Whistleblower – WikiLeaks & Co. – Chancen und Risiken – Berlin, 15.04.2011 S. 1 www.whistleblower-net.de

Whistleblower

WikiLeaks & Co. Chancen und Risiken

Guido Strack Whistleblower-Netzwerk e.V.

re:publica

Berlin, 15.04.2011

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Überblick

•  1. Whistleblowing – Begriffsklärung u. Systematisierung

•  2. Im Wettbewerb mit WikiLeaks & Co.

•  3. Gesetzlicher Whistleblowerschutz

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Was ist ein Whistleblower? •  Jemand der innerhalb einer Organisation oder eines

Machtverhältnisses steht, durch welches potentiell Druck auf ihn ausgeübt werden kann und der

•  intern oder extern, offen, vertraulich oder anonym,

•  im öffentlichen Interesse,

•  auf ein Risiko oder einen Missstand aufmerksam macht (welches er bekämpfen will, alleine aber nicht kann)

1.Teil: Whistleblowing – Begriffsklärung u. Systematisierung

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Eigentlich wäre Whistleblowing nützlich ... •  Für den Einzelnen: Freie Meinungsäußerung, loswerden

was auf den Nägeln brennt, im Einklang mit Gewissen ohne innere Kündigung, vermeidet Belastungen

•  Für die Organisation: alternativer Informationskanal jenseits filternder Hierarchie, Risikofrüherkennung, hohe Motivationswirkung, hohe Relevanz für das Image

•  Für Staat und Gesellschaft: Risikoerkennung, Diskurs, kostengünstige Kontrolle, basis-demokratisch, fördert ethischen und fairen Wettbewerb und Wahrheit, universell einsetzbar

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… aber Whistleblowing findet viel zu selten statt!

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Warum gibt es zu wenig WB?

Wissenschaftliche Erklärungsansätze:

•  die moralische Komponente falsch verstandener Loyalität und die Kultur des Schweigens;

•  die Einschätzung dass Whistleblowing ohnehin zu keiner Veränderung führen würde;

•  die Befürchtung von individuellen Nachteilen und Sanktionen.

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Whistleblowing - Fallbeispiele Europa U S A

Deutschland? bradleymanning.org

defense fund

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•  Altenpflegerin Berlin / Vivantes •  ab 2001 Kritik an menschenunwürdiger Pflege:

–  zu wenig Personal, zu wenig Zeit für individuelle Bedürfnisse –  Risikosteigerungen für Patienten, Dekubitus u.a.m.

•  zunächst interne Überlastungsanzeigen •  erhebliche Spannungen am Arbeitsplatz und stressbedingte

Erkrankung •  2004 Anzeige gegen Vivantes wegen Betrugs und Nötigung (StA stellt

sehr schnell Verfahren ein) •  Bericht des medizinschen Dienst bestätigt Vorwürfe •  2005 fristlose Kündiung, danach erfolglose Prozesse bis BAG •  Gang an die Öffentlichkeit, Solidaritätskreis, Publikumspreis “Brisant

brilliant 2006”, Whistleblowerpreis 2007, 2 Bücher •  Immer noch starke psychische Belastungen und Gerichtsverfahren

(derzeit vor dem EuGMR) derzeit Frühverrentung mit Minirente

Brigitte Heinisch

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Reduktion auf 3 Fallgruppen

(1) Verdacht/Aufdeckung von Illegalem

Anknüpfungspunkt sind (vermeindliche) Verstöße gegen geltendes Recht - dies ist ein großer Bereich und hier sollten WB eigentlich (staatliche) Stellen an ihrer Seite haben, oft sind Sanktionen geregelt

(2) Verdacht/Aufdeckung von Illegitimem Anknüpfungspunkt sind (vermeindliche) Unvereinbarkeiten mit ethischen Normen (u.a. berufliche, wissenschaftliche Ethik) und dem eigenen Gewissen - hier tritt das Problem des Konsenses über den Bewertungsmaßstab und jenes der unklaren Sanktionierbarkeit hinzu

