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PPPPublic Private Partnershipzur Realisierung öffentlicher Baumaßnahmen in Bayern

Teil 3Vergabe undVertragsgestaltung

Impressum:

Herausgeber:„Gesprächsrunde PPP“ (Federführung ObersteBaubehörde im Bayerischen Staatsministerium des Innern)und die von ihr eingerichteten PPP-Arbeitskreise(Geschäftsführung Bayerischer Bauindustrieverband)

Teilnehmer:Oberste Baubehörde im Bayerischen Staatsministerium des Innern

Bayerisches Staatsministerium der Finanzen

Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie

Bayerischer Oberster Rechnungshof

Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband

Bayerischer Städtetag

Bayerischer Gemeindetag

Bayerischer Landkreistag

Verband der Bayerischen Bezirke

Bayerischer Bankenverbandvertreten durch die HypoVereinsbank

Sparkassenverband Bayern vertreten durch die BayernLB

Genossenschaftsverband Bayernauch vertreten durch die DZ Bank

Bayerische Baugewerbeverbände

Bayerischer Bauindustrieverband

Kontaktadresse und weitergehende Informationen:www.ppp.bayern.de

Konzept & Gestaltung:Franz Leander Neubauer82547 Beuerberg

Satz & Litho:LaySa Mediendienstleister, Augsburg

Druck: Rittel-Offset, Planegg

Erschienen im Juni 2007

Public Private Partnership zur Realisierung öffentlicher Baumaßnahmen in Bayern

Teil 3Vergabe undVertragsgestaltung

Einleitung für den PPP-Leitfaden Teil 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Haftungsausschluss . . . . . . . . . . . . 5

Abschnitt AVergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

2. Hinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

Abschnitt BAllgemeine Hinweise zur Vertragsgestaltung und zur Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . 12

1. Der PPP-Projektvertrag in Abgren-zung zu konventionellen Verträgen . . 12

2. Weitere Verträge . . . . . . . . . . . . . 12

3. Allgemeine Hinweise zur Risiko-verteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Abschnitt CDie Gestaltung des PPP-Projektvertrags . . . . . . . . . . . . . 15

� Bezeichnung der Vertragsparteien 15

� Präambel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

� Vertragsgliederung . . . . . . . . . . . . 15

I. Allgemeiner Teil . . . . . . . . . . . . . . 16

II. Planungsleistungen . . . . . . . . . . . 21

III. Bauleistungen . . . . . . . . . . . . . . . 22

IV. Bauunterhalts- und Betriebs-leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

V. Endschaftsregelungen /Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

VI. Schlussbestimmungen . . . . . . . . 24

Abschnitt DDie Gestaltung des Forfaitierungs-vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

1. Bezeichnung der Vertragsparteien 26

2. Präambel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

3. Definitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

4. Kaufgegenstand . . . . . . . . . . . . . . 26

5. Kaufpreis und Verwendungs-zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

6. Dinglicher Vollzug, Abtretung . . . . 27

7. Bestandsgarantie . . . . . . . . . . . . . 27

8. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

9. Rückkauf / Rückübertragung vonForderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

10. Berichterstattung, Auskunfts-verlangen, Umsatzsteuer . . . . . . . . . 28

11. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

12. § 8 Geldwäschegesetz . . . . . . . . 28

13. Mitteilungen, Vollmacht . . . . . . . 28

14. Änderung der Rechtslage . . . . . . 28

15. Abtretungsverbot und Unterbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . 29

16. Verschiedenes . . . . . . . . . . . . . . . 29

Abschnitt EInhalt der Einredeverzichts-erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

1. Bezeichnung der Vertragsparteien 31

2. Vertragsgegenstand . . . . . . . . . . . 31

3. Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

4. Einredeverzicht . . . . . . . . . . . . . . . 31

5. Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

6. Gültigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

Public Private Partnership 3

Einleitung für denPPP-Leitfaden Teil 3

Im März 2004 hat die Bayerische Staats-regierung unter der Leitung der Obers-ten Baubehörde – unterstützt vom Baye-rischen Landtag – Vertreter der öffent-lichen Hand sowie der Bauwirtschaftund des Kreditgewerbes eingeladen, ummit ihnen über Public Private Partnership(PPP) bei der Realisierung von öffentli-chen Baumaßnahmen in Bayern zu spre-chen und eine gemeinsame Position zuerarbeiten. Diese OBB-Gesprächsrundehat Informationen zusammengestellt,die in erster Linie den bayerischen Kom-munen helfen sollen, sich in der kom-plexen Materie PPP zurechtzufinden.Wichtigstes Ergebnis dieser Zusammen-arbeit ist der dreiteilige bayerische PPP-Leitfaden.

Teil 1 des Leitfadens („Grundlagen“)erläutert insbesondere Chancen undRisiken von PPP, dokumentiert bereitsrealisierte Projekte mit PPP-Elementenin Bayern, gibt Hinweise zur Projekt-eignung und enthält den bayerischenProjekteignungstest. Teil 2 des Leit-fadens („Rechtliche Rahmenbedingun-gen und Finanzierung“) stellt dieaktuellen rechtlichen Rahmenbedin-gungen für PPP-Projekte in Bayern darund erläutert das Thema Finanzierung.Beide Teile des Leitfadens und derProjekteignungstest können im Internetunter www.ppp.bayern.de abgerufenwerden. Auch dieser Teil des Leitfadenswird dort zu finden sein.

Zum Thema „Wirtschaftlichkeitsunter-suchungen bei PPP-Projekten“ hat eineArbeitsgruppe der Finanzministerkon-ferenz der Länder gemeinsam mit einerArbeitsgruppe des Bundes einen gleich-namigen Leitfaden erarbeitet, der imSeptember 2006 veröffentlicht wurde.Ziel dieses Leitfadens ist es, über Empfehlungen zukünftig einen Mindest-

standard bei der Durchführung vonWirtschaftlichkeitsuntersuchungen beiPPP-Projekten zu erreichen. Aufbauendauf dem bayerischen PPP-Projekt-eignungstest kann dieser Leitfaden auchfür die Kommunen im Rahmen ihrer eigenverantwortlichen Entscheidung, obeine Maßnahme in Eigenrealisierungoder als PPP-Projekt umgesetzt werdensoll, hilfreich sein. Er ist im Internetunter www.ppp-bund.de erhältlich.

Hiermit legen wir nun Teil 3 desLeitfadens („Vergabe und Vertrags-gestaltung“) vor. Sie finden darinHinweise zum Ablauf des Vergabe-verfahrens und zur Vertragsgestaltung.Auch in diesem Teil des Leitfadenshaben wir uns zum einen für eineknappe Darstellung der wichtigstenPunkte entschieden, um die Neigung,den Leitfaden auch tatsächlich zu lesen,zu fördern. Zum anderen soll der Leit-faden vor allem die Kommunen in denStand setzen, in eigener Verantwortungund gut informiert den richtigen Weg für die Realisierung ihrer Vorhaben zufinden. Kein PPP-Projekt ist wie das andere. Deshalb haben wir auch keineMusterverträge und Musterabläufe formuliert. Der Bedarf bestimmt denVertrag, nicht der Mustervertrag denBedarf. Der einheitliche Rahmen allerPPP-Modelle sind die geltenden Rechts-vorschriften. Darauf aufbauend gibt esCharakteristika, die zum Wesen von PPPgehören und die Vergabe und die Ver-tragsgestaltung beeinflussen. Sie sindGegenstand dieses Leitfadens. Darüberhinaus sind der Standardisierung imSinne von vorgefertigten Lösungen an-gesichts der Vielfalt der PPP-ModelleGrenzen gesetzt. Auch aus diesemGrund sind die Hinweise in diesemLeitfaden als Hilfestellung ohne verbind-lichen Charakter zu verstehen.

PPP ist eine Realisierungsmöglichkeitunter mehreren. Sie sollte nur dann zurAnwendung kommen, wenn sie zur Artdes Projekts passt und eindeutig zu beschreibende Vorteile bringt. Mit PPPerschließt sich ein weites Feld für neueIdeen. Kommunen, die ein PPP-Projektplanen, werden vielleicht aus demLeitfaden nicht auf jede Frage und fürjeden Einzelfall eine Antwort erhalten.Dann steht ihnen nach wie vor die PPP-AG Bayern gerne zur Verfügung(vgl. www.ppp.bayern.de eMail: [email protected]).

Der bayerische PPP-Leitfaden ist dasErgebnis der Zusammenarbeit von staat-lichen Stellen, kommunalen Vertreternund Wirtschaftsverbänden. Damit ist in Bayern ein breiter Konsens überEinzelinteressen hinaus entstanden. Wir freuen uns daher, dass außer denKommunen auch andere Akteure an unserem PPP-Leitfaden Interesse zeigen.

In diesem Sinne hoffen wir, den öffent-lichen Auftraggebern und ihren privatenPartnern mit unserem bayerischen Leit-faden eine nützliche Orientierungshilfean die Hand geben zu können, und wün-schen ihnen viel Erfolg bei der Realisie-rung zukünftiger PPP-Projekte.

Die Herausgeber


Die Herausgeber weisen darauf hin,dass die im Leitfaden enthaltenenDarstellungen, Erläuterungen, Hand-lungsmöglichkeiten, Muster, Berech-nungen und dergleichen lediglich beispielhaften Charakter haben. Sie spiegeln den gegenwärtigen Kenntnis-stand und die derzeitige Rechtslagewider, erheben aber keinen Anspruchauf Vollständigkeit. Angesichts der Komplexität von PPP-Projekten bleibtdaher die Entwicklung von individuellenund konkreten, auf das jeweiligeVorhaben bezogenen Lösungen unab-dingbar. Deshalb kann keine Haftung für die Anwendung im Einzelfall über-nommen werden.

Eine Haftung für sämtliche konkretenAnwendungen und Übertragungen auchvon Teilen des Leitfadens bzw. einzel-nen Angaben wird hiermit ausdrücklichausgeschlossen.

Haftungsausschluss

6 Public Private Partnership

� Die Alternativausschreibung von Leis-tungen im Vergabeverfahren ist nicht geeignet, die richtige Lösung zu finden.Die Wertung derart unterschiedlicherAngebote ist sehr aufwändig oder nureingeschränkt möglich, da die verschie-denen Leistungsteile eines Loses inein-andergreifen. Ein Bieter, der z.B. denBetrieb nicht anbietet, kalkuliert andersals ein Bieter, der dies tut. Somit ist inder Regel nicht eindeutig bestimmbar,welches Angebot tatsächlich das wirt-schaftlichste ist.

� Da ein solches Verfahren also nur mitgroßem Aufwand transparent gestaltetwerden kann, ist der Auftraggeber ver-stärkt dem Risiko ausgesetzt, dass unterlegene Bieter die Vergabeentschei-dung auf Grund mangelnder Nachvoll-ziehbarkeit einer Nachprüfung unterzie-hen lassen.

Sollte nach dem Projekteignungstestund der vorläufigen Wirtschaftlichkeits-untersuchung eine PPP-Realisierungweiterverfolgt werden, sind die Vergabe-unterlagen zu erstellen, bevor das Ver-gabeverfahren begonnen werden kann.

Diese bestehen aus

� der Aufforderung zur Angebotsab-gabe, gegebenenfalls den Bewerbungs-bedingungen und

� den Verdingungsunterlagen.

Art und Umfang der Verdingungsunter-lagen sind für jedes Projekt eigens fest-zulegen. Dabei muss gewährleistet sein,dass einerseits der Auftragnehmergenug Spielraum für die wirtschaftlicheOptimierung seiner Lösung hat, aber andererseits die unverzichtbaren Anfor-derungen des Auftraggebers an denVertragsgegenstand exakt definiert sind.

Abschnitt AVergabe

1. Allgemeines

Mit diesem Teil des Leitfadens soll vorallem den Kommunen in Bayern eineHilfestellung zur Ausschreibung vonPPP-Projekten gegeben werden. Es fin-den sich daher im Allgemeinen nur dannErläuterungen, wenn die Besonderhei-ten eines PPP-Projekts dies erfordern.Grundsätzlich gelten die einschlägigenRegelungen des Vergaberechts auch fürPPP-Maßnahmen. Aufgrund der Vielzahlmöglicher Fallkonstellationen könnenhier nur beispielhafte Anmerkungen zumVergabeverfahren gegeben werden.

In den folgenden Ausführungen wirddavon ausgegangen, dass es sich umMaßnahmen handelt, die nach derVOB/A zu vergeben sind. Auf die Frage,wann welche Verdingungsordnunganzuwenden ist, wurde bereits im PPP-Leitfaden Teil 2, S. 18 eingegangen.Auf Maßnahmen nach der VOL/Akönnen diese Erläuterungen sinngemäßübertragen werden.

Die Erläuterungen orientieren sich amHandbuch für die Vergabe und Durch-führung von Bauleistungen durchBehörden des Freistaates Bayern (VHBBayern – Ausgabe Februar 2006), dasunter www.vergabehandbuch.bayern.deim Internet abgerufen werden kann. So weit als möglich sollte auf die dortenthaltenen Muster zurückgegriffenwerden. Hinsichtlich der Wahl desVergabeverfahrens wird auf den PPP-Leitfaden Teil 2, S. 18 f. verwiesen.

