Proyecto Defensa de la Competencia

Plan Fnix

FCE/UBA

24/02/2003

DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Hugo Nochteff y Hernn Soltz

(con la colaboracin de Cecilia Castets)

VERSION FINAL

I. INTRODUCCIN

II. EL MARCO NORMATIVO

II.1. Antecedentes

II.2. Ley 25.156 de defensa de la competencia

a. Objetivos y propsitos

b. Definiciones y mbitos de aplicacin

c. Actos o conductas anticompetitivas

d. Abuso de posicin dominante

e. Concentraciones econmicas

f. Organo de aplicacin

g. Sanciones

h. Recursos o apelaciones

i. Resarcimientos por daos y perjuicios

III. APLICACIN Y ENFORCEMENT

III.1. Recursos humanos y financieros

III.2. Actuacin de la CNDC

a. Conductas anticompetitivas

b. Operaciones de concentracin econmica

c. Relaciones de la CNDC con otros organismos del Estado: la Secretara y los entes reguladores

IV. RECOMENDACIONES

IV.1. Marco normativo

IV.2. Aplicacin y enforcement

I. INTRODUCCIN

Tanto a nivel terico como emprico existe consenso acerca de la necesidad de una legislacin en materia de defensa de la competencia que sea aplicada en forma eficaz. Desde el punto de vista terico se trata de recrear condiciones que tiendan a asemejarse a mercados de competencia, actuando sobre los agentes econmicos con el objetivo de evitar conductas anticompetitivas (acuerdos de precios, prcticas exclusorias, reparto de mercado, precios predatorios, etc.) y/o limitar la conformacin de estructuras de mercado oligoplicas o monoplicas mediante fusiones y adquisiciones que puedan restringir o distorsionar la competencia.

A nivel emprico se observa que todos los pases desarrollados y la mayor parte de los desarrollo intermedio tienen sistemas que con distinto grado de eficaciaprocuran garantizar la defensa de la competencia. En las ltimas dos dcadas se dio en el mundo un proceso bastante generalizado de desregulacin econmica y privatizacin de empresas pblicas, lo que a su vez plante la necesidad de crear o mejorar legislaciones y procedimientos antimonoplicos. En efecto, entre 1980 y 1999 se dictaron o reformaron legislaciones de esta naturaleza en 40 pases, y se estn debatiendo legislaciones en unos 20 pases ms, mientras que entre 1969 y 1979 solo 4 pases se haban incorporado a los que ya tenan normas antitrust.

Este proceso de privatizaciones de empresas pblicas y desregulacin de los mercados fue mucho ms agudo en el caso argentino, encarndose de una manera ms acelerada y masiva que en otros pases occidentales (exceptuando las ex economas de planificacin centralizada). Por otra parte se dieron procesos acelerados de concentracin vertical, horizontal y conglomeral (centralizacin del capital) en varios mercados, fundamentalmente mediante la adquisicin de empresas locales por parte de empresas transnacionales. Entre 1992 y 2000 se concretaron cerca de 1.000 operaciones de fusiones y adquisiciones en Argentina.

La literatura especializada en el tema (vase por ejemplo Basualdo, 2000) destaca como indicador proxy que las 500 empresas de mayor facturacin aumentaron en forma sistemtica y significativamente su participacin en total de ventas, observndose un desempeo econmico que les permiti aislarse del ciclo econmico. En 1999 el valor agregado bruto de las 500 empresas ms grandes del pas explicaron el 26.3% del producto bruto total de las ramas de actividad donde se desempean en tanto que en 1993 representaba el 24.4% (cuadro I.1).

A nivel desagregado se observa que particularmente en la industria manufacturera es donde se verific el mayor incremento de la concentracin econmica. En el sector de minas y canteras sobresale lo ocurrido con las operaciones de compra del grupo espaol Repsol (Astra, Pluspetrol y luego YPF) que le permiti en muchos casos controlar los distintos segmentos del mercado energtico local. En el caso del mercado ampliado de las telecomunicaciones se verific un fuerte proceso de compra-venta de empresas que conllev un significativo incremento en el grado de concentracin en todos los subsectores (telefona bsica, TV por cable, transmisin de datos, etc.). En el nivel del comercio minorista tambin se registraron varias operaciones de concentracin econmica desplazando a los pequeos y medianos comercios.

El proceso de concentracin econmica tambin afect a los sectores financiero y agropecuario. En el primer caso se destaca que la cantidad de entidades financieras se redujo en forma significativa entre 1993 y 2000 (de 147 a 113), con una creciente proporcin de los depsitos y prstamos en manos de las primeras diez entidades del sistema. Investigaciones realizadas para el sector agropecuario indican que en los ltimos aos se acentu la tendencia a la concentracin de la propiedad de la tierra en la regin pampeana lo que se refleja en un incremento de las superficies que pertenecen a los grandes terratenientes que operan a travs de grupos de sociedades (Basualdo, 1998).

CUADRO I.1.: Grandes empresas y participacin en el valor agregado bruto del sector, 1993-99

Ramas19931999

Nro de empresasParticipacin en el valor agregado bruto sectorial (en %)Nro de empresasParticipacin en el valor agregado bruto sectorial (en %)

Industria manufacturera32136.230438

Minas y canteras1482.41988.2

Electricidad, gas y agua3165.33870.3

Construccin173.4145.1

Comercio274.4256.6

Transporte y comunicaciones51314836

Total50024.450026.3

Fuente: elaboracin propia en base a datos de la ENGE (INDEC)

El objetivo del presente trabajo consiste en analizar las caractersticas de la legislacin argentina de defensa de la competencia desde la sancin de la ley 25.156 as como tambin su aplicacin y enforcement mediante una evaluacin de lo actuado por la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC). A tal efecto se dedica una primera seccin para efectuar un anlisis exhaustivo de los principales rasgos de la normativa vigente en materia de defensa de la competencia (identificando asimismo sus fortalezas y debilidades) en tanto que la segunda seccin comprende la evaluacin de la aplicacin del marco normativo para lo cual se analizan tanto los recursos humanos y financieros como el desempeo de la CNDC en cuanto a la conclusin de casos referidos a conductas anticompetitivas y operaciones de concentracin econmica. La seccin final pretende sintetizar algunas recomendaciones orientadas a mejorar el sistema jurdico-administrativo de defensa de la competencia.

II. EL MARCO NORMATIVO

La nueva ley de defensa de la competencia ciertamente implica una mejora respecto a la situacin normativa anterior pero el principal problema es que llega tarde considerando el proceso de concentracin econmica que tuvo lugar en Argentina durante la dcada del noventa. Para cuando entr en vigencia la nueva legislacin ya se haban constituido y/o consolidado posiciones dominantes en la mayor parte de los mercados de la economa argentina. En efecto, el proceso de concentracin econmica -asociado principal pero no nicamente con las privatizaciones- avanz en forma sustantiva mientras se debatan diversos proyectos de ley sobre defensa de la competencia, en tanto rega una norma (que es el Decreto Ley 22.262 aprobado en 1980 por la dictadura militar) cuyos alcances eran limitados y de escasa aplicacin efectiva. Sin embargo cabe sealar que la defensa de la competencia no est pensada para resolver problemas creados por la misma decisin de poltica pblica. Lo ms adecuado hubiera sido considerar los aspectos de defensa de la competencia cuando se concretaron las privatizaciones.

No obstante, la actual ley 25.156 contiene una serie de definiciones, imprecisiones y omisiones que dan lugar a interpretaciones ambiguas y que limitan claramente su eficaz aplicacin. Por si fuera poco, las modificaciones introducidas con posterioridad por el PEN fueron restndole alcance en comparacin con las intenciones supuestamente buscadas por los legisladores.

La seccin comienza con una breve descripcin de los antecedentes normativos en materia de defensa de la competencia en Argentina para luego analizar la nueva legislacin y sus normas modificatorias y/o reglamentarias a la luz de las tendencias internacionales recientes. Asimismo se sealan algunas diferencias respecto al marco normativo vigente anteriormente.

II.1. Antecedentes

La legislacin de defensa de la competencia existe en Argentina desde principios del siglo XX. La primera ley en esta materia fue sancionada en el ao 1923 (Ley 11.210) con el objetivo principal de controlar los actos orientados a establecer o sostener monopolios. A fines de 1946 se sancion la ley 12.906 que intent corregir algunas dificultades evidenciadas en la aplicacin concreta de la normativa anterior, pero no tuvo demasiado xito (nicamente hubo dos sentencias condenatorias).

La siguiente modificacin normativa sucedi en agosto de 1980 cuando la dictadura militar promulg el Decreto-Ley 22.262. Las principales debilidades de la nueva legislacin radicaban en que no comprenda la prohibicin per se de ciertos actos o conductas anticompetitivas (comportamientos) y que dejaba fuera del alcance de la misma al control previo de las concentraciones econmicas (estructura). El Decreto Ley 22.262 dispona que los actos y conductas prohibidas son aquellas que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de posicin dominante de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general, con lo cual se aplicaba la regla de la razn para evaluar caso por caso. Por cierto la normativa no defini qu se entiende por inters econmico general pero la jurisprudencia de la CNDC dio a entender que el mismo se asimilaba con el concepto de bienestar general.

Garca (2000) seala diversos problemas que en conjunto condicionaron una aplicacin efectiva de dicha ley. Por un lado menciona a las dificultades contenidas en la propia ley, como ser la falta de autonoma del rgano de aplicacin de la misma (la CNDC), la arbitrariedad interpretativa que supone el criterio de inters econmico general y las excepciones a las conductas prohibidas derivadas de normas especficas (el artculo que se refiere a esto ltimo fue derogado cuando se sancion la ley 24.481 de patentes). Por otro lado el autor analiza los problemas que afectaron la aplicacin concreta de la legislacin, a saber: los controles y regulaciones (particularmente en materia de precios) relegaron a un segundo plano a la ley de defensa de la competencia, agregados a la falta de una conciencia sobre el tema en la sociedad civil y la interpretacin restrictiva por parte del sistema judicial.

En sntesis, si bien existe una legislacin de defensa de la competencia desde hace varias dcadas, la misma prcticamente no fue aplicada a pesar de que tuvo varias modificaciones que supuestamente intentaron corregir las falencias observadas, tanto en los aspectos normativos o los vinculados con la aplicacin, y de que sobre todo desde mediados de los aos setenta se asiste en Argentina a un proceso de fuerte concentracin econmica que impact sobre la generalidad de los sectores econmicos.

