Alexy sobre fórmula de Radbrunch

8/7/2019 Alexy sobre frmula de Radbrunch

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UNA DEFENSA DE LA FRMULA DE RADBRUCH*Robert Alexy

En este siglo nuestro que llega a su fin, la jurisprudencia alemana se ha planteadodos veces el problema de la superacin de un pasado no conforme a un Estado deDerecho: en 1945, despus de la derrota del poder nacionalsocialista, y en 1989, tras eldesmoronamiento de la Repblica Democrtica Alemana. En ambos supuestos hubo queresponder a la cuestin de si lo que era lci to segn el Derecho posit ivo del sistema jur-dico desaparecido tena que seguir considerndose lcito en caso de conculcar los princi-pios fundamentales de la justicia y del Estado de Derecho. Segn una formulacin usual,aunque imprecisa, puede ser hoy injusto lo que en aquella poca era Derecho? Despusde 1945 los Tribunales alemanes respondieron afirmativamente a esta preguntal , y elTribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshoj) ha continuado esta tradicin despus de1989, en especial en su jurisprudencia acerca de los denominados guardianes del muro.2El propio Tribunal Constitucional Federal (Bundesveifassungsgericht) ha contribuido a suavance en el caso de la injusticia nacionalsocialista3, y lo ha aprobado en el caso de lainjusticia de la R. D. A.4 La frmula de Radbruch constituye el ncleo iusfilosfico de estajurisprudencia. A continuacin se presentar, en primer lugar, esta frmula. Seguidamentese ilustrar su significacin prctica mediante dos ejemplos. Con posterioridad, habr quepreguntarse si esta frmula resiste la crtica iusfilosfica.

l. LA FRMULAGustav Radbruch plante su famosa frmula en 1946, bajo la impresin directa

de doce aos de Nacionalsocialismo. Reza as:"El conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica debera poder solucionarse en el sen-tido de que el Derecho positivo asegurado por el estatuto y el poder tenga tambin pre-ferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la contra-diccin entre la ley 'positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la leydeba ceder como 'Derecho injusto' ante la justicia. Es imposible trazar una lnea msntida entre los casos de la injusticia legal y las leyes vlidas a pesar de su contenido

* Robert Alexy, Eine Verteidigung der Radbruchschen Formel. Traduccin del original alemn deJos Antonio Seoane.1 Cfr. por ejemplo OGHSt 2,231 (232 ss.); 2, 269 (272 ss.); BGHSt 2, 173 (177); 2, 234 (237 ss.); 3,357 (362 ss.).2 BGHSt 39, 1; 39, 168; 39, 199; 39, 353; 40, 48; 40, 113; 40, 218; 40, 241; 41, 10; 41, 101; 41, 149;42, 65; 42, 356.3 BVerfGE 3, 58 (119); 3,225 (232 ss.); 6, 132 (198); 6, 389 (414 ss.); 23, 98 (106); 54, 53 (67 ss.).4 BVerfGE 95, 96 (130 ss.).

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injusto; pero puede establecerse otra lnea divisoria con total precisin: donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el ncleo de la justicia, esnegada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo, ah la ley no es slo'Derecho injusto', sino que ms bien carece totalmente de naturaleza jurdica."5Es fcil apreciar que esta frmula consta de dos partes. En la primera parte se diceque las leyes positivas pierden su validez jurdica si su contradiccin con la justiciaalcanza una "medida insoportable". Esto puede ser designado como la "frmula de laintolerancia". En la segunda parte, se niega la naturaleza jurdica a las leyes positivas sien su establecimiento "es negada conscientemente" la igualdad, que segn Radbruchrepresenta el ncleo de la justicia. Esto se puede denominar la "frmula de la negacin".6La frmula de la intolerancia tiene un carcter objetivo. Aplica la medida de la injusticia.7 Por el contrario, en la frmula de la negacin se trata de algo subjetivo: los propsitos o las intenciones del legislador. Pueden imaginarse casos en que ambas frmulasconduzcan a resultados distintos. As, uno puede imaginarse tanto a un legislador que

pretende lograr la igualdad como ncleo de la justicia pero que, sin embargo, lleva a caboalgo insoportablemente injusto, como a otro obstinado en realizar lo injusto, pero que alhacerlo no llega al umbral de lo insoportablemente injusto. En general, cuando se tratade una injusticia insoportable deberan coincidir resultado e intencin. Por tanto, sepuede hablar de un "solapamiento" (overlapping) de ambas frmulas. 8 La jurisprudenciaha aplicado ante todo la frmula de la intolerancia. A favor de esto est el que, ante laduda, resulta difcil probar algo como un "dolo de violar la justicia" por parte dellegislador.9 Aqu, la frmula de la intolerancia seguir permaneciendo en primer trmino.Lo caracterstico de la frmula de Radbruch es que no exige una coincidenciacompleta entre el Derecho y la moral. Permite que el Derecho promulgado y eficaz Radbruch habla del Derecho "asegurado por el estatuto y el poder"- sea tambin vlidocuando es injusto, y en absoluto exige una orientacin de la totalidad del Derecho haciala moral. Ms bien, incorpora al Derecho un lmite extremo. En general es Derecho lo

promulgado conforme al ordenamiento y socialmente eficaz; slo cuando se traspasa elumbral de la extrema injusticia, las normas promulgadas conforme al ordenamiento ysocialmente eficaces pierden su carcter jurdico o su validez jurdica. Por ello, se lepuede dar la siguiente versin sucinta a la frmula de Radbruch:Las normas promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces pierdensu carcter jurdico o su validez jurdica cuando son extremadamente injustas.

Ms breve incluso:La extrema injusticia no es Derecho. lO

5 G. Radbruch, "Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht", en G. Radbruch, Gesamtausgabe,A. Kaufmann (Hg.), Heidelberg, C. F. Mller, 1990, volumen 3, 89. El famoso artculo de Radbruch fuepublicado por primera vez en 1946, en el primer volumen del Sddeutschen luristen-Zeitung, 105-108.6 Cfr. B. Schumacher, Rezeption und Kritik der Radbruchschen Formel (tesis doctoral, Gottingen,1985),24 ss.; A. Kaufmann, "Die Radbruchsche Formel vom gesetz1ichen Unrecht und vom bergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR begangene Unrecht", Neue luristischeWochenschrift 48 (1995), 81 a 82.7 Si se observa con ms atencin, pueden diferenciarse a su vez dos aspectos en el marco de la frmula de la intolerancia. El primero afecta a la ponderacin, el segundo al umbral.8 S. L. Paulson, "Radbruch on Unjust Laws: CompetingEarlier andLater Views", OlLS 15,489 a 491.9 R. Dreier, "Gesetzliches Unrecht im SED-Staat? Am Beispiel des DDR-Grenzgesetztes", en F. Haft,

w. Hassemer, U. Neumann, W. Schild, U. Schroth (Hrsg.), Strafgerechtigkeit. Festschrift fr ArthurKaufmann, Heidelberg, C. F. Mller, 1993,57 a 58.10 Radbruch se acerca a esta formulacin cuando dice que se puede negar la validez a las leyes "tremendamente" injustas; cfr. G. Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie, en G. Radbruch, Gesamtausgabe,A. Kaufmann (Hg.), volumen 3, Heidelberg, C. F. Mller, 1990, 121 a 154. Vorschule der Rechtsphilosophieson unos apuntes de clase publicados por primera vez en 1948, revisados y autorizados por Radbruch.

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Quien sustente esta tesis ha dejado de ser iuspositivista. Si un positivista quiereestablecer qu es el Derecho, slo pregunta por la legalidad conforme al ordenamientoy la eficacia social, siendo estos dos elementos del concepto positivista de Derecho,como muestran las numerosas variedades del positivismo jurdico, susceptibles de muydistintas interpretaciones y valoraciones. Pero esto no seguir siendo tratado aqu. Eneste lugar slo resulta de inters que, para el positivista, desde la perspectiva del carc-ter jurdico o de la validez jurdica, el contenido de la norma no es importante. El graniuspositivista Hans Kelsen ha expresado esto en la freclJentemente citada formulacin:"Por tanto, cualquier contenido puede ser Derecho".l1 Esta es la tesis positivista de laseparacin entre Derecho y moral; en suma: la tesis positivista de la separacin.Tambin el no positivista, si est en su juicio, aplica la legalidad conforme al ordena-miento y la eficacia social. La frmula de Radbruch expresa esto con claridad. Sinembargo, para el no positivista seguidor de esta frmula existe un lmite: el de la extre-ma injusticia. De este modo se incorpora al concepto de Derecho la correccin materialcomo criterio limitativo. El concepto de Derecho no es inflado pero s limitado moral-mente. Esto es slo una vinculacin parcial entre Derecho y moral, pero es una vincu-lacin. Quien abogue por la frmula de Radbruch defiende, por ello, la tesis no positi-vista de la vinculacin.12

La controversia acerca de la frmula de Radbruch es, en cuanto debate sobre elconcepto de Derecho, un debate filosfico. Dice mucho del carcter de la Filosofa delDerecho que este debate sobre su concepto fundamental, el concepto de Derecho, tengaal mismo tiempo consecuencias prcticas directas. Antes de preguntarse si los mejoresargumentos se pronuncian en favor o en contra del no positivismo, bajo la forma de la fr-mula de Radbruch, stos debern ser analizados. Puede hacerse al hilo de dos ejemplos.

11. SIGNIFICADO PRCTICOEl primer ejemplo es una resolucin del Tribunal Constitucional Federal del ao1968, en la que se trata el 11. 0 Decreto sobre la Ley de ciudadana del Reich de 25 denoviembre de 1941. 13 El pargrafo 2 de este Decreto dice as:"Un judo pierde la nacionalidad alemanaa) Con la entrada en vigor de este Decreto, cuando tenga su residencia habitualen el extranjero a la entrada en vigor de este Decreto,b) Cuando en fecha posterior tenga su residencia habitual en el extranjero, conel traslado de su residencia habitual al extranjero."El objeto de la resolu.cin del Tribunal Constitucional Federal era si un abogadojudo que haba emigrado a Amsterdam poco antes de la II Guerra Mundial haba per-dido la nacionalidad alemana de acuerdo con este precepto. De ello dependa el resul-

tado de un asunto hereditario. El abogado haba sido deportado de Amsterdam en 1942.Sobre su paradero ulterior no haba noticias. Haba que suponer que haba perdido lavida en un campo de concentracin.

