derecho a la propiedad, la más garantizada y menos cuestionada por el Estado ecuatoriano. Sin embargo para los pueblos indígenas esta medida “supone la muerte del sujeto, su exclusión del poblado. Y para un indígena que ha vivido toda su vida en un mismo lugar y durante generaciones, el destierro significa la ruptura total con toda su existencia anterior y la práctica negación del futuro, porque se le ha borrado su propia esencia .

Finalmente, se puede deducir que los pueblos indígenas tienen varios mecanismos o alternativas para aplicar una sanción, como por ejemplo, la ponderación. Cuando la sanción consiste en la expulsión, se está garantizando el derecho a la libertad por sobre el de la propiedad.

Derechos de las mujeres La presencia de las mujeres indígenas se visibiliza en las grandes luchas de reivindicación de los derechos de los pueblos indígenas. “En estos procesos, sus liderazgos se han ido construyendo y consolidando poco a poco”, exigiendo cada vez mayor participación en los procesos organizativos regionales, nacionales y en los espacios públicos; reivindicando sus derechos al interior de las comunidades y organizaciones; generando espacios de análisis y discusión acerca de las desigualdades

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entre hombres y mujeres, y las llamadas relaciones de complementariedad, que en la práctica socapan la violencia y discriminación contra las mujeres al interior de las familias, comunidades y organizaciones. En este proceso la mujer indígena empieza a cuestionar las prácticas, usos y costumbres marcados por los roles de género en la vida familiar y comunitaria, que afectan su autonomía.

3.3. PRINCIPIOS.

Como desafío de los pueblos y nacionalidades indígenas es velar por el cumplimiento de los principios Constitucionales y derechos colectivos, como:

1.- Plurinacionalidad e interculturalidad: La plurinacionalidad y la interculturalidad no son conceptos ni opuestos ni antitéticos, todo lo contrario, expresan un solo proceso histórico y son parte del proyecto político de largo plazo del movimiento indígena.  La interculturalidad es la condición de posibilidad de la plurinacionalidad, de la misma manera que el Estado plurinacional es la única garantía para que las sociedades puedan reconocer, respetar y construir la interculturalidad. La interculturalidad es el reconocimiento de las diferencias radicales al interior de la sociedad; por su parte, el Estado Plurinacional lleva ese reconocimiento de las diferencias radicales al ámbito de los derechos, tanto en la esfera de su enunciación (dogmática y deontología constitucional), cuanto en aquella de las garantías de ejecución y procedimientos de implementación (parte orgánica constitucional, leyes, normas y reglamentos de aplicación). Para que los derechos colectivos de los pueblos indígenas tengan garantía de ejecución y aplicación, se requiere un verdadero cambio en la estructura política del Estado. 

La plurinacionalidad no es un concepto étnico sino un concepto político sustentado en la apertura del contrato a las diferencias que pueden ser étnicas, o de género, o de cultura, o de edad, etc.  En el caso ecuatoriano, el concepto de plurinacionalidad ha sido propuesto por el movimiento indígena para superar la condición de racismo, exclusión y violencia que caracteriza al Estado-nación moderno en contra de los pueblos indígenas, pero la plurinacionalidad puede también generar condiciones de posibilidad para incorporar al Estado prácticas de reconocimiento a las diversidades de género, por ejemplo. La plurinacionalidad permite el acceso y la igualdad de derechos tanto para los pueblos indígenas cuanto para los sujetos modernos. 

2.- Progresivididad de la Constitución y las leyes.- La Constitución del 2008 al ser progresiva con respecto a aquella de 1998 que incorporó los Derechos Colectivos, hoy reconoce el carácter intercultural de la sociedad ecuatoriana y, por tanto, la necesidad de cambiar el orden jurídico vigente permitiendo la plurinacionalidad del Estado, entendiendo que la plurinacionalidad pone en práctica y en ejecución el carácter intercultural de la sociedad.

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3.- Derecho al territorio y a la unidad territorial.- La plurinacionalidad no plantea ni se propone la fragmentación territorial, ni la división política, ni la destrucción del Estado-nación con afanes mercantilistas. La plurinacionalidad, al permitir a la sociedad reconocer sus diferencias y aceptarlas como parte del proceso de construcción pluridemocrática, propone un estatus de unidad en la diversidad. Para el movimiento indígena, nada más alejado a su cosmovisión que la mercantilización de la naturaleza y la explotación a los seres humanos. En los territorios indígenas no hay depredación ambiental. En las costumbres e instituciones indígenas no existe espacio para la explotación al hombre.  En el mundo indígena no hay posibilidad para la mercantilización de la vida. Los indígenas han cuidado los territorios y la vida por centenares de años y ahora con un nuevo estatuto jurídico que les permita seguir haciéndolo, sobre todo en momentos en que la humanidad está muy cercana a la catástrofe ecológica llaman a todos y todas a juntar, corazones, manos, pensamientos, lenguas, sueños, esperanzas y luchas, para seguir siendo runakuna (Seres humanos).

Una de las objeciones a las propuestas del reconocimiento a la territorialidad de los pueblos y las nacionalidades indígenas, es aquella que se trata de las Circunscripciones Territoriales Indígenas, al interior del Estado Plurinacional, y conforme consta en la Declaración de Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas, éstos tienen el pleno derecho a sus propias instituciones políticas, educativas, de salud, etc., en sus territorios ancestrales en un proceso de reconstrucción y reconstitución de la memoria y del territorio. 

4.- Razonabilidad frente al extractivismo.- El centro neurálgico con respecto a las discusiones sobre la Plurinacionalidad del Estado, está en la disputa que existiría sobre los recursos naturales, muchos de ellos, sitios en los territorios indígenas. Hasta el momento, jamás el Estado ha consultado a las comunidades involucradas sobre este proceso de concesión territorial.  En la Constitución del 2008, como parte de los derechos colectivos, en el artículo 57 numeral 7, no consta como derecho el consentimiento de los pueblos indígenas a las actividades extractivistas sino como obligación, puesto que dice: “Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la Ley.” Por ello, es saludable que en la visión de desarrollo, se adopte el concepto intercultural del sumak kawsai (el buen vivir), como base para una visión diferente de desarrollo y economía.

