CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES ARTÍCULO 1...

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CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES

ARTÍCULO 1. La presente ley es reglamentaria del artículo 28 constitucional en materia de competencia económica, monopolios y libre concurrencia, es de observancia general en toda la República y aplicable a todas las áreas de la actividad económica.

Facultad Federal o Estatal

Este primer artículo tiene como propósito establecer el ámbito de aplicación que tendrá la LFCE, el cual

deriva, como la propia disposición lo indica, de la prohibición contenida en la Constitución para que en

nuestro país existan los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de

impuestos. No obstante, para ciertos autores la garantía de libre concurrencia es un derecho sui generis, pues resulta

no sólo un derecho oponible al Estado y a “otros miembros de la sociedad” sino, además, un derecho

fundamental constitucional que implica un deber de “no hacer”, es decir un deber de no actuar

monopolísticamente.1 Aun así, cabe recordar y resaltar el espíritu librecambista del artículo 28

Constitucional, ya que tampoco se trata de permitir que el Estado -con un afán intervencionista- ahogue

al libre mercado con el pretexto de combatir a los monopolios. Ahora bien, en cumplimiento de su mandato constitucional, la LFCE establece en su primer artículo que

las disposiciones contenidas en ella, aplicarán a toda la Federación, incluidos los estados y municipios

que la conforman, así como a todas las áreas de la actividad económica. Una tesis emitida por un tribunal colegiado había aclarado que el Congreso de la Unión está facultado

explícitamente para legislar en materia de monopolios y expedir la LFCE, dado que no invade la esfera

competencial de los Estados en virtud de que es “facultad del Congreso de la Unión legislar en materia

de planeación económica y desarrollo, programación, promoción, concertación y ejecución de orden

económico que tiendan esencialmente al abasto y otras que tengan como fin la producción suficiente y

oportuna de bienes y servicios, social y nacionalmente necesarios.” COMPETENCIA ECONÓMICA. EL CONGRESO DE LA UNIÓN ESTÁ FACULTADO EXPLÍCITAMENTE POR LA CONSTITUCIÓN FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE LA MATERIA DE MONOPOLIOS Y, POR ENDE, AL EXPEDIR LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO INVADE LA ESFERA COMPETENCIAL DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS. Los artículos 25, 28 y 73, fracción XXIX-D, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establecen, respectivamente, las diversas actividades que debe realizar el Estado como rector del desarrollo, consistentes en planear, conducir, coordinar y orientar la actividad económica nacional, así como llevar a cabo la regulación y fomento de aquellas tareas que demanda el interés general en el marco de libertades que otorga la propia Constitución Federal; la prohibición general respecto de la existencia de monopolios y prácticas monopólicas; y la facultad del Congreso de la Unión para legislar en materia de planeación económica y desarrollo, programación, promoción, concertación y ejecución de orden económico que tiendan esencialmente al abasto y otras que tengan como fin la producción suficiente y oportuna de bienes y servicios, social y nacionalmente necesarios. Ahora bien, si del análisis relacionado de las mencionadas disposiciones constitucionales, se desprende que el Congreso de la Unión está facultado explícitamente para legislar en materia de planeación económica y desarrollo, así como en lo relativo a monopolios y, por tanto, para expedir la Ley Federal de Competencia Económica que tiende a regular la concentración de capitales y empresas, por ser de sustancial importancia

1 García Castillo, Tonatiuh; Ley Federal de Competencia Económica. Comentarios, concordancias y

jurisprudencia; Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2003, p. 9.


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económica, es indudable que al emitirla no invade la esfera competencial de las entidades federativas. No. Registro: 186,053, Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, Septiembre de 2002, Tesis: 1a. LXIV/2002 Página: 254, Tesis aislada. Materia(s): Constitucional, Administrativa.

No obstante en 2012, se presentó en la legislatura del Estado de Nuevo León una iniciativa de Ley para

la Procuración y Defensa de la Competencia Económica”2. En su exposición de motivos se estima que

existen facultades “coincidentes y concurrentes” entre la Federación y los Estados en materia de

Competencia Económica. La ley no ha sido aprobada, pero el debate se ha iniciado para definir si en

México le compete a la Federación de forma exclusiva, legislar sobre esta materia o pueden también los

Estados hacerlo.

Ley de orden público e interés social

En otro tenor, los tribunales han determinado que “la regulación en materia de competencia es de

orden público y su aplicación es de interés social, en virtud de que es evidente el interés de la

colectividad en el logro de dichos objetivos.” Una consecuencia jurídica de esta determinación es que un

hecho contrario a la LFCE devendría ilícito y los actos jurídicos con objeto ilícito son sancionados con

nulidad absoluta. Otra consecuencia relevante es que es improcedente conceder la suspensión definitiva solicitada en

contra de los efectos de resoluciones emitidas por la CFC, consistentes en la prohibición de realizar

conductas que pueden resultar monopólicas, en virtud de que LFCE es de orden público e interés social.

SUSPENSIÓN DEFINITIVA. NO PROCEDE CONCEDERLA CONTRA LOS ACTOS PROHIBITIVOS CONTENIDOS EN LAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, APOYADAS EN EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, PUES DE OTORGARSE SE INCORPORARÍAN A LA ESFERA JURÍDICA DEL GOBERNADO DERECHOS QUE NO TENÍA ANTES DE LA EMISIÓN DE TALES ACTOS. Es improcedente conceder la suspensión definitiva solicitada en contra de los efectos de las resoluciones emitidas por la Comisión Federal de Competencia Económica, consistentes en la prohibición de realizar las conductas a que se refiere expresamente el artículo 10 de la ley federal relativa, que pueden resultar monopólicas, en virtud de que no se satisface el requisito previsto en la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo. Lo anterior es así, pues la ley federal antes citada, reglamentaria del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es de orden público e interés social, y tiene como fin principal proteger el proceso de libre concurrencia en todas las áreas de la economía nacional, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás sistemas que afecten el expedito funcionamiento del mercado, obligando al público consumidor a pagar precios altos en beneficio indebido de una o varias personas determinadas, de manera que las medidas tomadas por la autoridad responsable, al prohibir a la parte quejosa la realización de actos o conductas que puedan constituir prácticas monopólicas, no son susceptibles de suspenderse, máxime que tales actos se encuentran expresamente prohibidos por la ley, por lo que aquélla no está legitimada para realizar tales conductas y, por ende, de concederse la suspensión, y levantar la prohibición de los actos a que se alude, sería tanto como permitir al impetrante de garantías la realización de prácticas monopólicas que nunca formaron parte de su esfera jurídica, lo que implicaría que con la medida cautelar se estaría creando a favor del gobernado un derecho que no tenía antes de la emisión del acto reclamado, afectándose el interés social y el orden público. No. Registro: 186,413; Novena Época; Instancia: Segunda Sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, Julio de 2002; Tesis: 2a./J. 53/2002; Página: 358; Jurisprudencia; Materia(s): Administrativa.

Aplicación Extraterritorial

2 http://www.hcnl.gob.mx/trabajo_legislativo/iniciativas/pdf/pri/LXXII-2012-EXP7354.pdf

http://www.hcnl.gob.mx/trabajo_legislativo/iniciativas/pdf/pri/LXXII-2012-EXP7354.pdf


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Por otra parte, un tema que es poco debatido en México, pero que ha sido objeto de análisis exhaustivo

en los Estados Unidos de América y en la Unión Europea es el relativo a la aplicación extraterritorial de

las leyes de competencia. Un autor nos recuerda que el espíritu de los promotores de la LFCE, cuando en

la exposición de motivos se refiere a que la legislación mexicana “busca evitar que prácticas originadas

en el extranjero tengan efecto adverso en el mercado nacional”.3 Esta referencia se ha cristalizado en la práctica de la CFC, quién ha solicitado -en innumerables

ocasiones- que se notifiquen para su análisis concentraciones que llevan a cabo agentes económicos en

el exterior cuando “tienen efectos en México”. Para el caso de prácticas monopólicas, el mismo autor,

recuerda el famoso caso del cartel de la lisina (ver comentarios al artículo 9) mismo que, por tener

efectos en nuestro país, fue sancionado en México4.

Debido al proceso de internacionalización de los casos en la materia, crecientemente vemos como

autoridades nacionales persiguen y sancionan carteles internacionales (ver comentarios al artículo 9). La

aplicación de instrumentos tales como el programa de inmunidad (ver artículo 33 bis 3) ha ocasionado

también que en México se presenten muchos casos de prácticas monopólicas absolutas (carteles) cuyos

acuerdos tienen verificativo fuera de México, pero los efectos los pueden sufrir consumidores

mexicanos. La CFC ha iniciado diversas investigaciones al respecto.

Los carteles internacionales son cada día más frecuentes, en 2002 la OCDE estudió 119 casos

identificados entre los años 1996-2000, calculando un monto de comercio afectado que alcanzaría los 55

mil millones de dólares, tomando en cuenta los precios supracompetitivos que cobran los carteles a los

consumidores.5

En los EUA en 1982 se emitió la Foreing Trade Antitrust Improvements Act, para aclarar la Ley

Sherman, estableciéndose que dicha ley aplicaría a las operaciones de comercio exterior siempre que las

conductas tuvieran un efecto directo, sustancial y razonablemente previsible en el comercio interno de

los EUA o en la importación o en el comercio de exportación de una persona que exporte desde los EUA

(por el perjuicio que se cause al negocio de las exportaciones en los EUA). Asimismo, también en EUA

se ha emitido los Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations y diversos casos

resueltos por tribunales han contribuido a la interpretación de los estatutos legales. Por último, México ha firmado acuerdos de cooperación en materia de competencia con diversos países6

con el fin de evitar que existan conflictos jurídicos entre distintas jurisdicciones y también poder facilitar

el intercambio de información y la cooperación internacional que se hace muy relevante para poder

perseguir con eficacia las violaciones a las leyes nacionales que realicen agentes económicos con

características trasnacionales.

3 García Castillo, Tonatiuh Op. Cit.pp.19 y 20. 4 Ídem. 5 OCDE, “Fighting Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes”, Paris, 2002 6 Actualmente se tienen firmados tratados en esta materia con los Estados Unidos de América, Canadá, Corea

y Chile.


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ARTÍCULO 2. Esta Ley tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.

De la lectura de este artículo, el objetivo de la LFCE luce muy claro. Sobre todo si consideramos que su

objeto –al igual que el artículo primero– deriva de un mandato constitucional. Sin embargo, ¿Por qué es

importante proteger un proceso de competencia y libre concurrencia mediante la prevención y

eliminación de los monopolios y sus prácticas? Más aún, ¿Qué debe entenderse por funcionamiento

eficiente de los mercados? Existen diversas opiniones respecto al objetivo de esta materia, pero, aparentemente, en aquellos países

que más experiencia tienen aplicando el derecho de la competencia (p.e. Estados Unidos y la Unión

Europea), el objetivo es: procurar que los mercados funcionen eficientemente.

No obstante, existe toda una discusión internacional con opiniones divergentes respecto a lo que

debemos considerar por eficiencia. No es el propósito de este trabajo realizar una exposición de las

diferentes posturas al respecto, salvo manifestar que el debate existe.

Algunos economistas como el Comisionado Luis Alberto Ibarra Pardo consideran que la promoción de

la competencia y libre concurrencia no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar un objetivo

mayor, que es el funcionamiento eficiente de los mercados. En economía, el concepto de eficiencia está

ligado necesariamente al concepto de bienestar social. Se dice que un mercado es eficiente o funciona

de manera eficiente cuando se alcanza el máximo de bienestar social posible.

Excedente Total = EC + EP

Excedente del consumidor (EC): diferencia entre el precio que los consumidores están

dispuestos a pagar y el precio que pagan.

Excedente del productor (EP): diferencia entre el precio que obtienen los productores y el costo

que se requiere para producir cada unidad.

En la gráfica se aprecian dos triángulos derivados del cruce de las curvas de oferta y demanda, el


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triángulo superior refleja el excedente del consumidor y el inferior, el de los productores, el precio

divide ambos excedentes y determina quién puede llevarse más. En todo caso la eficiencia en la

asignación depende de que se asignen los bienes o servicios a quién tenga mayor disposición de pagar y

habrá mayor excedente del productor en la medida que produzca al menor costo posible. Esta gráfica nos

permite además visualizar que entre más grandes sean los excedentes del producto y del consumidor

habrá un mayor beneficio social.

A continuación, analizaremos las disposiciones y elementos que establecen tanto nuestra Constitución

como la LFCE, en relación con la eficiencia de los mercados.

En primer lugar, el segundo párrafo del artículo 28 de la Constitución dispone que: “… la ley castigará

severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o

pocas manos de artículos de consumo necesario y que tengan por objeto obtener el alza de los precios;

todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o

empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la

competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que

constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con

perjuicio del público en general o de alguna clase social.” El sentido del precepto constitucional resulta muy relevante, en virtud de que no existe ninguna otra

disposición en nuestra Carta Magna –incluidas el resto de las garantías individuales– que realice un

énfasis contundente respecto al rigor y eficacia que deberá observar el Estado al identificar y sancionar

las prácticas monopólicas que distorsionen el funcionamiento eficiente de los mercados. Es por ello que, de acuerdo con su exposición de motivos, los objetivos centrales de la LFCE “radican

en promover la eficiencia económica y evitar las prácticas monopólicas. La iniciativa [LFCE], de

aprobarse, protegería el proceso competitivo y la libre concurrencia de los particulares en las

actividades económicas. Es precisamente el proceso constante y permanente en el que las empresas

compiten entre sí lo que trae como resultado menores costos, mejores y nuevos productos, mayores

servicios para los consumidores y menores precios. En suma, una mayor eficiencia.”

Eficiencias económicas. La Doctora María Elena Estavillo sostiene que existen distintos tipos de

eficiencias con las siguientes características:

Productiva. Producir lo mismo a menor costo por transferencia de tecnología, en economías de escala y

alcance.

Asignativa. Destinar los recursos escasos como la inversión, recursos materiales, trabajos especializados,

etc. en la producción de los bienes que prefieren los consumidores, esta eficiencia va ligada a la

productiva.

Distributiva.Los bienes y servicios son recibidos por quien más necesidad tiene de ellos, requieren de

una transferencia al menos parcial de las eficiencias productivas o asignativas al consumidro,

proporcionándole mayor bienestar.