2. Hinweise

2.1 Erstellen der Vergabeunterlagen

Vor der Entscheidung, ein Vorhaben alsPPP-Projekt durchzuführen, sind die Pro-jekteignung und die Wirtschaftlichkeitder vorgesehenen Realisierungsform zuuntersuchen. Hierzu wird auf den Projekt-eignungstest (vgl. PPP-Leitfaden Teil 1)und den Leitfaden „Wirtschaftlichkeits-untersuchungen bei PPP-Projekten“ verwiesen (vgl. www.ppp-bund.de). Inspeziellen Fällen (vgl. hierzu PPP-Leit-faden Teil 1, S. 14) kann es sinnvoll sein,im Vorfeld eine unverbindliche Markt-erkundung durchzuführen. Damit kannder Auftraggeber herausfinden, ob es für sein Projekt überhaupt Interessenten auf dem Markt gibt.

Der Auftraggeber sollte vor Erstellungder Vergabeunterlagen den Projekt-umfang präzise abgrenzen. Von einerAusschreibung in Losen, die verschiede-ne alternative Kombinationen (z.B. Los 1mit Planung und Bau einerseits sowieLos 2 mit Planung, Bau, Betrieb undFinanzierung andererseits) enthalten, istaus folgenden Gründen abzuraten:

� Eine Alternativausschreibung (manch-mal ist hier auch von „Parallelausschrei-bung“ die Rede), die eine unzureichendeVerfahrensvorbereitung durch den Auf-traggeber kompensieren soll, ist unzu-lässig. Markterkundung und Wirtschaft-lichkeitsprognose von Realisierungs-varianten muss der Auftraggeber vorBeginn der Ausschreibung durchführen.Es ist mit dem Vergaberecht nicht ver-einbar, den Aufwand dafür dem Bieteraufzuerlegen.


Ziel des Vergabeverfahrens ist derAbschluss eines Vertrags zwischen demöffentlichen Auftraggeber und einemPrivaten zur Realisierung eines PPP-Vorhabens. Dieser kommt, wie ein nor-maler Bauvertrag, durch die Annahmeeines Angebots zustande, das auf derGrundlage der erfolgten Ausschreibungabgegeben wurde. Wesentlicher Inhaltdes Angebots sind die vom Bieter aus-gefüllten und ergänzten Verdingungs-unterlagen. Bei der Erstellung der Ver-dingungsunterlagen besteht die Mög-lichkeit, Einzelteile (im WesentlichenLeistungsbeschreibung und Vertrags-bedingungen) in einem so genannten„PPP-Projektvertrag“ zusammenzufas-sen. Der PPP-Projektvertrag ist damitBestandteil der Verdingungsunterlagenund kein eigenständiges Vertragswerk(vgl. Abschnitt C).

Zu den Verdingungsunterlagen könnenz.B. folgende Unterlagen zählen:

� Bestandsunterlagen, wie � Baugrundgutachten, � (digitale) Bestandspläne,� sonstige Bestandserhebungen und -untersuchungen,� Vorbescheide, Bebauungspläne odersonstige Unterlagen zur Klärung der öffentlich-rechtlichen Rahmenbedin-gungen.

Liegen solche Informationen nicht bei,muss jeder Bieter selbst Erhebungenvornehmen, um ein Angebot abgeben zu können. Die Kosten dafür wird er insein Angebot einrechnen. Unabhängigvon der Risikoverteilung wird durch dieBereitstellung von ausreichenden Infor-mationen zum Projekt und zu seinenRahmenbedingungen das damit verbun-dene Risiko für den, der es zu tragenhat, besser kalkulierbar.

� Unterlagen, in denen Eckpunkte desProjekts definiert sind

� Besondere Vertragsbedingungen In den Besonderen Vertragsbedingungensind alle Regelungen aufzunehmen, diefür die Abwicklung der Maßnahme erfor-derlich sind. Die Regelungen müssenalle Phasen des Projekts (z.B. Planung,Bau und Betrieb) abdecken. Darüber hinaus müssen die Finanzierungsbedin-gungen beschrieben werden. Hierzusind bereits im Leitfaden Teil 1 und Teil 2 Erläuterungen enthalten. In denAbschnitten B und C werden weitereHilfestellungen gegeben.

� LeistungsbeschreibungDie zu erbringende Leistung wird regel-mäßig als funktionale Leistungsbeschrei-bung mit Leistungsprogramm gemäß § 9 Nr. 15 –17 VOB/A dargestellt. EineLeistungsbeschreibung mit Leistungs-verzeichnis widerspräche dem Charaktereines PPP-Projektes.

Sehr weitgehende Vorgaben würdenden Bieter stark einschränken, so dasser seine spezifischen Kenntnisse undFähigkeiten möglicherweise nicht mehrsinnvoll einbringen kann. Der öffentlicheAuftraggeber sollte deshalb bewusstentscheiden, wo zwingende Vorgabenerforderlich sind und wo dem Bieterfreie Hand gelassen werden kann.

Bestandteile der Leistungsbeschreibungkönnen sein:� das Raumprogramm,� das Raumbuch,� die Beschreibung funktionaler Zusam-menhänge und übergreifender techni-scher, gestalterischer, städtebaulicherund sonstiger Vorgaben,� einschlägige Regelwerke des Auftrag-gebers zur Planung.

� Unterlagen zur Angebotsabgabe Damit der Auftraggeber das wirtschaft-lichste Angebot auswählen kann, musser festlegen, welche Unterlagen derBieter dem Angebot beifügen muss.Auch hier sollte man sich auf die Dingebeschränken, die unbedingt erforderlichsind. Anhand dieser Unterlagen mussder Auftraggeber überprüfen können, obdas betreffende Angebot alle Mindest-anforderungen erfüllt und wie es imVergleich mit anderen Angeboten zu bewerten ist.

Hierfür kommen z.B. in Betracht:

� Bauliche Planung Hierzu gehören z.B.: – Entwurfspläne (z.B. Lageplan, Grund-

risse, Schnitte, Ansichten usw., Maß-stäbe nach Bedarf),

– Brandschutzkonzept,– Beschreibung der baulichen und tech-

nischen Anlagen,– Berechnungen (z.B. zu Leistungs-

bedarf und Verbrauch, Anlagendimen-sionierung usw.),

– Modell (Maßstab nach Bedarf).

� Ablaufplanung Der Bieter muss seine Ablaufplanungdarstellen.

� QualitätsmanagementDa viele Gewerke bei der Abnahme nicht mehr geprüft werden können,muss der Auftraggeber in den Verdin-gungsunterlagen klare Vorgaben zurQualitätssicherung machen. Daher sollteder Auftraggeber ein Konzept zumQualitätsmanagement des Bieters ver-langen (vgl. Abschnitt C I.14). DerAuftraggeber kann dem Bieter die


Abschnitt AVergabe

2.2.3 Öffentlicher Teilnahme-

wettbewerb

Der Öffentliche Teilnahmewettbewerbbei PPP-Projekten unterscheidet sich imAblauf nicht von Teilnahmewettbewer-ben bei konventionellen Vergaben. Da inherkömmlichen Verfahren jedoch seltendavon Gebrauch gemacht wird, erfolgthier eine kurze Erläuterung:

� Prüfung der TeilnahmeanträgeDie Teilnahmeanträge müssen zuerst aufihre formelle Vollständigkeit undEinhaltung der Mindestbedingungenüberprüft werden, wenn solche in derBekanntmachung angegeben waren.Alle Bewerbungen, die entweder

� nicht rechtzeitig eingegangen sind,� zwingend geforderte Erklärungennicht enthalten oder� die Mindestbedingungen nicht ein-halten,

müssen ausgeschlossen werden. DieGründe sind im Vergabevermerk zu dokumentieren. Deshalb sollte genauüberlegt werden, welche Unterlagenwirklich zur Prüfung der Teilnahme-anträge erforderlich sind. Diese sindmöglichst genau vorzugeben.

� Auswahl der BewerberVerbleiben nach der Prüfung der Teil-nahmeanträge mehr Bewerber im Wett-bewerb, als nach der Vergabebekannt-machung zur Angebotsabgabe aufgefor-dert werden sollen, so ist eine Auswahlzu treffen. Das Verfahren der Auswahlist in der Vergabebekanntmachung anzu-geben, z.B.:

Gestaltung des Konzepts überlassen, erkann aber auch ein Ziel vorgeben, z.B.dass ihm die vertragsgemäße Leistungregelmäßig oder zu bestimmtenTerminen nachzuweisen ist; sei es durcheine unabhängige Stelle innerhalb desUnternehmens des Bieters bzw. derBietergemeinschaft oder durchSachverständige.

� Konzept zur baulichen Unterhaltung(z.B. Sanierungsintervalle einzelnerGewerke).

� Betriebskonzept (z.B. Anzahl und Qualifizierung des vorgesehenenPersonals).

� Finanzierungskonzept.

� Wertung Der Auftraggeber muss eine Wertungs-matrix erstellen, in der die Zuschlagskri-terien mit ihrer Gewichtung dargestelltsind. Diese Kriterien müssen in die Ver-gabeunterlagen übernommen werden.Im Laufe des Verfahrens kann eine wei-tere Verfeinerung erfolgen.

2.2 Vergabeverfahren

Sind die Vergabeunterlagen vorbereitet,kann mit dem Vergabeverfahren begon-nen werden.

2.2.1 Vorinformation

Eine Vorinformation nach § 17a VOB/Abietet sich bei PPP-Projekten lediglichdazu an, potenzielle Bieter möglichstfrüh von der beabsichtigten Ausschrei-bung zu informieren. Die spätere Angebotsfrist (siehe Abschnitt A 2.2.4)sollte deswegen aber nicht verkürzt werden. Die in der VOB/A vorgeseheneMindestfrist ist bei PPP-Projekten aufGrund der Leistungen, die bei derAngebotserstellung zu erbringen sind,regelmäßig nicht ausreichend, so dasseine Verkürzung daher normalerweisenicht in Betracht kommt.

2.2.2 Vergabebekanntmachung

Werden die Schwellenwerte des EU-Vergaberechts überschritten, was beiPPP-Projekten wohl häufig der Fall ist,muss das Vorhaben EU-weit bekannt gemacht werden. Hierzu ist – wie beijedem anderen Vergabeverfahren – dasvon der EU vorgegebene Formblatt (abrufbar unter www.simap.europa.eu)zu verwenden. In einer möglichen und in der Regel sinnvollen zusätzlicheninländischen Bekanntmachung dürfennur die gleichen Angaben wie in der EU-Bekanntmachung enthalten sein.

In der Bekanntmachung sollten auch bereits die Zuschlagskriterien (Tz. IV. 2des o.g. Formblatts), wie z.B. Preis,Funktionserfüllung, Städtebau undGestaltung, Konzepte, Umweltgesichts-punkte, mit ihrer Gewichtung angege-ben werden.

Die Mindestfrist für die Abgabe der Teil-nahmeanträge bemisst sich nach § 18aNr. 2 und 3 VOB/A. Werden umfangrei-che Unterlagen gefordert, muss die Fristentsprechend verlängert werden.


� Die Auswahl ist nach Ermessen derVergabestelle anhand der in der Ver-gabebekanntmachung genannten Eignungskriterien zu treffen (Reihen-folge).

� In einem Losverfahren unter den verbliebenen Bietern, die die Mindest-anforderungen einhalten, ist unter fairenBedingungen auszulosen.

Die Auswahlentscheidung muss imVergabevermerk dokumentiert und nach-vollziehbar begründet werden. Es istauch darzustellen, warum ein Bewerbernicht ausgewählt wurde.

� Benachrichtigung der BewerberDie ausgeschiedenen Bewerber sindschriftlich zu verständigen. Dafür kanndas Absageschreiben aus dem VHBBayern (Formblatt EFB (B/Z) Abs. 3 – 303)verwendet werden. Die ausgeschiede-nen Bewerber haben die Möglichkeit,gegen diese Auswahlentscheidung einNachprüfungsverfahren anzustrengen.Daher sollte zur Sicherheit nach Versandder Absagen mindestens 14 Tage ge-wartet werden, bevor den verbleibendenBewerbern die Vergabeunterlagen über-sandt werden. Dadurch kann sicherge-stellt werden, dass die anschließendeAngebotsphase nicht durch Nachprü-fungsverfahren belastet wird.

2.2.4 Vergabeunterlagen

Die Vergabeunterlagen sind entspre-chend der jeweiligen Gegebenheiten(siehe Abschnitt A 2.1) zusammenzustel-len. Sie sind den ausgewählten Bieterngleichzeitig zu übersenden.

� Aufforderung zur AngebotsabgabeDie Aufforderung zur Angebotsabgabekann entsprechend dem Formblatt„Angebotsaufforderung“ (EVM (B) A EG– 211 EG) erfolgen. Das Formblatt mussden jeweiligen Gegebenheiten ange-passt werden. Der Auftraggeber kanndabei entscheiden, ob der Bieter weitereFormblätter, z.B. Stoff- oder Lohngleit-klauseln, Tariftreueerklärungen usw., vor-legen muss. Die Angebotsfrist muss sobemessen werden, dass die Bieter aus-reichend Zeit haben, ihre Angebote (z.B.für Planung, Bau, Betrieb, Finanzierung)sorgfältig zu erstellen. Dies ist auch imInteresse des Auftraggebers. Je nachKomplexität des Projekts sollte die Fristnicht unter drei Monaten liegen.