(3) Risikomeldung zwecks Schadensvermeidung Anknüpfungspunkt ist die Sorge um den Eintritt von Schäden (materielle oder immaterielle) - anders als bei 1 und 2 geht es hier vor allem um Prävention und das Problem der ungewissen Zukunftseinschätzungen (es gibt auch Mischformen aus den 3 Fallgruppen)

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5 Phasen des Whistleblowings •  Phase 1: Potentieller WB bemerkt ein Ereignis mit Missstandsdimension

•  Phase 2: Eigene Faktenrecherche und Dialog mit Freunden/Kollegen und Abwägung/Bewertung zwischen Optionen: neglect, exit und voice (im letzteren Falle weiter mit Phase 3)

•  Phase 3: WB wird aktiv und wendet sich an jemanden von dem er annimmt, dass dieser den Missstand abstellen wird (zuerst meist intern dann oft extern)

•  Phase 4: Warten auf Reaktion des Adressaten, neben der Art der Reaktion ist auch deren Kommunikation gegenüber dem Whistleblower wichtig

•  Phase 5: Evaluation der wahrgenommenen Reaktion und ggfls. erneutes Durchlaufen der Phasen 2 - 5 mit anderem typischer weise höherrangigerem bzw. externerem Adressaten

nach Miceli u. Near

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Schutz des Whistleblowers durch ... •  übergeordnete Informationsberechtigte

-> innerhalb der Organisation •  Vertraulichkeit

-> z.B. Hotlines / Ombudsleute •  Anonymität

-> z.B. Informantenschutz / BKMS / …Leaks •  Solidarisierung und Druck der öffentlichen Meinung

-> Kollegen, Gewerkschaft, Medien, Öffentlichkeit •  Rechtsordnung

-> Ist / Soll

Interne Stellen

Medien

Staatliche Stellen

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Whistleblower und mögliche Adressaten

NGOs

2.Teil: Im Wettbewerb mit WikiLeaks & Co.

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WikiLeaks •  Webseite www.wikileaks.org seit 2006

Wiki = Möglichkeit zur Kommentierung Leak = Loch durch welches Information

nach außen gelangt

•  weltweite Veröffentlichung von nicht öffentlichen Dokumenten •  Sicherung der Anonymität der Informanten/Whistleblower •  Schwer angreifbar durch Internationalität und Intransparenz •  Wichtige Fälle und große Öffentlichkeitswirkung z.B.:

–  Guantanmo-Handbuch, Korruption in Kenia –  Bankenskandale J.Bär (CH), Island (IMMI) –  Toll-Collect Verträge, Love-Parade-Dokumente –  Collateral Murder Video (Hubschrauberangriff Irak) –  Kriegsberichtsprotokolle aus Afghanistan und Irak

und US-Diplomatendepeschen (ca 6.500/251.287)

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Whistleblowing und WikiLeaks •  per Definition Insider •  intern = niedrigschwellig

oder extern = eskalierend •  Informationen jeder Art •  offen oder anonym •  grundsätzlich verschiedene

Schutzmöglichkeiten •  Veränderung erbitten /

einfordern / Druck machen

•  in der Regel Insider •  öffentlich d.h. extern mit

maximaler Eskalation •  nur “Dokumente” •  in der Regel anonym •  Schutz durch Anonymität

oder öffentlichen Druck •  Veränderung durch öffent-

lichen Druck erzwingen

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WikiLeaks pro und contra

•  richtige Grundidee: “Sunlight is the best disinfectant”

•  etliche Highlights •  viel Aufmerksamkeit •  zeigt Grundproblem:

Unmöglichkeit von Geheimnissen oder totale Zensur

•  belässt Whistleblower in Anonymität und Eskalation, dies ist falsches Signal

•  unterliegt Gesetzen der Öffentlichkeitstauglichkeit und Einzelfallskandalisierung

•  verlangt Accountabilty aber entzieht sich selbst

•  wo ist die Grenze und wer bestimmt diese?

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WikiLeaks u.a.m. Wie geht es weiter?