5.- Eliminar la brecha de implementación.- En el Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, el Sr.  Rodolfo Stavenhagen, titulado: “Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”, el Relator da cuenta de que existe una brecha en la protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y colectivos de los pueblos indígenas, que han contribuido al deterioro de las condiciones de vida de los pueblos indígenas.  El Relator de Naciones Unidas, señala que la brecha con respecto a los derechos económicos y sociales de los pueblos indígenas, y advierte una gran distancia entre las declaraciones de los gobiernos y la realidad de los pueblos indígenas.  A esta separación entre lo que dice el derecho y lo que realmente viven los pueblos, el Relator de Naciones Unidas, la ha denominado como “brecha de implementación”. En este sentido, el

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Relator ha observado dos grandes estrategias de los Estados en relación a los pueblos indígenas: la primera la denomina “modernización e integración”, y a la segunda la denomina: “la estrategia del crecimiento económico”. En ambas, los Estados se han caracterizado por el irrespeto a los derechos colectivos, y la no observancia de los derechos económicos y sociales.  En el caso del Ecuador, esta situación se demuestra dramáticamente en los indicadores sociales con respecto a los pueblos indígenas, que acusan un deterioro en sus condiciones de vida, en los que los índices de analfabetismo, morbilidad materno-infantil, prevalencia de enfermedades de la pobreza (como EDA’s e IRA’s) como causas de mortalidad, pobreza medida en necesidades básicas insatisfechas, entre otros indicadores, han crecido de manera desmesurada en los últimos años. 

6.- Libertad para los pueblos.- La Plurinacionalidad del Estado y la Interculturalidad son un abierto desafío al pensamiento liberal y a la estructura del poder vigente.  Esto se expresa en la tragedia y etnocidio que viven actualmente los denominados pueblos en aislamiento voluntario (o también denominados como “pueblos no contactados”), como es el caso de los Tagaeri-Taromenane.  En strictu sensu los Tagaeri-Taromenane no son ciudadanos por su misma condición de no contacto. Al no ser ciudadanos, no están cobijados ni amparados por ninguno de los instrumentos jurídicos que el discurso del liberalismo ha desarrollado hasta ahora.  El problema es que si se les extienden y reconocen los derechos fundamentales a los Tagaeri-Taromenane éstos pierden su condición de no-contacto (o aislamiento voluntario), y al perder esta condición voluntaria de este pueblo al aislamiento, se está operando un proceso que los violenta y los desestructura.  Así, aparecen los derechos fundamentales del liberalismo, como un acto violento y de colonialidad, sobre un pueblo que ha decidido mantenerse al margen de todo contacto con la modernidad. Los Tagaeri-Taromenane, no pueden ser adscritos a una nacionalidad (en la ocurrencia la “ecuatoriana”), ni tampoco pueden ser considerados como sujetos de derechos, porque su voluntad de permanecer por fuera del Estado liberal debe ser respetada como tal. Sus hermanos waos los llaman “pueblos libres”.

7.- Participar en la construcción de otro mundo posible.- El debate sobre la plurinacionalidad del Estado se ha inscrito con fuerza en el debate político de América Latina.   En las declaraciones continentales de los pueblos indígenas ya consta la demanda de plurinacionalidad del Estado como parte central de su proyecto político.  En América Latina no es la única región en la que se debate la plurinacionalidad del Estado y la apertura hacia nuevas cosmovisiones.  El Estado Plurinacional es la condición de posibilidad de enriquecer la democracia con el aporte y la experiencia de los pueblos y las nacionalidades.  El Ecuador está en un momento crucial de su historia y con el reconocimiento de la plurinacionalidad del Estado, habrá empezado un camino de descolonización de la democracia y de construcción de un horizonte de largo plazo en el que todas las voluntades puedan construir la unidad en la diversidad.

3.4. JURISDICCION.

EL CAMPO DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA.

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Para desarrollar esta temática nos remitiremos a la Teoría del “campus” y el “hábitus” desarrollada por Pierre Bordieu, con el objeto de situarnos dentro de ámbito jurisdiccional ecuatoriano, y en la especie un subcampo como constituiría la jurisdicción indígena, en donde de acuerdo a sus peculiaridades se han ido incorporando y orquestando una serie de comportamientos que configuran un determinado “hábitus” dentro de este sistema.

Bourdieu define al campo social como “un conjunto de relaciones o un sistema de

posiciones sociales que se definen las unas con relación a las otras”15; el mismo autor

aclarando este concepto señala que el campo social constituye “un espacio social específico”, en donde las relaciones sociales se definen de acuerdo a un tipo especial de poder, traducido aquel poder en las diferentes formas de capital (económico, social y cultural) con el cual los actores sociales compiten dentro de cada campo específico.

De esta manera el campo jurisdiccional ecuatoriano tiende a ser discriminatorio hacia sectores invisibilizados socialmente como son los indígenas, quienes carentes de poder material debieron allanarse a la imposición de estereotipos occidentales, que se vieron traducidos en varios aspectos de su vida cultural, y entre aquellos en la imposición de un modelo jurisdiccional occidental, en donde se asume al Derecho como un todo armónico, sin considerar situaciones especiales de colectivos quienes sostienen una cosmovisión distinta respecto a la justicia.

La Constitución de la República del Ecuador dentro de su art. 171 reconoce a las autoridades indígenas el poder ejercitar jurisdicción en asuntos internos de sus comunidades.

Carlos Poveda manifiesta que los procedimientos consuetudinarios tienen las siguientes características: a) Willachina, que consiste en la formulación de la petición o lo que equivale a la demanda; b) Tapuykuna, que consiste en la investigación del problema; c) Chimbapurana, que consiste en el careo o entrevista cara a cara; d) Killpichirina, que consiste en la imposición de la sanción; e) Allichina, consistente en el arrepentimienmto del agresor; f) Kunana, es el Consejo al agresor; g) Paktachina, que es la ejecución de la sanción; y, h) Chisqui Yahsca, que es la limpia o purificación al agresor, que evidencia una similitud al sistema acusatorio oral ecuatoriano, y los principios que lo rigen: inmediación, publicidad, contradicción, oralidad, etc; observándose un enfoque resocializador por parte del derecho indígena.