11 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien, Deuticke, 1960,201.12 R. Alexy, Begriffund Geltung des Rechts, 2. Aufl., Freiburg und Mnchen, Alber, 1994, 15 SS., 52 ss.13 RGBl. 1 p. 722.

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El Tribunal Constitucional Federal llega a la conclusin de que el abogado nuncahaba perdido su nacionalidad alemana, porque el 11. 0 Decreto sobre la Ley de ciudadana del Reich era nulo desde su origen. El ncleo de su fundamentacin dice as:"Por ello el Tribunal Constitucional Federal ha afirmado la posibilidad de privar dela validez como Derecho a las disposiciones 'jurdicas' nacionalsocialistas, porquecontradicen de modo tan evidente principios fundamentales de la justicia que el juezque quisiera aplicarlas o reconocer sus consecuencias jurdicas pronunciara noDerecho en lugar de Derecho (BVerfGE 3,58 (119); 6,132 (198)).El 11. 0 Decreto conculcaba estos principios fundamentales. En l la contradiccincon la justicia ha alcanzado una medida tan insoportable que debe ser consideradonulo desde su origen (cfr. BGH, RzW 1962, 563; BGHZ 9, 34 (44); 10, 340 (342);16,350 (354); 26, 91 (93))."14Este es un clsico argumento no positivista. Se niega la validez o -la decisin noes aqu unvoca- el carcter jurdico a una norma promulgada conforme al ordenamiento y socialmente eficaz durante su perodo de validez, porque contraviene el Derechosuprapositivo. Ciertamente no se menciona el nombre de Radbruch, pero ste seencuentra en decisiones anteriores del Tribunal Constitucional Federal, en las que elTribunal se apoya expresamente en su resolucin. 15 Pero, sobre todo, se utiliza la formulacin de Radbruch de la "medida insoportable" de la "contradiccin... con la justicia". La resolucin sobre la nacionalidad es, por ello, un caso paradigmtico de la aplicacin de la frmula de Radbruch.Con frecuencia los expatriados no queran recuperar su antigua nacionalidad.Normalmente esto es distinto en cuanto a la propiedad. De sta trata una decisin de laSala Mayor de lo Civil del Tribunal Supremo Federal (Groj3er Senat desBundesgerichtshofsfr Zivilsachen), que debera situarse al nivel de la resolucin sobrela nacionalidad. Una vez ms, el resultado del procedimiento dependa de la validez del

1 1 . ~ Decreto sobre la Ley de ciudadana del Reich, esta vez del 3, apartado 1, prrafo1. Este dice:"El patrimonio del judo que pierda la nacionalidad en virtud de este Decreto quedarconfiscado por el Reich con la prdida de la nacionalidad."Una juda emigrada a Suiza en 1939 dej en un banco alemn un depsito convalores. Ese depsito permaneci registrado sin cambios a nombre de la emigrante enlos libros del banco durante todo el tiempo de la dominacin nacionalsocialista, ascomo con posterioridad. Tras el fin de la guerra ella traslad nuevamente su residenciaa la Repblica Federal Alemana. Luego reclam la devolucin de los valores que seencontraban en depsito. La cuestin era si haba perdido su propiedad a causa de lainmediata expropiacin resultante del 3, apartado 1, prrafo 1 del 11.0 Decreto sobrela Ley de ciudadana del Reich. El Tribunal Supremo Federal niega esto, y en consecuencia afirma el derecho a la devolucin. El ncleo de su particularmente compleja

fundamentacin lo constituye la tesis de"que el 3 del 11.0 Decreto sobre la Ley de ciudadana del Reich debe considerarsenulo desde su origen debido a que su contenido injusto contradice las exigenciasbsicas de cualquier ordenamiento de un Estado de Derecho."16

14 BVerfGE 23, 98 (106).15 En la resolucin BVerfGE 3, 225 (232), que se transcribe inmediatamente antes del fragmento detexto aqu presentado, se cita completa y literalmente la frmula de la intolerancia de Radbruch.16 BGHZ 16,350 (354).

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Con arreglo a esta solucin no positivista, la emigrante puede reclamar la devo-lucin de su propiedad sencillamente porque nunca la ha perdido. En cambio, desde elpunto de vista del positivismo sera necesaria una regulacin legal especfica para underecho de restitucin. Que se pueda reclamar la devolucin de la propiedad dependeraentonces de la discrecionalidad del legislador. Por tanto, la decisin a favor o en contradel positivismo jurdico puede tener una considerable significacin prctica para la vc-tima de un rgimen injusto.Como segundo ejemplo del significado prctico de la frmula de Radbruch seinvoca la jurisprudencia acerca de las muertes de fugitivos en la frontera interna ale-mana. En noviembre de 1992, o sea, dos aos largos despus de la reunificacin, en suprimera sentencia sobre los guardianes del muro, el Tribunal Supremo Federal afirmla punibilidad de los soldados rasos fronterizos. 1? Dos aos despus, en 1994, decidique tambin los funcionarios superiores y de ms alto rango de la R. D. A., como porejemplo el ltimo Ministro de De(ensade la R. D. A., el General del Ejrcito KeBler,

eran penalmente responsables de las muertes en la frontera. Los consider culpables dehomicidio en autora mediata. 18 De nuevo dos aos ms tarde, en octubre de 1996, elTribunal Constitucional Federal declar conforme a la Constitucin esa jurispruden-cia. 19 Aqu se examinar nicamente el precedente del ao 1992, esto es, la primera sen-tencia sobre los guardianes del muro del Tribunal Supremo Federal.En esta sentencia se trata el caso de un fugitivo de 20 aos que alrededor de lastres y cuarto de la madrugada del 1 de diciembre de 1984 intentaba superar las instala-ciones fronterizas de Berln con una escalera de cuatro metros. Dos soldados de las tro-pas fronterizas de la R. D. A., uno igualmente de 20 aos, el otro de 23, divisaron alfugitivo desde aproximadamente 100 metros de distancia cuando se dispona a atrave-sar los 29 metros de ancho de la franja fronteriza, en medio de la cual haba una alam-brada con alarma de 2,50 metros, y a cuyo trmino estaba propiamente el muro fronte-rizo, de 3,50 metros de altura. Ni los gritos ni los disparos de advertencia disuadieron

al fugitivo. Cuando ste apoyaba su escalera en el muro fronterizo y la escalaba rpi-damente, a los dos soldados les result evidente que ya slo podan, si podan, frustrarla huida mediante fuego dirigido. Dispararon varias rfagas sobre el fugitivo.Apuntaban a las piernas. Pero saban que, sobre todo a causa de las rfagas, exista laposibilidad de un impacto mortal. Incluso a ese precio queran evitar la huida. Pocossegundos despus de abrir fuego el fugitivo fue alcanzado, cuando su mano estaba apunto de coronar el muro. Muri unas horas despus.El Tribunal Territorial (Landgericht) de Berln conden a ambos soldados en 1992por homicidio en comn; esto es, al menor a una pena juvenil de un ao y seis meses, yal mayor a una pena de prisin de un ao y nueve meses.20 La ejecucin de ambas con-denas se suspendi condicionalmente. El Tribunal Supremo Federal desestim en su pri-mera sentencia sobre los guardianes del muro los recursos de casacin contra esta sen-tencia por falta de fundamento en el resultado, es decir, confirm las condenas.Segn las regulaciones del Tratado sobre el restablecimiento de la unidad deAlemania, para ambos soldados resulta vlido el principio general de que su accin slopuede ser sancionada si era punible segn el Derecho vigente en el lugar y en el momen-to de los hechos. Por tanto, la cuestin decisiva es si estaba permitida o justificada segn

17 BGHSt 39, 1.18 BGHSt 40, 218.19 BVerfGE 95, 96.20 LG Berlin, NStZ 1992,492 (493). Hasta la fecha la condena ms alta la ha recibido el ya mencio-nado General del Ejrcito KeBler. Fue condenado a siete aos y seis meses; cfr. BVerfGE 95,96 (97).

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el Derecho de la R. D. A. de aquella poca. Como causa de justificacin se podra teneren cuenta el pargrafo 27 de la Ley de Frontera de la R. D. A. del ao 1982.l1 En el casoque nos ocupa hay que prestar atencin sobre todo al pargrafo 27, apartado 2, prrafo 1:"El uso de armas de fuego est justificado para evitar la perpetracin inminente o lacontinuacin de un hecho delictivo, que tenga apariencia de delito segn las circunstancias."El traspaso de la frontera por el fugitivo era inminente, y los soldados dispararonpara evitarlo. Segn la interpretacin dominante y practicada en aquella poca delDerecho penal de la R. D. A., un caso de traspaso de frontera como el aqu intentadoconstitua delito.22 De este modo, se ponan de manifiesto todos los requisitos del pargrafo 27, apartado 2, prrafo 1. Tambin se cumplan los restantes requisitos del pargrafo 27. Segn l, el arma de fuego slo puede ser utilizada si no son suficientes medidas ms leves ( 27, apartado 1, prrafo 2). Aqu, el fugitivo ya slo poda ser detenido