•  der Geist (der letztlich jener der Aufklärung ist) ist aus der Flasche •  es entstehen gerade viele Angebote, durchsetzen wird sich, wer

Whistleblowern, Medien und Usern den größten Nutzen bietet und genügend Ressourcen hat Leistungen zu bieten und Angriffe abzuwehren

•  Whistleblower wollen z.B.: –  große Chance etwas zu verändern (Veröffentlichung, weite Verbreitung, relevante

Nutzer, Erzeugung und Aufrechterhaltung von öffentl. Druck, Unzerstörbarkeit Freiheit von anderen Einflüssen)

–  selbst keinen Schaden nehmen (Anonymitätssicherung bei Kommunikationsweg, übertragenen Dateien und Inhalte und [rechtliche] Unterstützung bei Enttarnung)

–  wissen, auf was sie sich einlassen (unverbindliche Beratung, Transparenz generell und individuell zB.Kerckhoffs’ Prinzip, verlässliches Umfeld ohne Instrumentalisierung)

–  hohen eigenen Einfluss (ob, wo, wann, wie) und eventuell auch Nutzen

Diese Kriterien gelten universell beim Wettbewerb potentieller Adressaten um Whistleblower und deren Infos!

Also auch für Organisationen, Staat und klassische Medien

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Spannungsverhältnis

3.Teil: Gesetzlicher Whistleblowerschutz

Staatliche Geheimnisse

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Aktuelle Rechtsprechung •  BVerfG, 1 BvR 2049/00 vom 2.7.2001

Zeugenaussagen im Strafverfahren als Bürgerpflicht, daher gebietet Rechtsstaatsprinzip, dass daran keine Sanktionen geknüpft werden dürfen (auch soweit freiwillig)

•  BAG, 2 AZR 235/02 vom 3.7.2003 Anonyme Strafanzeige gegen Mitarbeiter -> Zurückverweisung; Rechtsstaatsprinzip (und Art. 17 aber nicht Art. 5 da anonym) ist im Einzelfall abzuwägen mit Art. 12 (Geheimnisschutz / Rücksichtnahmepflicht). Anzeige ohne interne Vorinformation kann unverhältnismäßige Reaktion sein.

•  BAG, 2 AZR 400/05 vom 7.12.2006 Erfolgreiche Strafanzeige gegen Chef => Kündigung rechtswidrig; Interne Klärung bei Chef nicht zumutbar, daher war Reaktion verhältnismäßig.

•  LAG(RLP), 7 Sa 451/07 vom 14.10.2007 Kündigung rechtmäßig da bei 140 behauptete Mobbingeinzelhandlungen ohne klaren Strafrechtsbezug Strafanzeige kein verhältnismäßiges Mittel sei. Anders Vorinstanz, AG berief sich auch auf §§9, 10 KSchG (gerichtliche Auflösung)

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Rechtlicher Schutz für Whistleblower? •  Verstoß gegen Treue und Geheimhaltungpflichten (selbst bei

Rechtsbrüchen) •  Drohende Sanktionen: Arbeitsplatzverlust, Haftung, Strafrecht

Und inoffizielle Reaktionen wie Bossing/Mobbing.

•  Legales Whistleblowing verlangt: –  in der Regel offenes Whistleblowing - Art.5 GG bei Anonymität (-) –  zunächst ist in der Regel internes Whistleblowing nötig –  nur wenn dieses unzumutbar oder erfolglos (muß WB im Zweifel

beweisen) ist Information von Behörden erlaubt –  keine unlauteren Motive

•  Problem: Rechtsprechung entscheidet nachträglich ohne klare gesetzliche Kriterien => hohes Risiko für Whistleblower => Whistleblowing unterbleibt!

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2008: Ministeriumsvorschlag 㤠612a BGB Anzeigerecht

(1) Ist ein Arbeitnehmer auf Grund konkreter Anhaltspunkte der Auffassung, dass im Betrieb oder bei einer betrieblichen Tätigkeit gesetzliche Pflichten verletzt werden, kann er sich an den Arbeitgeber oder eine zur innerbetrieblichen Klärung zuständige Stelle wenden und Abhilfe verlangen. Kommt der Arbeitgeber dem Verlangen nach Abhilfe nicht oder nicht ausreichend nach, hat der Arbeitnehmer das Recht, sich an eine zuständige außerbetriebliche Stelle zu wenden.