Dinámica. Óptica de largo plazo con el fin de incentivar la innovación y difusión para disminuir costos e

introducir bienes y servicios nuevos o mejorados.

Transaccional. Mejoras que minimizan el costo de participar en el mercado (costos hundidos) que

desalientan la participación en el mercado, disminuye la incertidumbre y reducen riesgos oportunistas.


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Distributiva. Conductas con un balance neto positivo, los bienes y servicios son recibidos por quienes

más necesitan de ellos.

Por el contrario, los monopolios y las prácticas monopólicas no permiten un funcionamiento eficiente de

los mercados. Al no enfrentar competencia o provocar que la participación de los particulares esté

limitada, las empresas ven reducidos sus incentivos para hacer más eficientes sus sistemas de producción

y, por lo tanto, para llevar a cabo inversiones en capital humano, infraestructura, tecnología, etc. En consecuencia, el monopolio y las prácticas monopólicas propician mermas al bienestar social, impide

el desarrollo máximo de las potencialidades económicas y reducen en forma permanente la riqueza

social. En una palabra, es ineficiente. De acuerdo con la teoría económica, un monopolio puede causar los siguientes efectos: 1.- Perdida de bienestar. El monopolio tiende a generar en el mercado un precio artificial que será

supra-competitivo, y el cual impedirá que ciertos compradores adquieran un determinado producto,

mismo que hubiera sido su primera opción si no fuera por el precio; entonces, buscan una sustitución del

bien que por lo tanto se convierte en una segunda opción que le costará más a la sociedad producir,

ocasionando que se cree un costo adicional de producción. Además de lo descrito anteriormente, existe una clara transferencia de riqueza al monopolista, debido a

que los consumidores que adquieran el producto perderán a favor del monopolista su beneficio y,

adicionalmente, existirán consumidores que no podrán comprar dicho producto, y que hubieran podido

adquirirlo al precio competitivo (a esto se le conoce como “perdida de bienestar”). Lo anterior se

ejemplifica en la gráfica 1, concretamente, en la línea 4-6 de la curva de demanda:


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2.- Mantenimiento de rentas. Normalmente, un monopolista, además de generar una pérdida de

bienestar, canalizará sus recursos para excluir competidores potenciales y lo hará hasta en tanto no le sea

más costoso el no hacerlo así. Inclusive, una parte de sus ganancias se destinan para generar un blindaje

a su alrededor y no invertirá mayores recursos ya sea para producir más, ser más eficiente, o mejorar la

calidad del producto. 3.- Intimidación a los competidores. Al analizar un determinado mercado y observar que el mismo se

encuentra fuertemente controlado por un monopolista, los potenciales competidores podrían considerar

que no existen posibilidades de generar ganancias y, con ello, preferirán evitar el riesgo de enfrentar al

monopolista. En los mercados donde existe colusión entre agentes económicos se pueden dar efectos similares al

monopolio, pues los agentes económicos coordinando sus acciones, pueden llegar a producir un

desabasto artificial que eleve los precios. De la misma forma, en un mercado en donde no existe competencia efectiva debido a la existencia de un

agente económico que tenga poder para unilateralmente fijar el abasto –y, por lo tanto, el precio– se dan

efectos equivalentes al monopolio cuando existen altas barreras a la entrada de nuevos competidores.


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Por último es de señalarse que si bien tanto la Constitución, como este artículo, refieren a la necesidad

de eliminar a los monopolios, no existen una descripción de conducta tipificada en la Ley como

“monopolio”; así que no es posible sancionar “un monopolio”, lo que se sancionan y se busca eliminar

son las “prácticas monopólicas” debidamente tipificadas en los artículos 9 y 10 de la LFCE y las

concentraciones prohibidas de conformidad con los numerales 16 al 19 de la LFCE (véase artículo 8).

Para efectos de esta Ley, se entenderá por Secretaría, la Secretaría de Economía, y por Comisión, la Comisión Federal de Competencia.

ARTÍCULO 3. Están sujetos a lo dispuesto por esta Ley todos los agentes económicos, sea que se trate de personas físicas o morales, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad económica.

Como se desprende de la lectura del presente artículo, agente económico es un concepto jurídico

que va más allá de las personas, e incluye “cualquier forma de participación en la actividad

económica”. Es una definición teleológica en el sentido de que se basa en el resultado.

En su acepción económica, agente económico sería aquel ente que transforma insumos en

productos7; también podría ser toda entidad que ejerza una actividad económica,

entendiéndose por actividad económica toda actividad consistente en ofrecer bienes o servicios

en un mercado determinado8.

La SCJN también ha pronunciado que por "agentes económicos", de conformidad con el significado

gramatical de sus vocablos, y para los efectos de la LFCE, se entiende “aquellas personas que, por

su actividad, se encuentran estrechamente vinculadas con la producción, la distribución, el

intercambio y el consumo de artículos necesarios, que repercute y trasciende necesariamente en

la economía de un Estado, lo que se corrobora con el hecho de que el objeto de la referida ley

consista en proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, así como evitar los

monopolios, las prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los

mercados de bienes y servicios, que se presentan, por ejemplo, cuando dichas personas especulan

con los artículos de consumo necesario, con el objeto de provocar el alza de sus precios, esto es,

persiguiendo un lucro excesivo.”

AGENTES ECONÓMICOS, CONCEPTO DE, PARA LOS EFECTOS DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA. Por "agentes económicos", de conformidad con el significado gramatical de sus vocablos, y para los efectos de la Ley Federal de Competencia Económica, se entiende aquellas personas que, por su actividad, se encuentran estrechamente vinculadas con la producción, la distribución, el intercambio y el consumo de artículos necesarios, que repercute y trasciende necesariamente en la economía de un Estado, lo que se corrobora con el hecho de que el objeto de la referida ley consista en proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, así como evitar los monopolios, las prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios, que se presentan, por

7 Coase, Ronald H., citado por González de Cossío, Francisco; Competencia Económica; aspectos jurídicos y

económicos; Porrúa, México, 2005, p. 61. 8 Aéroports de Paris, ventilado en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, citado por González

de Cossío, Idem.


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ejemplo, cuando dichas personas especulan con los artículos de consumo necesario, con el objeto de provocar el alza de sus precios, esto es, persiguiendo un lucro excesivo. No. Registro: 187,336; Novena Época; Instancia: Primera Sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XV, Abril de 2002; Tesis: 1a. XXX/2002; Página: 457; Tesis aislada; Materia(s): Administrativa.

En una más reciente definición, la SCJN señalo que por agente económico se debe entender:

“aquellas personas o entidades que se dedican a la actividad económica, dada su estrecha

vinculación con la producción, la distribución, el intercambio y el consumo de artículos necesarios,

siguiendo un comportamiento para obtener su máxima utilidad, que repercute necesariamente en la

economía del Estado”.

Ahora bien, para la SCJN no cualquier persona o entidad es un agente económico en términos de la

LFCE. Por el contrario, para considerarse agentes económicos su actividad debe “necesariamente

trascender a la economía del Estado”. Asimismo, la SCJN estimó que cuando la LFCE hace

referencia a “cualquier otra forma de participación en la actividad económica” se refiere a la

forma en la que los sujetos listados en su artículo 3 “pueden realizar una práctica monopólica”.

En una interpretación armónica de los artículos 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de la LFCE, la SCJN concluye

que los agentes económicos “trascienden a la economía del Estado” cuando “compiten y

concurren en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios,

mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones que pactan entre sí, de tal forma que,

dadas las ganancias o utilidades comerciales que obtienen, trascienden a la economía del Estado,

esto es, en el proceso de competencia y libre concurrencia mercantil”.

Sin embargo, para llegar a esta definición la SCJN utiliza términos como “acuerdo” entre

competidores y ganancias en eficiencia en un contexto distinto al que, en mi opinión, refiere la

LFCE. Asimismo, elementos como especulación, lucro excesivo, maximización de ganancias y

utilidades comerciales, son utilizados en ocasiones como elementos negativos y en otras, como

componentes indispensables para definir legalmente al agente económico.

AGENTES ECONÓMICOS. DISTINCIÓN ENTRE SUJETOS DE DERECHO Y FORMAS DE PARTICIPACIÓN EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA, PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 3o. DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA). El citado artículo distingue dos cuestiones fundamentales: 1) los sujetos de derecho, y 2) las formas en que pueden constituirse agentes económicos para efectos de determinar la existencia de prácticas monopólicas. Esto es, primeramente enuncia los sujetos de derecho que pueden considerarse con tal carácter: personas físicas o morales, dependencias o entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas y fideicomisos; y en su parte final se refiere a "cualquier otra forma de participación en la actividad económica"; de manera que los agentes económicos sujetos de derecho son siempre las personas o entidades que responden invariablemente a un "quién" y no a un "cómo", mientras que las indicadas formas de participación no deben entenderse como algún sujeto de derecho, sino como la actividad que éstos pueden desarrollar y que al trascender a la vida económica del Estado, pueden constituirse como agentes económicos para efectos de determinar la existencia de prácticas monopólicas, en tanto que los instrumentos o herramientas jurídico-financieras se determinan en formas y no en sujetos. Registro No. 169,007; Localización: Novena Época; Instancia: Primera Sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Septiembre de 2008; Página: 11; Tesis: 1a./J. 71/2008; Jurisprudencia; Materia(s): Administrativa. AGENTES ECONÓMICOS. PARA CONSIDERARSE CON ESE CARÁCTER NECESARIAMENTE SU ACTIVIDAD DEBE TRASCENDER A LA VIDA ECONÓMICA DEL ESTADO. Conforme a los artículos 8o., 9o., 10, 11, 12 y 13 de la Ley Federal de Competencia Económica, el objeto esencial de los agentes económicos consiste en establecer los lineamientos de comercialización, distribución, producción y precio de


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determinados bienes y servicios, en razón de algunos elementos estratégicos como son, entre otros, la ubicación geográfica, los periodos de tiempo, los proveedores, clientes y consumidores, con la finalidad de maximizar sus ganancias y utilidades comerciales, las cuales sirven como indicadores para comprobar si su actividad comercial es o no la de un agente económico, es decir, si repercute o no en el proceso de competencia y libre concurrencia. Así, acorde a la Ley señalada, deben examinarse las operaciones o prácticas efectuadas por los agentes económicos para verificar si trascienden favorablemente en la economía del Estado o si violentan el proceso de competencia y libre concurrencia mercantil, como ocurre cuando ejercen un poder sustancial en el mercado relevante. En ese sentido, para considerar que los agentes económicos tienen ese carácter, necesariamente su actividad debe trascender a la vida económica del Estado, esto es, sus ganancias comerciales deben repercutir en el proceso de competencia y libre concurrencia mercantil. Registro No. 169,006. Localización: Novena Época; Instancia: Primera Sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII; Septiembre de 2008; Página: 143; Tesis: 1a./J. 72/2008; Jurisprudencia; Materia(s): Administrativa.

AGENTES ECONÓMICOS. SU CONCEPTO. Tanto el derecho de defensa de la competencia nacional como el de la Comunidad Europea (como referencia por ser análoga a la legislación mexicana, concretamente coincidente con los criterios jurisprudenciales de los tribunales) consideran agente económico a cualquier sujeto de derecho (persona física o jurídica) que ejerza de forma autónoma una actividad económica en el mercado. También lo han definido como toda entidad que ejerza una actividad económica, independientemente de su estatuto jurídico o de su modo de financiación. De acuerdo con lo anterior, debe entenderse por agente económico a aquellas personas que compiten y concurren en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios, mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones que pactan entre sí, de tal forma que su actividad repercute en los mercados y procesos de libre concurrencia, ya que dadas las ganancias o utilidades comerciales que obtienen, trascienden a la economía del Estado. Registro No. 168,514; Localización: Novena Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII; Noviembre de 2008; Página: 1211; Tesis: I.4o.A. J/65; Jurisprudencia; Materia(s): Administrativa.

Adicionalmente, otra tesis jurisprudencial definió que por agente económico, para los efectos de la

LFCE, se entiende “aquella persona que participa de manera directa en la producción,

distribución, intercambio y consumo de artículos necesarios, que inciden directamente en la

estructura económica de un Estado y que, sin lugar a duda, persigue un lucro”.

La tesis sostenía que si no había fin de lucro no se era “agente económico”. Se estima que dicha

tesis debería ser obsoleta e inaplicable en razón de la modificación al artículo tercero de la LFCE,

que incluye la referencia a agentes económicos “con o sin fines de lucro”.

La SCJN se ha ahora enfocado en el concepto de “trascendencia en la economía del Estado” que no

se ha explicado con mayor detalle, salvo por el aspecto de que las “ganancias comerciales debe

repercutir en el proceso de competencia y libre concurrencia”.

Algunos servicios que no son necesariamente mercantiles o comerciales, pueden generan ganancias

y por lo tanto trascender en la economía del Estado. La ley incluye ahora con mayor claridad estas

actividades al incluir a entes sin fines de lucro como agentes económicos.

NOTARIOS PÚBLICOS. NO SON AGENTES ECONÓMICOS PARA EFECTOS DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA. Si se toma en consideración, por un lado, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos, 7o., 10 y 17 de la Ley del Notariado del Distrito Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el ocho de enero de mil novecientos ochenta, abrogada por la Ley del Notariado para el Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el veintiocho de marzo de dos mil, el notario público es aquel funcionario investido de fe pública, que realiza como función primordial la de autenticar instrumentos en que se consignen actos y hechos jurídicos, esto es, se trata de un fedatario público


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que, con motivo de esa actividad, está facultado para exigir de los interesados los gastos que hubiere erogado y cobrar honorarios conforme al arancel correspondiente, pero sin que sus funciones deban considerarse compatibles, entre otras, con la de comerciante o agente de cambio y, por otro, que por agente económico, para los efectos de la Ley Federal de Competencia Económica, se entiende aquella persona que participa de manera directa en la producción, distribución, intercambio y consumo de artículos necesarios, que inciden directamente en la estructura económica de un Estado y que, sin lugar a duda, persigue un lucro, se concluye que el citado funcionario, al ser un fedatario público, no realiza actos mercantiles o de comercio y, por ende, no es agente económico sujeto a la última ley citada. No. Registro: 187,163; Novena Época; Instancia: Primera Sala; Tesis: 1a. XXXI/2002, Abril de 2002; Página: 466; Tesis aislada; Materia(s): Administrativa.