Der Auftraggeber hat hier auch regel-mäßig anzugeben, welche Entschädi-gung die Bieter für die Ausarbeitungihrer Angebote bekommen. Diese Ent-schädigung muss angemessen sein (§ 20 Nr. 2 VOB/A).

Die Zuschlags- und Bindefrist sollte aufGrund des komplexen Wertungsprozes-ses ebenso ausreichend bemessen wer-den. Die in § 19 VOB/A vorgesehenenFristen sind bei PPP-Projekten in derRegel zu kurz, weil nicht nur Bauleis-tungen, sondern z.B. auch Planung,Betrieb und Finanzierung Gegenstanddes Wertungsprozesses sind.

� BewerbungsbedingungenAls Grundlage können die Bewerbungs-bedingungen EG (Formblatt EVM (B)BwB/E EG – 212 EG) benutzt werden.Diese sind durch auf das Projekt abge-stimmte Anforderungen zu ergänzen.Hier können z.B.

� Anforderungen an Nebenangeboteoder� der geplante Verfahrensablauf (vorge-sehener Terminplan)

beschrieben werden.

2.2.5 Angebot

Das Angebotsschreiben kann entspre-chend dem Formblatt „Angebot“ (EVM(B) Ang EG – 213 EG) gestaltet sein. DerBereich für die Preisangaben (beim EVMunter Nr. 6) muss dabei den jeweiligenGegebenheiten angepasst werden.Hierbei ist besonders darauf zu achten,dass die Kreditgewährungsleistungengesondert ausgewiesen werden, damitsie nicht der Umsatzsteuer unterliegen.


2.2.6 Wertung

Die Zuschlagskriterien sind jeweils bezogen auf den Einzelfall festzulegen.Im Laufe des Verfahrens kann die Wer-tungsmatrix weiter verfeinert werden,wie oben beispielhaft dargestellt.

Der Wertungsvorgang und die entspre-chenden Überlegungen des Auftrag-gebers müssen im Vergabevermerk dokumentiert und nachvollziehbar begründet werden.

2.2.7 Vertragsschluss

Vor dem Vertragsschluss ist auf derGrundlage der PPP-Angebote die abschließende Wirtschaftlichkeitsunter-suchung durchzuführen (vgl. Leitfaden„Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen beiPPP-Projekten“). Das Vergabeverfahrenwird genauso wie bei einer normalenBauvergabe durch den Zuschlag auf dasnach den Zuschlagskriterien wirtschaft-lichste Angebot abgeschlossen. In derRegel wird der Vertrag unter dem Vorbehalt der rechtsaufsichtlichenGenehmigung geschlossen. Ein solcherVorbehalt ist in die Vergabeunterlagenaufzunehmen.

Nach Zuschlagserteilung sind weitereSchritte regelmäßig nicht erforderlich, essei denn, mit dem Projekt sind auchGrundstücksgeschäfte verbunden, dieeiner notariellen Beurkundung bedürfen.

2.2.8 Dokumentation

Alle Schritte des Vergabeverfahrensmüssen ausführlich und transparent ineinem Vergabevermerk dokumentiertwerden. Dies bedeutet, dass jede Ent-scheidung nicht nachträglich, sondern zudem Zeitpunkt, in dem sie getroffenwird, schriftlich festgehalten werdenmuss. Ein Vergabevermerk setzt sichdemnach aus mehreren Einzelvermer-ken zusammen. Auf die ArbeitshilfeVergabevermerk auf der Internetseitedes Staatsministeriums des Innern(www.innenministerium.bayern.de/bauen/themen/vergabe-vertragswesen/16505) wird hingewiesen; insbesondereauf Teil VII, der eine Checkliste mitPunkten enthält, zu denen gegebenen-falls Aussagen im Vergabevermerk ge-macht werden müssen.

Mögliche Zuschlagskriterien Mögliche Verfeinerung

Preis z.B. Barwert aller zu leistenden Zahlungen, etc.

Funktionserfüllung z.B. Einhaltung des Raumprogramms, der Funktionsbeziehungen, behindertengerechte Auslegung der Bereiche, Organisation der Freiflächen, etc.

Architekturqualität z.B. Qualität der städtebaulichen Einbindung, Qualität der Gestaltung, etc.

Qualität der Konzepte z.B. Qualität und Umfang des Betriebskonzeptes, Qualität des Brandschutzkonzeptes, etc.

Umweltgesichtspunkte / z.B. Immissionsschutz, schonender Umgang Ökologische Qualität mit natürlichen Ressourcen, etc.

Abschnitt AVergabe


Abschnitt BAllgemeine Hinweise zur Vertragsgestaltung und zur Risikoverteilung

1. Der PPP-Projektvertrag in Abgren-

zung zu konventionellen Verträgen

Der PPP-Projektvertrag kommt durch die Annahme des im Vergabeverfahren abgegebenen Angebots zustande. Er unterscheidet sich in der Regel in wesentlichen Punkten von den Verträ-gen, die im Zusammenhang mit der kon-ventionellen Realisierung von Infrastruk-turmaßnahmen und dem Betrieb vonGebäuden geschlossen werden.

� Das Wesensmerkmal von PPP ist, dassmehrere Leistungen in einem „Paket“vergeben werden: Planen, Bauen, Betrei-ben, Finanzieren und gegebenenfallsVerwerten. Auftraggeber und Auftrag-nehmer sind grundsätzlich für die Lebens-dauer des Objekts aneinander gebunden(vgl. PPP-Leitfaden Teil 1, S. 9 ff.). Ausdieser komplexen Konstellation ergibtsich einerseits, dass Elemente aus ver-schiedenen Vertragstypen zur Anwen-dung kommen und der Auftraggeber inder Regel kompetente Beratung benö-tigt. Andererseits folgt daraus, dass dieProjektanforderungen für den gesamtenLebenszyklus so vollständig wie möglichvor Beginn des Vergabeverfahrens fest-gelegt werden müssen.

� Der PPP-Projektvertrag ist in derRegel ein Unikat, das die spezifischenGegebenheiten des jeweiligen Projektsabbildet. Standardisierung ist hier nur begrenzt möglich. Der Entwurf des PPP-Projektvertrags ist deshalb Bestandteilder Verdingungsunterlagen, um demAuftragnehmer Kenntnis von den darinvorgesehenen Regelungen zu geben.

� Die Komplexität von PPP-Projektenstellt hohe Ansprüche an die Vertrags-gestaltung. Fehlerhafte Verträge habenunmittelbare Auswirkungen auf die Wirt-schaftlichkeit des Projekts. Darüber hinaus ist zu beachten, dass je nachgewähltem Vertragsmodell eine unter-schiedliche Risikoverteilung und sich

daraus ergebende Rechtsregeln zu be-achten sind.

� PPP-Projektverträge werden in derRegel mit langen Laufzeiten (beispiels-weise bis zu 30 Jahren) geschlossen.Diese langen Zeiträume kann aus heutiger Sicht niemand überblicken.Deshalb ist insbesondere für Umstände,die in dieser Zeit eintreten können, z.B. Änderungen von Rechtsnormen,Nutzern, Anforderungsprofilen oder derAuslastung, durch den Erhalt von Gestal-tungsmöglichkeiten und Handlungsspiel-räumen angemessen Vorsorge zu treffen.

Zu beachten ist, dass auf Grund derVielzahl möglicher Fallkonstellationen dieHinweise in diesem Leitfaden nur bei-spielhaft sind und dementsprechend keinen verbindlichen Charakter haben.

Das allgemeine Vertragsrecht wird alsbekannt vorausgesetzt. Hierzu stehteine Reihe von Standardwerken zurVerfügung. Deshalb wird im Folgendenvon Ausführungen zum allgemeinenVertragsrecht abgesehen und nur auf dieBesonderheiten eines PPP-Projektver-trags in Form beispielhafter Anregungeneingegangen. Der Auftraggeber hat alsodie Aufgabe, die Besonderheiten einesPPP-Projektvertrags in die allgemeinenRegeln zur Gestaltung von Verträgen zuintegrieren.

Dazu sollen die folgenden AusführungenHilfestellung geben.

2. Weitere Verträge

Der PPP-Projektvertrag ist der zentraleVertrag für die Durchführung desProjekts. In vielen Fällen sind danebenweitere Verträge zu schließen.

� BeraterverträgeZur Vorbereitung des Projekts kann derAuftraggeber Berater hinzuziehen, dieihm behilflich sind, z.B. bei der Projekt-

entwicklung oder der Ausschreibung.Auch diese Verträge richten sich nachden Regeln des allgemeinen Vertrags-rechts. Der Auftraggeber muss sich aber – wie bei allen anderen Verträgenauch – vor der Auftragsvergabe genauüberlegen,

� welche Leistungen im Zusammen-hang mit dem geplanten Vorhaben zu erbringen sind,� welche Leistungen der Auftraggebermit eigenen Kräften erbringen kann und will,� welche Leistungen der Auftraggeberan welche Art von Beratern vergebenwill, z.B. Juristen, Betriebswirte, Archi-tekten, Ingenieure usw. und� wer deren Arbeit koordiniert.

� FinanzierungsvertragIn der Regel gehört zum PPP-Projekt die Finanzierung, auch wenn es hiervonAusnahmen geben kann. In der PPP-Praxis sind folgende Finanzierungsstruk-turen am häufigsten anzutreffen (vgl.PPP-Leitfaden Teil 2, S. 25 ff.):

� Forfaitierung (gegebenenfalls mitEinredeverzicht),� Projektfinanzierung.

Darüber hinaus besteht auch die Mög-lichkeit, die Investition herkömmlichüber den Kommunalhaushalt zu finan-zieren.

Bei der Projektfinanzierung werden demAuftragnehmer Kredite zur Verfügunggestellt, die aus den Rückflüssen des finanzierten Investitionsvorhabens be-dient werden, ohne dass die öffentlicheHand für die Kredite unmittelbar haftet.Der öffentliche Auftraggeber bezahlt nur für die vertragsgemäß erbrachtenLeistungen. Da die Projektfinanzierungkomplexe, einzelfallbezogene Vertrags-werke erfordert, um eine Finanzierungfür die Bank darstellbar zu machen, wirdsie in diesem Leitfaden grundsätzlichnicht weiter erläutert.


Die Hinweise beschränken sich daher,ohne dass damit eine Wertung verbun-den ist, im Wesentlichen auf den Forfai-tierungsvertrag. Dabei verkauft der Auf-tragnehmer seine (langfristigen) Forde-rungen gegenüber der öffentlichen Handan die Bank. Hier erklärt die Kommuneregelmäßig gegenüber der Bank einenEinrede-, Einwendungs- bzw. Aufrech-nungsverzicht aus dem Projektvertrag.Diese besondere Form der Risikovertei-lung ist beim Wirtschaftlichkeitsver-gleich zu berücksichtigen.

Hinweise zur Finanzierung finden Sie in diesem Leitfaden (Abschnitt C I.4).Daneben enthält dieser LeitfadenAusführungen zum Forfaitierungsvertragsowie zur Einredeverzichtserklärung(Abschnitte D und E).

� BetreibervertragZwar gehört zu einem PPP-Projekt mitLebenszyklusansatz das Zusammenspielaus Planen, Bauen und Betreiben; eskommt jedoch auch vor, dass die Betrei-berleistungen einem anderen Auftrag-nehmer übertragen werden. In diesemFall ist ein eigener Vertrag abzuschließen.Je nach Auftragshöhe muss die Leis-tung nach dem nationalen oder euro-päischen Vergaberecht ausgeschriebenwerden.

Da sich die Leistungen nur aus demkonkreten Einzelfall ergeben und sichder Vertrag im Allgemeinen nicht von anderen Betreiberverträgen unter-scheidet, wird in diesem Leitfaden aufHinweise verzichtet.

3. Allgemeine Hinweise zur

Risikoverteilung

Mit der Realisierung von Infrastruktur-maßnahmen sind in der Regel Risikenverbunden. Dies wird möglicherweisebei der konventionellen Realisierungnicht immer deutlich. Wird z.B. ein kon-ventionelles Bauvorhaben der öffent-

lichen Hand später fertiggestellt als geplant, sind die Auswirkungen häufignicht konkret messbar. Muss dagegenein Unternehmer für einen festgesetz-ten Termin geradestehen – er über-nimmt das Terminrisiko –, wird er beiAngebotserstellung die Kosten berück-sichtigen, die durch die Terminüber-schreitung entstehen können. DieseRisikoübertragung ist zwar nicht aufPPP-Projekte beschränkt. Es ist jedochdarüber hinaus das Wesensmerkmal vonPPP, die damit verbundenen Risiken zwi-schen Auftraggeber und Auftragnehmersorgfältig aufzuteilen, so dass eine opti-male Risikoverteilung entsteht. DieseVerteilung stellt eine grundlegendeWeichenstellung für das Projekt undseine Abwicklung dar. Sie muss dahermit besonderer Sorgfalt erfolgen undsollte nach dem Grundsatz vorgenom-men werden, dass immer derjenigePartner ein Risiko übernehmen soll, derdamit besser umgehen kann, so dassmöglichst große Effizienzvorteile entste-hen. Dazu ist Folgendes erforderlich:

� Erkennen und Benennen aller mitdem Projekt verbundenen Risiken

Alle wesentlichen Projektrisiken sind be-reits vor der Gestaltung des eigentlichenVertrags bei der Erstellung der Wirt-schaftlichkeitsuntersuchung zu identifi-zieren (vgl. PPP-Leitfaden Teil 1, S. 22 f.).