II.2. Ley 25.156 de Defensa de la Competencia

Son varios los proyectos de ley que desde 1991 estuvieron circulando para su discusin en el mbito de diversas comisiones parlamentarias, pero fue recin ocho aos ms tarde que se sancion la nueva legislacin reemplazando a la que estaba vigente desde 1980. Las presiones de los organismos multilaterales de crdito y el proceso de privatizaciones y desregulacin acontecido en la economa argentina marcaron la necesidad de adecuar la legislacin de defensa de la competencia a los paradigmas internacionales, aunque -como se ver ms adelante- este objetivo lamentablemente fue cumplido slo en parte.

La defensa de la competencia est contemplada en la Constitucin Argentina reformada (1994) que incluye un captulo sobre nuevos derechos y garantas cuyo artculo 42 se refiere al tema. Dicho artculo dice expresamente que las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos... a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados ...(y) al control de los monopolios naturales y legales. Pero recin en agosto de 1999 se sancion la Ley 25.156 con el ttulo de Ley de Defensa de la Competencia , que introduce mejoras respecto a la normativa anterior aunque algunas quedaron desvirtuadas o en letra muerta por las modificaciones introducidas posteriormente (ver Box II.1), o directamente por su incumplimiento.

Box II.1: Cronologa normativa en materia de defensa de la competencia

Agosto 1999 Sancin (Ley 25.156)

Septiembre 1999

Promulgacin (Ley 25.156 Decreto 1019/99)

Aprobacin de los Lineamientos para Control de las Concentraciones Econmicas y Normas de Procedimiento para las Notificaciones Obligatorias (Resolucin 726/99 y Resolucin 788/99, derogadas por Decreto 89/01)

Enero 2001

Reglamentacin (Decreto 89/01).

Febrero 2001

Aprobacin de la Gua para la Notificacin de Operaciones de Concentracin Econmica (Resolucin 40/01).

Abril 2001

Modificacin de la Ley 25.156 (Decreto 396/01)

Noviembre 2001

Aprobacin de los Lineamientos para Control de concentraciones (Resolucin 164/01)

Octubre 2002

Aprobacin del Reglamento del Concurso Pblico para designacin del TNDC y Convocatoria del Jurado (Resolucin 29/02)

Fuente: elaboracin propia en base a INFOLEG

a) Objetivos y propsitos

La Ley 25.156 no define explcitamente sus objetivos o propsitos generales, aunque los mismos pueden deducirse de los contenidos de sus artculos 1 y 7. El objetivo implcito de la legislacin argentina vigente es el de asegurar el buen funcionamiento de los mercados evitando que tanto los comportamientos anticompetitivos de los agentes econmicos como las concentraciones econmicas puedan perjudicar el inters econmico general. Esto sin duda significa una mejora con relacin a la normativa anterior ya que en lnea con las tendencias internacionales se est incluyendo el anlisis de estructura adems de comportamiento para la aplicacin de la defensa de la competencia.

Por cierto otros pases establecen objetivos de naturaleza diferente como ser el control del capital y/o del poder econmico, la proteccin y promocin del bienestar de los consumidores, el fomento de las inversiones, la garanta de oportunidades equitativas para las pequeas y medianas empresas, entre otros (UNCTAD, 2000).

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El criterio de inters econmico general -que ya estaba en la ley anterior- presenta el inconveniente de que es jurdicamente vago y de difcil aplicacin (Cabanellas de las Cuevas, 1992). La ley 25.156 (ni tampoco su predecesora) no define con precisin la manera en que debe considerarse dicho criterio, dejando su interpretacin en manos de la autoridad de aplicacin. Pero para algunos autores esta delegacin interpretativa es un aspecto positivo en tanto que de otro modo se le hubiera restado flexibilidad a los que tienen el poder de decisin (Vergara del Carril, 2000).

Desde el punto de vista econmico se puede precisar este criterio mediante los conceptos de excedentes del productor, del consumidor y total que se utilizan tradicionalmente en el anlisis microeconmico pero existen dificultades para evaluar en qu grado son afectados, y principalmente para cuantificarlos, al mrgen de los supuestos que necesariamente deben hacerse para su medicin. Los problemas jurdicos y econmicos en cierto modo explican las razones por las cuales el criterio de inters econmico general no se incluye en las legislaciones de otros pases, como EEUU, Alemania y Brasil.

b) Definiciones y Ambito de aplicacin

La legislacin vigente en Argentina en este sentido es un tanto desprolija porque no contiene un captulo o un articulado especfico con definiciones y la determinacin del mbito de aplicacin sino que estos aspectos se encuentran desperdigados en diferentes partes de la ley (artculos 1, 3, 4, 5 y 7).

En el artculo 4 del captulo II de la ley se define el concepto de posicin dominante, estableciendo que una o ms personas gozan de dicha posicin cuando:

a) para un determinado producto o servicio es la nica oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo

b) no est expuesta a una competencia sustancial

c) por el grado de integracin vertical u horizontal est en condiciones de determinar la viabilidad econmica de un competidor

Dado que la posesin de ventajas estructurales por parte de ciertas empresas puede tener una importancia decisiva para determinar la existencia de posicin dominante, es positivo que la legislacin analice a tal efecto si el grado de integracin vertical u horizontal est en condiciones de determinar la viabilidad econmica de un competidor.

De acuerdo al artculo 5, a los efectos de establecer la existencia o no de posicin dominante en un mercado debern considerarse el grado en que son sustituibles los bienes o servicios (considerando la competencia de productos nacionales y extranjeros), el grado en que las restricciones normativas limiten el acceso y el grado en que influyan en los mercados a travs de la formacin de precios o restricciones de abastecimiento (considerando el poder de contrarrestar por parte de los competidores). Sin embargo no se define el concepto de abuso de posicin dominante ni los actos que estaran reflejando tal situacin, tampoco se aclara lo que se entiende por mercado relevante ni los criterios para su determinacin (alcances del mercado del producto y del mercado geogrfico). Es en la instancia de la reglamentacin, ms precisamente en los lineamientos para el control de las concentraciones econmicas, que se define el concepto de mercado pertinente, siguiendo el criterio adoptado por las directrices elaboradas en la normativa de EEUU.

Se concluye que el mbito de aplicacin de la legislacin argentina vigente (en cuanto a los actos, conductas y operaciones de concentracin econmica) es bastante abarcativo por las siguientes razones:

a) comprende los actos o conductas de cualquier forma manifestados en tanto estn relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios (se establece una lista enunciativa en el artculo 2)

b) comprende las acciones realizadas tanto dentro como fuera del territorio argentino en la medida que puedan producir efectos en el mercado nacional

c) quedan sometidas todas las personas fsicas o jurdicas pblicas o privadas, con o sin fines de lucro, que realicen actividades econmicas.

d) las disposiciones de la ley se aplican no solo a los hechos consumados sino a la intencin ya que tanto el artculo 1 como el 7 se refieren a acciones u operaciones de concentracin econmica que tengan por objeto u efecto. La intencionalidad o tentativa no estaba comprendida en el Decreto Ley 22.262.

e) abarca a conductas derivadas de la obtencin de ventajas competitivas significativas mediante la infraccin declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas. Ciertos casos de evasin impositiva o previsional podran infringir potencialmente la ley en la medida que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general (Quevedo, 2000).

c) Actos o conductas anticompetitivas

En la legislacin comparada existen dos alternativas para el tratamiento de los actos o conductas anticompetitivas, a saber: la ilegalidad per se o intrnseca y la ilegalidad condicionada. La ilegalidad per se o intrnseca que es el criterio adoptado por la legislacin norteamericana y alemana- supone la prohibicin general de ciertas conductas sin necesidad de evaluar el impacto econmico de las mismas, con lo cual solo debe demostrarse su existencia para entonces activar los procedimientos destinados a imponer las sanciones correspondientes. No obstante generalmente se contempla un mecanismo de autorizacin por el cual puedan exceptuarse determinados actos o conductas que redunden en un beneficio comn o bien no produzcan dao a la comunidad. Este es el caso de los acuerdos entre empresas que tengan efectos pro-competitivos o de mejora de la eficiencia econmica (por ejemplo, los acuerdos de investigacin y desarrollo, los que faciliten el aprovechamiento de economas de escala, ciertas restricciones verticales como los contratos de consignacin, los que contribuyan a mejorar la produccin o la comercializacin, etc.) (UNCTAD, 2000).

En cambio, segn el criterio de ilegalidad condicionada se considera que los actos o conductas constituyen prcticas restrictivas en tanto que puedan resultar perjudiciales al inters econmico general u otros objetivos econmicos o de otra ndole que sean establecidos por la legislacin. De esta manera la autoridad de aplicacin debe encarar una evaluacin caso por caso basndose en la regla de la razn, existiendo la posibilidad de que prcticas anticompetitivas no resulten perjudiciales para el inters de los consumidores sino todo lo contrario.

La legislacin argentina, de acuerdo a lo establecido en el artculo 1, adopta el criterio de ilegalidad condicionada. En efecto, dicho artculo define que para que un acto o conducta sea prohibido debe cumplir con la doble condicin de que sea anticompetitivo (limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posicin dominante en un mercado) y que pueda resultar perjudicial para el inters econmico general, por cierto un concepto que como se dijo anteriormente- resulta impreciso, ambiguo y de difcil aplicabilidad. Tal es as que en la mayora de los proyectos de ley que estaban en debate parlamentario incluan la prohibicin general de ciertas prcticas, acompaando la tendencia internacional en la materia. Por ejemplo, el articulado propuesto por UNCTAD (2000) define un listado enunciativo de actos y conductas que estn prohibidos (ya sea se realicen entre empresas competidoras o potencialmente competidoras, ya sean escritos o verbales, oficiales u oficiosos), contemplando la posibilidad de que previa notificacin- sean autorizadas o declaradas exentas si se determina que la prctica redunda en beneficio comn.

Es importante tener en cuenta que con ambos criterios se le estn confiriendo facultades discrecionales a los rganos de aplicacin (en menor medida cuando se definen conductas de prohibicin absoluta), pero con la diferencia de que en un caso la discrecionalidad se utiliza para determinar si un acto o conducta ilegal es autorizado (ilegalidad intrnseca) mientras que en el otro dicha potestad se ejerce para determinar si el mismo es prohibido (ilegalidad condicional). Esta diferencia no es menor ya que en principio es razonable concluir que resulta ms grave (y hasta ms probable) que se escapen prcticas nocivas para la competencia que se limiten prcticas con efectos favorables para el beneficio de la sociedad.