Históricamente se determina que esta facultad data desde tiempos anteriores a la conquista española convirtiéndose en un práctica que permitió la configuración de un derecho consuetudinario por parte de estas poblaciones; en un contexto más formalista se encuentra el Estatuto de las Comunas Campesinas de 1976 el que se muestra como

15 Pierre Bourdieu, “La razón del Derecho: entre habitus y campo”; en Poder Derecho y Clases Sociales, Editorial Desclée de Brouwer S.A, Bilbao, 2000, pp. 14.

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un esfuerzo de acoplamiento de esta jurisdicción indígena dentro de la normativa ecuatoriana; mediante esta normativa se otorgaba a los “Cabildos” la competencia para conocer sobre conflictos de linderos o semovientes, realidad que se mostraba como la de mayor recurrencia por parte de estas poblaciones.

Se debe tomar en cuenta que las prácticas consuetudinarias realizadas por las diversas autoridades de los pueblos indígenas han permitido solucionar controversias en el seno de sus comunidades con mucha mayor satisfacción que la justicia ordinaria, la cual es catalogada por los miembros de las comunas como lejanas e inequitativa cuentos estos grupos para hacer valer sus derechos; sin amargo, de aquello nos ocuparemos en lo siguientes temas de este trabajo.

3.5. COMPETENCIA.

Conflictos de competencia En primer lugar, se debe advertir que los proyectos, de formas diversas, coinciden en diferenciar que la competencia debe ser material, territorial y personal. De todas formas, el PAA se refiere a la competencia de las autoridades ancestrales para atender y resolver los conflictos internos y los define, pues las autoridades indígenas tienen competencia para conocer y resolver con base en sus tradiciones ancestrales y derecho propio, todos los conflictos que atenten contra la armonía de la comuna, comunidad, pueblo o nacionalidad a la que pertenezcan[ . A su vez, el PC define como conflicto interno a “toda situación, circunstancia, acto, hecho que provoque preocupación, alarma, tristeza, malestar o alteración de la vida normal y pacífica de las familias o miembros de las comunidades, pueblos, nacionalidades”.

Un tema que ha sido omitido por la Comisión de Justicia de la Asamblea Nacional es el conflicto de competencia entre autoridades comunitarias, tanto de la misma nacionalidad cuanto de distintas, pues a pesar que los proyectos PAT, PC y PM si lo desarrollan, las dos versiones de la Comisión legislativa ponen énfasis en los conflictos de competencia entre autoridades indígenas revestidas de jurisdicción y los operadores de la jurisdicción ordinaria. En este sentido, el artículo 6 del PAA propone que la Corte Constitucional resuelva el conflicto conforme lo previsto en el numeral 1 del artículo 144 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que textualmente dice: “Competencias.- La Corte Constitucional debe realizar las demás funciones previstas en la Constitución de la República, y en particular, las siguientes:

1. Resolver los conflictos de competencia o de atribuciones constitucionales entre las funciones del Estado o entre los órganos establecidos en la Constitución que les sean planteados”. De todas formas, debe entenderse que los conflictos de competencia pueden ser positivos o negativos y que la misma norma explica el procedimiento a seguir en cada caso. Lamentablemente hasta la fecha el órgano constitucional ha pecado de omisión y nada ha resuelto en temas importantes.

Declinación de competencia y autorregulación Como se sabe, el artículo 345 del Código Orgánico de la Función Judicial explica, de forma clara, la figura de la declinación de competencia, empero, todos los proyectos consideran la necesidad de incluir un artículo que robustezca este mecanismo. Para ello existen cuatro acercamientos:

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1. La aplicación irrestricta de la norma orgánica mencionada, donde además el operador judicial deberá verificar que el pedido provenga de autoridad indígena competente, obligándose, sin necesidad de formalidad alguna, a remitir inmediatamente el caso a la jurisdicción indígena. 2. Conforme los proyectos PM y PC, en el caso de que un juez o fiscal consideraren que tienen competencia para resolver el caso, deberá remitirlo a la Corte Constitucional para que resuelva el conflicto.

3. La necesidad de introducir el silencio positivo, o sea, que la petición de la autoridad indígena solicitante sea aceptada, siempre y cuando vencido el plazo para resolver, ni la Corte Constitucional, ni el juez o fiscal, en su caso, no se hayan pronunciado.

4. La necesidad de recalcar la responsabilidad civil, administrativa y penal de los operadores judiciales que se nieguen, sin fundamento jurídico, a declinar la competencia. A su vez, conforme a los artículos 35 de la Declaración de las Naciones Unidas y 12 del Convenio 169 de la OIT, según el PM, las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas tienen competencia para resolver todos los conflictos que se encuentren en su derecho propio. Es decir, se deja abierta la posibilidad de la remisión o reenvío a la jurisdicción ordinaria, ya sea en forma de autorregulación, ya sea en forma subsidiaria, siempre y cuando las partes se encuentren conformes y además las autoridades ancestrales consideren que el caso tratado no es de conocimiento consuetudinario. Como ya se dijo, el remitir ciertos temas o casos a la justicia ordinaria también constituye un derecho de los pueblos indígenas, que deberá, empero, ser resuelto a la luz de la interpretación intercultural e interdisciplinaria.

3.6. ARTICULOS DE SU CONSTITUCION REFERENTE A LOS PUEBLOS INDIGENAS ORIGINARIOS.

Para todas y todos los habitantes del Ecuador

El Art. 1 de la Constitución reconoce que “la soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, la cual se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución.”

Artículo 1.- El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico. Su gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo y de administración descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es la base de la autoridad, que ejerce a través de los órganos del poder público y de los medios democráticos previstos en esta Constitución. El Estado respeta y estimula el desarrollo de todas las lenguas de los ecuatorianos. El castellano es el idioma oficial. El quichua, el shuar y los demás idiomas ancestrales son de uso oficial para los pueblos indígenas, en los términos que fija la ley. La bandera, el escudo y el himno establecidos por la ley, son los símbolos de la patria.