� Unterscheidung identifizierter Risikenin übertragbare und nicht übertragbare

Während nicht übertragbare Risikenimmer auf der Seite des Auftraggebersverbleiben, können übertragbare Risikenauf den Auftragnehmer transferiert oderzwischen beiden Partnern verteilt werden.

� Verteilung übertragbarer Risiken zwischen den Partnern

Theoretisch können fast alle mit einemProjekt verbundenen Risiken vom Auf-traggeber auf den Auftragnehmer über-tragen werden. Gleichzeitig ist dieserTransfer in der Regel mit Kosten für denAuftraggeber verbunden, da sich derAuftragnehmer diesen Risikotransfer bezahlen lassen wird.

Ob eine Übertragung von Risiken aufden Auftragnehmer erfolgt, hat derAuftraggeber im konkreten Einzelfall zuentscheiden. Einflussgrößen für diePreisbildung des Auftragnehmers sinddabei die Eintrittswahrscheinlichkeiteines Risikos und die damit verbundeneSchadenshöhe. Je mehr er dieseGrößen beeinflussen und steuern kann,umso wirtschaftlicher kann er damit umgehen. Je sicherer er diese Faktorenabschätzen und quantifizieren kann,umso geringer werden seine Zuschlägefür die Übernahme des Risikos aus-fallen.

Deshalb ist es vorab für den Auftrag-geber wichtig, die Eigenschaften jedesspezifischen Risikos sowie die Mög-lichkeiten und Grenzen des Auftrag-nehmers und des Auftraggebers imUmgang damit zu betrachten. So kanner abschätzen, ob die Übertragung einesRisikos voraussichtlich wirtschaftlichsein wird.

� Schließlich sollte die Schlüssigkeit der gewählten Risikoverteilung im Hin-blick auf Wechselwirkungen der Risikenzueinander überprüft werden.

Zusätzlich ist zu beachten, dass im Falleder beabsichtigten Übertragung vonRisiken auch sichergestellt werdenmuss, dass diese auch tatsächlich über-tragen werden und bei der Vertrags-gestaltung keine unbeabsichtigteRückübertragung von Risiken erfolgt.Dies wäre z.B. bei Forfaitierungs-modellen mit Einredeverzicht zu berück-sichtigen.


Abschnitt CDie Gestaltung des PPP-Projektvertrags

� Bezeichnung der Vertragsparteien

Die Vertragspartner eines PPP-Projekt-vertrags sind der öffentliche Auftrag-geber und der private Auftragnehmer.Beide Vertragspartner sind präzise anzu-geben. Der Auftragnehmer kann sich unterschiedlich organisieren, beispiels-weise als ARGE, als einzelnes Unter-nehmen, das neben dem PPP-Projektnoch weitere Aufträge ausführt, oder alseigens für das PPP-Projekt gegründeteProjektgesellschaft, deren Gesellschaf-ter z.B. eine Baufirma, ein Planungsbüro,ein Facility-Management-Betrieb usw.sein können. Die Gründung einer Pro-jektgesellschaft vollzieht sich in derRegel erst nach Vertragsschluss. Des-halb ist der Übergang der Rechte undPflichten auf diese Projektgesellschaftzu regeln. Die Anforderungen und Bedingungen des Auftraggebers an einesolche Projektgesellschaft sind bereits in den Vergabeunterlagen zu definieren.

Dabei können beispielsweise folgendePunkte geregelt werden:

� Gesellschaftsform,

� Haftung,

� Beteiligung der öffentlichen Hand ander Projektgesellschaft,

� Eigenkapitalausstattung,

� Gesellschafterwechsel.

� Präambel

Einem PPP-Projektvertrag kann einePräambel vorangestellt werden.

Möglicher Inhalt:

� Ausgangssituation für dieses PPP-Projekt,

� Gegenstand des PPP-Projekts,

� bisheriger Ablauf des PPP-Projekts,

� Zielsetzungen, welche die Vertrags-parteien mit diesem PPP-Projekt ver-folgen.

Für den Fall, dass der PPP-Projektvertrageine unbeabsichtigte Regelungslückeenthält, können diese Zielsetzungen fürdie Auslegung des Vertrags herangezo-gen werden. Regelungslücken könnensich gerade bei derart lang laufendenVerträgen dadurch ergeben, dass zumZeitpunkt des Vertragsschlusses nichtsämtliche Ereignisse und Risiken, diesich während der Projektlaufzeit erge-ben können, vertraglich erfasst wordensind.

� Vertragsgliederung

Im Folgenden werden einige Punkte aufgelistet, an die bei der Vertragsgestal-tung gedacht werden sollte:

I. Allgemeiner Teil

II. Planungsleistungen

III. Bauleistungen

IV. Bauunterhalts- und Betriebs-leistungen

V. Endschaftsregelungen / Verwertung

VI. Schlussbestimmungen



I. Allgemeiner Teil

1. Gegenstand des

PPP-Projektvertrags

Zur Bezeichnung des Vertragsgegen-stands sind die Leistungen des Auftrag-nehmers präzise zu beschreiben. Dazukann insbesondere auf die Leistungs-beschreibung verwiesen werden.

In diesem Zusammenhang sollten auchdie Eigentums- und Besitzverhältnisse,sowie die Nutzungsrechte an Gebäuden,Grundstücken und sonstigen Gegenstän-den, die Bestandteil des PPP-Projektssind, definiert werden.

2. Vertragsbestandteile

Als Bestandteile zum PPP-Projektvertragkommen beispielsweise in Frage:

� die Beschreibung des Bestands bzw.des Baugrunds,

� Unterlagen zu Eckpunkten desProjekts,

� die (in der Regel funktionale) Leis-tungsbeschreibung des Auftraggebersund das darauf beruhende Angebot desAuftragnehmers,

� Vertragsbedingungen, z.B. einzelver-tragliche Regelungen, VOB/B, VOB/C.

Zur Vermeidung von Widersprüchen sollte geregelt werden, in welcherReihenfolge die Vertragsbestandteilegelten sollen.

3. Allgemeine Pflichten der

Vertragsparteien

Hier sind die im Vertragsrecht üblichenRegelungen zu treffen, z.B. die Verpflich-tung zur vertrauensvollen und partner-schaftlichen Zusammenarbeit.

Zudem kann es zweckmäßig sein, be-reits an dieser Stelle für gegebenenfallsauftretende Meinungsverschiedenheitenund Streitigkeiten das Bemühen nachbesten Kräften um eine einvernehmlicheund gütliche Regelung festzuschreiben(vgl. Abschnitt C I.19).

4. Finanzierung

Ob zur Erzielung günstiger Konditioneneine Projektfinanzierung oder eine For-faitierung mit oder ohne Einredeverzichtzur Anwendung kommen soll, sollte derAuftraggeber schon bei der Ausschrei-bung angeben. Dabei ist neben denFinanzierungskosten auch der Einflussdes jeweiligen Finanzierungsmodells aufdie Risikoverteilung im Projekt zu beach-ten. Detaillierte Ausführungen zu denbeiden häufigsten Finanzierungsmodel-len enthält der PPP-Leitfaden Teil 2, S. 13 f. und 25 ff. An dieser Stelle solldarauf hingewiesen werden, dass die für die Investition geleisteten Zahlungenund bereits angesparte Unterhaltsauf-wendungen im Insolvenzfall des Auf-tragnehmers nicht verloren sein dürfen.Hinweise zum Forfaitierungsvertrag und zum Inhalt einer Einredeverzichts-erklärung finden Sie zusätzlich in diesemTeil des Leitfadens in den Abschnitten D und E.

Bei der Finanzierung wird allgemein zwischen den beiden Phasen Zwischen-finanzierung (Zeitraum bis zur Baufertig-stellung) und Endfinanzierung (Zeitraumab Baufertigstellung) unterschieden.Diese Finanzierungsphasen solltengrundsätzlich gesondert betrachtetwerden.

Hier kann insbesondere geregelt werden,

� ob der jeweilige Zinssatz fest oder variabel sein und

� welche Frist für eine etwaige Zins-bindung bestehen soll.

Die Regelung des Zinsänderungsrisikosbedarf dabei besonderer Beachtung.Hierüber ist jeweils im Einzelfall zu ent-scheiden. Bei der Strukturierung derFinanzierung sind insbesondere folgendeVarianten denkbar:

� Angebote auf der Basis von Festzins-sätzen,

� Abschluss eines Zinsderivatgeschäftsdurch den Auftraggeber,

� Angebote auf der Basis von Referenz-zinssätzen.

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den PPP-Leitfaden Teil 2, S. 28verwiesen.


Zu beachten ist, dass für kreditähnlicheRechtsgeschäfte im Rahmen von PPP-Modellen regelmäßig die Genehmigungder Rechtsaufsichtsbehörde einzuholenist. Die Genehmigungspflicht bzw. -fähigkeit eines kommunalen Forfaitie-rungsmodells lässt sich nur bezogen aufden konkreten Einzelfall feststellen undsollte zeitgerecht mit der Rechtsauf-sichtsbehörde abgestimmt werden. ImFall einer Finanzierung mit Forfaitierungbesteht in der Regel eine enge Verzah-nung mit den Regelungen zur Abnahme(vgl. Abschnitt C III.2).

Ferner kann in diesem Abschnitt an Aus-sagen über die Einbindung von Förder-krediten (z.B. der Kreditanstalt für Wie-deraufbau KfW oder der EuropäischenInvestitionsbank EIB), sonstiger Zuwen-dungen von staatlicher oder dritter Seiteund an die Weitergabe sich hieraus ergebender Zinsvorteile oder Vorgabenan die Eigenkapitalausstattung einer Pro-jektgesellschaft gedacht werden.

5. Vergütung

Die Ausgestaltung der Vergütungsrege-lung hängt wesentlich von dem gewähl-ten Vertragsmodell, dem Finanzierungs-konzept und der jeweiligen Einzelfall-betrachtung ab. Geregelt werden sollte,

� welche zu erbringenden Leistungenmit der Vergütung abgegolten sind,

� ob eine Pauschalvergütung oder eineVergütungsregelung vereinbart wird, diemehrere Vergütungsbestandteile enthält(z.B. Arbeitsstunden, Materialkosten,etc.),

� ob Investitions- oder Betreiberleistun-gen ausnahmsweise gemeinsam odergetrennt ausgewiesen werden. DieseEntscheidung hat Einfluss auf das Finan-zierungs- und Absicherungskonzept unddie Veranschlagung der Zahlungen imkommunalen Haushalt (vgl. PPP-Leit-faden Teil 2, S. 15),

� ob und in welcher Weise die Ver-gütung z.B. im Fall von Preis- undMengenänderungen während derBetriebsphase angepasst werden soll(z.B. durch Preisgleitklauseln).

Schließlich kann hier klargestellt wer-den, dass auf diesen Vertrag die Rege-lungen zur Bauabzugssteuer (§§ 48 ff.Einkommensteuergesetz) Anwendungfinden.

Zusätzlich zu der Vergütung ist die gesetzliche Umsatzsteuer zu entrichten.Sofern Unsicherheiten darüber beste-hen, wann die Umsatzsteuer zu entrich-ten ist, kann die Einholung einer verbind-lichen Auskunft bei dem zuständigenFinanzamt in Betracht kommen (vgl.PPP-Leitfaden Teil 2, S. 23).

6. Zahlung

Im Rahmen der Zahlungsmodalitätensollte z.B. geregelt werden:

� Höhe der Raten,

� Zahlungsweise,

� Fälligkeit.

7. Vertragsdauer

Für die Festlegung der Vertragsdauermuss der Auftraggeber zunächst klären,wie lange er die Erbringung der Ver-tragsleistung durch den Auftragnehmertatsächlich benötigt. Die Laufzeit desVertrags kann sich z.B. ergeben:

� aus der Abschätzung von Bedarfszah-len (z.B. Entwicklung von Schülerzahlenbei der Frage, ob eine Schule saniertoder neu gebaut werden soll),

� aus der Entwicklung der finanziellenund personellen Situation des Auftrag-gebers,

� aus den rechtlichen Rahmenbedin-gungen, wie beispielsweise Bindungs-fristen im Förderrecht (z.B. 25 Jahre bei Schulen im Fall einer Förderung nach Art. 10 Finanzausgleichsgesetz).