Adems, si bien es cierto que en ambos casos se corre el riesgo de oportunismo gubernamental o captura de la Autoridad de Aplicacin por parte de los agentes por parte de los lobbies, la experiencia y las particularidades del caso argentino hacen ms conveniente la aplicacin del criterio de ilegalidad per se. En este sentido, Garca (2000) seala que dada la debilidad institucional que caracteriza a la Argentina por la ausencia secular de una poltica antimonoplica, por la capacidad lobbysta que tienen los grupos econmicos ms concentrados, un tratamiento per se de las conductas prohibidas hubiera dado mayor fortaleza a un rgimen antimonoplico.

d) Abuso de posicin dominante

La Ley 25.156 no define el concepto de abuso de posicin dominante sino que solo se refiere al de posicin dominante. En Argentina se ha tendido a interpretar que el abuso de posicin dominante se equipara con el concepto econmico de ejercicio de poder de mercado a travs del cual las empresas pueden adoptar decisiones que incrementen sus beneficios (por ejemplo mediante un aumento de los precios). Esto representa una diferencia con respecto a la legislacin norteamericana en la cual se tiende a asociar el concepto de abuso de posicin dominante con el de poder de mercado.

En cierto sentido la situacin es un tanto peor que en lo relacionado con los actos y conductas anticompetitivas porque si bien tambin debe cumplirse la condicin de que pueda perjudicar al inters econmico general- al menos en ese caso la ley contiene una lista enunciativa.

UNCTAD (2000) destaca la conveniencia de distinguir los actos o conductas constitutivos de abuso de posicin dominante (prohibidos per se) de aquellos que son abusivos pero pueden autorizarse o exceptuarse si se aplica la regla de la razn en tanto no vulnere los objetivos de la ley.

e) Concentraciones econmicas

Una de las mejoras ms sustantivas de la Ley 25.156 es que introduce el control de fusiones y adquisiciones en lnea con las tendencias observadas en las legislaciones de los pases desarrollados y en desarrollo. De esta manera se permite actuar preventivamente ante la conformacin y/o consolidacin de estructuras (en tanto vayan contra el objetivo o propsito de la ley) que fortalezcan la posibilidad de que se ejerza el poder de mercado. En la normativa anterior, en cambio, solo podan sancionarse aquellas prcticas o conductas realizadas a partir del abuso de posicin dominante.

El artculo 7 de la ley en su versin sancionada y promulgada por el PEN dispona que se prohben las concentraciones econmicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser disminuir, restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general.

Con la aprobacin de la resolucin 164/01 que contiene los lineamientos para el control de las operaciones econmicas se modific la interpretacin del concepto de inters econmico general en tanto que a partir de ese momento se pondera con ms fuerza su asociacin con el de excedente del consumidor, a diferencia de los lineamientos que se haban aprobado en la resolucin 726/99 (derogados por decreto 89/01) que se inclinaban por el excedente total. Las concentraciones econmicas a las que se refiere la ley pueden ser horizontales, verticales, mixtas o de conglomerado.

Los lineamientos mencionados se refieren a los diferentes tipos de concentraciones. En particular se define que las concentraciones de conglomerado son aquellas en las cuales las empresas involucradas no operan en el mismo mercado relevante ni en mercados relevantes que se encuentran verticalmente vinculados. Se establece que preliminarmente estas concentraciones no sern objetadas y slo se considerar que son potencialmente perjudiciales en aquellos casos en los que se demuestre que, de no haber existido la concentracin, una de las empresas involucradas habra ingresado como competidora al mercado relevante en el que operan las restantes empresas involucradas. Las recomendaciones internacionales (UNCTAD, 2000) sugieren un criterio ms adecuado a la realidad de la economa mundial actual que es considerar para estos casos el aumento del potencial financiero de las partes interesadas a que puede dar lugar el acuerdo, argumentando correctamente que esto puede derivar en un mayor margen de actuacin e influencia frente a los competidores reales y potenciales.

Los nuevos lineamientos que son meramente orientativos (no vinculantes)- implican que si una concentracin econmica supone un aumento del ejercicio de poder de mercado pero sin embargo conduce a una disminucin de los precios por la existencia de ganancias de eficiencia, se considera que no resulta perjudicado el inters econmico general. El inconveniente que se presenta es que los requerimientos de informacin en tres etapas para la evaluacin de las concentraciones econmicas dejan para una ltima instancia (formulario 3) aquella referida a las ganancias de eficiencia.

Siguiendo las prcticas internacionales en la materia, la ley 25.156 (versin sancionada) determin la obligatoriedad de notificacin de las operaciones de concentracin econmica que queden comprendidas dentro de los siguientes umbrales (artculo 8):

Participacin en el mercado: actos que impliquen la participacin de empresas o grupos de empresas en una cuota igual o superior al 25% o ms del mercado relevante, de una parte sustancial del mismo, o

Volumen de negocio total en el mbito nacional: cuando la suma del volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas supere en el pas la suma de $ 200 millones.

Volumen de negocio en el mbito mundial: cuando el volumen de negocio total a nivel mundial, del conjunto de las empresas afectadas supere los $2.500 millones.

El artculo 10 de la ley 25.156 establece sin fundamentos por cierto- que se encuentran exentas de la notificacin obligatoria las siguientes operaciones:

a) Las adquisiciones de empresas de las cuales el comprador ya posea ms del cincuenta por ciento (50%) de las acciones;

b) Las adquisiciones de bonos, debentures, acciones sin derecho a voto o ttulos de deuda de empresas;

c) Las adquisiciones de una nica empresa por parte de una nica empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en la Argentina;.

d) Adquisiciones de empresas liquidadas (que no hayan registrado actividad en el pas en el ltimo ao).

Es altamente probable que algunas de estas excepciones hayan surgido de presiones de los grupos de inters. En concreto Garca (2000) llama la atencin sobre el hecho de que a pocos das de sancionarse la ley 25.156, la empresa norteamericana Chevron adquiri Petrolera San Jorge, segunda exportadora de crudo del pas y con una facturacin de cerca de u$s 300 millones anuales, que no fue analizada en uso de las excepciones permitidas por el inciso c) del art. 10. La amplitud de la excepcin queda en evidencia en la reglamentacin del artculo que establece que a los efectos del inciso c) del Artculo se considerar que una empresa es extranjera si su domicilio social o el principal asiento de sus negocios se encuentra fuera del pas; sin embargo se considerarn comprendidas dentro de la exencin del inciso c) aquellas empresas extranjeras que fijaren su domicilio social en el pas a los efectos del perfeccionamiento de la operacin de concentracin en cuestin (el subrayado es nuestro). Por otra parte habra que evaluar si la modificacin de la ley de quiebras no amerita una reconsideracin de la excepcin prevista en el inciso b).

Pero el decreto 1019/99 que promulg la ley dispuso a travs de su observacin al artculo 8- la eliminacin del criterio o umbral basado en la participacin en el mercado argumentando que no son datos objetivamente disponibles. Esta preocupacin de las autoridades econmicas argentinas que se refleja en la versin promulgada no parece haber sido identificada por otros pases, como Brasil, Espaa, Francia y Gran Bretaa, que mantienen este criterio como umbral para determinar las notificaciones obligatorias.

Distinto sera el caso si se argumenta que no existe relacin directa entre la estructura y el comportamiento con lo cual es posible pensar en una alta participacin en el mercado sin que esto implique un efectivo ejercicio de ese poder. De todos modos, tal como lo seala Garca (2000), este era un criterio complementario a los dems que estn definidos en el artculo 8 de la ley.

Es importante sealar que pueden darse concentraciones que no se encuentren comprendidas por la obligatoriedad de notificacin pero esto no implica que no estn prohibidas si por objeto u efecto puedan resultar perjudicial al inters econmico general. En estos casos se pueden activar tanto los procedimientos de oficio o por denuncia de parte.

El alcance de la notificacin obligatoria de las concentraciones econmicas continu siendo cercenado cuando en el ao 2001, en uso de las facultades otorgadas al PEN por la Ley 25.414, se aprob el Decreto 396/01 que bsicamente introduce modificaciones respecto a los requisitos, argumentando que la ley 25.516 contiene algunas normas que perjudican la competitividad de la economa, en especial la radicacin de nuevas inversiones...

En primer lugar, con este decreto se elimin la prohibicin de concentraciones econmicas cuyo objeto sea o pueda disminuir la competencia, dejando solo las que restrinjan o distorsionan la misma. El argumento utilizado en los considerandos de dicho decreto es que resulta conveniente derogar el carcter potencial de la restriccin o distorsin de la competencia en los mercados respecto de la autorizacin de las concentraciones econmicas. Con esta derogacin no quedan prohibidas aquellas operaciones que impliquen una reduccin en el nmero de empresas de un determinado mercado, esto sera una disminucin de la competencia pero no necesariamente una restriccin o distorsin. Por otra parte resulta cuestionable que la modificacin introducida en el artculo 7 de la ley se haya realizado a travs de un decreto del PEN, tanto porque modifica parcialmente el espritu de la ley como que dicha derogacin excedera las atribuciones conferidas por los superpoderes otorgados por Ley 25.414.

En segundo lugar se decidi acotar el alcance de la obligacin de notificacin de operaciones de concentracin econmica al eliminarse el umbral internacional como criterio para la notificacin. El argumento del PEN es que resulta apropiado considerar exclusivamente los efectos de las concentraciones respecto de la competencia en el pas, independientemente del volumen de negocios internacional de los adquirentes de unidades productivas. Spiller (1999) contribuye con otra argumentacin para tal iniciativa coincidiendo en que este criterio discrimina contra las ET, destacando que el nfasis debe colocarse en la defensa de la competencia y no del competidor. Es claro que esta derogacin beneficia directamente a las ET que de otro modo en su mayor parte estaran obligadas a notificar sus operaciones de fusiones y adquisiciones. El problema es que este criterio resulta de vital importancia en las leyes referidas al tema en los pases desarrollados, y en especial cuando se dan procesos masivos de take over de empresas de capital nacional (Nochteff y Pesce, 2002).

