EVAN, William (1977). El Derecho como instrumento de cambio social. En: Materiales de Enseñanza de Sociología del Derecho. Lima: PUCP. p. 338-347

EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE CAMBIO SOCIAL (*)

William M. Evan

En sociedades imaginarias, que algunos autores de utopías han descrito, existe tal grado de armonía social y tranquilidad que el Derecho no es necesario, y los abogados tampoco. Tales sociedades gozan de un perfecto estado de equilibrio social porque hay un perfecto grado de congruencia entre las prescripciones ideales de conducta y el comportamiento real. La asociación libre y sin fricciones entre todos los ciudadanos hace al estado superfluo como fuente de derecho y como instrumento de control social.

En todas las sociedades reales, ya sea “primitiva” o “civilizadas”, tal estado ideal no se encuentra. De hecho, nosotros podemos argüir que en principio es siempre imposible para los seres humanos conseguir esa feliz situación de equilibrio que no requeriría derecho o alguna forma de sistema legal. Fuerzas desequilibrantes son generadas desde fuera y desde dentro de una sociedad. Estas presiones por el cambio surgen en parte de la imposibilidad de obtener una congruencia perfecta entre el plan cultural ideal de una sociedad y la realidad social existente, una cierta cantidad de desviaciones sociales ocurren en todo sociedad, tan solo porque el proceso de socialización a través de la infancia como también a través del resto del ciclo vital, no puede probabilísticamente ser uniforme y perfectamente exitoso. Como una consecuencia, en todas las sociedades de cualquier apreciable tamaño, hay una tendencia del derecho a surgir diferenciado de la “masa de costumbres”. El derecho en este contexto no se refiere necesariamente a una declaración escrita de una regla de conducta, puesto que en las sociedades de cualquier apreciable tamaño, hay una tendencia del derecho en este contexto no se refiere necesariamente a una declaración escrita de una regla de conducta, puesto que en las sociedades iletradas esto no puede ocurrir, sino más bien a un particular status social como el de un jefe de tribu o juez en cuya incumbencia está la autoridad para declarar una norma, resolver conflictos y dar eficacia al poder coactivo de la comunidad contra los culpables de violar una norma.

Conceptos contrastantes de la función del derecho

El derecho surge no sólo para codificar las costumbres, los preceptos cotidianos o las moras existentes, sino también para modificar el comportamiento y los valores existentes en una sociedad particular. La concepción del Derecho como una codificación de costumbres, preceptos cotidianos o mores existentes, implica una función relativamente pasiva, de otro, lado la concepción del derecho como un medio social, es decir, como un potencial modificador de conductas y creencias, implica una función relativamente activa.

El derecho pasivo, a saber, que uno no puede legislar normas y la conducta de la gente, esta enraizado en las filosofías del darwinismo social y la escuela histórica del siglo XIX. A comienzos de este siglo, William Graham Sumner artículo esta concepción

(*) De Applied Sociology; opportunities and problemsGouldner and Miller, ed., New York, Free Press, 1965, pp. 285-293

del derecho. Asume que el derecho es una fuerza social pasiva, mas que activa, la cual gradualmente emerge en un aparato formal o codificado solamente después que se ha arraigado en el comportamiento de los miembros de una sociedad. Siempre que se haga un esfuerzo para promulgar una ley en contradicción a las “folkways” y mores existentes surgen conflictos que terminan en la eventual anulación de la ley. Dado que Sumner afirma que existe una “tensión hacia la consistencia de las mores”, concluye en efecto, que “reglas de gobierno no pueden cambiar la ‘folkways’”. Una suposición implícita en esta concepción es que la función exclusiva del derecho es reforzar las mores y proveer un procedimiento uniforme y predecible para la evaluación y el castigo de las desviaciones, social y el mayor problema es el de diseñar sanciones legales para minimizar las desviaciones y mantener la estabilidad social.

Una opinión contraria es que el derecho no es solamente un reflejo de costumbres o tradiciones existentes sino también una potencial o independiente fuerza social que puede influir en comportamientos y creencias. Como un instrumento de cambio social, el derecho ocasiona dos procesos Inter.-relacionados: la institucionalización y la internacionalización de patrones de conducta. En este contexto, la institucionalización de un patrón de conducta significa el establecimiento de una norma como provisiones para su cumplimiento, e internacionalización de un patrón de conducta significa la incorporación del valor o valores implícitos en una norma. El derecho, como ha sido anotado por otros, puede afectar el comportamiento directamente sólo a través del proceso de institucionalización; sin embargo, si el proceso de institucionalización es exitoso; éste, en su momento, facilita la interiorización de actitudes o creencias.

