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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

CRISTIANE PEREIRA DE SOUZA

A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE À LUZ DA SÚMULA 338 DO TS T

São José

2010

2


A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE À LUZ DA SÚMULA 338 DO TS T

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Esp. Mílard Z. A. Lehmkuhl

SÃO JOSÉ 2010

3


A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE À LUZ DA SÚMULA 338 DO TST

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito Processual do Trabalho

São José, 26 de Novembro de 2010.

Prof. Esp. Mílard Z. A. Lehmkuhl UNIVALI – São José

Prof. MSc. Luciana de Araujo Grillo Schaefer UNIVALI – São José

Membro

Prof. Bel. Eduardo Zenker

Membro

4

Dedico este trabalho aos meus pais, meus

irmãos e ao meu namorado, que sempre

me apoiaram e me incentivaram nos

momentos em que mais precisei, nunca

deixando que eu desistisse.

5

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus.

Agradeço aos meus pais que muito contribuíram para que eu chegasse até

este momento.

Agradeço em especial ao meu namorado Douglas, pelo apoio, carinho,

compreensão e paciência que sempre demonstrou ter comigo.

Agradeço aos meus amados irmãos Fernando e Simone, minhas queridas

primas Karoline e Jackequeline, minha tia Helena, pois, todos, sempre com muito

carinho e apoio, não mediram esforços para que eu chegasse até esta etapa de

minha vida.

Agradeço ao meu orientador Mílard, pelo estímulo e disposição em transmitir

seus conhecimentos, os quais tornaram possível a conclusão desta monografia.

Aos meus amigos e colegas de turma, pelo incentivo, troca de informações e

pelo apoio constante.

E, por fim, agradeço a todos aqueles que de alguma forma me ajudaram

nesta caminhada.

6

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José, 26, novembro de 2010.


7

RESUMO

Consoante o disposto no artigo 74, §2º da Consolidação das Leis de Trabalho, as

empresas que possuem mais de 10 trabalhadores, tem como obrigação legal de

fiscalizar e controlar (mediante registro) a jornada de seus empregados. Dita regra,

além de outros objetivos materiais, no campo processual, busca possibilitar que

quando um empregado pleiteie judicialmente o pagamento de horas suplementares,

possa ele utilizar como prova de seus direitos a exibição dos controles de jornada

realizados pelo empregador. Para tanto, uma das possibilidades do empregado, é

valer-se da regra do art. 355 e ss do Código de Processo Civil, o qual fixa o

procedimento de exibição de documentos. Se a empresa apresenta os controles de

jornada de maneira não britânica, não existem problemas. A dificuldade está quando

o estabelecimento, mesmo estando obrigado a possuir os controles de jornada, ao

ser intimado para exibi-los, não os apresenta. Nesse ponto reside o problema objeto

desse estudo: deverá ser aplicada a presunção absoluta de veracidade prevista no

artigo 359 do Código de Processo Civil, ou prevalecerá o entendimento da Súmula

338, inciso II do Tribunal Superior do Trabalho, a qual permite outros meios de prova

para fins de demonstração da jornada de trabalho? A presunção de veracidade pela

não exibição dos documentos (controle de jornada) será considerada juris et de jure

ou juris tantum, haja vista que a regra do §2º, do artigo 74 da CLT é de ordem

pública e interesse social? Pela doutrina e jurisprudência não há um entendimento

pacífico. Parte desta, baseada nas regras processuais, defende que a não exibição

pelo empregador dos controles de jornada, quando este tem a obrigação legal de

possuí-los, gera a presunção absoluta de veracidade em relação a jornada alegada

pelo empregado como a supostamente realizada de maneira elastecida. Entretanto,

o posicionamento oposto, fulcrado na súmula 338, inciso II, do Tribunal Superior do

Trabalho, defende que a não exibição dos controles de jornada nos casos do §2º, do

artigo 74 da CLT, gera tão somente a presunção relativa de veracidade e a

conseqüente inversão do ônus da prova, possibilitando, assim, ao empregador valer-

se de outros meios de prova ao seu favor, não sendo ele obrigado a apresentar os

controles de jornada.

Palavra-chave: controle de jornada, exibição de documentos, presunção juris

tantum, presunção juris et de jure.

8

ABSTRACT

Complying with article 74, § 2 of the Consolidation of Labor Laws, companies with

more than 10 employees has the legal obligation to maintain and supervise the

journey, day to control their employess that is the rule, arnong other objectives,

seeks to allow an employee when pleading in court the payment of overtime, he can

use as evidence of its rights to view the controls on the journey from his employer,

relying for this, the rule of art. 355 ss of the Code of Civil Procedure. If the company

has controls on the journey so not British, there are no problems.The difficulty is

when the establishment, despite being obliged to hold the controls of the journey, to

be invited to display them, not the presents. At this point, lives the main problem of

this study. Should be apllied to absolute presumption of correctness under Article

359 of the Code of Civil Procedure, or understanding shall prevail Procedent 338,

section II of the Superior Labor Court, which allows other evidence? The presumption

of correctness by not juris et de jure or juris tantum considering that the rule of §2 of

Article 74 of the Labor Code is Law and order and social interest. Two hypotheses

are presented for this situation, each defined by doctrine and jurisprudence: first,

under the rules of procedure, the employer does not display controls on the journey

when it has a legal obligation to possess them, creates a presumption of absolute

truth, with the true facts narrated by the employee. However, positioning that tends to

be adopetd by the Labour Courts, depending on the provisions of Article 74, § 2 of

the Consolidation of Labor Laws, companies with more than 10 employess, has the

legal obligation to maintain and supervise the day to control their employees. Dita

rule, among other objectives, seeks to allow an employee when pleading in court the

payment of overtime he can use as evidence of its rights to view the controls on the

journey from her employer, relying for this, the rule of art. 355 ff of the Code Civil

Procedure. If the company has controls on the journey so not British, there are no

problems.

Key words: journey day, documents exibiton, juris tantum presumption, juris et de

jure presumption.

9

ROL DE ABREVIATURAS

Art.(s) – Artigo (s)

CC – Código Civil Brasileiro de 2002

CDC – Código de Defesa do Consumidor

CFRB – Constituição da República Federativa do Brasil

CLT – Consolidação das Leis de Trabalho

CPC – Código de Processo Civil

EC – Emenda Constitucional

TRT – Tribunal Regional do Trabalho

TST – Tribunal Superior do Trabalho

10

ROL DE CATEGORIAS

Prova : “prova vem do latim probare. Em seu sentido comum significa, exame,

verificação, reconhecimento por experiência, demonstração.”1

Ônus da prova: “ônus significa carga, fardo, peso, podendo ser traduzida a

expressão ônus probandi por dever, necessidade de provar.” 2

Controle de jornada: “em que a prestação do trabalho é submetida a efetivo

controle e fiscalização do empregador”.3

Presunção juris tantum: “a presunção iuris tantum admite prova em contrário, daí

por que também denominada como condicional.4

Presunção juris et de jure: “presunção iuris et de iure é aquela que não admite

prova em contrário.”5

1 MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho : doutrina e prática forense; modelo de petições recursos, sentenças e outros. 27. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. p. 310.

2 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho . 3. ed. ver e atual. São Paulo: LTr, 2001. p. 122. apud Moacir Amaral dos Santos. A prova Judiciária no Cível e Comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. 1 v. p. 92.

3 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho . 4. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 872. 4 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : parte geral. 7. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. 1 vol.

p.572. 5 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : parte geral. 7. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. 1 vol.

p.572.

11

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................... 13

1 A JUSTIÇA DO TRABALHO ............................ ................................ 17

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO MUNDO...............17

1.2 HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL....................................21

1.3 ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO .................................................26

1.3.1 Das Varas do Trabalho........................ ...........................................................27

1.3.2 Dos Tribunais Regionais do Trabalho.......... ................................................29

1.3.3 Do Tribunal Superior do Trabalho ............. ...................................................31

1.4 PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO..........33

2 A PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA.................. ................... 36

2.1 CONCEITO DE PROVA......................................................................................36

2.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS .......................................................................38

2.2.1 Objeto da Prova.............................. ................................................................38

2.2.2 Meio de Prova ................................ .................................................................40

2.2.3 Ônus da Prova ................................ ................................................................45

2.3 MOMENTO DA PROVA ......................................................................................47

2.4 PRINCÍPIOS NORTEADORES DAS PROVAS...................................................49

2.4.1 Princípio da Necessidade das Provas.......... ................................................49

2.4.2 Princípio da Unidade das Provas.............. ....................................................50

2.4.3 Princípio da Probidade ou Lealdade das Provas ........................................51

2.4.4 Princípio da Igualdade de Oportunidade de Pro va......................................51

2.4.5 Princípio da Legalidade ...................... ...........................................................52

2.4.6 Princípio da Imediação ....................... ...........................................................52

2.4.7 Princípio da Obrigatoriedade da Prova ........ ................................................53

2.5 O ÔNUS DA PROVA ANTE O ARTIGO 818 DA CLT E 333 DO CPC................53

2.6 PRINCÍPIOS DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA .........................................56

2.6.1 Princípio da Aptidão para Prova .............. .....................................................56

2.6.2 Princípio da Pré-constituição da Prova....... .................................................57

2.7 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA JUSTIÇA DO TRABALHO ....................58

2.8 EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS...........................................................................60

12

2.8.1 Da Exibição de Documentos .................... .....................................................60

2.8.2 Procedimento Cautelar da Exibição de Document os..................................63

3. DA JORNADA DE TRABALHO.......................... ............................. 66

3.1 CONTROLE DE JORNADA ................................................................................66

3.2 SÚMULA 338 DO TST ........................................................................................70

3.3 DECISÕES JUDICIAIS CONTROVERTIDAS .....................................................73

CONCLUSÃO .......................................... ............................................ 79

REFERÊNCIAS.................................................................................... 82

13

INTRODUÇÃO

A presente Monografia ter-se-á por objeto de estudo e pesquisa a

verificação, da conseqüência processual nos casos em que o empregador, mesmo

obrigado a manter o controle de jornada de seus empregados, sendo intimado em

ação judicial que discute pagamento de horas extras para exibir ditos documentos

deixa de fazê-lo. Segundo as normas processuais em vigência, a não apresentação

dos documentos, geraria uma presunção de veracidade em relação aos fatos

alegados pelo empregado (quanto às horas suplementares supostamente

realizadas). Assim, pelo trabalho em tela almeja-se examinar, se nesses casos essa

presunção de veracidade em favor do empregado seria relativa ou absoluta. Essa

celeuma se dá porque, mesmo sendo pacífico o entendimento de que a não

apresentação dos registros de ponto pelo empregador gera a presunção de

veracidade dos fatos que com tais documentos seriam provados, há quem defenda,

baseado no art. 359 do CPC, que a presunção é juris et de jure, ao termo que, existe

corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta que dita presunção é juris tantum,

nos exatos termos da súmula 338, inciso II do TST.