En tercer lugar el decreto 396/01 establece una clusula de minimis (incluida como inciso e) en el artculo 10 de la ley). En efecto, se dispone que las operaciones de no requieren de notificacin cuando el monto de la operacin y el valor de los activos (en el pas) que se absorban, adquieran, transfieran o se controlen no superen, cada uno de ellos, respectivamente, los $ 20 millones, salvo que en el plazo de 12 meses anteriores se hubieran efectuado operaciones que en conjunto superen dicho importe, o el de $ 60 millones en los ltimos 36 meses, siempre que en ambos casos se trate del mismo mercado. Este agregado se argument por parte del PEN aduciendo que por el valor involucrado en la operacin resulta conveniente excluir aquellas cuyo valor no justifica, a pesar del volumen de negocios del adquirente. El peligro de esta modificacin es que la falta de controles de oficio permita que avance un proceso de concentracin silencioso.

La legislacin norteamericana tambin contempla una clusula de minimis definiendo que el monto de la operacin debe superar los u$s 15 millones o representar ms del 15% de paquete accionario de la adquirida. Ntese que la modificacin introducida por el PEN a la legislacin argentina define un monto superior para que una operacin quede fuera del alcance del requisito de notificacin. Abdala (1999) presenta algunas justificaciones al respecto cuando aduce que un lmite muy bajo implicara la necesidad de contar con una fuerte capacidad administrativa de la agencia y quizs traera un costo de regulacin innecesario (para empresas y para el Estado como regulador) por el escrutinio de operaciones sin mayor relevancia econmica. Dicha argumentacin resulta razonable, pero no lo es el umbral definido que qued por debajo del establecido en la legislacin de EEUU.

A partir de las dos modificaciones introducidas en los criterios de notificacin de las concentraciones econmicas (que llamativamente fueron aplicados a los procedimientos que se encontraban en trmite), el nico umbral que permanece vigente es el del volumen del negocio total a nivel nacional. Pero lamentablemente tambin en este caso existen debilidades en tanto que el lmite establecido de $ 200 millones para el volumen de negocio total a nivel nacional de las empresas involucradas en la operacin resulta bastante elevado considerando que coincide con el que se defini para determinar aquellas operaciones que quedan comprendidas en el mbito de la Unin Europea. En 2001 solo 300 firmas facturaban mas de $ 100 millones en el pas.

Otro inconveniente se vincula con que dicho parmetro juega en contra de las empresas que tienen una alta rotacin del capital en tanto no se incluye como criterio al valor de los activos. Esto marca una diferencia respecto a la legislacin norteamericana donde adems del criterio de minimis- se establecen dos parmetros para determinar aquellas operaciones que estn sujetas a la obligacin de notificacin, a saber: la parte adquirente debe tener activos o ingresos por ventas superiores a los u$s 100 millones mientras que la adquirida debe tener activos o ingresos por ventas superiores a los u$s 10 millones.

Por ltimo cabe destacar que existe el riesgo de que los montos nominales definidos como umbrales queden desactualizados en un contexto inflacionario, razn por la cual quizs resulte ms conveniente definirlo a travs de las reglamentaciones. De todos modos, y en tanto dichos montos no sean actualizados, quedarn comprendidas cada vez ms operaciones en el requisito de notificacin obligatoria. Si bien ese puede ser un objetivo buscado, no parece adecuado que se alcance por este medio.

Las operaciones de concentracin econmica sometidas al requisito de notificacin sern evaluadas por el TNDC que deber decidir por resolucin fundada y en un plazo no mayor a los 45 das si autoriza, deniega o subordina el acto al cumplimiento de las condiciones establecidas en un determinado plazo./ Los lineamientos para el anlisis de las concentraciones econmicas que sirven de fundamento para las decisiones adoptadas por el TNDC fueron establecidos en instancia administrativa. No obstante cabe sealar que no se conocen las pautas que se tienen en cuenta para que el tribunal autorice, condicione o deniegue las operaciones.

Si el plazo anterior transcurre sin ser resuelta la situacin, se considera que la operacin estar autorizada tcitamente, produciendo los mismos efectos legales que la autorizacin expresa. Las resoluciones del TNDC no pueden ser revisadas y/o revocadas ante circunstancias que hubieran cambiado respecto a las imperantes al momento de la evaluacin (tal como lo recomienda la propuesta de UNCTAD 2000), salvo cuando se demuestra que la informacin presentada haya sido falsa o incompleta sin perjuicio de las sanciones que corresponden. .

Un aspecto realmente controvertido de la ley es el que se refiere a si el mecanismo de notificacin previsto es de carcter previo o ex post (vase el debate del Foro de la Competencia, 2002). Ciertamente esto indica que la redaccin del artculo 8 es deficiente al respecto, establece que debern ser notificadas para su examen previamente o en el plazo de una semana a partir de la fecha de la conclusin del acuerdo, de la publicacin de la oferta de compra o de canje, o de la adquisicin de una participacin de control. Esto no fue lo suficientemente aclarado en la reglamentacin del artculo, donde se define que se contabiliza el plazo de una semana a partir de la suscripcin de los acuerdos o cuando quedare perfeccionada la operacin correspondiente.

Existe cierto consenso en cuanto a que el mecanismo de notificacin es previo ya que el artculo 8 aclara que los actos slo producirn efectos entre las partes o en relacin a terceros una vez cumplidas las previsiones referidas a la resolucin del TNDC (ya sea en forma de explcita, o sea la autorizacin, condicionamiento o denegacin, como tcita. Sin embargo cabe destacar que nada impide que, una vez cumplimentado el requisito de notificacin en el plazo debido, las partes involucradas avancen con la operacin. A diferencia de la normativa comunitaria, la legislacin argentina no prohbe en forma expresa que pueda perfeccionarse una operacin que est siendo evaluada por la autoridad de aplicacin.

Lo anterior implica que si la operacin avanza en tanto se la est evaluando, y resulta que finalmente se decide denegarla o condicionarla, las partes debern retroceder en sus actos, algo que resulta jurdicamente posible pero impracticable, considerando los elevados costos que esto acarreara. En el caso de las operaciones realizadas en el extranjero que sean evaluadas en tanto puedan afectar el mercado interno, dicha posibilidad obviamente es jurdicamente imposible.

Si las partes avanzan con la operacin sin contar todava con la resolucin final del TNDC (tcita o expresamente), corren el riesgo de ser investigadas en el mbito de los actos y conductas establecidos en el artculo 1, en tanto que las partes que continan siendo independientes en trminos jurdicos- actuaran cooperativamente.

f) Organo de Aplicacin

Un avance importante de la Ley 25.156 respecto al Decreto Ley 22.262 de la dictadura militar es la creacin de un rgano de aplicacin de naturaleza autrquica e independiente el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (TNDC) , acompaando la tendencia internacional en la materia. El TNDC dispone de un mayor grado de autonoma respecto al PEN en comparacin con la CNDC, que era la autoridad de aplicacin en la legislacin anterior. En realidad la CNDC sigue siendo la autoridad de aplicacin en el marco de la nueva ley en tanto todava no se ha puesto en funcionamiento el TNDC, habiendo transcurrido ms de tres aos desde su sancin.

El TNDC tedra la facultad de emitir resoluciones de carcter obligatorio (aunque apelables en instancia judicial) a diferencia de la situacin anterior en la cual los dictmenes no eran vinculantes y necesitaban el aval del Secretario correspondiente para la resolucin final, quien podra modificar, aceptar o rechazar la decisin de la CNDC (tambin apelables ante la justicia). En otros trminos, con la nueva legislacin el TNDC concluye la va administrativa sin necesidad de contar con una decisin de una autoridad poltica.

Los miembros del TNDC seran designados por el PEN a travs de un concurso pblico de antecedentes y oposicin con la participacin de un jurado especial integrado por representantes del PEN, del Congreso Nacional, de la Justicia y del sector acadmico.

El TNDC estar integrado por siete miembros con suficientes antecedentes e idoneidad para ejercer el cargo, de los cuales cuatro debern ser abogados o profesionales en ciencias econmicas con ms de cinco aos en el ejercicio profesional. En opinin de algunos analistas, los requisitos de profesionalidad para los miembros del TNDC son inferiores a los deseables en tanto que tres de ellos pueden no ser profesionales de dichas disciplinas (Abdala, 1999). De todos modos el profesionalismo de sus integrantes no garantiza necesariamente que las decisiones adoptadas por el TNDC sean razonables. Pero ciertamente resultan un tanto insuficientes los aos de experiencia profesional requeridos para ser miembro del TNDC.

Varios pases ms que razonablemente- establecen como condicin para ocupar el cargo que los intereses de las personas no se encuentren en contradiccin con las funciones que tienen que desempear, lo cual no est contemplado ni en la legislacin argentina ni en las condiciones definidas en el reglamento del concurso pblico (Resolucin 29/02, artculo 12). Por ejemplo, en Alemania los miembros del tribunal no pueden ser propietarios, presidentes ni miembros del consejo de administracin o de la junta de ninguna empresa o asociacin empresaria o profesional.

El TNDC dispone de amplias facultades cuasi-judiciales y administrativas por las cuales puede por ejemplo- realizar pericias, celebrar audiencias, ordenar careos, acceder a los lugares objeto de la inspeccin (con el consentimiento de los ocupantes o mediante orden judicial), imponer sanciones, solicitar medidas cautelares, etc. Asimismo tiene funciones que complementan a la autoridad en materia de poltica econmica y regulaciones (que en este caso es la Secretara de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa del Consumidor, dependiente del PEN) como ser la realizacin de estudios e investigaciones, la elaboracin de recomendaciones de carcter general o sectorial respecto a las modalidades de competencia y emitir opiniones no vinculantes respecto a la normativa en materia de competencia.

Entre sus funciones tambin se encuentra la de organizar el Registro Nacional de Defensa de la Competencia pero la ley no es clara respecto a cuales operaciones de concentracin econmica debern inscribirse en dicho registro. En efecto, el artculo 23 establece que debern hacerlo aquellas operaciones previstas en el Captulo III y las resoluciones definitivas dictadas por el TNDC. En la reglamentacin de este artculo se dispone que debern inscribirse en el registro, adems de los supuestos mencionados en el artculo 23 de la ley 25.156, las operaciones de concentracin econmica aprobadas en forma tcita, las revisiones de decisiones anteriores (recordando que solo pueden revisarse si la resolucin se bas en informacin falsa o incompleta proporcionada por el solicitante), y las decisiones judiciales sobre temas previamente decididos por el TNDC. De todos modos dicho registro aun no fue puesto en funcionamiento.