Un “Continuum” de Resistencia al Derecho.

Estos puntos de vista opuestos sobre la función del derecho sugieren un hipotético “continuum” del monto de resistencia potencial a la promulgación de una nueva norma. Cuando hay probablemente cero por ciento de resistencia a una Ley, uno obviamente cuestionaría la accesidad de ella, desde que aparentemente existe un completo acuerdo entre la conducta requerida por la Ley y las costumbres o solo preceptos de vida existentes. Dada esta situación, no habría necesidad de codificar las mores en una Ley. En el otro extremo, cuando hay probablemente ciento por ciento de resistencia a una ley, uno confiaría en que esa Ley sería totalmente ineficaz, porque nadie lo haría cumplir y la autoridad del legislador estaría siendo socavada.

Alguna norma legal surgiría nunca si estos dos extremos existieran en todo momento. Entre estos polos de nuestro “continuum”, hay evidentemente dos importantes umbrales en el legislar. En algún lugar el extremo mas bajo de nuestro hipotético “continuum” de resistencia, donde se produce un cierto grado de no-conformidad o desviación respecto de las mores existentes, la sociedad actúa para controlarlo mediante la codificación de las mores, cual es este umbral de no-conformidad para las diferentes sociedades, es algo que aún no conocemos. Similarmente, en algún lugar al extremo mas alto de nuestro “continuum” hay un umbral de tal masiva resistencia a la nueva norma que hacerla cumplir es imposible. Nosotros tampoco sabemos en que punto de este “continuum” una nueva norma provoca que la aplastante mayoría de la ciudadanía la viole como para hacerla nula. Las guerras civiles y revoluciones se aproximan a esta forma de resistencia masiva a la ley, culminante en su ”des-codificación”. Así, tratándose de considerar las funciones sociales del derecho, tenemos que centrarnos en la porción intermedia de nuestro hipotético “continuum” de resistencia al derecho.

Siempre que una ley es promulgada frente a cualquier resistencia apreciable, es decir, siempre que cae en algún sitio del medio de nuestro “continuum” hipotético, el sistema legal viene a estar envuelto en una tarea educativa, así como en una tarea de control social. Si la tarea educativa no es cumplida, existe una situación en la cual los individuos son obligados a obedecer la ley bajo la amenaza de sanción, mientras, de hecho no creen en ella.

Esta situación prodúcelo que festinger llama “cumplimiento formado”, es decir, una discrepancia entre la conducta pública y la creencia privada. En la medida en que la conducta envuelve cumplimiento forzoso, no hay internalización de los valores implícitos o explícitos en una nueva ley. La tensión resultante puede llevar a la desobediencia de la ley. Dependiendo esto de la naturaleza de las sanciones y de la eficiencia y consistencia de la coacción. Si el derecho debe cumplir una función educativa, es necesario convertir el cumplimiento forzoso en voluntario.

Condiciones necesarias para que el derecho cumpla una función educativa

Bajo qué condiciones puede el derecho alcanzar éxito, no solamente en la institucionalización de nuevos patrones de conducta, sino también en generar la internacionalización de nuevas actitudes implícitas en la conducta requerida por la nueva norma. el dejar de especificar estas condiciones deja sin respuesta los problemas teóricos de la relación del derecho con el cambio social. También deja sin solución los problemas administrativos del uso como una primera aproximación a una respuesta a este problema, nosotros consideraremos siete condiciones necesarias –aunque quizá no suficientes– para que el derecho cumpla una función educativa.

La primera condición es que la fuente de la nueva norma tenga la autoridad y sea prestigiosa. Esta condición puede al principio aparecer como trivial desde el derecho por definición connota una acción legítima o ductoras de derecho, autorizadas en nuestra sociedad: legislativa, ejecutiva, administrativa y judicial. Se da como hipótesis que ellas difieren no solo en su reputada autoridad y prestigio en el ejercicio de su función productora de derecho, sino también en su efectividad en el cumplimiento de una función educativa. Una norma jurídica establecida por el poder legislativo –más que una dada como una decisión de una corte o una agencia administrativa, o como una orden del poder ejecutivo– probablemente se presta mas fácilmente a cumplir una función educativa. Para la mente del ciudadano promedio, las legislaturas –sea a nivel local, estatal o federal – son probablemente el mas apropiado y legítimo forum para el establecimiento de nuevas normas. Esta percepción puede ser debida al hecho que las legislaturas son más sensibles as alas presiones y sentimientos públicos que las otras fuentes productoras de derecho. En segundo lugar en un rango percibido de aparente autoridad y prestigio están probablemente las órdenes del poder ejecutivo, seguidas por las decisiones de las agencias administrativas; y por ultimo, con toda probabilidad, están las decisiones de las cortes.