Se a presunção ir-se-á a juris et de jure, ou seja, absoluta, não se admitirá

contra ela prova em contrário. Portanto, não exibido o documento, os fatos relativos

a jornada de trabalho sustentados pelo empregado em sua ação deverão ser

considerados a verdade do litígio, não podendo o empregador esquivar-se do dever

de pagar pela jornada extra que foi realizada, não precisando mais o operário fazer

prova da sua situação laboral a fim de resguardar seu direito.

Em sentido antagônico, admitir-se-á que a presunção de veracidade

discutida é juris tantum, a saber, relativa, poderá o empregador esquivar-se de exibir

os controles de jornada do empregado, e desta forma produzir outras provas em seu

favor, a fim de afastar sua obrigação de pagar adicional de horas extras.

Ao estabelecer o artigo 74, §2º da CLT no ordenamento pátrio, um dos

objetivos do mens legislator foi fixar a obrigatoriedade da empresa (com mais de 10

empregados) em possuir os controles de jornada, afim de (além de outros escopos),

poder o empregado, sempre que desejar (e tiver interesse real para tanto), poder ter

14

acesso a esses registros, e demonstrar a sua verdadeira jornada.

Eis então a problemática dessa monografia: é justo e em consonância com

os demais preceitos do ordenamento jurídico brasileiro (princípios, regras e

institutos) o empregador negar-se a exibir os controles de jornada do empregado,

pelos quais se revelará o verdadeiro labor prestado pelo obreiro, e em seu lugar

utilizar-se da prova testemunhal, que muitas vezes a experiência revelar-se-á ser

viciada?

Cumpre desde já esclarecer que o presente trabalho, que tem regras

limitadoras e um objetivo que não é exaurir a controvérsia apresentada, mas sim

analisá-la, parte da idéia de que os controles de jornada que serão tratados nesse

trabalho são anotados pelo empregado de maneira não britânica, uniforme,

estanque. Ou seja, o trabalho que segue, baseia-se nos controles de jornada

anotados pelo empregado de maneira real, não examinará as hipóteses em que há

uma manipulação (direta e/ou indireta) desses registros por parte do empregador, a

qual, em certos casos, se denomina de registro britânico.

No mais, outro esclarecimento que se revelará importante, é no sentido de

que a pesquisa efetivar-se-á de maneira centralizada e direcionada somente para os

casos em que o empregador tenha mais de 10 empregados, logo, devendo respeitar

a ordem imperativa do 74, §2º da CLT. O trabalho não objetiva fazer qualquer estudo

sobre as situações em que o empregador detenha controle de jornada, menos não

estando obrigado a fazê-lo (haja vista ter menos de 10 empregados).

Por fim, como último esclarecimento direcionador e limitador do estudo em

tela, a idéia estudada não se prestará a investigar as hipóteses em que o

empregador, mesmo possuindo a obrigação de ter os controles de jornada, e

efetivamente os tenha, não é intimado para exibi-los.

Desde já, se deixa claro que a pesquisa que se desenvolverá e que se

apresentará a seguir, ter-se-á por fim específico investigar os reflexos da não

exibição, pelo empregador, dos cartões ponto (não britânicos e não manipulados)

que esse é obrigado a manter (pois, possui mais de 10 empregados), mas, mesmo

intimado para apresentá-los judicialmente deixa de cumprir essa obrigação.

Para o desenvolvimento dessa pesquisa serão levantadas as seguintes

hipóteses: segundo as regras processuais, a não exibição pelo empregador dos

15

registros de horário, quando esse tem a obrigação de possuí-los, gera a presunção

absoluta de veracidade, desta forma conduzindo à consideração de reais os fatos

narrados pelo empregado. Por tal hipótese, inegável se tornaria a necessidade de

uma revisão da súmula 338 inc. II do TST. Dita súmula, que contraria a hipótese

acima apresentada, nega vigência, ao ver de grande parcela doutrinária e até

jurisprudencial, a certas regras de ordem pública e interesse social, ferindo também

o princípio da proteção e, ainda, consagrando a possibilidade do empregador valer-

se da sua própria torpeza, em nítido detrimento do ordenamento jurídico pátrio.

O objetivo do trabalho será avaliar a possibilidade de a presunção de

veracidade pela não exibição dos documentos (controles de jornada) ser absoluta, e

não relativa como diz a súmula suso referida. Isto é, não exibidos os registros de

horário de trabalho do empregado, nas hipóteses em que o empregador deveria

possuí-los, a presunção de veracidade que a lei processual comenta deveria ser

absoluta, declarando-se por verdadeira a jornada alegada pelo autor em sua ação

judicial.

Quanto à metodologia empregada, será utilizado o método dedutivo, o qual

consiste em premissas, partindo da idéia geral hipoteticamente verdadeira para uma

análise mais específica e concreta, o que possibilitará a conclusão do tema.

A premissa geral, no caso em questão, originar-se-á nos princípios do

processo do trabalho, passando-se, à luz desses, especificamente a um estudo

sobre a prova e o ônus da prova, com o desiderato de, dentro desse universo

probatório, analisar-se-á os mecanismos processuais sobre exibição dos

documentos, possibilitando assim, avaliar os reflexos da não apresentação judicial

dos controles de jornada.

A técnica utilizada na pesquisa será a documental indireta, consistente na

busca e análise das doutrinas e das legislações referentes ao tema. Será ainda

aplicada, em conjunto com a anterior, a técnica documental direta, que viabilizará a

análise de jurisprudência e artigos referentes ao assunto.

Alicerçada na sistemática metodológica acima, a presente pesquisa será

dividida em três partes distintas, nas quais, se desenvolverá todo o arcabouço

teórico pertinente.

No primeiro capítulo, apresentar-se-á uma síntese da evolução histórica do

16

direito do trabalho no mundo e no Brasil; seguindo-se essa de uma abordagem

sobre os princípios que norteiam esta justiça especializada. Mas uma vez

esclarecer-se-á que o estudo em questão não possuirá o condão de apreciar todos

os princípios laborais, sejam eles de direito material e ou processual, mas apenas

traçar esclarecimentos sobre os princípios, dentre tanto existentes, que, de certa

forma, com maior ou menor grau, se aproximará e interessará a investigação que o

trabalho se propõe.

Estabelecidos os parâmetros históricos e alguns princípios, passar-se-á ao

segundo capítulo, no qual o estudo fará referência aos sistemas de prova aplicados

no processo trabalhista, sejam eles fixados por normas específicas, ou, ainda,

provenientes de outros vertentes, mas aplicados por subsidiariedade ao processo do

trabalho. Iniciar-se-á dito capítulo por um estudo sobre o conceito de prova; o objeto

da prova; sua classificação e; seus meios de colheita e aplicação. Também irá

propor o capítulo ora apresentado a apreciar o instituto do ônus da prova, avaliará a

possibilidade de sua inversão no processo do trabalho. Finalizando o capítulo, far-

se-á um estudo sobre os procedimentos que as partes detêm para objetivar a

exibição de documentos em processos judiciais trabalhistas como meio de prova.

Já no terceiro e último capítulo, examinar-se-á mais detalhadamente sobre o

controle de jornada; a aplicação da súmula 338 do TST, em específico o seu inc. II e

ainda, far-se-á, com o caráter exemplificativo e enriquecedor do conteúdo, sem a

intenção de fixar uma regra ou apresentar-se de maneira concreta o posicionamento

da jurisprudência, algumas decisões controvertidas do Tribunal Regional do

Trabalho da 12ª região acerca do tema apresentado.

Enfim, pretender-se-á com a presente pesquisa, contribuir para o

esclarecimento e o estudo de alguns pontos controvertidos quanto à correta

interpretação da súmula 338, inc. II do TST.

17

1 A JUSTIÇA DO TRABALHO

Para que haja uma melhor compreensão da prova e do ônus da prova,

necessário se faz um estudo de como surgiu a figura do empregado e empregador.

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO MUNDO

Há uma grande dificuldade de se impor uma causa primeira e única para

explicar os primórdios do direito, devido ao amplo quadro de hipóteses possíveis e

proposições explicativas distintas.

No entanto, a doutrina traz como primeira forma de trabalho humano, a

escravidão, na qual o escravo era considerado apenas uma coisa, de que o

proprietário poderia usar e abusar, não possuindo qualquer direito, nem mesmo

trabalhista.6

Passaram-se algumas décadas, e assim, com o aumento da população e

complexidade das relações sociais e humanas, surgiu o Feudalismo, um sistema

social, político e econômico caracterizado pela relação de dependência pessoal

entre servos e senhores.7

Neste segundo momento da história, a escravidão foi se modificando para

um regime de servidão, os servos passam a ser reconhecidos como pessoas e não

mais como “coisas”, como eram antes no regime escravo.8

Os servos eram escravos alforriados, ou homens livres, que diante da

invasão de suas terras pelo Estado, tiveram que buscar amparo com os senhores

6 MARTINS, Sério Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.38. 7 REIS, Jair Teixeira dos. Manual Prático de Direito do Trabalho . Curitiba: Juruá, 2004. p.21. 8 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho . 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007.

p. 56.