Francisco González de Cossio, manifiesta en su artículo “¿ES LO “ECONÓMICO” LO MISMO

QUE LO “MERCANTIL”? COMENTARIO SOBRE LA DEFINICIÓN DE ‘AGENTE

ECONÓMICO’ DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN” su opinión

contraria a la decisión de la SCJN, ya que distingue a los agentes económicos de los comerciantes,

asimismo, se observa que el servicio de otorgar fe pública a diversos actos y hechos jurídicos es

neural en cualquier forma de actividad económica, siendo entonces los notarios, aquellos agentes

económicos que proveen de un insumo necesario.

Es importante comentar que una jurisprudencia de la SCJN establece un precedente importante

respecto del estatuto y eficacia de los conceptos jurídicos indeterminados. El concepto “agente

económico” (lo mismo sucede con el concepto “mercado relevante”) no se encuentra definido en la

LFCE, y no por ello viola la garantía de seguridad jurídica. Este tipo de conceptos se acercan más a

lo que en el Derecho anglosajón se conoce como estándares, cuyas características y aplicación

deben determinarse caso por caso, y una definición rígida y formal de esta clase de categorías

jurídicas no vendría sino a complicar la aplicación de la Ley. COMPETENCIA ECONÓMICA. EL ARTÍCULO 3o. DE LA LEY FEDERAL RELATIVA NO VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA POR EL HECHO DE NO DEFINIR EL CONCEPTO "AGENTES ECONÓMICOS". Si bien es cierto que el citado artículo no define qué debe entenderse por "agentes económicos" ni precisa las características que deben reunir, sino que sólo enuncia quiénes podrían considerarse con tal carácter, también lo es que ello no lo torna violatorio de la garantía de seguridad jurídica tutelada por el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de que todo precepto normativo debe interpretarse armónicamente y no de manera aislada, pues al pertenecer a un sistema jurídico, necesariamente ha de vincularse a él para que su contenido adquiera sentido y precisión. Además, la Ley Fundamental no establece que sea un requisito indispensable que el legislador ordinario señale en cada ordenamiento legal un catálogo que defina los vocablos o locuciones utilizados ya que, por un lado, las leyes no son diccionarios y, por el otro, el sentido atribuible a cada una de las palabras empleadas en las normas depende de su interpretación conforme, según el sistema al que pertenezcan. Así, a través de la interpretación integral y sistémica de la Ley Federal de Competencia Económica, se deduce que los agentes económicos a que se refiere su artículo 3o. son las personas o entidades que compiten y concurren en la producción, procesamiento, distribución, intercambio y comercialización de bienes y servicios mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones pactadas entre sí, de tal manera que por sus ganancias y utilidades comerciales, su actividad trasciende a la vida económica del Estado al repercutir en el proceso de competencia y libre concurrencia. Registro No. 168,978; Localización: Novena Época; Instancia: Primera Sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Septiembre de 2008; Página: 155; Tesis: 1a./J. 70/2008; Jurisprudencia; Materia(s): Constitucional, Administrativa.

Ahora bien, en la aplicación de la LFCE existen otros conceptos que resultan relevantes al momento

de analizar e identificar a los agentes económicos. Nos referimos a “Grupo Económico” y al propio

Estado, cuando actúa como un agente económico.

Grupo Económico.


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12

La Primera Sala de la SCJN señaló recientemente que: “…es factible hablar de un grupo

económico cuando un conjunto de personas físicas o morales, entidades o dependencias, entre

otras, tienen intereses comerciales y financieros afines y coordinan sus actividades para lograr el

objetivo común…”, pero es necesario analizar el comportamiento colectivo para determinar el nivel

de vinculación “a un grado tal que no puedan actuar de manera aislada e independiente entre

sí…”.

Es posible que algunos integrantes del grupo económico no tengan injerencia en ciertas políticas o

actividades del grupo, por lo que automáticamente no deben ser responsables; la responsabilidad se

debe de acreditar. Para que exista un grupo económico se debe analizar si se coordinan las

actividades del grupo y se ejerce una influencia decisiva o control sobre otras entidades de iure o de

facto.

Por control de iure se entiende, según la SCJN:

(i) Cuando una persona adquiere la mayoría de las acciones de una empresa (50% del capital

social o cuando no hay nadie con ese porcentaje y se tiene la mayor parte de las acciones y

no hay alguien con los mismos derechos de voto);

(ii) Existe la facultad de dirigir o administrar en virtud de un contrato;

(iii) Se puede designar a la mayoría del consejo de administración;

(iv) Se puede designar al director; o,

(v) Se tienen vínculos por parentesco consanguíneo o afinidad en una o diversas personas

morales.

Por control de facto, cuando no existiendo mayoría absoluta un socio minoritario puede obtener

mayoría en las asambleas dado el nivel de asistencia, la posición de los otros accionistas

(dispersión, vínculos familiares o económicos) y el interés financiero.

Así en donde encontremos grupos en los que empresas formalmente independientes constituyen

desde el punto de vista económico-funcional una entidad económica, la separación formal entre

sociedades resultado de su personalidad jurídica distinta, no resultará determinante para definir si

estamos en presencia de un agente económico.

Lo importante en el análisis será definir la unidad y comportamiento en el mercado, siendo esencial

que exista un órgano de coordinación entre las empresas así agrupadas, para concebir al grupo como

una sola unidad económica aclarando interrogantes sobre los involucrados en estos procesos que

buscan un mismo fin, tales como ¿Quiénes producen?. ¿Quiénes distribuyen?, ¿Quiénes

comercializan?

EMPRESA. SU CONCEPTO EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA. La elucidación del concepto empresa en materia de competencia económica responde a un criterio funcional, y abarca a cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de su naturaleza jurídica, por lo que si no cumple dicha condición, no es posible considerarla como empresa. Registro No. 168,677; Localización: Novena Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Octubre de 2008; Página: 2176; Tesis: I.4o.A. J/64; Jurisprudencia; Materia(s): Administrativa.


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13

GRUPO DE INTERÉS ECONÓMICO. SU CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE LO INTEGRAN EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA. En materia de competencia económica se está ante un grupo de interés económico cuando un conjunto de personas físicas o morales tienen intereses comerciales y financieros afines, y coordinan sus actividades para lograr un determinado objetivo común. Así, aunado a los elementos de interés -comercial y financiero- y de coordinación de actividades, concurren otros como son el control, la autonomía y la unidad de comportamiento en el mercado. En esa tesitura, el control puede ser real si se refiere a la conducción efectiva de una empresa controladora hacia sus subsidiarias, o bien, latente cuando sea potencial la posibilidad de efectuarlo por medio de medidas persuasivas que pueden darse entre las empresas aun cuando no exista vínculo jurídico centralizado y jerarquizado, pero sí un poder real. Bajo esta modalidad -poder latente- es que la autonomía jurídica de las sociedades carece de contenido material, imponiéndose los intereses del grupo o de la entidad económica, entendida como organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado acorde a los intereses de las sociedades integrantes, es decir, a pesar de la personalidad jurídica propia de cada una de las empresas, éstas se comportan funcionalmente como una sola en el mercado, lo que implica la pérdida de la libertad individual de actuación. Por lo tanto, para considerar que existe un grupo económico y que puede tener el carácter de agente económico, para efectos de la Ley Federal de Competencia Económica, se debe analizar si una persona, directa o indirectamente, coordina las actividades del grupo para operar en los mercados y, además, puede ejercer una influencia decisiva o control sobre la otra, en los términos anotados, sin que sea necesario que se den de manera concomitante. Registro No. 168,470; Localización: Novena Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Noviembre 2008; Página: 1244; Tesis: I.4o.A. J/66; Jurisprudencia; Materia(s): Administrativa. PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS. CUANDO LAS CONDUCTAS ATRIBUIDAS A UNA EMPRESA FUERON DESPLEGADAS POR EL GRUPO DE INTERÉS ECONÓMICO AL QUE PERTENECE, LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA DEBE VINCULAR TANTO AL AGENTE INVESTIGADO COMO A LA INTEGRACIÓN VERTICAL DE OPERACIÓN DEL ALUDIDO GRUPO. En los grupos de interés económico es esencial que haya un órgano de coordinación entre sus integrantes, sin cuya existencia no cabría hablar de una asociación de empresas. Por tanto, a partir de los vínculos de tipo comercial, organizativo, económico, jurídico, relativos al control, autonomía y unidad de comportamiento en el mercado entre las sociedades que puedan existir, es factible demostrar la influencia de una de las empresas sobre la estrategia de las otras, y justificar que se conciban como una sola unidad económica. Esta circunstancia origina que en la práctica sean muy diversos los procedimientos que pueden utilizar las empresas para ponerse de acuerdo o coordinarse con vistas a restringir la competencia, pudiendo además, en ciertos casos, ser difícil establecer con precisión cómo se ha llegado a un acuerdo o a un comportamiento anticompetitivo concertado, dado el cuidado que los interesados pondrán en ocultar un acuerdo o decisión formal. En esa tesitura, la Comisión Federal de Competencia en el procedimiento de investigación de prácticas monopólicas, cuando las conductas atribuidas a una empresa fueron desplegadas por el grupo de interés económico al que pertenece, debe vincular tanto al agente investigado como a la integración vertical de operación del aludido grupo, por ser la actividad económica de éste la que se juzga en su conjunto. Registro No. 168,587; Localización: Novena Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Octubre de 2008; Página: 2286; Tesis: I.4o.A. J/67; Jurisprudencia; Materia(s): Administrativa. COMPETENCIA ECONÓMICA. CORRESPONDE A LA EMPRESA SANCIONADA DEMOSTRAR QUE NO FORMA PARTE DEL GRUPO DE INTERÉS ECONÓMICO AL QUE SE ATRIBUYE LA INSTRUMENTACIÓN Y COORDINACIÓN DE LAS CONDUCTAS CONSIDERADAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS. Cuando con motivo de una relación vertical entre empresas de un grupo de interés económico la Comisión Federal de Competencia presume que una de ellas ejerce influencia sobre las otras, lo que le permite instrumentar y coordinar la realización de conductas consideradas prácticas monopólicas, y ante dicha circunstancia el citado órgano sanciona a un agente económico en lo individual, corresponde a éste demostrar que no es integrante de la unidad económica, lo cual requerirá acreditar que determina su política comercial de forma autónoma e independiente. Registro No. 168,497; Localización: Novena Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII; Noviembre de 2008; Página: 1244; Tesis: I.4o.A. J/66; Jurisprudencia; Materia(s): Administrativa.


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El “levantamiento del velo corporativo” permitirá descubrir los verdaderos vínculos corporativos e

intereses entre empresas aparentemente independientes, con el fin de ubicar la posible unidad de

propósito y con esto acreditar la presencia de un grupo económico que se conduce como tal en la

vida económica del país. No valdrá entonces esconderse en la supuesta independencia para llevar a

cabo prácticas monopólicas prohibidas por la ley.

TÉCNICA DEL "LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURÍDICA O VELO CORPORATIVO". SU SUSTENTO DOCTRINAL Y LA JUSTIFICACIÓN DE SU APLICACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS. En la práctica las condiciones preferenciales o privilegios de que disfrutan las personas morales no sólo han sido usados para los efectos y fines lícitos que persiguen, sino que, en algunas ocasiones, indebidamente han sido aprovechados para realizar conductas abusivas de los derechos o constitutivas de fraude o de simulación ante la ley, con distintas implicaciones que denotan un aprovechamiento indebido de la personalidad de los entes morales, generando afectación a los derechos de los acreedores, de terceros, del erario público o de la sociedad. De ahí que ese aspecto negativo de la actuación de algunas personas morales justifica la necesidad de implementar medios o instrumentos idóneos que permitan conocer realmente si el origen y fin de los actos que aquéllas realicen son lícitos, para evitar el abuso de los privilegios tuitivos de que gozan. Luego, con el uso de dichos instrumentos se pretende, al margen de la forma externa de la persona jurídica, penetrar en su interior para apreciar los intereses reales y efectos económicos o negocio subyacente que existan o laten en su seno, con el objetivo de poner un coto a los fraudes y abusos que, por medio de esos privilegios, la persona jurídica pueda cometer, en términos de los artículos 2180, 2181 y 2182 del Código Civil Federal. Para ese efecto, podrá hacerse una separación absoluta entre la persona social y cada uno de los socios, así como de sus respectivos patrimonios, y analizar sus aspectos personal, de fines, estrategias, incentivos, resultados y actividad, para buscar una identidad sustancial entre ellos con determinado propósito común, y ver si es factible establecer la existencia de un patrón de conducta específico tras la apariencia de una diversidad de personalidades jurídicas. Esto es lo que sustenta doctrinalmente a la técnica del "levantamiento del velo de la persona jurídica o velo corporativo". Por consiguiente, la justificación para aplicar dicha técnica al apreciar los hechos y determinar si son constitutivos de prácticas monopólicas conforme al artículo 10 de la Ley Federal de Competencia Económica, en el procedimiento de investigación relativo, es conocer la realidad económica que subyace atrás de las formas o apariencias jurídico-formales. Registro No. 168,410; Localización: Novena Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Noviembre de 2008; Página: 1271; Tesis: I.4o.A. J/70; Jurisprudencia; Materia(s): Administrativa.

Caso práctico de grupo económico

Por ejemplo, en un caso cuya investigación inicio en 2003 (Big Cola v. Coca Cola), la CFC

determinó la existencia de un grupo de interés económico al que llamó “sistema Coca Cola” que

funcionaba de la siguiente manera. The Coca Cola Company (TCCC), es una sociedad de los

Estados Unidos de América, desde donde opera; es dueña de las marcas de refrescos y otorga las

licencias de uso de marca a los embotelladores; se encarga de la promoción de las marcas a nivel

mundial, de elaborar diversos concentrados y bases a partir de los cuales se elaboran los jarabes

para producir las bebidas carbonatadas. Esta empresa celebra contratos con empresas

embotelladoras a quienes les asigna diversos territorios para distribuir sus productos. Además,

permite a terceros la producción de diversos concentrados para su venta a embotelladores

debidamente autorizados. Por su parte, The Coca Cola Export Corporation (TCCEC) es una

sociedad de los Estados Unidos de América autorizada para su operación en México que lleva a

cabo la representación de las marcas y vende a los embotelladores los concentrados para la

elaboración de las bebidas. Finalmente son los embotelladores quienes venden las bebidas a los

comerciantes detallistas, y quienes vistan los puntos de venta para colocar publicidad. Les

corresponde el establecimiento de los precios y el contacto directo con los detallistas.