con el arma de fuego. Se haban lanzado un grito de aviso y un disparo de advertencia( 27, apartado 3). Finalmente, haba que considerar el pargrafo 27, apartado 5:"Al hacer uso de armas de fuego se proteger en lo posible la vida de las personas."Tambin se cumple esta norma, porque no dice que la vida no pueda ser afectada en ningn caso. Slo dice que se proteger "en lo posible". La huida no podra habersido evitada en ningn caso sin los disparos al fugitivo, ni podra haberlo sido con lamisma seguridad en el caso de un nico disparo, a la vista de que el hecho era cuestinde segundos. Si impedir la huida se considera como causa de justificacin en el sentidodel pargrafo 27, apartado 2, tampoco se vulnera el pargrafo 27, apartado 5.Se ha intentado conseguir una condena de los soldados fronterizos interpretandoen la actualidad el pargrafo 27 de la Ley de Frontera de la desaparecida R. D. A. a laluz de los principios del Estado de Derecho. La sentencia del Tribunal Territorial deBerln, por la que fueron condenados ambos soldados en primera instancia, es un ejemplo de esto. Segn ella los soldados tendran que haberse orientado por la mxima deproporcionalidad. Con arreglo a sta los soldados no habran debido disparar rfagas.Por lo dems, el fin de evitar un hecho delictivo que no pusiese en peligro la vida deotros nunca podra justificar la muerte de un ser humano, ya que la vida es el bien jurdico ms importante.23 Es muy loable que el Tribunal Supremo Federal, al menos en laparte primera de la sentencia, que es la que aqu nos interesa, no siguiese esta construccin. Quien en la actualidad interpreta el Derecho de la R. D. A. de entonces a laluz de los principios de un Estado democrtico constitucional aplica una retroactividadencubierta, que es peor que una pblica. La cuestin de si la condena actual de ambossoldados vulnera el principioNullum crimen sine lege o Nulla poena sine lege se habraevitado. Adems, el Tribunal Territorial de Berln confunde lo que es el Derecho positivo. No slo forma parte del Derecho positivo vigente en cada momento la literalidadde las leyes, sino tambin la correspondiente praxis interpretativa. Si se aplica estamedida, el hecho de ambos soldados estaba justificado por el pargrafo 27, apartado 2,prrafo 1 de la Ley de Frontera de la R. D. A., como acertadamente expone en todos susdetalles el Tribunal Supremo Federa1.24 Esto es, el hecho era lcito segn el Derechopositivo vigente en el momento de los hechos. Como no existe una ley retroactiva quelos declare en la actualidad penalmente responsables, los dos soldados slo pueden ser

21 DDR-GBl. 1 p. 197.22 Cfr. R. Alexy, Mauerschtzen. Zum Verhiiltnis von Recht, Moral und Stra.fbarkeit, Hamburg,Vandenhoeck & Ruprecht, 1993, 11 ss.23 LG Berlin, NStZ 1992, 492 (494).24 BGHSt 39, 1 (10 ss.).

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condenados si desaparece l a c au sa d e justificacin del pargrafo 27, apartado 2, prra-fo 1. Es exactamente en este punto donde el Tribunal Supremo Federal trae a colacinla frmula de Radbruch:

"Una causa de justificacin aceptada en el momento de los hechos slo podr dejarde ser considerada a causa de la vulneracin de un Derecho de mayor rango cuandoen ella se exprese una vulneracin notoriamente grave de las ideas bsicas de justi-cia y humanidad: la vulneracin debe tener tal peso que infrinja las convicciones jur-dicas generales de todos los pueblos sobre el valor y la dignidad del ser humano(BGHSt 2, 234, 239). La contradiccin de la ley positiva con lajusticia ha de ser taninsoportable que la ley deba ceder ante la justicia como Derecho injusto (Radbruch,SJZ 1946, 105, 107)."25La lt ima frase es un a reproduccin casi literal de la frmula de la intolerancia

de Radbruch. El Tribunal, a continuacin, manifiesta qu e el mbito de aplicacin de lafrmula de Radbruch no se limita a la injusticia nacionalsocialista:"Tras el fin de la tirana nacionalsocialista se intentaron identificar las infraccionesjurdicas ms graves con estas formulaciones (cfr. tambin BVerfGE 3, 225, 232; 6,132 s., 198 s.). La transposicin de estos puntos de vista al caso que estamos tratan-do no es fcil, porque la muerte de seres humanos en la frontera interna alemana nopuede equipararse al genocidio nacionalsocialista. Con todo, resulta vlida la visinde entonces de que en el enjuiciamiento de hechos realizados por orden estatal debeatenderse a si el Estado ha traspasado el lmite extremo que se le impone en cualquierpas por la opinin general."2 6

As, todo depende de la cuestin de si las muertes en la frontera interna alemanarepresentan extrema injusticia en el sentido de la frmula de Radbruch. Esto es mu ycontrovertido.27 El Tribunal Supremo Federal lo afirma c on u na detallada fundamenta-cin, en la que se invocan como "puntos de apoyo", como dice l , las garantas de losderechos a l a vi da (artculo 6) y a la libertad de circulacin (artculo 12) del PactoInternacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966. No se repro-ducir esto aqu, p u ~ s slo se t ra ta de presentar las consecuencias prcticas de la fr-mula de Radbruch. Estas se muestran co n toda claridad en l a frase c on l a q u e el TribunalSupremo Federal priva a los dos soldados fronter izos de la justificacin en virtud delDerecho positivo de la desaparecida R. D. A.:

"La causa de justificacin sealada, prevista en el Derecho de la R. D. A. en el par-grafo 27 de la Ley de Frontera, por ello, no tuvo eficacia alguna desde su origen enla interpretacin que estaba marcada por las circunstancias reales en la frontera. "2 8

111. LA PRETENSIN Y LOS LMITES DEL DERECHOLa frmula de Radbruch excluye determinados contenidos, a saber, la injusticiaextrema, como posibles contenidos del Derecho. De ese modo establece un a relacinnecesari a entre el Derecho y la moral, o entre el Derecho qu e es y el Derecho qu edebera ser. El Derecho promulgado conforme al ordenamiento y socialmente eficaz notiene que ser justo ni correcto para ser Derecho, pero no puede traspasar el umbral de la

25 BGHSt 39, 1 (15 s.).26 BGHSt 39, 1 (16).27 Cfr. R. Alexy, Mauerschtzen, 23 s.28 BGHSt 39, 1 (22).

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extrema injusticia. Si esto sucede se pierde el carcterjurdico o la validez jurdica. Estoes un desafo para la tesis positivista de la completa separacin entre Derecho y moraly un reconocimiento de la tesis no positivista de la vinculacin.1. Un marco conceptual

La polmica sobre el positivismo jurdico parece ser una polmica sin fin, lo quees un rasgo caracterstico de las discusiones filosficas. En este tipo de disputas almismo tiempo interminables, perspicaces y persistentes, se puede suponer que todos losparticipantes, en uno u otro sentido o bajo alguna condicin, tienen razn. Esto obligaa echar un vistazo a estos puntos de vista o condiciones. Es lo que se har aqu conayuda de cuatro distinciones. 29a) Norma y procedimiento

La primera distincin es la existente entre el sistema jurdico como sistema denormas y el sistema jurdico como sistema de procedimientos. Como sistema de proce-dimientos, el sistema jurdico es un sistema de accciones basadas en reglas y guiadaspor reglas, mediante las cuales las normas son promulgadas, fundamentadas, interpretadas, aplicadas e impuestas. Como sistema de normas, el sistema jurdico es un sistema de resultados o productos de procedimientos de creacin de normas, comoquieraque estn constituidos. Esta distincin se aproxima a la de Fuller entre el Derecho como"actividad"30, en el sentido de un "esfuerzo intencionado dirigido a la creacin delDerecho, y el Derecho que de hecho surge de ese esfuerzo"31, esto es, el Derecho como"producto"32 o "resultados"33. Es obvio que para una posicin no positivista la interpretacin del Derecho como un sistema de procedimientos o actividades es ms favorableque la concentracin exclusiva en las normas como resultados de dichos procesos.b) Observador y participante

La segunda distincin es la existente entre la perspectiva del observador y la delparticipante. Esta dicotonia enlaza con la distincin de Hart entre un "punto de vistaexterno" y otro "interno".34 La distincin de Hart, por supuesto, necesita interpretarse.35Aqu, con ayuda de los conceptos de argumentacin y de correccin, se le dar lasiguiente interpretacin: adopta la perspectiva del participante quien en un sistema jurdico participa en una argumentacin respecto de lo que est ordenado, prohibido, permitido y autorizado en ese sistema jurdico. En el centro de la perspectiva del participante se halla el juez. Si otros participantes, como por ejemplo juristas, abogados o ciu-

29 Por razones de simplificacin, se prescindir aqu de la distincin utilizada en trabajos anterioresentre conceptos de Derecho que incluyen el concepto de validez y aquellos que no lo hacen; cfr. R. Alexy,"On Necessary Relations Between Law and Morality", Ratio Juris 2, 167 a 170. La lista aqu presentadatambin podra completarse mediante otras distinciones adems de las aqu mencionadas. As, para determinados fines es muy til adoptar la distincin entre normas individuales y sistemas jurdicos como un todo;cfr. R. Alexy, Begriffund Geltung, 57 ss., 108 ss.

30 L. L. Fuller, The Morality of Law, 2nd ed., New Haven and London, Yale University Press, 1969,106,119.31 Ibid., 193.32 Ibid., 106.33 Ibid., 119.34 H. L. A. Hart, The Concept ofLaw, 2nd ed., Oxford, Clarendon Press, 1994,89.35 Cfr. N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, 275 ss.