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Artículo 3.- Son deberes primordiales del Estado:

1. Fortalecer la unidad nacional en la diversidad.

2. Asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertades fundamentales de mujeres y hombres, y la seguridad social.

3. Defender el patrimonio natural y cultural del país y proteger el medio ambiente.

4. Preservar el crecimiento sustentable de la economía, y el desarrollo equilibrado y equitativo en beneficio colectivo.

5. Erradicar la pobreza y promover el progreso económico, social y cultural de sus habitantes.

6. Garantizar la vigencia del sistema democrático y la administración pública libre de corrupción.

A continuación se resumen los procesos de participación directa reconocidos en la Constitución a todas las personas que habitan en territorio ecuatoriano, sin discriminación de ningún tipo y por lo tanto reconocida también a pueblos y comunidades indígenas del Ecuador:

- Derechos de Participación (Políticos)

El Art. 61 se reconocen los derechos de participación directa, que tienen que ver con la facultad de las personas para elegir y ser elegidas, participar en los asuntos de interés público, presentar proyectos de iniciativa popular normativa, ser consultados, fiscalizar los actos del poder público, revocar el mandato que hayan conferido a las autoridades de elección popular, desempeñar funciones públicas y conformar partidos y movimientos políticos.

El Art. 62, en concordancia con el Art. 11 numeral 3 de la Constitución, reconoce el derecho al voto a todas las personas mayores de 16 años16, sin discriminación de ningún tipo, en consecuencia el voto es universal en el Ecuador, salvo para personas menores de 16 años.17

- Políticas y servicios públicos

16 El voto es obligatorio para personas mayores de 18 años y menores de 65 años. Entre los 16 y los 18, y a partir de los 65 es facultativo. También es facultativo para los miembros de la fuerza pública, los y las ecuatorianas que habitan en el exterior y las personas con capacidad diversa.17 Principio de no discriminación establecido en el Art. 11 numeral 3 de la Constitución.

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El Art. 85 de la Constitución establece que, en la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas y los servicios públicos que garanticen los derechos humanos reconocidos en la Constitución, se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, el Art. 95 agrega que dicha participación se orienta por los principios de igualdad, autonomía, deliberación pública, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad e interculturalidad.

El Art. 100 dispone que en todos los niveles de gobierno se conformarán instancias de participación integradas por autoridades electas, representantes del régimen dependiente y representantes de la sociedad del ámbito territorial de cada nivel de gobierno.

- Democracia directa

El Art. 103 se reconoce el derecho a la iniciativa popular normativa ante la función legislativa o cualquier otro órgano con competencia normativa. Este derecho incluye la participación mediante representantes en el debate del proyecto normativo. También se prevé el derecho a presentar reformas constitucionales. El Art. 104 regula el proceso de consulta popular que puede ser solicitada por las personas, y los Art. 105 y 106 regulan la revocatoria del mandato.

- Representación Política

Desde el Art. 112 al 117 se regula el derecho de las personas a ser elegidos, y que tiene relación con la facultad de conformar partidos y movimientos políticos.

- Consejos Nacionales de Igualdad

La actual Constitución, al normar la Función Ejecutiva, crea los Consejos Nacionales de Igualdad que son órganos responsables de asegurar la plena vigencia y el ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Ejercen atribuciones en la formulación, transversalización, observancia, seguimiento y evaluación de las políticas públicas relacionadas con, entre otras, “temáticas étnicas” e interculturales, y establece que dichos consejos serán conformados en forma paritaria por representantes de la sociedad civil y del Estado, y presididos por quien represente a la Función Ejecutiva.18

18 Art. 156 y 157 de la Constitución.

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- Función de Transparencia y Control Social

A partir del Art. 204 se norma la función de transparencia y control social que entre otros objetivos dispone que “fomentará e incentivará la participación ciudadana”. Una de las instituciones que conforman dicha función es el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social que, según el Art. 207, tiene las siguientes facultades:

1. Promoverá e incentivará el ejercicio de los derechos relativos a la participación ciudadana

2. Impulsará y establecerá mecanismos de control social en los asuntos de interés público

3. Designará las autoridades que corresponda de acuerdo con la Constitución y la ley.

- Régimen de desarrollo

“El régimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemas económicos, políticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir, del sumak kawsay.”19 y añade que “el Estado planificará el desarrollo del país para garantizar el ejercicio de los derechos, la consecución de los objetivos del régimen de desarrollo y los principios consagrados en la Constitución.”

Uno de sus objetivos es el fomentar la participación y el control social, con reconocimiento de las diversas identidades y promoción de su representación equitativa, en todas las fases de la gestión del poder público.20 Y el Art. 278, en función de la consecución del buen vivir reconoce la participación en todas las fases y espacios de la gestión pública y de la planificación del desarrollo nacional y local, y en la ejecución y control del cumplimiento de los planes de desarrollo en todos sus niveles.

- Régimen de cultura

Artículo 62.- La cultura es patrimonio del pueblo y constituye elemento esencial de su identidad. El Estado promoverá y estimulará la cultura, la creación, la formación artística y la investigación científica. Establecerá políticas permanentes para la conservación, restauración, protección y respeto del patrimonio cultural tangible e intangible, de la riqueza artística, histórica, lingüística y arqueológica de la nación, así como del conjunto de valores y manifestaciones diversas que configuran la identidad nacional, pluricultural y multiétnica. El Estado fomentará la interculturalidad, inspirará sus políticas e integrará sus instituciones según los principios de equidad e igualdad de las culturas

19 Art. 275 de la Constitución.20 Art. 276 numeral 3 De la Constitución.

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Mas artículos.

Artículo 83.- Los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales, y los pueblos negros o afroecuatorianos, forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible.

Artículo 84.- El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:

1. Mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico.

2. Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pública. Estas tierras estarán exentas del pago del impuesto predial.

3. Mantener la posesión ancestral de las tierras comunitarias y a obtener su adjudicación gratuita, conforme a la ley.

4. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras.

5. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen.

6. Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural.

7. Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad.