Esta hipótesis sobre las diferencias percibidas en cuanto a la autoridad y prestigio de las fuentes productoras de derecho nos lleva, a su turno, a la hipótesis que a más drásticos cambios sociales a se efectuados por el derecho, vale decir, a lo más alta proporción de resistencia potencial de nuestra escala hipotética, la más autorizada y prestigiosa fuente de derecho es idónea para un mayor efectividad que “la fuente judicial”, la menos autorizada y prestigiosa fuente de derecho.

La decisión de la Corte Suprema de desagregar el sistema escolar público es generalmente reconocida como representante de un esfuerzo por efectuar un drástico cambio social. Consecuentemente nos aventuramos a sugerir –a la luz de la hipótesis establecida antes– que el Congreso hubiera sido una más efectiva fuente productora de derecho en este caso. A ciencia cierta, si la corte suprema hubiera declinado en 1954 la oportunidad de revisar su doctrina de trato “separado pero igual” de 1896 enunciada en Plessy vs Ferguson, hubiera tomado muchos años al Congreso aprobar una ley de segregacionista en vista de la monumental resistencia del grupo de presión sureño.

La segunda condición es que la razón fundamental de una nueva norma jurídica clarifique su continuidad y compatibilidad con los valores institucionalizados existentes. El cumplimiento de esta condición ayuda a superar las posibles objeciones a la nueva norma y establece su legitimidad ante los ojos de la ciudadanía. Tal razón fundamental es fácilmente imaginable en la decisión sobre la desagregación. Las enmiendas Decimotercera y Decimocuarta así como la declaración de la independencia y diversas decisiones judiciales en la década precedente, están claramente los derechos de todos los ciudadanos de este país a igual trato por el derecho, incluyendo a agencias estatales como el sistema escolar público. Así el establecimiento legislativo de la desagregación escolar podría haberse formulado sobre una base legal procedente, bastante aparte de las justificaciones generales culturales e históricas.

La tercera condición necesaria para hacer del derecho una fuerza educativa es el uso de modelos y grupos de referencia para el cumplimiento. Esto podría comprender varias acciones posibles por un ente productor de derecho. Puede señalarse un grupo o una comunidad en al cual el patrón de conducta propuesto ya existe sin ningún efecto negativo observable. Así, por ejemplo. En nuestra hipotética “norma legislativa” sobre la desagregación de las escuelas públicas, hubiera sido imposible haber incluido frases concernientes a que en varios países con los cuales nos identificamos políticamente las escuelas desegregadas operan favorablemente. Además de eso hubiera sido posible apuntar a cualquier número de comunidades en este país en las cuales la desegregación ha funcionado durante muchos años sin ningún efecto adverso.

Conocido sea sobre blancos o sea sobre negros. También hubiese sido relevante una referencia a la exitosa desegregación en las fuerzas armadas, tanto en el norte como en el Sur. Los ejemplos citados de modelos de cumplimiento pueden no haber sido adecuados para la norma en cuestión. Sin embargo, la idea de levantar deliberadamente un modelo práctico, que sea previsible y probable objeto de admiración por los recalcitrantes potenciales puede contribuir a superar la resistencia a un cambio propuesto.

La cuarta condición es que el derecho haga uso consciente del elemento tiempo al introducir un nuevo: patrón de conducta. Esto es esencial para romper un viejo patrón e instituir uno nuevo. A ciencia cierta la corte suprema tomo el elemento tiempo en consideración cuando recurrió a la frase intencionalmente ambigua “con toda velocidad deliberada” en su decisión desegregacionista.

Puede sentarse la hipótesis que si se va a cambiar el significativo patrón de conducta social, a menor transcurrido el tiempo, más fácil en vez de más difícil la adaptación al cambio. La explicación de esta proposición es la reducción de tiempo minimiza las posibilidades de la resistencia, organizada o no al cambio proyectado. La posible validez de esta hipótesis depende por lo menos de dos condiciones, a las que nos referimos de inmediato.