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dadanos interesados en el sistema jurdico, presentan argumentos a favor o en contra dedeterminados contenidos del sistema jurdico, en ese caso se refieren, en ltimo trmino, a cmo tendra que decidir un juez si quisiera decidir correctamente. Adopta laperspectiva del observador quien no pregunta cul es la decisin correcta en un determinado sistema jurdico, sino cmo se decide realmente en un determinado sistema jurdico.Una vez ms es fcil apreciar que la perspectiva del observador es ms favorable parael positivista y la perspectiva del participante lo es para el no positivista.c) Clasificacin y cualificacin

La tercera distincin se refiere a dos tipos diferentes de conexiones entreDerecho y moral. El primer tipo ser denominado "clasificante" y el segundo "cualificante". Se trata de una conexin clasificante cuando se sostiene que las normas o lossistemas de normas que no satisfacen un determinado criterio moral no son normas jurdicas o sistemas jurdicos. La frmula de Radbruch establece una conexin de este tipo,excluyendo las normas jurdicas que implican una injusticia extrema de la clase de lasnormas jurdicas (o de las normas jurdicas vlidas). Se trata de una mera conexin cualificante cuando se sostiene que las normas o sistemas de normas que no satisfacendeterminado criterio moral pueden ciertamente ser normas jurdicas o sistemas jurdicos, pero son normas jurdicas jurdicamente defectuosas o sistemas jurdicos jurdicamente defectuosos. Lo decisivo es que la deficiencia que se sostiene es una deficienciajurdica y no simplemente moral.

El concepto de conexin cualificante est estrechamente vinculado con la pretensin de correccin, ya que si el Derecho formula necesariamente una pretensin decorreccin, entonces existe necesariamente una conexin cualificante entre Derecho ymoral. 36 La "moral interna" o "interior del Derecho" de Fuller se asemeja como "moralde aspiracin"37 a la tesis de la pretensin de correccin en un punto esencial: el cumplimiento incompleto de los ocho "principios de la legalidad" que definen, segn Fuller,la "moral interna del Derecho" no conduce por regla general a la prdida del carcterjurdico o de la validez jurdica.38 No tiene, por tanto, un significado clasificante. Msbien, la consecuencia slo es una cualificacin del Derecho o del sistema jurdico como"deficiente".39 De ah que la teora de Fuller sea un clsico ejemplo de teora que en loesencial se aplica conexiones cualificantes.

La conexin cualificante no implica una clasificante.4o No obstante es ms fcilfundamentar esta ltima cuando existe la primera que cuando no existe. Por ello la fundamentacin de la frmula de Radbruch comenzar con la fundamentacin de una conexin cualificante.d) Argumentos analticos y normativos

La cuarta distincin es la existente entre argumentos analticos y argumentos normativos a favor y en contra del positivismo jurdico. Se presenta un argumento analti-36 Cfr. R. Alexy, "Law and Correctness", en M. Freeman (ed.), Legal Theory at the End of theMillenium, Oxford, Oxford University Press, 1998,205-221.37 L. L. Fuller, The Morality ofLaw, 43.38 Ibid., 39, 41 ss.39 Ibid., 39. En cambio, en una conexin clasificante, como dice Fuller, se trata de que "un completofracaso" en el cumplimiento de sus ocho principios de la legalidad "no da simplemente como resultado unsistema jurdico deficiente; desemboca en algo que, en propiedad, no ha de llamarse de ningn modo sistema jurdico".40 Cfr. N. MacCormick, "Natural Law and the Separation of Law and Morals", en R. P. George (ed.),Natural Law Theory, Oxford, Clarendon Press, 1992, 112 ss., 130.

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ca cuando se esgrime que la inclusin de elementos morales en el concepto de Derechoes conceptual o lingsticamente necesaria, imposible o meramente posible. Por el contrario, la tesis de la separacin o la tesis de la vinculacin se apoyan en un argumentonormativo cuando se expone que la inclusin o la exclusin de elementos morales esnecesaria para satisfacer determinadas normas, como la interdiccin de la retroactividad, o realizar determinados valores, como los derechos humanos.41Como ya se ha indicado, la frmula de Radbruch trata de una relacin clasificante. El que no se pueda decidir sobre esto slo con base en argumentos analticos lomuestra el simple hecho de que ni el enunciado:

1) La norma N se ha promulgado conforme al ordenamiento y es socialmente eficaz, y por ello es Derecho, aunque sea extremadamente injusta,ni el enunciado:

2) La norma N se ha promulgado conforme al ordenamiento y es socialmente efi-caz, pero no es Derecho porque es extremadamente injusta,encierran una contradiccin.42 A la vista de la vaguedad y ambigedad de la expresin"Derecho", slo es posible finalmente una decisin s9bre la correccin de la frmula deRadbruch sobre la base de argumentos normativos. Estos llevan a resultados totalmente distintos segn se adopte la perspectiva del observador o la del participante.2. El observador

Para contestar a la pregunta de si la frmula de Radbruch es aceptable desde elpunto de vista de un observador, se examinar otra vez el 11. 0 Decreto sobre la Ley deciudadana del Reich de 25 de noviembre de 1941, que privaba a los judos emigradosde su nacionalidad y de su propiedad. Cmo describira un observador contemporneodel sistema jurdico del nacionalsocialismo, por ejemplo un jurista extranjero que escriba un informe anual sobre el sistema jurdico del nacionalsocialismo para una revistajurdica especializada de su pas, el caso anteriormente expuesto de la emigrante definales de 1941, cuyos valores declara propiedad del Reich alemn el pargrafo 3, apartado 1, prrafo 1 de aquel Decreto? Cualquiera en su pas entendera la frase:

1) Segn el Derecho alemn, A ha perdido su propiedad sobre los valores,sin que hubiese que aadir ningn tipo de aclaraciones. No sera el caso de la frase:

2) Segn el Derecho alemn, A no ha perdido su propiedad sobre los valores.

41 Se podra decir que quien fundamenta la tesis positivista de la separacin entre Derecho ymoral conargumentos morales, esto es, normativos, dejara de ser positivista. Segn esta concepcin, toda utilizacinde argumentos morales en el marco de una teora del Derecho convertira esa teora en una teora no positivista. Contra una definicin tan estricta del positivismo jurdico no habla slo el que no quedara prcticamente ningn iuspositivista. Bastante ms peso tiene que se allanara la diferencia decisiva, a saber, la queexiste entre los autores que niegan el carcter jurdico o la validez jurdica a una norma a causa de la vulneracin de un criteriomoral, y los autores para los que el carcterjurdico o la validez jurdica nunca dependen de cualesquiera criterios morales. Entonces, defensores y detractores de la frmula de Radbruch podranser igualmente caracterizados como no positivistas si nicamente adujesen para su postura cualquier argumento no positivista normativo, y en este sentido moral, como por ejemplo el de la seguridad jurdica.Semejante construccin conceptual sera confusa.42 Hart apunta que "el positivista podra sealar que, segn el uso preponderante en ingls", las frasescomo 1) no contienen contradicciones; cfr. H. L. A. Hart, The Concept of Law, 209. El argumento debeextenderse a frases como 2). La conclusin de Hart se vuelve entonces irrefutable: "Obviamente no podemos aprehender en forma adecuada esta controversia si vemos en ella una cuestin relativa a la propiedaddel uso lingstico."

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Si no se aade ninguna informacin a esta frase, o informa malo confunde. Larazn para ello es que hay un uso de la expresin "Derecho" que slo sirve para la desig-nacin, axiolgicamente neutral, de las normas promulgadas conforme al ordenamiento ysocialmente eficaces, y sus consecuencias. Desde la perspectiva del observador slo esteuso es adecuado. Sirve para la claridad y veracidad del discurso. Un abogado que a fina-les de 1941 no hubiese tenido en cuenta el 11.0 Decreto en la consulta a un judo habravulnerado gravemente sus deberes. La apelacin a la frmula de Radbruch no le discul-para lo ms mnimo. Claro que habra podido finalizar su consulta con la observacin:3) Segn las disposiciones actualmente vigentes en Alemania usted ha perdido supropiedad, pero eso es una injusticia extrema y, por tanto, no es Derecho.Despus del desmoronamiento del nacionalsocialismo nos ocuparemos de que sedeclare nula la prdida de la propiedad.Pero con ello se abandona la posicin de simple observador y se adopta, anti-

cipndose, la de un participante en un discurso sobre cmo deber catalogarse jurdica-mente la expropiacin tras el desmoronamiento de la dictadura. La expresin"Derecho", con este cambio de perspectiva, adquiere otro significado.3. El argumento de la correccin

La autntica polmica sobre la frmula de Radbruch se refiere a la cuestin de sies aceptable desde el punto de vista de un participante en un sistema jurdico. Aqu hayque distinguir participantes en procedimientos jurdicos en un Estado injusto y partici-pantes en procedimientos que analizan la injusticia cometida en aqul tras su desmoro-namiento. Para explicar qu significa ser un participante en un sistema jurdico resultafundamental la cuestin de si el Derecho formula necesariamente una pretensin decorreccin. La tesis de que el Derecho formula necesariamente tal pretensin se puededenominar el "argumento de la correccin". El argumento de la correccin constituyela base de la fundamentacin de la frmula de Radbruch.El argumento de la correccin aduce que tanto las normas jurdicas y las decicio-nes jurdicas individuales como tambin los sistemas jurdicos como un todo formulannecesariamente una pretensin de correccin.43 Esto se puede demostrar con ejemplos enlos que se niega explcitamente la pretensin de correccin. Aqu slo se expondr uno.44En l se trata del primer artculo de una nueva Constitucin para el Estado X, en el queuna minora oprime a una mayora. La minora quiere seguir disfrutando de las ventajasde la opresin de la mayora, pero a la vez quiere ser honrada. Por ello su asamblea cons-tituyente opta por el siguiente enunciado como primer artculo de la Constitucin:

X es una repblica soberana, federal e injusta.Este artculo constitucional tiene algn defecto. La cuestin es en qu consiste eldefecto. Se podra penSqf, en primer lugar, en un defecto convencional. Sin duda, el art-culo infringe las convenciones acerca de la redaccin de los textos constitucionales, peroesto no explica por s solo la imperfeccin. Un catlogo de derechos fundamentales de uncentenar de pginas, por ejemplo, tambin sera de lo ms inslito o poco convencionalpero, a pesar de su carcter inslito, no tendra el notorio carcter absurdo de la clusula dela injusticia. Otro tanto puede decirse del supuesto de un defecto moral. Desde el punto de

43 Esta tesis encuentra cierto paralelismo en la ligeramente confusa frase de Radbruch: "Derecho es larealidad que tiene el sentido de servir al valorjurdico, a la idea jurdica"; cfr. G. Radbruch, Rechtsphilosophie,en G. Radbruch, Gesamtsausgabe, A. Kaufmann (Hg.), volumen 2, Heidelberg, C. F. Mller, 1993,255.44 Para ms ejemplos cfr. N. MacCormick, "Law, Morality and Positivism", en N. MacCormick andO. Weinberger, An Institutional Theory ofLaw, Dordrecht, Boston, Lancaster and Tokyo, Reidel, 1986, 141;R. Alexy, Begriff und Geltung, 68 s.

