UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ OSMAR ALVES JÚNIOR ...

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

OSMAR ALVES JÚNIOR

SOCIEDADE LIMITADA: A (In) Eficácia da Cláusula de Impenhorabilidade das Quotas Sociais

Livremente Pactuadas no Contrato Social

Biguaçu 2010

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OSMAR ALVES JÚNIOR

SOCIEDADE LIMITADA: A (In) Eficácia da Cláusula de Impenhorabilidade das Quotas Sociais


Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Moacir José Serpa

Biguaçu 2010

2

OSMAR ALVES JÚNIOR

SOCIEADE LIMITADA: A (In) Eficácia da Cláusula de Impenhorabilidade das Quotas Sociais


Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito Comercial: Direito Societário

Biguaçu - SC, 15 de junho de 2010.

Prof. MSc. Moacir José Serpa UNIVALI – Campus de Biguaçu

Orientador

Prof. MSc. Antonio Chraim UNIVALI – Campus de Biguaçu

Membro

Prof. MSc. Renato Heusi de Almeida UNIVALI – Campus de Biguaçu

Membro

3

Dedico este trabalho acadêmico,

a Deus.

Este Grande Arquiteto do Universo, sempre, em primeiro lugar.

E aos anjos de luz que me guiam.

Aos meus amados pais, Osmar Alves e Rosangela M. Gomes Alves,

Meu norte.

Meus exemplos de vida,

os quais, tenho enorme orgulho de ser filho.

E, por serem grandes incentivadores de mais esta empreitada.

À minha namorada Dasayev C. R. M. Cordeiro.

Por estar sempre presente ao meu lado, seja nos momentos alegres ou

nos difíceis e, evidentemente, por jamais desistir dos objetivos,

uma das mais importantes lições que me legou.

Lutadora. Guerreira. Vencedora!

Presença confortadora, a quem dedico mais essa vitória.

A minha querida tia Maria Paulina Madeira “tia Biliquinha” (in memorian).

Presença espiritual em todos os momentos.

Sinto muito sua falta...

Ao meu estimado irmão Tiago Alves,

parte de minha essência e de minha história.

Aos queridos amigos,

que de forma direta ou indireta, incentivaram,apoiaram e me confortaram,

quando foi preciso..

4

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, este Grande Arquiteto do Universo, por ser sábio

em sua construção e, principalmente, por me dar saúde e garra para vencer os

obstáculos que permeiam nossa vida;

Aos anjos de luz, que me guiam, conduzem e iluminam todos os meus passos;

Os meus amados pais, Osmar Alves e Rosangela M. Gomes Alves, meus exemplos

de vida, pessoas as quais tenho uma enorme gratidão e admiração, que por

inúmeras vezes privaram-se de seus sonhos próprios para poderem realizar o meu;

A minha amada namorada Dasayev C. R. M. Cordeiro, pela perseverança ao meu

lado, pois juntos rompemos obstáculos surgidos em nossa vida. Sempre me

apoiando e ajudando de todas as maneiras que estivesse ao seu alcance, e sem

você, esta jornada seria muito mais árdua;

Aos demais familiares que sempre estiveram ao meu lado ajudando, seja, direta ou

indiretamente, saibam que os tenho com muito carinho;

A minha querida tia Maria Paulina Madeira “tia Biliquinha” (in memorian), que

certamente onde estiver, estará contente por mais esta vitória alcançada;

Ao Professor e Orientador MSc. Moacir José Serpa, exemplo de profissionalismo,

pelo qual tenho uma enorme satisfação de ter sido seu aluno e agora seu

orientando. Professor que deixará um grande legado de conhecimentos,

principalmente por sua excepcional didática, que certamente foi peça fundamental

para a realização deste trabalho.

5

Onde houver um grupo social aí estará presente o direito: ''ubi societas ibi jus''.

Esta afirmação, de caráter axiomático, convida a uma meditação a respeito das

repercussões no instrumental jurídico produzidas pelo aumento quantitativo e pelas

alterações qualitativas havidas nos grupamentos humanos em geral e na sociedade

humana como um todo.

[...].

Portanto, parece também axiomática a afirmação de que o direito acompanha as

mutações sociais e, dado o caráter dinâmico da sociedade humana, o direito jamais

será algo estático, jamais poderá ser uma obra completa, acabada e consolidada,

pois é, na verdade, um processo e não um ser.

(DALLARI, 1981)

6

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu - SC, 15 de junho de 2010.

Osmar Alves Júnior

7

RESUMO

O objeto do presente trabalho é demonstrar a (in) eficácia da cláusula de impenhorabilidade das quotas sociais livremente pactuadas no contrato social pelos sócios da uma Sociedade Limitada, frente as suas dívidas particulares. Essa problemática vai ao encontro com uma discussão que ainda perdura em nosso ordenamento jurídico, mais precisamente, no que se refere ao conflito gerado entre o direito processual e o direito material do instituto penhora, quando aplicado nas quotas sociais para satisfação de um crédito particular. Porquanto, mesmo sendo substituído o Decreto 3.708 de 10 de Janeiro de 1919 (responsável por instituir as Sociedades Limitadas) pelo Código Civil brasileiro de 2002, assim como, após o advento da Lei 11.382 de 06 de Dezembro de 2006, responsável por incluir as quotas sociais no rol dos bens penhoráveis, ainda permanecer discussões acerca do real alcance do instituto da penhora sobre as quotas sociais. Desta forma, procurou-se, inicialmente, abordar neste trabalho, de forma sintética, um histórico sobre as sociedades comerciais no Direito brasileiro. Em seguida, buscou-se demonstrar as peculiaridades da Sociedade Limitada no Direito brasileiro, abordando seu histórico, conceito e características. Na parte final da presente pesquisa buscou-se enfrentar a problemática imposta no trabalho ao tratar sobre a (in) eficácia da cláusula de impenhorabilidade das quotas sociais livremente pactuadas pelos sócios da Sociedade Limitada e o posicionamento jurisprudencial dos Tribunais pátrios.

Palavra-chave: a Sociedade Limitada; Direito brasileiro; as dívidas particulares dos sócios e a sua responsabilidade; a (in) eficácia da cláusula de impenhorabilidade das quotas sociais; o contrato social.

8

ABSTRACT

The present work aims to show the (in)efficiency of the restraint of mortgage clause of equity shares which is freely agreed on the social contract by partners of a Private Limited Company beyond their private debts. Such problematic goes towards a discussion which still lasts in our juridical order, more precisely to the conflict resulted from procedural right and substantive right from the pledge institute whenever it is applied to equity shares to supply a private debt. Even decree 3.708 from 1919 (which is responsible for instituting Private Limited Company) having been revoked by Brazilian Civil Code from 2002 and after law 11.382 advent from 2006 that is responsible for including social shares in the roll of pawnable goods, at the moment there are still discussions surrounding the real obtainment from the pledge institute about its social shares. Therefore, an approach about the background of Companies in Brazilian Law was the initial step to develop this research. Then, peculiarities about Private Limited Company in Brazilian law were sought by approaching its background, concept and characteristics. The last part of this research sought for facing the problematic imposed about the (in)efficiency of the restraint of mortgage clause of equity shares as well as the jurisprudence position in the national Tribunals.

Key-word: Private Limited Company in Brazilian Law. Partners` private debts and their responsibility about participation shares in the Private Limited Society. The (in)efficiency of the restraint of mortgage clause of equity shares which are freely agreed on the social contract.

9

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...........................................................................................................11

1. A SOCIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO........................................................14

1.2 HISTÓRICO, CONCEITO E CARACTERISTICAS DAS SOCIEDADES.............15

1.3 A PERSONIFICAÇÃO DA SOCIEDADE..............................................................19

1.4 TIPOS DE SOCIEDADES....................................................................................25

1.4.1 Classificação quanto à responsabilidade dos sócios pelas obrigações

sociais.......................................................................................................................32

1.4.2 Classificação quanto ao regime de constituição e

dissolução......................................................................................................35

1.4.3 Classificação quanto às condições de alienação da participação

societária...................................................................................................................36

2 A SOCIEDADE LIMITADA NO DIREITO BRASILEIRO.......................................39

2.1 HISTORICO, CONCEITO E CARACTERISTICAS DA SOCIEDADE

LIMITADA...................................................................................................................42

2.2 A PERSONIFICAÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA............................................48

2.3 O CAPITAL SOCIAL E O SÓCIO NA SOCIEDADE LIMITADA...........................51

2.4 AS DÍVIDAS PARTICULARES DOS SÓCIOS E A SUA RESPONSABILIDADE

FRENTE AS SUAS QUOTAS DE PARTICIPAÇÃO NA SOCIEDADE

LIMITADA...................................................................................................................54

2.5 GOVERNANÇA CORPORATIVA UMA NOVA PROPOSTA PARA AS

SOCIEDADES EMPRESÁRIAS E A SUA VIABILIZAÇÃO NA LIMITADA.................61

3 (IN) EFICÁCIA DA CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE DAS QUOTAS

SOCIAIS LIVREMENTE PACTUADA NO CONTRATO SOCIAL.............................65

3.1 DA PENHORA DAS QUOTAS DO SÓCIO NA SOCIEDADE LIMITADA E SUAS

CONSEQUÊNCIAS....................................................................................................71

3.2 A DESPERSONIFICAÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA FRENTE AOS

PRINCÍPIOS DO INTUITU PERSONAE E DA PACTA SUNT SERVANDA..............86

3.3 ESTUDO JURISPRUDENCIAL............................................................................94

10

CONCLUSÃO..........................................................................................................102

REFERÊNCIAS........................................................................................................105

11

INTRODUÇÃO

A Sociedade Limitada atualmente responde por mais de noventa por cento

do mercado brasileiro, fator este que a coloca como sendo o principal propulsor da

economia brasileira. Contudo, seu instituto ainda é muito comentado, uma vez que

sua regulamentação não é precisa e, por conseguinte, deixa diversas lacunas no

ordenamento jurídico brasileiro.

Não é por menos que o instituto da penhora aplicada sobre as quotas sociais

dos sócios em busca da satisfação do credor, pelo inadimplemento do sócio, gera

grandes repercussões quando de sua efetivação.

O Código Civil de 2002 substituiu tacitamente o Decreto 3.708 de 1919, que

era responsável por instituir a Sociedade Limitada, bem como, determinou os

dispositivos pertinentes a Sociedade Simples seria fonte supletiva desse tipo social.

Não obstante, o Legislador também permitiu que os sócios da Sociedade

Limitada pudessem escolher o regime das Sociedades Anônimas, para suprir as

lacunas existentes neste tipo societário. De tal forma, esta característica acabou

conferindo status de natureza de sociedade de caráter híbrido a Sociedade Limitada.

Entretanto, esta possibilidade de regência supletiva por outro regime

societário, para satisfazer uma carência de sua regulamentação, conduziu-lhe a

maiores discussões acerca dessas lacunas, ao invés de dirimir os seus problemas,

fato este que pode ser comprovado pelas controvérsias que permeiam a

penhorabilidade das quotas sociais.

Mesmo com o advento da Lei 11.382 de 2006, que instituiu em seu artigo

655 do Código de Processo Civil, ao incluir a possibilidade de penhora das quotas

sociais, ainda restam dúvidas sobre o seu real alcance, uma vez que, existe um

choque entre o direito processual e o direito material, quando da aplicação deste

instituto.

Destarte, com base nessas premissas, este trabalho acadêmico teve como

objetivo buscar demonstrar a divergência a partir da analise do contrato social, e

principalmente, demonstrando a (in) eficácia da cláusula de impenhorabilidade

livremente pactuada no contrato que institui esta sociedade.

12

O método utilizado no presente trabalho foi o dedutivo que, conforme

demonstra PASOLD1, tem por objetivo consistir em estabelecer uma formulação

geral e, em seguida buscar as partes do fenômeno de modo a sustentá-la, ou seja,

partindo de um geral para o particular.

No mais, esse trabalho acadêmico foi amparado por meio de coleta de

informações de pesquisas bibliográficas, compreendendo pesquisas de obras

literárias de doutrinas jurídicas, assim como, no âmbito das Ciências Contábeis e

Administrativa, mídias digitais, artigos científicos, jurisprudências, Leis e sítios de

Tribunais.

Denota-se, também, que o presente trabalho foi distribuído em três

capítulos, os quais se buscaram:

O primeiro capítulo abordará um aspecto histórico sobre as sociedades no

Direito brasileiro, a personificação das sociedades e os tipos societários existentes.

No capitulo posterior, far-se-á um estudo sobre a Sociedade Limitada no

ordenamento jurídico brasileiro, abordando sua história, característica,

personificação da sociedade. No mesmo capitulo, será discutido o capital do sócio

na Sociedade Limitada e as dívidas particulares dos sócios frente as suas quotas de

participação.

Não obstante, como um plus ao trabalho será demonstrado à viabilidade de

implementação das práticas de boas condutas denominadas “Governança

Coorporativa”, junto a Sociedade Limitada, a fim de dirimir os possíveis conflitos

internos/externos existente.

Dando continuidade, o terceiro capítulo irá versar sobre a problemática

sugerida pelo tema ao enfrentar a questão sobre a (in) eficácia da cláusula de

impenhorabilidade livremente pactuada no contrato social. Também será tratada a

penhora das quotas sociais do sócio na Sociedade Limitada e suas conseqüências,

bem como, a despersonificação da Sociedade Limitada frente aos princípios do

intuito personae e da pacta Sun servanda.

Como último subtítulo sugerido, a presente pesquisa demonstrará o

posicionamento que vem sendo tomados pelos Tribunais pátrios a respeito do tema.

1 Cf. PASOLD. César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 4 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora. 2000, p.85.

13

Por derradeiro, firmará o estudo do presente com a apresentação da

conclusão do tema sugerido.

14

1 A SOCIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO

Considera-se que uma grande fatia da economia brasileira é,

impreterivelmente, conduzida por sociedades divididas nas mais diversas categorias

classificadas pelo nosso ordenamento jurídico, fato este que realça a importância do

estudo do Direito Societário em nosso país. 2

Sobre esta ótica é pertinente trazer a baila, a idéia tratada por MACHADO3,

em seu texto cientifico publicado sob o tema de “O Novo Código Civil Brasileiro e a

Teoria da Empresa”, que se transcreve a seguir:

No atual cenário econômico tomado pelo processo da globalização e pelos avanços tecnológicos, é importante destacar a crescente influencia e participação da empresa como coração da sociedade contemporânea, estando, ela, sem dúvida, no centro da economia moderna, constituindo a célula fundamental de todo o desenvolvimento industrial. 4

Diante deste pensamento denota-se que as sociedades empresárias,

anteriormente conhecidas como comerciais, tenham exercido um grande papel no

desenvolvimento do comércio, uma vez que são as forças impulsionadoras e

condutoras da economia, assim, constituindo verdadeiros protagonistas no

crescimento da economia do país.

Esse encontro de esforços, através da união de pessoas e de investimentos

para a realização das atividades econômicas a qual visam à obtenção de produção e

apropriação de riquezas, traz consigo um aspecto potencialmente tormentoso. 5

2 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Direito Societário: sociedade simples e empresaria. Volume 2 – 2 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 01.

3 MACHADO, Daniel Carneiro, advogado, especialista em Direito de Empresa, sócio do escritório Santos, Diniz e Machado Advogados S/C, em Belo Horizonte – Minas Gerais.

4 MACHADO, Daniel Carneiro. O Codigo Civil Brasileiro e a Teoria da Empresa. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2901. Acesso em 27 de agosto de 2009.

5 MAMEDE, Op. Cit., p. 01.

15

REALE, ao tratar desta questão, destaca que “o tormentoso e jamais

claramente determinado conceito de ato de comércio é substituído pelos atos de

empresa e atividade empresarial, [...]”. 6

Esta é, sobretudo, a razão pela qual o presente trabalho busca discorrer

sobre um desses aspectos controvertidos e existentes nas mais diversas sociedades

empresárias atualmente em vigor em nossa economia, ou seja, o trabalho tratará

sobre a (in) eficácia da cláusula de impenhorabilidade das cotas dos sócios por

dívidas particulares.

Contudo, tendo em vista a gama de sociedades existentes em nossa

economia, bem como, primando pela qualidade da pesquisa ao determinar um foco

principal, a presente pesquisa estará voltada diretamente ao regime da Sociedade

Limitada.

1.2 HISTÓRICO, CONCEITO E CARACTERISTICAS DAS SOCIEDADES.

Como não haveriam de ser, as primeiras relações comerciais registradas no

Brasil - Colônia eram submetidas às legislações de Portugal. Por conseguinte, as

Ordenações Filipinas eram regulamentadas sob a influência do Direito Canônico e

Romano7.

Todavia, este quadro evoluiu após a vinda da família imperial para a colônia,

ao refugiar-se de Portugal, haja vista terem sido perseguidos pelas tropas

napoleônicas na Europa8.

Com a permanência da Família Imperial no Brasil a colônia teve significante

evolução comercial, conforme demonstra REQUIÃO em sua obra, que se passa

transcrever:

6 MACHADO, Daniel Carneiro. Apud, REALE, Miguel. Exposição de Motivos do Projeto de Código Civil. p. 17.

7 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1º Volume. 26 ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 15.

8 REQUIAO, Rubens. Op.Cit., p. 15.

16

[...] sob o patrocínio de Jose da Silva Lisboa, Visconde de Cairu, pela chamada Lei de Abertura dos Portos, de 1808, os estuários brasileiros, até então cerrados pela mesquinha e estreita política monopolista da metrópole, abrem-se ao comércio dos povos. Outras leis e alvarás se sucedem, como a que determina a criação da Real Junta dos Comercio, Agricultura, Fábricas e Navegação para estimular as atividades produtivas das nação que surgia. Sobressai-se, nesses atos da monarquia recém-instalada, o alvará de 12 de outubro de 1808, que cria o Banco do Brasil, com programa de emissão de bilhetes pagáveis ao portador, operações de descontos, comissões, depósitos pecuniários, saques de fundo por conta de particulares e do Real Erário, para a promoção da “indústria nacional pelo giro e combinação de capitais isolados”.9

Diante deste pensamento ressalta-se que o período comercial do Brasil teve

significante relevância em sua história, principalmente após o ingresso da Família

Real em solo brasileiro, uma vez que, após este acontecimento, surgiram vários

fatores que estimularam as atividades produtivas no Brasil.

Diante disto, MARTINS, comenta em sua obra Curso de Direito Comercial,

item “A Liberdade de Comércio no Brasil”, que foi extremamente vantajosa à vinda

de D. João para o Brasil. 10

Segundo ALMEIDA, o processo de transformação do comércio não poderia

faltar ao direito à criação de leis que acabassem regulamentando estes atos

praticados, e conseqüentemente atendendo as necessidades e as expectativas

sociais. 11

Com o passar do tempo o comércio foi se intensificando e a Real Junta de

Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação, encarregou Silva Lisboa de organizar

um Código Comercial que regularia estas negociações. Tal fato se deu a partir da

criação de uma comissão de comerciante, onde após uma morosa tramitação do

projeto, cuidadosamente debatidos nas duas Casas Legislativas, foi sancionada a

Lei nº 556 de 25 de junho de 1850, que promulgaram o Código Comercial Brasileiro. 12


10 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial: Empresa Comercial, Empresários individuais, Microempresas, Sociedade Comerciais, Fundo de Comercio. Ed. Rev. e atual – Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 52.

11 ALMEIDA, Amador de Paes. Manual das Sociedades Comerciais: direito de empresa. 16 ed. rev. Atual., e ampl. São Paulo: Saraiva. 2007, p. 4.

12 ALMEIDA, Amador de Paes. Op.Cit., p. 16.

17

De acordo com MARTINS os atos do comércio poderiam ser feitos por um

individuo. Contudo, como o passar do tempo foram se desenvolvendo e ampliando

estes atos, o que tornou indispensável à existência de mais indivíduos para a

realização das atividades intermediaria - entre produtor e consumidor -, razão pela

qual nasce, a partir daí, às Sociedades Empresárias. 13

Ainda, segundo este autor a sociedade empresária seria “a organização

proveniente de acordo de duas ou mais pessoas, que pactuam a reunião de capitais

de trabalho para um fim lucrativo”. 14

Não obstante este pensamento, FRITSCH entende que a sociedade começa

a surgir quando duas pessoas reúnem esforços para obter um resultado econômico

em comum. 15

Sociedade Comercial, segundo ALMEIDA, seria “a união de duas ou mais

pessoas, com o propósito de combinarem esforços e bens, com o objetivo de

repartirem entre si os proveitos auferidos”. 16

Apesar disso, este autor demonstra que o seu pensamento foi muito além da

conceituação ao enfatizar tanto os lucros auferidos como as perdas e danos

provenientes desta união de vontades. Desta forma, veja-se:

Sociedade mercantil dá-se quando duas ou mais pessoas celebram contrato e, mutuamente, se obrigam a combinar esforços ou recursos para a prática de atos de comercio por natureza, sob uma firma ou razão social, com o fim de partilharem entre si os lucros colhidos ou entre si calcularem perdas e danos (ativo e passivo). 17

MAZIONE, ao buscar tratar de forma mais dogmática a essência do conceito

de sociedade comercial em sua obra define a sociedade como sendo “a pessoa


14 MARTINS, Fran. Op.Cit., p. 169.

15 FRITSCH, Herbert Jorge. Cisão nas Limitadas. 2 ed. Rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1995, p. 14.

16 ALMEIDA, Amador Paes de Almeida. Manual das Sociedades Comerciais. 04 ed. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 19.

17 ALMEIDA, Amador Paes de Almeida. Manual das Sociedades Comerciais. 04 ed. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 19.

18

jurídica de direito privado não-estatal, que tem por objeto social a exploração de

atividade comercial ou a forma de sociedade por ações”. 18

Por outro lado, trazendo de forma filosófica e por um estudo histórico, para

DORIA o homem impossibilitado de atingir determinados objetivos atuando

isoladamente em seu contexto, buscou-se unir aos seus semelhantes para

almejarem determinados fins, razão pela qual surgiram as sociedades, conforme se

constata de seu ensinamento:

As primeiras manifestações de sociedade encontram-se na reunião de duas ou mais pessoas que, combinando esforços e bens, buscam partilhar entre si os resultados da atividade comum. Na impossibilidade de atingir determinados fins, atuando isoladamente, o homem uniu-se a outros, construindo assim as sociedades.19

FÁBIO ULHOA demonstra que a construção do conceito de sociedade

empresária derivaria de dois importantes institutos jurídicos: de um lado estaria à

pessoa jurídica e, por conseguinte, do outro a atividade empresarial.

Portanto, esmiuçando estes institutos a sociedade empresária poderia ser

conceituada como sendo a pessoa jurídica de direito privado não-estatal, que

explora empresarialmente seu objeto social ou a forma de sociedade por ações. 20

Em um sentido mais semiológico21 do direito MAMEDE demonstra que o

instituto da sociedade estaria intrinsecamente ligado aos genes humanos, uma vez

que, a união de esforços para a consecução e otimização de resultados seria uma

tendência humana tão marcante que historicamente já presenciávamos no instituto

gregário que o homem desde então vive. Entretanto, o doutrinador conceitua a

18 MAZIONE, Luiz. Resumo de Direito Comercial. Leme: BH Editora, 2005, p. 21.

19 DORIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. V.1, 12 ed. Rev. Atual, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 159.

20 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17 ed. rev. e atual. De acordo com a nova lei de falências – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 109-111.

21 Para Ferdinand de Saussure (1857-1913), ciência geral que tem como objeto todos os sistemas de signos (incluindo os ritos e costumes) e todos os sistemas de comunicação vigentes na sociedade, sendo a lingüística científica o seu ramo mais proeminente. Para Roland Barthes (1915-1980), estudo das significações que podem ser atribuídas aos fatos da vida social concebidos como sistemas de significação: imagens, gestos, sons melódicos, elementos rituais, protocolos, sistemas de parentesco, mitos etc.

19

sociedade como sendo a reunião de indivíduos que se formam com um objetivo

econômico. 22

Ao demonstrar essa união de pessoas com um objetivo, seja ele em prol

próprio ou pela comunidade em que vive ALMEIDA citando o MONTEIRO,

demonstra uma das finalidades que esta união se presta, razão pela qual, para

abrilhantar esta pesquisa, trago a baila:

Acrescentando sua atividade à de seus semelhantes, juntando seu poder ao de outros indivíduos, o homem multiplica quase ao infinito as suas possibilidades, propiciando a execução de obras extraordinárias e duráveis, em beneficio da comunidade. As forças assim aglutinadas não se somam, mas se multiplicam. Por isso, objetivos inatingíveis para um só homem são facilmente alcançados pela reunião de esforços combinados de varias pessoas. 23

Segundo RIZZARDO, a sociedade empresaria “corresponderia à reunião de

pessoas com um objetivo comum, sendo de natureza econômica ou não, ainda, elas

se associariam uma com as outras, portanto não sendo sócias da sociedade, mas

uma das outras.” 24

Para NEGRÃO a sociedades estariam descritas como sendo “[...] o contrato

celebrado entre pessoas físicas e/ou jurídicas, ou somente entre pessoas físicas

(art. 1.039), por meio do qual estas se obrigam reciprocamente a contribuir, com

bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilhar, entre sim os

resultados.” 25

Denota-se que as sociedades empresárias tendem a distinguirem-se das

sociedades simples, pelas características que nelas existem intrínsecas à prática de

22 MAMEDE, Gladston apud, MAMEDE, Gladston. Semiologia do Direito: Tópicos para um debate referenciado pela animalidade e pela cultura. 2 ed. Porto Alegre: Síntese, 2000, p. 15-26.

23 ALMEIDA, Amador de Paes. Apud, MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, 1958.

24 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Empresa: lei n° 10.406, de 10.01.2002 – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 18.

25 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. v.1. 1. Ed., rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2005, p. 236.

20

atividades empresariais mercantis, porquanto, nas sociedades simples, estas

atividades são inexistentes no seu contexto. 26

Até aqui se objetivou resgatar um pouco da história, evolução e das

características da sociedade através de diversas óticas apresentadas pelos

conceitos demonstrados pelos doutrinadores. Assim, para dar um maior conforto a

este estudo, deve-se ressaltar, também, a personificação deste tipo de pessoa

jurídica de direito privado, uma vez que, considera-se como um marco relevante na

vida da sociedade e dos sócios.

1.3 A PERSONIFICAÇÃO DA SOCIEDADE

Ultrapassado a seara do concurso de vontades dos indivíduos a qual dá

origem à sociedade empresária, deve-se destacar neste trabalho o próximo passo

que transforma a sociedade em um novo ser, a qual é diferenciada da

individualidade das pessoas as quais participam de sua constituição. 27

Seguindo este norte, FÁBIO ULHOA ensina que é de extrema importância o

entendimento a qual concerne a não associação à pessoa jurídica com as pessoas a

qual as compõem, ou seja, a sociedade empresária tem personalidade distinta de

seus sócios, razão pela qual são pessoas inconfundíveis e independentes entre si. 28

Ainda, este autor demonstra que em determinados direitos - como o do

Reino Unido – a personalização da sociedade está inteiramente ligada à

responsabilidade dos sócios. Portanto, quando não houver a responsabilização

integral dos sócios nestes sistemas, automaticamente corresponderia a uma

sociedade despersonalizada.

26 ALMEIDA, Amador de Paes. Manual das Sociedades Comerciais: direito de empresa. 16 ed. rev. Atual. E ampl. São Paulo: Saraiva. 2007, p. 5.

27 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1º Volume. 26 ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 384-385.

28 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17 ed. rev. e atual. De acordo com a nova lei de falências – São Paulo: Saraiva, 2006. p. 112.