18

feudais. Assim, para receber amparo militar e política, os servos, prestavam serviços

pesados, nas terras dos senhores feudais.9

Os servos eram vinculados de maneira perpétua à terra dos senhores

feudais, podiam cultivá-las, desde que pagassem um tributo ao senhor feudal. O uso

das terras pelos servos era retribuído ao senhor feudal, com produtos da agricultura,

com serviços, e quando o senhor vendia a terra, o servo também era vendido.10

A partir do século X, diante dessas limitações vividas nas terras dos

senhores feudais, os servos, passaram a adquirir mercadorias produzidas fora das

terras dos senhores, em feiras, mercados estabelecidos às margens dos rios, lagos

e mares. Nestes locais chamados de comunas, ocorria a troca de produtos

manufaturados ou naturais, os quais eram pontos de interesses de artesões e

mercadores.11

Após a queda do Império Romano, a partir do século XII as comunas foram

evoluindo, passando a aparecer às corporações de ofício, na qual, “[...] eram

constituídas por mestres que, em princípio, obtinham o cargo pelas suas aptidões

profissionais ou por terem executado uma obra-prima.” 12

As corporações eram divididas em três categorias de membros: a) os

mestres, que eram os proprietários das oficinas (esses se equiparam aos

empregados de hoje), recebiam salário e proteção de socorro em caso de doenças;

b) os aprendizes, que eram jovens com idade entre 12 e 14 anos, que aprendiam o

ofício e eram subordinados do mestre; c) os companheiros, que eram os

trabalhadores qualificados e que recebiam salário dos mestres. Os membros

laboravam em uma jornada de trabalho que podia ser de até 18 horas. 13

Nesta conjuntura, houve o aumento do êxodo rural e paralelamente a

ativação do movimento comercial na Idade Media, este era o inicio do

9 FERRARI, Irany; NASCIMENTO, Amauri Mascaro; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. História do trabalho, do Direito do Trabalho e da J ustiça do Trabalho . São Paulo: LTr, 1998. p.167.

10 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito do Trabalho . 26. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 25.

11 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho . 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 57

12 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho . 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 57

13 SUSSEKIND, Arnando et al. Instituições de direito do trabalho . 21 ed. atual. São Paulo: LTr, 2003. 1 vol. p. 30.

19

corporativismo; período que os trabalhadores possuíam um pouco mais de

liberdade, em relação ao servilismo. Todavia, o corporativismo, ainda era

considerado um sistema de abuso, os trabalhadores tinham que exercer seu ofício,

sempre conforme os interesses das corporações e tinham plena ciência que jamais

lhes seriam concedido acesso a condição de mestre.14 Muito embora essa época

tenha sido um marco na história, as corporações de ofício foram sendo eliminadas

com a chegada da Revolução Francesa, pois além de serem consideradas

incompatíveis com o ideal de liberdade do homem e do comércio o encarecimento

dos produtos oferecidos pelas corporações também favoreceram a sua extinção.15

Este sistema implementado pela Revolução Francesa no século XVIII, foi um

movimento de liberdade ao homem sob todos os prismas. A liberdade era tamanha

que quem tinha poder econômico acabava colocando o que queria no contrato de

trabalho, chegando a praticar abusos, excessos. Nesta fase as relações de trabalho

eram regidas pelo Direito Civil da época, através de normas de locação de serviço.16

Com o advento da Revolução Industrial, desencadeada no século XIX, surge

a mecanização do trabalho humano em setores importantes da economia, criando-

se então “[...] duas classes que se opõem em interesses: de um lado os detentores

de capital e dos meios de produção, e o do outro os operários.” 17

Logo após, as máquinas a vapor foram introduzidas nas fábricas, havendo a

transformação do trabalho em emprego, gerando conseqüentemente transformações

nas relações entre trabalhador e patrão.18

Com a substituição do trabalho manual pelo trabalho com uso de máquinas,

assevera Giglio que houve o desemprego de muitos trabalhadores e a degradação

dos salários, gerando o aumento na oferta de mão-de-obra.19

Por conta da Revolução Industrial, houve a exigência de realização de

jornada de trabalho excessiva. Menores e mulheres dá época eram subordinados a

14 REIS, Jair Teixeira dos. Manual Prático de Direito do Trabalho . Curitiba: Juruá, 2004. p.24 15 MARTINS, Sério Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005 p.39. 16 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho . 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007.

p. 61. 17 REIS, Jair Teixeira dos. Manual Prático de Direito do Trabalho . Curitiba: Juruá, 2004. p.24. 18 REIS, Jair Teixeira dos. Manual Prático de Direito do Trabalho . Curitiba: Juruá, 2004. p.25. 19 GIGLIO, Wagner D;CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São

Paulo: Saraiva, 2007. p.1.

20

uma jornada prolongada de até 16 horas por dia ou até o pôr do sol, percebendo

salários menores do que os dos homens.20

Diante dessa situação, os trabalhadores passaram a se organizar e lutar

contra o liberalismo econômico, que propiciava e fomentava a sua exploração.21

A par destas considerações históricas, a doutrina expõe que o Direito do

Trabalho não surgiu instantaneamente. A evolução do direito do trabalho no mundo

ocorreu com o surgimento da Revolução Industrial, na qual, passou a haver a

intervenção estatal nas relações de trabalho. Segundo a doutrina foi nesta ocasião

da história que o direito do trabalho e o contrato de trabalho, passaram a se

desenvolver, sendo processado de forma lenta e em etapas.22

O intervencionismo surgiu no intuito de buscar o equilíbrio entre os sujeitos

do contrato, de modo a melhorar as condições de trabalho e proporcionar o bem-

estar social. 23

Com essa necessária intervenção do Estado por conta das explorações

praticadas em decorrência da industrialização, as leis trabalhistas começaram a

surgir, mas ainda de maneira vagarosa e esparsa pelo mundo. Em 1802 surge na

Inglaterra, a Lei de Peel, a qual buscava impor proteção ao trabalhador. Tempos

após, marcando importante fase do Direito do Trabalho, temos como marco

histórico, os anos de 1891 à 1919, ano em que o Tratado de Versalles surgiu

consagrando o Direito do Trabalho.24

O Direito do Trabalho tornou-se uma disciplina autônoma, e o seu

constitucionalismo social, nasceu logo após a Primeira Guerra Mundial com a

Constituição do México em 1917, sendo a primeira Constituição do mundo a dispor

sobre direito do trabalho. Posteriormente em 1919, surge a Constituição de Weimar

trazendo garantias sociais básicas. Paralelo a este momento aparece também, a

20 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo: LTr, 2004 p.47.

21 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho . 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.11. 22 REIS, Jair Teixeira dos. Manual Prático de Direito do Trabalho . Curitiba: Juruá, 2004. p.26. 23 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho . 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007.

p. 63. 24 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho . 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 85-

86.

21

Organização Internacional do Trabalho (OIT) a qual visa a universalização do Direito

do Trabalho.25

Desta forma, o Direito do Trabalho surge no mundo, com intuito de dar um

sentido social, humano e jurídico na conceituação e valorização do trabalho humano.

Com o fim de escravidão e com a proclamação da República,

concomitantemente com a chegada dos imigrantes europeus, os quais assumiram

postos de trabalho principalmente no setor rural, alguns pilares em que se edificava

o Direito do Trabalho europeu começaram a ser lançados em terras Brasileiras.

1.2 HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

No Brasil, seria impensável cogitar qualquer órgão especializado para julgar

os processos trabalhistas antes de 1888, ano em que formalmente foi abolido o

trabalho escravo no Brasil.26

Deste modo, paralelo a evolução do direito material do trabalho, a história

também revela o surgimento da Justiça do Trabalho e do direito processual do

trabalho, que segundo a doutrina passou por três fases distintas:27

A primeira fase se dividiu em três períodos, podendo ser denominado como período de institucionalização, onde houve o aparecimento dos Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem; após surgiu os Tribunais Rurais; e pra finalizar este período surgiu as Comissões Mistas de Conciliação e as Juntas de Conciliação e Julgamento;

A segunda fase foi marcada pelo período da constitucionalização face as Constituições de 1934 e 1937 e 1941.

A terceira fase é caracterizada pela consolidação da Justiça do Trabalho como órgão do Poder Judiciário.

25 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho . 3. ed. rev e ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 66.

26 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito do Trabalho . 26. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 30.

27 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho . 5. ed. São Paulo: LTr, 2007. p.114-115.

22

Segundo Delgado, a Lei Áurea assinada em 1888, serviu como referência da

história do Direito do Trabalho Brasileiro, embora ela não possuísse caráter jus-

trabalhista, “[...] ela cumpriu papel relevante na reunião dos pressupostos à

configuração desse novo ramo jurídico especializado”.28

Entretanto, leciona Martins que 1907 foi o período do surgimento dos

primeiros órgãos para solução de conflitos trabalhistas no Brasil. Através da Lei nº

1.637/1907 tentou-se implantar os Conselhos Permanentes de Conciliação e

Arbitragem, os quais eram compostos de forma mista e partidária, destinando-se a

resolver todas as divergências entre o capital e o trabalho, porém, os Conselhos não

chegaram a ser implementados.29

Vale destacar, que nem toda doutrina concorda com essa informação, Giglio

discorda dela, expondo que, na sua concepção, somente em 1922 é que se iniciou o

surgimento dos primeiros órgãos especializados em dirimir os conflitos trabalhistas,

ou seja, quando do surgimento dos Tribunais Rurais:30

No Brasil, a primeira experiência de instituição de um órgão especializado em dirimir litígios trabalhistas surgiu no Estado de São Paulo, em 1922, com a constituição de tribunais rurais compostos pelo Juiz de Direito da comarca, um representante dos trabalhadores e outro, dos fazendeiros. Na prática, contudo, tal experiência não produziu resultados satisfatórios31.