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vista moral no supondra diferencia alguna si en un segundo artculo se privase expresamente a la mayora de los derechos a cuya denegacin se dirige la clusula de la injusticia,pero desde el punto de vista del defecto s la hay. La clusula de la injusticia no es sloinmoral, sino en cierto modo tambin disparatada. Se podra pensar, incluso, en ver slo undefecto poltico en la clusula de la injusticia.45 De hecho existe uno, pero tampoco estoexplica por completo la incorreccin.46 Muchas cosas podran ser polticamente inconvenientes en una Constitucin y tcnicamente defectuosas en este sentido sin parecer tanextraas como nuestro primer artculo. Ni la deficiencia conven9ional ni la moral ni la tcnica pueden explicar lo absurdo de la clusula de la injusticia. Esta, como sucede a menudo en el caso del absurdo, resulta de una contradiccin. Surge una contradiccinporque conel acto de instaurar la Constitucin est necesariamente vinculada una pretensin de correccin que, en este caso, es ante todo una pretensin de justicia. Esta pretensin, que estimplcita en el acto de instaurar la Constitucin, contradice su contenido explcito, la clusula de la injusticia. Tales contradicciones entre el contenido de un acto y los presupuestosnecesarios para su ejecucin pueden denominarse "contradicciones performativas".47La pretensin de correccin determina el carcter del Derecho. Excluye concebirel Derecho como mera ordenacin de la fuerza. Se incorpora al Derecho una dimensinideal, una "aspiracin" en el sentido de Fuller. Con esto no se ha dicho nada definitivorespecto de la frmula de Radbruch. Pero queda claro que el contenido del Derecho noresulta indiferente para el Derecho.

La pretensin de correccin comprende los ocho principios formales que, segnFuller, definen la moral interior o interna del Derecho, pero llega ms all, pues tambin incluye la justicia sustancial48 , esto es, lo que Fuller denomina la moral externa delDerecho.49 Esta vinculacin entre aspectos formales o procedimentales con aquellos detipo material o sustancial permite tener en cuenta tanto el carcter institucional como elcarcter ideal del Derecho.504. El argumento de la injusticia

Tomado en s mismo, el argumento de la correccin no basta para fundamentar lafrmula de Radbruch. El mero incumplimiento de la pretensin de correccin lleva a ladeficiencia jurdica, pero todava no niega el carcter jurdico o la validez jurdica a unanorma o a un acto jurdico. Por ello, para fundamentar la frmula de Radbruch comolmite del Derecho son necesarios ms argumentos. El haz de todos estos argumentospuede ser denominado el "argumento de la injusticia". Engloba siete argumentos51 , a suvez articulados en parte en s mismos, que en lo esencial son de tipo normativo.45 E. Bulygin, "Alexy und das Richtigkeitsargument", en A. Aarnio, S.L. Paulson, O. Weinberger, G.

H. v. Wright und D. Wyduckel (Hrsg.), Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Festschrift fr Krawietz,Berlin, Duncker & Humblot, 1993, 23 s.46 R. Alexy, "Bulygins Kritik des Richtigkeitsarguments", en E. Garzn Valds, W. Krawietz, G. H. v.Wright and R. Zimmerling (eds.), Normative Systems in Legal Theory. Festschriftfor Carlos E. Alchourrn

and Eugenio Bulygin, Berlin, Duncker & Humblot, 1997, 243 s.47 Sobre esto, ms en detalle, R. Alexy, "Law and Correctness", 209-214.48 Ibid., 214-221. Esto puede fundamentarse en que la justicia no es sino la correccin en relacin conel reparto y la compensacin, y que en el Derecho se trata igualmente del reparto y la compensacin.49 L. L. Fuller, The Morality ofLaw, 44, 96, 132, 224.50 Cfr. sobre esto N. MacCormick, "Natural Law and the Separation of Law and Morals", 114 ss.51 Esta cantidad no es fija. Los siete argumentos podran desdoblarse por separado en ms, lo queaumentara su cantidad. Al revs, descendera si se uniesen argumentos aislados. Adems, tambin se podrasimplemente prescindir de argumentos, o aadir ms. Un ejemplo de esto ltimo sera un "argumentolingstico" que aduzca que para determinados fines es imprescindible un concepto de Derecho libre demoral; cfr. R. Alexy, Begriffund Geltung, 72 ss. Pero este punto ya ha sido expuesto en el anlisis de la adecuacin de la teora de Radbruch desde el punto de vista de un observador.

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a) El argumento de la claridadEl primer argumento que se tratar aqu es el argumento de la claridad. Ha encon-trado en Hart una formulacin clsica:"Pues si adoptamos la postura de Radbruch, y con l y los tribunales alemanes protestamos contra la ley injusta mediante la afirmacin de que ciertas reglas no puedenser Derecho a causa de su iniquidad moral, confundimos una de las formas ms poderosas, por ser la ms sencilla, de crtica moral. Si, con los utilitaristas, hablamos llanamente, decimos que las leyes pueden ser Derecho pero demasiado malas para serobedecidas... ; cuando disponemos de los amplios recursos del lenguaje corriente nodebemos presentar la crtica moral de las instituciones como proposiciones de unafilosofa discutible."5 2Esta objecin tiene cierta justificacin, pero no es decisiva. Un concepto deDerecho positivista que renuncie a toda inclusin de elementos morales es ceteris pari-bus ms sencillo que un concepto de Derecho que incluya elementos morales, y la sencillez implica claridad prima facie. Sin embargo no todo aumento de complejidad significa un correlativo aumento de falta de claridad. Apenas hay que temer que los juristas o los ciudadanos se dejen confundir porque la frmula "la extrema injusticia no esDerecho" se incorpore al concepto de Derecho. Tambin podra generarse confusin silos tribunales o los filsofos del Derecho les dijesen que cualquier injusticia, incluso lams extrema, puede ser Derecho. Pero tambin puede originarse falta de claridad porque haya casos, como el de los guardianes del muro, en los que no es fcil trazar la lneadivisoria entre la injusticia extrema y la injusticia no extrema. Sin embargo, esto no esun problema del argumento de la claridad, sino del argumento de la seguridad jurdica.En el argumento de claridad se trata, exclusivamente, de si se genera confusin por elhecho de que estn incluidos elementos morales en el concepto de Derecho.Hay que convenir con Hart en que la claridad (clarity) es una "virtud soberana

en la teora del Derecho".53 Pero no se puede asentir a su adscripcin del positivismo alos "amplios recursos del lenguaje corriente" y del no positivismo a las "proposicionesde una filosofa discutible".54 El no positivismo puede tambin formularse en lenguajeclaro, y el positivismo tambin puede ser considerado como una filosofa discutible(disputable). En la controversia entre positivismo y no positivismo ambas posiciones seenfrentan en principio en igualdad de condiciones. La pretensin de correccin necesariamente formulada con el Derecho muestra que el positivismo no puede pretender paras algo as como una presuncin de correccin. Esto habla ms a favor que en contra dela inclusin de determinados criterios de correccin en el concepto de Derecho. Porello, el argumento de la claridad no es capaz de batir a los no positivistas.b) El argumento de la efectividad

Radbruch ha sostenido la opinin de que el positivismo jurdico haba "dejadoindefensos tanto a los juristas como al pueblo frente a leyes de lo ms arbitrario, cruel,criminal".55 Haba "enervado cualquier capacidad de resistencia contra el abuso de la

52 H. L. A. Hart, "Positivism and the Separation of Law and Morals", en H. L. A. Hart, Essays inJurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983, 77 s.53 Ibid., 49.54 Ibid., 78.55 G. Radbruch, "Fnf Minuten Rechtsphilosophie", en G. Radbruch, Gesamtausgabe, A. Kaufmann(Hg.), volumen 3, Heidelberg, C. F. MIler, 1990,78.

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legislacin nacionalsocialista".56 Su nueva57 frmula deba "proteger" a los juristas"frente al retomo de semejante Estado injusto".58 En estas citas se trata tanto del pasado como del futuro. En relacin al pasado se pueden encontrar en Radbruch dos tesis:una tesis de la causa (causal thesis) y una tesis de la descarga (exoneration thesis).59 Latesis de la causa dice que el posit ivismo facilit el acceso al poder de los nacionalsocialistas en el ao 1933. La tesis de la descarga aduce que las sentencias injustas dictadas por un juez en el Tercer Reich con base en leyes injustas no se le pueden "atribuircomo culpabilidad personal. .. precisamente por su educacin jurdica positivista".6oContra ambas teoras se pueden alegar objeciones de peso.61 Pero eso no ser tratadoaqu. La aceptabilidad de la frmula de Radbruch como tesis iusfilosfica no dependede las evaluaciones histrico-jurdicas -correctas o falsas- de Radbruch, sino de si es engeneral ac!ecuada para contribuir a evitar en algo la injusticia ms grave, o sea, si esefectiva. Este es el aspecto de la proteccin dirigido al futuro, "frente al retomo desemejante Estado injusto".62Hart le ha reprochado a Radbruch "extraordinaria ingenuidad".63 Sera difcilmente admisible que un concepto no positivista de Derecho "haya de conducir a robustecer la resistencia frente al mal".64 Esta objecin de ineficacia est en gran medida justificada. Para un juez de un Estado injusto no supone una diferencia esencial invocar aHart y negarse a aplicar una ley extremadamente injusta por razones morales, o haceresto con Radbruch invocando razones jurdicas. En ambos casos ha de contar con vctimas personales, y la disposicin de hacerse cargo de ellas depende de factores distintos de la definicin del concepto de Derecho.Aun as, existen diferencias desde el punto de vista de la efectividad. Una primera diferencia se hace patente cuando no se aplica al juez individual que mide la injusticia legal segn su conciencia, sino a la praxis jurdica.65 Si en la praxis jurdica existeun consenso acerca de que el cumplimiento de determinadas exigencias mnimas de justicia es un presupuesto necesario para el carcter jurdico o la validez jurdica de dis

posiciones estatales, est disponible, anclada en la praxis jurdica, una argumentacinjurdica, y no slo moral, para hacer frente a los actos de un rgimen injusto. Sin embargo, uno no debe hacerse ilusiones sobre las perspectivas de xito de semejante resistencia. Un rgimen injusto ms o menos exitoso est en situacin de destruir rpidamente el consenso de la praxis jurdica mediante la intimidacin individual, transformaciones en lo personal y la recompensa por la disposicin de partida. Pero siempre se