Da der Auftragnehmer seine Leistungs-erfüllung wirtschaftlich zu optimierenhat, wird sich – soweit vom Auftragge-ber keine Vorgaben gemacht werden –die Vertragslaufzeit mit der Endschafts-regelung regelmäßig auf die zum Einsatzkommende Qualität, Haltbarkeit oderFunktionsfähigkeit von Baumaterialien,Ausstattungsgegenständen oder einzel-nen Betriebskomponenten von techni-schen Anlagen (Heizung, Klimaanlage,etc.) auswirken. Konsequenzen aus derVertragsdauer ergeben sich hierbei fürWartungs- und Sanierungsintervalle. Sowerden bei einer Vertragslaufzeit vonz.B. zehn Jahren die Haltbarkeit, dieAbnutzung oder die Erneuerung vonBöden, Wandanstrichen oder Armaturenanders zu bemessen sein als bei einer30-jährigen Vertragsdauer.



8. Termine und Vertragsfristen

In dem PPP-Projektvertrag sollte aufeine klare Regelung von Terminen undeinzuhaltenden Vertragsfristen geachtetwerden. So bedarf es einer präzisenRegelung zum Leistungsbeginn und zurFertigstellung. Je nach Fallgestaltungkönnen bzw. sollten auch Zwischen-termine vereinbart werden.

9. Absicherung der Vertragserfüllung

Die Finanzierung hat erheblichen Ein-fluss darauf, welches Sicherheitenkon-zept gewählt wird.

Die nachfolgenden Ausführungen geltenfür das Finanzierungskonzept mit Forfai-tierung.

Der Auftraggeber hat ein erheblichesInteresse daran sicherzustellen, dass die von ihm gewünschten Leistungenzuverlässig erbracht werden. Er kann zudiesem Zweck festlegen, welche Sicher-heiten der Auftragnehmer zur Vertrags-erfüllung zu leisten hat. Dabei kanngrundsätzlich zwischen dem Sicherungs-bedürfnis während der Planungs- undBauphase und während der Betriebs-phase unterschieden werden. DerAuftraggeber hat abzuwägen, welcheSicherheiten

� in der Planungs- und Bauphase erfor-derlich sind, um zu gewährleisten, dassdas Werk vertragsgemäß erbracht undfertiggestellt wird, und

� welche Sicherheiten in der Betriebs-phase erforderlich sind, damit Betriebs-und Unterhaltsleistungen vertragsgemäßerbracht werden und gegebenenfallsSchadensersatzansprüche abgesichertwerden können.

Zur Absicherung kommen z.B. folgendeInstrumente in Frage:

� Bürgschaften,� zweckgebundene Rücklagen (z.B. Instandhaltungskonto),� Versicherungen.

Der Auftraggeber muss sich im Klarendarüber sein, dass sich der Umfang derAbsicherung auch auf die Höhe der anden Auftragnehmer zu leistenden PPP-Zahlungsraten auswirkt. Je umfassenderdie Absicherung des Auftraggebers ist,desto höher werden seine Kosten sein.

Bei der Projektfinanzierung kommt obengenannten Sicherungsinstrumenten eine geringere Bedeutung zu. Hier sindfür jeden konkreten Einzelfall entspre-chende Überlegungen anzustellen.

10. Änderung von Leistungen und

zusätzliche Leistungen

Wegen der langen Vertragslaufzeit emp-fiehlt es sich, Regelungen zu treffen, diedarstellen, wie zu verfahren ist, wennsich Leistungen ändern und zusätzlicheLeistungen erforderlich werden. Anzu-streben ist, Verträge in solchen Fällen imbeiderseitigen Einvernehmen anzupas-sen. Dies befreit aber nicht davon, bereits bei Vertragsschluss Rechte undPflichten der Vertragspartner festzu-legen.

Der Auftraggeber sollte jedoch grund-sätzlich das Recht haben, Änderungenan Bau und Betrieb zu verlangen, wenndiese für die Nutzung zweckmäßig odergar vorgeschrieben sind (z.B. durch neueLehrpläne, Unfallschutzvorschriften,Abfallgesetze, etc.). Der Auftragnehmersollte seinerseits grundsätzlich verpflich-tet sein, diese Änderungen bei einer angemessenen Vergütungsanpassungvorzunehmen. Dabei sollte auch verein-bart werden, wie die Höhe der etwaigenzusätzlichen Vergütungsansprüche ermittelt werden soll.

Hierzu kann z.B. geregelt werden:

� ob bei Vertragsschluss eine Urkalku-lation hinterlegt wird und in welchemUmfang der Auftragnehmer verpflichtetist, die Angebotseinholung und dieAbrechnung seiner Nachunternehmersowie seinen eigenen Aufwand demAuftraggeber transparent zu machen,

� in welcher Form der AuftragnehmerPreise für zusätzliche und geänderteLeistungen einholen muss, und ob sichder Auftraggeber Rechte zum Eingriff indieses Verfahren vorbehält,

� welche Grundlagen für die Preis-ermittlung in einem eventuellen Schlich-tungsverfahren maßgeblich sind, wenneine Einigung über den angemessenenPreis zwischen den Vertragspartnernnicht zu erzielen ist.

11. Einschaltung von Nachunter-

nehmern und Eintrittsrechte

in Nachunternehmer-Verträge

Bereits im Angebotsverfahren solltendie Bieter angeben, für welche Leis-tungsbereiche sie Nachunternehmer ein-schalten möchten. Steht der Auftrag-nehmer nach dem Vergabeverfahrenfest, sind die Nachunternehmer von ihmzu benennen. Der Auftraggeber solltehierzu regeln, dass

� Nachunternehmer nur mit seinerZustimmung beauftragt werden dürfenund

� unter welchen Voraussetzungen erseine Zustimmung dazu verweigerndarf.


Dies kann auch für spätere Änderungen(siehe Abschnitt C I.10) vereinbart werden.

Bei PPP-Projekten ist es für den Auftrag-geber wichtig, im Fall einer vorzeitigenBeendigung des Projektvertrags für dieRestlaufzeit neue Vertragspartner zu gewinnen. Um auf die bisherigen (Nach-)Unternehmer zurückgreifen zu können,kann ein entsprechendes Eintrittsrechtvereinbart werden. Da die Nachunter-nehmer nicht Vertragspartei des Projekt-vertrags sind, kann dies nur im Wegeeines echten Vertrags zugunsten Dritterumgesetzt werden. Dabei verpflichtetsich der Auftragnehmer im Projektver-trag gegenüber dem Auftraggeber, mitden Nachunternehmern zu vereinbaren,dass der Auftraggeber im Falle der vor-zeitigen Beendigung des Projektvertragsein Eintrittsrecht in die abgeschlossenenNachunternehmerverträge erhalten soll.

Im Falle von Projektfinanzierungen be-halten sich in der Regel die Banken eineAbtretung der Rechte und Ansprüchedes Auftragnehmers aus den Nachunter-nehmerverträgen vor, z.B. um im Falleines Projekteinstiegs das Projekt wei-terführen oder Mängelansprüche desbisherigen Auftragnehmers gegenüberNachunternehmern geltend machen zu können. Deshalb werden oftmals„Eintrittsrechte der Bank“ in den PPP-Projektvertrag zur Abwendung einerInsolvenz des Auftragnehmers aufge-nommen.

Die Verträge zwischen dem Auftragneh-mer und seinen Nachunternehmern wei-sen gegenüber Verträgen in konventio-nellen Projekten keine PPP-spezifischenBesonderheiten auf. Es gilt das Prinzip,dass bei öffentlichen Aufträgen derAuftragnehmer seine Nachunternehmernicht schlechter stellen darf, als erselbst gegenüber dem Auftraggeber gestellt ist (§ 10 Nr. 1 VOB/A i.V.m. § 4 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B).

12. Informations-, Kontroll- und

Betretungsrechte

Der Auftraggeber hat in der Regel einInteresse an Informationen über denStand der Vertragserfüllung um sicher-zustellen, dass die dem Auftragnehmerübertragenen Aufgaben bestimmungs-gemäß erfüllt werden. Zu diesem Zweckkönnen entsprechende Informations-,Kontroll- und Betretungsrechte festge-legt werden.

13. Versicherungen

Hier kann festgehalten werden, welcheVersicherungen (z.B. Betriebshaftpflicht-,Gebäudeversicherung) die Vertragspar-teien über welchen Zeitraum abschlie-ßen müssen.

14. Qualitätskontrolle

Der Auftraggeber legt grundsätzlich ineiner funktionalen Ausschreibung nurseine Anforderungen fest, nicht aber dieLösungsvorschläge. Das Angebot desBieters enthält diese konkreten Lösun-gen und wird unter anderem nach derQualität der Lösungen bewertet. Es istdaher sicherzustellen, dass die verspro-chene Qualität auch tatsächlich zur Aus-führung kommt. Die Qualitätskontrollebesteht bei einem PPP-Projekt aus mehreren Elementen. Dazu können z.B.gehören:

� Kontroll- und Betretungsrechte (vgl.Abschnitt C I.12),

� ein Qualitätssicherungsmanagementdes Auftragnehmers.

Der Auftraggeber kann vom Auftragneh-mer verlangen, ein Qualitätssicherungs-management einzurichten, damit erwährend der Planungs- und Bauphaseund während der Betriebsphase feststel-len kann, ob der Auftragnehmer ver-tragsgemäß leistet. Außerdem kannfestgelegt werden, wen der Auftragneh-

mer für das Qualitätsmanagement be-auftragen muss, z.B. eine unabhängigeStelle innerhalb seines Unternehmensbzw. der Bietergemeinschaft oder einenSachverständigen (vgl. Abschnitt A 2.1),

� weitere Rechte, wie z.B. die Vorlagevon Mustern oder die Vereinbarungeines bereits realisierten Projekts alsReferenzprojekt, an dem sich dieVertragsleistung für den Fall, dass dieLeistungsbeschreibung nicht konkretgenug ist, zu orientieren hat.

15. Betriebsgeheimnisse,

Urheberrecht, Vertraulichkeit

� Betriebsgeheimnisse und Urheber-rechte

Beim Umgang mit Betriebsgeheimnis-sen und gegebenenfalls bestehendenUrheberrechten für Planungsleistungenist an die einschlägigen Regelungen desPatent- bzw. Urheberrechts zu denken(Geheimhaltungspflichten, Mitsprache-rechte, Einräumung von Nutzungs- undÄnderungsrechten). In besonderenFällen kann eine Regelung dazu aufge-nommen werden, wie mit schutzrechts-fähigen Erkenntnissen und Betriebs-geheimnissen des Auftragnehmerswährend und nach Ablauf des Projektsumzugehen ist. Soweit der Auftragneh-mer solche Schutzrechte beansprucht,sollten diese im Vertrag genau definiertund abgegrenzt werden.

� Verpflichtung zur Vertraulichkeit

Falls für den Auftraggeber das Erforder-nis besteht, dass Informationen überdas Projekt vom Auftragnehmer vertrau-lich zu behandeln sind (z.B. bei sicher-heitsempfindlichen Projekten), kann eineVerpflichtung zur Vertraulichkeit verein-bart werden.



16. Rechtsübertragung, Abtretung

und Verkauf von Forderungen

Hier muss vor allem vor dem Hinter-grund der langen Vertragsdauer geprüftwerden, ob Regelungen zur Rechtsüber-tragung, zur Abtretung und zum Verkaufvon Forderungen nötig sind (z.B. Zustim-mungsvorbehalt des Auftraggebers beider Übertragung von Rechten und For-derungen).

17. Vertragsbeendigung durch

Kündigung aus wichtigem Grund /

Folgen der Vertragsbeendigung

Der PPP-Projektvertrag wird normaler-weise für die gesamte Projektlaufzeiteines PPP-Projekts abgeschlossen, sodass regelmäßig kein Interesse an einervorzeitigen Beendigung des Vertrags besteht. Gleichwohl sollten sowohl fürden Auftraggeber als auch für den Auf-tragnehmer bestimmte Kündigungs-gründe vertraglich vereinbart werden.

Durch die Gewährung von Eintrittsrech-ten kann den Kreditgebern die Möglich-keit gegeben werden, eine vorzeitigeBeendigung des PPP-Projektvertragsdurch Kündigung abzuwenden (vgl.Abschnitt C I.11).

Vertragsverletzungen bzw. Umstände,die den Auftraggeber zu einer Kündi-gung aus wichtigem Grund berechtigen,können beispielsweise sein, dass

� der Auftragnehmer im Vertrag verein-barte Kreditverträge oder Versicherun-gen nicht abschließt,

� die Planung oder der Bau verspätetfertig gestellt bzw. der Betrieb verspätetbegonnen werden,

� eine vertraglich festgelegte Anzahlvon Ersatzvornahmen oder unerfülltenMängelbeseitigungsverlangen innerhalbeines bestimmten Zeitraums aufläuft,

� die vereinbarten Qualitätsstandardsim Betrieb dauerhaft unterschritten wer-den,

� der Auftragnehmer Verpflichtungenohne Genehmigung durch den Auftrag-geber auf Dritte überträgt, oder

� der Auftragnehmer Insolvenz anmel-det.