8. A no ser desplazados, como pueblos, de sus tierras.9. A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales; a su

valoración, uso y desarrollo conforme a la ley.10. Mantener, desarrollar y administrar su patrimonio cultural e histórico.11. Acceder a una educación de calidad. Contar con el sistema de educación

intercultural bilingüe.12. A sus sistemas, conocimientos y prácticas de medicina tradicional, incluido el

derecho a la protección de los lugares rituales y sagrados, plantas, animales, minerales y ecosistemas de interés vital desde el punto de vista de aquella.

13. Formular prioridades en planes y proyectos para el desarrollo y mejoramiento de sus condiciones económicas y sociales; y a un adecuado financiamiento del Estado.

14. Participar, mediante representantes, en los organismos oficiales que determine la ley

15. Usar símbolos y emblemas que los identifiquen.

Artículo 85.- El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos negros o afroecuatorianos, los derechos determinados en el artículo anterior, en todo aquello que les sea aplicable.

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CAPITULO IV

4. SIMILITUDES DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS ORIGINARIOS EN BOLIVIA Y ECUADOR

La comparación se efectúa a partir de ocho variables que, a la luz de los estándares internacionales, son de la máxima importancia al momento de evaluar la profundidad o densidad de las consagraciones constitucionales.21 En este caso desarrollaremos tres de estas variables y tomaremos un punto aparte la del reconocimiento general que le otorga la constitución a los pueblos indígenas originarios como punto de partida del análisis de la comparación entre las similitudes, estas son las siguientes:

a) Las similitudes en las Constituciones de Bolivia y Ecuador en sus Artículos.

b) Reconocimientos De La Diversidad Cultural.c) Participación Política.d) Educación Intercultural Bilingüe.

4.1. SIMILITUDES EN LAS CONSTITUCIONES DE BOLIVIA Y ECUADOR EN SUS ARTÍCULOS.

A nivel estatal podemos ver más similitudes en las cartas magnas de cada uno de estos países en cuanto el reconocimiento y que derechos se refiera.La Constitución de Bolivia garantiza la libre determinación de los pueblos indígenas en el marco de la unidad estatal, consistente en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales (art. 2°, en relación con lo dispuesto en el art. 30.II.4). Asimismo, proclama que «la autonomía indígena originaria campesina es la expresión del derecho al autogobierno como ejercicio de la autodeterminación de las naciones y pueblos indígenas originarios» (art. 290.I).22

En la Constitución de Ecuador el reconocimiento de un cierto grado de autonomía a favor de los pueblos indígenas, aunque de manera menos explícita y extensa que en los casos anteriores: la Constitución de Ecuador se refiere a circunscripciones territoriales indígenas y afroamericanas, cuyos gobiernos son autónomos.23

En ambos casos se les otorga libertad de expresión ya sea en autonomía como se habla tanto en Bolivia y Ecuador o en la jurisdicción que se le otorga respecto a las prácticas culturales que le son reconocidas, mientras, claro está que no tengan que vulnerar los

21 Versión resumida del artículo «The Constitutional Recognition of Indigenous Peoples in Latin America», publicado en Pace International Law Review Online Companion, Vol. 2, N° 2, septiembre de 2010, pp. 44-104.22 Véase lo dispuesto en los arts. 292 y 293 de la Constitución boliviana.23 Versión resumida del artículo «The Constitutional Recognition of Indigenous Peoples in Latin America», publicado en Pace

International Law Review Online Companion, Vol. 2, N° 2, septiembre de 2010, pp. 44-104.

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derechos universales que tiene cada persona o ir en contra de lo que establece las Constitución.Así pues la jurisdicción de los pueblos indígena originarios está subordinada a la Constitución Política del Estado Plurinacional en el caso de Boliviano.

Reconocimiento de la diversidad culturalLa Organización Internacional del Trabajo (OIT) aprobó el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, que consagra disposiciones relativas a la eliminación de la discriminación, el respeto a la cultura y a las instituciones de los pueblos indígenas, sus formas de gobierno y el derecho propio, los territorios y las tierras indígenas, y las formas de inversión social, trabajo, salud, educación y cultura. Este Convenio, considerado como uno de los primeros instrumentos jurídicos a nivel internacional, en su Art. 1, dice: “Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos”. Desde esta perspectiva, el término pueblo “no se puede entender como una autodeterminación política, ni separación del Estado nacional” ya desde los acuerdos internacionales se reconoce a los pueblos indígenas a consecuencias de las luchas sociales por sus derechos dentro de la estructura estatal.Los países en los que coexisten diversas culturas han tomado cada vez más consciencia de la conveniencia de valorar y promover la multiplicidad de las expresiones culturales, en pos de una interacción social cada vez más armoniosa, equilibrada y respetuosa de las identidades culturales particulares. De hecho, la diversidad cultural se encuentra reconocida en diversos instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal sobre Diversidad Cultural (UNESCO, 2001) y la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales (UNESCO, 2005), el Convenio N° 169 de la OIT, entre otros. Para los pueblos indígenas este es un tema de suma importancia, pues en general anhelan que los demás sectores de la sociedad respeten y aprecien sus tradiciones y costumbres.24

En el caso de Bolivia en la constitución política del estado plurinacional reconoce los derechos de los pueblos indígenas en el caso en que es un estado con población indígena y también Bolivia se define como un país «plurinacional e intercultural», en el cual se fomenta el diálogo intracultural, intercultural y plurilingüe, y se reconoce el derecho a la identidad cultural de las naciones y pueblos indígenas lo cual podemos observar en los siguientes artículos.

Art 1. Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país.

Art 3. La nación boliviana está conformada por la totalidad de las bolivianas y los bolivianos, las naciones y pueblos indígena originario campesinos, y las comunidades interculturales y afrobolivianas que en conjunto constituyen el pueblo boliviano.