21

Por outro lado, nas demais ordens jurídicas, nas quais o Brasil se filia, não

existe uma necessária correlação, haja vista que as pessoas dos sócios não se

confundem com a sociedade, porquanto, a personalização da sociedade no

ordenamento jurídico nem sempre estaria ligada a limitação da responsabilidade dos

sócios. 29

Segundo MARTINS a pessoa jurídica seria um ente incorpóreo que

igualmente às pessoas físicas, são dotadas de personalidades e, por conseguinte,

estariam sujeitos a direitos e obrigações. 30

Por sua vez, pessoa jurídica de acordo com FIUZA, são a “unidade de

pessoas naturais ou de patrimônios que visa à obtenção de certas finalidades,

reconhecida pela ordem jurídica como sujeitos de direitos e obrigações”. 31

Conforme preceitua o artigo 45 da Lei 10.406 de janeiro de 2002 (Código

Civil Brasileiro), a existência/surgimento legal da pessoa jurídica de direito privado

estaria condicionado à inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida

em casos especiais quando necessário de autorização legal ou de aprovação do

Poder Executivo.

Diante disto, constata-se, segundo o dispositivo acima citado, que a pessoa

jurídica de direito privado adquiri a sua personalidade jurídica através do registro de

seus atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, a cargo da Junta

Comercial ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. 32

Para complementar este raciocínio faz-se necessário apresentar o

pensamento da MARTINELLI33, em sua tese de mestrado pela Pontifícia

29 COELHO, Fabio Ulhoa, Curso de Direito Comercial: de acordo com a nova lei de falências. Vol. 2. 9 ed. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 07.


31 FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 50.

32 PINTO, Antonio Luiz de Toledo. WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos. Céspedes, Lívia. Vade Mecum Compacto. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 148.

33 Juliana Cristina Martinelli, nascida em Joinville, SC, Brasil, Agosto 24, 1978. Admitida na OAB em 2001. Formação: Universidade do Vale do Itajaí 2000, Extensão em Contratos Internacionais pela PUC em Curitiba 2001, Mestrado em Direito Econômico e Social pela PUC em Curitiba 2005. Membro: Ordem dos Advogados do Brasil (Seção Santa Catarina, Paraná, Rio Grande do Sul, Minas Gerais, Distrito Federal e São Paulo). Em 2007 foi eleita pela Revista Análise uma das advogadas mais admiradas do País na área de Direito Societário.

22

Universidade Católica do Paraná – PUC, com o tema “Hipóteses de Exclusão de

sócio de Sociedade Limitada”, ao tratar da diferenciação da pessoa física e jurídica.

A pessoa jurídica é, portanto, uma criação legal com fim de atuar como sujeito de direitos e obrigações, um ente jurídico distinto de seus sócios e com vontade própria. Ao contrario da pessoa natural, que nasce dotada de personalidade própria, o direito não meramente reconhece a personalidade da pessoa jurídica, e sim outorga, atribui a certos centros de imputação de interesses a personalidade. 34

Sobre a questão relacionada à comparação da pessoa física à pessoa

jurídica, DORIA revela que esta questão estaria mais ligada a teria geral e a filosofia

do direito ao investigar a ontologia das pessoas jurídicas, assim como em outrora

essa discussão lavrava acesa até o advento do Código Civil que veio a extirpar essa

disputa:

[...] o nascimento de uma pessoa jurídica, de existência tão real quanto à das pessoas físicas que o criaram. Não pertence ao Direito Comercial, porém à teoria geral e à filosofia do Direito, investigar a ontologia das pessoas jurídicas. Vale recordar, entretanto que diversas teorias procuraram explicar a existência das pessoas jurídicas. Destas as mais importantes são as que justificariam como uma criação artificial da lei (Ihering, Savigny e Laurent), ou como uma realidade a que a lei apenas traçaria o seu funcionamento (Zittelmann). No Brasil, ate o advento do código civil, lavrava acesa disputa doutrinaria acerca da personalidade jurídica das sociedades comerciais.35

É de grande importância, na idéia primária de sociedade a criação de uma

entidade que se destaca perante a figura dos sócios, que tem no direito uma vida

distinta de seus membros. Ao ser registrada a sociedade adquiri a sua

personalidade e impõem se como sujeito de direito nas relações jurídicas assumidas

que participa, sendo elas perante terceiros ou com seus próprios sócios. 36

34 MARTINELLI, Juliana Cristina. Dissertação de mestrado “Hipóteses de Exclusão de Sócio de Sociedade Limitada”: Curitiba, 2006. Disponível em http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=414, acessado em 25 de agosto de 2009.


36 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual de Direito Comercial. 2 ed. 3 tir. Curitiba: Juruá, 2003, p. 117.

23

Seguindo esta linha de raciocínio DORIA define que depois de reconhecida

no direito brasileiro, como pessoas jurídicas “[...] as sociedades comerciais se

caracterizariam por terem capacidade de agir para a defesa de suas finalidades,

possuírem patrimônio próprio e distinto dos sócios e serem capazes de assumir

obrigações ativas e passivas em seu próprio nome”.37

Diante desta idéia, ao conceituar a sociedade com personalidade jurídica

GONÇALVES NETO, arremata o pensamento que:

[...] a sociedade é o ente, produzido pela formação da vontade de uma ou varias pessoas, para interpor nas relações jurídicas entre elas e terceiros, que o ordenamento chancela como modo de preencher uma determinada função - qual seja a de facilitar a prática de atos ou negócios jurídicos voltados à realização de certos fins econômicos por elas pretendidos.” 38

Assim, as sociedades adquirem a personalidade jurídica quando

armazenam/registram os seus contratos ou atos constitutivos no órgão competente,

assim passando a denominar sociedades personificadas. Ainda, as sociedades que

não o fazem, mesmo tendo contrato estabelecido, porém não registra junto ao órgão

competente, não possuem personalidade jurídica e são consideradas sociedades

não personificadas. Todavia, não deixam de serem consideradas sociedades

empresárias, porém, os seus sócios respondem ilimitadamente e subsidiariamente a

qualquer obrigação. 39

MARTINS, a fazer uma analogia ao passado, demonstra que o nosso

Código Comercial de 1850, a princípio não reconhecia a personalidade jurídica das

sociedades comerciais, hoje denominadas de empresárias pelo Código Civil. Deste

modo, somente pessoas físicas poderiam tomar parte na sociedade em nome

coletivo, de modo, a responderem solidariamente e ilimitadamente pelas obrigações. 40


38 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Op. Cit., p. 117.

39 HENTZ, Luiz Antonio Soares. Direito Comercial Atual: de acordo com a teoria da empresa. 3ed. São Paulo: 2000, p. 98-99.


24

Ainda, o doutrinador menciona em sua obra doutrinária o Decreto nº. 1.102

de 21 de novembro de 1903, que institui as primeiras regras para os

estabelecimentos de empresas armazéns gerais, a qual fez a primeira menção que

reconheceu expressamente a sociedade empresarias como pessoas de direito

privado:

[...] o Decreto nº 1.102 de 21 de novembro de 1903, que instituiu regras para o estabelecimento de empresas de armazéns gerais, determinando os direitos e obrigações dessas empresas, a primeira lei comercial do Brasil que reconheceu expressamente as sociedades empresarias como pessoas jurídicas de direito privado. O art. 1º dessa lei declara textualmente que “as pessoas naturais ou jurídicas, aptas para o exercício do comercia, que pretenderem estabelecer empresa de armazéns gerais, tendo por fim a guarda e conservação de mercadorias e a emissão de títulos especiais, que representem, deverão declarar ao Registro de Empresas do respectivo distrito... [...] 41

Portanto, percebe-se que em 1903, o Decreto implicitamente, por força de

lei, reconhecia a existência da sociedade empresária como pessoa jurídica.

Com a saída do Código Beviláqua (Código Civil de 1916) , o Código Civil de

2002, cessou qualquer dúvida a respeito da situação enumerando as pessoas

jurídicas de direito privado no rol de seu artigo 44, e, em seu § 1º se preocupou em

citar as disposições pertinente às associações que aplicam-se subsidiariamente as

sociedades contidas no Livro II – Parte Especial do Código Civil:42

ART. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: 1 — as associações; II — as sociedades; III — as fundações. IV – as organizações religiosas; V – os partidos políticos §1º - As disposições concernentes às associações aplicam-se, subsidiariamente, às sociedades que são objeto do Livro II da Pare Especial deste Código. 43

Segundo FÁBIO ULHOA a personificação da sociedade empresária gera três

principais conseqüências bastante precisas, sendo elas:

41 MARTINS, Fran. Op. Cit., p. 186.

42 MARTINS, Fran. Op. Cit., p. 186

43 PINTO, Antonio Luiz de Toledo. WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos. Céspedes, Lívia. Vade Mecum Compacto. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 147-148.

25

a) Titularidade negocial – onde a sociedade é pessoa jurídica e, por

conseguinte, estaria sujeita de direito, personalizada e capaz e, desta forma, a

sociedade responderá por todos os negócios jurídicos realizados pelos sócios no

âmbito das relações negociais onde é efetuado em nome dela44;

b) Titularidade processual – por ser composta de personalidade a sociedade

comercial possibilita que a sua pessoa jurídica, pode ser demandada e demandar

em juízo. Logo, a sociedade que detém capacidade processual será citada pelo seu

representante legal;

c) Responsabilidade patrimonial – Como em nosso sistema Societário a

personalidade jurídica não está atrelada à responsabilidade direta dos sócios, o

patrimônio da sociedade é inconfundível e incomunicável, o que significa dizer que

os bens dos sócios não serão excutidos pelas dívidas da sociedade. 45

Todavia, os bens dos sócios poderão responder em hipóteses excepcionais

em que houver abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de

finalidade, ou pela confusão patrimonial, conforme o previsto no artigo 50 do Código

Civil46:

Art. 50 do Código Civil Brasileiro de 2002: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens

particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.47

Conhecidas estas idéias iniciais sobre as sociedades, mister se faz

conhecer, a seguir, os tipos de sociedades empresárias previstas na legislação

brasileira.

44 Art. 47 do Código Civil Brasileiro de 2002: Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm. Acessado em: 20/04/2010.

45 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17 ed.rev. e atual. De acordo com a nova lei de falências – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 113-114.

46 COELHO, Fabio Ulhoa. Op. Cit., p. 113-114.

47 Art. 50 do Código Civil Brasileiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm. Acessado em: 20/04/2010.

26

1.4 TIPOS DE SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

As sociedades empresárias são classificadas segundo diversos critérios,

dependendo do entendimento dos doutrinadores comercialistas.

De acordo com o ALMEIDA, existem vários critérios de classificação das

sociedades empresárias. Apesar disso a mais difundida caracteriza-se em duas

divisões: a sociedade de pessoas e sociedade de capital.48

Assim, para melhor compreensão o autor conceitua como sendo a primeira

relacionada ao estreito relacionamento pessoal entre os sócios, portanto, o que deu

surgimento ao princípio fático da affectio societatis, e por outro lado, a segunda

estaria ligada com base exclusiva no capital, deste modo, dispensando o elemento

subjetivo do princípio da affectio societatis. 49

Para um melhor entendimento dessa afeição faz-se necessário discorrer

sobre a questão histórica da affectio societatis antes de se adentrar em outros

entendimentos de doutrinadores comercialistas sobre a tipificação de sociedades

comerciais.

Ainda, por se tratar de uma etimologia principiológica de direito, para melhor

compreender o conceito da affectio societatis, é conveniente retroagir ao berço do

Direito Romano.

Antigamente com a morte do pater famílias, os seus bens caiam na

propriedade indivisa, conseqüentemente, não se abriam à sucessão. Após o advento

da Lei das XII Tabuas, permitiu se ao herdeiro através da familiae erciscundae pedir

a partilha judicial da herança. Todavia, com essa divisão e com uma fração de terras

menores da qual viviam os herdeiros familiares, constataram se há necessidade de

se associarem a fim de explorarem suas propriedades, visando um ganho maior,

razão pela qual surgiram as primeiras sociedades “societatis”. 50


49 ALMEIDA, Amador de Paes. Op. Cit., p. 91.

50 RODRIGUES JUNIOR, Álvaro. Análise dos conceitos de "affectio societatis" e de "ligabilidad" como elementos de caracterização das sociedades comerciais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 236, 29 fev. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4905>. Acesso em: 02 set. 2009.

27

Este sentimento afetivo e pessoal de associarem em prol de uma exploração

em conjunto e, conseqüentemente de uma lucratividade maior, essas associações -

“societatis” -, passaram a ser firmadas através de acordos “conventio”. Entretanto,

este acordo não poderia ser transitório e sim permanente, consoante arremata

VOLTERRA:

[...] este acordo teria uma característica especial, já que não era suficiente que se manifestasse apenas inicialmente, mas sim de forma contínua, ou seja, o vínculo obrigatório existia e era operante entre as partes desde que existisse e perdurasse o acordo entre elas. Bastaria à renúncia por um dos sócios a este acordo para que o contrato de sociedade se desfizesse e findasse a relação jurídica entre as partes. 51

Ainda, RODRIGUES JUNIOR52 citando EUNÁPIO BORGES, assevera que:

[...] na societas romana não bastava o simples consensus, presente em qualquer contrato, mas sim um consentimento permanente, cuja cessação acarretaria o fim do contrato. No entanto, como a societas estava fundada sobre um estado de ânimo continuativo, a palavra consensus foi substituída por expressão ainda mais eficaz e mais significativa – affectio. 53 (sic)

Não obstante dos fatos, RODRIGUES JUNIOR ao conceituar a affectio

societatis, assim se manifesta:

De conseguinte, pode-se dizer que a expressão affectio societatis surgiu para sublinhar a exigência de continuidade e de perseverança da vontade para a manutenção da sociedade, sendo, assim, diferente do conceito de conventio exigido para outros tipos de contratos consensuais. 54

Por fim, RODRIGUES JUNIOR enfatiza a utilidade da affectio societatis

pelos romanos não só de caráter consensual ao associarem com uma finalidade

51 RODRIGUES JUNIOR, Álvaro, apud, VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Madrid: Civitas S/A, 1986, p. 519-520.

52 Juiz de Direito em Londrina - PR e Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa.

53 RODRIGUES JUNIOR, Álvaro, apud, BORGES, João Eunápio. Curso de Direito Comercial Terrestre. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1964, p. 242.

54 RODRIGUES JUNIOR, Álvaro. Análise dos conceitos de "affectio societatis" e de "ligabilidad" como elementos de caracterização das sociedades comerciais . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 236, 29 fev. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4905>. Acesso em: 02 set. 2009.

28

única, mas também foi utilizada como marco estabelecedor da finalidade do

contrato, conforme demonstrar ao citar o entendimento do doutrinador VOLTERRA:

Cumpre salientar, ainda, que a affectio societatis não foi utilizada pelos romanos apenas no sentido já referido, mas também foi considerada como um critério para para estabelecer se em uma comunhão de bens existia um contrato de sociedade, ou seja, se nascia a relação obrigatória entre aqueles que colocavam as coisas em comum ou se apenas existia um condomínio, isto é, uma transformação de uma propriedade individual em compropriedade. 55 (sic)

CORRÊA ao citar em seu artigo56, MENDONÇA, analisando o instituto, de

tal modo salienta:

"Dizem comumente os tratadistas que os contratantes da sociedade devem ter a vontade de formá-la. Ulpiano denominou-a affectio societatis, exprimindo a intenção de reunir esforços para a realização do fim comum. Não há, porém, precisão nesta formula. [...] Melhor e mais exato será dizer que os sócios devem manifestar a vontade de cooperar ativamente para o resultado que procuram obter, reunindo capitais e colocando-se na mesma situação de igualdade. É indispensável à sociedade a identidade de interesses, a cooperação econômica, na frase de Rippert, ou a vontade de colaboração ativa dos sócios, na expressão de Thaller, tendo estes sempre em vista o fim comum, a realização de um enriquecimento pelo concurso de seus capitais e da sua atividade. Muito bem explicava o nosso João Monteiro que ‘na colaboração está a idéia visceral de toda sociedade’. 57

Por outro lado, segundo MAMEDE, a affectio societatis se fosse conceituada

na acepção da palavra, teria uma afeição societária ou afeição da sociedade.

Affectio societatis seria, traduzindo in verbis, uma afeição societária ou afeição para a sociedade; afeição não por sua tradução emocional, por certo, embora se encontre tal interpretação hermenêutica, conduzindo a analise dos problemas societários para os tormentosos sítios dos sentimentos e dos conflitos sentimentais. Melhor é compreender a afeição societária como animus contrahendae societatis, ou seja, intenção ou animo de contratar e manter uma sociedade, o que somente em alguns pontos

55 RODRIGUES JUNIOR, Álvaro, apud, VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Madrid: Civitas S/A, 1986, p. 519-520.

56 CORRÊA, Leonardo. Dissolução de sociedade anônima por quebra da affectio societatis. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3408>. Acesso em: 02 set. 2009.

57 CORRÊA, Leonardo. Apud,Carvalho de Mendonça, J.X., "Tratado de Direito Comercial Brasileiro", Livraria Freitas Bastos, 1954, 5ª Edição, Vol. III, p. 22/23.

29

específicos conduz o debate para os sentimentos vividos pelos sócios quotistas ou acionistas, [...]. 58

Por sua vez MARTINS define a affectio societatis como sendo "o desejo de

estarem os sócios juntos para a realização do objeto social”. 59

Entretanto, cumpre ressaltar que o doutrinador ao fundamentar a sua

definição por affectio societatis, no desejo dos sócios de formarem uma sociedade,

adverte que o princípio somente encontra-se nas sociedades contratuais ou de

pessoas. De outro modo, as sociedades institucionais ou de capitais falece deste

principio, haja vista que o indivíduo que deseja adentrar nestas sociedades pode

ignorar quais sejam os outros sócios, uma vez que não existe um elo entre eles. 60

Portanto, constata-se que a affectio societatis seria somente uma

característica predominante das empresas cujo elo entre os sócios estariam mais

afinados, ou seja, estaríamos tratando das sociedades de pessoas, que por ventura

está enquadrada a Sociedade Limitada.

GONÇALVES e GONÇALVES nesta mesma linha de posicionamento

complementam que alguns doutrinadores entendem que existiria outra característica

da affectio societatis, porém está ligada a fidelidade e confiança:

Por ser caracterizar como um aspecto subjetivo que une a pessoa dos sócios aos demais sócios e à sociedade, a affectio é mais intensa nas sociedades de pessoas que nas sociedades de capital. Alguns autores dizem que ela é chamada de bona fides societatis, porque envolve fidelidade e confiança depositada na pessoa dos demais sócios e na pessoa jurídica formada. 61

Ainda, para estes autores a definição de affectio societatis como sendo uma

vontade intrínseca de seus componentes que estariam ligadas tanto na vontade de


59 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 15a ed. - Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 212.

60 MARTINS, Fran. Op. Cit., p. 212.

61 GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Comercial: Direito de Empresa e Sociedade Empresaria (Coleção Sinopse Jurídica: v.21) – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 86.

30

desenvolver da empresa como na de desfrutar dos direitos dessa relação, senão

veja-se:

A affectio societatis é a vontade de associar-se e de constituir uma pessoa jurídica. É o ânimo que une pessoas que buscam a afinidade obtida pela sociedade e os lucros por ela gerados. É a vontade de associar-se e assim manter-se para desenvolver a empresa, participar ativamente de suas atividades produtiva organizada economicamente, bem como desfrutar dos direitos dessa relação decorrentes.62

Por sua vez, BULGARELLIi assevera que a affectio Societatis não seria

somente uma declaração de vontade, mas um plus que a sociedade teria em relação

aos demais contratos denota-se:

A affectio societatis, além de se constituir numa declaração de vontade formal e expressa, revela uma intensidade maior, um plus, em relação às dos demais contratos. É que ela pressupõe não apenas a vontade de ingressar na sociedade, mas também de participar, na comunhão do escopo comum. 63

FAZZIO JUNIOR descreve a affectio societatis como sendo um animus

societário, uma vez que seria a intenção de se associar ou a vontade de constituir

uma sociedade. 64

Ainda com relação a este pensamento, este autor demonstra o entendimento

de COMPARATO, ao enfatizar que a affectio societatis teria intrinsecamente dois

elementos substanciais que configurariam seu principio, ou seja, a confiança e a

fidelidade:

A affectio societatis é, portanto, não um elemento exclusivo do contrato de sociedade, distinguindo-o dos demais contratos, mas um critério interpretativo dos deveres e responsabilidade dos sócios entre si, em vista do interesse comum. Quer isto significar que a sociedade não é a única relação jurídica marcada por esse estado de animo continuativo, mas que ele comanda, na sociedade, uma exacerbação do cuidado de diligencia próprios de um contrato bonae fidei. [...] Há, dois elementos componentes da affectio societatis, representativos do duplo aspecto dessa relação: a fidelidade e a confiança. A fidelidade é o escrupuloso respeito à palavra

62 GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios. GONÇALVES, Op. Cit., 2005. p. 86.

63 BULGARELI, Waldirio. Sociedades Comerciais: sociedades civis e sociedades cooperativas empresas e estabelecimentos comerciais. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 26.

64 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 7 ed. – São Paulo: Atlas, 2006. p. 178.

31

dada ao entendimento recíproco que presidiu a constituição da sociedade, ainda que o quadro social se haja alterado, mesmo completamente. Por outro lado, a confiança é também um dever do sócio para com os demais, dever de tratá-los não como contrapartes, num contrato bilateral em que cada qual persegue interesses individuais, mas como colaboradores na realização de um interesse comum. 65

Em uma questão mais acirrada sobre a affectio societatis, DORIA traz a

baila a discussão que permeava o meio jurídico ao assimilarem a affectio societatis

com o consensus, razão pela qual foi necessário um estudo mais aprofundado a fim

de traçar o seu aspecto característico:

[...] por exemplo, se duas ou mais pessoas compram mercadorias para, vendendo-as após, dividem entre si o produto dessa venda, claro que teremos, na hipótese, a par da pluraridade de pessoas, a finalidade lucrativa obtida mediante a cooperacao comum do capital e do trabalho. E, no entanto, não se pode falar, a espécie, em uma sociedade. [...] Para muitos esse elemento característico e diferenciador da sociedade residiria na affectio societatis, ou seja, na intenção de constituir a sociedade. A referência a affectio societatis, como elemento característico da sociedade, tem sido, porém, contestada pelos que nela não vêem mais que o simples consenso que se encontra em qualquer contrato. Mas a intenção de constituir uma sociedade, traduzida na affectio societatis, não se confundiria com o simples consenso dos contratos em geral, pois aquela affectio societatis não pressupõe apenas uma declaração de vontade de ingressar na sociedade, senão também a permanência de um intento comum, cuja cessação levaria a extinção do contrato. 66

Ainda, dando prosseguimento ao seu pensamento, assim assevera:

Entretanto, se a moderna sociedade (salvo, em certos casos a hipóteses de sua contratação a tempo indeterminado) não se dissolve pela vontade de um sócio, parece não fazer sentido a distinção que se procura estabelecer entre a affectio societatis e o consensus. 67

Destarte, após feita uma análise histórica hermenêutica do princípio da

affectio societatis, em busca de uma melhor compreensão deste princípio

fundamentalmente intrínseco das sociedades empresárias, a qual compete esta

característica, convém retornar a tipificá-las.

65 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Apud COMPARATO, Fábio Konder. Restrições à Circulação de Ações em Companhia Fechada: “nova et vetera”. RDM, v. 36, 1979, p. 65.


67 DORIA, Dylson. Op. Cit., 1997, p.

32

De acordo com FÁBIO ULHOA, as sociedades empresárias estariam

divididas segundo o grau de dependência da sociedade em relação às qualidades

subjetivas dos sócios: sociedade de pessoas e sociedade de capital. Todavia, o

doutrinador enfatiza que não existiria sociedade sem estes dois elementos: sócio e

capital, razão pela qual esta classificação somente teria como objetivo demonstrar a

prevalência de um deles sobre o outro. 68

No que tange a conceituação de sociedade de pessoas e de capitais o autor

enfatiza que:

As sociedades de pessoas são aquelas em que a realização de objeto social depende mais dos atributos individuais dos sócios que da contribuição material que eles dão. As de capital são as sociedades em que essa contribuição material é mais importante que as características subjetivas dos sócios. A natureza da sociedade importa diferenças no tocante à alienação da participação societária (quotas ou ações), à sua penhorabilidade por dividas particulares do sócio e à questão da sucessão por morte. 69

Ainda, complementa FÁBIO ULHOA, ao enfatizar que o critério de distinção

das sociedades em pessoas e capital, é útil, quando traz relevantes conseqüências

para a equação de interesses dos sócios principalmente nas questões relativas às

cessões da participação societária. 70

Para GONÇALVEZ NETO, diversas são as maneiras de classificar as

sociedades empresárias. Contudo, tem-se separadas pelo ponto de vista

econômico, onde a sociedade de pessoas estaria intimamente ligada ao principio do

intuito personae, isto é, em razão do relacionamento que os sócios detêm entre si

vínculos de amizade, parentesco e, por conseguinte, levando–os a reunir esforços

para o empreendimento comum. 71

Por outro lado, o doutrinador enfatiza que a sociedade de capitais estaria

diretamente movida pelo interesse dos sócios em reunir recursos para o

68 COELHO, Fabio Ulhoa, Curso de Direito Comercial: de acordo com a nova lei de falências. Vol. 2. 9 ed. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 24.

69 COELHO, Fabio Ulhoa, Op. Citi., p. 25.

70 COELHO, Fabio Ulhoa, Op. Citi., p. 25

71 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual de Direito Comercial. 2 ed. 3 tir. Curitiba: Juruá, 2003, p. 130.

33

desenvolvimento social, portanto, independentemente do relacionamento social que

por ventura possam existir entre si. 72

De acordo com MAMEDE a constituição das sociedades estaria dividida em

dois grandes grupos, dos quais o primeiro estaria intimamente ligado a partir da

intenção – animus -, a qual orienta as pessoas que se reúnem para contratar e

constituir uma sociedade comercial com base nos sócios que iram compor-la. De

outro lado, como destacado pelo doutrinador, estaria às pessoas que pouco se

importam quanto à identidade dos sócios que as compõem, o importante estaria com

o porte de capital a bem da sociedade. 73

Além disso, ao ressaltar o pensamento este autor enfatiza que: “No primeiro

caso, fala-se em sociedade de pessoas ou sociedade intuito personae (em função

das pessoas); no segundo caso, sociedade de capitais (intuitu pecuniae)”. 74

Para uma melhor compreensão das sociedades empresárias, faz-se

necessário demonstrar a enumeração dos tipos societários existente no Direito

Empresarial brasileiro conforme demonstra FÁBIO ULHOA..

Segundo o autor, as sociedades empresárias são classificadas em: “a

sociedade em nome coletivo (N/C), a sociedade em comandita simples (C/S), a

sociedade em comandita por ações (C/A), a sociedade em conta de participação

(C/P), a Sociedade Limitada (Ltda.), e a sociedade anônima ou companhia (S/A)”. 75

Cumpre, todavia, salientar que das enumerações anteriormente expostas, a

Sociedade em Conta de Participação está enquadrada em nosso Código Civil nas

disposições pertinentes as Sociedades Não-Personificadas. Entretanto, aplica-se à

subsidiariamente às disposições no que nela for compatível ao disposto para a

Sociedade Simples, consoante dispõem o artigo 996 do Código Civil 76.

72 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Op. Cit, 2003, p. 131.

73 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Direito Societario: sociedade simples e empresaria. Volume 2 – 2 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 65.

74 MAMEDE, Gladston. Op. Cit., p. 65.

75 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17 ed.rev. e atual. De acordo com a nova lei de falências – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 115.

76 Art. 996 do Código Civil Brasileiro. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm. Acessado em: 20/04/2010.

34

Diante do exposto, passo a discorrer sobre a classificação das sociedades

empresárias segundo a compreensão utilizada por FÁBIO ULHOA, ao passo que

seu critério didático é um dos mais utilizados pelos acadêmicos de direito ao estudar

a disciplina de Direito Empresarial.