Os Tribunais Rurais instituídos em São Paulo, no ano 1922 através da Lei

n.1.869/92, tinham competência era para dirimir os conflitos decorrentes de

interpretação e execução dos contratos de serviços agrícolas, no valor de até 500

(quinhentos) mil-réis. Apesar de sua ineficácia, a proposta introduzida pelos tribunais

rurais foi de suma importância para o contexto histórico, tendo em vista a sua

peculiaridade em dirimir conflitos trabalhistas do campo.32

Com o advento da revolução de 1930 nas relações de trabalho, o governo

de Getúlio Vargas, promulgou, em um pequeno interregno de tempo, inúmeras leis

28 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho . 6 ed. São Paulo: LTr, 2007. p.105. 29 MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.12. 30 GIGLIO, Wagner D;CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São

Paulo: Saraiva, 2007. p.3. 31 GOMES, Orlando; Gottschlk, Élson. Curso de direito do trabalho . Rio de Janeiro: Forense, 2007.

p. 695. 32 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho . 22 ed. atual. São

Paulo: Saraiva, 2007. p.48

23

trabalhistas. Por volta do ano de 1932 passaram a existir: as Juntas de Conciliação e

Julgamento, criadas pelo Decreto nº 22.132/32; As Comissões Mistas de

Conciliação, instituídas pelo Decreto nº 21.364/32, sendo que, esses órgãos “[...]

pertenciam ao Poder Executivo, não tendo autonomia administrativa ou jurisdicional,

uma vez que eram juntos ao Ministério do Trabalho, Comércio e Indústria.” 33

Quanto à competência destes órgãos, tem-se que as Juntas de Conciliação

e Julgamento, que conciliavam e julgavam os dissídios individuais entre

trabalhadores e empregadores. Já as Comissões Mistas de Conciliação tinham

competência para conciliar os dissídios coletivos, assim, quando se tratava de

dissídio coletivo não havia julgamento somente conciliação.34 Os processos que

versavam sobre acidente de trabalho, competia a Justiça Ordinária, a qual

funcionava ao lado das Juntas de Conciliação e Julgamento.35

Após o ano 1932, surgiram ainda, outros órgãos, não pertencentes ao Poder

Judiciário, mas, com poderes para decisão, quais sejam: as Juntas Perante

Delegacias do Trabalho Marítimo, uma jurisdição administrativa para férias, ambas

no ano de 1933, e o Conselho Nacional do Trabalho, no ano de 1934.36

Apesar da Justiça do Trabalho já estar instituída nas Constituições de 1934

e 1937, neste período ela não era ainda considerada um órgão pertencente ao

Poder Judiciário. Foi a partir de 1º de maio de 1941, através do Decreto n. 1.237,

que a Justiça do Trabalho, ganhou sua autonomia, e passou a possuir poderes

próprios, conforme leciona Saad:37

A 1º de maio de 1941, pelo Decreto n. 1237, regulamentado pelo n. 6592, de 12 de dezembro de 1941, a Justiça do trabalho finalmente ganhou autonomia. Dotou-se de poderes próprios (notiu e imperiu).Contudo, seus magistrados, ainda aí, não gozavam da mesma proteção dada aos juízes da Justiça Comum. Garantias que só foram estendidas a magistratura do trabalho pelo Decreto Lei n. 9797 de 9 de setembro de 1946. Nove dias após era promulgada a

33 MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.13. 34 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho . 5. ed. São Paulo:

LTr, 2007. p.114 35 GIGLIO, Wagner D;CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São

Paulo: Saraiva, 2007. p.3. 36 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho . 23. ed. atual. São

Paulo: Saraiva, 2008. p.51. 37 SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho . 4. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.63.

24

Constituição Federal, de 18 de setembro de 1946, que situou a Justiça do Trabalho no Poder Judiciário.

Por conseguinte, as novas Constituições passaram a introduzir à Justiça do

Trabalho como parte do Poder Judiciário.38

Diante desta crescente adição de direitos favoráveis aos trabalhadores,

houve a necessidade de consolidar essas inúmeras normas esparsas. Desta forma,

em 1943, tem-se o diploma mais importante para a disciplina, a Consolidação das

Leis do Trabalho, conforme salienta Martins:39

Para tanto, foi editado o Decreto Lei nº 5.452, de 1º-5-1943, aprovando a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O objetivo da CLT foi apenas o de reunir as leis esparsas existentes ma época, consolidando-as. Não se trata de um código, pois este pressupõe um Direito novo. Ao contrário, a CLT apenas reuniu a legislação existente na época, consolidando-a.

Com o advento da publicação do Decreto-Lei nº 9.777/1946, a Justiça do

Trabalho passou a ser definitivamente um órgão integrante do Poder Judiciário, e

passando a organizar também a carreira dos magistrados.40

Quanto ao processo de constitucionalização do Direito do Trabalho, este se

iniciou com a promulgação da Constituição de 1934, na qual versava sobre liberdade

sindical; proteção do trabalho das mulheres e menores; salário mínimo; isonomia

salarial; jornada de 8 horas de trabalho; repouso semanal; e férias anuais

remuneradas.41

Posteriormente em 1937 com o advento de uma nova Constituição é que se

“[...] instituiu o sindicato único imposto por lei, vinculado ao Estado, exercendo

funções delegadas de poder público, podendo assim, haver intervenção estatal

direta em suas atribuições.” 42

Após quase dez anos, fruto da democratização do País, a Constituição de

1946 transformou a Justiça do Trabalho em um órgão especializado do Poder

38 MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho . 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.15. 39 MARTINS, Sério Pinto. Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.44 40 GIGLIO, Wagner D;CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16 ed. São

Paulo: Saraiva, 2007. p.5. 41BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho . 3. ed. rev e ampl. São Paulo: LTr, 2007.

p. 68. 42 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30 ed. São Paulo: LTr, 2004

p.54.

25

Judiciário, mantendo a estrutura que tinha como órgão administrativo, inclusive com

a representação classista. Além disso, a Constituição de 1946 introduziu também

sobre tais direitos: participação dos trabalhadores nos lucros; direito de greve;

repouso semanal remunerado; estabilidade; e mais aqueles já dispostos na

Constituição anterior.43

Mantendo as disposições constitucionais anteriores, a Constituição de 1967

inovou, introduzindo o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).44

Passou-se algum tempo, finalmente de maneira inovadora, advém a

Constituição de 1988, na qual dispõe sobre regras gerais de direito constitucional

aplicáveis ao direito do trabalho, e assegurando por meio dos artigos 7º ao 11º para

tratar sobre os direitos trabalhistas. 45

O processo de integração da Justiça do Trabalho ao Poder Judiciário advém

do progresso histórico dos acontecimentos, neste contexto cabe por oportuno

destacar a lição de Nascimento: 46

Na sociedade empresarial, as controvérsias entre trabalhadores e empresários assumem especial significado. O Estado, intervindo na ordem econômica e social, não pode limitar-se a dispor entre a matéria trabalhista. Necessita, também, de aparelhos adequados para a solução dos conflitos de interesse, tanto no plano individual como no coletivo. Assim, a existência de um órgão jurisdicional do Estado para questão trabalhista é o resultado da própria transformação de autodefesa privada em processo judicial estatal, meio característico de decisão dos litígios na civilização contemporânea

Em vista disso, o Direito do Trabalho tornou-se parte no plano atual dos

estudos jurídicos, sendo reconhecido como ramo autônomo; encontrando amparo

em doutrinas, jurisprudências e também em inúmeros diplomas legais existentes na

área jurídica.47

43 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30 ed. São Paulo: LTr, 2004 p.54

44 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30 ed. São Paulo: LTr, 2004 p.55.

45 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho . 6 ed. São Paulo: LTr, 2007. p.127. 46 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho . 23 ed. São Paulo:

Saraiva, 2008. p.55. 47 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho . 5 ed. São Paulo: LTr, 2006. p.52.

26

Sua composição, consoante o disposto no artigo 111 da CRFB, tem como

órgãos Tribunal Superior do Trabalho; Tribunais Regionais do Trabalho; e Juízes do

Trabalho.48

1.3 ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A Justiça do Trabalho estrutura-se em três graus de jurisdição e possui a

seguinte composição:

No primeiro grau funcionam as Varas do Trabalho (designação dada pela Emenda Constitucional nº. 24/99 às antigas Juntas de Conciliação e Julgamento).

No segundo grau funcionam os Tribunais Regionais do Trabalho (TRT).

No terceiro grau funciona o Tribunal Superior do Trabalho (TST).49

Além da estrutura funcional, acima mencionada, existem ainda, os órgãos

auxiliares da Justiça do Trabalho, tais como: a Secretaria, o Distribuidor, a

Contadoria, e o Oficial de Justiça que auxilia tanto nas Varas do Trabalho, como nos

Tribunais.50

Sua organização possui ainda, alguns pontos em comum, com os outros

tribunais integrantes do Poder Judiciário, como por exemplo: sua autonomia, pois os

tribunais trabalhistas são regidos por meio de seus próprios regimentos internos; sua

implementação, eis que os tribunais trabalhistas são espalhados por todo o Brasil,

podendo variar o número de sedes, conforme cada região; e por fim, pela existência

de pluralidade de grau de jurisdição.51

48 DAIDONE, Décio Sebastião. Curso processual do trabalho : ponto a ponto. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001. p. 22.

49 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho . 1.ed. São Paulo: LTr,2003. p.83.

50 GIGLIO, Wagner D; CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.17

51 MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.73.

27

Dentre os aspectos peculiares, a Justiça do Trabalho se destina a atuar

especificamente como um ramo autônomo do Direito, ou seja, o direito do trabalho.52

Martins, elenca em sua obra as características da Justiça do trabalho:53

a) dá efetividade ao Direito do Trabalho;

b) não há divisão em entrâncias nas Varas. As entrâncias são divisões judiciárias em razão do maior número de processos existentes em cada comarca. Na Justiça do Trabalho todas as Varas estão em um mesmo grau na região, tanto as de São Paulo, como a de Carapicuíba ou Poá, que tem menor número de processos;

c) na primeira instância não existem órgãos ou Varas especializadas, como ocorre na Justiça Comum. Nesta existem Varas especializadas em questões de família, causas criminais, registros públicos, falência e concordatas, acidentes do trabalho, fazenda pública etc. Todas as Varas do Trabalho julgam as mesmas matérias, de verbas rescisórias, horas extras, adicionais de insalubridade ou periculosidade etc.;

d) os tribunais têm sido criados por regiões e não por Estados.