Art 5. I. Son idiomas oficiales del Estado el castellano y todos los idiomas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que son el aymara, araona, baure, bésiro, canichana, cavineño, cayubaba, chácobo, chimán, ese ejja, guaraní, guarasu’we, 24 Versión resumida del artículo «The Constitutional Recognition of Indigenous Peoples in Latin America», publicado en Pace International Law Review Online Companion, Vol. 2, N° 2, septiembre de 2010, pp. 44-104

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guarayu, itonama, leco, machajuyai-kallawaya, machineri, maropa, mojeño- trinitario, mojeño-ignaciano, moré, mosetén, movima, pacawara, puquina, quechua, sirionó, tacana, tapiete, toromona, uru-chipaya, weenhayek, yaminawa, yuki, yuracaré y zamuco.25

En el caso del estado de Ecuador más que todo en el artículo 1 se reconoce que es un estado pluricultural y étnico como lo veremos más adelante. En este artículo se reconoce la jurisdicción de los pueblos indígenas, sus prácticas culturales y actividades que ellos realizan y reconoce que en país tiene una diversidad cultural podemos observar que en ambas constituciones se reconoce desde la esencia del estado ambas constituciones reconocen al estado pluriétnico y pluricultural además que sus sistemas jurídicos son reconocidos así también como sus prácticas culturales.

Art. 1.- El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico. Su gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo y de administración descentralizada.La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es la base de la autoridad, que ejerce a través de los órganos del poder público y de los medios democráticos previstos en esta Constitución.El Estado respeta y estimula el desarrollo de todas las lenguas de los ecuatorianos. El castellano es el idioma oficial. El quichua, el shuar y los demás idiomas ancestrales son de uso oficial para los pueblos indígenas, en los términos que fija la ley.

Art. 62.- La cultura es patrimonio del pueblo y constituye elemento esencial de su identidad. El Estado promoverá y estimulará la cultura, la creación, la formación artística y la investigación científica. Establecerá políticas permanentes para la conservación, restauración, protección y respeto del patrimonio cultural tangible e intangible, de la riqueza artística, histórica, lingüística y arqueológica de la nación, así como del conjunto de valores y manifestaciones diversas que configuran la identidad nacional, pluricultural y multiétnica. El Estado fomentará la interculturalidad, inspirará sus políticas e integrará sus instituciones según los principios de equidad e igualdad de las culturas.26

No cabe duda que el incorporar a la diversidad cultural como principio fundamental y rasgo definitorio de un país contribuye a canalizar y compatibilizar las demandas de pluralidad étnico-cultural con la aspiración de integración política al interior del territorio estatal. Aunque es evidente que para seguir avanzando en esta senda es conveniente apoyar lo que establece la norma constitucional mediante políticas públicas participativas, efectivas y que gocen de legitimidad social.

Participación PolíticaEl derecho a la participación política de los pueblos indígenas es un derecho específico derivado de su derecho a la autodeterminación y se encuentra reconocido en varios instrumentos del Derecho Internacional.27 En este sentido podemos decir que la participación política va más allá de tomar en cuenta en voto o el sufragio y es considerado el verdadero «derecho de participación», el que debe reunir tres características básicas: la participación deber ser libre, previa e informada. La demanda de participación política por parte de los pueblos indígenas también se traduce en el derecho a ser elegido y a figurar como actor político, lo cual requiere un completo reconocimiento en el ordenamiento jurídico de su personalidad jurídica.

25 Constitución Política del Estado del Estado Plurinacional de Bolivia en sus artículos primeros26 Constitución Política del Estado de la República del Ecuador en sus artículos 27 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convenio Nº 169 de la OIT, y Declaración de las

Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

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Desde la práctica de los pueblos indígenas, la administración de justicia tiene varios elementos y argumentos que permiten la compresión, valoración y respeto de los derechos humanos, ya que cuentan con un sistema jurídico de autoridades, normas, valores y principios; inclusive, para garantizar la armonía dentro de una circunscripción territorial, “existe ese sistema reglado de infracciones y sanciones que aportan soluciones ante los hechos que constituyen los conflictos más graves de convivencia”.En acuerdos internacionales como el de las Naciones Unidas en el Art.33 parágrafo II. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.28 Respaldados por este acuerdo en el que Bolivia y Ecuador son integrantes se le otorga el derecho a decidir acuerdos que les beneficien como cultura y pueblo.

Además, la Constitución de Bolivia expresamente indica que las elecciones directas de los representantes de las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos han de realizarse de acuerdo a sus propias normas y procedimientos oficiales.

Artículo 26. I. Todas las ciudadanas y los ciudadanos tienen derecho a participar libremente en la formación, ejercicio y control del poder político, directamente o por medio de sus representantes, y de manera individual o colectiva. La participación será equitativa y en igualdad de condiciones entre hombres y mujeres.II. El derecho a la participación comprende:La elección, designación y nominación directa de los representantes de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, de acuerdo con sus normas y procedimientos propios.29

Asimismo, la Constitución de Ecuador señala que los pueblos indígenas tienen derecho a participar mediante sus representantes en los organismos en el:

Art. 84.- El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: Parágrafo IV. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. Parágrafo V. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen.30

En esta sección se puede deducir que los pueblos indígenas tienen varios mecanismos o alternativas para aplicar una sanción, como por ejemplo, la ponderación. Cuando la sanción consiste en la expulsión, se está garantizando el derecho a la libertad por sobre el de la propiedad.

28 “Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas” Resolución aprobada por la Asamblea General [sin remisión previa a una Comisión Principal (A/61/L.67 y Add.1)]29 Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, Sección II: Derechos Políticos (vigente)30 “Constitución Política del Estado de la República del Ecuador”, Capítulo 5: De los derechos colectivos; Sección primera: De los pueblos indígenas y negros o afroecuatorianos

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Educación Intercultural BilingüePara los pueblos indígenas el derecho a la educación constituye un elemento clave no sólo como un medio para salir de la exclusión y discriminación, sino también para el disfrute, mantenimiento y respeto de sus culturas, conocimientos, idiomas y tradiciones. El reconocimiento constitucional del derecho a recibir una educación mediante la utilización y aprendizaje de la propia lengua es considerado como un avance importante para el mantenimiento y protección de los idiomas y culturas indígenas, lo cual ha sido reconocido en diversos instrumentos que configuran el Derecho International de los Pueblos Indígenas.31

No cabe duda que en materia de contenido normativo la Constitución de Bolivia constituye la más avanzada y progresista en el concierto latinoamericano por la especificidad y el hincapié que se realiza en cuanto a educación esta principalmente fundamentada en la realidad de cada pueblo según la región.Se puede reflejar en los siguientes artículos:

Art. 63.- El Estado garantizará el ejercicio y participación de las personas, en igualdad de condiciones y oportunidades, en los bienes, servicios y manifestaciones de la cultura, y adoptará las medidas para que la sociedad, el sistema educativo, la empresa privada y los medios de comunicación contribuyan a incentivar la creatividad y las actividades culturales en sus diversas manifestaciones.Los intelectuales y artistas participarán, a través de sus organizaciones, en la elaboración de políticas culturales.