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TCCC también es accionista de las sociedades-cabezas de grupo que a su vez son controladoras de

las embotelladoras regionales. El “sistema Coca Cola” está constituido por 14 grupos de

embotelladoras que tienen asignado un territorio. La cabeza de grupo más importante (controladora

de embotelladoras) es Coca Cola Femsa-Panamco, que es una sociedad tenedora de acciones de

diversas empresas del “sistema Coca Cola”. A las subsidiarias de esta empresa les corresponde la

elaboración y distribución de los productos de las marcas Coca Cola en diversas entidades

federativas asignadas. Femsa y TCCC son accionistas de esta empresa, además de que una parte de

su capital social se cotiza en la BMV y en la NYSE.

El “sistema Coca Cola” tiene instaladas 69 plantas embotelladoras y 465 centros de distribución,

con lo que cubren todo el país, abasteciendo a más de un millón de puntos de venta. Este sistema

funciona por medio de la figura jurídica de franquicias, como lo estableció la CFC9.

De estos elementos, la CFC dedujo que el “sistema Coca Cola” es un grupo económico con interés

común integrado por TCCEC, diversas cabezas de grupo territoriales y por cada una de las

embotelladoras que les son subsidiarias; por lo tanto las empresas embotelladoras de cada sociedad-

cabeza de grupo se encontraban vinculadas a través de ésta al denominado “sistema Coca Cola”. Si

bien es cierto que cada embotelladora operaba con plena independencia en su sector asignado, lo

cierto es también que se trataba de un trabajo en equipo para alcanzar un fin común.

En este caso, la CFC determinó que el “sistema Coca Cola”, incluyendo a las embotelladoras

quienes indirectamente perpetraron la conducta eran responsables de las prácticas monopólicas de

transacción sujeta a condición de no comprar ni comercializar las marcas de Ajemex (Big Cola) y

denegación de trato consistente en rehusarse a proveer de productos Coca Cola. En 2005, la CFC

impuso una multa individual a 15 sociedades integrantes del “sistema Coca Cola” y les ordenó la

supresión inmediata de las prácticas comerciales ilegales.

El Estado como agente económico.

Derivado de una controversia constitucional, la SCJN determinó que “… para que las entidades de

la administración pública federal, estatal o municipal se consideren "agentes económicos" es

necesario que participen directamente en la actividad económica; esto es, realicen actividades

estrechamente vinculadas con producción, distribución, intercambio o consumo, pero no cuando

actúan en ejercicio de sus atribuciones propias de autoridad, puesto que, bajo ninguna

circunstancia, esta actuación puede estar regulada o restringida por la ley citada, y menos aún que

sea un organismo administrativo desconcentrado de la administración pública federal el encargado

de dirigir, supervisar y, en su caso, castigar esa actividad pública, ya que de ser así rompería con

el sistema federal mexicano.”

En virtud de lo anterior, las dependencias o entidades de la administración pública federal, estatal o

municipal, están sujetas a la LFCE siempre y cuando participen directamente en la actividad

económica; esto es, realicen actividades estrechamente vinculadas con producción, distribución,

intercambio o consumo, pero no cuando actúan en ejercicio de sus atribuciones propias de

autoridad. Es decir, cuando actúan con ius imperium.

9 Esto, en virtud de que es posible aplicar las características contractuales descritas en los artículos 142 y 55

de la Ley de la Propiedad Industrial y su Reglamento, respectivamente.


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AGENTES ECONÓMICOS. PARA EFECTOS DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, NO LO SON LAS ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CUANDO ACTÚAN EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES PROPIAS DE AUTORIDAD. De la interpretación sistemática y armónica del artículo 3o., en relación con los artículos 1o., 2o., 23 y 24, todos de la Ley Federal de Competencia Económica, así como con los artículos 28, 40, 41, 90, 116 y 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que para que las entidades de la administración pública federal, estatal o municipal se consideren "agentes económicos" es necesario que participen directamente en la actividad económica, esto es, realicen actividades estrechamente vinculadas con producción, distribución, intercambio o consumo, pero no cuando actúan en ejercicio de sus atribuciones propias de autoridad, puesto que, bajo ninguna circunstancia, esta actuación puede estar regulada o restringida por la ley citada, y menos aún que sea un organismo administrativo desconcentrado de la administración pública federal el encargado de dirigir, supervisar y, en su caso, castigar esa actividad pública, ya que de ser así rompería con el sistema federal mexicano. No. Registro: 182,044; Novena Época; Instancia: Pleno; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XIX, Marzo de 2004; Tesis P./j. 18/2004; Pág: 997; Jurisprudencia; Materia(s): Constitucional.

De esta aseveración se derivan las siguientes conclusiones: (i) las entidades de la administración

pública federal, estatal, o municipal (entidades) serán agentes económicos sujetos a la LFCE sólo

cuando realizan actividades estrechamente vinculadas con la producción, distribución, intercambio

y el consumo, es decir cuando actúan con ius gestionis; y (ii) nunca serán agentes económicos

cuando actúan ejerciendo sus atribuciones como autoridad. No obstante, ¿qué pasa si una

autoridad, actuando con ese carácter, “participa directamente en la actividad económica”?: por

ejemplo, lleva a cabo compras de gobierno mediante una licitación, o una dependencia define reglas

sobre compras de gobierno que son contrarias a la LFCE.

Desde el punto de vista jurídico el concepto de autoridad10 significa: “1. El poder público en sí

mismo o fuerza pública; 2. El funcionario que en representación de un órgano público ejerce dicho

poder o fuerza; 3. El órgano estatal a quien la ley atribuye tal poder o fuerza”11.

Como el órgano público es a quien la ley atribuye la fuerza pública o el poder público, se llega a

decir que es la autoridad y no la persona física que lo representa. Desde el punto de vista del

derecho administrativo, es la persona física, trabajador del Estado, dotada de poder público por la

ley.

De ordinario es quien representa al órgano administrativo, pero puede no serlo y estar investido de

ese poder. Gabino Fraga la define como: “cuando la competencia otorgada a un órgano implica la

facultad de realizar actos de naturaleza jurídica que afecten la esfera de los particulares y la de

imponer a éstos sus determinaciones, es decir, cuando el referido órgano está investido de

facultades de decisión y ejecución, se está frente a un órgano de autoridad”12.

En rigor, los funcionarios públicos siempre están dotados de autoridad; es decir, están provistos de

poder público, de poder de decisión y ejecución. Pueden, si la ley los autoriza, trasladar parte de esa

10

El Diccionario de la lengua de la Real Academia Española define “autoridad” así: (Del lat. auctorĭtas, -

ātis): 1. f. Poder que gobierna o ejerce el mando, de hecho o de derecho; 2. f. Potestad, facultad, legitimidad;

3. f. Prestigio y crédito que se reconoce a una persona o institución por su legitimidad o por su calidad y

competencia en alguna materia; 4. f. Persona que ejerce o posee cualquier clase de autoridad; 5. f.

Solemnidad, aparato. 11 Voz “Autoridad”, en Enciclopedia Jurídica Mexicana, T. I, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM-

Porrúa, México, 2005. 12 Fraga, Gabino; Derecho Administrativo; Porrúa, 46a. ed., México, 2007, p. 126.


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17

autoridad a otros funcionarios y empleados públicos a través de un acto de delegación de facultades,

en forma temporal o indefinida.

En el juicio de amparo se maneja un concepto de autoridad muy amplio, lo que se explica por la

función social protectora que significa frente al poder público. El artículo 11 de la Ley de Amparo

previene:

“Es autoridad responsable la que dicta u ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o el acto

reclamado.”

Para Burgoa, autoridades son: “aquellos órganos estatales de facto o de jure, con facultades de

decisión o ejecución, cuyo ejercicio engendra la creación, modificación o extinción de situaciones

generales o particulares, de hecho o jurídicas, o bien produce una alteración o afectación de ellas, de

manera imperativa, unilateral y coercitiva”13.

Para comprender cuándo nos encontramos ante una dependencia o entidad de la administración

pública federal, estatal o municipal que actúa como autoridad (con ius imperium), resulta necesario

indicar que el ius imperium es aquél poder y facultad de la que están investidas las autoridades para

llevar a cabo las atribuciones que les son inherentes a su naturaleza y, a su vez, para poder hacer

cumplir sus determinaciones.

Por el contrario, si una dependencia o entidad de la administración pública federal, estatal o

municipal lleva a cabo actividades distintas a la propia función gubernamental o que no sea

inherente a su naturaleza, actúa como cualquier otro ente moral, sujeto de derechos y obligaciones y

por ende sin el ius imperium que caracteriza su actuar coercitivo.

Así, cuando una entidad de la administración pública federal, estatal o municipal lleve a cabo,

participe o realice actividades estrechamente vinculadas con la producción, distribución,

intercambio o consumo de bienes o servicios y no actúe con ius imperium, será considerada como

un agente económico y por tanto será susceptible de que se le aplique la LFCE. Es claro que si una

autoridad actúa como particular le debe ser aplicada la ley. También es claro que si actúa como

autoridad pero ilegalmente, a los servidores públicos que apoyen esa decisión serán susceptibles de

una responsabilidad, además de que se generará una responsabilidad solidaria del Estado..

La Teoría del “Acto de Estado” en los EUA

La teoría del Acto de Estado “act of state doctrine” –referida en el caso Parker v. Brown- protege

cierta conducta anticompetitiva del escrutinio del derecho de la competencia federal, cuando dicha

conducta es llevada a cabo en expresa promoción de una política de estado y es supervisada por el

propio estado. La teoría está basada en el concepto del federalismo. Para el primer elemento se debe

analizar si se trata de un acto en el que el estado actua como soberano y claramente intenta

desplazar a la competencia en un mercado para sustituirla por una estructura regulatoria específica.

El segundo elemento, es decir la supervisión, es relevante pues permite confirmar que se trata de

una política pública y no un mero interés particular14.

13 Burgoa O., Ignacio, El juicio de Amparo, Porrúa, 33a. ed., México, 1997, p. 187. 14 Ver reporte en http://www.ftc.gov/os/2003/09/stateactionreport.pdf


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Particulares que llevan a cabo actividades de “función pública”

Respecto al caso específico de agentes económicos que son particulares pero que realizan una

“función pública”, la doctrina en materia de competencia económica está dividida. Algunos autores

han realizado un análisis de la labor que llevan a cabo fedatarios públicos.

José Roldán Xopa estima que dado que los fedatarios llevan a cabo una denominada “función

pública” esa característica impide que sean considerados agentes económicos15. Otros autores como

Francisco González de Cossío16 y Miguel Ángel Bisogno consideran que la SCJN erró su análisis

del mercado de la fe pública y que sí existe un mercado con agentes económicos que confluyen en

él.17

Es importante enfatizar, como lo han señalado estos autores, el error en el que -en nuestra opinión-

incurrió la Corte al considerar que los notarios al no perfeccionar actos de comercio (jurídicamente

hablando y según la SCJN) entonces su actividad se encuentra sustraída de la aplicación del

Derecho de la competencia, argumentando que sólo “lo mercantil” se encuentra sujeto a esta

normatividad; sin embargo, como lo apunta González de Cossío18, “lo mercantil” no es sinónimo de

“lo económico”. Las actividades económicas no se agotan, ni mucho menos, se limitan al comercio:

la economía es mucho más que eso. Lo correcto, de acuerdo con la historia legislativa y con los

objetivos que persigue la LFCE, es que no sólo quienes realicen actividades comerciales se

encuentran sujetos a la LFCE sino todos aquellos con cuya actividad participen en los mercados.

NOTARIOS PÚBLICOS. NO SON AGENTES ECONÓMICOS PARA EFECTOS DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA. Si se toma en consideración, por un lado, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos, 7o., 10 y 17 de la Ley del Notariado del Distrito Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el ocho de enero de mil novecientos ochenta, abrogada por la Ley del Notariado para el Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el veintiocho de marzo de dos mil, el notario público es aquel funcionario investido de fe pública, que realiza como función primordial la de autenticar instrumentos en que se consignen actos y hechos jurídicos, esto es, se trata de un fedatario público que, con motivo de esa actividad, está facultado para exigir de los interesados los gastos que hubiere erogado y cobrar honorarios conforme al arancel correspondiente, pero sin que sus funciones deban considerarse compatibles, entre otras, con la de comerciante o agente de cambio y, por otro, que por agente económico, para los efectos de la Ley Federal de Competencia Económica, se entiende aquella persona que participa de manera directa en la producción, distribución, intercambio y consumo de artículos necesarios, que inciden directamente en la estructura económica de un Estado y que, sin lugar a duda, persigue un lucro, se concluye que el citado funcionario, al ser un fedatario público, no realiza actos mercantiles o de comercio y, por ende, no es agente económico sujeto a la última ley citada. No. Registro: 187,163. Novena Época. Instancia: Primera Sala, Tesis: 1a. XXXI/2002, Abril de 2002 Página: 466, Tesis aislada. Materia(s): Administrativa.

Acciones de ius imperium que afectan la competencia

Otra pregunta es ¿qué sucede, o debería suceder, si una autoridad actuando con ius imperium afecta

la competencia? Una interpretación –de acuerdo con las facultades de la CFC– podría ser que la

15 Roldán Xopa, José; “Los sujetos de Derecho Público como agentes económicos”, en Roldán Xopa, José y

Mena Labarthe, Carlos, coords.; Competencia económica. Estudios de Derecho, Economía y Política; Porrúa-

ITAM, México, 2007; pp. 113-132. 16 González de Cossío, op. cit., p. 62. 17 Bisogno Carrión, Miguel Ángel; “Las entidades de Derecho Público como agentes económicos” en Roldán

Xopa et al.; op.cit.; pp. 91-112. 18 González de Cossío, op. cit., p 64.


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señal del legislador, conforme al artículo 24, fracciones VI, VII, VIII, X, XI y XVI, es que a través

de las “opiniones” (vinculatorias o no), la Comisión puede hacer prevalecer la LFCE frente a estas

actuaciones.