(2) Ein vorheriges Verlangen nach Abhilfe ist nicht erforderlich, wenn dies dem Arbeitnehmer nicht zumutbar ist. Unzumutbar ist ein solches Verlangen stets, wenn der Arbeitnehmer aufgrund konkreter Anhaltspunkte der Auffassung ist, dass

1. aus dem Betrieb eine unmittelbare Gefahr für Leben oder Gesundheit von Menschen oder für die Umwelt droht,

2. der Arbeitgeber oder ein anderer Arbeitnehmer eine Straftat begangen hat, 3. eine Straftat geplant ist, durch deren Nichtanzeige er sich selbst der Strafverfolgung

aussetzen würde, 4. eine innerbetriebliche Abhilfe nicht oder nicht ausreichend erfolgen wird.

(3) Von den Absätzen 1 und 2 kann nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden.

(4) Beschwerderechte des Arbeitnehmers nach anderen Rechtsvorschriften und die Rechte der Arbeitnehmervertretungen bleiben unberührt.“ (Anm.:: Der bisherige § 612a wird § 612b).

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Schwächen des Vorschlages zu § 612a BGB •  Notwendigkeit “konkreter Anhaltspunkte” ist unklar und geht weit über BVerfG (nicht

bösgläubig, nicht leichtfertig) hinaus •  “Pflichten verletzt” und “Abhilfe” passt weder bei Gefahren noch bei Risiken, trägt

Vorwarnfunktion des WB nicht Rechnung; Ethikschutz fehlt •  viele unbestimmte und unklare Rechtsbegriffe führen zu Rechtsunsicherheit und diese

dazu, dass auch zukünftig “neglect” das sicherste Verhalten bleibt •  “zuständige außerbetriebliche Stelle” Ansprechpartner nicht klar definiert •  zwangsweiser Vorrang der 1.Stufe ist falscher Ansatz, besser Wahlrecht des AN! Dies

würde Wettbewerb der AG um internes WB und Vertrauen entfachen •  begrenzt auf Arbeitnehmer statt auf alle Personen (AN-ähnliche, Beamte) auch für

kulturellen Wandel bedarf es aber einheitlicher Lösung •  Anonymes und vertrauliches WB sollte explizit angesprochen werden •  völlig unzureichender Schutz vor Repressalien durch § 612b (ex §612a) •  fehlende Beweislastumkehr und fehlende Erstreckung auf Mobbing u.a. •  Nötig wären auch ergänzende Maßnahmen (z.B. Fonds, Forschung, Erziehung)

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Chance zur Veränderung ? •  Bundesrecht (ArbGB, BGB, BStatusG):

–  CDU/CSU: kein Bedarf für “Denunziantenschutz” –  FDP: neue Fraktion wird überlegen, was zu tun ist –  SPD: “Informantenschutz” im Wahlprogramm - Ankündigung für Frühjahr 2011 –  Grüne: grundsätzlich für besseren Whistleblowerschutz –  Linke: weitgehende Übereinstimmung –  Piraten: zuerst Raubkopie unserer Positionen jetzt Grundsatzprogramm

•  Landesrecht: Vorbildfunktion, Hilfsangebote => bisher Versagen! •  Internationales Recht (für Deutschland idR nicht verbindlich!):

–  EU (TI-Projekt, Handlungsbedarf bei Beamten, sonst wenig konkretes) –  Europarat (Anti-Korruptions-Inititativen/Konventionen, Art. 10 EMRK, PACE-

Empfehlung, Ministerkommittee) –  UNCAC, UN-Global-Compact, US-Gesetzgebung, G20-Beschluss, ILO-

Konvention 158 •  jenseits des Rechts: Bewusstseinsbildung fördern!

Gegenmacht schaffen und Machbares umsetzen!

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Zulässigkeit von WB (ist)

Adressat / Gegenstand

Intern Behörde Öffentlichkeit

Illegal (obj. Verg.)