Art. 66.- La educación es derecho irrenunciable de las personas, deber inexcusable del Estado, la sociedad y la familia; área prioritaria de la inversión pública, requisito del desarrollo nacional y garantía de la equidad social. Es responsabilidad del Estado definir y ejecutar políticas que permitan alcanzar estos propósitos.La educación, inspirada en principios éticos, pluralistas, democráticos, humanistas y científicos, promoverá el respeto a los derechos humanos, desarrollará un pensamiento crítico, fomentará el civismo; proporcionará destrezas para la eficiencia en el trabajo y la producción; estimulará la creatividad y el pleno desarrollo de la personalidad y las especiales habilidades de cada persona; impulsará la interculturalidad, la solidaridad y la paz. La educación preparará a los ciudadanos para el trabajo y para producir conocimiento. En todos los niveles del sistema educativo se procurarán a los estudiantes prácticas extracurriculares que estimulen el ejercicio y la producción de artesanías, oficios e industrias.

El Estado garantizará la educación para personas con discapacidad.

Art. 67.- La educación pública será laica en todos sus niveles; obligatoria hasta el nivel básico, y gratuita hasta el bachillerato o su equivalente. En los establecimientos públicos se proporcionarán, sin costo, servicios de carácter social a quienes los necesiten. Los estudiantes en situación de extrema pobreza recibirán subsidios específicos.El Estado garantizará la libertad de enseñanza y cátedra; desechará todo tipo de discriminación; reconocerá a los padres el derecho a escoger para sus hijos una educación acorde con sus principios y creencias; prohibirá la propaganda y proselitismo

31 Art. 26 del Convenio Nº 169 de la OIT, art. 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 15 de la Declaración de las

Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

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político en los planteles educativos; promoverá la equidad de género, propiciará la coeducación.El Estado formulará planes y programas de educación permanente para erradicar el analfabetismo y fortalecerá prioritariamente la educación en las zonas rural y de frontera. Se garantizará la educación particular.

En su art. 78.I “La educación es unitaria, pública, universal, democrática, participativa, comunitaria, descolonizadora y de calidad.II. La educación es intracultural, intercultural y plurilingüe en todo el sistema educativo. III. El sistema educativo se fundamenta en una educación abierta, humanista, científica, técnica y tecnológica, productiva, territorial, teórica y práctica, liberadora y revolucionaria, crítica y solidaria El Estado garantiza la educación vocacional y la enseñanza técnica humanística, para hombres y mujeres, relacionada con la vida, el trabajo y el desarrollo productivo, se establece la «educación intercultural, intracultural y plurilingüe en todo el sistema educativo», cualquiera sea su nivel. Para este efecto se prevén programas de educación culturalmente adecuados (art. 84), la capacitación de docentes y en particular en el nivel superior (art. 91), además, en el campo de las universidades públicas se establece la creación de centros interculturales de capacitación de los recursos humanos (art. 97.IV) y de programas destinados a «recuperar, preservar el desarrollo, el aprendizaje y la divulgación de las diferentes lenguas indígenas» (art. 96).32

La Constitución de Ecuador afirma que la educación ha de ser intercultural, y obliga al Estado a garantizar que todas las personas puedan aprender en su propia lengua y ámbito cultural (arts. 27 y 29). Aún más importante es el art. 57.14 de dicha constitución, el cual reconoce el derecho colectivo de los pueblos indígenas de desarrollar, fortalecer y potenciar el sistema de educación intercultural bilingüe, con criterios de calidad, a partir de la estimulación temprana y en todos los niveles educativos.Así, el Convenio 169 de la OIT, en el Art. 8.2, dispone que: dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

32 Constitución Política del Estado del Estado Plurinacional de Bolivia, Capítulo Sexto: Educación, Interculturalidad y Derechos Culturales sección I y II

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CAPITULO V.

5. DIFERENCIAS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS ORIGINARIOS CAMPESINOS.

Respecto a las variables tomadas en cuenta anteriormente en las similitudes de los pueblos indígenas originarios campesinos donde se toman en cuenta en estándares internacionales, también son puntos resaltantes a la hora de comparar específicamente las constituciones de Bolivia y del Ecuador.33 Pero para este caso se denotan diferencias que si bien no son de manera abismal, se toman en cuenta los criterios de interpretación, el nivel de reconocimiento que se les otorga, a través de que estructuras, y más que todo la diversidad de naciones y pueblos indígenas originarios campesinos que tiene Bolivia respecto a las naciones y pueblos indígenas del Ecuador, los puntos son los siguientes:

a) Pueblos indígenasb) Diversidad lingüísticac) El derecho consuetudinario como fuente normativad) Tierra, territorio y recursos naturales

Pueblos indígenas

La primera diferencia se encontraría en el siguiente punto, La Constitución de Bolivia, en su art. 30.I que «es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la colonia española»34. Además agrega que «dada la existencia pre colonial de las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y a la Ley» (art. 2°).35

Se puede observar por otro lado del Ecuador Art. 1.- El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico. Su gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo y de administración descentralizada. 36

Puede argumentarse que de manera indirecta o tangencial se refieren a los pueblos indígenas en el caso de Ecuador porque de manera general se reconocen a los pueblos indígenas pero no se especifica de qué manera se las otorga.