Así, cuando la CFC identifica normas que pudieran afectar a la competencia y, por lo tanto a la

eficiencia de los mercados en perjuicio de los consumidores y en beneficio de unos cuantos

productores, se hace menester hacer pública tal amenaza con el fin de que el análisis de la CFC sea

tomado en cuenta para evaluar los costos de una política pública que afecte a la garantía de

competencia y libre concurrencia e indirectamente al bienestar de los consumidores.

Serán responsables solidarios los agentes económicos que hayan adoptado la decisión y el directamente involucrado en la conducta prohibida por esta Ley.

La disposición anterior es importante en virtud de que su intención es resolver el problema que se

presentaba con la LFCE anterior para atribuir responsabilidad a las personas que detentan el control

de las sociedades y que incurren en violación de la Ley. Esta disposición supone la plena

comprobación de la conducta imputada a las controladoras19.

Adicionalmente, el término “solidario” es un concepto de naturaleza civil. En este caso estamos

hablando de solidaridad legal (i.e. no voluntaria). La consecuencia es sumamente severa debido a

que “los codeudores solidarios deben todos un solo y mismo objeto”20.

No obstante, la solidaridad no se aplica en el caso de sanciones administrativas, estas sanciones son

impuestas a una persona en particular, el pago de una multa a cargo del que adoptó la decisión no

debería tener por cubierta la responsabilidad por parte del que ejecute directamente la acción. En

todo caso, esta disposición podría ser aplicable para el caso de reparación de daños y perjuicios

derivados de la comisión de una práctica monopólica o concentración prohibida.

ARTÍCULO 4. Para los efectos de esta Ley, no constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas a que se refieren los párrafos cuarto y séptimo del artículo 28 constitucional.

No obstante, las dependencias y organismos que tengan a su cargo las funciones a que se refiere el párrafo anterior, estarán sujetos a lo dispuesto por esta Ley respecto de los actos que no estén expresamente comprendidos en los supuestos del artículo constitucional referido.

En la aplicación del segundo párrafo de este artículo, se deben tomar en cuenta los comentarios

referidos al artículo tercero. Es decir, si algún órgano del Estado actúa frente a los particulares

ejerciendo sus atribuciones de ius imperium.

19 Valdez Abascal y Brito Anderson S.C.; Reformas a la Ley Federal de Competencia Económica; junio de

2006, p.8, en: www.vb.com.mx. 20 Borja Soriano, Manuel; Teoría General de las obligaciones; Porrúa, México, 1995, p. 669, en donde cita a

Colin et Capitant; Course elémentaire de Droit Civil Francaise; 3 vols., t II, 1947, núm 423.


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20

Por citar algunos casos, Petróleos Mexicanos (Pemex) y la Comisión Federal de Electricidad (CFE)

tienen a su cargo funciones que el Estado mexicano ejerce de manera exclusiva; por ejemplo, la

exploración de petróleo y la prestación del servicio público de suministro de energía eléctrica, entre

otras. No obstante, dichas empresas estarán sujetas a la LFCE en cuanto realicen funciones o lleven

a cabo actividades económicas que no estén comprendidas o que sean distintas a las previstas en la

Constitución.

Por ejemplo, el 10 de julio de 2003, la CFC resolvió que Pemex Refinación había incurrido en la

realización de una práctica monopólica relativa, consistente en la imposición de cláusulas de

exclusividad en los contratos de franquicia y suministro y en los de licencia de uso de marcas, entre

otros, que prohíben a las estaciones de servicio (gasolineras) comercializar aceites y grasas

lubricantes distintos a los de la marca Pemex elaborados por Mexlub.

Puesto que la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo señala que

los aceites lubricantes podrán ser elaborados indistintamente por la nación o por particulares,

consecuentemente el mercado de lubricantes no es un área estratégica reservada a la Nación, y por

tanto no le corresponde a Pemex Refinación la elaboración y distribución exclusiva de los aceites y

grasas lubricantes en las estaciones de servicio, y por ello tales actividades se encuentran

plenamente sujetas a la LFCE.

El Pleno de la CFC consideró que este tipo de prácticas actualizaban la fracción I del artículo 10 de

la LFCE; y por ello no sólo prohibió a Pemex Refinación que no incurriera en las prácticas

monopólicas antes descritas, sino que además le ordenó modificar sus contratos de licencia de uso

de marcas y de franquicia y suministro, a fin de eliminar tanto las cláusulas de exclusividad como la

obligación a las estaciones de servicio de comercializar y distribuir únicamente aceites y grasas

lubricantes de la marca Pemex o de cualquiera otra marca.

La CFC concluyó lo anterior al analizar y determinar que Pemex Refinación es el único proveedor

de gasolina en territorio nacional y, por ende, el único agente que puede otorgar franquicias para el

establecimiento de estaciones de servicio, integrando verticalmente estas actividades con la

producción de lubricantes.

Además, las gasolineras constituyen un canal de distribución único que no tiene sustitutos, en virtud

de que proporciona ventajas exclusivas de oportunidad y conveniencia para los consumidores

(reducen los costos de transacción al adquirir el combustible y el aceite lubricante para rellenar el

motor del automóvil en el mismo lugar; se ubican en lugares próximos al tránsito de vehículos; y

tienen una amplia red de cobertura).

De allí que las cláusulas de exclusividad de los contratos de franquicia y suministro constituyeran

una barrera que impedía la entrada a otros competidores en el mercado relevante (la distribución y

venta de aceites y grasas lubricantes para vehículos automotores dentro de estaciones de servicio).

CONTRATO DE FRANQUICIA. ELEMENTOS QUE LO DISTINGUEN. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial, que establece que existirá franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes, o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendentes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue, y tomando en


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21

cuenta las acepciones que de esa figura han adoptado la doctrina y el derecho comunitario europeo, donde ha sido ampliamente regulada, los elementos que distinguen este tipo de contratos son: a) La existencia de un derecho de propiedad industrial generalmente identificado con una marca (propiedad del franquiciante), cuyo uso será transmitido al franquiciatario para que pueda vender bienes o prestar servicios; b) La transferencia del franquiciante al franquiciado de un saber hacer (know how), es decir, aquellos conocimientos o técnicas probadas que constituyen el éxito del negocio; c) La prestación continua por parte del franquiciante al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo; y d) Una contraprestación monetaria (no necesariamente). De tal forma que para su existencia deben satisfacerse todos esos elementos. Registro No. 180922; Localización: Novena Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; XX, Agosto de 2004; Página: 1577; Tesis: I.1o.A.122 A; Tesis Aislada; Materia(s): Administrativa.

ARTÍCULO 5. No se considerarán monopolios las asociaciones de trabajadores constituidas conforme a la legislación de la materia para la protección de sus propios intereses.

De acuerdo con el artículo 356 de la Ley Federal del Trabajo, un sindicato es aquella asociación de

trabajadores o patrones, constituida para el estudio, mejoramiento y defensa de sus respectivos

intereses. Asimismo, fracción II del artículo 378 de la citada Ley, dispone que está prohibido que

los sindicatos puedan ejercer la profesión de comerciantes con ánimo de lucro.

En virtud de lo anterior, la excepción contenida en el artículo quinto de la LFCE debe entenderse

como una protección que se otorga a los sindicatos de trabajadores cuando estos se conforman para

defender sus intereses particulares como trabajadores.

Sin embargo, si una asociación de trabajadores lleva a cabo una actividad económica (actividad

consistente en ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado) estará sujeta a la LFCE y no

podría excusarse en este párrafo.

La sección 6 de la Ley Clayton de los EUA tiene disposiciones similares. La Sección 20 señala que

las huelgas y otras actividades sindicales, no son violaciones a ninguna ley de los EUA. Esta

excepción laboral ha sido interpretada en United States vs. Hutcherson la Suprema Corte de ese país

señaló que la excepción se mantiene “mientras el sindicato actúe dentro de sus propios intereses y

no los combine con otros grupos no sindicales”. Aunque la Corte ha sido muy permisiva en casos

conocidos como Brown vs. Pro Football Inc, donde extendió la excepción laboral a los empleadores

que fijaban el salario máximo a jugadores que no fueran las estrellas, aunque esto estuvo

relacionado con la existencia de un acuerdo colectivo para negociar con el que contaban los

jugadores.21

Casos en México

En junio de 2006, la CFC determinó que la Unión de Transportistas de los Cabos y los Gremios que

la integran (constituida como sindicato e integrada por diversas asociaciones de taxistas que en

adelante serán referidos como la “Unión”), llevó a cabo una serie de conductas concertadas que

constituían prácticas monopólicas relativas violatorias de la fracción VI del artículo 10 de la LFCE.

21 Hoverkamp Herbert “Antitrust, Black Letter Outlines” West, 2011, p. 339.


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22

En el destino turístico de Los Cabos en Baja California Sur, se encuentran las ciudades de Cabo San

Lucas y San José del Cabo, además de los hoteles, el aeropuerto internacional, diversos paseos, y

otros lugares de interés en los que resulta imprescindible transportarse por vías terrestres estatales y

federales. A fin de satisfacer esta demanda de transporte, existen diversas posibilidades, como

arrendar un vehículo, el servicio de autobús, el transporte colectivo, el servicio de taxis y el servicio

de autotransporte federal de turismo.

En el 2005, la Unión realizó -de manera concertada- ciertas conductas que impidieron el acceso de

los vehículos operados por Transportadoras Turísticas (un grupo de personas físicas y morales

permisionarias del servicio de autotransporte federal de turismo) en las entradas a los hoteles,

evitando el ascenso de turistas e impidiendo que los vehículos avanzaran y llevaran a su destino a

los turistas que previamente habían solicitado tales servicios.

La Unión pretendía que por el hecho de estar constituida como sindicato, se considerara que no

perseguía un lucro y que en consecuencia no estaba sujeta a la LFCE aun cuando sí generaba

utilidades. Sin embargo la CFC acertadamente estableció que si bien los sindicatos no estaban

sujetos a la normatividad de competencia, era sólo cuando defendieran los intereses laborales de

sus agremiados, pues ese es el objeto de los sindicatos y la legislación que los reconoce.

Pero las prácticas sancionadas eran contrarias a la LFCE, y no tenían el carácter de acciones

encaminadas a proteger los intereses laborales, es decir, los derivados de la relación patrón-

trabajador o entre el capital y el trabajo, pues ni siquiera existían relaciones de trabajo en el caso

que se resolvía.

La CFC consideró que las conductas tuvieron como objeto o efecto ejercer presión sobre los

clientes (turistas) y disuadirlos de utilizar los servicios prestados por las Transportadoras Turísticas

para que, en su lugar, utilizaran los servicios de taxi proporcionados por la Unión, y con ello

desplazar a los primeros del mercado.

Además, la Comisión estimó que la conducta realizada por la Unión, fue de una alta gravedad, en

virtud de que la realizó bajo el pretexto de ejercer un derecho sindical, que como ya comentamos es

inexistente en virtud de la prohibición prevista en el artículo 378 de la Ley Federal del Trabajo.

Tampoco constituyen monopolios los privilegios que se conceden a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que se otorguen a los inventores y perfeccionadores para el uso exclusivo de sus inventos o mejoras.

Los agentes económicos referidos en los dos párrafos anteriores estarán sujetos a lo dispuesto en esta Ley respecto de los actos que no estén expresamente comprendidos dentro de la protección que señala el artículo 28 constitucional.

La Constitución protege la propiedad intelectual y lo hace con un fin de “eficiencia dinámica”. El

conceder ese privilegio exclusivo incentiva la innovación y creación futura, que podría no darse sin

la protección constitucional y legal. Sin embargo, en ciertas ocasiones el ejercicio de los privilegios derivados de la protección a la

propiedad intelectual ha generado problemas con el derecho de la competencia, particularmente

cuando bajo el amparo –o abuso– de dicha protección, las empresas afectan a terceros. No es el


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23

derecho intelectual en sí lo que preocupa a la competencia económica, sino su uso y efectos.22 Básicamente, ambas disciplinas tienen por objeto promover el bienestar social; sin embargo, siguen

diferentes caminos. Tradicionalmente la competencia económica –debido a la naturaleza cambiante

de los mercados– persigue resultados a corto plazo, promoviendo prácticas que se inclinan por

reducir los precios a costos, a fin de limitar la posibilidad de ganancias excesivas. No obstante,

visiones más modernas del Derecho de la competencia privilegian la innovación y la eficiencia

dinámica, en el conteo de las ganancias en eficiencia que pueden derivarse de algunas conductas a

primera vista anticompetitivas. En la medida que existan más empresas que ofrezcan un producto, mayor será su competencia y

mejor su precio. En contraste, el derecho de la propiedad intelectual tiene metas a largo plazo,

incentivando la innovación a través del otorgamiento de derechos exclusivos a una sola persona por

un largo periodo de tiempo ( bien determinado). Esto tiene como consecuencia que los titulares de dichos derechos puedan obtener ganancias

considerablemente más altas que sus costos por periodos muy largos.

Por ello, el propósito del último párrafo del artículo quinto de la LFCE es, por un lado, garantizar la

protección a la propiedad intelectual otorgada por nuestra Constitución y, por el otro, que los

titulares de los derechos de propiedad intelectual no utilicen la excepción prevista en el artículo 28

constitucional como una herramienta que les permita escudarse para realizar prácticas monopólicas. Por ejemplo, es posible que derivado del ejercicio de algún derecho de autor, marca o patente, el

titular de dicha propiedad intelectual obtenga indirectamente un poder sustancial en un mercado.