El decreto reglamentario 89 de enero de 2001 dispuso que dentro de los 60 das luego de su entrada en vigencia deba dictarse el reglamento del concurso pblico de antecedentes y oposicin para la designacin de los miembros del TNDC, realizar el llamado pblico del concurso y convocar al jurado. Recin en octubre de 2002 (es decir casi un ao y medio ms tarde de lo correspondiente) se aprob la resolucin 29 por la cual se aprueba dicho reglamento y se convoca a los miembros del jurado, definiendo que la publicacin del llamado a concurso se realizar una vez que se rena el jurado.

Hasta tanto no se conforme el TNDC la reglamentacin estableci que la Secretara de Defensa de la Competencia y del Consumidor del MECON (posteriormente pas a la rbita del Ministerio de la Produccin) reorganice funcional y administrativamente a la CNDC a los efectos de la implementacin de la misma. Las causas se tramitarn por ante la CNDC (hasta tanto se ponga en funcionamiento el TNDC) que tendr facultades para dictar todas las resoluciones relacionadas con las notificaciones de concentraciones econmicas, excepto las referidas a la resolucin que sern dictadas por las SDCyC. En otros trminos, la CNDC un organismo dependiente del PEN- est ejerciendo las funciones contempladas para el TNDC, desvirtuando al menos por el momento el objetivo de independencia para proteger al rgano de las influencias polticas.

En algunos pases, como Brasil o EEUU, funciona un sistema por el cual la legislacin de defensa de la competencia tambin otorga responsabilidades a otras agencias. En el caso de Brasil, las investigaciones pueden conducirse por la CADE y adems por las Secretaras de Derecho Econmico (dependiente del Ministerio de Justicia) y la de Seguimiento Econmico (dependiente del Ministerio de Hacienda). En EEUU los casos pueden presentarse ya sea a travs de la FTC o del Departamento de Justicia que depende directamente del PEN.

Tal como puede apreciarse, el sistema argentino es de agencia nica, y la ley 25.156 de hecho deroga toda atribucin de competencia relacionada con el objeto finalidad de esta ley otorgada a otros organismos o entes estatales (artculo 59), pero no menciona explcitamente las normas por las cuales -por ejemplo- el ENARGAS y el ENRE cumplen (o mejor dicho pueden cumplir) funciones de defensa de la competencia. Para algunos autores la situacin es confusa dado que, por otro lado, en el artculo 16 de la ley, se dispone que cuando la concentracin econmica involucre a empresas o personas cuya actividad econmica est reglada por el Estado nacional a travs de un organismo de control regulador, el TNDC deber requerir a dicho ente estatal un informe de opinin fundada sobre la propuesta de concentracin econmica en cuanto al impacto sobre la competencia en el mercado respectivo o sobre el cumplimiento del marco regulatorio respectivo. De todos modos la opinin o dictamen de estos organismos son de carcter no vinculante, con lo cual sumado a lo dispuesto por el artculo 59- no caben dudas de que el TNDC tiene plenas facultades para actuar en materia de defensa de la competencia en mercados correspondientes a servicios pblicos privatizados. Es ms, la reglamentacin del artculo 59 establece que la SDCyC establecer los procedimientos y mecanismos para la transferencia de todas las causas y tramitaciones, que en las materias objeto de esta ley hayan sido con anterioridad obtenidas por o atribuidas a otros organismos y/o entes estatales.

Existen algunas experiencias internacionales, como Canad, donde una agencia es la responsable de investigar denuncias y actuar de oficio (fiscala) y la otra de juzgar (tribunal). Siguiendo estas experiencias se lleg a recomendar para el caso argentino que la CNDC se encargue de las investigaciones con recomendaciones de cursos de accin mientras que el TNDC tendra la funcin de confirmar o revisar dichas recomendaciones (Spiller, 1999). Segn Abdala (1999), las ventajas de este sistema es que evita el eventual ejercicio de poder discrecional de la agencia nica y minimiza el riesgo de captura por parte de grupos de inters pero su desventaja es que ocasiona mayores costos y puede derivar en conflictos entre los organismos intervinientes. Este sistema sin embargo contribuye a resguardar las garantas procesales cuando se trata de actuaciones de oficio (Bogo, 1999).

g) Sanciones

Segn el artculo 46, el incumplimiento de las disposiciones de la ley faculta al TNDC a imponer sanciones de naturaleza pecuniaria y de condicionamiento tanto a las personas fsicas como jurdicas. En esta legislacin, a diferencia de la vigente anteriormente, no se contemplan sanciones penales, que de hecho nunca fueron aplicadas.

Las sanciones de naturaleza pecuniaria consisten en multas para cuya determinacin el TNDC deber considerar la gravedad de la infraccin, el dao causado, los indicios de intencionalidad, la participacin del infractor en el mercado, el tamao del mercado afectado, la duracin de la prctica o concentracin y la reincidencia o antecedentes del responsable, as como su capacidad econmica.

Las multas sern aplicables tanto a los que realicen actos o conductas prohibidas, abuso de posicin dominante o incumplan con las decisiones del TNDC en relacin a las operaciones de concentracin econmica sujetas a notificacin (autorizacin, subordinacin al cumplimiento de condiciones, denegacin) como a los que no cumplan con la notificacin obligatoria y la imposicin del cumplimiento de condiciones o el orden de cese o abstencin de la conducta lesiva. Cabe aclarar que la legislacin no contempla ningn mecanismo de indexacin de las multas de acuerdo a la inflacin, lo cual probablemente se explica por el optimismo de los legisladores y del PEN al momento de sancionarse la misma.

Tambin las sanciones pueden consistir en el cese de los actos o conductas prohibidas (incluyendo las derivadas del abuso de posicin dominante), y en su caso la remocin de sus efectos. En el caso de actos que constituyan un abuso de posicin dominante y concentraciones econmicas en violacin de las disposiciones de la ley, el TNDC est facultado a imponer el cumplimiento de condiciones que apunten a neutralizar los aspectos distorsivos sobre la competencia (una posibilidad que no exista en la legislacin anterior) o solicitar al juez competente que las empresas infractoras sean disueltas, liquidadas, desconcentradas o divididas. En esta categora de sanciones quedaran comprendidas aquellas operaciones de concentracin econmica que no estn sujetas al requisito de notificacin obligatoria pero que puedan resultar en perjuicio al inters econmico general.

Este artculo confusamente aade que pueden aplicarse las sanciones explicadas anteriormente sin perjuicio de las dems sanciones que pudieren corresponder. La reglamentacin tampoco aclara a qu se refiere con esto.

h) Recursos o apelaciones

La legislacin contempla la posibilidad de apelacin de las resoluciones dictadas por el TNDC que ordenen la aplicacin de sanciones, medidas preventivas (cumplimiento de condiciones, orden de cese o abstencin de la conducta lesiva), la denegacin o condicionamiento de la operacin de concentracin econmica y la desestimacin de la denuncia (artculo 52). La reglamentacin de dicho artculo precis que tanto las partes como la SDCyC podrn interponer recursos de apelacin. No se aclara si los recursos de apelacin pueden basarse tanto en cuestiones de hecho o de derecho, con lo cual se entiende que ambas situaciones son posibles (en otros pases como Brasil- estn limitados a cuestiones de derecho).

La reglamentacin del artculo 52 aclara que son apelables no solo las desestimaciones por improcedencia sino tambin aquellas que surgen porque se consideran satisfactorias las explicaciones o sin mrito suficiente para proseguir. Pero pareciera que no son apelables las decisiones del TNDC que dictaminen la autorizacin de la operacin de concentracin econmica, lo que podra ser deseado por partes coadyuvantes con inters legtimo en los hechos que estn siendo investigados.

Los recursos de apelacin debern interponerse ante el TNDC que directamente elevar el expediente a las autoridades judiciales correspondientes, que son las Cmaras Federales (artculo 53). Segn lo dispuesto por el Decreto 89/01, es el Ministerio de Economa quien tiene a su cargo la defensa del inters pblico en las instancias de apelacin, lo cual solo es comprensible en tanto no est en funcionamiento el TNDC. De otro modo implicara una injerencia del PEN.

Algunos autores sostienen que el hecho de que las apelaciones se eleven a las Cmaras Federales constituye un problema en tanto que sus integrantes no tienen la formacin ni la experiencia en materia de anlisis econmico para opinar y resolver cuestiones vinculadas a la defensa de la competencia. Esta idea se ve plasmada claramente en Bogo (1998) cuando opina que la regla de la razn resulta indigerible para la mayora de nuestros abogados (no para todos, claro est) que, formados en el derecho codificado, se desconciertan por la no existencia de figuras per se o por tener que atenerse a procedimientos de actuacin que se basan en la lesin a un inters pblico y no en conflictos originados por daos a particulares (el subrayado es nuestro).

Para resolver dicho problema, Abdala (1999) por ejemplo- propone la creacin de un tribunal de apelaciones ad hoc (o sea no permanente) cuyas decisiones a su vez sean apelables en una instancia superior (siguiendo la experiencia australiana). Lynch y Rodrguez Estvez (1998) se inclinan por crear un tribunal judicial permanente especializado en cuestiones de defensa de la competencia, integrado por abogados y economistas. Por su parte, Bogo (1999) destaca la experiencia irlandesa que prev la posibilidad de apelaciones limitadas a cuestiones de derecho, aunque el autor seala la necesidad de contar con mecanismos que permiten revisiones de fondo (de hecho).

Otro inconveniente vinculado a la actuacin de las Cmaras Federales en la instancia de las apelaciones se deriva de la dificultad para crear jurisprudencia en tanto las decisiones pueden ser diferentes segn el distrito (esto no ocurre con la CNDC) (Abdala, 1999).

Tambin las partes pueden interponer recursos de reposicin o reconsideracin ante el TNDC a los efectos de que se suspendan, modifiquen o revoquen las medidas preventivas dispuestas as como tambin cuestionar las decisiones en materia de prueba (esto ltimo a partir de la modificacin introducida por el artculo 7 del Decreto 396/01)./

Tanto a los efectos de las apelaciones como tambin en lo referido a la confidencialidad de la informacin suministrada en las notificaciones de operaciones econmicas, es clave de qu manera el TNDC de intervencin a partes coadyuvantes sobre la base de que puedan tener un inters legtimo en los hechos investigados. El artculo abre explcitamente esta posibilidad a los afectados, las provincias y las asociaciones de consumidores y empresariales. Segn algunas opiniones, esto no sera lgico en el caso de las concentraciones debido a que se corre el riesgo de que la competencia tenga el derecho de aprobar o desaprobar las operaciones o apelar las decisiones del TNDC.

i) Resarcimientos por daos y perjuicios

El artculo 51 establece que las personas fsicas o jurdicas damnificadas por los actos prohibidos por esta ley, podrn ejercer la accin de resarcimiento de daos y perjuicios conforme las normas de derecho comn, ante el juez competente en esa materia.