56 G. Radbruch, "Gesetzliches Unrecht", 90.57 Sobre la relacin de la Filosofa del Derecho de Radbruch despus de 1945 con la posicin positivista -en el resultado- previa a 1933, cfr. S. L. Paulson, "Radbruch on Unjust Laws", 489 ss.58 G. Radbruch, "Gesetzliches Unrecht", 90.59 S. L. Paulson, "Lon L. Fuller, Gustav Radbruch and the 'Positivist' Thesis", Law and Philosophy13,313 a 314.60 G. Radbruch, "Die Emeurung des Rechts", en G. Radbruch, Gesamtausgabe, A. Kaufmann (Hg.),volumen 3, Heidelberg, C. F. Mller, 1990, 108.61 Cfr. sobre esto S. L. Paulson, "Lon L. Fuller, Gustav Radbruch and the 'Positivist' Thesis", 313 a314 ss. y R. Dreier, "Die Radbruchsche Formel: Erkenntnis oder Bekenntnis?", Staatsrecht in Theorie undPraxis. Festschrift Robert Walter, H. Mayer (Hg.), Wien, Manz, 1991, 120 ss.62 G. Radbruch, "Gesetzliches Unrecht", 90.63 H. L. A. Hart, "Positivism and the Separations of Law and Morals", 74.64 H. L. A. Hart, The Concept of Law, 210.65 Cfr. W. Ott, "Die Radbruch"sche Formel. Pro und Contra", Zeitschrift fr Schweizerisches Recht,335 a 347.

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puede pensar que esto no lo conseguira un rgimen injusto ms dbil, especialmente ensu fase inicial. Es ste un efecto relativamente limitado, pero es un efecto. Puede serdenominado "efecto de la praxis".66Una vez establecido definitivamente con xito un Estado injusto, los conceptosde Derecho ya no pueden conseguir gran cosa. Slo tras el desmoronamiento de talEstado conducen a diferencias esenciales, como muestra la jurisprudencia alemana des-pus de 1945 y de 1989. Sin embargo, hay un efecto silencioso, no trivial, del concep-to no positivista de Derecho, que tambin puede repercutir en la injusticia legal de unEstado injusto exitosamente establecido. Se puede denominar "efecto de riesgo". Paraun juez o un funcionario de un Estado injusto su propia situacin se presenta de formadistinta segn tenga ocasin de interpretarla a la luz de un concepto de Derecho positi-vista o no positivista. Tomemos a un juez que est ante la cuestin de si debera dictaruna sentencia penal terrorista que est amparada por la injusticia legal. No es ni un santoni un hroe. El destino del acusado le importa poco, cuanto ms el suyo. Despus detodas las experiencias histricas no puede excluir que se desmorone el Estado injusto,y se plantea qu podra suceder entonces con l. Si tiene que admitir que es mayorita-ria o generalmente aceptado un concepto de Derecho no positivista, segn el cual lanorma en la que puede basar su sentencia de terror no es Derecho, corre un riesgo rela-tivamente alto de no poder justificarse ms tarde y de que se le demande. El riesgo dis-minuye si puede estar seguro de que su comportamiento ser enjuiciado posteriormen-te sobre la base de un concepto de Derecho positivista; el riesgo no desaparece total-mente, porque puede promulgarse una ley retroactiva en virtud de la cual se le podranexigir responsabilidades, pero no es igual de grande. Debido a los problemas de lasleyes penales retroactivas en el Estado de Derecho, es en gran medida posible que no sepromulgue una ley semejante, y si se promulga, siempre puede intentar defenderse conbase en haber actuado segn el Derecho entonces vigente. Esto explica que una acepta-cin mayoritaria o generalizada de un concepto de Derecho no positivista aumente elriesgo de aquellas personas que realizan hechos antijurdicos amparados por la ley en

un Estado injusto, o que participan en ellos. Puede llevar a que tambin en personas quede entrada no vean razn alguna para no participar en la injusticia, o que apreciaran talparticipacin, surja o se fortalezca un estmulo para sustraerse a la participacin en lainjusticia, o al menos para moderarla. De este modo, la aceptacin mayoritaria o gene-ralizada de un concepto no positivista de Derecho puede tener ya efectos positivos enun Estado injusto.67 En general, por tanto, puede decirse que desde el punto de vista dela contencin de la injusticia legal, el concepto de Derecho no positivista es preferibleal positivista, al menos en algunos aspectos.e) El argumento de la seguridadjurdica

Un tercer argumento contra el concepto no positivista de Derecho aduce que stepone en peligro la seguridad jurdica. Este argumento, de hecho, afecta a aquellas

66 Se ha objetado que la inclusin de elementos morales en el concepto de Derecho alberga el peligrode una "legitimacin no crtica" del Derecho; cfr. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 71. Este peligro es pequeoen la frmula de Radbruch, ya que slo le impone un lmite extremo al Derecho; cfr. R. Alexy, BegriffundGeltung, 82 ss. El verdadero origen de este peligro es la pretensin de correccin necesariamente formula-da con el Derecho. Sin embargo, esta pretensin, si se toma en serio, es al mismo tiempo el medio ms efi-caz de enfrentarse a este peligro.67 Sin embargo, estos efectos positivos podran estar acompaados de efectos negativos. La perspecti-va de la elite de un rgimen injusto de tener que responder ante un tribunal puede fortalecer su resistenciaante la inminente prdida de su poder. Sin duda aqu dependen muchas cosas de las circunstancias existen-tes. En general, sin embargo, podra valer que dictadores y tiranos slo deponen su poder cuando no lesqueda otro remedio, y que sus ayudantes y esbirros se dejan impresionar tanto ms por el efecto de riesgode la frmula de Radbruch cuanto ms prxima est la hora del ocaso.

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variantes del no positivismo que exigen una coincidencia completa entre el Derecho yla moral, esto es, dicen que toda injusticia conduce a la prdida de la cualidad jurdica.Si adems otorgan a cada cual la facultad de no seguir las leyes, invocando su criteriode justicia, el argumento de la seguridad jurdica se fortalece convirtindose en el argumento del anarquismo. Pero no es necesario seguir esto, pues ningn no positivista quese tome en serio sostiene opiniones semejantes.68 Para Radbruch la seguridad jurdica esun valor de alto rango. Su discurso sobre "graves"69 y "tremendos peligros para la seguridad jurdica"70 muestra que sabe lo que est en juego. La frmula de Radbruch no esel resultado de una intuicin iusnaturalista o de una reaccin emocional ante el nacionalsocialismo, sino el resultado de una minuciosa ponderacin entre los tres elementosde los que consta, para Radbruch, la idea de Derecho, que l vincula -a semejanza aqude la pretensin de correccin- al concepto de Derecho.71 Estos tres elementos son lajusticia, la adecuacin y la seguridad jurdica.72 En 1932 la ponderacin condujo, nopara el ciudadano pero s para el juez, a una "prioridad incondicionada" de la seguridadjurdica frente a la justicia y la adecuacin.73 Para llegar a su famosa frmula despusde 1945, Radbruch slo tuvo que dar otra vuelta de tuerca a este sistema. Surge as el"orden de preferencia" en el que la adecuacin se sita en "ltimo lugar" y la seguridadjurdica precede en principio a la justicia, lo que concuerda con la antigua concepcinpositivista de Radbruch. Slo en el caso extremo de una injusticia insoportable seinvierte la relacin.74 Si existe algo semejante a la injusticia extrema, entonces no sloes aceptable esa determinacin de la relacin entre la seguridad jurdica y la justicia,sino que se impone. Otorgar prioridad a la seguridad jurdica tambin en caso de extrema injusticia sera incompatible con la pretensin de correccin, que incluye tanto a laseguridad jurdica como a la justicia.d) El argumento del relativismo

Con esto todo nos lleva a la pregunta de si existe algo semejante a la injusticiaextrema. Hart ha observado que slo de que los principios morales sean "racionalmente defendibles" o "descubribles" no se deriva an nada para el concepto de Derecho.75Que esto sea acertado es algo que ha de ponerse aqu en tela dejuicio.76 De todos modos,lo contrario es correcto. Si todas las decisiones de justicia no fuesen otra cosa que lamera expresin de emociones, decisiones, preferencias, intereses o ideologas, esto es,si correspondiesen a la tesis del relativismo radical y del subjetivismo, poco diran enfavor de un concepto no positivista de Derecho. En ese supuesto la frmula deRadbruch no sera otra cosa que la autorizacin al juez, en casos en los que sus convic-

68 Esta podra ser la razn por la que Hart habla de un "riesgo de anarqua", que los autores ms anti-guos como Bentham y Austin "bien podran haber sobreestimado"; H. L. A. Hart, The Concept 01Law, 211.69 G. Radbruch, "Gesetzliches Unrecht", 90.70 G. Radbruch, "Die Emeurung des Rechts", 108.71 G. Radbruch. Rechtsphilosophie, 255; del mismo, "Gesetzliches Unrecht", 89.72 G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 302.73 Ibid. 315 s.74 G. Radbruch, "Gesetzliches Umecht',, 88 s.75 H. L. A. Hart, "Positivism and the Separation of Law and Morals", 84.76 Radbruch es de otra opinin; cfr. G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 312: "Sin duda: si el fin delDerecho y los medios necesarios para su alcance fuesen cientficamente cognoscibles de forma ntida, seraobligada la conclusin de que, ante este Derecho natural una vez reconocido por la ciencia, debera desaparecer la validez del Derecho positivo desviado, como el error desenmascarado ante la verdad descubierta;para la validez de Derecho demostradamente injusto no es posible idear una justificacin."