1.4.1 Classificação quanto à responsabilidade dos sócios pelas obrigações

sociais

Segundo o principio da personalização jurídica da sociedade empresaria os

sócios não respondem pelas obrigações contraídas pelas sociedades, em regra

geral. Ou seja, se a sociedade empresária está em situação solvente – possui bens

suficientes para o cumprimento integral de suas obrigações -, não há porque os

bens dos sócios serem compelidos por dividas sociais, mesmo em caso de falência. 77

Portanto, a responsabilidade dos sócios perante as dívidas sociais

adquiridas pela sociedade empresaria é sempre subsidiaria, conforme preceito

descrito no artigo 1.024 do Código Civil Brasileiro: “Art. 1.024. Os bens particulares

dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de

executados os bens sociais.” 78

DINIZ juntamente com FIÚZA, ao comentarem este dispositivo em sua obra

do Novo Código Civil Comentado, dispõem que:

A responsabilidade subsidiária do sócio de sociedade decorre da regra da responsabilidade ilimitada. A sociedade, juntamente com seus sócios, devem responder pelo integral pagamento de todas as dívidas contraídas em decorrência do exercício da atividade econômica desempenhada. Todavia, os bens particulares dos sócios somente poderão ser alcançados pelos credores após a execução de todos os bens, créditos e direitos constantes do patrimônio da sociedade. 79

77 COELHO, Fabio Ulhoa. Op. Cit., p. 116.

78 PINTO, Antonio Luiz de Toledo. WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos. Céspedes, Lívia. Vade Mecum Compacto. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 219.

79 DINIZ, Maria Helena. FIÚZA, Ricardo & Outros. Novo Código Civil Comentado: Lei n. 10.406, de 10-1-2002.

35

Deste modo, perante o posicionamento acima delineado percebe-se que

somente poderão ser compelidos os bens particulares dos sócios quando forem

todos os bens da sociedade executados, antes disso não há no que se cogitar na

execução direta dos bens particulares, salvo condições estipuladas pelo nosso

ordenamento jurídico.

MARTINS, em seus estudos, apresenta outra classificação das sociedades

empresárias voltada à responsabilidade dos sócios:

Deve-se considerar, entretanto, que qualquer que seja a espécie de sociedade comercial, o sócio tem como obrigação precípua responder, para com a mesma, pela importância prometida para a formação do capital. Essa é uma obrigação principal do sócio e quando se fala em classificação das sociedades, tendo em consideração a responsabilidade assumida pelos sócios, deve-se compreender que essa responsabilidade é uma responsabilidade subsidiaria, isto é, uma responsabilidade perante terceiros, pelos compromissos sociais, caso o patrimônio da sociedade seja insuficiente para satisfazer os compromissos assumidos por esta. 80

De acordo com a classificação adotada por FÁBIO ULHOA, o critério que

considera a responsabilidade dos sócios pelas obrigações, divide-se em:

a) Sociedade ilimitada: Nesta categoria estão englobadas as sociedades

nas quais os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais –

Ex: sociedade em Nome Coletivo (N/C); 81

b) Sociedade Mista: Nesta categoria estão elencadas as sociedades cujos

sócios respondem uma parte ilimitadamente e outra limitadamente, deste

modo, fazendo parte desta categoria às sociedades em comandita

simples (C/S), a qual o sócio comanditado responde ilimitadamente,

enquanto o sócio comanditário responde limitadamente; a sociedade em

comandita por ações (C/A), na qual os sócios diretores respondem

80 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 15a ed. - Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 200-201.

81 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17 ed.rev. e atual. De acordo com a nova lei de falências – São Paulo: Saraiva, 2006, p.117.

36

ilimitadamente e os sócios acionistas respondem limitadas as suas cotas; 82

c) Sociedade Limitada: Nesta categoria encontram-se as sociedades das

quais os sócios respondem limitadamente pelas obrigações sociais,

sendo elas as sociedades limitadas (Ltda.), sociedades anônimas (S/A).83

Atendendo a esta classificação MARTINS assim acentua:

Como sociedade de responsabilidade ilimitada, teremos as sociedades em nome coletivo, em que todos os sócios se comprometem a responder, subsidiaria e ilimitada, de forma solidária, pelas obrigações sociais. São sociedades de responsabilidade limitada as sociedades anônimas e as limitadas, sendo que, nestas, os sócios respondem não apenas pelas importâncias com que entram para a formação do capital, como nas anônimas, mas pelo total do capital (art. 1052 do Código Civil Brasileiro). Finalmente, como sociedade mista, em que há sócios de responsabilidade ilimitada e sócios de limitam a sua responsabilidade, teremos as sociedades em comandita simples, as sociedade em comandita por ações e as sociedades de capital e industrial, visto como nessa os sócios que entram apenas com o trabalho não se responsabilizando, perante terceiros, pelos compromissos sociais. 84

Neste mesmo norte ALMEIDA apresenta os critérios de classificação quanto

à responsabilidade dos sócios, que estariam divididos da seguinte forma:

a) Sociedade de responsabilidade limitada: Nesta categoria os sócios

respondem até o limite fixado legalmente – Ex: sociedade anônima e

Sociedade Limitada; 85

b) Sociedade de responsabilidade ilimitada: Os sócios respondem com seu

patrimônio particular, alem do patrimônio social – Ex: sociedade em nome

coletivo e sociedade irregular e de fato; 86

82 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17 ed.rev. e atual. De acordo com a nova lei de falências – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 117-118.

83 COELHO, Fabio Ulhoa. Op. Cit., p. 117-118.

84 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 15a ed. - Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 201.


86 ALMEIDA, Amador de Paes. Op. Cit., p. 91-92.

37

c) Sociedades de responsabilidade mista: Admitem sócios de

responsabilidade ilimitada, bem como sócios de responsabilidade limitada,

ainda, as dividas são garantidas pelo patrimônio social e, na insuficiência pelo

patrimônio particular dos sócios – Ex: sociedade em comandita simples e

sociedade em comandita por ações. 87

1.4.2 Classificação quanto ao regime de constituição e dissolução

Existem sociedades que a sua constituição e dissolução são regidas pelos

preceitos dispostos em nosso Código Civil. Por outro lado, também existem outros

tipos societários os quais a sua constituição e dissolução obedecem normas

preceituadas na Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, e, de tal modo, estão divididas

conforme FÁBIO ULHOA em:

a) Sociedades Contratuais: Caracterizada pelo ato constitutivo. Tratar-se de

contrato social, estão enquadra as sociedades em nome coletivo (N/C);

sociedade em comandita simples (C/S); Sociedade Limitada (Ltda.); 88

b) Sociedades Institucionais: Nesta a caracterização se dá pelo ato

constitutivo e tratar de estatuto social e compreende as sociedades anônimas

(S/A); e as sociedades em comandita simples (C/S); 89

87 ALMEIDA, Amador de Paes. Op. Cit., p. 91-92.



38

1.4.3 Classificação quanto às condições de alienação da participação

societária

Há situação em que o atributo individual dos sócios interfere com a

realização do objeto social da sociedade, por outro lado a outros que estes atributos

são irrelevantes, ou seja, não interferem, conforme depreendemos do ensinamento

de FÁBIO ULHOA:

Em algumas a circunstancia de ser o sócio competente, honesto ou diligente tem relevância para o sucesso ou fracasso da empresa, ao passo que em outras, tais características subjetivas decididamente não influem no desenvolvimento do objeto social. [...] Justamente em função dessa realidade é que o direito comercial criou um grupo de sociedade em que a alienação da participação societária por um dos sócios, a terceiros estranho da sociedade, depende da anuência dos demais sócios e um outro grupo em que esse ato jurídico independe da mencionada anuência. 90

Por sua vez, conforme os critérios da classificação no tocante à condição da

alienação da participação societária estão divididos da seguinte forma:

a) Sociedade de pessoas: Nestas sociedades os sócios integrantes têm o

poder de vetar o ingresso de um estranho ao quadro associativo da

empresa;91

b) Sociedade de Capital: Por sua vez nesta classificação de sociedade existe

uma livre circulabilidade no quadro associativo, razão pela qual não existe a

vedação do ingresso de um sócio.92

MARTINS define a sociedade de pessoas como sendo a sociedade cujo

papel do sócio é preponderante, não sendo, apenas, na sua constituição, mas no

decorrer da vida da pessoa jurídica. Portanto, exemplifica como sociedades com

90 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17 ed.rev. e atual. De acordo com a nova lei de falências – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 121.



39

estas características as sociedades em nome coletivo, comandita simples e as

sociedades limitadas. 93

Ao passo que as sociedades de capitais a pessoa do sócio não é levada em

consideração para o seu correto funcionamento, razão pela qual para esta

sociedade está na contribuição do sócio para o capital. Outro ponto característico é

a possibilidade de ser sócio tanto pessoa jurídica como física, assim como, a sua

administração esta sendo exercida por um terceiro e suas deliberações são

exercidas não pelo maior numero de sócios, mas pelo maior numero de ações.

Nesta categoria encontramos as sociedades anônimas e as em comandita por

ações. 94

NEGRÃO, ao distinguir as sociedades de pessoas e de capitais, assim

afirma:

[...], em ambos os grupos há necessidade, em sua formação, de elementos pessoais e de capital; sem eles inexistiria contrato de sociedade. Entretanto, se há preponderância em sua formação de qualidades pessoais, de sorte eu a mera substituição de um sócio pode acarretar sua dissolução ou a impossibilidade de sua continuação, então se diz que a sociedade é pessoal. Se o caráter pessoal é secundário, e a substituição de sócio se faz livremente, sem necessidade de previa consulta ou até mesmo conhecimento dos demais sócios, então, à evidencia, trata-se de sociedade de capitais. 95

Não obstante, o autor coaduna ao seu entendimento, citando VAMPRÉ, ao

demonstrar a distinção das sociedades pelas características da transmissibilidade

dos direito e obrigações:

[...], distingue as sociedades de capitais das de pessoas pelo critério da transmissibilidade dos direitos e obrigações de cada sócio, permitindo a qualquer individuo adquirir uma parte de direitos na sociedade, ou dela retirar-se à vontade. As sociedades de pessoas não têm este ultimo característico e, alem disso, todos os sócios não tem responsabilidade limitada, salvo na sociedade limitada por quotas. 96

93 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 15a ed. - Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 199-200.

94 MARTINS, Fran. Op. Cit, p. 199-200.

95 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. V.1, 4 ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 240.

96 NEGRÃO, Ricardo. Apud, VAMPRÉ, Spencer. Tratado Elementar de Direito Comercial, Rio de Janeiro, F. Briguiet & Cia. V.2, § 1°.

40

ALMEIDA, ao classificar as sociedades como de pessoas e de capitais,

assim as expõem: a sociedade de pessoas seria constituída tendo em vista o

relacionamento pessoal entre os sócios, ao passo que, as sociedades de capital

seriam constituídas exclusivamente por capital, também chamadas de impessoais. 97

Para REQUIÃO as sociedades classificadas quanto à responsabilidade dos

sócios estariam enquadradas as sociedades de pessoas, onde seriam constituídas

em função da qualidade dos sócios e as sociedades de capitais das quais seriam

formadas em atenção preponderantemente ao capital social. 98

Até o presente momento discorreu-se sobre as sociedades empresarias sob

um prisma geral, com uma demonstração da sua condição no ordenamento jurídico

brasileiro vigente, assim como foi tratado o assunto sob a ótica do ponto de vista

histórico, características e suas classificações.

Como anteriormente demonstrado, as sociedades empresárias são

caracterizadas em cinco modalidades societárias descritas em nosso ordenamento

jurídico: Sociedade em Nome Coletivo, Sociedade em Comandita Simples,

Sociedade em Comandita por Ações, Sociedade por Ações e Sociedade Limitada.

Por ora, como enfatizando no início deste trabalho, a presente pesquisa

limitar-se-á a analise desta ultima categoria societária, ou seja, a Sociedade

Limitada, por ser o tipo societário dedicado ao estudo proposto.

Passa-se a discorrer, pormenorizadamente, as congruências desta

sociedade empresária a fim de delinear o ponto chave buscado neste estudo.

Prossegue a pesquisa demonstrando a origem da Sociedade Limitada no

Direito brasileiro dentro de uma conjuntura histórica, conceitual, bem como

apontando suas características.

Secundariamente, será tratada a personificação da Sociedade Limitada com

todas as suas propriedades, posteriormente o capital social e o sócio dentro da

sociedade.

Ainda, tratar-se-á sobre as dividas particulares dos sócios e suas quotas de

participação na Sociedade Limitada, logo seus efeitos jurídicos.



41

Por fim, demonstrando um desafio para sociedade, assim como uma

evolução junto ao mercado econômico global a qual tende a evoluir diariamente com

o objetivo de fortalecer junto as demais empresas societárias, e permanecerem

sólidos no mercado, será apresentado brevemente a possibilidade da

implementação da Governança Corporativa dentro de uma sociedade empresária,

cujo regime esta pautado na Sociedade Limitada.

42

2 A SOCIEDADE LIMITADA NO DIREITO BRASILEIRO

De toda sorte, como contraponto ao então princípio da responsabilidade

solidária e ilimitada imposta pelo tipo societário anteriormente existente (Sociedade

em Nome Coletivo, Sociedade em Comandita Simples ou por Ações, etc.), a

Sociedade Limitada surgiu com uma dupla finalidade, como esclarece SIMÃO

FILHO:

a. Fomentar a atividade mercantil por meio da atração dos interessados para que estes operassem suas atividades em um novo tipo social mais adequado e menos complexo do que as sociedades por ações no tocante a sua estruturação orgânica e de gestão. 99

b. Limitar indistintamente à integralização do capital social a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais contraídas. 100

No Direito brasileiro, a Sociedade Limitada foi introduzida através do Decreto

3.708, de 10 de janeiro de 1919, cuja época era denominada como Sociedade por

Quotas de Responsabilidade Limitada. Era pautada pelo Código Comercial que vigia

à época, bem como, o que não fosse regulado por seu contrato social era,

subsidiariamente, aplicada a Lei das Sociedades Anônimas, no que coubesse. 101

Seguindo este raciocínio assevera SIMÃO FILHO que a Sociedade Limitada,

por ser um tipo societário mais operado em nosso território nacional, estaria

passando por uma incrível transformação estrutural e orgânica. Pois, dada a sua

similitude de princípios com a Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976 - Lei das

Sociedades por Ações – teria o legislador dificultado a operacionalidade e o

funcionamento da sociedade, bem como criando novos órgãos sociais. Todavia, não

99 SIMÃO FILHO, Adalberto. A Nova Sociedade Limitada. 1 ed. São Paulo: Manole, 2004, p. 04.

100 SIMÃO FILHO, Adalberto. Op. Cit., p. 04.

101 MARTINELLI, Juliana Cristina. Dissertação de mestrado “Hipóteses de Exclusão de Sócio de Sociedade Limitada”: Curitiba, 2006. Disponível em http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=414, acessado em 25 de agosto de 2009, p. 20.

43

é o que se depreende de uma análise perfunctória dos dispositivos que

compreendem o avanço desta legislação em nosso ordenamento. 102

FAZZIO JUNIOR coaduna com este pensamento ao demonstrar a aceitação

da Sociedade Limitada no meio empresarial brasileiro por dois fatores que

determinaram seu surgimento na Europa:

a. Garante os sócios contra os indesejáveis efeitos patrimoniais suscetíveis de ocorrer na Sociedade Ilimitada. 103

b. Ao mesmo tempo, dispensa a complexa estruturação das Sociedades por Ações, podendo traduzir-se, em determinadas situações, numa Sociedade Simplificada de Capitais. 104

Por sua vez, BULGARELLI afirma que a criação da Sociedade Limitada

surgiu de uma necessidade a qual os países sentiram quando atingiram um

determinado estágio do desenvolvimento econômico, contudo, necessitavam de um

tipo societário intermediário que atendesse a pequena e média empresa, contando

principalmente com a responsabilidade limitada e a personalidade jurídica. E, ainda,

que não houvesse que arcar com o ônus imputado pelas regras burocráticas das

Sociedades Anônimas, uma vez que era o único tipo societário que conferia esses

dois elementos de maior importância. 105

Ao comentar sobre a aceitação da Sociedade Limitada no meio empresarial,

bem como, a transformação que vem ocorrendo ao passar dos anos para adaptar se

ao desejo dos comerciantes, assim esclarece BULGARELLI:

Hoje, as sociedades por quotas de responsabilidade limitada encontram-se reguladas praticamente em todos os países e, não obstante algumas diferenças no tratamento legal, a essência do modelo não foi alterado, o que se nota até mesmo nos países em que recentemente se operaram alterações fundamentais nas leis que as regiam, como Argentina (n° 19.550, de 25-4-1972), Peru (n° 16.123 de 27-7-1966), e França (Lei de 1966), por exemplo. O que se vem notando sim é uma aproximação cada vez maior da sociedade por quotas ao regime das sociedades anônimas, a ponto de, se

102 SIMÃO FILHO, Adalberto. A Nova Sociedade Limitada. 1 ed. São Paulo: Manole, 2004, p. XXXIV.


104 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Op. Cit., p. 201.

105 BULGARELI, Waldirio. Sociedades Comerciais: sociedades civis e sociedades cooperativas empresas e estabelecimentos comerciais. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 117.

44

não foi abandonada de todo a sua inserção entre as sociedades de pessoas, já se propender senão considerá-la abertamente como sociedade de capital, ao mesmo, como ocorre entre nós, como um tipo próprio, intermediário entre as de pessoas e de capitais. 106

Diante deste pensamento constata-se que a Sociedade Limitada foi bem

recepcionada pelas economias de vários países, inclusive a do Brasil, a qual buscou

integralizá-la em nosso mercado, assim como buscou inová-la ao ponto de criar um

tipo societário que tivesse a característica intermediária entre as Sociedades de

Capitais e a Sociedades de Pessoas.

Fato este, que igualmente pode ser corroborado pela lição de FÁBIO

ULHOA:

A sociedade limitada é o tipo societário de maior presença na economia brasileira. Introduzida no nosso direito em 1919, ela representa hoje mais de 90% das sociedades empresarias registradas nas juntas comerciais. 107

De tal modo, por compreender mais da metade das sociedades empresárias

hoje cadastradas nas Juntas Comerciais existente no Brasil, a Sociedade Limitada

obteve uma importância significativa na economia nacional.

Todavia, nem sempre foi desta maneira, e principalmente o seu

desenvolvimento é aliado à importante participação da jurisprudência pátria, haja

vista a existência de uma escassez de tratamento legal da matéria quando de sua

criação, conforme leciona BRAGANÇA RETTO:

Não se pode olvidar que o desenvolvimento das sociedades por quotas de responsabilidade limitada no Brasil teve importante participação da jurisprudência, ante a escassez de tratamento legal da matéria. Portanto, foi ela o tipo societário desenvolvido da conjugação do entendimento dos doutos e reflexos desses entendimentos perante o Poder Judiciário, pacificando questões de complexidade extrema. 108

De maneira idêntica, NEGRÃO coaduna com estes pensamentos ao

mencionar em sua obra a afirmativa que a Sociedade Limitada tornou-se o tipo

106 BULGARELI, Waldirio. Op. Cit., 2001, p. 118.

107 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17 ed. rev. e atual. De acordo com a nova lei de falências – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 153.

108 RETTO, Marcel Gomes de Bragança. Sociedade Limitada. São Paulo: Manole, 2007, p. 8-9.

45

societário mais comum no solo brasileiro e, por conseguinte ganhando preferência

pelos empresários e não empresários que buscam exercer suas atividades de

pequeno, médio e grande porte. 109

De conformidade com estes autores constata-se que a Sociedade Limitada

tem uma forte expressão na economia nacional, razão pela qual sua existência foi

fortalecida no decorrer dos anos com a nossa jurisprudência pátria ao extinguir

divergências surgidas nas lacunas deixadas pelo Decreto 3.708/19, a qual originá-la.

Ou ainda, por suas características que cativa os empresários, uma vez que propicia

um regime societário que se encontra caracterizado entre um tipo intermediário das

Sociedades de Capitais e das Sociedades de Pessoas.

Diante desta congruência de informações, passa-se, em seguida, a

apresentar um breve histórico desta sociedade, o seu conceito perante os

doutrinadores e suas principais características deste regime societário que tanto

perpetua em nossa economia nacional.

2.1 HISTORICO, CONCEITO E CARACTERISTICAS DA SOCIEDADE LIMITADA

Como ficou demonstrado ao longo desta pesquisa as sociedades

começaram a se manifestar pela combinação de esforços e bens para o alcance de

determinados fins, e indubitavelmente o suporte fático indispensável para este

relacionamento estaria diretamente ligado ao relacionamento das pessoas que

interagiriam nesta sociedade, de acordo com os ensinamentos repassados por

ALMEIDA.

Neste mesmo norte, este autor assevera que com o passar dos tempos

houve-se a necessidade de uma maior capitalização de capitais para a formação

das empresas, razão pela qual surgiram as Sociedades de Capitais. Por outro lado,

pelas inconveniências desta solidariedade – traço marcante nas Sociedades de

Pessoas, e a complexidade que atingiu a Sociedades de Capitais, surgem na

Alemanha em 20 de abril de 1892, a Gesellschaft MIT Beschrankter Haftung –

109 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. v.1. 1. Ed., rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2005, p. 350.

46

Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada ou simplesmente Sociedade

por Quotas. 110

No tocante ao surgimento da Sociedade Limitada, ABRÃO também se filia a

este entendimento no qual a sociedade originar-se-ia na Alemanha em 1892, em

busca de um tipo societário menos burocrático e mais vantajoso no que diz respeito

à responsabilidade, criação e funcionamento:

Com efeito, antes do surgimento daquele que, a rigor, pode ser considerada o modelo dos de mais tipos, a alemã de 1892, apresentava-se assim o quadro legal das sociedades mercantis: de um lado, as sociedades por ações, em que se obtinha a regalia da limitação de responsabilidade, mas restringia-se ao mínimo, ou anulava, a atuação pessoal do participante; de outro lado, as chamadas sociedades de pessoas, em que a responsabilidade do sócio era solidária e ilimitada, muito embora, em contrapartida, fosse de formação mais simples e de funcionamento menos complexos do que as sociedades por ações. Impunha-se a criação de um tipo societário que representasse uma solução conciliatória, isto é, que aliasse a vantagem da responsabilidade limitada à facilidade de criação e de funcionamento. 111

Segundo FÁBIO ULHOA:

A sociedade limitada, como um tipo próprio de organização societária, e não como uma sociedade anônima simplificada, surge na Alemanha, em 1892. Nascida de iniciativa parlamentar (ao contrário da generalidade dos demais tipos de sociedade, cuja organização de fato precede a disciplina normativa), a Gesellschaft mit beschränkter Haftung correspondente de tal forma aos anseios do médio empresariado que a iniciativa alemã se propaga, e inspira os direitos de vários outros países. Entre eles, o Brasil, que a adota em 1919, cujo texto era a condensação de um capítulo do projeto de Código Comercial de Inglês de Souza [...]112

DORIA ensina que a Sociedade Limitada nasce da necessidade de criação

de um tipo societário que em sua composição não trouxesse as dificuldades de

constituição predominante das Sociedades Anônimas, tampouco, sem a insegurança

e desvantagem existente na Sociedade em Nome Coletivo, logo o Legislador


111 ABRAO, Nelson. Sociedade Por Quotas de Responsabilidade Limitada. 7 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 1-2.

112 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2. 10. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 366.

47

Alemão adiantou-se criando em 20 de abril de 1892, sob a denominação de

Sociedade de Responsabilidade Limitada. 113

A doutrina brasileira é praticamente unânime em asseverar que a Sociedade

Limitada surgiu de uma necessidade de implementação de um regime societário que

fosse menos burocratizado e mais eficaz, razão pela qual não seria diferente o

pensamento de MARTINS sobre o tema, conforme demonstra em uma passagem de

sua obra:

Verificando-se a inexistência de uma sociedade capaz de atender aos comerciantes médios, limitando aos sócios a sua responsabilidade, pois as sociedades anônimas não só requeriam um numero maior de fundadores, como, igualmente, tinham uma constituição demorada e trabalhosa, destinando-se, por isso, em regra geral, às grandes empresas comerciais, foi feito um movimento, na Alemanha, no sentido de se criado, pelo legislador, novo tipo societário, sem os inconvenientes da responsabilidade ilimitada para os sócios, características das sociedades em nome coletivo, e sem as dificuldades de constituição das sociedades anônimas. 114

Não obstante, MARTINS demonstra que a Inglaterra anteriormente já havia

experimentado este tipo societário, porém, somente mais tarde foi regulamentado.

Por outro lado, a Alemanha, enfrentou o assunto e regulamentou em 20 de abril de

1892, a frente de qualquer outra legislação estrangeira:

A prática inglesa já modificara a constituição das sociedades anônimas, organizando-se elas de forma privada e limitada os sócios a sua responsabilidade sem obedecer aos ditames da lei regulamentadora daquelas companhias, mas só em 1907 o legislador aceitou como legal esse novo tipo societário. Ao contrario disso, na Alemanha o legislador enfrentou o assunto e criou, pela lei de 20 de abril de 1892, a sociedade denominada sociedade de responsabilidade limitada, que atendia àquelas necessidades, pois apenas dois sócios poderiam constituí-las, de maneira simples, mantendo, contudo cada um deles a responsabilidade apenas pela importância que entrasse para a formação do capital social. 115

113 DORIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. Vol. 1, 12 ed., rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 1997, p.202.

114 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial: Empresa Comercial, Empresários individuais, Microempresas, Sociedade Comerciais, Fundo de Comercio. Ed. Rev. e atual – Rio de Janeiro, Forense, 2007. p. 251

115 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial: Empresa Comercial, Empresários individuais, Microempresas, Sociedade Comerciais, Fundo de Comercio. Ed. Rev. e atual – Rio de Janeiro, Forense, 2007. p. 251.

48

Ademais, remetendo se a uma visão mais histórica quanto ao que levou a

Alemanha ao desenvolver este tipo societário, RIZZARDO, explana que o que mais

contribuiu para a formação deste tipo societário foi o desenvolvimento industrial

alemão, após a guerra Franco-Prussiana de 1870. Ainda, posteriormente a

unificação alemã ocasionada sob a tutela de Bismarck, conseqüentemente houve

um incremento no volume dos negócios, razão pela qual se necessitava de uma

forma societária mais prática que as então existentes. 116

Entretanto, há doutrinadores que defendem a origem da sociedade na

Inglaterra por força dos costumes, portanto, lhe acrescentando o título de pioneira na

criação deste tipo societário, apesar de sua tardia implementação e regulamentação

pelo legislador inglês, conforme exposto pelo doutrinador BULGARELLI:

Na analise de origem histórica da sociedade por quotas de responsabilidade limitada (que em outros países é denominada simplesmente de sociedade de responsabilidade limitada), depara-se a controvérsia entre os autores, uns afirmando que ela proveio da Inglaterra e outros da Alemanha. Deve-se ter presente, nessa aparente contrariedade de ponto de vista, que legislativamente, sem duvida, a primazia cabe à Alemanha, com a lei de 20 de abril de 1892, mas elementos básicos conformadores desse tipo societário surgiram muito tempo antes, na Inglaterra, pela força dos costumes, e o fato de só em mais tarde ter sido regulada pelo legislador e com evidentes diferenças em relação ao modelo europeu-continental não lhe tira o pioneirismo. 117

Ao abordar os vestígios de uma tentativa em outrora da primeira iniciativa de

implementação deste tipo societário na legislação brasileira, SIMÃO FILHO citando

LUCENA, afirma que no Brasil ocorreu, anteriormente, a tentativa de implementar

esse tipo societário pelo projeto da lavra do conselheiro José Thomaz Nabuco de

Araujo. Contudo, acabou sendo rejeitado pelo imperador em 24 de abril de 1867,

sendo mais tarde criada através do Decreto n° 3.708/1919. Entretanto, para parte da

doutrina, o projeto anteriormente demonstrado seria uma espécie de Sociedade

116 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Empresa: Lei n° 10.406, de 10.01.2002 – Rio de Janeiro, Forense, 2007. p.187.

117 BULGARELLI, Waldirio. Sociedades Comerciais: sociedades civis e sociedades cooperativas: empresas e estabelecimento comercial: estudo das sociedades comerciais e seu tipos, conceitos modernos de empresas e estabelecimento, subsidio para o estudo do direito empresarial, abordagem às sociedades civis e cooperativas. 10 ed. – São Paulo: Atlas, 2001, p. 116.