Cuadro II.1. Cuadro comparativo de la Ley 25.156 con las recomendaciones de UNCTAD (best practice)

Best Practice (UNCTAD, 2000)

Ley 25.156 (versin modificada)

Objetivos o propsitos generalesel control del capital y/o del poder econmico, la proteccin y promocin del bienestar de los consumidores, el fomento de las inversiones, la garanta de oportunidades equitativas para las pequeas y medianas empresasInters econmico general

Definiciones y mbito de aplicacinPersonas fsicas o jurdicas, privadas o pblicas

Posicin dominante en el mercado

Mercado pertinente

Actos, conductas y acuerdos comprendidos

Personas fsicas o jurdicas, privadas o pblicas

definicin amplia

sin referencia, se define en fase reglamentaria

definicin amplia (incluye las realizadas fuera del territorio, las que tengan por objeto u efecto, etc.)

Actos o conductas restrictivasilegalidad intrnseca con regla de la razn para determinar autorizaciones o exenciones si redundan en beneficio comn.ilegalidad condicional, si las prcticas pueden resultar en perjuicio del inters econmico general.

Abuso de posicin dominante

Prohibicin absoluta de ciertos actos o conductas y prohibicin relativa de otras (autorizables o exentas si resultan compatibles con los objetivos de la ley)ilegalidad condicional, si los actos o conductas que constituyen abuso de la posicin dominante pueden resultar en perjuicio del inters econmico general.

Concentraciones econmicasProhibidas si se refuerza considerablemente la capacidad de ejercer poder de mercado y cuando la cuota de mercado resultante tenga como resultado una influencia dominante o una sensible disminucin de la competencia en un mercado dominado por muy pocas empresas. prohibidas si su objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general.

NotificacinPrevia

previa o ex post

Criterios para determinar la obligatoriedad de notificacincuando al menos una de las empresas est radicada en el pas y cuando la cuota de mercado resultante suponga la creacin de un poder de mercado, cuando existan barreras a la entrada o cuando no haya productos sustitutivos

cuando la suma del volumen de negocio total del conjunto de las empresas afectadas supere en el pas la suma de $ 200 millones, se contemplan excepciones (por ejemplo clusula de minimis).

Organo de aplicacinautrquico e independienteAutrquico e independiente

SancionesMultas, prisin, rdenes provisionales y definitivas de cese o de reparacin de los efectos, venta o liquidacin de los activos o rescisin del acuerdo, restitucin a los consumidores perjudicados, consideracin de la declaracin administrativa o judicial de ilegalidad como principio de prueba para las acciones de resarcimientoMultas, rdenes provisionales y definitivas de cese o abstencin y remocin de sus efectos, cumplimiento de condiciones que neutralicen consecuencias, solicitud de liquidacin ante juez competente

Apelacionesposibilidad de interponer recursos de reposicin en instancia administrativa (si cambian las circunstancias) y de apelacin ante autoridad judicial sobre cualquier cuestin jurdica de fondo.Posibilidad de interponer recursos de reposicin y de apelacin ante la autoridad judicial

Resarcimiento de daos y perjuiciosse reconoce el derecho, accin ante autoridad judicialse reconoce el derecho, accin ante autoridad judicial

Fuente: elaboracin propia en base a la Ley 25.156 y sus normas reglamentarias y modificatorias y UNCTAD (2000).

III. APLICACION Y ENFORCEMENT

La Comisin Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) fue creada en 1980 por la Ley 22.262 como el organismo encargado de investigar los actos o conductas anticompetitivas que pudieran resultar en perjuicio para el inters econmico general. Desde 1999 funciona en el mbito de la Secretara de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa del Consumidor (en adelante la Secretara).

La sancin de la nueva ley de Defensa de la Competencia (Ley 25.156) inaugura una nueva etapa en el accionar de la CNDC ya que le suma atribuciones e incorpora el anlisis de concentraciones econmicas. Las nuevas funciones y atribuciones estarn a cargo de la CNDC hasta tanto no se conforme el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia.

Por un lado esta seccin analiza los recursos humanos y financieros disponibles en la CNDC durante los ltimos aos, luego de lo cual se evala su actuacin en los casos vinculados a actos y conductas anticompetitivas as como tambin las operaciones de concentracin econmica.

III.1. Recursos humanos y financieros

La CNDC funciona con un presidente (con rango de subsecretario desde el decreto 660/96) y tres de los cuatro vocales que estableca la ley en 1980. Segn lo establece la ley 22.262, los vocales deben ser economistas o abogados y tener al menos cuatro aos de ejercicio profesional para poder desempearse en estos cargos.Adems la CNDC cuenta con un staff de profesionales (economistas y abogados) que generalmente trabajan conformando equipos multidisciplinarios con cierta especializacin sectorial (aunque dependiendo de la cantidad de casos que se encuentran bajo anlisis). Los economistas y abogados asignados a cada expediente realizan el anlisis correspondiente con algunos lineamientos definidos por los vocales que son los que toman las decisiones en ltima instancia.

En los ltimos aos la cantidad de profesionales de la CNDC se ha ido incrementando, producindose un aumento importante en el nmero de profesionales en el transcurso de los aos 2000 y 2001 (cuadro 1). En efecto, entre 1999 y 2001 el staff de profesionales aument aproximadamente un 50% (de 23 a 35 profesionales). Pero desde comienzos de 2002 hasta la fecha ha reducido su plantel en 8 profesionales, sin producirse nuevas incorporaciones hasta el momento.

CUADRO N 1: Profesionales, presupuesto y ejecucin de gastos de la CNDC (1997-2001)

Fuente: Elaboracin propia en base a CNDC y Presupuesto Nacional (varios aos).

Un aspecto preocupante con relacin al personal de la CNDC es su alta rotacin en tanto que al igual que lo sucedido en otras dependencias del Estado- la mayora de los profesionales se relaciona con la Comisin a travs de contratos de corta duracin (tres meses y en algunos casos se han registrados contratos de un mes). Tal es as que de los 27 profesionales que se desempean actualmente en la CNDC, solo 12 pertenecen al personal de planta permanente mientras que los dems son contratados o corresponden a planta permanente pero de otros organismos de la administracin pblica nacional. Esto indudablemente repercute en una prdida de continuidad en el anlisis de los expedientes, desechndose los avances realizados en la investigacin y atentando contra la coherencia en la aplicacin de los principios de la legislacin de defensa de la competencia.

La elevada rotacin no ha sido un fenmeno exclusivo del cuerpo tcnico de la CNDC ya que desde enero de 2001 hasta la fecha se han sucedido cuatro presidentes. Dicha rotacin est relacionada con los cambios ocurridos tanto en los Ministros de Economa como a nivel de titulares de Secretara, de la cual depende jerrquicamente la CNDC (hasta tanto no se conforme el TNDC).

El monto presupuestado para la CNDC ha aumentado en los ltimos aos (cuadro 1) pero las restricciones fiscales provocaron que el monto ejecutado prcticamente se mantuviera constante (con la excepcin del ao 1999 cuando se registr el mayor nivel de ejecucin presupuestaria). Cabe destacar que el incremento de las funciones de la CNDC que trajo aparejada la promulgacin de la Ley 25.156 -hecho evidenciado por los 320 casos analizados entre 1999 y 2001 (en su mayor parte corresponden a operaciones de concentracin econmica)- no se vio acompaado por un incremento sustantivo de los montos ejecutados. III.2. Actuacin de la CNDC

En la actuacin de la CNDC de los ltimos aos se pueden identificar etapas claramente diferenciadas. Antes de la sancin de la nueva ley (septiembre de 1999), los economistas y abogados trabajaban nicamente en el anlisis de denuncias o investigaciones iniciadas de oficio en relacin a los actos y conductas supuestamente violatorias de la ley 22.262. Con las modificaciones que introduce la ley 25.156 se suma a las actividades desarrolladas el anlisis de las fusiones y adquisiciones siendo que desde la entrada en vigencia de la nueva ley en septiembre de 1999 hasta la sancin del Decreto 396/01 de abril de 2001 se tramitaron en la CNDC aproximadamente 200 operaciones de concentracin econmica. El hecho de que para el anlisis de fusiones y adquisiciones se establecieran estrictos y cortos plazos impact fuertemente en el trabajo desarrollado por la CNDC, de hecho estas operaciones concentraron la mayor parte de los recursos disponibles en detrimento del anlisis de las conductas. En efecto, durante 1998 (el ao anterior a la sancin de la ley) la CNDC resolvi 32 casos sobre conductas, disminuyendo a 15 en el ao 2000, cuando se verific el pico de los casos resueltos sobre concentraciones econmicas (grfico 1).

Fuente: elaboracin propia en base a datos de la CNDC

La sancin del Decreto 396/01 inaugura una nueva etapa para la CNDC ya que introdujo modificaciones importantes en relacin con los umbrales para la notificacin obligatoria y plazos ms cortos para concluir ciertas investigaciones (para mayor detalle, vase captulo II). En consecuencia se registr un descenso en la notificacin de operaciones de concentracin econmica, lo que tambin obedece en parte a la disminucin de operaciones de esta naturaleza con motivo de la recesin. De 169 casos analizados en 2000 se baj a solo 31 en 2002. No obstante, las operaciones notificadas a partir de ese entonces conllevan generalmente anlisis ms complejos.

Ante la menor cantidad de operaciones notificadas, el anlisis de las denuncias por conductas ha vuelto a ocupar el papel principal en la tarea de la CNDC, lo que ha llevado a que muchas de las denuncias tramitadas por la ley 22.262 que an no haban sido concluidas en 2001 hayan sido finalmente resueltas en el transcurso del presente ao. Es as que en 2002 se resolvieron 36 casos de conductas, alcanzando los niveles registrados con anterioridad a la vigencia de la nueva ley.a) Conductas anticompetitivas

Entre 1999 y 2002 la CNDC dictamin 87 casos sobre conductas, observndose una tendencia creciente asociada con el hecho de que la disminucin en las notificaciones de operaciones de concentracin econmica liber recursos que permitieron resolver los expedientes atrasados. De acuerdo a los datos disponibles para el perodo 1999-2001 se evidencia que la mayor parte de los casos sobre conductas correspondieron a los sectores de servicios de salud (fundamentalmente asociacin de profesionales), petrleo, gas y combustibles (fundamentalmente GLP) y medios de comunicacin y publicidad (fundamentalmente TV), que explicaron cerca del 40% de los casos resueltos (cuadro 2).