También es viable que, con el propósito de impedir la entrada al mercado o desplazar a un

competidor, el titular de un derecho de propiedad intelectual se niegue a otorgar un convenio o

licencia que permita a un tercero utilizar el producto protegido. En estos casos, la LFCE podría ser aplicable. Este posible conflicto de derechos no es nuevo y

menos aún exclusivo de México. En los años sesenta y setenta, en Estados Unidos, los derechos de

propiedad intelectual –patentes, derechos de autor, marcas, secretos industriales– fueron vistos

recelosamente.23 Inclusive, el conflicto entre los derechos de propiedad intelectual y el derecho de la

competencia se exageró, y los tribunales estadounidenses encontraron conflictos donde

probablemente no existían.24 Recientemente, en Estados Unidos se reconoce que el derecho de la propiedad intelectual y el

derecho de la competencia deben convivir y que, ambos están dirigidos a promover el bienestar

social.25

22 González de Cossío, Francisco; Competencia Económica y Propiedad Intelectual ¿complementarios o

antagónicos?; González de Cossío Abogados, S.C., en www.gdca.com.mx, p. 9. 23 Gellhorn, Ernest; Kovacic, William E.; and Calkins, Stephen; Antitrust Law and Economics in a nutshell;

5th ed., Thomson West Publishing Co., St. Paul Minnessota, 2004, p. 477. 24 Hovenkamp, Herbert J., IP and Antitrust Policy: A Brief Historical Overview; December 2005; U Iowa

Legal Studies Research Paper No. 05-31, p.2. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=869417. 25 Gellhorn, et al. op. cit., p. 477.

http://www.gdca.com.mx/


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24

Inclusive, con el propósito de tratar de identificar con mayor precisión aquellas amenazas serias a la

competencia que no estuvieran debidamente justificadas en el derecho de la propiedad intelectual, la

División de Competencia del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de los

Estados Unidos emitieron conjuntamente, en 1995, las “Directrices en materia de competencia

económica en el otorgamiento de licencias de propiedad intelectual”. Sin embargo, encontrar el balance exacto entre mantener una sana competencia y crear incentivos

para innovar no ha sido una tarea fácil26, por lo que los conflictos y las posiciones encontradas

continúan.27 En Europa, las diferencias entre las disciplinas en comento se han presentado cuando el artículo 82

del Tratado de la Unión Europea (que prohíbe el abuso de una posición dominante) es o puede ser

utilizado a fin de limitar los derechos de propiedad exclusiva otorgados por las patentes, marcas,

derechos de autor, etc. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha dejado claro que el simple ejercicio

de un derecho de propiedad intelectual no puede ser atacado bajo el artículo 82; sin embargo, tal

artículo puede aplicar cuando el derecho aludido es ejercido inapropiadamente.28 Por ejemplo, en uno de los casos más controversiales (el caso Magill29), el tribunal concluyó que

tres diferentes cadenas televisivas habían abusado de su respectiva posición dominante al negarse a

que Magill pudiera tener acceso a las guías de programación de cada una de dichas cadenas, con el

propósito de elaborar y publicar una nueva guía de programación que contuviera sus programas. El TJCE consideró que el abuso de las televisoras consistió en su negativa a proporcionar

información básica argumentando como defensa el ejercicio de sus derechos de autor, y con ello

impidiendo la aparición de un nuevo producto –i.e., una guía de programación con todos los

programas–, misma que no era ofrecida por las televisoras y sobre la cual existía una demanda de

consumo potencial. El TJCE estimó, además, que no existía una justificación objetiva en la negativa, y que el resultado

de la misma era reservar a las televisoras el mercado secundario de las guías de programación

televisiva.30 Esta decisión del tribunal provocó una enorme preocupación, al considerarse que la posibilidad de

otorgar licencias obligatorias derivadas de derechos de propiedad intelectual había sido introducida

26 Hovenkamp, op. cit., p. 39. 27 Para una referencia más detallada de las encontradas posiciones en Estados Unidos, puede consultarse:

Areeda, Phillip, and Hovenkamp, Herbert; Antitrust Law, an analysis of antitrust principles and their

application; Aspen Law and Business, 1998. 28 Whish, Richard; Competition Law; 5th ed., Lexis Nexis Butterwoths, UK, 2003, p. 758. 29 Magill TV Guide/ITP, BBC and RTE, [1995] ECR I-743, [1995] 4 CMLR 718. 30 Párrafos 55 y 56 de la decisión.


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25

bajo el artículo 82 del Tratado de la Unión Europea, lo que, además, podría ser visto como una

ramificación de la doctrina de “insumos esenciales”31 y ser aplicado en el derecho de la propiedad

intelectual.32 En otro caso líder (IMS Health33), el TJCE determinó que la negativa de otorgar una licencia por

parte de una empresa que tiene una posición dominante en el mercado y que posee un derecho de

propiedad intelectual, constituye un abuso en términos del artículo 82 del Tratado de la Unión

Europea, cuando las siguientes condiciones son acreditadas:

(a) la empresa que requirió la licencia tiene la intención de ofrecer –en el mercado relevante–

nuevos productos o servicios que no son ofrecidos por el dueño del derecho de propiedad

intelectual y sobre los cuales existe una potencial demanda de consumo; (b) la negativa no está justificada en consideraciones objetivas; y, (c) la negativa tiene como objetivo que el titular del derecho de propiedad intelectual tenga

reservado para sí mismo el mercado relevante, eliminando toda competencia en dicho

mercado. Cabe señalar que a diferencia del caso Magill, en el caso IMS Health la negativa para otorgar la

licencia no sólo no impedía el surgimiento de un nuevo producto, sino que, además, IMS Health fue

obligado a otorgar la licencia a un competidor dentro del mismo mercado bajo el cual el derecho de

propiedad intelectual estaba protegido y era aplicado, y no en un mercado secundario o derivado. Del análisis de la experiencia tanto en Estados Unidos como en la Unión Europea podemos concluir

lo siguiente. No es posible afirmar genéricamente si existe o no un verdadero conflicto entre el

derecho de la propiedad intelectual y el derecho de la competencia económica. El análisis debe ser estudiado caso por caso y, al menos, deberían cumplirse dos condiciones:

(i) que el ejercicio de un derecho de propiedad intelectual represente una auténtica

amenaza real a la competencia económica y,

(ii) contar con un argumento sólido que permita demostrar que la actuación del titular del

derecho de propiedad intelectual va más allá que solamente el interés de proteger y

ejercer su derecho de exclusividad. Si la competencia económica no se ve significativamente amenazada por una conducta, entonces no

debería existir un conflicto.34 Si bien en la experiencia mexicana se han presentado ciertos casos relacionados con los derechos de

propiedad intelectual35, no en todos ellos se han analizado a fondo los temas aquí discutidos. No

31 Esta doctrina será analizada a detalle al discutir la práctica monopólica relativa prevista en la fracción V del

artículo 10 de la LFCE (negativa de trato). 32 Whish, Richard; op. cit., p. 759. 33 IMS Health GmbH v. NDC Health GmbH [2004] 4 CMLR 28 C-418/01. 34 Hovenkamp, IP and antitrust..., op. cit.


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26

obstante, resulta conveniente describir a continuación los casos más relevantes a fin de ilustrar la

forma en que han sido interpretados por la CFC. En 2003, la empresa Representaciones e Investigaciones Médicas (en adelante, Rimsa), presentó una

denuncia ante la CFC en contra de la empresa Productos Roche (en adelante, Roche), por la presunta

realización de prácticas monopólicas relativas en el mercado de la distribución y comercialización

de un medicamento denominado Filgrastim (utilizado para disminuir las molestias que son resultado

de la aplicación de quimioterapia, así como para ciertos casos de leucemia). El Filgrastim es un medicamento que aparentemente contaba con una patente, lo que implicaba que

su titular tenía el privilegio exclusivo de explotación del invento, siendo Roche licenciataria de estos

derechos de patente. Rimsa denunciaba que en diversas licitaciones promovidas por el Instituto Mexicano del Seguro

Social (en adelante, IMSS) y el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del

Estado (en adelante, ISSSTE), Roche presionó a los licitantes para que se eliminara a los

competidores, logrando que se quitara al Filgrastim de la lista de productos sujetos a licitación y que

sólo ellos comparecieran en dichos concursos (al ser los licenciatarios de los derechos de patente). Asimismo, Rimsa manifestó que Roche trató de impedir el acceso a los competidores mediante dos

publicaciones en diarios de circulación nacional, acusando a diversos competidores de violar sus

derechos de patente. En respuesta, Roche indicó que el producto motivo de la licitación (Filgrastim) estaba amparado por

una patente por lo que además de que debería quedar excluida de la licitación, no podría imputársele

la realización de una práctica monopólica relativa. De acuerdo con Roche, el artículo 41, fracción I de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y

Servicios del Sector Público (en adelante, Ley de Adquisiciones), establece que el licitante podrá

adjudicar directamente los contratos cuando hay de por medio una patente. La CFC consideró que el argumento de Roche no lo eximía respecto a la presunta comisión de una

conducta sancionable conforme a la LFCE, ya que si bien el artículo 41 de la Ley de Adquisiciones

le permite al licitante adjudicar un contrato en forma directa, ello no implicaba que el IMSS o el

ISSSTE estuvieran obligados a hacerlo. Es decir, es responsabilidad del ente licitante decidir si adjudica directamente o no los contratos

cuando hay de por medio una patente; sin embargo, la práctica que se le imputaba a Roche no

consistía en si el IMSS o el ISSSTE adjudicaron bajo su responsabilidad el contrato, sino si éstos se

vieron obligados o presionados a hacerlo. En este sentido, la CFC determinó que no se advirtió que Roche hubiera ejercido presión en contra

del IMSS o el ISSSTE. Del mismo modo, la Comisión estimó que las publicaciones realizadas por

35 DE-18-97: El Aguaje, Grupo Rom-Daz, S.A. de C.V. y Agua Purificada del Istmo (denunciantes), RA-03-

2005: Rimsa v. Roche, RA-01-2005: Landsteiner y Pihcsa v. Merck, RA-02-2004: Persona física v.

Comercializadora farmacéutica de Chiapas, RA-26-2007 y CNT-18-2007 Concentración Televisa-Cablemas.


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27

Roche en los diarios de circulación nacional –por sí solas– no constituían elementos que permitieran

asegurar que Roche tuvo por objeto desplazar a sus competidores. Así, el Pleno de la CFC resolvió

que no se acreditó la práctica monopólica relativa imputada a Roche.36 El otro caso se relaciona con los programas de televisión como obras protegidas por la propiedad

intelectual. En febrero de 2007, la empresa Paxia, subsidiaria de Grupo Televisa (en adelante,

Televisa)37, notificó a la CFC una concentración que implicaba que Televisa adquiriera una parte del

capital social de Cablemas, empresa que presta servicios de televisión restringida por cable en

diversas localidades ubicadas en el norte, noroeste, centro y sureste del territorio mexicano. La Comisión determinó que la operación podría afectar el proceso de competencia y libre

concurrencia en el mercado correspondiente al servicio de distribución y comercialización de

paquetes de canales a través de las distintas modalidades de transmisión de televisión y audio

restringidos, a saber, por cable, vía microondas y vía satélite. Por ello, con el propósito de evitar el riesgo de que se realizaran ciertas conductas anticompetitivas,

la CFC condicionó la concentración al cumplimiento de diversas condiciones. Entre dichas condiciones destaca la obligación que la Comisión impuso a Televisa para que otorgara

–previa solicitud– a cualquier concesionario de una red pública de telecomunicaciones autorizado

para prestar servicios de televisión y audio restringidos, el derecho a retransmitir en forma

simultánea sus señales de televisión abierta (es decir, las señales de los canales 2, 4, 5 y 9 en el

Valle de México). Esta condición es relevante por las siguientes razones:

Televisa goza de la titularidad de diversos derechos de autor derivados de los programas de

televisión que produce. En consecuencia, tiene el derecho a decidir libremente a que

personas y bajo qué condiciones distribuirá sus programas.

Sin embargo, los programas que Televisa transmite a través de sus canales de televisión

abierta son un insumo necesario a fin de que los concesionarios de una red pública de

telecomunicaciones autorizados para prestar servicios de televisión y audio restringidos

puedan armar paquetes atractivos de canales (y programas) de televisión para ofrecerlos a

sus clientes. Es decir, la demanda de los concesionarios deriva directamente de las

preferencias de los consumidores por los canales (y programas) de Televisa que se

transmiten por televisión abierta. Esta marcada preferencia de los consumidores

automáticamente otorga a Televisa la capacidad de fijar precios o restringir la oferta en el

mercado de venta de señales de televisión abierta sin que exista un competidor que pueda

contrarrestar dicho comportamiento.

36 Cabe señalar que Rimsa interpuso un recurso de reconsideración en contra de la resolución de la Comisión.

Sin embargo, el recurso no prosperó debido a que la CFC consideró que los argumentos de Rimsa carecían de

sustento, al pretender que la Comisión calificara la actuación de otras autoridades administrativas e

interpretara leyes que no le corresponden. 37 Televisa produce y transmite programas de televisión; ofrece servicios de publicidad en televisión, radio y

revistas; distribuye programación para televisión restringida; proporciona servicios de televisión restringida

vía satélite (con el nombre comercial de SKY®) y por cable; publica y distribuye revistas; produce y

transmite programas de radio; promociona espectáculos deportivos; produce y distribuye películas; ofrece

servicios de doblaje; participa en la industria de juegos y sorteos; y opera portales y páginas de Internet.


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28

Si la condición no hubiese sido impuesta a Televisa, Cablemas tendría un acceso

privilegiado a un insumo necesario de canales de televisión abierta por medio de socios o

empresas relacionadas patrimonialmente (Grupo Televisa), quienes podrían eventualmente

negar o restringir el acceso al citado insumo a competidores actuales o potenciales de

Cablemas. Los casos descritos anteriormente permiten ejemplificar la interpretación expresada al inicio de este

comentario: si bien el párrafo segundo del artículo quinto de la LFCE reconoce los privilegios que

se conceden a los autores para la producción de sus obras, ello no implica que los agentes

económicos puedan abusar de esa protección cometiendo prácticas monopólicas.

Opinión sobre reserva del término Agave como marca:

En 2012 el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) proponía una declaratoria para

establecer el vocablo "AGAVE" como marca y otorgar su uso exclusivo a las denominaciones de

origen Tequila, Mezcal y Bacanora. Para ello, el IMPI sería el único legitimado para ejercer los

derechos del vocablo "AGAVE" y se encargaría de autorizar el uso de la marca, sólo a personas que

se dediquen directamente a la producción de Tequila, Mezcal y Bacanora También se proponía que

las personas que estuvieran utilizando el vocablo "AGAVE" como marca o signo identificador, en

información comercial, promoción o publicidad en bebidas alcohólicas, deberían dejar de utilizarlo,

ya sea de forma aislada o en unión con otro signo, esté registrada o no, o en uso en el comercio de

bebidas.