Com relação a competência da Justiça do Trabalho, a CRFB disciplina em

seu artigo 114, a qual, esclareça-se, foi ampliada significativamente com o advento

da Emenda Constitucional n.45/2004. Gomes tece o seguinte comentário quanto a

essa reforma: “A alteração produziu um deslocamento do eixo da determinação da

competência, antes fixado na matéria da relação (de emprego) e agora nas pessoas

(do prestador e do tomador de serviço).” 54

Assim, passa-se adiante a falar sobre o funcionamento individualizado de

cada órgão da Justiça do Trabalho.

1.3.1 Das Varas do Trabalho

Ao fragmentar a estrutura da Justiça do Trabalho, tem-se como primeiro

órgão dela, as Varas do Trabalho, que funcionam com finalidade de conciliar, instruir

52 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho . 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p.150.

53 MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.73. 54 GOMES, Orlando; Gottschlk, Élson. Curso de direito do trabalho . Rio de Janeiro: Forense, 2007.

p. 728.

28

e julgar os dissídios individuais oriundos das relações de emprego e trabalho e os

demais elencados no artigo 114 da CRFB.55 56

As Varas do Trabalho, denominadas antes da EC n.24/1999 como Juntas de

Conciliação e Julgamento, são os órgãos de primeira instância da Justiça do

Trabalho. Nas localidades onde não houver Varas do Trabalho, o Juiz de Direito,

acumula a jurisdição trabalhista. Ressalta-se, que a Vara do Trabalho não é um

órgão judicial, mas sim uma instância administrativa ocupada pelo Juiz do Trabalho,

ou Juiz de Direito, quando inexistir Juiz do Trabalho.57

A Consolidação das Leis de Trabalho, em conjunto com a lei orgânica da

magistratura, disciplina a carreira do Juiz do trabalho, o qual deverá ser bacharel em

Direito, habilitado em concurso público de títulos e provas, consoante o artigo 96, I,

“c” da CRFB, será nomeado pelo Tribunal Regional do Trabalho, para a destinação

das vagas abertas.58

Segundo Leite, elas possuem competência para resolver os litígios

individuais, ou seja, controvérsias oriundas de relações de trabalho existentes entre,

empregado (este sempre como pessoa física) e empregador (pessoa física ou

jurídica). O conflito chega até a Vara na forma de Reclamatória Trabalhista.59

55 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho . 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p.175.

56 Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da

administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II as ações que envolvam exercício do direito de greve; III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre

sindicatos e empregadores; IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver

matéria sujeita à sua jurisdição; V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art.

102, I, o; VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de

fiscalização das relações de trabalho; VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus

acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

57 GIGLIO, Wagner D; CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.14

58 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho . 23 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p.174.

59 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho . São Paulo: LTr, 2003. p.88.

29

Após apreciado pela instância de primeiro grau, e não restando conciliação

entre as partes, tem-se o direito a um reexame da matéria por um órgão superior. Na

Justiça do Trabalho, tem-se para este fim (além de outros), os Tribunais Regionais

do Trabalho, os chamados órgãos de segundo grau.60

1.3.2 Dos Tribunais Regionais do Trabalho

Diante da garantia constitucional do duplo grau de jurisdição, os Tribunais

Regionais do Trabalho, possuem, conforme leciona Leite, as seguintes atribuições:61

[...] julgam recursos ordinário contra decisões de Varas do Trabalho, agravo de instrumento, ações originárias (dissídios coletivos de categorias de sua área de jurisdição – sindicatos patronais ou de trabalhadores organizados em nível regional), mandados de segurança, ações rescisórias de decisões suas ou das Varas do Trabalho, etc.

Atualmente, existem no Brasil 24 Tribunais Regionais do Trabalho sendo

que, o Estado de São Paulo possui dois (um na Capital e outro em Campinas). Os

Estados de Tocantins, Amapá, Roraima e Acre não possuem TRT’s, e sim Câmaras

Regionais instituída pela EC n.45/2004.62

Importante enfatizar que a EC n. 45/2004 além de acarretar alterações à

competência da Justiça do Trabalho, gerou também alterações significativas para a

composição dos Tribunais Regionais do Trabalho.63

Assim, antes da EC n.45/2004 a CRFB previa no artigo 115 que haveria pelo

menos um TRT em cada Estado, com o advento desta emenda, ficou eliminada esta

obrigatoriedade, o que possibilitou a criação das câmaras regionais aos Estados que

não possuírem um TRT.64

60 SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho . 4. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.127. 61 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho . São Paulo: LTr,

2003. p.88 62 SARAIVA, Renato.Curso de Direito Processual do Trabalho . 4. ed. São Paulo: Método, 2007.

p.62. 63 GIGLIO, Wagner D; CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São

Paulo: Saraiva, 2007. p.11. 64 MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.82.

30

Essas câmaras regionais servem para descentralizar os TRT’s, assegurando

o total acesso do jurisdicionado à justiça em qualquer fase do processo, que permite

também, a redução das despesas de estrutura como de grandes tribunais.65

A EC 45/2004 também passou a exigir que “[...] os TRT’s sejam compostos

de no mínimo sete juízes, recrutados, quando possível, nas respectivas regiões, e

nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta anos

e menos de sessenta e cinco anos.” 66

Conforme ensina Schiavi, o TRT possui competência para: 67

Julgar os recursos ordinários em face das decisões das Varas e também, originariamente, as ações rescisórias, dissídios coletivos e de greve, mandados de segurança impetrados em face de juízes de Varas do Trabalho, dentre outras ações previstas na lei e no seu Regimento Interno.

O TRT divide-se em: a)Tribunal Pleno: quando composto pelo quorum

mínimo para funcionamento do órgão, ou seja, somente deliberarão havendo a

presença de no mínimo metade mais um de seus membros, além do Presidente; e

b)Turma: quando composto por parte de seus juízes, ou seja, somente com a

presença de pelo menos três de seus membros é que poderão deliberar.68

Os processos analisados em grau de recurso pelo TRT são distribuídos

entre os juízes e por meio de sorteio é designado um relator e um revisor.69

Conforme o Regimento Interno elaborado por cada Tribunal, o revisor poderá nas

sessões, fazer uma exposição dos fatos; após, esclarecido os juízes, se procede a

votação, podendo ser admitida ainda a sustentação oral dos advogados das

partes.70

Em última instância, no terceiro grau, temos o Tribunal Superior do Trabalho,

com sua sede na Capital Federal conforme determina a CRFB no artigo 92, §1º, será

65 SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho . 4. ed. São Paulo: Método, 2007. p.63.


67 SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho . São Paulo: LTr, 2008. p 122. 68 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento . 7 ed. São Paulo: LTr,

2005. p. 135. 69 GIGLIO, Wagner D; CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16 ed. São

Paulo: Saraiva, 2007. p.12. 70 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho . 23 ed. atual. São

Paulo: Saraiva, 2008. p.170.

31

composto por 27 juízes com título de ministro que são nomeados pelo Presidente da

República após aprovação pelo Senado. 71

1.3.3 Do Tribunal Superior do Trabalho

O TST possui a atribuição básica de uniformizar as jurisprudências da

Justiça do Trabalho, apresenta também a função de: julgar recursos de revistas,

recursos ordinários e agravos de instrumento contra decisões de TRT’s e dissídios

coletivos de categorias organizadas em nível nacional, como bancários,

aeronáuticas, aeroviários, petroleiros e outros, além de mandados de segurança,

embargos opostos a suas decisões e ações rescisórias. 72

Desenvolvendo suas funções, conforme as regras estabelecidas no seu

Regimento Interno, sua composição abrange os seguintes órgãos: Tribunal Pleno,

Seção Administrativa, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Seções

Especializadas em Dissídios Individuais, da qual, esta se subdivide em: Subseção I

e Subseção II (SBDI I e SBDI II), e Turmas.73

O Tribunal Pleno funciona com a presença de no mínimo onze ministros,

sendo necessária para deliberação a presença da maioria absoluta, com exceções

em dois casos específicos, a qual será necessário 2/3 dos votos dos Ministros da

Corte, ou seja, quando houver: a) deliberação preliminar referente a proposta de

edição de Enunciado, dispensada as exigências regimentais, nos termos previstos

no Regimento da Corte exigência, e em alguns casos específicos; b) decisão que

determina a disponibilidade ou a aposentadoria de ministro.74


72 GIGLIO, Wagner D; CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.09.

73 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Manual do Processo do Trabalho . 3. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 124.


32

É de competência do Pleno, uniformizar a jurisprudência, “[...] nas áreas de

direito coletivo e individual, além de outras de igual importância, como a declaração

de inconstitucionalidade da lei ou de ato normativo do Poder Público.” 75

A seção Administrativa é composta por sete membros, o Presidente, o Vice-

Presidente, o Corregedor Geral, dois Ministros mais antigos e dois Membros eleitos

pelo Tribunal Pleno, sendo que o quorum de funcionamento é de cinco de seus

membros.76

A Seção Especializada de Dissídios Coletivos é composta pelo Presidente, o

Vice – Presidente, o Corregedor Geral, e seis ministros mais antigos, sendo que o

quorum para deliberação é de seis ministros.77

Já na Seção Especializada de Dissídios Individuais, integram “[...] todos os

ministros do Tribunal e funciona em pleno ou dividido em duas subseções para

julgamento dos processos de sua competência.” 78

Nas subseções, a composição é da seguinte maneira: na SBDI-1 integram

onze ministros e funciona se estiverem presentes sete julgadores; e na SBDI-2,

integram nove ministros e funciona com a presença de no mínimo cinco de seus

julgadores.79

Deste modo, temos as Turmas que possuem como seus membros, três

Ministros, sendo elas presididas cada uma pelo ministro mais antigo da Corte, seu o

quorum para deliberação de funcionamento é de pelo menos 3 de seus

integrantes.80

Importante salientar, que anexo ao Tribunal Superior do Trabalho, o

Conselho Superior da Justiça do Trabalho, desempenha na forma da lei, “[...] a

supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do

75 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento . 7. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 166.