El anlisis por tipo de conductas revela que ms del 85% fueron prcticas unilaterales, casi la mitad del total correspondieron a prcticas exclusorias y obstaculizacin de acceso al mercado, un 20% fueron acciones no encuadradas en la ley y los restantes casos se dividen en las dems conductas (cuadro 3). Casi la totalidad de los casos fueron iniciados por denuncias, con solo cuatro investigaciones realizadas de oficio por la CNDC que en su mayora concluyeron con sanciones.

En el 45% de los casos se resolvi aceptar las explicaciones de la parte denunciada, un 38% de los mismos fue desestimado (bsicamente por ser acciones no encuadradas en el mbito de la ley) y se aplicaron sanciones para el 14% (tres de las siete investigaciones que concluyeron con sanciones corresponden a actuaciones iniciadas de oficio por la CNDC). Los restantes casos se resolvieron con compromiso de acuerdo. Cabe destacar que la proporcin de casos resueltos con sancin es significativamente inferior a la observada en aos anteriores, en particular si se lo compara con los aos ochenta cuando cerca de la mitad de las conductas fueron sancionadas (cuadro 4).

Todas los casos sancionados durante el perodo 1999-2001 fueron apelados ante los fueros judiciales (ver Box III.1.). La Resolucin de la Secretara en relacin a la sancin aplicada a YPF S.A en el ao 1999 por haberse demostrado abuso de posicin dominante en el mercado de gas licuado fue apelada por el denunciado, y la Cmara de Apelaciones confirm la Resolucin (con ciertas diferencias menores en relacin con el dictamen original) lo que motiv una nueva apelacin que fue decidida en este caso por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. El fallo confirma la decisin de la CNDC de sancionar a YPF con una multa de $ 109.6 millones y ordenar el cese de la discriminacin de precios entre los mercados nacional y extranjero.

Box III.1.: Casos sancionados 1999-2001

Las conductas que fueron consideradas violaciones a la ley de defensa de la competencia en el perodo 1999/2001 fueron las siguientes:

1999

CNDC c/ YPF S.A (Dictamen 314 del 19/03/99);

Cmara de Empresas de Asistencia Farmacutica contra el Colegio de Farmacuticos de la Provincia de Buenos Aires (Dictamen 325 del 22/09/99).

2000

Policlnico El Dorado contra Crculo Mdico Alto Paran (Dictamen 330 del 12/07/00).

Federacin Argentina de Asociaciones de Anestesia, Analgesia y Reanimacin contra Asociacin Mdica de Baha Blanca (Dictamen 334 del 11/09/00).

2001

CNDC contra Crculo Mdico de Resistencia (Dictamen 350 del 12/06/01)

CNDC contra TRISA, TSCSA, Cablevisin S.A., Multicanal S.A. y VCC S.A. (Dictamen 353 del 21/08/01);

Ricardo Barisio contra Crculo Odontolgico Regional de Vendado Tuerto (Dictamen 364 del 28/09/01).

Fuente: elaboracin propia en base a informacin de la CNDC

La Resolucin que sancion al Colegio de Farmacuticos de la Provincia de Buenos Aires tambin fue apelada, sin embargo en este caso el fallo de la Cmara revoc la Resolucin argumentando que no se encuentra lo suficientemente probada la existencia del perjuicio al inters econmico general. En el caso de los recursos de apelacin presentados durante 2000 los fallos de las Cmaras fueron favorables a la CNDC si bien en relacin a la denuncia entablada contra Policlnico El Dorado por parte del Crculo Mdico Alto Paran, la Cmara decidi reducir el valor de la multa que haba sido estipulada. Las apelaciones a las tres sanciones aplicadas durante 2001 se realizaron en el transcurso de 2002 y an no tienen sentencia firme de las Cmaras.

Si bien es cierto que son pocas las apelaciones resueltas es posible extraer algunas conclusiones preliminares en el sentido de que la justicia parece seguir la interpretacin y decisiones en relacin a la legislacin de defensa de la competencia.

La informacin disponible seala que ha sido en el sector de servicios de salud donde se registr la mayor tasa de casos resueltos con sancin (alrededor del 50%), bastante por encima de la proporcin que tuvieron los dems sectores con conductas sancionadas (petrleo, gas y combustibles y medios de comunicacin y publicidad) (cuadro 2). En la mayor parte de los casos de conductas relacionadas con petrleo, gas y combustibles, la CNDC resolvi aceptar las explicaciones de la parte denunciada. Y las resoluciones de los casos correspondientes al sector de medios de comunicaciones y publicidad no se concentran en ninguno de los tipos.

Los plazos para resolver los casos de conductas son bastante flexibles dado que la legislacin no los define taxativamente, a diferencia de lo que ocurre con las concentraciones econmicas. Si bien la normativa establece ciertos plazos para el trmite de denuncias, no implica que exista un plazo lmite dentro del cual la CNDC deba emitir su decisin dado que hay perodos de tiempo que quedan sin especificar en la ley 25.156 (por ejemplo el tiempo transcurrido entre la presentacin de la denuncia y el traslado de la misma al denunciado o el que transcurre entre la presentacin de las explicaciones del denunciante y la apertura del sumario).

La flexibilidad de los plazos puede ilustrarse analizando el tiempo de maduracin de las conductas resueltas durante 2001. En efecto, el 60% de los casos de conductas resueltas por la CNDC en dicho ao haban sido iniciadas entre uno y cuatro aos antes de la fecha del dictamen (grfico 2). De hecho se siguen resolviendo casos que estn comprendidos en la legislacin anterior, aunque la proporcin de los mismos en el total viene disminuyendo en los ltimos aos. No obstante la CNDC puede dictar una medida con carcter preventivo en cualquier etapa del procedimiento (segn lo permite el artculo 35 de la ley 25.156) en tanto se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y los daos ocasionados por la demora en la resolucin. Durante 2001 se han dictado 8 medidas de esta naturaleza.

Fuente: elaboracin propia en base a datos de la CNDC

b) Operaciones de concentracin econmica

Entre septiembre de 1999 y diciembre de 2002 la CNDC dictamin respecto a 300 operaciones de concentracin econmica, con un pico importante de casos concluidos durante el ao 2000 (169 operaciones). A partir de las modificaciones introducidas por el decreto 396/01 sumado a los efectos de la recesin econmica, el nmero de notificaciones se redujo considerablemente (vase grfico 1). Los nuevos parmetros para determinar la obligatoriedad de notificacin produjeron que para 40 operaciones que estaban en trmite a principio de abril de 2001 se resolviera no realizar el anlisis por no quedar comprendidas dentro del umbral de los $ 200 millones de volumen total de negocio nacional o bien por quedar exceptuadas en virtud del inciso e) del artculo 10. La mayor parte de las operaciones quedaron fuera del anlisis por haberse eliminado el umbral asociado al volumen de negocio a nivel mundial con un volumen total de negocio nacional inferior al umbral establecido.

La informacin disponible para el perodo 1999-2001 revela que cerca del 60% de las operaciones fueron de naturaleza horizontal, algo menos de un cuarto fue de naturaleza conglomeral en tanto que las restantes fueron verticales o mixtas (horizontales-verticales) (cuadro 5). En cuanto a los sectores considerados en tales operaciones, petrleo, gas y derivados, medios de comunicacin y publicidad, productos alimenticios y bebidas y servicios financieros representaron algo ms de la mitad de los casos dictaminados (cuadro 6). En todos los sectores se verifica una mayora de operaciones de naturaleza horizontal a excepcin del de energa elctrica en el cual de 7 operaciones 5 presentaron algn tipo de relacin vertical.

En el anlisis de las fusiones y adquisiciones la CNDC puede decidir aprobar la operacin, subordinarla al cumplimiento de ciertas condiciones o denegar la autorizacin. Casi todas las operaciones fueron autorizadas por la CNDC, salvo ocho que se aprobaron con condicionamientos en tanto en solo una se deneg la autorizacin (Correo Argentino-OCA). La CNDC condicion las siguientes operaciones notificadas durante los aos 2000 y 2001:

Carrefour-Norte

Telefnica-ATCO/ACISA

Fresenius-RTC

Beauty Care-Revlon

Minetti-Hormix

Orgenes-Previnter

AES-Gener

Siembra-Generar

En la mitad de las operaciones (Telefnica-ATCO/ACISA, Fresenius-RTC, AES-Gener y Minetti-Hormix) los condicionamientos impuestos implicaban una desinversin por parte de las empresas involucradas en la operacin. En el caso de Carrefour-Norte, el condicionamiento exiga una no inversin (el grupo fusionado se hallaba inhabilitado de abrir nuevas sucursales en la zona de Rosario y Gran Rosario). En relacin a las operaciones que involucraron a AFJP de los grupos Orgenes-Previnter y Siembra- Generar, el condicionamiento hizo referencia a la necesidad de notificar a los presuntos damnificados de la operacin los cambios en los montos de las comisiones netas que deban aportar al sistema de manera tal de poner a disposicin de estos afiliados la informacin suficiente para que evaluaran eventualmente la alternativa de traspasarse a alguna otra aseguradora. Por ltimo, la operacin que involucr a Beauty Care y Revlon fue condicionada a raz de las clusulas accesorias de no competencia que figuraban en los respectivos contratos de las operaciones. La CNDC consider que el plazo establecido en las mismas era excesivo por lo que decidi (en rigor: aconsej al Secretario) que dicho plazo fuera disminuido de siete a cinco aos.

Al da de la fecha est pendiente el cumplimiento de las condiciones impuestas a las cementeras Minetti y Hormix. El plazo original dispuesto para cumplir con el condicionamiento se encuentra vencido pero antes de que operara el vencimiento (y cumpliendo con las disposiciones vigentes) la firma Minetti present un escrito sealando las dificultades para encontrar un comprador a los efectos de cumplir con la desinversin exigida. La CNDC an no ha resuelto este asunto. El cumplimiento de los restantes condicionamientos ha sido verificado por la CNDC.