La Comisión consideró que las medidas propuestas por el anteproyecto resultarían contrarias al

proceso de competencia y libre concurrencia, en virtud de que la declaración de uso exclusivo del

vocablo "AGAVE" para productores con estas denominaciones generaría ventajas exclusivas a favor

de los productores de Tequila, Mezcal y Bacanora, quienes serían los únicos que podrían utilizar

este vocablo en sus productos. El anteproyecto estaría discriminando en la utilización del vocablo

"AGAVE" para denominaciones de origen y el término "agavácea" para bebidas alcohólicas

distintas a las denominaciones. Esta medida desincentivaría el desarrollo de nuevas bebidas

alcohólicas elaboradas con agave y limitaría injustificadamente su entrada, pues éstos no podrían

utilizar este vocablo en sus productos. ARTÍCULO 6. No constituyen monopolios las asociaciones o sociedades cooperativas que vendan directamente sus productos en el extranjero, siempre que:

I. Dichos productos sean la principal fuente de riqueza de la región en que se produzcan o no sean artículos de primera necesidad;

II. Sus ventas o distribución no se realicen dentro del territorio nacional; III. La membresía sea voluntaria y se permita la libre entrada y salida de sus miembros;

IV. No otorguen o distribuyan permisos o autorizaciones cuya expedición corresponda a dependencias o entidades de la administración pública federal, y


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29

V. Estén autorizadas en cada caso para constituirse por la legislatura correspondiente a su domicilio social. Los agentes económicos referidos en este artículo estarán sujetos a lo dispuesto en esta Ley respecto de los actos que no estén expresamente comprendidos dentro de la protección que señala el artículo 28 constitucional.

Las agrupaciones deben vender directamente en el exterior los productos nacionales. Estos

productos deben ser la principal fuente de riqueza de la región de que se trate o no deben calificar

como productos de primera necesidad, la interpretación de esta fracción se complica en razón de

que existe una disyuntiva, lo que podría implicar que si los productos son la principal fuente de

riqueza podrían ser productos de primera necesidad.

En todo caso estas asociaciones deben estar bajo la vigilancia del Gobierno Federal o de los

Estados, amén de que deben contar con autorización de la legislatura estatal correspondiente. Estas

autorizaciones podrán ser revocadas si así lo exigen las “necesidades públicas”.

Hoy en día, parecería obsoleto incluir tal excepción, en virtud de que ya se encuentra en el artículo

28 constitucional. No obstante, la exclusión de las asociaciones de productores tiene una razón

histórica pues fue una iniciativa de la diputación yucateca que fundó su propuesta en la Comisión

Reguladora del Mercado del Henequén, cuyo funcionamiento propició que las utilidades de la venta

de este producto en el exterior quedaran en manos locales y no en los representantes de las

compañías extranjeras.38

La historia tiende a repetirse, por lo que resulta pertinente contener esta excepción también en ley

con el fin de reglamentar la disposición constitucional adecuadamente.

ARTÍCULO 7. Para la imposición, en los términos del artículo 28 constitucional, de precios a los productos y servicios que sean necesarios para la economía nacional o el consumo popular, se estará a lo siguiente:

I. Corresponde exclusivamente al Ejecutivo Federal determinar mediante decreto los bienes y servicios que podrán sujetarse a precios, siempre y cuando no haya condiciones de competencia efectiva en el mercado relevante de que se trate. La Comisión determinará mediante declaratoria si no hay condiciones de competencia efectiva.

El artículo 28 constitucional, en su tercer párrafo, desde 1983, establece que:

“Las leyes fijaran bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos

que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para

imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos,

a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto,

así como el alza de precios. La ley protegerá a los consumidores y propiciara su organización para

el mejor cuidado de sus intereses”

38 Heftye Etienne, Fernando y Mezher Rage, Jorge; “Artículo 28 constitucional y leyes complementarias” en

Propuestas de Reformas Constitucionales; Colección Foro, Barra Mexicana Colegio de Abogados, Tomo 1,

México, 2000.


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30

Esta disposición se incorpora a la Constitución en el contexto de una espiral inflacionaria atroz. Los

controles de precios habían ido desapareciendo paulatinamente y en la reforma de 2007 a la LFCE,

se buscó aclarar el procedimiento para la existencia de controles de precios incluyéndose un

procedimiento especial para que se requiriera, de forma general, una declaración de inexistencia de

condiciones de competencia efectiva –emitida por la CFC– para que el Poder Ejecutivo pudiera fijar

precios oficiales de los productos. No obstante, resulta claro que la constitución refiere que las leyes

fijaran las bases para que se señalen precios máximos, por lo que el procedimiento establecido en

este artículos y los artículos 33 bis de la LFCE y 53, 54 y 55 de su reglamento (RLFCE), no resulta

un procedimiento único y el legislador ha tomado la decisión de incorporar procedimientos

“paralelos” en otras leyes.39

Las presiones políticas en tiempos de inflación siempre influirán para

establecer procedimientos paralelos más expeditos.

Es una tentación para cualquier político controlar los precios por decreto y hacer todo

aparentemente más barato firmando un documento. Los resultados pueden ser catastróficos en el

largo plazo, pues se puede crear desabasto, deterioro de la calidad de los productos, inclusive se

pueden crear mercados negros con precios más altos.

Podemos ejemplificar con la Ley de Fomento para la Lectura y el Libro, esta “Ley del libro” que

tiene por objetivo, para muchos merito, el fijar un precio único en libros. En virtud de su artículo

22, con fines sociales, pero con repercusiones mercantiles graves, establece que los editores o

importadores de libros fijaran el precio único de venta al público libremente.

El control de precios en los libros, al fijar un precio único, deja poca área de maniobra para los

pequeños distribuidores y menos opción para los consumidores. En línea con el propósito de esta

Ley, considerar a una mercancía, en este caso los libros, como la solución o medio para un fin que

es incentivar la lectura, puede tener graves repercusiones en la competencia y libre concurrencia en

el mercado de los libros. Asimismo la fijación de un precio único desincentiva de alguna manera a

los agentes involucrados a otorgar descuentos o programas de lealtad y fuera de que el mercado sea

el que indique los precios, esta ley protegerá no solo sus costos de producción o importación sino

también la ganancia, que al ser elegida libremente, puede ser extraordinaria.

Asimismo controlar precios implica contar con burócratas dedicados a esa labor, lo cual acarrea un

costo social más. El control de precios evidentemente no incentiva la inversión productiva en el

sector controlado, pero si genera una concentración de poder político en el controlador de los

precios.

Los controles de precios siempre serán considerados como una distorsión en la economía de

mercado, pues son una intervención gubernamental en el proceso de libre intercambio de

mercancías y servicios.

Es imposible que el gobierno pueda replicar al mercado en la fijación de los precios, por lo que

necesariamente se causarán consecuencias indeseadas, que una vez pasada la emergencia serán de

difícil reparación; la competencia, si existía, desaparecerá y se erigirán nuevas barreras para la libre

concurrencia. Es por eso que resulta una mejor opción establecer un procedimiento claro de

evaluación previa como el contemplado en la LFCE.

39 Ley de Ingresos de 2007 y 2008 para el Gas L.P.


@mfbernes

31

Tanto la disposición constitucional como el propio artículo que se comenta enfrentan dificultades

para el intérprete de la norma. La primera dificultad que se presenta al analizar esta disposición se

encuentra en establecer con exactitud ¿cuáles son los productos y servicios necesarios para la

economía nacional o el consumo popular?

Cabe señalar, inclusive, que el artículo 28 constitucional hace referencia específicamente a “los

artículos, materias o productos que se consideran necesarios…”, lo cual proporciona una

problemática adicional; es decir, ¿quién tiene la autorización o atribución para determinar qué

artículos, materias o productos deben ser considerados como necesarios para la economía nacional o

el consumo popular?

Existen pocos ejemplos legislativos que faciliten la interpretación legal, uno de estos ejemplos es la

Ley de Desarrollo sustentable de la Caña de Azúcar, publicada el 22 de agosto de 2005 en el DOF,

que dispone específicamente en su artículo quinto que “El producto azúcar de caña, por ser

necesario para la economía nacional y el consumo popular, queda sujeto a las disposiciones

contenidas en el Artículo 7o. de la Ley Federal de Competencia Económica”.

Una referencia que podría ser utilizada para determinar los productos y servicios necesarios para la

economía nacional o el consumo popular es el Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), el

cual es calculado por el Banco de México (en adelante, “BANXICO”) y publicado en el Diario

Oficial de la Federación dentro de los primeros diez días de cada mes.

De acuerdo con BANXICO, los principales componentes del INPC se agrupan en ocho categorías,

en función de la forma en que los consumidores distribuyen su gasto:

(a) Alimentos, bebidas y tabaco;

(b) Ropa, calzado y accesorios;

(c) Vivienda;

(d) Muebles, aparatos y accesorios domésticos;

(e) Salud y cuidado personal;

(f) Transporte;

(g) Educación y esparcimiento; y

(h) Otros servicios40.

A partir de estas ocho categorías se conforma la denominada “canasta básica”, misma que considera

80 conceptos genéricos de los 313 que utiliza el INPC41. La canasta mencionada está integrada, en

términos muy generales, por genéricos de alimentos elaborados, bienes administrados y concertados

así como por medicamentos42.

40 Banco de México, “El Índice Nacional de Precios al Consumidor: Características y Actualización de su

Base al Año 2002”, Junio de 2002, p. 3. Disponible en http://www.banxico.org.mx/inpc/pdf/inpc2.pdf. Cabe

señalar que la clasificación utilizada por BANXICO tiene como sustento el artículo 20 Bis del Código Fiscal

de la Federación. 41

http://www.banxico.org.mx/polmoneinflacion/didactico/preguntasFrecuentes/PreguntasFrecuentesINPC.html. 42 Los conceptos genéricos considerados en el INPC y en la Canasta Básica se detallan en la matriz de

ponderadores del INPC, localizable en: http://www.banxico.org.mx/documents/%7B36FB2103-27E2-89CB-

80B4-861B50B8F11C%7D.xls.

http://www.banxico.org.mx/inpc/pdf/inpc2.pdf

http://www.banxico.org.mx/polmoneinflacion/didactico/preguntasFrecuentes/PreguntasFrecuentesINPC.html

http://www.banxico.org.mx/documents/%7b36FB2103-27E2-89CB-80B4-861B50B8F11C%7d.xls

http://www.banxico.org.mx/documents/%7b36FB2103-27E2-89CB-80B4-861B50B8F11C%7d.xls


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Según la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO), se entiende por “canasta básica” el

conjunto de bienes y servicios indispensables y necesarios para que una familia satisfaga sus

necesidades básicas de consumo a partir de su ingreso43.

Los tribunales en el pasado han analizado casos relacionados con el control de precios existiendo

precedentes que reflejan la angustia por el alza súbita y “descontrolada” de los precios; llegando a

extremos de señalar que “el suministro a la población de tales productos es imperioso garantizarlo a

precios razonables, que sólo la autoridad competente puede fijar, por su carácter de institución

pública, los cuales de ninguna manera pueden quedar al arbitrio de las empresas privadas que los

producen, ya que a éstas las anima un interés particular que es contrario al interés social…”.

MEDICAMENTOS. SUSPENSION DEFINITIVA. LA FIJACION DE SU PRECIO POR LAS EMPRESAS QUE LOS PRODUCEN AFECTA AL INTERES SOCIAL Y POR ELLO NO PROCEDE CONCEDER LA. Si los medicamentos son productos de primera necesidad, la fijación, control y vigilancia de los precios a los que deben ser vendidos tienen como finalidad proteger y beneficiar a la colectividad, cuyo interés en evitar abusos y la anarquía en la fijación de los precios de los medicamentos es indudablemente de carácter social por lo que al concederse la medida suspensiva el interés social se ve afectado, contraviniendo lo dispuesto expresamente en el fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo, ya que la función social encomendada a las autoridades competentes de la Secretaría del ramo de fijar, controlar, vigilar y, en su caso, sancionar la violación de los precios de los medicamentos, quedaría paralizada, con el consiguiente perjuicio para toda la población consumidora de dichos productos de primerísima necesidad, dado que el suministro a la población de tales productos es imperioso garantizarlo a precios razonables, que sólo la autoridad competente puede fijar, por su carácter de institución pública, los cuales de ninguna manera pueden quedar al arbitrio de las empresas privadas que los producen, ya que a éstas las anima un interés particular que es contrario al interés social, por tratarse de productos que son indispensables para la conservación o recuperación de la salud de la población en general, lo que constituye un bien de indiscutible valor colectivo, todo lo cual evidencia el interés social existente a fin de garantizar que la función de orden público que desarrollan las autoridades responsables en la fijación, control, vigilancia, y, en su caso, en la imposición de sanciones por violación de los precios de los medicamentos, no se vea suprimida o limitada en forma alguna. SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Registro No. 231565; Localización: Octava Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación; I, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1988; Página: 407; Tesis Aislada; Materia(s): Administrativa.