79 MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.87. 80 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Manual do Processo do Trabalho . 3. ed. revista, atualizada e

ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 126.

33

Trabalho de primeiro e segundo grau, como órgão central do sistema, cujas

decisões terão efeito vinculante.“81

Por fim, o TST através de seus membros para julgamento dos casos que

chegam ao seu conhecimento, aplica não somente a norma, mas também os

princípios, que são na realidade norteadores do processo.

Posto isto, oportuno entrar no estudo dos princípios que regem o processo

do trabalho.

1.4 PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

Preliminarmente, antes de adentrar sobre os princípios que regem o Direito

Processual do Trabalho, importante trazer o conceito de princípio adotado pela

doutrina.

Para Martins, “poder-se-ia dizer que princípio é onde começa algo. É o

início, a origem, o começo, a causa.” 82

Já no conceito trazido por Saraiva os “princípios também atuam como fonte

integradora da norma, suprindo as omissões e lacunas do ordenamento jurídico, “[...]

exercem importante função, atuando como instrumento orientador na interpretação

de determinada norma pelo operador de direito”.83

Sendo o princípio a base que forma as normas jurídicas, Reale ensina que:84

“[...] princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressuposto exigido pelas necessidades da pesquisa e da práxis.”

81 SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho . São Paulo: LTr, 2008. p 125. 82 MARTINS, Sério Pinto. Direito do Trabalho . 22 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.60 83 SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho . 4 ed ver., atual. São Paulo:

Método, 2007. p.31. 84 REALE apud Giglio, Wagner D. Direito Processual do Trabalho . 16 ed. rev., atual. São Paulo:

Saraiva, 2007. p. 83.

34

O Direito Processual é orientado por princípios comuns do Direito

Processual Civil e do Direito Processual do Trabalho, assim como também possui

influência do direito processual constitucional. Dentre essa gama enorme de

princípios existentes, serão destacados no estudo, apenas os de maior importância

para compreensão e realização do presente trabalho, dentre os quais ficam em

evidência: princípio do contraditório e ampla defesa; o princípio do devido processo

legal e princípio do in dúbio pro misero ou pro operario.85

Inserido no texto legal da CRFB, o princípio do contraditório e ampla defesa,

encontra-se disposto no artigo 5º, inciso LV. “Esse princípio se identifica através das

garantias proporcionadas ao litigante de pronunciar-se sobre os atos que,

reciprocamente, lhe é autorizado praticar no desenvolvimento da demanda e sobre

as provas veiculadas por meio deles.” 86 Também definido pela expressão audiatur

et altera pars, que significa “ouça-se também a outra parte”, assevera Cintra,

Grinover e Dinamarco que no princípio do contraditório e ampla defesa:87

O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas eqüidistante delas: ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra; somente assim se dará a ambas a possibilidade de expor suas razões, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz.

Ainda dentro das garantias constitucionais, tem-se também o devido

processo legal amparado no inciso LIV, do artigo 5º, da CRFB. Afirma o doutrinador

Nery Junior, que no princípio do devido processo legal estariam contidos todos os

outros princípios processuais, como o da isonomia, do juiz natural, da

inafastabilidade da jurisdição, da proibição da prova ilícita, da publicidade dos atos

processuais, do duplo grau de jurisdição e da motivação das decisões judiciais.88

Nas palavras de Cintra, Grinover e Dinamarco “[...] o devido processo legal,

como princípio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem

constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades

85 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho . 5. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 59.

86 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento .7. ed. São Paulo: LTr, 2005. p.70.

87 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo . 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 55.

88 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federa l. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

35

e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a própria função

jurisdicional." 89 Em suma, no princípio do devido processo legal tem-se que “[...]

ninguém será privado da liberdade ou do patrimônio sem ser submetido a processo

previamente determinado para isso.” 90

Ademais, na temática dos princípios de proteção ao trabalhador, temos o

princípio do in dúbio pro misero também denominado de in dúbio pro operário, a qual

segundo Sussekind tal princípio possibilita ao aplicador da Lei, na dúvida quanto a

interpretação da norma, a escolha entre as interpretações legais e viáveis, porém

devendo ser aplicada a norma mais benéfica ao trabalhador, desde que não afronte

a vontade do legislador, nem se trate de matéria probatória.91

Todavia, no que tange a aplicação deste princípio em matéria probatória, a

doutrina apresenta divergência, conforme aduz Plá Rodriguez “[...] cabe aplicar a

regra dentro desse âmbito em caso de dúvida, para valorar o alcance ou significado

de uma prova. Não para suprir omissões, mas, para apreciar adequadamente o

conjunto de elementos probatórios, tendo em conta as diversas circunstâncias do

caso.” 92

Tendo em vista que os princípios são utilizados como forma de garantir

direitos as partes no processo, também em relação à produção de provas, adentrar-

se-á na temática das provas no processo trabalhista, as quais buscam trazer o

convencimento do magistrado nos casos concretos do processo.

89 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo . 14 ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 56.

90 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento . 7. ed. São Paulo: LTr, 2005. p.63

91 SUSSEKIND, Arnando et al Instituições de direito do trabalho . 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. 1 vol p. 147. 92 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho . São Paulo: Editora LTr, 1997. p.53.

36

2 A PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA

Todas as convicções, os convencimentos, as verdades e inverdades sobre

os fatos jurídicos envolvidos no processo são demonstrados no decorrer deste, mas

a prova se faz em um único momento, ocasião em que o juiz se convence destes.

Assim, considerando a sua repercussão no Processo Trabalhista. é de suma

importância para o desenvolvimento deste trabalho, analisar o instituto da prova e do

ônus probandi.

2.1 CONCEITO DE PROVA

Um meio lícito apto a evidenciar a existência dos fatos que a parte pretende

evidenciar em juízo93, como preleciona Martins “[...] prova provem do latim probare.

Em seu sentido comum significa exame, verificação, reconhecimento por

experiência, demonstração.”94

No meio jurídico é utilizada a expressão prova judicial, a qual, segundo

Teixeira Filho, seria “[...] a demonstração, segundo as normas legais específicas, da

verdade dos fatos relevantes e controvertidos no processo.”95

Para Amaral, a prova se constitui por dois sentidos, um objetivo e outro

subjetivo. No primeiro é levada em consideração a prova como ”[...] os meios

destinados a fornecer o juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em

juízo,” 96 já no segundo, a prova seria “[...] aquela que forma no espírito do juiz, seu

principal destinatário, a convicção quanto à verdade desse fato.”97

93 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho . 5. ed. São Paulo: LTr, 2007. p.525.

94 MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.310. 95 TEIXEIRA FILHO,Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho . 8 ed. São Paulo: LTr, 2003.

p.36. 96 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil . 23. ed. São Paulo:

Saraiva, 2004. 2 vol. p.339 . 97 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil .. 23 ed. São Paulo:

Saraiva, 2004. 2 vol. p.339.

37

Segundo Wambier, a prova é um “[...] instrumento processual adequado a

levar ao conhecimento do juiz os fatos que envolvem a relação jurídica objeto da

atuação jurisdicional.”98

Em fim, a prova é um elemento essencial para demonstração da verdade, da

qual, estando evidenciada nos autos, vincula-se ao convencimento do julgador.99

Porém, essa verdade a ser provada, pode ser apresentada de maneira real

ou formal, como explica perfeitamente Teixeira Filho:

Real é a que se pode denominar de verdade em si, vale dizer, aquilo que efetivamente aconteceu no mundo sensível; formal é a que se estabelece nos autos, como resultado das provas produzidas pelas partes. Nem sempre, todavia, a verdade formal corresponde à real, o que é sobremaneira lamentável e atentatório à respeitabilidade do processo como instituição jurídica e como instrumento estatal de composição dos conflitos intersubjetivos de interesses.100

No processo busca-se a verdade real, mas as decisões proferidas pelo

magistrado são amparadas em uma verdade formal que podem ou não coincidir com

aquela. No julgamento dos processos, são analisados e levados em consideração

apenas os fatos trazidos ao processo (verdade formal) e instruídos através de

provas. 101

Assim, a doutrina afirma que a prova é o instrumento lícito pelo qual as

partes se utilizam para demonstrar a verdade de um fato, permitindo ao juiz entendê-

lo e por ele se convencer, em seguida, para aplicar o direito.102 No entanto, esta não

possui uma categoria específica, ou seja, há uma divergência doutrinária. 103

98 WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil . 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.473.

99 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho . 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2003. p.39.

100 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho . 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2003. p.39-40.

101 MALTA, Christovão Piragibe Tostes. A prova no processo trabalhista . 34. ed. São Paulo: LTr, 2007, p.287.


103 SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho .4.ed. São Paulo: LTr, 2004. p.575.

38

2.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

A classificação que mais tem sido utilizada pelos doutrinadores tem sido a

sugerida por Malatesta, a qual, leva em consideração três critérios: o objeto da

prova, o sujeito da prova e o meio da prova. 104

Em relação ao objeto, a prova pode ser dividida em direta e indireta; quanto

ao sujeito, a prova pode ser classificada como pessoal ou real; e quanto à forma, a

prova pode ser documental, testemunhal e material. 105

Quando versar a respeito ao fato investigativo a prova será direta, ou

quando versar sobre “[...] um fato diverso do alegado, porém apto a estabelecer

certeza ou confirmação a seu respeito” 106 esta será indireta. As presunções e o

indício também fazem parte da prova indireta. 107

A origem da prova será pessoal quando derivar de um depoimento da

própria parte ou de testemunhas, ou mesmo por meio de documentos contendo

declarações das partes; e será real quando for possível de ser verificada

materialmente por meio de exames.108

2.2.1 Objeto da Prova

No mundo jurídico os fatos possuem uma grande importância, pois é por

meio deles que se aplicará o direito pretendido.109

104 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2003. p. 87.