Vertragsverletzungen bzw. Umstände,die den Auftragnehmer zu einer Kündi-gung aus wichtigem Grund berechtigen,können beispielsweise sein, dass

� Grundstücke bzw. Nutzungsrechtenicht rechtzeitig zur Verfügung gestelltwerden,

� eine fällige Entgeltrate trotz mehr-facher schriftlicher Mahnung mit Frist-setzung und Androhung der Kündigungnicht bezahlt wird,

� eine erforderliche Mitwirkungshand-lung seitens des Auftraggebers trotzmehrfacher schriftlicher Mahnung mitFristsetzung und Androhung der Kündi-gung nicht erbracht wird.

Unterlassene bzw. verspätete Mitwir-kungshandlungen können dabei nurdann einen Kündigungsgrund darstellen,wenn sie ohne Rechtsgrund unterlassenbzw. verspätet erbracht wurden.

Mit der Kündigung endet das Vertrags-verhältnis. Es sind daher die Folgen derKündigung zu regeln, z.B.:

� Ersatz der Aufwendungen und Kosten,

� Schadensersatz,

� Eintrittsrechte des Auftraggebersoder der Bank in das Vertragsverhältnis(vgl. Abschnitt C I.11),

� Recht zur Beauftragung Dritter mitder Durchführung,

� Verpflichtung zur Übertragung vonRechten und zur Herausgabe von Unter-lagen.

Unabhängig von den vertraglichen Rege-lungen zur Kündigung sollte der Auftrag-geber Überlegungen dazu anstellen, wieer nach Beendigung des Vertragsver-hältnisses weiter vorgehen will, z.B.

� ob eine erneute Ausschreibung derLeistungen im Rahmen eines PPP-Projekts erfolgen soll,

� ob die Leistungen künftig vom Auf-traggeber selbst erbracht werden sollen,

� ob die dafür erforderlichen personel-len und finanziellen Ressourcen vorhan-den sind,

� wie zwischenzeitlich eine Übergangs-lösung gestaltet werden soll.

18. Haftung

Im Hinblick auf die Haftung wegen Per-sonen-, Sach- oder Vermögensschädensollten im Vertrag Regelungen getroffenwerden, z.B.:

� Haftung nach gesetzlichen Vorschrif-ten,

� Festlegung von Haftungshöchst-summen.

Zur Sicherung von Ersatzansprüchenkönnen entsprechende Haftpflicht-versicherungen abgeschlossen werden(vgl. Abschnitt C I.13).


19. Umgang mit

Meinungsverschiedenheiten und

Streitschlichtungsverfahren

Der PPP-Projektvertrag sollte für den Fall von Meinungsverschiedenheiteneinen Streitschlichtungsmechanismusvorsehen. Dies ist bei PPP-Projekten vongroßer Bedeutung, weil sich die Partnerlange aneinander binden und deshalb in der Regel Interesse an einer einver-nehmlichen und zeitnahen Lösunghaben. Ein mögliches Verfahren dazu ist:

1. Schritt: Einvernehmlicher Lösungs-versuch auf Projektleitungsebene2. Schritt: Einvernehmlicher Lösungs-versuch auf Geschäftsleitungsebene3. Schritt: Einschaltung eines Vertrags-beirats4. Schritt: Einschaltung eines Mediators5. Schritt: Schiedsgutachtenabrede6. Schritt: Schiedsgerichtsabrede

Abgesehen von solchen vertraglichenRegelungen kann in geeigneten Fällenauch an ein selbstständiges Beweisver-fahren gedacht werden.

II. Planungsleistungen

Während bei einem konventionellenBauvorhaben die Planung grundsätzlichzum Aufgabenbereich des Auftragge-bers gehört, wird bei einem PPP-Projektder Auftragnehmer regelmäßig teilweiseoder ganz die erforderlichen Planungs-leistungen übernehmen. Die Vorgabenan den Auftragnehmer sollten dabei dasErgebnis eines vorherigen umfassendenWillensbildungsprozesses in den kom-munalen Entscheidungsgremien sein.Vor Beginn des Vergabeverfahrens soll-ten dabei alle Anforderungen an dasProjekt abschließend festlegt und dieErgebnisse dazu dokumentiert werden.Den Entscheidungsträgern sollte bewusst gemacht werden, dass nach-trägliche Änderungen in der Regel zuZeitverzögerungen und Zusatzkostenführen und deshalb gerade bei einemPPP-Projekt vermieden werden müssen.

Darüber hinaus ist der Umfang der Pla-nungsleistungen, die durch den Auftrag-nehmer zu erbringen sind, eindeutig zudefinieren (z.B. Leistungsphasen nachder HOAI und darüber hinausgehendeLeistungen).

Ferner sollte festgelegt werden,

� wer das baurechtliche Genehmigungs-risiko übernehmen soll.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die-ses Risiko eng mit dem Planungsrisikoverzahnt ist, weil derjenige, der diePlanung erstellt, entscheidendenEinfluss auf die Genehmigungsfähigkeitdes Vorhabens hat.

� wer das wirtschaftliche Planungsrisikoträgt – also das Risiko, dass die anforde-rungsgerechte Nutzung eines Gebäudestatsächlich und termingerecht erreichtwird.

Handlungsweisen oder Ereignisse, diedieses Ziel gefährden können, sind z.B.,dass

� der Auftraggeber eine Planung vor-gibt, die nicht durchführbar oder fehler-haft ist, � der Auftraggeber die Planung nach-träglich ändert,� der Auftragnehmer eine unzurei-chende Planungsleistung erbringt,� sich technische oder rechtliche Vorschriften nach Vertragsabschluss ändern.

Verlangt der Auftraggeber, dass der Auf-tragnehmer schwer oder nicht kalkulier-bare Planungsrisiken übernimmt, musser mit hohen Risikozuschlägen im Ange-bot rechnen.



III. Bauleistungen

1. Vom Auftragnehmer

zu erbringende Bauleistungen

Im Rahmen einer funktionalen/ergebnis-orientierten Leistungsbeschreibung definiert der Auftraggeber lediglich dieErgebnisse, die vom Auftragnehmer zuerbringen sind bzw. erreicht werdenmüssen, nicht aber die dafür im Einzel-nen durchzuführenden Maßnahmen. Diefunktionale Leistungsbeschreibung dervom Auftragnehmer zu erbringendenBauleistungen hängt von den Verhält-nissen des jeweiligen Einzelfalls ab.

2. Abnahme der Bauleistungen

Im Regelfall umfasst ein PPP-Projektneben der Bauleistung auch den Bau-unterhalt und den Betrieb. Der Begriffder Abnahme ist dann nicht im her-kömmlichen Sinne der VOB zu verste-hen. Die Abnahme bei PPP-Projektenenthält in der Regel lediglich dieBestätigung, dass der Auftragnehmerdie Bauleistungen bisher vertragsgemäßerbracht hat. Die Verantwortung für dasGebäude verbleibt somit beim Auftrag-nehmer und geht nicht wie bei einerVOB-Abnahme auf den Auftraggeberüber. Der Auftraggeber regelt, wann erin welcher Form die Leistung abnimmt.In der Regel wird die Leistung am Endeder Bauzeit als Ganzes ausdrücklich abgenommen. Vertraglich festgelegteTeilabnahmen sind grundsätzlich mög-lich, haben aber zur Folge, dass dasRisiko, dass die abgenommene Teil-leistung tatsächlich vertragsgemäß ist,auf den Auftraggeber übergeht, ohnedass er dies an Hand ihrer Funktions-fähigkeit nach Fertigstellung derGesamtleistung überprüfen kann.

Bei Bauleistungen mit sensiblenBetriebskomponenten (z.B. bei Anlagenmit komplexer Steuerungs- und Rege-lungstechnik) kann auch vereinbartwerden, dass Voraussetzung für dieAbnahme ein reibungsloser Probebetriebüber einen vertraglich festgelegten Zeit-raum ist.

Besondere Bedeutung kommt derAbnahme bei dem PPP-Finanzierungs-modell „Forfaitierung mit Einredever-zicht“ zu. Denn der Auftragnehmer kannseine Vergütungsansprüche für die ver-tragsgemäß erbrachte Bauleistung regel-mäßig erst nach erfolgter Abnahmedurch den Auftraggeber an das Finanzie-rungsinstitut abtreten.

Bei einer Konstellation, in der der Betrieb,der Bauunterhalt oder Teile davon nichtauf den Auftragnehmer übertragen werden, ist für diese nicht übertragenenTeile der Leistung eine Abnahme nachder VOB zu vereinbaren.

3. Mängelansprüche bezüglich

Bauleistungen

Bei Mängelansprüchen bezüglich dervom Auftragnehmer erbrachten Bau-leistungen muss zwischen Mängel-ansprüchen vor und nach der Abnahmeunterschieden werden:

� Für bereits vor der Abnahme mangel-hafte Bauleistungen kann eine Regelungin Anlehnung an § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/Bvorgesehen werden. Die hier beschrie-benen Regelungen zur Auftragsentzie-hung müssen im Zusammenhang mitden Regelungen zur außerordentlichenKündigung getroffen werden (sieheAbschnitt C I.17).

� Ist der Bauunterhalt Teil des PPP-Projektvertrags, wandelt sich nach derAbnahme die Bauerrichtungsverpflich-tung in eine für die Vertragsdauer beste-hende Bauerhaltungsverpflichtung um.Mängelansprüche i.S.v. § 13 VOB/B, §§ 634 ff. BGB spielen somit keine Rolle.

Falls der Bauunterhalt jedoch nichtBestandteil des PPP-Projektvertrags ist,können Mängelansprüche des Auftrag-gebers für nicht mängelfrei ausgeführteBauleistungen in Anlehnung an § 13VOB/B, §§ 634 ff. BGB in den Vertragaufgenommen werden.

� Inwieweit nach Vertragsende Mängel-ansprüche gegenüber dem Auftragneh-mer bestehen sollen, hängt vom jeweili-gen Einzelfall ab und ist im Einklang mitder Endschaftsregelung zu vereinbaren(siehe Abschnitt C V.).

4. Risiken in der Bauphase

Die mit der Erbringung der Bauleistun-gen verbundenen Risiken trägt grund-sätzlich der Auftragnehmer. Er ist dannz.B. dafür verantwortlich, dass die ver-einbarten Bauqualitätsstandards, Rechts-vorschriften und allgemein anerkanntenRegeln der Technik eingehalten werdenund sein Werk frei von Baumängeln ist.

Für Risiken, die schwer kalkulierbar sind(z.B. das Baugrundrisiko), kann z.B.:

� zur Begrenzung des Risikos einHöchstbetrag vorgesehen werden, dender Auftragnehmer übernimmt oder

� das Risiko zwischen Auftragnehmerund Auftraggeber in anderer Weise ge-teilt werden.

Dies wirkt sich in der Regel positiv aufden Risikozuschlag des Bieters aus, bedeutet aber, dass Restrisiken in derSphäre des Auftraggebers verbleiben.

Gesondert zu betrachten und zu ent-scheiden ist, wer das Risiko der Ände-rung von Rechtsnormen während derBauphase trägt. Je kürzer die Bauphaseist, desto besser ist dieses Risiko für dieVertragsparteien abschätzbar.


5. Vertragsstrafe

Für den Fall, dass der Auftragnehmervertraglich festgelegte Termine währendder Planungs- und Bauphase schuldhaftnicht einhält (z.B. den Termin der Inbe-triebnahme), kann eine Vertragsstrafevorgesehen werden. Die Höhe der Ver-tragsstrafe sollte sich an der Höhe einesmöglichen Schadens orientieren. DieRegelungen zur Vertragsstrafe solltenmit den Regelungen zu einer Bonus-/Malus-Regelung (vgl. Abschnitt C IV.4)abgestimmt sein und nicht dazu inWiderspruch stehen.

IV. Bauunterhalts- undBetriebsleistungen

1. Vom Auftragnehmer

zu erbringende Bauunterhalts-

und Betriebsleistungen

Wenn das PPP-Projekt fertig gestellt istund in Betrieb genommen wird, beginntfür den Auftragnehmer die so genannteBauunterhalts- und Betriebsphase.

Der Auftraggeber regelt, welche Leis-tungen der Auftragnehmer in dieserPhase zu erbringen hat, z.B.:

� Instandhaltung und Bauunterhalt desVertragsobjekts während der Vertrags-laufzeit in einem mängelfreien Zustand,so dass jederzeit dessen bestimmungs-gemäßer Gebrauch sichergestellt ist,

� vertraglich vereinbarte Betriebsleis-tungen, z.B:

� technisches Gebäudemanagement(z.B. Heizung, Klimaanlage, Energiever-sorgung, Wasserversorgung und Abwas-serentsorgung, Aufzug, etc.),

� infrastrukturelles Gebäudemanage-ment (z.B. Gebäudereinigung, Pflegeund Unterhaltung der Außenanlagen undGrünflächen, Winterdienst, Wachdienst,Catering, etc.).

Die in diesem Zusammenhang zu erbrin-genden Leistungen werden üblicher-weise anhand der Bedürfnisse desAuftraggebers definiert, d.h. funktional/ergebnisorientiert beschrieben. Dabeiwird z.B. nicht eine bestimmte Hei-zungsart und die damit zusammenhän-gende Wartung vorgegeben, sondern z.B. eine bestimmte Temperatur in bestimmten Räumen.