Otros precedentes realizan señalamientos drásticos en contra del denominado “lucro mercantil”

como cuando se señala que “hay un interés público preponderante en no alentar o prohijar

maniobras de ninguna clase que en alguna forma puedan tender a obligar a los consumidores a

pagar precios exagerados, lo que implica que tampoco se debe favorecer la obtención de un lucro

mercantil exagerado, todo lo cual es aún más cierto en una época de crisis inflacionaria, en la que el

alza continua de los precios y la moderación enérgica del alza de sueldos y salarios hace que su

poder adquisitivo se vea gravemente mermado de día a día…el Juez constitucional no debe resolver

los conflictos que se le planteen por los comerciantes e industriales, en materia de control de

precios, atendiendo a finuras bizantinas, o a argumentaciones delicadas o especiosas”. El texto

completo de la tesis es el siguiente:

PRECIOS, CONTROL DE. FUNDAMENTACION Y MOTIVACION. En materia de control de precios, el Juez de amparo debe estar consciente de que, conforme al artículo 28 constitucional, hay un interés público preponderante en no alentar o prohijar maniobras de ninguna clase que en alguna forma puedan tender a obligar a los consumidores a pagar precios exagerados, lo que implica que tampoco se debe favorecer la obtención de un lucro mercantil exagerado, todo lo cual es aún más cierto en una época de crisis inflacionaria,

43 http://www.profeco.gob.mx/encuesta/brujula/bruj_2005/b01_canastabasica.asp


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en la que el alza continua de los precios y la moderación enérgica del alza de sueldos y salarios hace que su poder adquisitivo se vea gravemente mermado de día a día. Y en tales condiciones, ante la habitual conducta de las autoridades administrativas en materia de fundamentación y motivación de actos dictados en una materia en que no se afectan directamente los intereses pecuniarios de los órganos de autoridad, sin sólo el nivel de vida de las clases consumidoras, el Juez constitucional no debe resolver los conflictos que se le planteen por los comerciantes e industriales, en materia de control de precios, atendiendo a finuras bizantinas, o a argumentaciones delicadas o especiosas, sino que debe atender, en lo que pueda advertirse de autos, a la médula de las pretensiones de la parte quejosa y de la autoridad responsable, para determinar si los actos que tienden a efectuar el control de precios resultan o no violatorios de la Constitución Federal, no sólo en cuanto a finuras de motivación y fundamentación, sino también en cuanto a evitar el alza inmoderada de los precios en perjuicio de los consumidores. Así, se habla de falta de motivación, y se dice que no se citan en la resolución que impuso una multa por violación de precios los hechos constitutivos de la infracción, o su prueba, pero se omite hacer referencia al acta de la visita de inspección en que la infracción fue descubierta, y se omite precisar si la quejosa tuvo o no cabal y completo conocimiento del acta relativa, o si tuvo o no adecuada intervención en la visita mencionada en la resolución que impuso la multa, la falta de motivación invocada como concepto de violación resulta planteada en forma ambigua e imprecisa, que no permite al Juez constitucional declarar fundada la pretensión más estricta, o aun restringida de las normas, como sería, por ejemplo, la materia fiscal. Y lo mismo puede decirse de la falta de cita de artículos que precisan facultades de la autoridad y de fechas de Diarios Oficiales con la fijación de los precios, sin negar frontalmente tales facultades ni la publicación de tales precios, de los que hay datos en autos para suponer que fueron del conocimiento de la quejosa, como fueron sus listas presentadas a la autoridad, u otros elementos semejantes. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Registro No. 250197; Localización: Séptima Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación; 163-168 Sexta Parte; Página: 185; Tesis Aislada; Materia(s): Administrativa.

Otro precedente enuncia la expresión “límites honestos” refiriéndose a las utilidades, sin definir

ninguna de las dos cosas. Señala que “hay un positivo interés constitucional en regular los actos de

los industriales y comerciantes, poseedores del capital, que tiendan a subir exageradamente los

precios en relación con los sueldos y salarios, en perjuicio de la clase trabajadora y en regular las

utilidades de los empresarios…”. El texto de la tesis es el siguiente:

PRECIOS, GARANTIAS INDIVIDUALES Y SOCIALES EN EL CONTROL DE. Dado el interés que en el artículo 28 constitucional se pone en que se regule todo acto, procedimiento, acuerdo o combinación, que tienda, en general, a obligar a los consumidores a pagar precios exagerados o a constituir una ventaja indebida para los industriales y comerciantes, en perjuicio del público en general, o de alguna clase social, debe concluirse que hay un positivo interés constitucional en regular los actos de los industriales y comerciantes, poseedores del capital, que tiendan a subir exageradamente los precios en relación con los sueldos y salarios, en perjuicio de la clase trabajadora y en regular las utilidades de los empresarios a fin de que se mantengan en límites honestos. Y ante ese interés constitucional, es manifiesto que los empresarios que impugnen la fijación de precios oficiales a los artículos necesarios cuyos precios están regulados, o que impugnen las multas que les son impuestas, están obligados, por la situación especial que constitucionalmente guarda esta materia, a una carga de impugnación más rigurosa que cuando se trata simplemente de defender las garantías de un ciudadano contra una violación que sólo a él lo afecta. Luego deben afrontar la carga de alegar y probar que el precio fijado no da margen para una utilidad honesta, o que hubo desvío de poder al imponérseles multas excesivas. Pues liberarlos de tal carga redundaría en perjuicio del público en general y, en especial, de la clase trabajadora, cuyo interés constitucionalmente protegido no debe quedar inoperante por rigorismos jurídicos o por falta de perfección en los motivos y fundamentos de los actos de autoridad, en este campo. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Registro No. 252515; Localización: Séptima Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación; 109-114 Sexta Parte; Página: 158; Tesis Aislada; Materia(s): Administrativa.

Un problema de interpretación adicional deriva del término “competencia efectiva”. No existe ni en

la ley ni en el reglamento una definición de dicho término, por lo que dentro del marco de la

legalidad corresponde a la CFC ejercer sus facultades discrecionales, de forma armónica con la


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obtención de los fines especificados por la Constitución y la LFCE, para determinar un mercado

relevante específico y analizar si en dicho mercado existen o no condiciones de competencia

efectiva.

En Europa el TJCE señala que el concepto de mercado relevante implica que pueda existir una

competencia efectiva entre los productos que forman parte del mismo, lo que supone un grado de

intercambiabilidad, a efectos del mismo uso, entre todos los productos que forman parte de un

mismo mercado.44

Para determinar un mercado relevante la ley señala diversos requisitos que deben ser cumplidos (ver

artículo 12 de la LFCE), pero básicamente se deben considerar las posibilidades de sustitución del

bien o servicio conforme a la oferta y la demanda, los costos de distribución, las posibilidades de

que los consumidores acudan a otro mercado y las restricciones normativas que limiten el acceso a

fuentes alternativas.

Para saber si en un mercado existe competencia efectiva la ley mexicana sólo provee de las

herramientas contempladas en los artículos 12 para definir el mercado relevante y 13 para definir el

poder sustancial; por lo tanto, resulta claro que no existe competencia efectiva en un mercado

relevante cuando existe un agente económico en ese mercado que ejerce poder sustancial (poder de

fijar unilateralmente los precios y el abasto sin que los competidores puedan contrarrestar esa

acción). Con las reformas de 2011, se introdujo a la LFCE el concepto de poder sustancial conjunto

(ver artículo 13 bis). El concepto de poder sustancial conjunto es obscuro, pero claramente

relacionado con comportamientos oligopólicos, por lo que ahora es posible señalar también que no

existe competencia efectiva cuando estemos en presencia de un mercado oligopólico en el que no

exista un agente que unilateralmente pueda fijar el abasto y los precios, pero si un grupo de agentes

económicos con comportamientos paralelos que dañan a la competencia.

Respecto al procedimiento conviene revisar este artículo en combinación con los artículos 24,

fracción V, 25 in fine, y 33 bis de la LFCE y 53, 54 y 55 de su reglamento, en los que se fija el

procedimiento a seguir y se determina quienes son partes afectadas (consumidores y sujetos a

regulación) y agentes económicos con interés (los solicitantes del procedimientos y los agentes a los

que les aplicaría o dejaría de aplicar la regulación).

II. La Secretaría, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan a otras dependencias y previa opinión de la Comisión, fijará los precios que correspondan a los bienes y servicios determinados conforme a la fracción anterior, con base en criterios que eviten la insuficiencia en el abasto.

La Secretaría podrá concertar y coordinar con los productores o distribuidores las acciones o modalidades que sean necesarias en esta materia, procurando minimizar los efectos sobre la competencia y la libre concurrencia. La Procuraduría Federal del Consumidor, bajo la coordinación de la Secretaría, será responsable de la inspección, vigilancia y sanción, respecto de los precios que se determinen conforme a este artículo, de acuerdo con lo que dispone la Ley Federal de Protección al Consumidor.

44 Hoffman-La Roche/Comisión, 85/76, Rec.P.461, apartado 28.


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Para que la Secretaría pueda fijar precios, concertar o coordinar a los productores o distribuidores

de bienes o servicios, es necesaria la existencia de una resolución firme de la CFC en la que

determine que en el mercado relevante determinado no hay condiciones de competencia efectiva y

que, por lo tanto, el mercado no podrá evitar que se fijen precios por arriba de un precio

competitivo. Por lo tanto, la declaratoria debe darse antes de cualquier “acuerdo de estabilización”

de precios que patrocine un gobierno entre productores y distribuidores con el fin de evitar una

escalada de precios.

Una tesis de un tribunal colegiado consideró que al establecer el artículo 28 de la Constitución, que

"Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos

que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para

imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a

fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así

como el alza de precios...", se está autorizando al Estado para que, mediante la fijación de normas,

se cuiden los intereses del público consumidor.

La tesis abunda al decir que entre tales normas se encuentra comprendida la prevista en el artículo

séptimo de la LFCE en cuanto que faculta al Ejecutivo Federal para que mediante decreto determine

cuáles bienes y servicios podrán sujetarse a precios máximos, y a la Secretaría de Economía para

que sea la que fije tales precios, de tal suerte que, al ser el Estado el encargado de cuidar los

intereses del público consumidor, resulta innecesario que en la fijación de los productos o servicios

o en la modificación de los precios máximos intervengan otros actores, pues el señalamiento de

precios no queda reservado a la voluntad del público consumidor, toda vez que no pueden, a su

arbitrio, modificar o rechazar los precios fijados por el poder público ni oponerse a que un producto

o servicio de la índole examinada sea sujeto a precios máximos. Por lo tanto, la facultad que

concede el referido artículo séptimo de la LFCE al Ejecutivo Federal y a la Secretaría de Economía,

no requiere audiencia para sujetar un producto a precios máximos ni para establecer éstos, puesto

que es una materia que pertenece al régimen de derecho público en la que el Estado goza de

competencia constitucional para establecerla. La tesis completa se transcribe.

GAS LICUADO DE PETRÓLEO. EL ARTÍCULO 7o. DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA NO VIOLA LA GARANTÍA DE AUDIENCIA DE LOS PERMISIONARIOS O DISTRIBUIDORES CUANDO, CON APOYO EN ÉL SE SUJETA DICHO PRODUCTO A PRECIOS MÁXIMOS. Al establecer el artículo 28, tercer párrafo, de la Constitución Federal, que "Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como el alza de precios", autoriza al Estado para que, mediante la fijación de normas cuide los intereses del público consumidor. Entre tales normas se encuentra comprendida la prevista en el artículo 7o. de la Ley Federal de Competencia Económica en cuanto que faculta al Ejecutivo Federal para que mediante decreto determine cuáles bienes y servicios podrán sujetarse a precios máximos y a la Secretaría de Economía para que sea la que fije tales precios, sin perjuicio de las atribuciones que sobre el particular correspondan a otras dependencias, de tal suerte que al ser el Estado el encargado de cuidar los intereses del público consumidor, resulta innecesario que en la fijación de los productos o servicios o en la modificación de los precios máximos intervengan otros sujetos, como lo son los distribuidores o permisionarios de gas licuado de petróleo, puesto que independientemente de que resultaría prácticamente imposible oír personalmente a cada uno de ellos para determinar si dicho producto debe o no ser sujeto a precio máximo y si el precio fijado es o no adecuado, el señalamiento de precios no queda reservado a la voluntad de éstos, toda vez que no pueden, a su arbitrio, modificar o rechazar los precios fijados por el poder público ni oponerse a que un producto o servicio de la índole examinada sea sujeto a precios máximos; por


@mfbernes

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tanto, la facultad que concede el referido artículo 7o. al Ejecutivo Federal y a la Secretaría de Estado en comento, no requiere audiencia de los permisionarios o distribuidores para sujetar un producto a precios máximos ni para establecer éstos, puesto que es una materia que pertenece al régimen de derecho público en la que el Estado goza de competencia constitucional para establecerla. Registro No. 185558; Localización: Novena Época; Instancia: Segunda Sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; XVI, Noviembre de 2002; Página: 448; Tesis: 2a. CXLVIII/2002; Tesis Aislada; Materia(s): Constitucional, Administrativa.

No obstante lo anterior, el artículo 33 bis, fracción IV de esta LFCE, prevé la posibilidad de que

agentes económicos interesados participen en el proceso correspondiente.

Otra tesis sostiene que la determinación de que un bien o servicio sea sujeto a precios máximos es

una facultad que corresponde únicamente al Ejecutivo Federal y no comprende la de señalar cuál

será ese precio, lo que compete a la Secretaría de Economía sin perjuicio de las atribuciones que

correspondan a otras dependencias.

GAS LICUADO DE PETRÓLEO. LA DETERMINACIÓN DE LOS PRECIOS Y TARIFAS APLICABLES QUE CORRESPONDE REGULAR A LA SECRETARÍA DE ENERGÍA CONFORME AL ARTÍCULO 14, FRACCIÓN II, DE LA LEY REGLAMENTARIA DEL ARTÍCULO 27 CONSTITUCIONAL EN EL RAMO DEL PETRÓLEO, EN RELACIÓN CON EL 7o. DEL REGLAMENTO DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO, NO COMPRENDE LA ATRIBUCIÓN DE DECIDIR SI DICHO PRODUCTO DEBE SER SUJETO A PRECIOS MÁXIMOS. De acuerdo con lo previsto en el primero de los preceptos normativos citados la regulación de actividades como el transporte, el almacenamiento y la distribución de gas licuado de petróleo que pueden llevarse a cabo mediante permiso por los sectores social y privado, comprende la determinación de precios y tarifas cuando no existan condiciones de competencia efectiva a juicio de la Comisión Federal de Competencia, lo cual se encuentra a cargo de la Secretaría de Energía en términos del segundo de los numerales señalados. Por su parte, el artículo 7o., fracción I, de la Ley Federal de Competencia Económica otorga únicamente al Ejecutivo Federal la facultad de determinar cuáles bienes y servicios podrán ser sujetos a precios máximos. En ese contexto, el hecho de que la Secretaría de Energía tenga facultades para regular los precios y tarifas del gas licuado de petróleo, no implica que también tenga atribuciones para establecer que dicho producto gaseoso sea sujeto a precios máximos, toda vez que esta atribución es exclusiva del Presidente de la República e independiente de aquella que se refiere a la regulación de los precios y tarifas. En suma, la determinación de que un bien o servicio sea sujeto a precios máximos es una facultad que corresponde únicamente al Ejecutivo Federal y no comprende la de señalar cuál será ese precio, lo que compete a la Secretaría de Economía sin perjuicio de las atribuciones que correspondan a otras dependencias, como lo sería la Secretaría de Energía, a quien en todo caso, le incumbiría regular el precio máximo del gas licuado de petróleo, pero no determinar si este producto debe ser sujeto a él. Registro No. 185557; Localización: Novena Época; Instancia: Segunda Sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; XVI, Noviembre de 2002; Página: 448; Tesis: 2a. CXLIX/2002; Tesis Aislada; Materia(s): Constitucional, Administrativa.

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