105 SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho . 4. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.575. 106 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento. 7 ed. São Paulo: LTr,

2005. p.457. 107 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento. 7 ed. São Paulo: LTr,

2005. p.457. 108 MALTA, Christovão Piragibe Tostes. A prova no processo trabalhista . 34 ed. São Paulo: LTr,

2007, p.289. 109 MACHADO JÚNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho . 3 ed.

rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001. p.50.

39

Portanto, pode-se dizer que o objeto da prova são os fatos, pois o direito é

de conhecimento do juiz, assim, cabe as partes provar somente as alegações de

fato, com intenção de despertar o convencimento do magistrado.110

Todavia, não são todos os fatos que necessitam de prova, o artigo 334 do

CPC elenca um rol: os fatos notórios; os afirmados por uma parte e confessados

pela parte contrária; os admitidos, no processo, como incontroverso; os em cujo

favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.111

Assim, passa a ser considerado objeto de prova, os fatos relevantes,

pertinentes e controvertidos.112

Destarte, ensina Giglio que “[...]deverão ser provados o teor e a vigência de

direito estadual, municipal, costumeiro ou estrangeiro, exceto se o juiz, conhecendo-

o, dispensar a prova (CPC, art.337).113 Na mesma esteira deverão ser provados as

normas coletivas e regulamento interno do empregador.114

O fato notório é aquele em que várias pessoas possuem notícia, de modo

que se tornou um fato verdadeiro, certo e indiscutível, em suma, um fato de

conhecimento de todos.115 Importante ressaltar que, embora a legislação prevê que

os fatos notórios não necessitam de serem provados, ao juiz é lícito exigir da parte,

notoriedade do fato dependo da circunstância em que se encontra a lide.116

Já os fatos confessados e incontroversos, têm se como aquele alegado por

uma parte e não impugnado pela outra.117 Entretanto, mesmo inexistindo

controvérsia, é lícito ao juiz, em determinada circunstância, exigir a prova


111 MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho . 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.312. 112 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho . 5. ed. São Paulo: Ltr,

2007. p. 530. 113 GIGLIO, Wagner D;CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São

Paulo: Saraiva, 2007. p.226 114 MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho . 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.312. 115 SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho . 4. ed. São Paulo: Método, 2007.

p.337. 116 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,

2003. p. 51. 117 SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho . 4. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.573.

40

pertinente, quando perceber que as partes estão agindo de má-fé, com o nítido

intuito de simular algum fato.118

Quanto a presunção legal, leciona Oliveira em sua obra, que esta pode ser

apresentada de duas maneiras: “[...] absoluta (júris et de jure), e por isso mesmo não

admite prova em contrário, e relativa (júris tantum), que permite a produção de prova

em contrário.”119

Assim, quanto aos fatos que a lei presume existentes ou verdadeiros, ensina

Saraiva que “[...] ao alegar em seu favor a presunção legal, deverá demonstrar que

está na situação de poder invoca - lá, ou seja, não estará a parte obrigada a provar o

fato presumido, mas, sim, o fato no qual a lei assenta presunção.” 120

Deste modo, o que se busca com a prova é a comprovação da realidade dos

fatos, da qual será realizada com supervisão do magistrado, que poderá negar

diligências inúteis ou protelatórias, permitindo apenas a prova de fatos relevantes e

pertinentes à solução da controvérsia.121

2.2.2 Meio de Prova

Os fatos, estes são os verdadeiros objetos da prova, mas somente os

pertinentes ao processo, ou seja, os fatos não relacionados e que não hajam ligação

no processo, é que devem ser recusados pelo juiz.

Para que a prova exerça seu real intuito, é necessário que os meios

utilizados para sua obtenção sejam idôneos e adequados, neste contexto, ensina

Oliveira que “[...] a idoneidade e adequação dos meios utilizados refletirão na

118 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2003. p. 53

119 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. A prova no processo do trabalho. 3. ed. revista, atualizada. e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.39.

120SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho . 4. ed. São Paulo: Método, 2007. p.337.

121 MACHADO JÚNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho . 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001. p.34

41

qualidade da prova e no seu poder de convencimento. A seriedade se apresenta

como fator preponderante a dar prestígio e credibilidade ao resultado probatório.” 122

Destarte, preceitua o inciso LVI, do artigo 5º da CRFB que “são

inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, em consonância

com esse dispositivo o artigo 332 do CPC aduz que “todos os meios legais, bem

como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são

hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.” 123

Ressalta-se que, ambos os dispositivos são aplicáveis ao Direito do Trabalho124

Não há na legislação processual trabalhista um rol taxativo dos meios de

prova, entretanto, o CPC admite como meios de provas, o depoimento pessoal, a

prova documental, testemunhal, pericial e a inspeção judicial.125

2.2.2.1 Depoimento Pessoal

O depoimento pessoal é a declaração feita pela parte, reclamante ou

reclamado, sobre os acontecimentos relacionados ao processo.126 Não é

considerado prova, apenas a confissão resultante deste depoimento é que será

obtido como prova.127

Importante elucidar que o depoimento pessoal não se confunde com

interrogatório. Embora possuam os mesmos elementos, ou seja, a obtenção de

esclarecimento acerca dos fatos narrados nos autos, suas finalidades não são as

mesmas. Com o interrogatório, se busca obter das partes certos esclarecimentos ao

122 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. A prova no processo do trabalho. 3. ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.33.

123 ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito Processual do Trabalho . São Paulo: Atlas, 2005. p. 129. 124 SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho . 4. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.580. 125 SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho . 4. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.576. 126 ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito Processual do Trabalho . São Paulo: Atlas, 2005. p. 128. 127 ALMEIDA, Amador Paes. Curso Prático de Processo do Trabalho . 20. ed. São Paulo: Saraiva,

2009. p.241.

42

Juiz. No entanto, somente através do depoimento é que se obtém a confissão da

parte.128

2.2.2.2 Prova Documental

São vários os conceitos trazidos pela doutrina a respeito da prova

documental. Para Teixeira Filho “[...] documento é todo meio idôneo e moralmente

legítimo, capaz de comprovar, materialmente, a existência de um fato.” 129 Na

concepção de Saad, “[...] documento é a coisa que tem capacidade de fazer

conhecer, de modo permanente ou coisa.130 Já para Almeida “[...] documento é o

instrumento representativo de um fato ou acontecimento.”131

Sabiamente Nascimento ensina a distinção entre documento e instrumento:

Documento é todo objeto, produto de um ato humano, que representa outro fato ou um objeto, ou uma cena natural ou humana. Instrumento é uma das espécies de documento, constituído em escritos, públicos e privados, autênticos ou sem autenticação.132

A teor do estabelecido no artigo 830 da CLT133, a autenticidade do

documento em cópia, juntado ao processo como meio de prova, poderá ser

declarada pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade.134



130 SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho . 4. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.593. 131 ALMEIDA, Amador Paes. Curso Prático de Processo do Trabalho . 20. ed. São Paulo: Saraiva,

2009. p.250. 132 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho . 22. ed. São Paulo:

Saraiva, 2007. p. 533. 133 Art. 830. O documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. 134 MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.324.

43

2.2.2.3 Prova Testemunhal

A prova testemunhal é aquela obtida através do relato prestado por

terceiros estranhos à lide, entretanto, que possuem conhecimento do fato litigioso.135

Não consta da CLT o processo a ser utilizado para os depoimentos das

testemunhas, assim se aplica subsidiariamente o Código de Processo Civil.136

Como regra, as testemunhas têm que ser “[...] pessoa capaz e que não

tenha qualquer interesse no desfecho do litígio. Por outras palavras, não podem ser

testemunhas os incapazes, impedidos e suspeitos.” 137

Para Martins, o valor da prova testemunhal é extremamente precário, neste

âmbito, destaca-se a importante observação feita por ele:138

No processo do trabalho, a prova testemunhal normalmente é a única forma de as partes fazerem a prova de suas alegações, principalmente o reclamante que não tem acesso aos documentos da empresa ou estes não retratam a realidade do trabalho desempenhado pelo autor, como poderia ocorrer com os cartões ponto. Entretanto a prova testemunhal é a pior prova que existe, sendo considerada a prostituta das provas, justamente por ser a mais insegura.

Ensina Nascimento que, a prova testemunhal poderá ser indeferida pelo

magistrado, se o fato já estiver provado por “documento ou confissão da parte” ou

“só por documento ou por exame pericial”. 139

2.2.2.4 Prova Pericial

A prova pericial é aquela que depende de um conhecimento técnico ou

científico. Neste sentido, poderá o magistrado, nomear um perito que possa fazer o

135 GIGLIO, Wagner D;CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.238.

136 SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho .4.ed. São Paulo: LTr, 2004. p.586. 137 SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho .4.ed. São Paulo: LTr, 2004. p.587. 138 MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.334. 139 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho . 22. ed. São Paulo:

Saraiva, 2007. p. 531

44

exame necessário dos fatos vertentes à lide, na qual, por meio de um laudo,

transmitirá ao juiz, seu parecer.140

Conforme dispõe o artigo 420 do CPC, “a prova consiste em exame, vistoria

e avaliação.” 141

Adotando a classificação de Saad, pode-se dizer que a prova pericial se

classifica em exame, vistoria, avaliação e arbitramento: “[...] no exame, é

determinada uma situação; a vistoria serve para fixar, num dado momento, o estado

de coisa móvel ou imóvel; a avaliação estabelece o valor de um bem material, moral

ou intelectual.”142 Sendo sempre possível, exceto nas hipóteses do parágrafo único

do artigo 420 do CPC143.