El derecho consuetudinario como fuente normativa

33 Versión resumida del artículo «The Constitutional Recognition of Indigenous Peoples in Latin America», publicado en Pace International Law Review Online Companion, Vol. 2, N° 2, septiembre de 2010, pp. 44-104.34 Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia (2009) 35 Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia (2009)36 Constitución Política del Estado de la República del Ecuador (2007)

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Se entiende por «derecho consuetudinario indígena» al conjunto de usos, prácticas, costumbres, creencias y principios que regulan la convivencia interna y que han sido transmitidos principalmente en forma oral y aplicados de manera general y uniforme en el tiempo por los pueblos indígenas, en tanto obligatorios y susceptibles de control social por parte de sus integrantes, autoridades tradicionales y organizaciones. El derecho consuetudinario indígena se funda en el derecho de libre determinación y está íntimamente relacionado con la identidad cultural de los pueblos indígenas.37

La Constitución de Bolivia ha pasado a ser la carta fundamental que mayor relevancia concede al derecho indígena, incluso por sobre los estándares internacionales, reconociendo a los pueblos indígenas el derecho “al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión”, en un marco de pluralismo jurídico e interculturalidad y otorgando igual jerarquía tanto a la jurisdicción ordinaria como a la indígena (arts. 30. II.14, 179, 180.II y 191-193) siendo así que más reconocimiento se le ha otorgado a los pueblos indignas en Latino América.

Ecuador a pesar de haber avanzado en el reconocimiento de los pueblos indígenas Un segundo país que en el último tiempo también ha avanzado hacia un mayor reconocimiento del derecho indígena es Ecuador, que en el art. 57 ;en los Nº 9 y 10 de su constitución establece el derecho de los pueblos indígenas a “conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral”, y a “crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario”, podemos observar entonces que todavía falta respecto a reconocer este sistema jurídico.

Pero la lucha en el Ecuador sigue unificándose como pueblos indígenas como en la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador, CONAIE, Confederación de Nacionalidades Indígenas de la Amazonía Ecuatoriana, CONFENIAE, Ecuador, Runacunapac Riccharimuy, ECUARUNARI, y la Federación Ecuatoriana de Organizaciones Campesinas, Indígenas y Negras, FENOCIN, organizaciones indígenas nacionales y regionales, son piezas fundamentales dentro de este proyecto.

Tierra, territorio y recursos naturales

Podemos empezar con el siguiente concepto:

Los derechos sobre las tierras, territorios y recursos naturales están en el centro de las reivindicaciones de los pueblos indígenas, debido a la relación especial que ellos tienen con los espacios que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado.38

En este sentido las siguientes constituciones se reflejan así:

La constitución de Bolivia en sus artículos

Artículo 30. I. Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española.

37 Gonzalo Aguilar, y otros. “Análisis Comparado Del Reconocimiento Constitucional De Los Pueblos Indígenas En América Latina”. 200238 Véase el art. 13.1 del Convenio Nº 169 de la OIT.

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II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: …

6. A la titulación colectiva de tierras y territorios;

7. A la protección de sus lugares sagrados;

8. A crear y administrar sistemas, medios y redes de comunicación propios;

10. A vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas.

A la gestión territorial indígena autónoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros; 18. A la participación en los órganos e instituciones del Estado.39

En el Ecuador está reflejada respecto de recursos naturales renovables (art. 57; 4, 6) ellos reconocen el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad colectiva de las tierras que tradicionalmente han ocupado, aunque algunas de ellas no usan expresamente el término “colectiva”, sino “comunitaria” o “comunal”.

Estas constituciones otorgan una protección especial a las tierras indígenas y a los derechos sobre ellas, al establecer que son inalienables, imprescriptibles, indisponibles, intransferibles, inembargables e indivisibles.

Las normas constitucionales latinoamericanas consagran tres diferentes tipos de derechos sobre los recursos naturales:

El derecho de uso y disfrute de los recursos naturales constituciones de Bolivia (arts. 30.17 y 171.1)

El derecho de participación en la explotación de estos recursos constituciones de Bolivia para los recursos naturales no renovables (arts.30.16 y 402) y Ecuador respecto de recursos naturales renovables (art. 57.6)

El derecho de consulta —constituciones de Bolivia para los recursos naturales no renovables (art. 30.15), Ecuador respecto de recursos naturales no renovables (art. 57.7)

En estos tres puntos Ecuador todavía le faltan legislaciones para que los indígenas tengan uso y disfrute de los recursos naturales, pero estas todavía siguen siendo restringidas.

9.1. Diversidad de culturas dentro de cada país

El art. 1º de la Constitución de Bolivia consagra el carácter plural del Estado en materia lingüística. Además, en su art. 5°.I indica que la globalidad de las treinta y seis lenguas de los pueblos indígenas son reconocidas junto al castellano como idiomas oficiales del Estado. Al regular el gobierno plurinacional y departamental, dicha constitución menciona la utilización de al menos dos idiomas oficiales, suponiendo entonces que uno de ellos es indígena (art. 5°.II), lo cual constituye toda una novedad en el constitucionalismo

39 Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia (2009); Art. 30

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latinoamericano. Por otro lado, el Estado boliviano se compromete a valorar respetar y promocionar los idiomas indígenas (art. 30.II.9).

Con estas políticas se defiende las culturas respetando y dando suma importancia a que las prácticas culturales no se pierdan haciendo que el idioma cobre más fuerza en una región determinada.

En el caso del Ecuador las nacionalidades indígenas, titulares de los derechos que estamos comentando, son:

1. En la Costa: Awa, Chachi, Espera, Tsa’chila, Manta-Huancavilca

2. En la Sierra: Awa, Quichua

3. En el oriente: Shuar, Siona, Secoya, Huaorani, Ai’Cofan, Quichua, Achuar

Resaltamos que los Quichua representan el 94% de la población indígena y son cerca de 4 millones.40

En el art. 2 de la Constitución de este país se refiere explícitamente al uso y conservación de los idiomas indígenas, mientras que el art. 16.1 señala que todas las personas tienen derecho a comunicarse en su propia lengua y con sus propios símbolos.

La clara diferencia radica en la diferencia de la mayoría de los grupos étnicos a excepción de los quechuas peo por el contexto se diferencian las practicas culturales.

BIBLIOGRAFIA

40 Talagua Gilberto “Hacia el reconocimiento del derecho consuetudinario en Ecuador”; 2008

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