Illegitim (subj. Verg.)

Risiko (subj. Zuk.)

Zulässig, teils geboten Sanktion unzulässig § 612a Kein effektiver Schutz

Zulässig, teils geboten Kein Sanktionierungs- verbot

Keine klare Regelung Kein Sanktionierungs- verbot - Gewissensgründe

Direkt idR unzulässig Fristlose Kündigung möglichz

Unzulässig, kein Ans- sprechpartner Fristlose Kündigung möglich

IdR unzulässig oft kein Ansprechpartner Frist- lose Kündigung möglich

IdR unzulässig Fristlose Kündigung möglich

Unzulässig Fristlose Kündigung möglich

Unzulässig Fristlose Kündigung möglich

Brisanz für Organisation

Nachw

eisrisiko

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Adressat / Gegenstand

Intern Behörde Öffentlichkeit

Illegal (obj. Verg.)

Illegitim (subj. Verg.)

Risiko (subj. Zuk.)

Zulässigkeit von WB (soll) Brisanz für Organisation

Nachw

eisrisiko

- tauglicher Adressat - immer zulässig - Gutgläubigkeit reicht - Benachteiligungsverbot - Beweiserleichterungen - auch vertraulich/anonym

Kein Schutz illegaler Geheimnisse

Abwägung ist nötig Sanktion nur bei Überwiegen des berechtigten Geheimhaltungsinteresses

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Whistleblowing-Gesetz (soll) •  Umfasst alle Beschäftigten •  Gutgläubigkeit wird vermutet •  Wahlrecht Adressat: Intern/kompetente Behörde •  Wahlrecht Form: Offen/Vertraulich/Anonym •  Recht auf unabhängigen/neutralen Prüfer •  Recht auf angemessene Prüfung und Information •  Auffangmöglichkeit: Öffentlich -> •  Schutzvorschriften ->

www.whistleblower-net.de/Gesetzesentwurf

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Zulässigkeit öffentlichen WB (soll) Grundsatz: als Meinungsäußerung (iSv. Art. 5 GG) auch anonym zulässig, außer

bei Verstoß gegen allgemeines Gesetz oder bei falscher Tatsachenbehauptung •  “Vertrauensschutz” des AG alleine reicht nicht, nötig ist Vorliegen eines

schützenswerten Geheimnisses - Voraussetzungen: –  Noch geheim dh. nicht ohnehin bereits bekannt –  erkennbar zu einer schützenswerte Geheimniskategorie gehörend die gesetzlich sehr eng und klar

zu definieren sind (Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, im öffl. Bereich neues IFG) –  kein Schutz für Informationen über Rechtsbrüche oder bei Offenbarungspflicht

•  Einschränkung gilt nur für besonders Verpflichteten (d.h. Erlangung, Weiterverbreitung und Nutzung für Medien/Dritte aller Art möglich)

•  Zusätzliches Offenbarungsrecht (incl. Gutglaubensschutz) wenn zuvor rechtmäßiges, nicht öffentliches Whistleblowing erfolgte und darauf rechtswidrig reagiert wurde (Eskalationsrecht des Whistleblowers)

Außerdem: vor Sanktionierung ist Abwägung nötig, d.h. Sanktion nur zulässig wenn: (privates) Schutzinteresse > (öffentliches) Tansparenzinteresse

selbst dann muss Sanktion verhältnismäßig sein

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Schutzvorschriften (soll) •  allgemeines Benachteiligungsverbot •  Schadensersatz und Restitutionsanspruch •  Beweiserleichterung (widerlegbare Kausalitätsvermutung) •  Aufopferungs-Entschädigungmöglichkeit •  Anspruch auf Beratung und Hilfe •  Schutz von Unterstützern •  Schutz und Wiedergutmachung für zu unrecht Beschuldigte •  Sanktionierung von Manipulationen •  Altfallregelung •  Bundesbeauftragter (Beschwerden, Berichte, Weiterentwicklung)

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Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

Weitere Informationen:

www.whistleblower-net.de

bradleymanning.org