49

Anônima livre, pelo contrario o projeto apresentado pelo Decreto 3.708/19, cria um

tipo societário autônomo e com características próprias. 118

Denota-se que o surgimento da Sociedade Limitada no Brasil demonstrou

um seguimento que vinha acontecendo nos demais países, em prol de um

desenvolvimento econômico. Deste modo, o Brasil não poderia deixar de participar

uma vez que este instituto fomentaria a economia internar mais brevemente do que

as empresas pautadas no regime societário da Sociedade Anônima, haja vista a sua

enorme burocracia para implementação, de acordo com as palavras de ABRÃO:

Propusera ele o reconhecimento do novo tipo de sociedade, a fim de seguir a tendência que se assinala no regime das sociedades para aumentar a aplicação do princípio da comandita sob diversas formas, de modo a animar a concorrência das atividades e dos capitais no comércio, sem ser preciso recorrer à sociedade anônima, que melhor se reservará para as grandes empresas industriais, que necessitam capitais muitos avultados e prazos superiores ao ordinário da vida humana. 119

Logo, a Sociedade Limitada, como anteriormente exposto, surge da

necessidade de um tipo societário que viabilize ao pequeno e médio empresário

uma satisfação eminente e menos burocratizada, em contraste como a rotina e

procedimentos que surge na implementação da Sociedade Anônima.

Sob o mesmo ponto de vista, BULGARELLI demonstra a evolução

econômica dos países e a necessidade da criação desta sociedade, que surgiu

através da tendência do crescimento do comércio mundial:

É, portanto, uma necessidade que se faz sentir, em todos os países, quando atingem determinados estagio do desenvolvimento econômico, o que veio ocorrendo, em épocas diferentes, nos diversos países. Assim, na Inglaterra e na Alemanha, praticamente no fim do século passado e começo deste; foi na França, somente em 1925, e no Brasil em 1919, após o termino da Primeira Guerra Mundial, quando se iniciava realmente um impulso desenvolvimentista ao menos industrial, com o aparecimento de inúmeras pequenas empresas. 120

118 SIMÃO FILHO, Adalberto. Apud, LUCENA, José Waldecy. Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 18.

119 ABRÃO, Nelson. Sociedade Por Quotas de Responsabilidade Limitada. 7 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 16.


50

NEGRÃO, ao tratar sobre as características da Sociedade Limitada, relata

que a abrangência da legislação aplicável é uma das suas principais características,

pois na omissão de suas regras contidas nos artigos disponibilizados no Código Civil

de 2002, pela sua regência, utilizar-se-á, subsidiariamente, no que tange à

Sociedade Simples e, se for o caso, supletivamente as regras inerentes às

Sociedades Anônimas. 121

Da mesma forma, como afirma MARTINELLI às sociedades Limitadas são

caracterizadas por serem sociedades contratuais hibridas de pessoas ou capitais, ou

ainda, personificadas, de capital fixo, de responsabilidade limitadas e que podem ser

caracterizadas como empresarias ou não- empresárias, dependendo a atividade que

desempenham e o que dispunha o seu contrato social.122

No que se refere ao nome da Sociedade Limitada, ela pode ser formada por

firma ou razão social, ou por denominação devendo indicar o ramo a ser explorado,

contudo, deve existir a palavra Limitada ou Ltda. 123

No que diz respeito a este assunto, ABRÃO expõe as diferenças entre a

firma e fantasia, demonstrando a subdivisão de objetivas e subjetivas da

denominação que cria o nome para sociedades empresárias:

Poderá a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, por seus integrantes, optar por firma ou denominação. Firma, isto é, denominação subjetiva, emprego do nome de um ou mais sócios na denominação; denominação objetiva, isto é, derivada de seu objetivo ou a quem lhe atribuem os sócios...Existem ainda a denominação de fantasia, que é a livremente escolhida pelos sócios ao constituírem a sociedade, excluindo, está claro, tanto a denominação objetiva como a subjetiva. Destarte, a denominação objetiva não se confunde com a de fantasia, que é aquela que não revela o nome, tampouco dá a conhecer o objeto.124

121 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. vol.1, 04. Ed., rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 358.

122 MARTINELLI, Juliana Cristina. Dissertação de mestrado “Hipóteses de Exclusão de Sócio de Sociedade Limitada”: Curitiba, 2006. Disponível em http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=414, acessado em 25 de agosto de 2009.

123 MAZIONE, Luiz. Resumo de Direito Comercial. Leme: BH Editora, 2005, p. 25.

124 ABRAO, Nelson. Sociedade Por Quotas de Responsabilidade Limitada. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989, p.46.

51

Conforme demonstrado na passagem supramencionada estas são as

possibilidades que a Sociedade Limitada poderá registrar como o seu nome no

mercado econômico, ademais, ressaltando sempre a terminação “Ltda.”, para

qualificá-la o tipo societário correspondente.

Para ZANETTI a Sociedade Limitada também assumiria um papel

capitalista, ou seja, um intuito pecuniae, uma vez que ela não admitiria a sua

associação através da contribuição de serviço para complementar o capital social. 125

Ao tratar do principio do intuito pecuniae, FAZZIO JUNIOR considera que

esta classificação se dá pelo fato da característica de hibridismo da Sociedade

Limitada, bem como por suas diversas lacunas de sua regulamentação, acabam

permitindo que esta sociedade oscile entre o intuito personae e o intuito pecuniae. 126

Das diversas características predominantes nas Sociedades Limitadas a

simplicidade de sua constituição é uma das mais marcantes, uma vez que dispensa

toda a burocracia das demais.

Para que se possa adentrar melhor nesta seara passa-se a discorrer sobre

a personificação deste tipo societário dentro de nosso ordenamento jurídico vigente.

2.2 A PERSONIFICAÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA

Em primeiro lugar, cumpre observar, no que tange à personificação das

sociedades empresárias, este tema já foi alvo de explanação no intróito desta

pesquisa, porém,, demonstrando de uma forma ampla e diversificada.

Por sua vez, neste subtítulo tratará especialmente a personificação no

âmbito adstrito à Sociedade Limitada.

As sociedades são constituídas pelas vontades de pessoas que, por via de

regra, acabam tornando-se sócios, depois de formada a sociedade passa a interagir

125 ZANETTI, Robson. Manual da Sociedade Limitada. 2º ed., Curitiba: Juruá, 2008. p. 23.


52

com terceiros visando à realização de certos fins econômicos buscando seus

anseios, segundo GONÇALVES NETO:

Dando-se ênfase a essa particularidades, pode-se dizer, já aí, que a sociedade é o ente, produzido pela formação da vontade de uma ou varias pessoas, para se interpor nas relações entre elas e terceiros, que o ordenamento chancela como modo de preencher uma determinada função – qual seja, a de facilitar a prática de atos ou negócios jurídicos voltados à realização de certos fins econômicos por elas pretendidos. Para preencher essa função, o ordenamento jurídico pode atribui-lhe, ou não, personalidade jurídica.127

Complementando o pensamento GONÇALVES NETO faz alusão ao

nascimento desta vontade por meio do registro de seus atos constitutivos no órgão

competente e, por conseguinte, adquirindo a sua personalidade jurídica, que por

ventura irá acompanhar a sociedade até sua extinção:

No sistema jurídico brasileiro, as sociedades em geral têm personalidade jurídica. Adquirem-na com o registro de seus atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou na Junta Comercial (art. 18 do Código Civil); mantêm-na durante a liquidação, perdendo-a somente por ocasião de sua extinção (art. 21 do mesmo código).128

Como resultado, o contrato social é, basicamente, o elemento de definição

das características da Sociedade Limitada, uma vez que nele os sócios poderão

especificar as características da sociedade, assim como o contrato é que da vida a

sociedade através do registro e, por conseguinte vindo a adquirir sua personalidade,

assim em conformidade com a lição de SIMÃO FILHO:

A natureza da sociedade limitada é contratual, e a vontade manifestada dos sócios no contrato de constituição será o elemento indicador de suas características principais, tanto no que tange a adequação da sociedade aos sistemas de sociedade empresaria ou simples como a classificação da sociedade como personalística ou capitalística. 129

127 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual de Direito Comercial: (Apontamentos). 2 ed. 3 tir. Rev. atual. Curitiba: Juruá, 2003, p. 117.

128 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual de Direito Comercial: (Apontamentos). 2 ed. 3 tir. Rev. atual. Curitiba: Juruá, 2003, p. 119.


53

O contrato social será o instrumento físico a qual demonstrará a existência e

a natureza jurídica da sociedade perante os demais, adquirindo assim direitos e

deveres quando de seu registro na entidade competente.

Não obstante, o nosso Código Civil Brasileiro de 2002, mais precisamente

no corpo de seu artigo 985, onde se verifica que este pensamento é taxativo como

preceito de aquisição da personalidade jurídica das sociedades inscritas nos

registros de sua competência e, na forma da lei os seus atos constitutivos: “Art. 985.

A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na

forma da lei, dos seus atos constitutivos ( arts. 45 e 1.150)”. 130

Em outras palavras, FAZZIO JUNIOR ensina o preceito enfatizado pelo

artigo 985 do Código Civil Brasileiro de 2002:

O CC de 2002 (art. 985) diz que a sociedade adquiri personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, de seus atos constitutivos. Com isso, fica evidente que o registro tem natureza constitutiva e não meramente declaratória. Ou seja, a personalidade jurídica de qualquer sociedade (inclusive a limitada) aperfeiçoa-se com a publicação, em 30 dias, de seu estatuto registrado, bem como da pertinente publicação da inscrição, em órgão oficial do local de sua sede. 131

Ainda, continua o doutrinador ressaltando:

A personalidade jurídica da sociedade limitada, como as das outras sociedades empresarias, começa com o registro, cujos efeitos retroagem à data do ato constitutivo. Em outras palavras, somente com a inscrição de seu ato conceptivo (contrato social) no Registro Publico de Empresas Mercantis e Atividades Afins (Junta Comercial), a sociedade empresaria adquiri personalidade jurídica, quer dizer, o direito de ser, positivamente, no mundo jurídico.132

Portanto, extrai-se deste ensinamento que a Sociedade Empresária

(inclusive a Limitada) para adquirir sua personalidade jurídica necessariamente

deverá ter seu registro no órgão competente, no caso nas Juntas Comerciais.

130 PINTO, Antonio Luiz de Toledo. WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos. Céspedes, Lívia. Vade Mecum Compacto. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.

131 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Sociedades Limitadas: de acordo com o Código Civil de 2002. 2 ed. – São Paulo: Atlas, 2007. p. 27.

132 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Op. Cit., p. 28-29.

54

Depois de efetuada esta etapa a sociedade adquiri direitos e deveres com o mundo

jurídico, tornando-se uma pessoa jurídica personalizada.

De tal sorte, complementando o pensamento anteriormente exposto,

colaciono uma passagem da pesquisa de dissertação de mestrado de MARTINELLI:

A sociedade limitada regularmente constituída é sempre personificada. Adquiri sua personalidade jurídica mediante o registro de seus atos constitutivos no registro de Empresas, nos termos da lei, e a personificação lhe confere capacidade de fato (para tornar-se sujeito de direito) e de direito (para exercer direito e contrair obrigações), a autonomia de atuação (administração da pessoa jurídica) e a autonomia patrimonial, o que equivale dizer que esta passa a ter patrimônio próprio, distinto e inconfundível com o de seus sócios, apesar de proveniente das contribuições integralizadas por estes. 133

A Sociedade Limitada ao adquirir a personalidade jurídica acaba por contrair

diversas conseqüências benéficas para sua vida empresarial, deste modo, para

salutar esta explanação traz-se algumas conseqüências apontadas por HENTZ:

a) Considera-se a sociedade uma pessoa, um sujeito capaz de direitos e obrigações; b) Tendo individualidade própria, os sócios com ela não se confundem, não adquirindo a qualidade de comerciantes (não serão considerados falidos se for decretada a falência da sociedade); c) Adquire ampla autonomia patrimonial, que responde ilimitadamente pelo seu passivo; d) Tem a possibilidade de modificar a sua estrutura, quer jurídica, com a modificação do contrato, adotando outro tipo de sociedade, quer econômica, com a retirada ou ingresso de novos sócios, ou simples substituição de pessoas, pela cessão ou transferência da parte no capital. 134

Deste modo, verifica-se a importância quanto ao registro efetuado junto ao

órgão competente, no caso a Junta Comercial, para que haja a personificação da

sociedade empresaria. Somente mediante este registro a sociedade passa a

interagir com o mundo jurídico como pessoa jurídica de direito, assim como começa

a gozar dos benefícios supracitados.

133 MARTINELLI, Juliana Cristina. Dissertação de mestrado “Hipóteses de Exclusão de Sócio de Sociedade Limitada”: Curitiba, 2006. Disponível em http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=414. Acessado em 25 de agosto de 2009.

134 HENTZ, Luiz Antonio Soares. Direito Comercial Atual: de acordo com a teoria da empresa. 3ed. São Paulo: 2000, p. 99.

55

Depois de adquirir personalidade jurídica a Sociedade Limitada tem respaldo

para se responsabilizar pelos atos advindos de suas negociações, uma vez que a

responsabilidade fica adstrita ao capital social e não aos bens particulares dos

sócios, de acordo com o pensamento acima exposto.

De tal maneira, passa-se a abordar o papel do capital social e o sócio na

Sociedade Limitada, apontando suas propriedades, haja vista sua fundamental

importância neste viés societário.

2.3 O CAPITAL SOCIAL E O SÓCIO NA SOCIEDADE LIMITADA

Não seria por menos que a criação de uma sociedade implicaria,

conseqüentemente, na constituição de um patrimônio em comum aos sócios, pois os

mesmos estariam investindo em um objetivo próprio. É nesta linha de raciocínio que

MAMEDE define o capital social:

Esse patrimônio, porque fruto do investimento dos sócios para, imediatamente, realizar o objetivo social e, mediante, realizar a finalidade genérica de produzir vantagens econômicas apropriáveis, lucro, é chamado de capita: valores alocados para a produção de sobrevalores apropriáveis, lucro. 135

Seguindo este pensamento, quanto ao aglutinamento de contribuições

visando um objetivo social e, evidentemente, o lucro e o desenvolvimento da

Sociedade Limitada do mercado econômico, SIMÃO FILHO assevera que “o capital

social é o somatório das contribuições de responsabilidade dos sócios para que a

sociedade possa bem cumprir o seu objetivo social”. 136

Para BRAGANÇA RETTO o capital social estaria ligado à somatória das

contribuições realizadas pelos sócios, onde estariam representadas por dinheiro ou

135 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Direito Societário: sociedade simples e empresaria. Volume 2 – 2 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.312.


56

qualquer espécie de bens, ou seja, que possa ser passível de avaliação econômica,

porém, deverão ter uma relação com o objetivo social da sociedade.137

BRAGANÇA RETTO, ao fazer menção a LOBO, enfatiza ue o capital social

da Sociedade Limitada teria três importantes funções para empresa:

Três são as funções atribuídas ao capital: a de produção, por visar à realização do objeto social; a de organização, que é a base para a distribuição das quotas entres os sócios e, em decorrência, do poder político; e a de garantia, por representar uma cifra contratual que obriga a sociedade a manter certa quantidade de bens para servir a terceiros.138

Assim, extrai-se do pensamento exposto que o capital social tem papel

fundamental dentro da Sociedade Limitada. É ele que irá definir o papel de cada

sócio dentro da sociedade, distribuindo-os, conforme suas quotas de participação,

bem como, é o capital que irá demonstrar prestigio aos terceiros, haja vista a certeza

de bens para servi em garantia as negociações efetuadas.

Portanto, diante destes pensamentos constata-se que estas três funções,

atribuídas ao capital social, não são apenas características simplórias, mas sim

preceitos de suma importância que irão demonstrar o porte e garantir a organização

da sociedade.

Em outro viés, ALMEIDA, ao comentar sobre o capital social da Sociedade

Limitada, busca pormenorizadamente trazer o sentido da palavra de um contexto

amplo ao restrito, com o objetivo de elucidar a questão ao demonstrar

etimologicamente a tradução da palavra ao pé da letra e, por conseguinte o seu

sentido dentro do campo mercantil:

Capital, etimologicamente falando, significa “cabeça” (capitalis, caput). No sentido mercantil é a parcela em dinheiro com que se constitui a sociedade comercial – seu elemento essencial. [...] Na sociedade limitada o capital social é dividido em quotas. Quota significa parte ou porção fixa e determinada de alguma coisa. Representa, no âmbito

137 RETTO, Marcel Gomes de Bragança. Sociedade Limitada. São Paulo: Manole, 2007, p. 49.

138 RETTO, Marcel Gomes de Bragança. Apud., LOBO, Jorge. Sociedade Limitada. v.I. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 108-110.

57

mercantil, a parcela de um sócio na sociedade empresaria. É, pois, o contingente com o qual o sócio contribui para a formação da sociedade.139

De maneira idêntica, porém mais objetivo, RIZZARDO, define o capital social

como sendo “o patrimônio da sociedade, ou os meios que permitem a sua atuação”. 140

Na Sociedade Limitada o ingresso dos sócios está pautado na integralização

das quotas subscritas que farão parte do conglomerado das demais quotas de

responsabilidade de cada sócio, perfazendo o capital social. Além disso, a

responsabilidade do sócio fica atrelada a subscrição das quotas, porquanto, quando

não subscritas eles respondem solidariamente.

Neste norte, FUHRER destaca que uma das características principais da

Sociedade Limitada é o ingresso do sócio na sociedade quanto a sua

responsabilidade. Conforme demonstrado pela doutrina majoritária, bem como

preconizado pelo nosso Código Civil, a responsabilidade do sócio fica adstrita a sua

integralização, ou seja, enquanto perdurar a integralização os sócios respondem

solidariamente, após, ficará no âmbito de sua participação.

Na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, cada cotista, ou sócio, entra com uma parcela do capital social, ficando responsável diretamente pela integralização da cota que subscreveu, e indiretamente ou subsidiariamente pela integralização das cotas subscritas por todos os outros sócios. Uma vez integralizadas as cotas de todos os sócios, nenhum deles pode mais ser chamado para responder com seus bens particulares pelas dividas da sociedade. A responsabilidade, portanto, é limitada a integralização do capital social. 141

Daí o porquê da importância tão enfatizada na doutrina quanto ao capital

social das sociedades empresárias, em especial a Sociedade Limitada, uma vez que

é o capital o responsável por distinguir a responsabilidade dos sócios, bem como

demonstrar o seu crédito para terceiros na garantia das futuras negociações.

139 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das Sociedades Comerciais. 04 ed. São Paulo: Saraiva,

1999, p. 145.


141 FUNRER, Maximilianus Claudio Américo. Resumo de Direito Comercial. 28 ed. – Malheiros Editoriais Ltda. 2002, p. 43.

58

Sendo assim, será abordada neste próximo subtítulo a responsabilidade dos

sócios frente à Sociedade Limitada em conseqüências as suas dívidas particulares

adquiridas, bem como, a influência que isto provocará na sociedade e seu âmbito de

abrangência frente a suas quotas de participação na sociedade.

2.4 AS DÍVIDAS PARTICULARES DOS SÓCIOS E A SUA RESPONSABILIDADE

FRENTE AS SUAS QUOTAS DE PARTICIPAÇÃO NA SOCIEDADE LIMITADA

Primeiramente torna-se necessário salientar que as pessoas que

administram ou fazem partes de uma sociedade empresária precismam ter um

padrão comportamental no que diz respeito ao exercício de suas funções, onde

deverão executá-las com cuidado e diligência que toda pessoa de caráter íntegro

esta investida, uma vez que isto conseqüentemente refletirá no futuro da sociedade.

Este preceito vem esculpido no teor do artigo 1.011 do Código Civil que, ao

preceituar as características que deverão pertencer aquele que incumbirá à direção

da sociedade, assim se expressa: “Art. 1.011 - O administrador da sociedade deverá

ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e

probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.”.142

Denota-se que é fundamental o zelo pela sua integridade financeira do

administrador, bem como da sociedade e de seus sócios para que as suas

implicações, no caso tratando das dívidas particulares, não venham a prejudicar a

sociedade em seu desenvolvimento.

Antes de adentrar no quesito da dívida particular do sócio e como isto

influenciará em suas quotas de participação na Sociedade Limitada, mister se faz a

conceituação de quotas e a sua natureza jurídica e, posteriormente, adentrando

propriamente dito na relação de suas responsabilidades.

O Código Civil no corpo de seu artigo 1.055 tratou, especificamente, de

expor as características das quotas, demonstrando a sua origem junto ao capital

142 Artigo 1.011 da Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm, acessado em 20 de novembro de 2009.

59

social da sociedade empresária, bem como abordou descrever a sua divisão por

frações iguais ou desiguais e, por fim, a possibilidade de correspondência por fração

de quantidade para cada sócio da sociedade:

Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. § 1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. § 2o É vedada contribuição que consista em prestação de serviços. 143

Não obstante, percebe se que o § 2º do referido artigo taxativamente

determina a vedação da contribuição do sócio para o ingresso da sociedade na

forma de prestação de serviço.

MAMEDE, ao comentar o parágrafo do artigo 1.055 do Código Civil, expõe

que está norma tem um alcance maior do que o esperado, uma vez que estaria

diretamente ligada as sociedades empresárias e as sociedade simples. Ainda, este

referido parágrafo foi criado visando à garantia de possíveis credores da sociedade

para qual se houvesse uma divida a sociedade teria fundos suficiente para gerir,

cujo texto dispõe:

É preciso ter particular atenção para o texto do artigo 1055, §2, do código Civil, vedado contribuição para o capital social que consista em prestação de serviços. A previsão é genérica e, portanto, alcança tanto a sociedade empresaria quanto a sociedade simples, em boa medida justificada pela própria necessidade de valorização do patrimônio liquido da sociedade, única garantia de seus credores, face à inexistência de responsabilidade subsidiaria dos sócios. 144

Verifica-se que isto nada mais é do que uma garantia aos credores em face

da inexistência de responsabilidade direta do patrimônio dos sócios quando de uma

possível execução que devera ser feita diretamente nos bens da sociedade

empresaria, no caso, a Sociedade Limitada.

143 Artigo 1.055, §2 da Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm, acessado em 20 de novembro de 2009.


60

Na concepção de FAZZIO JUNIOR o capital social da Sociedade Limitada é

dividido em quotas, assim como praticamente todas as sociedades regidas pelo

Código Civil, logo, para que se possa entender melhor a conceituação deste

importante elemento das sociedades empresarias o doutrinador assim assevera:

Quota é o quinhão em dinheiro ou bens com que cada sócio contribui para a constituição do capital social. Em outras palavras, é a entrada ou contingente de bens, coisas ou valores com o qual cada um dos sócios contribui ou se obriga a contribuir para a formação do capital.145

Sendo assim, com base no que já foi estudado até o presente momento,

constata-se que a quota social pode ser considerada como a legítima participação

do sócio na sociedade empresaria em busca da formação da empresa nos esforços

de vontade pactuados entre ambos, visando unicamente um objetivo comum entre

os sócios da sociedade empresaria.

Não obstante, a passagem supracitada pelo doutrinado FAZZIO JÚNIOR,

ressalta uma característica essencial para a formação do capital, ou seja, a quota é

considerada o quinhão em espécie ou em bens corpóreos que cada sócio contribuiu

para no final fazer parte do montante do capital.

Por sua vez, BULGARELLI define as quotas como sendo “ [...] as parcelas

que integram o capital social, representadas pela contribuição dos sócios.”. 146

Ainda, o doutrinador coaduna com o pensamento exposto anteriormente ao

declarar que as quotas poderão ser realizadas pela “[...] contribuição dos sócios para

integralizar as quotas pode ser em dinheiro, bens, direitos, etc.; não se admitem,

contudo, sócios de indústria na sociedade por quotas de responsabilidade limitada”. 147

No tocante ao capital social MAMEDE discorre que este estará dividido em

quotas, as quais estas serão compreendidas em parte, perfazendo o montante



147 BULGARELLI, Waldirio. Op. Cit. , 2001, p. 173

61

estipulado no capital social descrito no contrato social da sociedade empresaria.

Ainda, o contrato devera conter expressa a correspondência entre as quotas e seus

sócios, ou seja, determinando a titularidade de cada quota. 148

RIZZARDO não destoa muito deste pensamento ao definir que as quotas

seriam as parcelas ou as frações referentes das parcelas divididas entre os sócios

que resultariam a divisão do capital social. Entretanto, o doutrinador procura dar

maior ênfase ao demonstrar que esta divisão estaria constituindo aos sócios um

ônus, haja vista a exatidão na aferição da divisão, segue:

Para expressar numericamente o capital, deve-se estimá-lo através da sua avaliação, constituindo um ônus dos sócios a exatidão na aferição. É que a parti da quantificação fica dimensionada a importância do patrimônio, ao mesmo tempo em que se faz a divisão em valores nominais das quotas. 149

As quotas sociais que incorporam a sociedade empresária têm um papel

fundamental na constituição da sociedade, bem como são elas que irão determinar

varias funções dentro da sociedade com relação aos sócios e evidentemente o grau

de responsabilidade do sócio perante as intempéries da vida empresária, conforme

lição do doutrinador RIZZARDO:

Serve a quota para várias funções, como para o cômputo dos votos nas assembléias gerais, a distribuição de lucros quando da realização do balanço, o reembolso do capital na resolução da quota, a partilha na ocorrência da dissolução e liquidação, e especialmente para medir a responsabilidade subsidiaria dos sócios perante terceiros, se não integralizada e, mesmo se já completado o seu pagamento, para determinar o montante da indenização que cabe ao sócio se apurada conduta ilícitas junto a terceiros e ao fisco. 150

Oportuno este pensamento apresentado por RIZZARDO, ao expor a função

das quotas como baluarte para determinar a responsabilidade dos sócios perante os

seus atos praticados.



150 RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., 2007. p. 203.

62

Neste mesmo norte, convém trazer a transcrição da passagem de REQUIÃO

ao comentar sobre a objetiva advertência quanto à responsabilidade dos sócios

frente aos atos praticados perante terceiros:

[...] a limitação da responsabilidade do sócio não equivale à declaração de sua irresponsabilidade em face dos negócios sociais e de terceiros. Deve ele ater-se, naturalmente, ao estado de direito que as normas legais traçam, na disciplina do determinado tipo de sociedade de que se trate. Ultrapassando os preceitos da legalidade, praticando atos como sócio, contrários à lei ou ao contrato, tornam-se pessoal e ilimitadamente responsável pelas conseqüências de tais atos. 151

MAUDONNET152 em seu artigo intitulado “A responsabilidade do sócio na

Sociedade Limitada”, demonstra que a participação da responsabilidade do sócio

estaria ligada ao montante que totaliza o capital social da empresa. Todavia,

conforme exposto pela advogada existem situações excepcionais que deverão suprir

esta regra contida no artigo 1.052 do Código Civil, que deverá ser atenta para a

aplicação subsidiaria do art. 1080 do referido diploma:

No tocante à responsabilidade do sócio das sociedades limitadas, a regra geral é a de que a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais é limitada e solidária, inclusive perante terceiros dos sócios pelas obrigações sociais. O limite da responsabilidade dos sócios equivale ao total do capital social subscrito e não integralizado (art. 1052 do NCC). A exceção à regra: a responsabilidade ilimitada e não solidária do sócio que expressamente aprovar decisões que violem o contrato social ou a Lei - art. 1080 do Novo Código Civil. Os sócios controladores e sócios minoritários são igualmente responsáveis. As outras exceções à regra da responsabilidade limitada dos sócios têm como objetivo a proteção de terceiros.153

Segundo ZANETTI, a responsabilidade limitada dos sócios na Sociedade

Limitada, onde propícia que estes não respondam com os seus bens patrimoniais, é

para ele algo que deve ser ter bastante cuidado, uma vez que esta limitação

somente seria “a priori”, haja vista que esta limitação não é absoluta:

151 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial: De acordo com a Lei n. 11.101, de 9-2-2005 (nova Lei de Falências). 1º Volume. 26 º ed. atual. 2 º Tiragem, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 517.