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ciones subjetivas se viesen afectadas de modo especialmente intenso, para decidir encontra de la ley.77 Por ello el no positivismo presupone una tica no relativista al menosrudimentaria.No es posible analizar aqu el problema de la posibilidad de fundamentacin delos juicios morales o de la objetividad del conocimiento moral. Al relativismo radicalslo se le puede oponer en este lugar una tesis y su ilustracin mediante dos ejemplos.

La tesis dice que las sentencias sobre la injusticia extrema representan autnticas sen-tencias que son susceptibles de una fundamentacin racional y, por tanto, tienen uncarcter cognitivo y objetivo.78 Los dos ejemplos son las resoluciones anteriormentepresentadas respecto de la injusticia nacionalsocialista y de las muertes en la fronterainterna alemana.El Tribunal Constitucional Federal, en su decisin sobre la prdida de la nacio-nalidad, fundamenta la aplicabilidad de la frmula de Radbruch en que"el intento de eliminar, segn criterios 'racistas', fsica y materialmente determina-das partes de la propia poblacin, incluidas las mujeres y los nios"

contradice "insoportablemente" la justicia79 , o sea, representa extrema injusticia. Esteejemplo es decisivo. Por supuesto puede plantearse la pregunta subsiguiente de por qula eliminacin de partes de la propia poblacin por razones racistas es injusticia extre-ma. Pero esta pregunta se aproximara a lo que Radbruch denomina "escepticismointencionado" .80 Por ello aqu se aceptar que hay un ncleo esencial de los derechoshumanos cuya vulneracin representa injusticia extrema.8ISi se acepta esto, entonces se habr rebatido en principio la objecin de relativis-mo. Naturalmente con ello an no se ha dicho nada sobre la medida o el alcance de larefutacin. Los casos de los guardianes del muro lo muestran claramente. Al contrarioque en el exterminio de los judos en el Tercer Reich, en las muertes en la frontera inter-na alemana se discute con seriedad si representan injusticia extrema.82 El mero hecho de

esta discusin muestra que, en estos casos, la pregunta de si se est ante injusticia extre-ma no puede decidirse basndose en pruebas, sino slo con la ayuda de argumentos.Aqu no se trata slo de la muerte de un ser humano en una frontera. A ello hay que aa-dir que esa muerte se ocasion porque el fugitivo quera abandonar un pas en el que, porvoluntad del poder poltico, deba permanecer toda su vida bajo circunstancias que noquera y que probablemente detestaba. Incluso esto puede no ser suficiente para la injus-ticia extrema. Sin embargo, si en tercer lugar se aade que en el sistema poltico del quequera huir el fugitivo no exista la posibilidad de modificar las circunstancias medianteuna discusin pblica libre y una oposicin poltica, algo habla en favor de catalogar lamuerte de los seres humanos, casi siempre jvenes, en el muro de Berln y en la lneafronteriza que dividi Alemania hasta 1989 como extrema injusticia.

77 Cfr. sobre esto N. Hoerster, "Zur Verteidigung des Rechtspositivismus", Neue JuristischeWochenschrift 39, 2480 a 2482.78 Cfr. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses alsTheorie der juristischen Begrndung, 3. Aufl., Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1996,261 ss.79 BVerfGE 23,98 (106).80 G. Radbruch, "FnfMinuten", 79.81 Para un intento de fundamentacin de ese supuesto cfr. R. Alexy, "Diskurstheorie undMenschenrechte", en Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt am Main,Suhrkamp, 1995, 127.82 Cfr. sobre esto R. Alexy, Mauerschtzen, 23 s.

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Fuller ha objetado a Radbruch que su recurso a cualquier "Derecho superior" erasuperfluo. 83 Con ello Fuller se refiere a lo que Radbruch denomina el "Derecho supra-legal", y que especifica, sobre todo, como derechos humanos.84 En lugar de aplicar talesmedidas sustanciales, Fuller propone dar entrada a su moral interior o interna delDerecho, esto es, a sus principios de la legalidad:"Para m no hay nada sorprendente en decir que una dictadura que se reviste con eloropel de las formas legales puede alejarse hasta tal punto de la moral del orden, dela misma moralidad interna del Derecho, que deja de ser un sistema jurdico."85Fuller relaciona esto de forma expresa tambin con "la nulidad de .. . las leyes"86,esto es, con leyes individuales, y opera, como Radbruch, con un umbral que hay que tras-pasar: "alejarse hasta tal punto". Por tanto, se puede hablar de una versin fulleriana de lafrmula de Radbruch. Esta versin tiene la ventaja de que los principios de la legalidad deFuller, como por ejemplo el mandato de publicidad, el mandato de interdiccin de la retro-

actividad y el mandato de sometimiento a la ley,87 le ofrecen a la objecin de relativismouna posibilidad de ataque bastante ms reducida que las medidas sustanciales directamen-te orientadas a la justicia de Radbruch. Adems, coincide tambin en que, por regla gene-ral, la extrema injusticia estvinculada con las vulneraciones extremas de los principios delEstado de Derecho. Sin embargo, el "solapamiento" de la justicia sustancial y el carcterformal del Estado de Derecho observado por Fuller no es lo suficientemente slido paraconvertir en superflua la frmula de Radbruch. El 11. Decreto sobre la Ley de ciudadanadel Reich de 25 de noviembre de 1941, del que se trata en los dos casos reseados ante-riormente sobre la injusticia nacionalsocialista, se promulg88 y se public conforme alordenamient089 en virtud de una habilitacin contenida en el pargrafo 3 de la Ley de ciu-dadana del Reich de 15 de septiembre de 1935. 90 La Ley de ciudadana del Reich, quereserva expresamente la nacionalidad del Reich a nacionales "de sangre alemana o afn",es decir, ya completamente en la lnea del 11. Decreto, fue aprobada unnimemente por elReichstag. El 11. Decreto es claro y terminante, y fue seguido por los organismos oficia-les del Tercer Reich. Es verdad que contiene ciertos elementos de retroactividad, porquecon su entrada en vigor privaba tambin de la nacionalidad y del patrimonio a los judosque haban emigrado antes de su entrada en vigor, pero sta es una forma de retroactividadrelativamente dbil. Se agota en smisma, ya que, desde un momento determinado, se aso-cian a unas determinadas consecuencias jurdicas unos hechos ininterrumpidos y que seremontan hasta el pasado. Esto no es suficiente como tal para la nulidad.

Por consiguiente, no es en lt imo trmino la forma de la regulacin sino su sus-tancia, su extrema injusticia, la que conduce a la nulidad. Los criterios de Fuller, portanto, pueden completar la frmula de Radbruch, pero no sustituirla. Esto vale tambinpara el pargrafo 27, apartado 2 de la Ley de Frontera de la R. D. A., de la que se trataen los casos de los guardianes del muro.83 L. L. Fuller, "Positivism and the Fidelity to Law", 630 a 659.84 G. Radbruch, "Gesetzliches Unrecht", 90; del mismo, "FnfMinuten", 79.85 L. L. Fuller, "Positivism and the Fidelity to Law", 630 a 660.86 Ibid.87 Cfr. L. L. Fuller, The Morality ofLaw, 39.88 Se puede cuestionar si la declaracin de caducidad del patrimonio del pargrafo 3 apartado 1 del11. 0 Decreto an es algo que pertenezca al mbito de la nacionalidad del Estado y del Reich, y est por elloamparada por la autorizacin para la promulgacin del Decreto. Se pueden alegar argumentos tanto a favorcomo en contra de cul podra haber sido el motivo de que el Tribunal Constitucional dejase abierta estacuestin (BGHZ 16, 350 (353)). Por el contrario el pargrafo 2 del 11. 0 Decreto est claramente compren-dido por la autorizacin.89 RGBl. I p. 722.90 RGBl. I p. 1146.