Ferner kann geregelt werden, dass, so-weit in diesen Leistungsbeschreibungeneinzelne funktionale Leistungen nichtbesonders definiert sind, sich die Leis-tungsinhalte z.B. nach den Begriffen

des VDMA-Einheitsblattes 24196 zumGebäudemanagement sowie in Bezugauf die Begriffe „Instandhaltung, War-tung, Inspektion und Instandsetzung“nach den Definitionen der DIN 31051bestimmen.

2. Risiken in der Betriebsphase

Im PPP-Projektvertrag können z.B.folgende Risiken behandelt werden:

� Vandalismusrisiko

Hier kann geregelt werden, � was unter Vandalismus im Sinne des PPP-Projektvertrags zu verstehen ist und� wer von den beiden Vertragsparteienund gegebenenfalls in welchem Umfangdas Vandalismusrisiko trägt.

� Nachfragerisiko

Hier kann geregelt werden, von wemund gegebenenfalls in welcher Höhe dasRisiko der Auslastung des PPP-Objektszu tragen ist.

� Risiken aus Gesetzesänderungen

Der Auftraggeber sollte regeln, wer dasRisiko der Änderung von Rechtsnormenwährend der Betriebsphase trägt.

3. Wiederherstellung / Wiederaufbau

des PPP-Vertragsobjekts

Das PPP-Objekt kann durch Brand,Naturgewalten, etc. ganz oder teilweisezerstört werden. Inwieweit dann derVertrag fortgeführt und das Objekt wieder aufgebaut wird und wer denSchaden zu tragen hat, sollte bereits imVertrag geregelt werden. Einzelheitenhängen von der konkreten Vertrags-gestaltung – z.B. den Eigentumsverhält-nissen – ab und haben auch Einfluss dar-auf, wer die in diesem Zusammenhang erforderlichen Versicherungen abzu-schließen hat.



4. Bonus-/Malus-Regelung

In den PPP-Projektvertrag kann eine so genannte Bonus-/Malus-Regelungaufgenommen werden.

Entschließen sich die Vertragsparteienhierzu, gibt es vielfältige Gestaltungs-möglichkeiten. Hierbei sollte beachtetwerden, dass der damit verbundeneVerwaltungsaufwand und der erzielbarefinanzielle Effekt in einem sinnvollenVerhältnis zueinander stehen.

Je nach Vertragsobjekt kann dem Auf-tragnehmer für die Erreichung festgeleg-ter Optimierungsziele bei den Bauunter-halts- bzw. Betriebskosten eine entspre-chende Erfolgsvergütung zuerkannt wer-den (Bonus). Dementsprechend kannfestgelegt werden, dass der Auftrag-nehmer einen Malus akzeptieren muss,wenn er bestimmte vertraglich definier-te Mängel bzw. Betriebsstörungen nichtinnerhalb festgelegter Reaktionszeitenbehebt. Bei der näheren Ausgestaltungeiner Bonus-/Malus-Regelung können für Mängel bzw. Betriebsstörungen unterschiedliche Prioritäten, Meldezeitenund präzise oder „weiche“ Reaktions-und Behebungszeiträume festgelegtwerden.

5. Ersatzvornahme

Für den Fall einer Nicht- oder Schlecht-leistung des Auftragnehmers solltenRegelungen zur Ersatzvornahme durchden Auftraggeber getroffen werden.Dies ist von Bedeutung, damit er unab-hängig von der Fähigkeit oder Bereit-schaft des Auftragnehmers stets denBetrieb sicherstellen kann.

V. Endschaftsregelungen / Verwertung

Die Lebenszyklusbetrachtung zwingtden Auftraggeber, schon vor dem Bauzu überlegen, wie lange er das Objektbenötigt und was er damit nach Ablaufdes Vertrags machen wird. Für dieGestaltung der Endschaftsregelung istvon Bedeutung, ob

� der Auftraggeber eine dauerhafteoder eine vorübergehende Verwendungfür den Vertragsgegenstand hat,

� es sich bei dem Vertragsgegenstandum eine Sonderimmobilie oder um einmarktgängiges Objekt handelt.

Endet das PPP-Projekt wie vorgesehenzum Ende der vertraglich vereinbartenLaufzeit, sind in der Regel folgende ver-tragliche Vereinbarungen zu prüfen:

� Festlegung des Zustandes der Immo-bilie zum Ende der Nutzungszeit im Hin-blick auf den geschuldeten Soll-Zustandbei der Übergabe (z.B.„nicht sanierungs-bedürftiger Zustand“ oder „Gebäude mitbestimmungsgemäßen Abnutzungs-spuren“),

� Vereinbarung eines für beide Seitenverbindlichen Verfahrens zur Feststel-lung des vertraglich vereinbartenZustands der Immobilie (z.B. Begehungdurch externen Gutachter),

� Regelung zum umfassenden Heimfallaller bzw. festgelegter Rechte an derImmobilie an den Auftraggeber oder zueiner Verwertung der Immobilie durchden Auftragnehmer (z.B. wenn der Auf-traggeber nur ein zeitlich befristetesNutzungsbedürfnis an dem PPP-Objekthat),

� Regelung zur Übergabe der Liegen-schaft zum Vertragsende (z.B Übergabevon Unterlagen, Einweisung von Per-sonal),

� Vereinbarung zur Festlegung desRestwerts zum Vertragsende.

VI. Schlussbestimmungen

Wie jeder andere Vertrag sollte der PPP-Projektvertrag eine salvatorischeKlausel und Regelungen zu folgendenGesichtspunkten enthalten:

� zum Schriftformerfordernis,� zum Gerichtsstand, � bei Auslandsbezug zum anwendbarenRecht, � zu den Kosten des Vertrags.


Will der Auftraggeber die Finanzierungseines PPP-Projekts vergeben, kann er grundsätzlich zwischen mehrerenMöglichkeiten der Finanzierung wählen(vgl. Abschnitt B 2 und PPP-Leitfaden Teil 2, S. 13 f. und 25 ff.). In der Praxis am häufigsten anzutreffen sind dieProjektfinanzierung und die Finanzierungmit Forfaitierung (gegebenenfalls mitEinredeverzicht). In diesem Teil desLeitfadens werden Hinweise zurGestaltung des Forfaitierungsvertragsgegeben. Da die Projektfinanzierungkomplexe, einzelfallbezogene Vertrags-werke erfordert, wird sie in diesemLeitfaden grundsätzlich nicht weitererläutert. Eine Wertung ist damit nichtverbunden. Die im Vertrag zu treffendenRegelungen sind vor den jeweiligenGegebenheiten des spezifischen PPP-Vorhabens zu sehen und individuelldaran anzupassen.

1. Bezeichnung der Vertragsparteien

Eingangs sind die Vertragsparteien zubenennen. Diese sind:

� die Bank (als „Käufer“),

� der Auftragnehmer (als „Verkäufer“).

2. Präambel

Im Vorfeld zu den vertraglichen Regelun-gen des Forfaitierungsvertrags sind dasentsprechende PPP-Projekt sowie diezugrunde liegende Ausschreibung zu benennen. Ebenso ist auf den Vertragzwischen dem Auftraggeber und demAuftragnehmer einzugehen.

Darauf aufbauend sind nachfolgendePunkte grundsätzlich bei der weiterenVertragsgestaltung zu beachten:

2.1 Vergütung der

Bauleistungen/Endfinanzierung

Entsprechend den Ausschreibungs-bedingungen erfolgt die Vergütung derBauleistungen durch den Auftraggeberim Rahmen einer kommunalen Forfai-tierung in aller Regel

� erst nach der Abnahme der gesamtenBauleistung (vgl. Abschnitt C III.2),

� in definierten Raten unter Abstellungauf die endgültigen Gesamtinvestitions-kosten, die in Form einer endgültigenAbrechnung ermittelt werden, und

� nach der für die Endfinanzierung ge-troffenen Zinsvereinbarung.

Bestandteile der Gesamtinvestitionskos-ten können sein:

� eventuell anfallende Transaktions-kosten,

� feste einmalige Kosten,

� Nettobaukosten zuzüglich der Kostenfür die Bauzwischenfinanzierung und derUmsatzsteuer.

In diesem Zusammenhang ist ebenfallsdie Verzinsung der Raten entsprechenddem Berechnungsschema des jewei-ligen PPP-Projekts (zuzüglich der Margeder Bank) zu benennen.

2.2 Zwischenfinanzierung

Die Bank gewährt üblicherweise demAuftragnehmer zur Zwischenfinanzie-rung des Projektes ein Darlehen. DiesesZwischenfinanzierungsdarlehen tilgt derAuftragnehmer dadurch, dass er seineForderungen gegenüber dem Auftrag-geber an die Bank verkauft.

3. Definitionen

Im Vertragstext sind Definitionen zu den Begrifflichkeiten zu treffen, dieInhalt und Gegenstand der vertraglichenVereinbarung sind.

Dies können z.B. sein:� Abnahme,� Auftraggeber,� Auftragnehmer (= Verkäufer),� Bank (= Käufer),� Bauvertrag,� Darlehen,� Gekaufte Forderungen,� Gesamtinvestitionskosten,� Jahresbeträge,� Projekt.

4. Kaufgegenstand

Der Auftragnehmer verkauft und dieBank kauft im Rahmen einer kommuna-len Forfaitierung die gemäß dem PPP-Projektvertrag entstehenden Forderun-gen aus Bauleistungen des Auftragneh-mers auf Zahlung der Raten gegen denAuftraggeber in der von diesem bestä-tigten und als einredefrei anerkanntenHöhe.

Mitverkauft werden zudem in der Regelder Entschädigungsanspruch im Fall dervorzeitigen Ablösung der Restschuldsowie sämtliche sonstigen Nebenforde-rungen (einschließlich sämtlicher Scha-densersatz-, Aufwendungsersatz- undEntschädigungsansprüche).

Eine separate Regelung ist zu treffen,sofern zum Zeitpunkt des Abschlussesdes Forfaitierungsvertrags (d.h. nachAbnahme des Bauwerkes) die endgül-tigen Gesamtinvestitionskosten, die zurErmittlung der Raten benötigt werden,noch nicht feststehen. In diesem Fall istzu prüfen und zu regeln, ob die Bank dieForderungen gegen den Auftraggebergrundsätzlich nur in der Höhe erwirbt, inder diese endgültig feststehen und vomAuftraggeber einredefrei gestellt wer-

Abschnitt DDie Gestaltung des Forfaitierungsvertrags


den. Sollten später weitere Forderungendes Auftragnehmers gegen den Auf-traggeber festgestellt werden, die derAuftraggeber ebenfalls in die Rateneinschließlich der Verzinsung einbezie-hen will, so kann die Bank grundsätzlichauch diese Forderungen nach denBedingungen des Forfaitierungsvertragserwerben.

5. Kaufpreis und Verwendungszweck

Einen wesentlichen Punkt der vertrag-lichen Regelung bildet die Vereinbarungdes Kaufpreises für die gekauften Forde-rungen, der nachfolgend zu benennenund zu erläutern ist. Dies wird in allerRegel der vom Auftraggeber als ein-redefrei anerkannte Nominalwert derGesamtinvestitionskosten sein.

Ergänzend sind Erläuterungen zur Fällig-keit des Kaufpreises und deren Voraus-setzungen zu treffen. GrundlegendeVoraussetzungen können z.B. sein:

� die (End-)Abnahme des Projekts durchden Auftraggeber (vgl. Abschnitt C III.2),

� die von Auftragnehmer und Auftrag-geber rechtsverbindlich unterzeichneteAbnahmeniederschrift des Projektes,

� die rechtsverbindliche Mitteilung vonAuftragnehmer und Auftraggeber überdie Feststellung der vorläufigen, aner-kannten Gesamtinvestitionskosten unddes damit in Zusammenhang stehendenseparaten Einredeverzichts des Auftrag-gebers gegenüber der Bank.

Das Risiko bzw. die Chance einer geän-derten Verzinsung ist ebenfalls im Ver-trag zu regeln. Dies kann grundsätzlichzu Lasten bzw. auch zu Gunsten desAuftragnehmers gehen.

Grundsätzlich ist davon auszugehen,dass aufgrund des Forfaitierungsvertragskeine Umsatzsteuer anfällt. Erforder-lichenfalls ist auch hierzu eine Aussagezu treffen.

6. Dinglicher Vollzug, Abtretung

Dieser Punkt umfasst bei Bedarf imRahmen einer kommunalen Forfaitierungdie Abtretung der gekauften Forderun-gen und gegebenenfalls sämtlicher wei-terer Forderungen des Auftragnehmersaus und im Zusammenhang mit denBauleistungen aus dem PPP-Projekt-vertrag gegenüber dem Auftraggeber an die Bank.

Dabei ist zu unterscheiden, ob

� die gekauften Forderungen im Rah-men des Darlehensvertrags bereits an die Bank zur Sicherheit abgetretenworden sind und nunmehr endgültig inErfüllung des Forfaitierungsvertrags bei der Bank verbleiben, oder

� ob für bestimmte Forderungen eineVorausabtretung unwirksam ist und sichdemzufolge der Auftragnehmer im Rahmen der kommunalen Forfaitierungverpflichtet, nach dem Entstehen einersolchen Forderung diese an die Bank abzutreten.