152 Maria Clara Maudonnet - Advogada, com Curso de Extensão na Universidade de Harvard, mestranda em Direito na PUC-SP, é sócia do escritório Pestana e Maudonnet Advogados.

153 MAUDONNET, Maria Clara. A Responsabilidade do Sócio na Sociedade Limitada. JusBrasil. Publicado em: 13 de agosto de 2003. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/139739/a-responsabilidade-do-socio-na-sociedade-limitada. Acessado em: 20 de novembro de 2009.

63

O pensamento que a responsabilidade dos sócios é limitada deve ser cuidadoso, pois a responsabilidade do sócio deixa de ser limitada ao capital social quando: 1) não houver a integralização do capital social (CC/2002, art. 1052 in fine); 2) pela inexatidão dos valores a maior atribuídos aos aportes in natura (CC/2002, art. 1.055, §1º); 3) pela aprovação de deliberações ilícitas, contrarias à lei ou ao contrato social, segundo art. 1.080 do Código Civil, pelos sócios que expressamente as aprovem; 4) no caso de dissolução irregular da sociedade, em face do exercício irregular da administração (ex: arts. 128 e 135 do Código Tributário Nacional); 5) por culpa do desempenho dos administradores (CC/2002, art. 1.016); 154

Ainda, continua o autor:

6) quando agir de ma-fé (CC/2002, art. 422), concorrendo com a própria sociedade de forma desleal; 7) quando a administração é coletiva e o sócio realiza atos de forma isolada trazendo prejuízos à sociedade (CC/2002, art. 1.013, §2º); 8)quando, no exercício da administração, o sócio-administrador realiza atos de gestão extraordinária trazendo prejuízos à sociedade, ou seja, emprestando dinheiro a sociedade com taxas abusivas; 9) diante da divida não liquidada por parte da sociedade frente a credito de natureza estritamente salarial; 10) houver a desconsideração da personalidade jurídica, [...] 155

FRITSCH, ao tratar sobre a responsabilidade dos sócios nas sociedades

empresárias, faz uma comparação que serve como reflexão para ser avaliada, de tal

modo que tratou o patrimônio da sociedade como um divisor de água entre os sócios

a extensão de sua responsabilidade:

A responsabilidade da sociedade de qualquer tipo, como a responsabilidade de qualquer pessoa natural ou jurídica, é sempre ilimitada. O patrimônio da sociedade responde em sua totalidade pelo pagamento de suas obrigações. Dir-se-á, então, que o valor do patrimônio constitui um limite para a responsabilidade da sociedade, uma vez que absorvido este, a sociedade como tal nada mais poderá pagar. Mas tal limite não é de ordem jurídica. Pura questão material, ou de fato, como acontece com qualquer pessoa natural que, evidentemente, embora deva muito mais, não poderá pagar senão a quantia correspondente ao valor dos bens que possuir. 156

154 ZANETTI, Robson. Manual da Sociedade Limitada. 2º ed., Curitiba: Juruá, 2008. p. 25.

155 ZANETTI, Robson. Op. Cit., 2008. p. 25.

156 FRITSCH, Herbert Jorge. Cisão nas Limitadas. 2 ed. Rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1995, p. 25.

64

O pensamento supramencionado demonstra o papel fundamental da

integralização das quotas pelos sócios, uma vez que estas serão absorvidas caso

haja uma efetiva cobrança.

Seguindo este pensamento, no que diz respeito ao limite da

responsabilidade dos sócios da Sociedade Limitada, mais precisamente com ênfase

ao valor do capital social, ZANOTI157 e DORÁCIO MENDES158, em seu artigo

intitulado a “Responsabilidade dos sócios no âmbito das sociedades limitadas”,

assim assevera:

[...] diante de uma empresa constituída sob a característica de "responsabilidade limitada’, o eventual credor deve levar em consideração que a garantia de recebimento dos seus créditos está limitada ao valor do capital social dela, vez que a responsabilidade dos sócios limita-se tão somente a integralizá-lo. Em ocorrendo a inadimplência da empresa, a responsabilidade individual de cada sócio estende-se, solidariamente, à plena integralização das cotas subscritas pelos outros sócios que, eventualmente, estejam em mora perante a sociedade. Contudo, ainda assim, a garantia que se pode proporcionar aos credores não ultrapassa ao montante contabilizado sob a rubrica de ‘Capital Social’. 159

Assim, constata-se que esta passagem não fica adstrita a responsabilidade

do sócio, mas, também, demonstra a possibilidade de inadimplência pela sociedade

e o papel que será suportado pelo sócio frente a essa responsabilidade.

Portanto, este pensamento apresenta uma visão holística das possíveis

situações que incorreram uma sociedade no cotidiano empresarial, bem como o

papel do sócio frente estas possíveis situações.

157 Luiz Antonio Ramalho Zanoti - Advogado, administrador, contador, economista, professor das disciplinas Sistemática do Comércio Exterior e de Técnicas e Práticas Cambiais e Direito do Trabalho da Fundação Educacional do Município de Assis (FEMA), professor substituto das Faculdades Integradas de Ourinhos (FIO), pós-graduado em Didática Geral, pós-graduando em Direito Civil e Direito do Processo Civil Contemporâneo, mestre em Direito pela Universidade de Marília (UNIMAR) - área de concentração em Empreendimentos Econômicos e Mudança Social.

158 Marcelo Dorácio Mendes - Advogado, professor da Universidade Paulista (UNIP), professor da Estácio de Sá de Ourinhos, mestre em Direito pela Universidade de Marília (UNIMAR) - área de concentração em Empreendimentos Econômicos e Mudança Social.

159 ZANOTI, Luiz Antonio Ramalho; MENDES, Marcelo Dorácio et al. Responsabilidade dos Sócios no Âmbito das Sociedades Limitadas . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1382, 14 abr. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9743>. Acesso em: 20 nov. 2009.

65

Não obstante a estes pensamentos correlacionados as condutas dos sócios

e suas responsabilidades quanto aos atos praticados na esfera empresarial, as

empresas vêm demonstrando uma forte tendência à observância de boas regras de

condutas que refletirão no comportamento da sociedade junto às demais.

Esta observância muito comum nos tipos societários de capital aberto vem

surgindo como excelente proposta para as sociedades de capital fechado, mais

precisamente na Sociedade Limitada que é o cerne desta pesquisa.

Portanto, as observâncias destes preceitos culminaram na proposta de

implementação da governança corporativa junta a Sociedade Limitada, que surge

como uma possibilidade vantajosa de dirimir conflitos e fortalecer a imagem da

sociedade frente ao feroz mercado empresarial calcada na visão capitalista.

2.5 GOVERNANÇA CORPORATIVA UMA NOVA PROPOSTA PARA AS

SOCEDADES EMPRESÁRIAS E A SUA VIABILIZAÇÃO NA LIMITADA

Diante da atual conjuntura econômica na qual se encontram as

organizações, enfrentando oscilações cambiárias e o mercado cada vez mais

competitivo, faz-se necessário adotar estratégias diferenciadas as quais visam

contribuir para sua permanência e fortalecimento diante deste cenário.

A acirrada competitividade do mercado econômico é a razão pela qual as

empresas buscam o aperfeiçoamento e desenvolvimento contínuo, para superar

barreiras próprias ou mesmo para sobressair-se aos seus concorrentes.

Este desenvolvimento, em muitas vezes, requer a atenção de certas

condutas por parte das sociedades que refletirão diretamente na gestão da empresa,

na relação com seus sócios quotista e, por conseguinte com o mercado.

Estas condutas na percepção de SIMÃO FILHO tratam da possibilidade da

implementação da governança corporativa nas sociedades empresárias, mais

precisamente a Sociedade Limitada, uma vez que na Sociedade Anônima esta

prática é bem comum. Segundo o autor:

66

A sociedade limitada nos moldes concebidos pelo legislador, habilita-se a buscar a possibilidade de administração com vistas às melhores praticas mediante regras procedimentais que podem gerar a modificação da forma como a sociedade se inter-relacionará no mercado em que atua, tornando-a mais competitiva no seu segmento especifico e atraente para absorver novos investimentos, no que se convencionou designar por governanças corporativas. 160

Ainda, assevera este autor, ao enfatizar a sugestão da aplicação da

governança corporativa nas Sociedades Limitadas, uma vez que está teria um

importante papel social, bem como, uma enorme representatividade no comércio

nacional:

Propõe-se que está prática desenvolvida originalmente para empresas na forma de sociedade por ações, que possuem seus órgãos sociais afinados aos ideais de governança corporativa, possa se desenvolver em ambiente de gestão de sociedade limitada, já que esta também possui forte papel social a cumprir e representa quase a maioria das sociedades registradas nos órgãos registrários brasileiros.161

Contudo, ainda é preciso desmistificar a idéia que a governança corporativa

é preceito somente das sociedades de capital aberto, conforme menciona

STEINBERG162:

Segundo Heloísa Bedicks, diretora executiva do IBGC a partir de 2001, o respeito mundial à governança no Brasil é fruto de um trabalho de “catequização” do empresariado e dos mercados locais que vem sendo feito pelo instituto. Uma das preocupações atuais é desfazer a idéia de que as boas práticas devem ser adotadas apenas em empresas de capital aberto. “Essa visão equivocada ocorre porque a origem da governança no mundo esteve na defesa dos interesses dos acionistas minoritários. Hoje, sabe-se que ela defende o interesse de todos na empresa”.163


161 SIMÃO FILHO, Adalberto. Op. Cit., p. 202.

162 Herbert Steinberg: Presidente da Mesa Corporate Governance, é consultor em governança corporativa e desenvolvimento humano. É sparring de fundadores, sócios controladores, presidentes, executivos e membros de conselhos de administração. Tem 30 anos de experiência em grandes corporações, 17 dos quais como membro de boards. É Conselheiro Profissional Independente. Membro do IBGC - Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, do ICGN - International Corporate Governance e do FBN - Family Business Network, no Brasil e no exterior. Administrador, pós-graduado pela FGV-SP. Titular da cadeira de Governança Corporativa da Business School São Paulo. Autor do livro "A Dimensão Humana da Governança Corporativa", dentre outros. É Presidente do Grupo Estratégico de Governança Corporativa da Amcham-São Paulo.

163 STEINBERG, Herbert. A dimensão humana da Governança Corporativa: pessoas criam as melhores e as piores práticas. São Paulo: Editora Gente, 2003. p. 25.

67

Deste modo, extrai-se do pensamento supracitado que a governança

corporativa vem sofrendo mutações conforme o mundo empresarial vem se

desenvolvendo, ou seja, anteriormente ela se propunha a defender os interesses

dos acionistas minoritários - originalmente, mas com o passar dos tempos e com o

desenvolver dos preceitos empresariais a governança atualmente visa os interesses

inerentes à empresa em um âmbito geral.

Denota-se que a governança corporativa nos últimos anos teve um

expressivo desenvolvimento, com isso não pode ser confundida como um mercado

de capitais onde conseqüentemente predomina as sociedades por ações.

Tampouco, como um conjunto de aplicações de normas visando exclusivamente um

objetivo econômico, mas sim uma verdadeira mentalidade na gestão empresarial,

conforme exposto por BARÉM LEITE164, em seu artigo denominado “A governança

Corporativa passou na “Prova de Fogo” de 2008?”, veja-se:

A governança corporativa não se confunde com o mercado de capitais, nem mesmo com a sociedade por ações, por se tratar de verdadeira “mentalidade” de gestão transparência, controle e respeito muito mais ampla e complexa [...]. Ninguém duvida que, independente de falhas ou erros (é preciso melhorar muito em alguns pontos!) a governança se desenvolveu bastante em poucos anos [...]. 165

Deste modo, BARÉM LEITE demonstra que a governança vem evoluindo a

cada ano e, com isso, conseqüentemente vem dirimindo falhas e erros que são

conhecidos através de sua aplicação na prática. No entanto, estas práticas precisam

deixar de constar somente no papel e ficar cada vez mais associada ao dia a dia

empresarial:

Não é hora de caça às bruxas, nem de pessimismo ou de reclamar, mas de aprender com o passado e estudar o que pode e deve ser melhorado. A governança corporativa precisa deixar de ser meramente formal, precisa deixar de constar apenas dos prospectos, estatutos e regulamentos, e

164 Leonardo Barém Leite: é advogado em São Paulo, Pós-graduado em Administração, Economia de Empresas e em Law & Economics pela FGV-SP. Mestre em Jurisprudência Comparada pela NYU. Especialista em Direito Empresarial, com foco em Societário, Mercado de Capitais, M&A, Contratos e Governança Corporativa. Professor universitário, Consultor, Escritor e Articulista. Integrante de diversas entidades nacionais e internacionais, dentre as quais o IDSA – Instituto de Direito Societário Aplicado.

165 LEITE, Leonardo Barém. A Governança Corporativa passou na “prova de fogo” de 2008? - Revista Jurídica Consulex, Brasília, v.1, n° 204, 9 abr. 2009, p. 59.

68

“entrar” na vida das empresas, na “mentalidade” dos profissionais, no dia a dia da operação. Ai, sim, vamos evoluir. 166

A aplicação deste instituto ainda não é muito conhecida no âmbito nacional

pelo público empresariado, como assevera STEINBERG:

Há quem me indague com certa descrença: “O que, afinal, a tal governança corporativa tem a ver com a vida pratica?” Eu poderia recorrer a frases pomposas como “é um dos melhores recursos de equacionamento estratégico” ou “é uma forma de tornar concreta a ética na vida empresarial”. O que é governança corporativa? Na definição usual, constitui o conjunto de praticas de relacionamentos entre acionistas/cotistas, conselho de administração, diretoria executiva, auditoria independente e conselho fiscal com a finalidade de aprimorar o desempenho da empresa e facilitar o acesso ao capital. Há quem resuma tudo isso numa frase: criar um ambiente de controle dentro de um modelo balanceado de distribuição do poder.167

Assim, a governança corporativa nada mais é do que a observância de

preceitos éticos de caráter funcional que levarão a sociedade empresaria ao seu

crescimento, respeitando os interessas de todos os envolvidos.

A prática da governança corporativa na Sociedade Limitada não seria

diferente, uma vez que, ela busca o crescimento ordenado da sociedade,

respeitando os interesses de seus envolvidos. Ademais, pelo fato de as Sociedades

Limitadas não possuírem valores mobiliários a serem negociados, a sua

implementação estaria voltado à representatividade da empresa no cenário

econômico nacional, segundo SIMÃO FILHO:

[...] para sociedades limitadas que não possuem valores mobiliários a serem negociados, o grande ganho da adoção das práticas de governança corporativa estariam exatamente ligado à busca de resultados e melhoria de seu estabelecimento empresarial com a agregação de mais um elemento de sobrevalor ao aspecto organizativo.168

166 LEITE, Leonardo Barém. A Governança Corporativa passou na “prova de fogo” de 2008? - Revista Jurídica Consulex, Brasília, v.1, n° 204, 9 abr. 2009, p. 59.

167 STEINBERG, Herbert. A Dimensão Humana da Governança Corporativa: pessoas criam as melhores e as piores práticas. São Paulo: Editora Gente, 2003. p. 16-18.


69

Não obstante, SIMÃO FILHO, ao comentar sobre a implementação da

governança corporativa na Sociedade Limitada, enfatiza que sua prática por

dispensar certos órgãos sociais, poderia ser aplicada com bons resultados visando o

aspecto funcional e sua representatividade:

Como não precisara a sociedade limitada dispor da totalidade dos órgãos sociais próprios das grandes companhias, por exemplo, conselho de administração e conselho fiscal, a implementação da governança corporativa poderá ser feita de forma sumária com bons resultados institucionais que melhorarão inclusive a visão da própria empresa em face do mercado especifico em que atua, do consumidor e dos seus funcionários que poderão estar mais motivado pela proposta de um ambiente eivado de valores éticos e de princípios ligados à cidadania.169

Portanto, verifica-se que é possível na Sociedade Limitada à viabilidade da

implementação da governança corporativa, assim como, a sua prática somente

levará a colher frutos positivos em decorrência das práticas de condutas éticas.

Nesta próxima fase da pesquisa será abordado o contrato social, mas

precisamente a (in) eficácia da cláusula de impenhorabilidade das quotas sociais

livremente pactuadas no contrato social, ou seja, até onde essa cláusula poderá

interferir no regimento da Sociedade Limitada frente à administração da empresa,

bem como, o seu papel em relação a terceiros.

Ainda, passa-se a tratar sobre a penhora das quotas dos sócios e as

conseqüências e os reflexos que incidirão na Sociedade Limitada. E, também será

abordado a despersonalização da Sociedade Limitada frente aos princípios do intuito

personae e da pacta sunt servanda, este último, muito comum nos contratos

bilaterais, principalmente neste caso, no âmbito das relações pactuadas entre os

sócios junto à elaboração do contrato social da Sociedade Limitada.

Por fim, será abordado o posicionamento jurisprudencial que vem sendo

adotada pelos Tribunais sobre o questionamento da (im) penhorabilidade das quotas

sociais dos sócios da Sociedade Limitada, questão esta cerne da presente pesquisa.

169 SIMÃO FILHO, Adalberto. A Nova Sociedade Limitada. 1 ed. São Paulo: Manole, 2004, p. 210-211.

70

3 (IN) EFICÁCIA DA CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE DAS QUOTAS SOCIAIS LIVREMENTE PACTUADA NO CONTRATO SOCIAL

Na origem das sociedades comerciais constata-se que já existia o cuidado

de separar as associações de pessoas com um objetivo comum por meio do

interesse e do compromisso assumido perante terceiros, razão esta asseverado na

lição de ARAUJO e PINTO FILHO em seu artigo intitulado “A Affectio Societatis e a

Penhora de Quotas”:

O principal efeito, levando em consideração o compromisso assumido pela societas (sócio) com terceiros era de que o sócio, e apenas ele, em virtude de não haver a separação, responderia quando houvesse agido com dolo, no período clássico; e com dolo e culpa in concreto, no período justinianeu, culpa in concreto aqui entendível como espécie de culpa in Levis, por sua vez gênero da culpa contratual (ou em sentido estrito), sendo a culpa in concreto caracterizável levando-se em consideração a atitude do devedor não com relação ao homem mediano e sim suas ações com relação às suas próprias coisas ou aos seus próprios interesses (bônus pater familias).170

Por outro lado, em nossos tempos atuais, no que se concerne à

responsabilidade patrimonial asseverada pelo ordenamento jurídico brasileiro, o

nosso Diploma Processual Civil, ao tratar da responsabilidade do devedor frente ao

seu inadimplemento das obrigações contraídas com terceiros, determina que o

devedor responda as suas obrigações com todos os seus bens presente e futuros.

Contudo, evidentemente, obedecendo às restrições legais impostas pela

legislação, conforme enunciado do artigo 591, cujo texto dispõe: “Art. 591 - O

devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus

bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.” 171

170 ARAÚJO, Alessandra Vasconcellos de; PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira, apud ALVES, José Carlos Moreira, Op Cit, p. 56-57.

171 PINTO, Antonio Luiz de Toledo, WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos, Lívia Céspedes, (Org.). Códigos: Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal. Editora Saraiva. 3. Ed. – São Paulo: Saraiva 2007, pág. 680.

71

Não obstante, do mesmo Diploma Processual Legal, extrai-se o seguinte

ditame: “Art. 648 - Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera

impenhoráveis ou inalienáveis.” 172

Portanto, a expressão lei no referido artigo acima citado deve ser

plenamente interpretada lato sensu, uma vez que, a terminologia expressa não deve

ser referida somente a uma norma jurídica existente e, sim, qualquer ato de vontade

capaz de produzir efeitos jurídicos. Principalmente, naqueles investidos de

publicidade e, por ventura com eficácia perante terceiros, como são os contratos

sociais.

O contrato social de uma Sociedade Limitada, sendo, por conseqüência, um

livre acordo de vontades entre as partes signatárias e, tendo claramente

especificado em seu bojo uma cláusula especifica - no tocante a impenhorabilidade

das quotas sociais por uma futura dívida particular advinda de um dos sócios da

sociedade - tal medida por uma questão principiologica deveria ser respeitada.

Nesse sentido, escreve AMARAL SANTOS:

Conquanto possa a penhora, como regra, recair em quaisquer bens do devedor, alguns deles são impenhoráveis, e, pois, não estão sujeitos à execução. 'Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis' (Cód. Proc. Civil, art. 648). Como a penhora é ato preparatório da desapropriação, que é alienação, os bens que a lei declara inalienáveis ou impenhoráveis não podem ser submetidos à penhora. Igualmente, os bens que, por via de cláusula inserida por vontade unilateral ou plurilateral das partes no ato de constituição do negócio jurídico, se revistam do caráter de inalienáveis ou impenhoráveis. 173

A luz desse pensamento, constata-se que o contrato social de uma sociedade

empresária, mais especificamente a Sociedade Limitada, objeto da presente

pesquisa, que detenha uma cláusula especifica de impenhorabilidade de suas

quotas, principalmente por dívidas particulares de seus sócios, deva ser respeitada,


173 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Vol. III. 21. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003, pág. 300.

72

sob pena de estarmos desconsiderando um ato voluntário, revestido de publicidade,

licito por natureza, resguardados pela legislação. 174

Neste mesmo rumo, o Código de Processo Civil dispõe em seu artigo 649, os

casos em que são absolutamente impenhoráveis e, percebe-se que o Legislador

outorgou a livre intenção, sejam pela vontade unilateral ou plurilateral, dos atos

voluntários livremente pactuados, veja-se:

“Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; [...].” 175

Assim, o ato voluntário expresso está classificado pelo nosso Legislador como

sendo impenhorável e, portanto, pode-se considerar que uma cláusula condicionada

ao um contrato social que dispõem pela impenhorabilidade das quotas dos sócios

por divida particular, seria legalmente viável frente ao ordenamento jurídico atual.

Sobre o tema, escreve DINAMARCO:

A impenhorabilidade resultante de ato de vontade é absoluta porque, no sistema do Código Civil, absoluta é a impenhorabilidade à qual está atrelada; não o diz expressamente o Código vigente, como fazia o de 1916 (art. 1.676), mas parece claro que, não ditando ressalva alguma à inalienabilidade nem à impenhorabilidade dela resultante, esse estatuto as qualifica como absolutas. Sendo absoluta a inalienabilidade dos bens clausulados, eles não podem ser penhorados ainda em caso de não haver outros bens a penhorar (CPC, art. 649); dessa impenhorabilidade o devedor não pode declinar, sequer por ato expresso, porque aquele que não pode dispor do bem não pode também autorizar sua penhora. 176

174 Exemplificado através do artigo 421 da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil Brasileiro).


176 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, Vol. IV. São Paulo: Malheiros, 2004, pág. 345.

73

Sobre este mesmo foco, leciona GRECO, ao tratar sobre o ato voluntario

expressando a impenhorabilidade das quotas sociais por dividas particulares de um

dos sócios da Sociedade Limitada:

Muitas vezes a impenhorabilidade não resulta da natureza do bem ou do direito que sobre ele incide, mas de ato de vontade das partes em determinada relação jurídica, que institui a inalienabilidade ou simplesmente a impenhorabilidade do bem ou direito por razões de conveniência ou porque ela é essencial à finalidade almejada em determinado negócio jurídico [...]. Esta impenhorabilidade somente pode ser eliminada se os sujeitos que a instituíram e todos que dela se beneficiam vierem expressamente a dispensá-la. [...]. Nesta impenhorabilidade incorrem, a meu ver, as cotas de sociedade, se o contrato social exigir, para a sua alienação, a concordância dos demais sócios, porque a penhora não pode sacrificar a vontade de pessoas para quem o título executivo não tem eficácia alguma, obrigando-as a aceitar na sociedade pessoa estranha, com a qual não mantêm nenhuma afinidade ou interesse comum. 177

Ao tratar-se da Sociedade Limitada geralmente está se evidenciando

empresas das quais surgiram pela iniciativa de um grupo de pessoas, onde a

confiança é recíproca e nelas decorrem os princípios basilares que as compõem. O

doutrinador CARVALHOSA, discorrendo sobre o tema, trata da seguinte forma:

Nas sociedades de pessoas impera o intuitu personae, de forma que os sócios reúnem-se em atenção às pessoas dos seus sócios, por confiarem neles. Dessa confiança recíproca entre os sócios decorrem princípios que imperam na organização da sociedade, tais como o impedimento de livre cessão das quotas sociais a terceiros estranhos à sociedade, a tomada de determinadas deliberações por unanimidade e a dissolução da sociedade em razão de morte, interdição ou falência de algum dos sócios. 178

Uma Sociedade Limitada a qual foi constituída intuitu personae, assim como

através da livre deliberação de seus sócios chancelado o contrato social com

cláusula expressa de impenhorabilidade, por meio dos ensinamentos acima

177 GRECO, Leonardo. O Processo de Execução, Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pág. 17.

178 CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil, Vol. XIII, coord. Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 35.

74

expostos, a intenção dos seus integrantes em obstar o ingresso de terceiros no

quadro societário é plenamente viável.

Nesse diapasão, FÁBIO ULHOA explica:

O que faz uma sociedade ser 'de pessoas' ou 'de capital' é, na verdade, o direito de o sócio impedir o ingresso de terceiro não-sócio no quadro associativo existente nas de perfil personalístico e ausente nas de perfil capitalístico. Em função disto, justamente, é que as cotas sociais relativas a uma sociedade 'de pessoas' são impenhoráveis por dívidas particulares do seu titular. Claro está que o direito de veto ao ingresso de terceiros não-sócios é incompatível com a penhorabilidade das cotas sociais. O arrematante da cota na execução judicial contra o seu titular ingressaria no quadro associativo independentemente da vontade dos demais sócios. 179

Denota-se que esta linha de pensamento está em perfeita consonância com a

doutrina de REQUIÃO, ao abordar o indesejável ingresso de terceiros ao quadro

societário de uma sociedade empresaria através da arrematação judicial das quotas

em hasta pública, que possivelmente derivar-se-iam de dívidas particulares:

[...] o adquirente que houvesse em hasta pública arrematado a quota social não poderia ingressar na sociedade, pois os demais sócios a isso poderiam se opor com base em cláusula contratual, que obriga a terceiros em face de sua publicidade. Disso se infere que a quota, ou fundos sociais, como aludia o antigo Código de Processo Civil, não pode ser penhorada, para garantia do pagamento em execução de dívida particular de sócio. 180

Ainda, no que tange o contrato social que consta uma cláusula expressa,

livremente convencionada quanto à cessão de quotas, QUARESMA, assim se

pronuncia:

[...] para se saber se a cota é ou não penhorável, deve-se fazer uma análise do contrato social. Se dele constar cláusula permitindo a cessão de cota a terceiro, sem a anuência dos demais sócios, é possível a penhora, pois com esta cláusula a sociedade demonstraria que o adquirente poderia ingressar na sociedade livremente. Entretanto, se não houver cláusula permissiva da

179 COELHO, Fábio Ulhoa, Manual de Direito Comercial. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 122.

180 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, Vol. I. 26. Ed. São Paulo, Saraiva, 2005, p. 503.

75

cessão das cotas, não é cabível a penhora, assumindo a sociedade a feição intuitu personae.[...] 181

DORIA, ao tratar do tema em questão, assim se expressa:

Toda e qualquer restrição à livre transferência das quotas deve vir expressamente prevista no contrato social que, para evitar dúvidas, regulará convenientemente o assunto. Omisso o contrato, nenhuma restrição se pode opor à cessão de quotas, salvo se manifestamente inidôneo o adquirente.182

Neste sentido foi o julgado proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da

4ª Região, ao prover o Recurso de Agravo de Instrumento que foi interposto contra a

decisão que determinou a penhora das quotas sociais, cuja emenda dispõe:

PENHORA DE QUOTAS SOCIAIS. Inviável a penhora de quotas sociais se no estatuto da empresa não resta consignada a possibilidade da sua transferência a terceiros, sem a anuência dos demais sócios. Recurso provido. [...] 183

Como já afirmado anteriormente, a nossa jurisprudência não é pacífica

acerca da possibilidade ou não da penhora recair sobre as quotas sociais. No

entanto, os posicionamentos mais recentes dos nossos Tribunais pátrios são no

sentido de admiti-la.