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e) El argumento de la democraciaEl argumento de la democracia est estrechamente emparentado con el argumento de la seguridad jurdica y el del relativismo. Dice que el concepto de Derecho nopositivista alberga el peligro de que los jueces, invocando la justicia, se opongan a decisiones del legislador democrticamente legitimado.91 Como en este caso se trata de unainjerencia del poder judicial en el mbito del legislativo, esta objecin puede ser formulada tambin como la objecin de la divisin de poderes. Cuando se trata, como enlos casos aqu examinados, del Derecho de dictaduras que no conocen ni la democraciani la divisin de poderes, esta objecin carece de sentido. Pero tambin puede ser invalidada por completo. La frmula de Radbruch slo abarca la extrema injusticia. Tieneeficacia nicamente en un ncleo esencial. El control por parte de la jurisdiccin constitucional de las violaciones de derechos fundamentales en los Estados democrticosconstitucionales va mucho ms all en cuanto a su contenido. Quin aduzca un argu

mento de la democracia o de la divisin de poderes contra la frmula de Radbruchdebera, por esa razn, rechazar cualquier vinculacin del legislador a los derechos fundamentales controlable judicialmente..f) El argumento de la innecesariedad

Radbruch,92 Fuller93 y Hart94 estn de acuerdo en que es preferible una ley retroactiva a la aplicacin de la frmula de Radbruch por el juez. Se podra incluso dar unpaso ms all, y decir que la frmula de Radbruch sera innecesaria, en todo caso trasel desmoronamiento de un rgimen injusto, porque estara en manos del nuevo legislador suprimir la injusticia mediante una ley retroactiva. Pero esto no sera una solucina la vista de la posibilidad de que el nuevo legislador -por las razones que sean- fuesecompletamente inactivo o simplemente insuficientemente activo. El caso anteriormente expuesto del depsito de valores de la emigrante juda muestra esto con total claridad. Si se dejase decidir al legislador si ella puede exigir la restitucin de su propiedad,y aqul permaneciese inactivo, se le exigira a ella soportar una vulneracin de sus derechos basada en una injusticia extrema. Por tanto hay casos en que la frmula deRadbruch es necesaria para garantizar los derechos fundamentales, lo que exige la pret ~ n s i n de correccin. En el caso resuelto se haba promulgado una ley de restitucin.Esta prevea un plazo para el ejercicio del derecho de restitucin que haba prescritopara la emigrante retomada a Alemania. El Tribunal Supremo Federal barri esto conla frmula de Radbruch, y evit as que se le negase la restitucin a la emigrante en virtud de la ley de restitucin. 95 Este ejemplo muestra que el respeto a los derechos de losciudadanos exige la frmula de Radbruch.g) El argumento de la honradez

El argumentq de la honradez dice que en los casos penales la frmula deRadbruch lleva a eludir el principioNulla poena sine lege. Hart ilustra este argumento conel caso, resuelto en el ao 1949 por el Tribunal Superior Territorial (Oberlandesgericht)de Bamberg, de una mujer que quera librarse de su marido y que con tal finalidad lodenunci en 1944 a las autoridades pormanifestaciones despectivas sobre Hitler. El mari-91 Cfr. 1. Maus, "Die Trennung von Recht und Moral als Begrenzung des Rechts", Rechtstheorie 20,

191 a 193: "Se puede abusar fcilmente del argumento moral como sucedneo de la democracia".92 G. Radbruch, "Die Emeurung des Rechts", 108.93 L. L. Fuller, "Positivism and the Fidelity to Law", 630 a 631.94 H. L. A. Hart, "Positivism and the Separation of Law and Morals", 76.95 BGHZ 16,350 (355 ss.).

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Robert Alexydo fue condenado a muerte, pero despus no fue ejecutado sino enviado al frente. ElTribunal Superior Territorial catalog el comportamiento de la mujer, que no haba sidoantijurdico segn el Derecho del Tercer Reich, como antijurdico, porque haba "que-brantado el sentimiento de equidad y de justicia de todos los que piensan decentemente''96,y la conden por detencin ilegal. Hart, por el contrario, objeta:

"Haba, por supuesto, otras dos posibilidades. Una era dejar que la mujer se fuera sincastigo; uno puede comprender y aprobar la perspectiva de que sta hubiese sido unamala solucin. La otra era encarar el hecho de que si la mujer tena que ser castiga-da debera serlo merced a la adopcin de una ley manifiestamente retroactiva, y conplena conciencia de 10 que se sacrificaba asegurando su castigo de ese modo. Pordetestables que puedan ser la legislacin penal y el castigo retroactivos, haber perse-guido esto abiertamente hubiese tenido al menos el mrito de la honradez."97El argumento de la honradez es el argumento ms fuerte contra la frmula de

Radbruch. Aun as, no la derrumba.El camino ms fcil para su salvacin consistira en una limitacin de su mbitode aplicacin. Se podra decir que conducira a que las leyes injustas que justifican laextrema injusticia nunca puedan ser Derecho o alcanzar validez jurdica, pero que estono supondra que no estuviese protegida la confianza del autor en el Derecho positivo.Con tal finalidad, el principio Nulla p oe na sine lege tendra que referirse exclusiva-mente a todas las normas promulgadas y eficaces, y slo a stas, con independencia desu contenido injusto. Entonces, en virtud del principio Nulla poena sine lege, la signi-ficacin prctica de la frmula de Radbruch se limitara a proteger al autor.Sin embargo, es preferible el camino inverso, que consiste en la restriccin delprincipio Nulla p oe na sine lege mediante la frmula de Radbruch. Esta restriccin,naturalmente, no se extralimita por dos razones. La primera razn es que la frmula deRadbruch tiene un carcter exclusivamente negativo. No da lugar a nuevos tipos pena-

les, sino que slo elimina las causas de justificacin especiales de un rgimen injusto.La segunda razn surge de la diferenciacin entre el mandato de lex scripta y el de iuspraevium. La frmula de Radbruch, por definicin, no puede contravenir el mandato deius praevium, esto es, el mandato de que el hecho deba ser punible antes de ser come-tido. Segn ella, la causa de justificacin del rgimen injusto era nula desde su origen.Por tanto, con la aplicacin de la frmula de Radbruch no se modifica retroactivamen-te la situacin jurdica, sino que slo se constata cmo era la situacin jurdica en elmomento del hecho. Por supuesto, esto es una modificacin desde el punto de vista dela facticidad, y precisamente ste es el quid de la frmula de Radbruch. Esta modifica-cin significa que no se respeta el mandato de lex scripta, que protege la confianza enel Derecho promulgado conforme al ordenamiento y socialmente eficaz existente en elmomento. El ncleo del reproche de Hart a la honradez es, por tanto, que Radbruchreduce el principio Nulla poena sine lege al mandato de ius praevium y as oculta quese vulnera el mandato de lex scripta. De este modo se encubrira que se trata de elegirentre "el menor de dos males". Se causara la impresin de que"todos los valores que en el fondo apreciamos encajan en un solo sistema, para queninguno tenga que ser sacrificado o comprometido para acomodar a otro."98

96 OLG Bamberg, Sddeutsche Juristen-Zeitung 1950, 207.97 H. L. A. Hart, "Positivism and the Separation of Law and Morals", 76.98 Ibid., 77.

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De hecho, se puede abusar de este modo de la frmula de Radbruch.99 Sin embar-go, la posibilidad del abuso no significa, como siempre, su necesidad. En el propioRadbruch no se encuentra nada de una armona simulada. Es al contrario. Se habla deantinomias,lOo conflictos101 y "tremendos peligros".102 Radbruch tena claro que su fr-mula trata de la eleccin entre dos males, y no hizo lo ms mnimo para disimularlo. Elque la jurisprudencia puede seguir esta lnea lo muestra sobre todo la sentencia sobrelos guardianes del muro del Tribunal Constitucional Federal. A pesar de algunas moles-tias 103, se expresa claramente que se trata en ltimo trmino de si hay que asumir antesuna disminucin de seguridad jurdica o una disminucin de justicia material. 104 Si estono se diluye en innecesarias construcciones adicionales, no se le puede reprochar faltade honradez a la aplicacin de la frmula de Radbruch.Con esto concluye la consideracin de los siete argumentos. Ha mostrado que enla discusin sobre la frmula de Radbruch entran en juego numerosos puntos de vista.

La mayora de las objeciones han podido ser rebatidas. Si ante este teln de fondo se pon-dera la confianza de un autor activo en un Estado injusto en una causa de justificacinduradera por la injusticia legal en la que se apoyan sus hechos frente a los derechos delas vctimas y, precisamente por el efecto de riesgo, tambin frente a las vctimas futu-ras, hay muchos argumentos a favor de no concederle ya ms proteccin a la confianzadel autor si se traspas el umbral hacia la extrema injusticia. Por consiguiente, la frmu-la de Radbruch tambin puede ser aceptada en el mbito del Derecho penal. 105

99 Cfr. sobre esto R. Alexy, Mauerschtzen, 30; del mismo, Der Beschluj3 desBundesverfassungsgerichts zu den Totungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996,Hamburg, Vanderhoeck & Ruprecht, 1997, 19 ss.100 G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 302.101 G. Radbruch, "Gesetzliches Unrecht", 89.102 Ibid. , 90. Cfr. sobre esto L. L. Fuller, "Positivism and the Fidelity to Law", 630 a 655 s.103 Cfr. R. Alexy, Der Beschluj3 des Bundesverfassungsgerichts, 19 ss.104 BVerfGE 95, 96 (130, 133).105 La frmula de Radbruch conduce a la antijuridicidad del hecho. La cuestin de la culpabilidad indi-vidual, sin la que no cabe una condena, no se responde an con esto. El Tribunal Supremo Federal, en su pri-

mera sentencia sobre los guardianes del muro, caracteriza acertadamente el problema como "muy difcil",pero simplemente del carcterextremo de la injusticia concluye su obviedad para los soldados fronterizos; cfr.BGHSt 39, 1 (34). Esta conclusin es problemtica; cfr. R. Alexy, Mauerschtzen, 36 ss. E l TribunalConstitucional Federal se decanta claramente contra esta conclusin. Destaca que la obviedad de la injusticiano se puede fundamentar nicamente en la existencia objetiva de la extrema injusticia; BVerfGE 95,96 (142).Pero luego el Tribunal se queda a medio camino, puesto que admite la conclusin del Tribunal SupremoFederal de la extrema injusticia objet iva por su evidencia subjet iva; cfr. R. Alexy, Der Beschluj3 desBundesverfassungsgerichts, 35 ss. Algunos datos hacen pensar que a muchos soldados fronterizos jvenes lesfaltaba, por su educacin y su entorno, la posibilidad, la capacidad de figurarse, de reconocer de forma tanclara la injusticia extrema de su actuacin, de modo que haya que afirmar su culpabilidad. En ese caso, a pesarde la antijuridicidad de su actuacin originada porla frmula de Radbruch, no slo no tendran que haber sidocastigados levemente, sino que tendran que haber sido absueltos; cfr. R. Alexy, Mauerschtzen, 24 s., 36 ss.Otra cosa son sus superiores. Entretanto, el Tribunal Supremo Federal ha resuelto en este sentido el caso dela muerte a tiros de un desertor armado en la frontera de Berln; cfr. BGHSt 42, 356 (362).95

Alexy sobre fórmula de Radbrunch

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