Las operaciones que dan lugar a relaciones de naturaleza exclusivamente vertical son pocas y aparentemente no presentan preocupacin para la defensa de la competencia ya que en la totalidad de los casos fueron autorizadas. A excepcin de una operacin de conglomerado que fue condicionada, el resto de los condicionamientos se dictamin para operaciones que daban lugar al menos a una relacin horizontal entre las partes.

A diferencia de las conductas, los plazos para resolver los casos referidos a concentraciones econmicas son relativamente estrictos y cortos. La Ley 25.156 establece que el anlisis de estas operaciones deber se resuelto como mximo en un plazo de 45 das hbiles. El cmputo del plazo se inicia con la notificacin de la operacin y finaliza con la firma de la Resolucin por parte de la Secretara y puede ser suspendido por parte de la CNDC en caso de que la informacin presentada en los formularios se encuentre incompleta o bien a instancias de requerir la presentacin de

algn nuevo formulario que no hubiera sido presentado anteriormente.

Fuente: elaboracin propia en base a datos de la CNDC

Con anterioridad a la Resolucin 40/01 por la cual se aprueba la gua para la notificacin de concentraciones econmicas (febrero de 2001), las investigaciones demoraron en promedio unos 73 das hbiles, contando desde el inicio del expediente hasta la aprobacin del dictamen por parte de la CNDC (grfico 3). A nivel desagregado puede observarse que las operaciones de conglomerado se resolvieron en menor tiempo promedio que el resto, mientras que las mixtas (verticales-horizontales) insumieron un tiempo bastante por encima del promedio. Despus de la sancin de la Resolucin 40/01 los plazos promedios de tramitacin de los expedientes se redujeron en un 13%, evidencindose una modificacin sustantiva en la demora para concluir las investigaciones referidas a operaciones de conglomerado (que desciende de 68 a 30 das hbiles). Asimismo, la diferencia con respecto al tiempo que tardan las horizontales y verticales se acenta. Un explicacin posible es que las operaciones de conglomerado no requieren ms que un primer pedido de informacin (Formulario F1), con lo cual el plazo que tiene la CNDC para expedirse es slo de 15 das (contabilizados de la manera que establece la reglamentacin de la Ley 25.156).

Tareas complementarias al anlisis de fusiones y adquisiciones son la emisin opiniones consultivas, mediante las cuales se decide sobre la necesidad de notificar una operacin a pedido de las partes involucradas en la misma. Las opiniones consultivas fueron estatuidas por la CNDC con la finalidad de facilitar a los sujetos involucrados en una operacin de concentracin econmica el acceso a un mecanismo gil para dilucidar el verdadero sentido y alcance de los preceptos contenidos en la Ley 25.156 y en especial en su Captulo III. Toda consulta deber necesariamente vincularse con un caso concreto pasible de notificacin y presentada por las partes involucradas en dicho caso, aunque reservando informacin que sea considerada confidencial.

Desde septiembre de 1999 hasta diciembre de 2002 la CNDC ha tramitado aproximadamente 170 opiniones consultivas de las cuales 135 fueron pblicas y el resto se mantuvieron confidenciales (cuadro 7). En casi tres cuartas partes de las de las oportunidades en las que la CNDC fue consultada (sobre el total de las 135 opiniones consultivas de carcter pblico) contest que la operacin objeto de la consulta no se hallaba sujeta a la obligacin de ser notificada, fundamentalmente por no encuadrarse dentro del Artculo 6 de la ley 25.156 (el que define los actos que son considerados concentraciones econmicas).

El 25% de los casos en los que se determin que no era obligatorio notificar la CNDC se bas en las excepciones contempladas en el artculo 10 de la Ley 25.156 (y las modificaciones introducidas por decreto 396/01). En el marco de dicho artculo fue el inciso e) que establece la clusula de minimis por el cual se exceptuaron la mayor cantidad de operaciones, seguido por el inciso c) por el cual quedan exceptuadas las adquisiciones de una nica empresa por parte de una nica empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en la Argentina.

Fuente: elaboracin propia en base a datos de la CNDC

Casi el 50% de los casos en los que se cuenta con informacin disponible las opiniones consultivas correspondieron a los sectores de petrleo, gas y combustibles, servicios financieros, productos alimenticios y bebidas y energa elctrica.

Por otra parte la CNDC realiza procedimientos que se han dado en llamar "diligencias preliminares" por las cuales investiga de oficio si debe realizarse la notificacin de operaciones que no se han notificado. Estos expedientes se iniciaron en el transcurso de 2002 pero son confidenciales ya que todava no se concluyeron las investigaciones.

c) Relaciones de la CNDC con otros organismos del estado: la Secretara y los entes reguladores

Hasta tanto no se constituya el TNDC corresponde a la Secretara la tarea de organizar funcional y administrativamente la CNDC. En lo que hace a las decisiones tomadas por la CNDC habitualmente su dictamen no vinculante forma parte de la resolucin de la Secretara como un anexo, la que remite a l a los efectos de mayor abundamiento o de informarse sobre cuestiones tcnicas, como puede ser la definicin del mercado relevante. En la mayora de los casos no hay diferencias entre lo dictaminado por la CNDC y la decisin final de la Secretara. Un ejemplo donde la Secretara contradijo la decisin de la CNDC fue el caso de la operacin entre Aeropuertos Argentina 2000 y la empresa de lneas areas LAPA. En este caso la resolucin de la Secretara aprob la operacin que los dictmenes de la CNDC haban prohibido.

La formulacin de polticas de competencia est ms vinculada con las actividades de la Secretara, sin embargo la CNDC est facultada para emitir recomendaciones regulatorias de carcter general o sectorial con fines procompetitivos (artculo 24 inciso g de la Ley 25.156). Hasta el momento la CNDC ha emitido dos recomendaciones de esta naturaleza, una en relacin al mercado de la telefona mvil (por la cual sugiere derogar una resolucin de la Secretara de Comunicaciones) y otra referida a la aplicacin de subsidios al consumo de GLP en la ciudad de Bariloche.

La ley 25.156 en su artculo 16 establece que cuando la concentracin econmica involucre a empresas o personas cuya actividad econmica est reglada por el Estado nacional a travs de un organismo de control regulador, el Tribunal Nacional de Defensa de Competencia, previo al dictado de su resolucin, deber requerir a dicho ente estatal un informe opinin fundada sobre la propuesta de concentracin econmica en cuanto al impacto sobre la competencia en el mercado respectivo o sobre el cumplimiento del marco regulatorio respectivo. El plazo originalmente establecido para el pronunciamiento del ente estatal fue de noventa das hbiles (transcurrido dicho plazo se entender que el mismo no objeta la operacin) pero una modificacin posterior llevada a cabo en el Decreto 396/01 estipul que el plazo que el ente tena para pronunciarse era de quince das hbiles.

La CNDC no le pide al ente regulador una recomendacin sino una opinin o informe sobre una operacin de concentracin que se produzca en el sector que el ente regula. Esa opinin tal como lo establece la reglamentacin de la Ley 25.156- no tiene carcter vinculante y la CNDC puede coincidir o no con lo expresado por el ente regulador. Pero en general los entes reguladores no objetan ni plantean reparos a las operaciones de concentracin en las que se les solicita opinin. En algunos casos los entes no han contestado al requerimiento de opinin que hace la CNDC (mayoritariamente se da con las consultas remitidas a la CNC), con lo cual una vez transcurrido el plazo se entiende que el ente no objeta la operacin y se continua con el anlisis habitual de la CNDC.

Durante el perodo 1999/2001 la CNDC remiti consultas a entes reguladores en 66 oportunidades. Los organismos que mayor cantidad de consultas han recibido en dicho perodo son la Comisin Nacional de Comunicaciones (CNC), el Comit Federal de Radiocomunicaciones (COMFER), el Banco Central de la Repblica Argentina (BCRA), el Ente Nacional de Regulacin Elctrica (ENRE) y la Superintendencia de Seguros de la Nacin (SSN) (cuadro 9).

La Ley 25.156 derog toda facultad en materia de defensa de la competencia llevada a cabo hasta el momento por otros organismos o entes pblicos, separando las atribuciones regulatorias de las de defensa de la competencia. Esto significa que no habr regmenes de competencia excepcionales para ser aplicados a mercados en los que el Estado tenga una mayor injerencia a travs de la regulacin, sino que por el contrario, todo intercambio de bienes y servicios se regir por la reglamentacin general, esto es, la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia aplicada por la CNDC. Sin embargo, esto no elimina la responsabilidad de los entes reguladores sobre el fomento de la competencia y la prevencin de conductas anticompetitivas entre los participantes del sector. Si bien el artculo 59 de la Ley 25.156 es claro en este sentido no est definida la cuestin sobre qu tipo de relacin tendr la Secretara y el TNDC (hoy la CNDC) con los organismos reguladores, cmo debern instrumentarse los mecanismos de consulta y los roles que en los mismos debern jugar la Secretara, el TNDC y actualmente la CNDC. De hecho las autoridades se encuentran analizando un proyecto de reglamentacin para definir con ms precisiones dichas cuestiones.

IV. RECOMENDACIONES

IV.1. Marco normativo

el criterio del inters econmico general es jurdicamente vago y de difcil aplicacin, lo cual amerita considerar otros objetivos y/o objetivos ms precisos para la legislacin.

establecer la prohibicin general de ciertas conductas anticompetitivas sin necesidad de que la autoridad de aplicacin evale el impacto econmico de las mismas, contemplando un mecanismo de autorizacin de excepciones para aquellos casos donde se demuestre que las mismas redundan en un beneficio comn o bien no produzcan dao a la comunidad.

reconsiderar los criterios para la evaluacin de las concentraciones de conglomerado dado que los lineamientos disponibles son demasiado escuetos al respecto. Por ejemplo deben contemplarse los efectos que tienen este tipo de operaciones en cuanto al aumento del poder financiero y de lobby.

deben fundamentarse adecuadamente las excepciones contempladas en la ley 25.156 por las cuales ciertas operaciones de concentracin econmica quedan exentas de la obligatoriedad de notificacin (art. 10).

realizar una investigacin exhaustiva con el fin de determinar si las sucesivas modificaciones introducidas en el marco normativo que fueron restando alcance a la notificacin obligatoria tuvieron resultados favorables en cuanto a ahorro de recursos y tiempo de investigaciones (por evitar el anlisis de operaciones irrelevantes) o si en cambio signific un relajamiento improcedente del control de las operaciones.

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