Por outro lado, essa condição de aceitação da penhora das quotas sociais

dos sócios pelos tribunais tem gerado outra discussão acerca de suas

conseqüências, uma vez que, ainda perdura a questão sobre o conflito gerado entre

o direito processual e o direito material.

Enquanto os Tribunais Superiores não se posicionam quanto à questão

181 QUARESMA, Claudia Martins. Da penhorabilidade de cotas na Sociedade Ltda. disponível em: http://www.fdc.br/Artigos/Artigos.aspx?ArtigoID=5. Acesso em 03/03/2009.

182 DORIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. V.1, 12 ed. Rev. Atual, São Paulo: Saraiva, 1997, p.

209.

183 Brasil. Tribunal Regional do Trabalho - TRT4 – Agravo de Petição: AP 50057402 RS 50057.402 – Relatora: Maria Inês Cunha Dornelles. Julgamento: 16/07/1998, Órgão Julgador: 2ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/3900194/agravo-de-peticao-ap-50057402-rs-50057402-trt-4. Acessado em: 25/04/2010.

76

conflituosa, passa-se a realizar o estudo voltado ao instituto processual da penhora,

mais precisamente a sua conseqüência e os reflexos que incidirão na penhora das

quotas sociais.

3.1 DA PENHORA DAS QUOTAS DO SÓCIO NA SOCIEDADE LIMITADA E SUAS

CONSEQUÊNCIAS

Segundo BRITO184, com o advento das recentes mudanças produzidas em

nosso Código de Processo Civil, mais precisamente nas questões atinentes às

Ações de Execução por Quantia Certa Contra Devedor Solvente, na qual a intenção

do credor geralmente é a liquidação das quotas sociais, pois deseja ter restabelecido

o crédito de sua propriedade, tal procedimento esbarra em uma incompatibilidade

surgida frente aos princípios de Direito Material e Processual.185

Ainda, para BRITO fazendo menção a CAMINHA, esta incompatibilidade

estaria ligada ao grau de complexidade que conseqüentemente teria as situações

que envolvam a penhorabilidade de quotas sociais, assim como a superficial

abordagem que vem se tomando quando do surgimento do problema:

Grande parte do desencontro de opiniões sobre esse assunto resulta de abordagens parciais da problemática que lhe é correlata da, pois a penhorabilidade de quotas é tema complexo, no sentido de suscitar questões quer de direito material, quer de direito processual e exigir a compatibilização de interesses heterogêneos: do credor do sócio, do sócio devedor, dos demais sócios e da própria sociedade.186

Assim, a penhorabilidade das quotas sociais não reflete somente o interesse

do credor, mas envolve o interesse de diferentes naturezas ao interferir nas pessoas

184 Cristiano Gomes de Brito: Advogado, Doutor e Mestre em Direito Empresarial pela UFMG, especialistas em Direito Processual Civil pela UFU, professor adjunto de Direito Processual Civil na UFU.

185 BRITO, Cristiano Gomes. A Penhora de Quotas da Sociedade Limitada: a harmonia entre os arts. 1026 do CC 2002 e 655, VI do CPC. Revistas de Processo, São Paulo, v.34, n° 171, p. 50.

186 BRITO, Cristiano Gomes. Apud CAMINHA, Uinie. Penhorabilidade de Cotas nas Sociedades por Cotas de Responsabilidade Limitada. Revistas de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e financeiro. Vol. 36, n.112. out.-dez. 1998, p.119.

77

do sócio devedor, dos demais sócios e da própria sociedade, porquanto, suas

conseqüências acabam por atingi-los direta ou indiretamente.

Nessa linha de raciocínio, oportuno à passagem demonstrada por

BETTERO187, em seu artigo intitulado “A Polêmica sobre a Penhorabilidade dos

Bens Particulares dos Sócios na Sociedade por Quotas de Responsabilidade

Limitada”, mais precisamente ao comentar o voto do Min. Eduardo Ribeiro188 do

Superior Tribunal de Justiça, cujo texto dispõe:

[...] “são impenhoráveis as quotas da Sociedade Comercial Limitada, por dívidas de seus sócios, porque sua constituicao é intuiu personae e não intuitu pecuniae”. [...] A questão relativa à penhorabilidade das cotas de sócios de sociedade de responsabilidade limitada é das mais controvertidas em nosso direito. Salientou-o o Ministro CLAUDIO SANTOS, colocando em relevo a multiplicidade de opiniões, a respeito do tema, na doutrina e na jurisprudência.189 [sic]

No mesmo diapasão cabe apresentar outro trecho de seu artigo onde faz

menção ao ensinamento do Min. Eduardo Ribeiro para elucidar a questão acerca da

possível tendência em consolidar o tema. Entretanto, constata-se que, mais uma

vez, surge a incompatibilidade gerada pelos princípios de ordem material e

processual:

Ultimamente, vem-se notando certa tendência, embora longe de consolidada, no sentido de admitir-se a penhora. Valorizam-se, para isso, argumentos de natureza processual, sem se levar em conta os que derivam de normas de direito material. Certo que a penhora é instituto processual e os dispositivos que a regulam aí encontram sua sede. Ocorre, entretanto, que a possibilidade de o bem ser penhorado vincula-se à de ser alienado e esta deve ser examinada em face do direito material.190

187 Hélia Maria de Oliveira Bettero, Oficiala do Gabinete do Juízo da 1ª Vara Criminal do Distrito Federal.

188 Brasil. Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial: REsp. 34.882-5 – RS. Relator: Eduardo Ribeiro. 3ª Turma. Publicado no DJ em 09 de agosto de 1993. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp>. Acesso em: 25/04/2010.

189 BETTERO, Hélia Maria de Oliveira. A Polêmica sobre a Penhorabilidade dos Bens Particulares dos Sócios na Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada. Revista de Direito e Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Brasília, Tribunal de Justiça do DF e dos Territórios, v.57, maio 1998, p.16.

190 BETTERO, Hélia Maria de Oliveira. Op. Cit., 1998, p.16.

78

Por esta razão, qualquer tentativa de solução que venha a dirimir as

questões relativas à penhorabilidade das quotas não pode deixar de enfrentar de

forma coerente todas estas questões suscitadas, mais precisamente a luz de uma

interpretação sistemática das diversas normas de cunho material e processual,

aplicáveis a espécie. 191

Para entender melhor as questões pertinentes a penhorabilidade, GROSSI

SILVA adverte para a existência de três correntes que ocupam espaço em termos de

penhora de quotas de uma Sociedade Limitada:

A primeira é no sentido da absoluta impossibilidade jurídica de se penhorar a quota social, simplesmente tendo em vista a separação patrimonial esculpida no art. 40 cumulada com o 985, ambos do Código Civil, ou seja, a separação patrimonial operada com a aquisição da personalidade jurídica. A segunda corrente julga possível a penhora da quota social. Entende que, observado o conteúdo capitalista da sociedade limitada, coerentemente com o art. 655, X, do Código de Processo Civil atual, a quota representa um direito e, assim, pode ser penhorada, não havendo qualquer restrição legal em posição contrária. 192

Ao tratar da terceira corrente, GROSSO SILVA, expõem:

Por fim, a terceira corrente situa-se numa fase de mesclagem das duas opiniões anteriores. Na verdade, não se pode conceber a penhora da quota social, dado o caráter personalista da sociedade limitada, na qual coexistem a affectio societatis e o caráter de relacionamento intuitu personae, não se podendo dilapidar a harmonia desses postulados que fortificaram o modelo desse ente empresarial. Na linha de pensamento de tal corrente, a penhora das quotas sociais representaria um desrespeito aos princípios gerais de tal sociedade, possibilitando o ingresso de terceiro, estranho às atividades empresariais, no quadro social. Permite-se, entretanto, a penhora dos fundos líquidos, para efeito de responsabilização do quotista inadimplente. 193

191 BRITO, Cristiano Gomes. A Penhora de Quotas da Sociedade Limitada: a harmonia entre os arts. 1026 do CC 2002 e 655, VI do CPC. Revistas de Processo, São Paulo, v.34, n° 171, p. 50.

192 GROSSI SILVA, Julio Cesar. Dissertação de Mestrado: Penhora de Quotas à Luz do Novo Código Civil. Faculdade de Direito Milton Campos, 2006. Acessado: http://www.mcampos.br/POSGGRADUACAO/MESTRADO%20DIREITO/dissertacoes/juliocesargrossisilvapenhoraquotasluznovocodigocivil.pdf

193 GROSSI SILVA, Julio Cesar. Op.Cit.

79

É de grande importância colacionar a útil distinção elaborada por ABRÃO

entre as terminologias, fundos sociais, fundos líquidos e lucros líquidos, apontadas

por GROSSI SILVA, de modo que se possa constatar o alcance das expressões

contidas no final pensamento acima exposto:

A expressão terminológica ‘fundos sociais’ se refere ao dinheiro que a sociedade usa no seu giro, incluindo os estoques, créditos, enfim diz respeito ao complexo de bens que integram o ativo patrimonial da sociedade. Por sua vez, fundos líquidos referem-se não somente ao saldo à disposição do sócio, como também à parte ou quota que, na liquidação da sociedade for apurado. Compreendem, portanto, todos os aportes que o sócio fizer à sociedade, o valor de suas quotas, distinguindo-se, por corolário, da noção de fundo social. Por fim, lucros líquidos dizem respeito àquelas quantias provenientes da operação da empresa, verificadas em balanço, pertencentes ao sócio, que encontram-se sob a guarda da sociedade comercial. 194

Quanto ao tema resta somente sorte as sociedades empresárias quando se

vêem na eminência de ter um julgamento de uma possível execução que deseje a

penhora de suas quotas sociais por dívidas particulares advindas de seus sócios,

conforme abordado por ARAÚJO e PINTO FILHO:

E assim se vêm à doutrina e a jurisprudência, ora se manifestando de uma maneira e ora de outra, levando a sorte das sociedades embargantes ao designo, muitas vezes, da distribuição automática dentro de um Tribunal, pois não são raras as vezes que uma turma decide pela impenhorabilidade e outra pela penhorabilidade. Mais recentemente o STJ tem tentado pôr fim às discussões acerca do assunto, mas ela continua viva, mesmo dentro do próprio STJ, onde a 4ª T. através de relatoria do respeitado Min. Eduardo Ribeiro se pronuncia pela impenhorabilidade das quotas sociais (REsp. 34.882-5 RS j. 30.06.1993 – RSTJ 50/376), e a 3ª T. pela relatoria do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira se pronuncia pela possibilidade de penhora sob certas condições (REsp. 30854-2 SP, j. 08.03.1994 – RSTJ 62/250).195

REQUIÃO foi bastante incisivo no que cerne o tema:

A aplicação dos preceitos da Lei das Sociedades Anônimas à sociedade por quotas, como fonte subsidiaria, leva a tais absurdos: considerar a quota

194 GROSSI SILVA, Julio Cesar, apud, ABRÃO, Carlos Henrique. Penhora de Cotas de Sociedade de Responsabilidade Limitada. 2. ed. Atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.

195 ARAÚJO, Alessandra Vasconcellos de; PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. A Affectio Societatis e a Penhora de Quotas. Revista dos Tribunais, São Paulo, RT v. 736, Fev. 1997, p.63.

80

comparável às ações e transmudar os termos de processo de execução de forma a torná-los um modo de transferência da quota-ação das mãos do devedor para o credor. Jamais vimos cousa semelhante! A quota somente era penhorável, em nosso entender, se houvesse, no contrato social, cláusula pela qual pudesse ser ela acessível a terceiros, sem a anuência dos demais companheiros. 196

Portanto, extrai-se do pensamento supracitado que a possibilidade de que

haja a penhora das quotas sociais estaria, por um lado, comparando-as com as

ações inerentes a Sociedade Anônima. Todavia, tem-se que ter em mente que as

quotas sociais não são consideradas, legalmente, como valores mobiliários, logo,

não incorporaria em títulos de créditos que são passiveis de execução.

Por outro lado, as ações atinentes às Sociedades Anônimas são investidas

de transmissibilidade, de modo que, suas ações podem ser, facilmente, negociadas

a qualquer interessado, sem a necessidade da anuência dos sócios, conforme

preconiza FAZZIO JUNIOR ao citar a passagem de um julgado197 do Tribunal

Regional Federal da 2ª Região:

As operações de sociedade limitada não são abarcadas, para fins de fiscalização do CVM, pelos arts. 1° e 2° da lei n° 6.385/76, vez que suas quotas não são consideradas legalmente como valores mobiliários. A oferta pública de quotas de sociedade limitada para indeterminado número de interessados, ainda que por mala direta, não se coaduna com a natureza deste tipo societário, afigurando-se, portanto, impossível tal operação, já que se revela como captação publica de recurso, operação essa autorizada,

196 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1º Volume. 26 ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 502-503.

197 ADMINISTRATIVO – EMPRESARIAL – INCIDÊNCIA DA LEI 6.385/76 – SOCIEDADE LIMITADA – ALIENAÇÃO DE COTAS POR MALA DIRETA – CAPTAÇÃO PÚBLICA DE RECURSOS - IMPOSSIBILIDADE.

I - As operações de sociedade liminar não são abarcadas, para fins de fiscalização da CVM, pelos arts 1o e 2o da Lei nº 6.385/76, vez que suas cotas não são consideradas legalmente como valores mobiliários.

II – A oferta pública de cotas de sociedade limitada para indeterminado número de interessados, ainda que por mala direta, não se coaduna com a natureza deste tipo societário, afigurando-se, portanto, impossível tal operação, já que se revela como captação pública de recurso, operação essa autorizada, apenas, à sociedades por ações devidamente registrada como de companhia aberta. (TRF 2ª R. – AC 95.02.14324-8 - 7ª T. – Rel. Des. Fed. Theophilo Miguel – DJU 31-8-2005). Disponível em: http://www2.trf2.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=base_jur:v_juris. Acessado em: 25/04/2010.

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apenas a sociedade por ações devidamente registrada como de companhia aberta.198

Ainda, para elucidar melhor este caso, oportuno apresentar mais um trecho

do julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal, acima relatado, que focaliza

bem esta discussão acerca do tema:

Em contestação (f. 31/44), a Comissão de Valores Mobiliários – CVM sustenta que a pretensão autoral objetiva, na realidade, burlar toda a legislação pertinente à captação de poupança popular, numa clara hipótese de fraude à lei. Assevera que, ao certo, as quotas representativas do capital social de sociedade de responsabilidade limitada não são valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei nº 6.385/76, de modo que a CVM não tem competência para fiscalizar esses tipos societários ou suas operações. Entretanto, pondera que somente os valores mobiliários registrados podem ser distribuídos no mercado, e somente as companhias registradas nesta autarquia, como companhias abertas, podem fazer apelo à poupança pública, de sorte que a operação pretendida pela Autora afigura-se impossível. Salienta, ainda (f. 32/33), verbis: “Não houve, como alegado pela autora, discrepância entre as perguntas formuladas e as respostas. Ao contrário, a CVM respondeu exatamente ao indagado, claramente alertando para o fato de que uma sociedade por quotas, caso viesse a utilizar o processo de mala direta para a venda de suas quotas, estaria contrariando a própria natureza da sociedade limitada, e estaria utilizando meios de captação que são adequados apenas às companhias abertas.” Na sentença do juízo a quo (f. 50/55), entendeu o magistrado pela incompatibilidade do regime jurídico das companhias, atinente aos valores mobiliários, com a estrutura legal das sociedades limitadas; para concluir pela impossibilidade da utilização do mecanismo de “mala direta“ com o objetivo de alienação de suas cotas de participação societária.199 [grifei] [sic]

Importante ressaltar na passagem supracitada a resposta proferida pelo

órgão competente em administrar e controlar a venda de créditos mobiliários, onde

retrata que “uma sociedade por quotas a parti do momento que desejasse alienar a

suas quotas sociais através de mala direita, estaria em tese contrariando a sua

própria natureza, uma vez que é implícita ao seu caráter a vedação legal”.

Por fim, apresenta-se mais uma passagem do referido julgado. Contudo,

agora o Magistrado enfatiza o ponto central da questão ora suscitada no julgado:


199 Brasil. Tribunal Regional Federal da 2ª Região - TRF 2ª R. – AC 95.02.14324-8 - 7ª T. – Rel. Des. Fed. Theophilo Miguel – DJU 31-8-2005. Disponível em: http://www2.trf2.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=base_jur:v_juris. Acessado em: 25/04/2010.

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O ponto nevrálgico do debate jurídico trazido neste recurso de apelação reside na questão de saber-se sobre a possibilidade de alienação de cotas de participação societária de sociedade limitada mediante oferta pública por “mala direta”. Tal vexata quaestio, a propósito, resvala na categoria tratada pela doutrina quanto à natureza das sociedades por cotas de responsabilidade limitada – “sociedade limitada”, pela nomenclatura da atual legislação (CC/2002) -, vale dizer, se sociedade de pessoa ou sociedade de capital. Assim, entende-se que as sociedades de pessoas são aquelas na quais os atributos dos sócios importam para a sociedade, são sociedades intuitu personae. Já as sociedades de capital são aquelas onde as qualidades dos sócios não importam para a sociedade, são sociedades intuitu pecunia. Essa classificação, apesar de muito criticada pela doutrina, tem diversas repercussões no mundo jurídico, dentre elas, a possibilidade ou não de se penhorar as quotas sociais da sociedade. [...] Contudo, impende afirmar, categoricamente, que não é dado conceber interpretação, nem da atual legislação e tampouco da orientação dos tribunais à época dos fatos ora analisados, para se conceder amplitude tal que venha conferir atributos de uma sociedade anônima a uma sociedade limitada. E, nessa ordem de idéias, infere-se que a característica marcante das companhias abertas é o conteúdo de valor mobiliário de suas ações, de livre negociabilidade, conforme a legislação aplicável. 200

Não obstante a este pensamento, para elucidar esta idéia FAZZIO JUNIOR

distingui a relação que diferencia as quotas da Sociedade Limitada e as ações da

Sociedade Anônima, de modo que possa se entender a linha de raciocínio utilizado

no julgado acima exposto:

Não se pode negar que as quotas detêm, ainda que em menor grau, certo potencial circulatório, o que se evidencia quando o contrato social enseja sua negociabilidade entre vivos ou causa mortis. Todavia, no caso das ações, o que circula é um título dotado de existência própria. Quanto às quotas, não há o que circular. Ainda, que estejam documentadas, não há direito próprio do documento, por isso eles não se transmitem. Na cessão de quotas, transferem-se os direitos de participação. Na transmissão de ações, transferem-se os direitos do título e o título. A cessão de quotas é contratual; a de ações e cambiária. 201

Em argumento sustentado pelo Des. Joel Dias Figueira Junior, do Tribunal

de Justiça de Santa Catarina, através da decisão proferida em 2006, constata-se o

posicionamento contrário à possibilidade da penhora interpretando o artigo 1.026 do

Código Civil. Ademais, o Desembargador também manifesta o seu pensamento com

200 Brasil. Tribunal Regional Federal da 2ª Região - TRF 2ª R. – AC 95.02.14324-8 - 7ª T. – Relator: Des. Fed. Theophilo Miguel – DJU 31-8-2005. Disponível em: http://www2.trf2.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=base_jur:v_juris. Acessado em: 25/04/2010.

201 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Sociedades Limitadas: de acordo com o Código Civil de 2002. 2 ed. – São Paulo: Atlas, 2007. p 120.

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base na previsão do contrato social como fator determinante, bem como aliado ao

fato de se tratar de sociedade familiar, porquanto, demonstrando a função social que

deve ser buscada na lei, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. SOCIEDADE LIMITADA. PENHORA DE QUOTAS SOCIAIS. CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE POR DÍVIDAS PARTICULARES DE SÓCIOS. ENTIDADE FAMILIAR. SOCIEDADE INSTITUÍDA INTUITU PERSONAE. POSSIBILIDADE DE QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. EXEGESE DO ART. 1.026 C/C ART. 1.053, AMBOS DO NOVO CÓDIGO CIVIL. INTELIGÊNCIA DO ART. 591 C/C ART. 648 E ART. 649, I, TODOS DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Havendo cláusula expressa apontada em contrato social, há mais de 25 anos, acerca da impenhorabilidade das quotas da sociedade de responsabilidade limitada por dívidas particulares dos seus sócios, máxime em se tratando de entidade de caráter familiar, impossível recair sobre elas penhora judicial, sob pena de violação dos princípios da livre estipulação e da boa-fé. Admitir a penhora em hipótese como esta significa nada menos do que proferir decisão manifestamente contrária à regra de exceção insculpida no art. 649, I, do CPC, permissiva de gravame através de cláusula de impenhorabilidade por ato voluntário dos interessados. Ademais, apenas para argumentar, se alienada as cotas do sócio agravante, perderia a sociedade o seu caráter de entidade familiar, assim conservada há mais de cinco lustros, pondo em risco a tão decantada affectio societatis merecedora de ser preservada. Igualmente, não se perca de vista regra de direito positivado e máxima jurídica orientadora de eqüidade: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais e as exigências do bem comum" (art. 5.º da LICC). Em arremate, a hipótese vertente há de ser interpretada sob a luz do novo Código Civil, artigo 1.026 c/c art. 1.053, concluindo-se que as constrições judiciais incidirão não sobre as cotas sociais, mas sim sobre o que couber ao devedor nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação. 202

Portanto, com esse argumento apresentado pelo Desembargador

catarinense, constata-se que a nossa jurisprudência ainda resta ressabiada quanto à

intenção de querer consolidar o tema, haja vista existirem posicionamentos que

defendem a impenhorabilidade das quotas sociais defendidas pela existência de

previsão contratual.

Além do que, conforme mencionado pelo Magistrado de segundo grau,

existem outras possibilidades de satisfação do crédito por parte do credor

exeqüente, ou seja, a constrição sobre os lucros da sociedade na parte que couber o

devedor.

202 Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina - Agravo de Instrumento N. 2005.022632-4 TJ-SC. Relator: Des. Joel Dias Figueira Junior. 31/01/2006. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.todas=2005.022632-4&parametros.rowid=AAARykAALAABjhqAAC. Acessado em: 25/04/2010.

84

Este fato é demonstrado através do Código Civil brasileiro, em seu artigo

1.026, cujo texto assevera que "o credor particular de sócio pode, na insuficiência de

outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos

lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação". 203

Destarte, este dispositivo legal certamente autoriza o credor, ora exeqüente,

que penhore os lucros referentes à sua participação na Sociedade Limitada,

ressaltando é claro, a inexistência de outros bens que possam guarnecer a dívida.

A doutrina corrobora este entendimento nas palavras de DINIZ:

O credor particular de um sócio, em razão de dívidas pessoais deste, poderá: a) fazer recair, não havendo outros bens do seu devedor, a execução na parte que lhe couber nos lucros da sociedade de que participa. 204

Ainda, ASSIS, ao tratar o dispositivo do artigo 1.026 do Código Civil

Brasileiro, comenta em sua obra:

Por sua vez, o art. 1.026 do CC de 2002 imprimiu novos rumos ao trema. O credor particular do sócio, na falta de outros bens - cláusula que caracteriza impenhorabilidade relativa -, poderá penhorar a quota do devedor nos lucros ou na liquidação da sociedade. 205

No mesmo rumo segue o entendimento de REQUIÃO, ao explanar sobre o

tema:

O Código civil, em razão do princípio da autonomia patrimonial da sociedade decorrente da personalidade jurídica, não admite a penhora de bens da sociedade para garantir a execução de dívida de sócio. Os arts. 1.022 e 1.024 garantem a autonomia patrimonial da sociedade, no momento em que se lhe confere personalidade jurídica (arts. 985 e 1.150) e o art. 1.026, no caso da sociedade simples, limita a atuação do credor particular do sócio, estabelecendo que ele pode fazer recair a execução no que couber a este em partilha dos lucros sociais, ou na parte que lhe tocar na liquidação da sociedade, se houver insuficiência de outros bens do devedor. 206

203 Artigo 1.026 do Código Civil Brasileiro (Lei n. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002 que institui o Código Civil Brasileiro). Acessado em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm.

204 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 653.

205 ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 8ª ed., São Paulo: RT, 2002, p. 421.

206 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 25ª ed., São Paulo: Saraiva, 1º vol., 2003, p. 439.

85

Ademais, ressalta FIÚZA, ao comentar o dispositivo legal apresentado no

artigo 1.026 do Código Civil:

Este artigo diz respeito à execução dos bens particulares do sócio em virtude de dívidas pessoais e não da sociedade. Se os bens particulares do sócio forem insuficientes para o pagamento de suas dívidas, fica facultado ao credor executar os lucros a que o sócio porventura tiver direito na sociedade. 207

Por sua vez, sobre a possibilidade da penhora dos fundos líquidos do capital

da Sociedade Limitada, PEIXOTO assim leciona:

O capital com que os quotistas entram para a formação da sociedade não tem, data venia, individualidade própria, constitui patrimônio da sociedade, de modo que a penhora recairia sobre parte ideal do patrimônio da sociedade, o que seria injurídico, já que esta é terceira em relação ao sócio. Daí haver o Código Comercial, em seu art. 292, estipulado, expressamente, que ao credor só é permitido penhorar os fundos líquidos que o devedor possuir na sociedade. 208

Cumpre, todavia, ressaltar que o artigo 292 do Código Comercial 209 exposto

na passagem supramencionada, foi revogado, em parte, pela Lei 10.406 de

10.1.2002, que instituiu o Código Civil brasileiro, portanto, fazendo referência,

atualmente, com o artigo 1.026 do atual código210.

Decerto, que nas situações anteriormente exposta pela doutrina não

ocorreria o ingresso de terceiro indesejáveis no quadro social da Sociedade Limitada

em função de eventual arrematação ou adjudicação, porquanto a constrição recairia

apenas sobre o valor representado pelas quotas, apurado com base na situação

patrimonial da sociedade em registro contábil especialmente levantado para a

situação. Nessa esteira, aponta REQUIÃO:

207 FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p.

208 GROSSI SILVA, Julio Cesar. Apud PEIXOTO, Carlos Fulgência da Cunha. A Sociedade Por Quotas de Responsabilidade Limitada. Revista Forense, p. 224.

209 Lei n. 556 de 25 de Junho de 1850. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L0556-1850.htm. Acessado em: 20/04/2010.

210 Artigo 1.026 do Código Civil Brasileiro - O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.

86

[...] A execução que recair sobre a quota não levará a adjudicação da mesma ao exeqüente, nem a sua arrematação por terceiro, pelo que será impossível que alguém, em função de processo de execução, possa pretender ingressar na sociedade empunhando a quota inicialmente penhorada. Apenas se liquida a quota, apurando-se o valor monetário que ela eventualmente representa, o qual então se presta para garantir o juízo da execução. 211

Neste sentido foi o julgado proferido pelo Desembargador Alcides Aguiar do

Tribunal de Justiça de Santa Catarina ao tratar de uma situação semelhante:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO -SUBSTITUIÇÃO DOS BENS PENHORADOS PELOS FUNDOS LÍQUIDOS DE EMPRESA ONDE UM DOS DEVEDORES É SÓCIO - ART. 1.026 DO CÓDIGO CIVIL - POSSIBILIDADE DE CONSTRIÇÃO DOS LUCROS APENAS QUANDO INEXISTENTES OUTROS BENS OU SE EXISTENTES QUE SEJAM INSUFICIENTES PARA GARANTIR A DÍVIDA EXECUTADA - DESPROVIMENTO. O artigo 1.026 do Código Civil autoriza que o credor particular do sócio penhore os lucros referentes à sua participação na sociedade, porém, desde que não existam outros bens em nome do devedor suficientes para garantir o débito exeqüendo. 212

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, assim tem se manifestado em

situações análogas:

AGRAVO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CREDOR PARTICULAR DE SÓCIO DE LIMITADA. AUSÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS. LIQUIDAÇÃO DE COTAS O credor particular de sócio de limitada pode, na insuficiência de outros bens, fazer recair a execução na parte que lhe tocar na liquidação de suas cotas. 213

211 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, vol. I. 26. ed. São Paulo, Saraiva, 2005, p. 504

212 Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina - Agravo de Instrumento n. 2005.000108-3, de Blumenau - Relator: Des. Alcides Aguiar - Data da decisão: 25.05.2006 - Publicação: DJSC Eletrônico n. 3, edição de 05.07.2006, p. 41. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.todas=2005.000108-3&parametros.rowid=AAARykAALAABjggAAD. Acessado em: 20/04/2010.