La primera de éstas, muestra nuestra quinta condición, es con los agente responsables de hacer cumplir la norma deben comprometerse a la conducta requerida por la misma aunque no este con los valores implícitos en ella. Cualquier evidencia de hipocresía o corruptibilidad de parte del personal del sistema legal, cuya tarea es implementar la norma legal, socava las posibilidades que esta se efectúe. Una de las mayores razones del fracaso de la enmienda de la Prohibición fue la falta de respeto hacia el derecho demostrada por los agentes respectivos, particularmente la policía local, en quien la mayor tarea de ejecución de la ley recaía.

La sexta condición, que también tiene que ver con el factor tiempo mencionado antes, es que en la media en que la resistencia a la nueva norma se incrementa, así sanciones positivas son probablemente tan importantes como las negativas. Las sanciones legales son casi invariablemente negativas en su carácter, sena multas y/o prisión. El cumplimiento no aumenta necesariamente en la medida en que severidad de la penalidad aumenta. La penalidad severa frecuentemente proporciona a la gente la oportunidad de neutralizar cualquier culpa experimentada por su nacer incorrecto con lo que sienten como resentimiento justificado contra la penalidad. Alentar el aprendizaje de un nuevo patrón de conducta y una nueva actitud, requiere algún modo positivo de hacer cumplir la norma, tal como los teóricos del aprendizaje lo han descubierto experimentalmente, nosotros especularíamos o recompensaríamos por el cumplimiento crece en la proporción en que crece la resistencia potencial a una nueva norma en el caso de la decisión sobre desegregación un subsidio federal especial para los salarios de los maestros y para construcciones escolares, y aún posiblemente una rebaja en el impuesto federal a la renta durante un cierto tiempo para la gente de aquellas comunidades que cumpliesen con la ley. A pesar que el sistema legal anglo-sajón generalmente no provee sanciones positivas, no hay razón para dudar de su valor cuando el derecho es usado como un instrumento de cambio social, particularmente si éste es de magnitud significativa.

La séptima y última condición bajo la cual el derecho cumple una función educativa es lo que se provee efectiva protección a los derechos de aquellas personas que sufrirían las consecuencias si la norma fuera evadida o violada. Si a causa de la doctrina legal de “comparecer” en la corte, aun individuo se le pide vindicar sus derechos de hecho no están protegidos. Solamente si el derecho proveyera que él tenga la ayuda de una organización pública, tal como una agencia administrativa encargada de hacer cumplir la norma, o la ayuda de una organización privada de su propia lección, el tiene la posibilidad de obtener justicia. en el caso de nuestra hipotética “norma legislativa” sobre desegregación escolar en las escuelas públicas, los padres de los niños negros a quienes se niega la admisión a escuelas de blancos no deberían pelear solos contra los comités de educación; más bien deberían, n lo quisieran contar con el apoyo de agencias públicas, como la Comisión de Derechos civiles, o de organizaciones privadas. En este último caso tales organizaciones no deberían correr el riesgo de ser acusadas de promover habitualmente causas judiciales, como de hecho ha ocurrido en recientes conflictos legales en el sur. Las medidas adecuadas par la protección de aquellos afectados por una ley proponen que se hagan los esfuerzos convenientes para informar a la gente de sus derechos bajo la nueva ley. El problema de la información a la gente de sus derechos resulta endémico en todos los sistemas legales conocidos; apreciablemente se dedica más esfuerzo a informar a la gente de sus obligaciones que de sus derechos.

Conclusión:

En pocas palabras, estamos sugiriendo que el derecho puede potencialmente actuar como una fuerza educativa en al modificación del comportamiento de la gente, aún en presencia de oposición apreciable al cambio proyectado implicando en la ley, si cumple con las siguientes siete condiciones:

1. La fuente del derecho debe ser percibida como portadora de autoridad y prestigiosa.

2. La razón fundamental de la nueva norma debe articularse en términos de continuidad y compatibilidad legal, histórica y cultural.

3. Debe poder identificarse modelos prácticos de cumplimiento.4. Debe hacerse un uso relevante del tiempo para superar resistencia

potencial.5. Los agentes encargados del cumplimiento deben estar comprometidos

con el comportamiento requerido por la norma, al menos en la extensión de acordarlo legitimidad sino en la de internalizar los valores implícitos en ella.