7. Bestandsgarantie

Im Hinblick auf Forderungsankauf und -abtretung ist grundsätzlich die Formu-lierung einer Klausel im Sinne einesselbstständigen, verschuldensunabhän-gigen Garantieversprechens (gemäß §§ 311, 276 BGB) zu prüfen.

Wesentliche Inhalte können in diesemKontext sein:

� rechtswirksamer und einredefreierBestand der Forderungen (insbesondereunter Ausschluss von Einreden, Einwen-dungen und sonstigen Gegenrechten),

� Inhaberschaft des Auftragnehmers,

� Erklärung eines rechtswirksamen undgültigen Einredeverzichtes durch denAuftraggeber,

� keine anderweitige Verfügung überdie gekauften Forderungen,

� kein Bestand von Rechten Dritter anden gekauften Forderungen (z.B. Siche-rungsabtretung),

� keine Pfändungen bzw. Verpfändun-gen der gekauften Forderungen, Rechteund/oder Ansprüche,

� uneingeschränkte Abtretbarkeit dergekauften Forderungen,

� keine nachträgliche Veränderung der gekauften Forderungen in ihremrechtlichen Bestand (z.B. Auf- oderVerrechnung, Anfechtung, Minderung,Rücktritt),

� Verzinsung der gekauften Forderun-gen entsprechend dem geltendenBerechnungsschema,

� ordnungsgemäße Abführung der jeweils fälligen Umsatzsteuer imZusammenhang mit den Bauleistungenaus dem PPP-Projektvertag.

Daneben ist gegebenenfalls die Formu-lierung einer Verpflichtung zu prüfen, dieregelt, dass Änderungen der vertragli-chen Beziehungen zum Auftraggeber,die Einfluss auf die gekauften Forderun-gen haben könnten, nur mit vorherigerschriftlicher Zustimmung der Bank erfol-gen können. Gleiches gilt für die Aus-übung von Gestaltungserklärungen undanderen rechtlich erheblichen Erklärun-gen.

Grundsätzlich können entsprechendeVerträge eine Vereinbarung auch dazuvorsehen, dass der Auftragnehmer dieBank unverzüglich über sonstige Gründezu unterrichten hat, die wesentlichenEinfluss auf die vertragsgemäße Fertig-stellung des Projektes haben können.


Abschnitt DDie Gestaltung des Forfaitierungsvertrags

8. Haftung

Zu prüfen ist hier, inwieweit eine Haf-tung des Auftragnehmers für die Wert-haltigkeit und wirtschaftliche Einbring-lichkeit der gekauften Forderungen zuübernehmen ist.

Ebenso ist eine Regelung für die Haf-tung des Auftragnehmers für sämtlicheVerpflichtungen aus oder im Zusam-menhang mit dem Forfaitierungsvertragzu treffen.

9. Rückkauf/Rückübertragung von

Forderungen

Mit Vorliegen eines wichtigen Grundeskann die Rückzahlung des Kaufpreises(in der Regel zuzüglich aufgelaufenerZinsen) an die Bank Zug um Zug gegenRückübertragung der gekauften Forde-rungen in Betracht kommen.

Ein wichtiger Grund liegt beispielsweisevor, wenn:

� hinsichtlich der gekauften Forderun-gen ein Umstand eingetreten bzw. aus-geblieben ist, für welchen der Auftrag-nehmer verschuldensunabhängig haftet,

� wesentliche Eigenschaften bzw.Umstände gemäß einer Bestands-garantie (vgl. Abschnitt D 7) nachträglichentfallen,

� der Auftragnehmer wesentlicheBestimmungen des Forfaitierungsver-trags verletzt und diese Vertragsverlet-zung trotz schriftlicher Mahnung nicht innerhalb einer angemessenen Frist behoben hat.

Die Rückkaufverpflichtung wird grund-sätzlich nur für den Teil der Forderungbzw. diejenigen Forderungen vereinbart,für die der wichtige Grund vorliegt.

Für den Fall einer Verpflichtung zumRückkauf bzw. vorzeitigen Ablösung sindentsprechende Regelungen zu treffen.Diese umfassen z.B.:

� die Zahlung einer Vorfälligkeitsent-schädigung,

� die Rückübertragung der zurückge-kauften Forderungen an den Auftrag-nehmer gegen Rückzahlung des Kauf-preises,

� die Verzinsung im Verzugsfall.

10. Berichterstattung, Auskunfts-

verlangen, Umsatzsteuer

Im Rahmen dieser Klausel sind dieUnterlagen (einschl. Einreichungszeit-räume) sowie Informationen zu definie-ren, die der Bank durch den Auftragneh-mer bezüglich des Forderungsankaufsim Hinblick auf

� die Unterzeichnung des Forfaitie-rungsvertrags sowie

� die laufende Berichterstattung wäh-rend der Vertragslaufzeit

zur Verfügung zu stellen sind.

In diesem Kontext wird auf die gesetz-lichen Vorgaben aus § 18 Kreditwesen-gesetz verwiesen.

Im Hinblick auf § 13c Umsatzsteuer-gesetz ist der Bank grundsätzlich nach-zuweisen, dass die jeweils fälligeUmsatzsteuer aus den Bauleistungen im Rahmen des PPP-Projektvertrags ordnungsgemäß abgeführt wurde.

11. Verjährung

Die gesetzlichen Verjährungsvorschriftendes § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB werden imRahmen des Forfaitierungsvertrags inaller Regel einvernehmlich abbedungen.

Ersatzweise findet eine 12-jährigeVerjährungsfrist Anwendung, die mit derUnterzeichnung des Forfaitierungsver-trags zu laufen beginnt. Die Verjährungbezieht sich auf sämtliche Ansprücheaus und im Zusammenhang mit demForfaitierungsvertrag.

12. § 8 Geldwäschegesetz

Im Rahmen des Forfaitierungsvertragsist grundsätzlich eine Erklärung zu § 8des Geldwäschegesetzes erforderlich.

13. Mitteilungen, Vollmacht

Entsprechend den allgemeinen Erforder-nissen an Vertragsvereinbarungen ist anein Formerfordernis für sämtliche Erklä-rungen und Mitteilungen im Zusammen-hang mit dem Forfaitierungsvertrag zudenken. Dem Grundsatz nach wird diesin aller Regel schriftlich zu erfolgenhaben.

Ebenso ist gegebenenfalls eine Rege-lung zur rechtlichen Vertretung für dieLaufzeit des Forfaitierungsvertrags zutreffen.

14. Änderung der Rechtslage

Es ist zu prüfen, inwieweit Vereinbarun-gen für den Fall einer sich änderndenRechtslage zu treffen sind, z.B. durchsich ändernde Rechtsnormen, durch Entwicklungen in der Rechtsprechung,durch neue EU-Richtlinien oder durchdie Umsetzung des Maastrichter oderAmsterdamer Vertrags.


15. Abtretungsverbot und

Unterbeteiligungen

Eine entsprechende Klausel regelt, obund inwiefern der Auftragnehmer be-rechtigt ist, seine Rechte und Pflichtenaus dem Forfaitierungsvertrag ganz oder teilweise auf Dritte zu übertragen,abzutreten, zu verpfänden oder in sons-tiger Weise über sie zu verfügen oderseine Verpflichtungen aus diesemVertrag zu übertragen. Gleiches gilt fürdie Abtretung, Verpfändung und ander-weitige Verfügung der Rechte undPflichten aus einem Forfaitierungsver-trag mit dinglicher Wirkung im Außen-verhältnis auf Dritte.

Zu regeln ist ferner, ob und inwiefern die Bank mit Zustimmung des Auftrag-nehmers

� Dritten Unterbeteiligungen an allenRechten und Pflichten einräumen,

� mit Dritten Treuhandschaften ein-gehen oder

� eine vergleichbare Rechtskonstruktionmit Dritten begründen kann.

16. Verschiedenes

Jede Vertragsänderung des Forfaitie-rungsvertrags bedarf entsprechend der Gepflogenheiten bei vertraglichenAbreden dieser Art der Schriftform.

Es kann ferner geregelt werden, welcheVertragspartei die im Zusammenhangmit dem Forfaitierungsvertrag ent-stehenden Steuern, Gebühren undAbgaben tragen soll. Zu beachten istallerdings, dass eine solche Verein-barung nur Ansprüche zwischen denVertragspartnern begründet. Sie hatkeinen Einfluss darauf, von wem derGläubiger (Finanzamt, etc.) die Zahlungverlangen kann. Außerdem kann sicheine solche Vereinbarung gegebenen-falls ertragsteuerlich auswirken.

Abschließend kann eine Gerichtsstands-vereinbarung für Streitigkeiten getroffenwerden. Diese kann sich beispielsweisenach dem Erfüllungsort richten. Grund-sätzlich wird bei inländischen PPP-Pro-jekten das Recht der BundesrepublikDeutschland zur Anwendung kommen.

Den letzten Punkt bildet eine salvatori-sche Klausel, die die Weitergeltung allerübrigen vertraglichen Abschnitte für denFall vorsieht, dass einzelne Abschnittedes Forfaitierungsvertrags ganz oder teil-weise unwirksam sein sollten.

Unterschrieben wird die Erklärung voneinem berechtigten Vertreter des Auf-tragnehmers und der Bank.


Abschnitt EInhalt der Einredeverzichtserklärung

Im Zusammenhang mit der Vereinbarungeines Forfaitierungsvertrags erfolgt häu-fig die Erklärung eines Einredeverzichtsdurch den öffentlichen Auftraggeber. Die damit einhergehenden Risiken fürden Auftraggeber werden ausführlich imPPP-Leitfaden Teil 2, S. 13 f. und 25 ff. erläutert, auf die an dieser Stelleverwiesen wird.

Nachfolgend wird der wesentliche Inhaltder Einredeverzichtserklärung darge-stellt. Entsprechend der Aussagen zumForfaitierungsvertrag sind auch hier dieindividuellen Gegebenheiten des PPP-Projekts und der Vertragspartner sowiebesondere Vereinbarungen zu berück-sichtigen.

1. Bezeichnung der Vertragsparteien

� Auftraggeber� Auftragnehmer� Bank

2. Vertragsgegenstand

Grundlage der nachfolgenden Ausfüh-rungen und Bestimmungen bilden dasentsprechende PPP-Projekt sowie diezugrunde liegenden Ausschreibungs-und Angebotsunterlagen.

3. Vergütung

Aufgrund der Ausschreibungsbedingun-gen erfolgt die Vergütung der Bauleis-tungen durch den Auftraggeber regel-mäßig erst nach der Abnahme derGesamtleistung in definierten Jahres-raten unter Abstellung auf die endgülti-gen Gesamtinvestitionskosten und die für die Endfinanzierung getroffeneZinsvereinbarung („Jahresbeträge“).

Eingerechnet werden in die Gesamt-investitionskosten eventuell anfallendeTransaktionskosten, feste einmaligeKosten, die Nettobauleistungen zuzüglichder Kosten für die Bauzwischen-finanzierung und die Umsatzsteuer. Die Jahresbeträge verzinsen sich nachder für die Endfinanzierung getroffenenZinsvereinbarung, z.B. in Höhe destilgungsgewichteten Referenzzinssatzeszuzüglich der Marge der Bank.

Die Bank erwirbt die Jahresbeträge auf-grund eines Forfaitierungsvertrags vondem Auftragnehmer. Der Kaufpreis wirdvornehmlich zur Rückführung desDarlehens, welches der Auftragnehmerbei der Bank zur Bauzwischenfinanzie-rung aufgenommen hat, verwendet.

4. Einredeverzicht

Vor dem Hintergrund der vorstehendenFinanzierungsfunktion des Forfaitie-rungsvertrags verzichtet der Auftrag-geber gegenüber der Bank auf alle ihmim Zusammenhang mit dem PPP-Projektvertrag und insbesondere seiner Verpflichtung zur Bezahlung der Jahres-beträge zustehenden Einreden, Einwen-dungen, Gegenrechte, Gestaltungs-rechte und sonstigen Gegenansprüche.

Der vorstehende Einredeverzicht giltgleichermaßen für Ansprüche aus eige-nem Recht, aus abgetretenem Rechtund aus Rechten Dritter sowie für allemateriellrechtlichen und verfahrens-rechtlichen Rechtspositionen des Auf-traggebers. Der vorstehende Einrede-verzicht gilt vorbehaltlos, unwiderruflichund unabhängig vom guten GlaubenDritter. Er ist im Zweifel weit auszu-legen.

5. Rechte

Rechte des Auftraggebers gegenüberdem Auftragnehmer, insbesondereMängel- und Mängelbeseitigungsan-sprüche einschließlich Schadensersatz-ansprüche, werden von dem vorstehen-den Einredeverzicht nicht berührt.

6. Gültigkeit

Der Einredeverzicht gemäß AbschnittE 4 wird grundsätzlich mit Abnahme derGesamtbauleistung wirksam.

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