213 Brasil. Tribunal de Justiça de Minas Gerais – Agravo de lnstrumento n.° 1.0433.06.179856-0/001 – Relator: Des. Saldanha da Fonseca – Data de julgamento: 10/07/2007. Disponível em: http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/juris_resultado.jsp?numeroCNJ=&dvCNJ=&anoCNJ=&origemCNJ=&tipoTribunal=1&comrCodigo=0433&ano=06&txt_processo=179856&dv=0&complemento=001&acordaoEmenta=acordao&palavrasConsulta=&tipoFiltro=and&orderByData=0&relator=&dataInicial=&dataFinal=04%2F05%2F2010&resultPagina=10&dataAcordaoInicial=&dataAcordaoFinal=&pesquisar=Pesquisar. Acessado em: 20/04/2010.

87

Por outro lado, caso inexista ou insuficientes sejam os bens do devedor e

não lhe cabendo lucros na Sociedade Limitada, é perfeitamente possível que o

credor particular do sócio requeira a liquidação das suas quotas através da apuração

dos haveres em acordo com o parágrafo único do artigo 1.026 do Código Civil. 214

Corroborando este pensamento ensina o Desembargador Manoel Pereira

Calças em sua obra:

Novidade constituída pelo Código Civil de 2002 é a albergada no parágrafo único do artigo 1.026: se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do artigo 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até 90 dias após a liquidação. Trata-se, em rigor, de um incidente da execução movida por credor de sócio por divida de sua responsabilidade particular que ensejará a liquidação da sua quota. O credor, em não havendo outros bens penhoráveis, nem parcela de lucros a serem distribuídos ao devedor, nem parte de acervo final da sociedade por não estar esta dissolvida, poderá requerer a liquidação da quota do devedor. O valor será apurado com base na situação patrimonial da sociedade, na data em que for pedida a liquidação, que será verificado em balanço especialmente levantado. 215

FÁBIO ULHOA assim se posiciona ao tratar do parágrafo único do artigo

1.026 do Código Civil, verbis:

Liquidação da quota a pedido do credor do sócio. A lei prevê dissolução parcial da sociedade limitada de vínculo instável a pedido do credor do sócio. Acolhida a pretensão pelo juiz, a sociedade é obrigada a proceder à apuração dos haveres do sócio e, em 90 dias, depositar, no juízo da execução, do valor do reembolso o quanto baste para a satisfação do crédito exeqüendo (CC, art. 1.026, parágrafo único). A apuração de haveres será feita pela própria sociedade, sem que o credor possa discutir os critérios de apropriação do ativo e passivo empregados no levantamento do balanço de determinação. Em nome do princípio de preservação da empresa, o Judiciário só deve determinar essa modalidade de execução em último caso, quer dizer, se não houver mais nenhum outro bem disponível no patrimônio do sócio executado - fora, evidentemente, as quotas do capital da sociedade parcialmente dissolvida (art. 1.030, parágrafo único). 216

214 Art. 1.026 do Código Civil Brasileiro - O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.

Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação

215 CALÇAS, Manoel de Queiroz Pereira. Sociedade Limitada no Novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2003.

216 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 2, 10ª ed, São Paulo, Saraiva, 2007, pág. 469.

88

Nessa mesma esfera de discussão reza o artigo 591 do Código Processual

Civil217 que o devedor responderá com todos os seus bens, sejam eles presente ou

futuros, para o fiel cumprimento das suas obrigações, ressalvando as restrições

legais. Aliás, este dispositivo tem sido o fundamento legal para que seja possível a

penhora direta das quotas sociais do sócio da Sociedade Limitada pelos Tribunais

pátrios.

O Ministro Menezes Direito, em voto no Superior Tribunal de Justiça, ao

tratar do dispositivo esculpido no artigo 591 do Código de Processo Civil, afirmou:

A cláusula contratual, a meu juízo, não pode alcançar o direito do credor, sob pena de abrir-se a possibilidade de uma convenção particular impor limitação que a lei não impõe. O art. 591 do Código de Processo Civil comanda que o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros e a ressalva das restrições estabelecidas em lei, por certo, não tem o condão de incluir a restrição contratual. 218

Desta forma, após acirrada discussões sistemáticas sobre o tema a nossa

doutrina e a jurisprudência pátria começaram, cada vez mais, filiar-se a esta

corrente consentindo a possibilidade da penhorabilidade das quotas sociais da

Sociedade Limitada em razão das dívidas particulares dos seus sócios:

A previsão contratual de proibição à livre alienação das cotas de sociedade de responsabilidade limitada não impede a penhora de tais cotas para garantir o pagamento de dívida pessoal de sócio. Isto porque, referida penhora não encontra vedação legal e nem afronta o princípio da affectio societatis, já que não enseja, necessariamente, a inclusão de novo sócio. Ademais, o devedor responde por suas obrigações com todos os seus bens presentes e futuros, nos termos do art. 591 do Código de Processo Civil. 219

217 Artigo 591 do Código de Processo Civil Brasileiro - O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm. Acessado em: 20/04/2010.

218 Brasil. Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial: REsp n. 148.947 – MG. Relator Min. Carlos A. Menezes Direito – Julgamento: 15/12/2000. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199700661741&pv=010000000000&tp=51. Acessado em: 26/04/2010.

219 Brasil. Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial: REsp n. 317.651, Rel. Min. Jorge Scartezzini – Julgamento: 05/10/2004. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200100429564&pv=010000000000&tp=51. Acessado em: 26/04/2010.

89

FÁBIO ULHOA, ao dissertar sobre a penhorabilidade das quotas sociais da

Sociedade Limitada, assevera:

A participação societária é bem do patrimônio do sócio e, nessa condição, representa, em princípio, uma das garantias dos seus credores. Se o sócio não paga uma dívida, como qualquer outro devedor, pode ter bens de seu patrimônio (após atendimento dos pressupostos processuais pertinentes) executados, para efetivação dos direitos do credor. 220

GROSSI SILVA procura demonstra a posição de ABRÃO frente aos que

defendem a penhorabilidade irrestrita das quotas sociais:

Nelson Abrão, por sua vez, defende que “é incontestável que a quota, representando um direito, pode ser penhorada”. Sendo considerada parte ideal representativa do quinhão do sócio da sociedade limitada, insuscetível de representação por título ou certificado, a quota estaria sujeita à medida constritiva da penhora, em caso de execução contra seu titular, desde que observada a graduação do art. 655 do Código de Processo Civil. Além disso, continua o autor, “não se compreende ela nem qualquer outra parte social das chamadas sociedades de pessoas, entre os bens absolutamente impenhoráveis arrolados pelo artigo 649 do Código de Processo Civil”.221

No mesmo norte segue FALCÃO ao filiar-se a corrente que defende

irrestritamente a possibilidade da penhora das quotas, conforme demonstrado por

GROSSI SILVA:

Não havendo norma legal expressa proibindo a penhora e, estando às sociedades por quotas de responsabilidade limitada reguladas pela Lei n. 3.708/19, cujo artigo 18 manda supletivamente aplicar as disposições da Lei das Sociedades Anônimas, não se vê motivo para se obstar tal penhora. 222

A o tratar do artigo 591 do Código de Processo Civil a Min. Nancy Andrighi,

assim tem firmado:

220 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. V. 2. 5ª Ed. re. E atual. De acordo com o Novo Código Civil e alteração da LSA. São Paulo. Saraiva. 2.002. p.371-372.

221 GROSSI SILVA, Julio Cesar. Apud, ABRÃO, Nelson. Sociedade Por Quotas de Responsabilidade Limitada, p. 90.

222 GROSSI SILVA, Julio Cesar, apud, FALCÃO, Alcino Pinto. apud PEIXOTO, Carlos Fulgêncio da Cunha. A Sociedade Por Quotas de Responsabilidade Limitada. Revista Forense, v. I, p. 224, 1956.

90

RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL - PENHORA DE QUOTAS SOCIAIS DE SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - POSSIBILIDADE. I - É possível a penhora de cotas pertencentes a sócio de sociedade de responsabilidade limitada, por dívida particular deste, em razão de inexistir vedação legal. Tal possibilidade encontra sustentação, inclusive, no art. 591, CPC, segundo o qual "o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei. 223

Não obstante, segue outra decisão proferida por esta colenda Corte: SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DÍVIDA PARTICULAR DO SÓCIO. COTAS SOCIAIS. PENHORABILIDADE. São penhoráveis as cotas sociais, ainda que o contrato social condicione a transferência das mesmas cotas a estranhos à prévia e expressa anuência dos demais sócios. Precedentes do STJ. 224

Ao se analisar os julgados acima colacionados, constata-se que o Superior

Tribunal de Justiça vem seguimentando ser possível a constrição das quotas das

Sociedades por dividas particulares dos sócios. Isto, argumentando no sentido de

que as quotas integrariam o patrimônio particular do sócio, pois responderia o

devedor com todos os seus bens para cumprimento de suas obrigações.

Assim, destaca-se o posicionamento de THEODORO JÚNIOR, ao tratar

sobre o tema:

Essa possibilidade de penhora da própria cota social está, aliás, implicitamente reconhecida pelo novo Código de Processo Civil, cujo art. 720 regula, de maneira expressa, o usufruto forçado sobre quinhão do sócio na empresa, como uma das formas de pagamento, é claro que a cota do sócio teria que, previamente, ter sido submetida à penhora. 225

223 Brasil. Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial: REsp n. 221625, Terceira Turma, Relatora Min. Nancy Andrighi, j. em 07.12.2000. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199900590570&pv=010000000000&tp=51. Acessado em: 27/04/2010.

224 Brasil. Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial: REsp n. 172.612, Rellator Min. Barros Monteiro – Julgamento: 18.08.1998. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199800307494&pv=010000000000&tp=51. Acessado em: 27/04/2010.

225 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. Pág. 182.

91

Ao demonstrar a possibilidade da realização da penhora sobre as quotas

sociais do sócio da Sociedade Limitada, faz se necessário ressaltar que essa

penhora apenas pode ser efetuada no caso de dívidas do sócio. Porquanto, sendo

impossível que se proceda em face de dívidas da própria sociedade, haja vista que

as quotas sociais integram o patrimônio dos sócios que são distintos do patrimônio

da sociedade, por conseguinte, assim tem entendido a nossa jurisprudência:

“Inadmissível a penhora de cotas sociais por dívida de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, posto que aquelas pertencem aos sócios não à empresa. Não se há de confundir constrição judicial sobre patrimônio social com penhora de quinhão social”. 226

No entanto, oportuno apresentar o questionamento feito por BRAGANÇA

RETTO, ao demonstrar que a discussão agora versa outro dilema, ou seja, não mais

a possibilidade das quotas serem penhoradas, mas sim, o que daí advém:

E, realmente, doutrina e jurisprudência percorreram longo caminho procurando conciliar a lacunosidade do direito material, com as normas do direito adjetivo, havendo certo consenso de que a penhora das quotas sociais não mais traz polêmica, mas o que daí advém. Isto, é ocorrida a penhora, qual o passo a ser seguido para a satisfação do direito do credor? Poderá ele vir a tornar-se sócio? E se as quotas penhoradas e adjudicadas pelo credor ou arrematadas por terceiros forem quotas que garantam a maioria, pode o adjudicante ou arrematante excluir a minoria? 227

Diante disto, mesmo que seja possível a penhora das quotas sociais do

sócio da Sociedade Limitada, têm-se que sua efetivação traz a tona outras

problemáticas que poderão advir do resultado deste processo, e que certamente

levarão a maiores discussões acirradas dos nossos tribunais pátrios, bem como da

doutrina acerca do tema.

Neste sentido, realizado a penhora das quotas do sócio pertencente à

Sociedade Limitada, passa-se a discorrer sobre sua efetivação, ou seja, as

conseqüências que isso acarretará aos princípios nela intrínsecos, porém tornará se

mais específicos aos princípio do intuitu personae e o princípio da pacta sunt

servanda.

226 Brasil. Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo (TACivSP), RT, 668/109.

227 RETTO, Marcel Gomes de Bragança. Sociedade Limitada. São Paulo: Manole, 2007, p 75.

92

3.2 A DESPERSONIFICAÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA FRENTE AOS

PRINCÍPIOS NORTEADORES DESTE REGIME EMPRESARIAL – PRINCÍPIO DO

INTUITU PERSONAE, PACTA SUNT SERVANDA, DA FUNÇÃO SOCIAL DA

EMPRESA E O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

Primeiramente, antes de entrar na questão propriamente dita, faz-se

necessário tratar, embora rapidamente, sobre o sentido terminológico da expressão

princípios, de modo que então se possa compreender melhor o papel proposto por

esta etimologia dentro do tema abordado neste subtítulo.

Ao tratar das características dos princípios e a sua finalidade dentro do

ordenamento jurídico, TOVAR228, em seu artigo intitulado de “O papel dos princípios

no ordenamento jurídico”, assim o leciona:

[...] os princípios possuem positividade e vinculatividade, o que lhes confere a qualidade de normas que obrigam e possuem eficácia positiva e negativa sobre comportamentos públicos ou privados, bem como sobre a interpretação e a aplicação de outras normas, tais como as regras, ou mesmo os princípios derivados de princípios mais abstratos. 229

Como dito, os princípios estão inseridos em nosso ordenamento jurídico com

forças de normas e, por conseguinte, com característica vinculativas obrigando os

seus jurisdicionados a se submeterem as suas regras.

Ao tratar da compreensão dos princípios no sistema jurídico, DE MELLO,

leciona que:

Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e

228 Leonardo Zehuri Tovar - Advogado em Vitória (ES), Pós-graduado em Direito Processual Civil pela Faculdade Cândido Mendes de Vitória, Pós-graduado em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vitória, Mestrando em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória, autor de artigos em revistas especializadas

229 TOVAR, Leonardo Zehuri. O Papel dos Princípios no Ordenamento Jurídico . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 696, 1 jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6824>. Acesso em: 07 abr. 2010.

93

a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. 230

No mesmo sentido, oportuno transcrever sobre o que GROSSI SILVA faz

referência a SUNDFELD, mais precisamente ao tratar sobre a importância dos

princípios em nosso ordenamento jurídico:

O princípio jurídico é norma de hierarquia superior à das regras, pois determina o sentido e o alcance destas, que não podem contrariá-lo, sob pena de por em risco a globalidade do ordenamento jurídico. Deve haver coerência entre os princípios e as regras, no sentido que vai daqueles para estas. Por isso, conhecer os princípios do direito é condição essencial para aplicá-lo corretamente. Aquele que só conhece as regras ignora a parcela mais importante do direito – justamente a que faz delas um todo coerente, lógico e ordenado. Logo, aplica o direito pela metade. 231

Ao se contemplar esta lição, extrai-se dela a grande importância dos

princípios e seu papel dentro do nosso ordenamento jurídico, pois a sua não

observância, conforme demonstrado, poderá, conseqüentemente, pôr em risco a

globalidade do sistema jurídico.

Dentre os princípios que envolvem o âmbito empresarial e, para tanto, como

tratado anteriormente, mais precisamente ao relatar às conseqüências que poderão

advir da não observância do sócio ao gerir as suas finanças - resultando em

medidas coercitivas que poderão refletir na sociedade - é de grande valia discorrer

sobre o principio da função social da empresa, uma vez que o mesmo surge do

nosso contexto constitucional.

Ao comentar sobre este princípio, GROSSI SILVA, enfatiza que este

princípio estaria diretamente ligado ao escopo protetor da empresa e não uma

condição limitativa da atividade empresarial:

A função social da empresa assegura a função social dos bens de produção, o poder-dever do proprietário de conferir uma destinação compatível com o interesse da coletividade. Entretanto, a função social da empresa não significa uma condição limitativa da atividade empresarial,

230 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 545-546.

231 GROSSI SILVA, Julio Cesar, apud, SUNDFELD, Carlos Ary. Fundamentos de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1992.

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mas, sim, objetiva proteger a empresa contra a voracidade patrimonialista do mercado. Surge, dessa necessidade, o princípio da função social da empresa, que é decorrente do princípio constitucional da função social da propriedade e a ele está intimamente vinculado. Assim, a função social da empresa deve ser entendida como respeito aos direitos e interesses que se situam em torno da empresa. 232

Nesse contexto, extrai-se deste ensinamento que a função social da

empresa deve ser compreendida no que se refere aos direitos e interesses dos que

se situam em torno dela, seja direta ou indiretamente.

Não obstante, oportuno apresentar outro ensinamento de GROSSI SILVA,

quando trata sobre a função social da empresa e, em especial, sobre o tema

relacionado aos contratos, haja vista a sua importância, uma vez que estes terão

relevante papel neste subtítulo, cujo texto dispõe:

Outrossim, sabe-se que a maior parte das sociedades nasce por contrato. O novo Código Civil, a seu turno, prevê a função social dos contratos no art. 421, sendo que essa função se estende ao contrato de sociedade e deve incidir sobre a própria causa do negócio. 233

Como visto anteriormente, a Sociedade Limitada tem, em sua natureza, a

característica contratual, uma vez que o seu surgimento nasce através do contrato

social pactuado pelos sócios. Assim, através dessa natureza contratual, a qual é

submetida às sociedades limitadas, estas estão sujeitas a aplicação da função social

do contrato, conforme previsto no artigo 421 do Código Civil. 234

Decerto, que ao se tratar dos contratos mais especificadamente as

obrigações contratuais assumidas perante as partes signatárias, estas possuem

força vinculante e obrigatória entre si. Com efeito, essa obrigatoriedade reflete como

se fosse lei, consoante o denominado princípio da “Pacta sunt Servanda”.

232 GROSSI SILVA, Julio Cesar. Dissertação de Mestrado: Penhora de Quotas à Luz do Novo Código Civil. Faculdade de Direito Milton Campos, 2006, pág. 100. Acessado: http://www.mcampos.br/POSGGRADUACAO/MESTRADO%20DIREITO/dissertacoes/juliocesargrossisilvapenhoraquotasluznovocodigocivil.pdf

233 GROSSI SILVA, Julio Cesar. Op Cit., pág. 101.

234 Art. 421 do Código Civil Brasileiro - A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato (Lei n. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002.). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm. Acessado em: 28/04/2010.

95

Assim, para que se possa entender este princípio MONTEIRO leciona que

"aquilo que as partes, de comum acordo, estipularam e aceitaram, deverão ser

fielmente cumpridas”.235

Segundo DINIZ, o princípio da “pacta sunt servanda” se justificaria pelo fato

de que "o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento

jurídico, constituindo uma verdadeira norma de direito".236

MARQUES, quando trata da vontade das partes pelo fundamento absoluto

da força obrigatória, dispõe que "uma vez manifestada esta vontade, as partes

ficariam ligadas por um vínculo, donde nasceriam obrigações e direitos para cada

um dos participantes, força obrigatória esta, reconhecida pelo direito e tutelada

judicialmente." 237

Por sua vez, GOMES, ao comentar a respeito da força obrigatória do

contrato, discorre, em seu pensamento, que em "celebrado que seja com

observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade

devem ser executados pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais

imperativos." 238

Desta forma, constata-se que o princípio da pacta sunt servanda, nada mais

é do que a obrigatoriedade entre as partes contratantes a extrema observância das

clausulas inseridas no bojo de seu contrato social. Além do que, não se deve olvidar

que esta observância está ligada diretamente ao princípio da função social do

contrato.

Dentro da seara contratual, ao se tratar dos princípios orientadores da teoria

contratual, destaca-se, também, o princípio da boa-fé objetiva, que tem como

condão a lealdade e honestidade que deve balizar as relações jurídicas contratuais,

conforme os artigos 422 e 187 ambos do Código Civil brasileiro, que seguem in

verbis:

235 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, 6ª ed., Saraiva, pág. 10.

236 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos; Saraiva, SP, 1993, vol 1, p.63.

237 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor; 2ª ed, RT, SP, 1995, p. 93.

238 GOMES, Orlando. Contratos. 18ª ed, Forense, Rio, 1998, p. 36.

96

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé; Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". 239

Desta forma, as relações jurídicas contratuais devem se basear na vontade

e, principalmente, na confiança entre seus signatários, sob pena de se lesar a

confiança mútua que deve reger os contratos. E, para tanto, o princípio da pacta

sunt servanda vem para fortificar ainda mais essa relação.

Decerto, há contratos sociais que desde o nascedouro das sociedades

empresárias foram constituídos com cláusula que impede a alienação de suas

quotas por um dos sócios sem a autorização expressa dos demais quotistas, sendo

ineficaz perante a sociedade a cessão ou transferência feita com infração a essa

regra.

Logo, quando ocorre a inserção, no contrato social, de uma cláusula cujo

acordo é pactuado pelos sócios prevendo a impenhorabilidade de suas quotas, este

jaez tem por finalidade manter íntegra a sociedade perante os seus sócios através

da confiança mútua, ou seja, tal escopo tem como objetivo reforçar os preceitos até

agora vistos nessa pesquisa.

Neste contexto, ao tratar da confiança mutua entre os sócios quotistas aduz

CARVALHOSA:

Nas sociedades de pessoas impera o intuitu personae, de forma que os sócios reúnem-se em atenção às pessoas dos seus sócios, por confiarem neles. Dessa confiança recíproca entre os sócios decorrem princípios que imperam na organização da sociedade, tais como o impedimento de livre cessão das quotas sociais a terceiros estranhos à sociedade, a tomada de determinadas deliberações por unanimidade e a dissolução da sociedade em razão de morte, interdição ou falência de algum dos sócios. 240

Ao fazer referência a respeito da passagem acima descrita, constata-se que

esta situação ocorre pelo simples fato de se estar diante de uma sociedade de

pessoas, cuja principal característica e ser constituída intuitu personae, ou seja, a

239 Lei n. 10.406, de 10 de janeiro 2002, que instituiu o Código Cível Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm. Acessado em: 28/04/2010.

240 CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil, vol. XIII, coord. Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 35.

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criação da pessoa jurídica se deu exclusivamente por motivos de ordem pessoal,

tendo em vista os indivíduos que dela fariam parte.

Por outro lado, oportuno apresentar o desígnio constitucional estabelecido

pelo artigo 5º, XX, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ao

tratar em seu texto que "Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a

permanecer associado".241

Portanto, esta desarmonia entre os sócios poderá estar ligada diretamente a

quebra do affectio societatis, que é condição necessária ao contrato de Sociedade

Limitada, onde o elemento fundamental é a vontade comum de que o

empreendimento prospere, em prol de todos.

Ao tratar sobre a quebra do princípio do affectio societatis, ensina FÁBIO

ULHOA:

A utilidade do conceito de affectio societatis é pequena. Serve de referência ao desfazimento do vínculo societário, por desentendimento entre os sócios, no tocante à condução dos negócios sociais, repartição dos sucessos ou responsabilização pelos fracassos da empresa. Quando se diz ter ocorrido à quebra da affectio, isso significa que os sócios não estão mais motivados o suficiente para manterem os laços societários que haviam estabelecido. 242

Nesse sentido, a jurisprudência pátria tem decidido quanto ao rompimento

do princípio da affectio societatis:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO COMERCIAL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. RETIRADA DE SÓCIO - É O PATRIMÔNIIO DA SOCIEDADE QUE RESPONDE PELO PAGAMENTO DOS HAVERES DO SÓCIO DISSIDENTE. - Nenhum sócio está obrigado a permanecer na sociedade quando não há mais interesse. Ninguém é obrigado a contratar contra a sua vontade, sendo uníssona a doutrina nesse sentido. 243

241 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acessado em 28/04/2010.

242 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. II. 8 ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 384.

243 Brasil. Tribunal de Justiça de Minas Gerais - Apelação Cível n. 2.0000.00.515032-5/000, 9ª Câmara Cível, Rel. Des. Osmando Almeida – Julgamento: 22/11/2005. Disponível em: http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/juris_resultado.jsp?numeroCNJ=&dvCNJ=&anoCNJ=&origemCNJ=&tipoTribunal=2&txt_processo=515032&dv=5&complemento=000&acordaoEmenta=acordao&palavrasConsulta=&tipoFiltro=and&orderByData=0&relator=&dataInicial=&dataFinal=04%2F05%2F2010&resultPagina=10&dataAcordaoInicial=&dataAcordaoFinal=&pesquisar=Pesquisar. Acessado em: 28/04/2010.

98

Ainda, e do escopo da lição de FÁBIO ULHOA, “a affectio societatis é a

disposição dos sócios em formar e manter a sociedade uns com os outros. Quando

não existe ou desaparece esse ânimo, a sociedade não se constitui ou deve ser

dissolvida." 244

Portanto, extrai se do texto acima que no exato momento em que deixa de

existir essa afeição entre os sócios em manterem em comum um objetivo, ou seja,

surgindo esta incompatibilidade, o princípio da affectio societatis é ceifado e, por

conseguinte, em muitos casos, as sociedades empresárias tendem a adentrar em

um processo de dissolução.

Corroborando esta lição é o posicionamento de nossa jurisprudência:

PROVA PERICIAL INAPLICABILIDADE DO PRINCIPIO DA SUCUMBENCIA Sociedade. Ruptura da "affectio societatis". Dissolução parcial. Apuração de haveres do sócio retirante. Termo inicial. Inexistência de litígio sobre a dissolução. Inaplicabilidade do principio da sucumbência. Se os próprios sócios reconhecem não mais existir a "affectio societatis", outra alternativa não resta para a sociedade a não ser a dissolução total ou parcial por impossibilidade de execução dos fins sociais. Para que não se configure o enriquecimento sem causa, a apuração de haveres há de ser feita através de perícia especifica, da forma mais ampla possível, tendo por termo inicial a data em que o sócio retirante foi efetivamente afastado da sociedade. Não tendo havido controvérsia quanto à dissolução em si, mas apenas sobre os valores a serem apurados, inaplicável à espécie o principio da sucumbência. Desprovimento do recurso. 245

Ainda:

AGRAVO INTERNO. RECURSO MANEJADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. CONTESTAÇÃO PUGNANDO PELA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ACUSAÇÕES RECIPROCAS DE MALVERSAÇÃO DOS NEGÓCIOS DA SOCIEDADE. FIM DA AFFECTIOS SOCIETATIS. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO DOS AUTORES MANTENDO A TUTELA ANTECIPADA. EXCLUSÃO DO SÓCIO RÉU MEDIANTE APURAÇÃO DE HAVERES. LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA NA ORDEM DE 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA. SENTENÇA MERECE REFORMA. NÃO HÁ SUCUMBÊNCIA SE NÃO HÁ RESISTÊNCIA DA PARTE VENCIDA. CUSTAS JUDICIAIS POR CONTA

244 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. II. 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, pág.. 388

245 Brasil. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - Segunda Câmara Cível - Apelação Cível 1997.001.04584 – Des. Sergio Cavalieri filho - Julgamento: 16/09/1997 – [grifei].

99

DAS PARTES. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação para que fosse afastado o ônus da sucumbência. Agravante defende que houve contestação expressa aos pedidos autorais, configurando-se, assim, a sucumbência. Antes da propositura da demanda, o agravado já havia manifestado interesse em deixar a sociedade, ratificando-a em notificação extrajudicial antes mesmo da ciência da presente ação. Negado provimento. 246

No mesmo norte:

SOCIEDADE - PERDA DA AFFECTIO SOCIETATIS - CORREIÇÃO DA SENTENÇA QUE DETERMINOU A DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - APURAÇÃO DE HAVERES - NOMEAÇÃO DE PERITO. Reconhecendo-se o rompimento da affectio societatis pelos sócios cotistas da sociedade por cotas de responsabilidade limitada, é de se preferir a sua dissolução parcial, a fim de viabilizar a continuidade de seus fins sociais. Tratando-se de resilição parcial do contrato social, decorrente do afastamento de integrante da sociedade, não há que se falar em nomeação de liquidante e sim de perito que proceda a apuração da cota do sócio dissidente. 247

Ainda, com relação à incompatibilidade absoluta dos sócios em prosseguirem

com a manutenção da sociedade, é de grande valia transcrever este julgado

proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESARIAL. Dois únicos sócios. Pedido de alienação forçada das quotas de um deles. Dissolução da sociedade. Autor e ré, irmãos é únicos sócios da sociedade empresaria, acusam-se mutuamente de atos prejudiciais à empresa, demonstrando a sua inviabilidade. Além da pluralidade de sócios, é requisito especifico para constituição e prosseguimento de qualquer sociedade a affectio societatis ou animus contrahendi societatis, consiste na vontade de união, com a aceitação das cláusulas comuns e participação ativa dos sócios no objeto social. Inexistindo tal condição, a sociedade não mais pode existir (CC, art. 1.034, II).248

Aceitar a penhora das quotas sociais dos sócios de uma Sociedade

Limitada, que consta em seu instrumento de contrato social uma cláusula versando

sobre a impenhorabilidade das quotas, estaria, de todas as formas, pondo em risco

246 Brasil. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - 09ª Câmara Cível – Agravo Interno em sede de Apelação n. 37168/07 – n. 2007.001.37168– Rel. Des. Mônica Maria Costa [grifei]

247 Brasil. Tribunal de Alçadas de Minas Gerais. Apelação Cível n. 2.0000.00.434617-8/000, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Unias Silva, julgamento: 16-12-2004 [grifei]

248 Brasil. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - 02ª Câmara Cível – Apelação Cível n. 2006.001.19678. Julgamento: 31 de maio de 2006.

100

a affectio societatis, bem como os demais princípios que norteiam este regime

empresarial.

Ademais, ao ingressar um sócio, totalmente estranho, à constituição original

da Sociedade Limitada mediante arrematação ou adjudicação das quotas sociais,

certamente colocaria em risco o ânimo dos demais quotistas em manter as

atividades, uma vez que do contrário o caráter intuitu pecuniae ganharia espaço,

deixando-se de lado a sociedade de pessoas para dar lugar a uma sociedade de

capital.

Demonstrado todo esta problemática a respeito do ingresso de um novo

sócio na Sociedade Limitada mediante a arrematação ou adjudicação das quotas

sociais, passa-se a discorrer sobre o posicionamento dos Tribunais pátrios através

de diversas jurisprudências a respeito do assunto.

3.3 ESTUDO JURISPRUDENCIAL

Como retratado em outros momentos desta pesquisa a penhora das quotas

sociais na Sociedade Limitada vem gerando polêmica no meio jurídico nacional,

mais especificadamente nas decisões proferidas pelos nossos Tribunais pátrios,

uma vez que é natural o surgimento de novas discussões acerca de suas

conseqüências quando não se tem um posicionamento consolidado.

Como a Ciência do Direito não é uma Ciência exata e seus paradigmas vêm,

constantemente, sofrendo interferência graças às ações geradas pelas relações

humanas, uma vez que situações inesperadas vêm surgindo dia após dia, não seria

diferente nas decisões proferidas pelos Magistrados na busca de uma equidade na

aplicação da tão almejada Justiça.

Diante disto, passa-se a demonstrar como os nossos Tribunais pátrios vêm

se posicionando frente a essas mudanças de pensamentos ocasionadas pelas

complexas situações que surgem no cotidiano jurídico, mais precisamente no que

cerne a penhora das quotas sociais.

Inicia-se com um Recurso Especial da lavra da relatoria do Ministro Eduardo

Ribeiro da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido em 09 de agosto de

1993, um acórdão no qual expressa à impenhorabilidade das quotas sociais de uma

101

Sociedade Limitada por força de vedação contratual inserida no bojo de seu contrato

social:

SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – PENHORABILIDADE DAS COTAS DO CAPITAL SOCIAL. O artigo 591 do CPC, dispondo que o devedor responde, pelo cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens, ressalva as restrições estabelecidas em lei. Entre elas se compreende a resultante do disposto no artigo 64, I do mesmo Código que afirma impenhoráveis os bens inalienáveis. A proibição de alienar as cotas pode derivar do contrato, seja em virtude de proibição expressa, seja quando se possa concluir, de seu contexto, que a sociedade foi constituída “intuitu personae”. Hipótese em que o contrato veda a cessão a estranhos, salvo consentimento expresso de todos os demais sócios, Impenhorabilidade reconhecida. 249

Portanto, constata-se que o Min. Eduardo Ribeiro do Superior Tribunal de

Justiça, ao proferir este acórdão, optou pela impenhorabilidade das quotas sociais

em respeito ao pactuado no contrato social pelos sócios da sociedade, assim como,

respeitando os princípios societários da formação da sociedade, ou seja, o “intuitu

personae”.

Ainda, ao tratar sobre a observância do estipulado no contrato social, o

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, proferiu acórdão ressaltando a

importância da mantença do pactuado no contrato social, mais uma vez em prol do

princípio do intuito personae intrínseco na sociedade, julgando desta forma:

PROCESSO CIVIL. DIREITO COMERCIAL. QUOTAS SOCIETARIAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. PENHORABILIDADE. – A penhorabilidade de quotas pertencentes à sócia de sociedade de responsabilidade limitada, por dividas particulares não é vedada em lei, mas pode ser proibida por restrição contratual, porquanto dita sociedade tem natureza intuito personae, ficando a cargo da agravante a prova de que o contrato social não veda a penhorabilidade das suas quotas sociais. – Não constando dos autos autorização expressa dos demais sócios sobre a penhora das quotas sociais da Sociedade, impõem-se a mantença do despacho do MM. Juízo monocrático que indeferiu a penhora das referidas quotas. 250

249 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 34.882-5, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Relator: Min. Eduardo Ribeiro da 3ª Turma. Publicado no DJ em 09 de agosto de 1993, pág. 15.230 - Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp>. Acesso em: 24 de abril de 2010. [grifei]

250 Brasil. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Agravo de Instrumento n. 867097 Relator Desembargador Hermenegildo Gonçalves. Julgamento: 27/10/1997. [grifei]

102

Para completar esta pesquisa, torna-se relevante demonstrar o

posicionamento de outra esfera jurídica ao tratar da penhora das quotas sociais,

como foi abordado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

EMENTA: PENHORA DE QUOTAS SOCIAIS. Inviável a penhora de quotas sociais se no estatuto da empresa não resta consignada a possibilidade da sua transferência a terceiros, sem a anuência dos demais sócios. Recurso provido. 251

Cumpre, todavia, observar o manifesto pelo Tribunal Regional do Trabalho

ao evidenciar a observância do estatuto da empresa para o deferimento da

constrição. Portanto, observa se que, mais uma vez, o Judiciário tem entendido o

respeito do pactuado no contrato social pelos sócios quando da criação da

sociedade.

Em outro caso analisado pelo Superior Tribunal de Justiça da lavra da

Relatoria do Min. Carlos Alberto Menezes Direito, foi proferido acórdão também

ressaltando a observância do pactuado no contrato social de modo a preservar o

affectio societatis que prevalece nas sociedades de responsabilidade limitada, veja-

se:

SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DÍVIDA DE SÓCIO. PENHORA DE QUOTAS. As quotas, em princípio, são penhoráveis. Havendo, entretanto, cláusula impediente, cumpre respeitar a vontade societária, preservando-se a affectio societatis, que restaria comprometida com a participação de um estranho não desejado. Recurso conhecido e provido. 252

Para enfatizar mais a necessidade de assegurar o que foi livremente

pactuado no bojo do contrato social de uma Sociedade Limitada, cumpre transcrever

recente acórdão proferido pelo Des. Joel Dias Figueira Júnior do Tribunal de Justiça

de Santa Catarina, ao prover um recurso de agravo de instrumento almejando a

impossibilidade da penhora das quotas sociais:

251 Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região – TRT4 – Agravo de Petição: AP 50057402 RS 50057.402 - Órgão Julgador: 2ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul – Relatora: Maria Inês Cunha Dornelles. Julgamento: 16/07/1998. [grifei]

252 Brasil. Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial n. 148.947 – MG – Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Julgamento: 15/12/2000. [grifei]

103

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. SOCIEDADE LIMITADA. PENHORA DE QUOTAS SOCIAIS. CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE POR DÍVIDAS PARTICULARES DE SÓCIOS. ENTIDADE FAMILIAR. SOCIEDADE INSTITUÍDA INTUITU PERSONAE. POSSIBILIDADE DE QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. EXEGESE DO ART. 1.026 C/C ART. 1.053, AMBOS DO NOVO CÓDIGO CIVIL. INTELIGÊNCIA DO ART. 591 C/C ART. 648 E ART. 649, I, TODOS DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Havendo cláusula expressa apontada em contrato social, há mais de 25 anos, acerca da impenhorabilidade das quotas da sociedade de responsabilidade limitada por dívidas particulares dos seus sócios, máxime em se tratando de entidade de caráter familiar, impossível recair sobre elas penhora judicial, sob pena de violação dos princípios da livre estipulação e da boa-fé. Admitir a penhora em hipótese como esta significa nada menos do que proferir decisão manifestamente contrária à regra de exceção insculpida no art. 649, I, do CPC, permissiva de gravame através de cláusula de impenhorabilidade por ato voluntário dos interessados. Ademais, apenas para argumentar, se alienada as cotas do sócio agravante, perderia a sociedade o seu caráter de entidade familiar, assim conservada há mais de cinco lustros, pondo em risco a tão decantada affectio societatis merecedora de ser preservada. Igualmente, não se perca de vista regra de direito positivado e máxima jurídica orientadora de eqüidade: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais e as exigências do bem comum” (art. 5.º da LICC). 253

É relevante ressaltar neste acórdão foi à magnitude da análise imposta pelo

Desembargador catarinense, uma vez que ressalta a necessidade que o Magistrado

tem de analisar a situação fática para a aplicação do direito, neste caso em

especifico trata do tempo de existência do contrato em prol dos princípios da livre

estipulação e da boa-fé.

Ademais, na parte final do julgado, o Desembargador ressalta a importância

da observância dos preceitos descritos na Lei de Introdução do Código Civil – LICC,

mais especificamente o seu artigo 5°, de tal forma que os Magistrados possam

utilizar como embasamento em seus julgamentos em situações complexas como a

apresentada.

Por outro lado, demonstrando a divergência jurisprudencial, existem

decisões proferidas por Tribunais pátrios que mesmo constando cláusula no bojo do

contrato social a qual restringe o ingresso do credor “exeqüente”, no quadro da

sociedade como sócio, as decisões têm seguido no sentido de considerar a

sociedade na qualidade de terceira interessada em remir a execução, remir o bem

253 Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina - Agravo de Instrumento sob n. 2005.022632-4, de Blumenau/SC, Relator: Desembargador Joel Dias Figueira Júnior. Julgamento: 31/01/2006. [grifei]

104

ou conceder-se a ela e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas,

veja-se:

PROCESSO CIVIL E DIREITO COMERCIAL. PENHORABILIDADE DAS COTAS DE SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA POR DÍVIDA PARTICULAR DO SÓCIO. CPC, ART. 591. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I - A penhorabilidade das cotas pertencentes ao sócio de sociedade de responsabilidade limitada, por dívida particular deste, porque não vedada em lei, é de ser reconhecida, com sustentação, inclusive, no art. 591, CPC, segundo o qual "o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei". II - Os efeitos da penhora incidente sobre as cotas sociais hão de ser determinados em atenção aos princípios societários. Assim, havendo restrição ao ingresso do credor como sócio, deve ser facultado à sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o bem ou conceder-se a ela e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1117, 1118 e 1119), assegurado ao credor, não ocorrendo solução satisfatória, o direito de requerer a dissolução total ou parcial da sociedade. 254

Constata-se que em outro acórdão da lavra da Min. Nancy Andrighi do

Superior Tribunal de Justiça que este também é o seu entendimento no que se

refere à penhora das quotas sociais, quando o contato social veda o ingresso de

terceiros estranhos a quadro social:

RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL – PENHORA DE QUOTAS SOCIAIS DE SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – POSSIBILIDADE. – É possível a penhora de cotas pertencentes a sócio de sociedade de responsabilidade limitada, por dívida particular deste, em razão de inexistir vedação legal. Tal possibilidade encontra sustentação, inclusive, no art. 591, CPC, segundo o qual "o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei". II - Os efeitos da penhora incidente sobre as cotas sociais devem ser determinados em levando em consideração os princípios societários. Destarte, havendo restrição ao ingresso do credor como sócio, deve-se facultar à sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o bem ou concedê-la e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1117, 1118 e 1119), assegurando-se ao credor, não ocorrendo solução satisfatória, o direito de requerer a dissolução total ou parcial da sociedade. 255

254 Brasil. Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial: REsp 147.546 / RS – Relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Órgão Julgador: Quarta Turma. Julgamento: 06/04/2000, Data da Publicação/Fonte: DJ de 07.08.2000 p. 109; RJTJRS vol. 216 p. 37. [grifei]

255 Brasil. Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial: REsp 22.1625 / SP - Relator (a) Min. Nancy Andrighi, Órgão Julgador: Terceira Turma. Julgamento: 07/12/2000, Data da Publicação/Fonte DJ de 07/05/2001 p. 138 - LEXSTJ vol. 144 p. 148.

105

Há situações na qual a sociedade não impede a entrada de estranhos no

quadro societário, uma vez que em seu contrato social somente restringe a cessão

ou a transferência ao consentimento dos sócios, ressalvando o direito de

preferência. Portanto, nesta situação a penhorabilidade tem sido acatada sem

maiores discussões, pois a sociedade não demonstra apreço em preservar o intuitu

personae existente:

Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Penhora das cotas sociais. Precedentes da Corte. 1. Diante da disposição contratual que exige o consenso dos sócios para a transferência ou alienação das cotas sociais, mas com a possibilidade de ingresso de terceiro, ainda que preservado o direito de preferência, torna-se desnecessário desafiar a divergência entre a tese da penhorabilidade irrestrita e a da penhorabilidade dependente do contrato social. De fato, admitindo o contrato social o ingresso de estranho não faz sentido negar-se a penhora das cotas sociais de determinado cotista para o cumprimento de obrigações, evitando-se privilégio ao devedor inadimplente. 2. Havendo precedente da Corte com o mesmo cenário, impõe-se rechaçar a cobertura da impenhorabilidade acolhida nas instâncias ordinárias. 3. Recurso especial conhecido e provido.256 [grifei]

Da mesma forma existem posicionamentos mais radicais quando o assunto

é a penhora das quotas sociais por dívidas particulares dos sócios, mesmo existindo

cláusula restritiva no contrato social:

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA DE COTAS DE SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO. DESATENDIMENTO DA GRADAÇÃO LEGAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXPRESSÃO ECONÔMICA. ÔNUS DO DEVEDOR. I – [...] II - No que se refere à alegação de que os demais sócios do empreendimento são contrários à venda das cotas, sendo ainda essa iniciativa vedada pelo contrato social, asseverou o acórdão recorrido não ter o recorrente se desobrigado do ônus da sua prova, "eis que sequer juntou aos autos cópia do mesmo", de modo que, superar essa conclusão demandaria incursão no acervo fático-probatório da causa, o que é vedado em âmbito de especial (Súmula 7/STJ). III - Ademais, a despeito de haver restrição contratual à alienação das cotas, esta não pode ser admitida como válida, à mingua de qualquer previsão legal. Deve-se apenas facultar à sociedade, na qualidade de terceira interessada, a possibilidade de remir a execução, ou então, conceder-se a

256 Brasil. Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial: REsp 87.216 / MG – Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Órgão Julgador: Terceira Turma. Julgamento: 21/03/2000, Data da Publicação/Fonte: DJ de 11.06.2001. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/IMG?seq=53712&nreg=199600073724&dt=20010611&formato=PDF. Acessado em 25/04/2010.

106

ela e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, em consonância com os artigos 1.117, 1.118 e 1.119 do estatuto processual civil. Precedentes. Recurso especial não conhecido. 257

Nas linhas iniciais deste subtítulo foi abordado o pensamento no qual o

Direito não é uma ciência exata e, para tanto, seus paradigmas sofrem constantes

mudanças conforme a sociedade vem se comportando em face de determinado

atos. Assim, anteriormente foi demonstrado o pensamento dos Tribunais pátrios no

que diz respeito à preservação dos princípios da affectio societatis e do intuitu

personae no momento de julgar a penhora das quotas sociais dos sócios para saldar

as suas dívidas particulares.

Contudo, para mais uma vez demonstrar a divergência jurisprudencial que

existe em relação ao tema, faz-se necessário analisar o acórdão abaixo, pois trata

de abordar uma nova linha de pensamento que vem surgindo quando for se tratar

destes princípios em face da penhora para saldar uma dívida particular existente de

um sócio:

DIREITO COMERCIAL - RECURSO ESPECIAL - PENHORA DE COTAS SOCIAIS - VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL (ART. 93, IX, DA CF/88) - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE - OFENSA AO ART. 458 DO CPC E AO ART. 292 DO CÓDIGO COMERCIAL - SÚMULA 211/STJ - NÃO ALEGAÇÃO DE INFRINGÊNCIA AO ART. 535 DO CPC - EXECUÇÃO - DÍVIDA PARTICULAR DE SÓCIO - COTAS DE SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - PENHORABILIDADE - SÚMULA 83/STJ. 1 – [...] 2 – [...] 3 – [...] 4 - A previsão contratual de proibição à livre alienação das cotas de sociedade de responsabilidade limitada não impede a penhora de tais cotas para garantir o pagamento de dívida pessoal de sócio. Isto porque, referida penhora não encontra vedação legal e nem afronta o princípio da affectio societatis, já que não enseja, necessariamente, a inclusão de novo sócio. Ademais, o devedor responde por suas obrigações com todos os seus bens presentes e futuros, nos termos do art. 591 do Código de Processo Civil. 5 – Precedentes - REsp nºs 327.687/SP, 172.612/SP e 147.546/RS). 6 - Recurso não conhecido.". 258 [grifei]

257 Brasil. Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial: REsp. 712.747 / DF - Relator: Min. Castro Filho, Órgão Julgador: Terceira Turma. Julgamento: 21/02/2006. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=608214&sReg=200500018885&sData=20060410&formato=PDF. Acessado em: 25/04/2010.

258 Brasil. Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial: REsp 317.651 / AM – Relator: Min. Jorge Scartezzini, Quarta Turma. Julgamento: 05/10/2004. DJ de 22/11/2004, p. 346. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=503773&sReg=200100429564&sData=20041122&formato=PDF. Acessado em: 25/04/2010.

107

Não obstante, neste norte tem se manifestado o Tribunal Regional Federal

da 4ª Região em um acordo de origem do Estado do Rio Grande do Sul, cujo texto

dispõe:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA. QUOTAS DE SOCIEDADE DE RESPOSABILIDADE LIMITADA. POSSIBILIDADE. Segundo precedentes jurisprudenciais a penhora de quotas sociais não atenta contra o princípio da "affectio societatis".. O devedor deve responder com todos os seus bens, presentes ou futuros para cumprimento de suas obrigações, inexistindo previsão legal no sentido de excluir as quotas de sociedade de responsabilidade limitada.. Descabe ao juiz impedir a penhora, antecipando juízo de conveniência própria de quem vai suportá-la.. Agravo provido. 259

Constata-se que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais tem sido radical ao

determinar a penhora das quotas sociais mesmo que o contrato venha a restringir tal

ato sob qualquer meio:

EMENTA: EMBARGOS DE TERCEIRO - PENHORA DE COTAS - SOCIEDADE LIMITADA - EXECUÇÃO PROMOVIDA CONTRA OS SÓCIOS - POSSIBILIDADE.A jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de permitir a penhora de cotas de sociedade limitada, mesmo quando o contrato social proíbe a cessão, por qualquer meio. 260

Denota-se que até o presente momento foram colacionados vários

entendimentos de diversos Tribunais pátrios no que se refere à possibilidade ou não

das quotas da Sociedade Limitada ser penhoradas. Entretanto, o que se observa foi

uma não conformidade nos julgado e, por conseguinte resultando e uma indefinição

quanto à consolidação do assunto.

259 Brasil. Tribunal Regional Federal da 4ª Região - TRF4 – Agravo de Instrumento: AG 2484 RS 2000.04.01.002484-0. Relatora: Silvia Maria Gonçalves Goraieb. Órgão Julgador: Quarta Turma. Pág. 346. Julgamento: 06/06/2000. Disponível em: http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamento/resultado_pesquisa.php?selForma=NU&txtValor=200004010024840&chkMostrarBaixados=S&selOrigem=TRF&hdnRefId=7461d829e6d20421d9ea9eb70e71b882&txtPalavraGerada=JURI. Acessado em: 25/04/2010.

260 Brasil. Tribunal de Justiça de Minas Gerais – Embargos de Terceiro: 0662182-95.2004.8.13.0518 - Relator: Eduardo Marine da Cunha. Julgamento: 10/06/2009 – Disponível em: http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=518&ano=4&txt_processo=66218&complemento=2&sequencial=0&palavrasConsulta=ADMINISTRADORA BARROS COBRA S/C LTDA&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=. Acessado em: 25/04/2010.

108

Resta aguardar uma definição quanto às instâncias superiores ao consolidar

o entendimento através de uma Uniformização Jurisprudencial decorrente da edição

de uma súmula vinculante.

109

CONCLUSÃO

No presente trabalho literário acadêmico buscou-se realizar um estudo por

meio de uma análise sobre a possibilidade ou não da penhora recair sobre as quotas

sociais dos sócios pertencentes a uma Sociedade Limitada. Sobretudo, como

objetivo principal da pesquisa a análise e conseqüência da (in) eficácia de uma

cláusula de impenhorabilidade pactuada no contrato social.

Urge destacar, outrossim, que o trabalho acadêmico não teve como intuito

esgotar o tema, mas sim demonstrar a divergência de pensamentos que vem

ocorrendo por meio da demonstração de entendimentos doutrinários e

jurisprudências atuais.

Constata-se ao longo deste trabalho que o instituto da penhora, no que diz

respeito às quotas sociais, encontra-se devidamente previsto no Código de

Processo Civil em seu artigo 655, VI, complementado pelo artigo 1.026 do Código

Civil, quando da busca do credor para adimplir o seu crédito perante a existência de

uma dívida particular de um sócio.

Todavia, cabe ressaltar que tal instituto mesmo que autorizado pelo

Legislador deve ser utilizado com receio, pois somente terá cabimento à penhora

das quotas sociais, depois de exaurido todo o patrimônio particular do sócio

inadimplente.

Além do mais, a utilização de forma indiscriminada do instituto da penhora

pode trazer graves prejuízos à sociedade, uma vez que, a Sociedade Limitada

constitui um tipo social de natureza híbrida, logo, pode possuir características de

sociedade de pessoas ou de capital.

Portanto, quando tratarmos de uma Sociedade Limitada com características

de natureza de capital, ou seja, “intuitu pecuniae”, a realização da penhora das

quotas sociais da sociedade, bem como, o ingresso de um terceiro estranho ao

quadro social, possivelmente não afetará a continuidade da sociedade em seu

desenvolvimento social.

Por outro lado, quando depararmos com uma Sociedade Limitada com

características exclusivamente de pessoas, ou seja, “intuitu personae”, certamente,

a penhora das quotas sociais poderá gerar prejuízos imensuráveis a sociedade em

110

seu desenvolvimento social, pois estaria sendo lesando o affectio societatis,

princípio basilar para formação deste tipo social, conforme demonstrado na

pesquisa.

Neste momento, mais do que nunca se torna necessária a averiguação

minuciosa do contrato social por parte do Magistrado responsável pela execução, ao

ponto de que se possa ter idéia das condições em que se estabeleceu a sociedade,

do qual o sócio executado faz parte e, por conseguinte, constatar a característica de

sua natureza.

Desta forma, ao averiguar a característica predominante da Sociedade

Limitada em que está sendo alvo de uma execução, o Magistrado deverá tratar com

cautela e senso de equilíbrio a situação, para que o poder executório assegurado ao

credor, não venha a sacrificar à autonomia jurídico-patrimonial da sociedade em

desrespeito a função social da empresa.

Em um passado não muito distante, a cláusula de impenhorabilidade

pactuada pelos sócios no contrato social por ato voluntário, detinha inegavelmente

força normativa para coibir a penhora sobre as quotas sociais, uma vez que, era

unânime o entendimento jurisprudencial em proteger os princípios gerais do direito

que norteiam essa matéria.

Contudo, com o passar do tempo a nossa jurisprudência já inclinava as suas

decisões para a possibilidade da concessão da penhora, a fim de, tornar uma maior

segurança jurídica por parte dos credores. Logo, passou-se a permitir a penhora

sobre as quotas sociais para saldar a inadimplência do sócio devedor, mesmo

constatando a existência de uma cláusula assegurando a impenhorabilidade.

Em razão deste posicionamento por parte do judiciário, acreditava-se que a

cláusula de impenhorabilidade pactuada no contrato social pelos sócios da

sociedade, perderia a sua função e, por conseguinte, tornar-se-ia cláusula morta.

Entretanto, como é axiomática a afirmação de que o Direito busca a

evolução/adequação de acordo com as necessidades que surgem em seu cotidiano,

não seria diferente, no que diz respeito à cláusula de impenhorabilidade inserida

junto ao contrato social.

Diante disto, passou-se a associar a cláusula de impenhorabilidade uma

nova conotação para sua utilidade, tratando-a como uma certificação para sociedade

como sendo de caráter intuitu personae. Para tanto, a execução de uma divida não

111

poderia continuar sendo operada de imediato, sem que houvesse a intimação do

quadro associado da sociedade para remir a dívida.

Portanto, atualmente uma cláusula de impenhorabilidade inserida em um

contrato social de uma Sociedade Limitada exerce o papel de identificar a natureza

desta sociedade, assim como, assegurar a sua intimação quando de uma possível

penhora de suas quotas.

Em verdade, o que ocorreu foi uma mudança em seu efeito, tornando-a

essencialmente importante nos dias atuais, pois é impreterível a sua constatação

para que haja a intimação da sociedade para remir a dívida.

Então, denota-se que a jurisprudência pátria acabou por aplicar outra

conotação à cláusula, para que a mesma não se tornasse ineficaz perante terceiro.

Cumpre salientar que existe divergência de entendimento quanto esse novo

papel aplicado a cláusula. Porquanto, não se pode, simplesmente, acatar

passivamente os enunciados normativos de nossa legislação de forma isolada.

Visto que, estaríamos aceitando as normas positivadas pelo poder legiferante do

Estado, que em muitos casos, tende aplicar o seu juízo de valor e interesses

conflitantes com a ordem constitucional em prol de interesses das correntes

econômicas dominantes.

É inegável que a previsão e a normatização da penhora das quotas sociais

pelo Código Civil de 2002, ocasionou um grande avanço processual em relação ao

antigo Decreto n. 3.708/19. Pois, o texto anterior era demasiadamente omisso em

relação à matéria, ocasionando por diversas vezes grandes discussões a respeito da

possibilidade, ou não, de a excussão recair sobre a quota pertencente ao sócio-

executado.

Contudo, com advento desta normatização, aliada a falta de uma

regulamentação mais concisa por parte do Legislador, veio à tona outra

controvérsia, ou seja, o choque existente entre o direito material e o direito

processual quando da aplicação deste instituto.

Essa problemática somente será sanada a partir do momento que nossos

Tribunais pátrios começarem a se manifestar por meio de um posicionamento único

e vinculativo sobre a matéria ou mesmo, quanto o Legislador adotar através de uma

nova normatização uma solução para o embate, assim colocando uma pá de cal na

divergência agora existente.

112

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