Poderá ainda, a perícia ser judicial, quando realizada no próprio processo,

ou extrajudicial, quando requerida pela empresa ou Sindicato do Ministério do

Trabalho, é o caso do artigo 195, §2º da CLT.144

2.2.2.5 Inspeção Judicial

A inspeção judicial é meio hábil de firmar a convicção do magistrado, pois

através dela é possível o juiz constatar in loco145 aquilo que somente tinha

percepção por meio de documentos ou afirmações nos autos.146 Esta não encontra

previsão legal na CLT, entretanto, nada mais é do que uma diligência processual,

140 ALMEIDA, Amador Paes. Curso Prático de Processo do Trabalho . 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.251-252.

141 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em : 06 set 2010. 142 SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho .4.ed. São Paulo: LTr, 2004. p.609. 143 Art. 420 – (...) Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando: I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável. 144 MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.343. 145 No local 146 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. A prova no processo do trabalho. 3. ed. revista, atualizada. e

ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.39. .

45

onde, havendo necessidade, o magistrado, se desloca até o local onde se encontra

a coisa ou a pessoa. 147

Teixeira Filho minuciosamente sugere o seguinte conceito:148

inspeção judicial é o ato pelo qual (1) o Juiz,(2) no curso do processo, (3) por sua iniciativa ou a requerimento da parte, (4) e com objetivo de buscar esclarecimento (5) acerca de fatos relevantes para a decisão da causa, (6) examina, diretamente, (7) em Juízo ou no local onde se encontrem, (8) pessoas ou coisas, (9) utilizando-se, para isso, de suas percepções sensoriais comuns.

As partes poderão assistir a inspeção e se necessário, prestar

esclarecimentos e fazer observações que julgarem necessárias para o deslinde da

causa.149

2.2.3 Ônus da Prova

2.2.3.1 Conceito

Quanto ao conceito de ônus da prova, a doutrina aduz que o ônus é a

incumbência das partes demonstrarem a veracidade dos fatos alegados, conforme

os ensinamentos de Moacyr Amaral dos Santos, citado na obra de Machado Júnior,

“ônus significa carga, fardo peso, podendo ser traduzida a expressão ônus probandi

por dever, necessidade de provar.” 150 Já Nascimento, ensina que:

“ônus da prova é a responsabilidade atribuída a parte para produzir uma prova e que, uma vez não desempenhada satisfatoriamente, traz, como conseqüência, o não-conhecimento, pelo órgão


148 TEIXEIRA FILHO,Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho . 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2003. p. 420.


150 SANTOS, Moacir Amaral, 1983. p. 92 apud MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho . 3 ed. São Paulo: LTr, 2001. p. 122.

46

jurisdicional, da existência do fato que a prova se destina a demonstrar.”151

A disciplina do ônus da prova, conforme leciona Martins, “[...] não é uma

obrigação ou um dever, mas um encargo que a parte deve-se desincumbir para

provar suas alegações”.152 Na mesma senda, Malta aduz que “[...] as regras sobre

ônus da prova estabelecem um critério, que procura traduzir justiça e lógica a

propósito de quais são as categorias de eventos que devem ser comprovados pelo

autor e pelo réu.” 153

Alguns doutrinadores classificam o ônus em perfeito e imperfeito, Teixeira

Filho claramente discorre acerca desta distinção:154

“[...] no primeiro caso, se a parte dele não se desincumbe, terá para si, conseqüências jurídicas prejudiciais, como v.g., quando deixa de interpor recurso de sentença que lhe foi desfavorável; no segundo, todavia, nem sempre a incúria ou a inércia da parte, quanto à produção da prova que lhe competia, trar-lhe-à conseqüências danosa.”

Outra classificação adotada por alguns doutrinadores é a do ônus subjetivo e

ônus objetivo, o primeiro, consiste em verificar quais dos sujeitos envolvidos na lide,

possuem a incumbência da prova em relação aos fatos alegados, logo, o ônus

subjetivo está relacionado ao julgador, independente dos sujeitos que a

produziram.155

Assim sendo, nenhuma das partes está condicionada ao dever de ter que

provar, ou seja, o encargo do ônus da prova é no sentido de condição para atingir-se

o resultado que deseja na lide.156

151 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho . 22. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.510.

152 MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do trabalho . 29. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p 313. 153 MALTA, Christovão P. Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 2007. p.364. 154 TEIXEIRA FILHO,Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho . 8. ed. São Paulo: LTr,

2003. p.117. 155 MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do trabalho . 29. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p 313-

314. 156 MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Prática do processo trabalhista . 35. ed. São Paulo: LTr,

2008. p. 361.

47

2.3 MOMENTO DA PROVA

O momento da produção da prova irá variar conforme a natureza do fato a

ser provado.157

A fase probatória inicia-se na instrução processual, é neste momento que há

o depoimento pessoal das partes.158

O depoimento inicia-se pelo o autor e depois pelo réu, nesta fase é permitido

ao juiz consentir que se façam perguntas para a parte adversa, bem como, indeferir

aquelas que entender serem impertinentes, ou até mesmo rejeitar as que, achar

desnecessárias.159

Se tratando de prova documental, a Justiça do Trabalho, aplica de forma

subsidiária, os requisitos estabelecidos pelo artigo 396 do CPC, ou seja, o autor

deve instruí-las com a petição inicial, e o réu com a peça de contestação.160

Eventualmente, estando o documento que seja necessário ao processo, em

posse da parte adversa, a parte interessada, deverá formular pedido de exibição, na

qual, poderá o magistrado, ordenar a sua exibição.161

Destaca-se que a não exibição, ou recusa, poderá dar ensejo a admitir como

verdadeiro os fatos, que por meio da exibição requerida, se pretendia provar.162

Quanto às testemunhas, em se tratando de procedimento ordinário, cada

parte, conforme estabelece o artigo 821 da CLT, poderá indicar até três

157 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003. p.141.


159 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho . 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 523.


161 ALMEIDA, Amador Paes. Curso Prático de Processo do Trabalho . 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.251.


48

testemunhas, salvo, se for inquérito de apuração de falta grave, onde poderá ser

elevado esse número para até 06 testemunhas.163

A oitiva das testemunhas ocorre após o depoimento das partes, sendo

primeiro, ouvidas as testemunhas do autor e, após, as do réu.164

Na justiça do trabalho, as testemunhas podem comparecer para depor na

audiência sem que haja intimação ou notificação, face ao disposto no artigo 825, da

CLT, contudo, ocorrendo a recusa da testemunha em comparecer em juízo, poderá

a parte interessada requerer a notificação, ficando então a testemunha, obrigada a

comparecer em juízo. 165

Ademais, consoante o disposto no artigo 828 da CLT, deverá constar da ata

de audiência, a qualificação das testemunhas, o seu compromisso legal, e o

depoimento por ela prestado.166

Quanto ao momento da produção da prova pericial, no processo do trabalho,

a sua realização poderá ser requerida pela parte, ou de ofício pelo magistrado,

assim, o momento adequado para apreciar o requerimento deverá ser na audiência

inicial.167

Deferido o pedido pelo magistrado, ou determinada ex ofício, será então

nomeado o perito, podendo as partes indicar assistentes, no prazo de 05 dias.168

A inspeção judicial conforme aduz o artigo 440, do CPC, poderá ser

realizada de ofício, ou por requerimento da parte, em qualquer fase do processo.169

A diligência será realizada pelo magistrado nos termos do artigo 442 do

CPC, 170 e, após, concluída a inspeção, deverá ser lavrado ato circunstanciado do


164 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho . 22. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 530.





169 MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.348. 170 Art. 442. O juiz irá ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando: I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar;

49

ocorrido, que será juntado nos autos podendo ser instruído com desenho, gráfico ou

fotografia.171

Ressalta-se que as partes podem assistir a inspeção, podendo prestar

esclarecimentos ou fazerem observações que considerem de importância da a

lide172

2.4 PRINCÍPIOS NORTEADORES DAS PROVAS

Os princípios probatórios, conforme ensina Leite, são aqueles que possuem

a função de orientar a temática das provas na esfera processual, a seguir será

abordado cada um deles.173

2.4.1 Princípio da Necessidade das Provas

Por esse princípio, entende-se que, as partes devem provar de forma

robusta os fatos narrados, ou seja, as meras alegações são insuficientes para

demonstrar a veracidade dos fatos. Nesta linha de raciocínio e com base no artigo

818 da CLT174, ensina Leite que: “as partes tem o ônus de provar os fatos jurídicos

II - a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades;

Ill - determinar a reconstituição dos fatos. Parágrafo único. As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e

fazendo observações que reputem de interesse para a causa. 171 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8 ed. rev. e ampl. São

Paulo: LTr, 2003. p. 424. 172 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho . 5 ed. São Paulo: Ltr,

2007. p. 565. 173 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho . 5 ed. São Paulo:

LTr, 2007. p. 530. 174 Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em: 05 jul 2010.

50

narrados na petição inicial ou na peça de resistência, bem como os que se

sucederem no envolver da relação processual”.175

Neste contexto preceitua Saraiva: “Os fatos narrados pela parte nos autos

devem ser irrefutavelmente provados. Não basta apenas alegar, mas é preciso que

a parte prove, demonstre veracidade de suas alegações. Fatos não provados são

inexistentes no mundo jurídico.”176

Para completar leciona Nascimento “[...] o juiz deve julgar de acordo com o

alegado e provado, porque aquilo que não consta do processo não existe no

universo jurisdicional, nem mesmo o conhecimento que de fato possa ter o juiz.177

2.4.2 Princípio da Unidade das Provas

Sobre este princípio, Teixeira Filho, tece o seguinte comentário:178

“[...] o princípio em exame está a indicar que as provas devem ser apreciadas em seu conjunto, sem que se tenha de decidir, com exclusividade, em favor de um dos litigantes, só porque teria provado a maioria dos fatos em que se apóiam os seus pedidos. Para esse efeito, pouco importa que o conjunto probatório seja constituído por uma miscigenação de meios (documentos, testemunhas, perícia e todos os demais, moralmente legítimos, previstos em lei); sobreleva, sim, o fato de que esses meios, indistintamente, se revistam de eficácia para provar o que pretendem, atuando, desta maneira, na formação do convencimento do julgador.”

Assim, pelo princípio da unidade das provas, tende-se que as provas

colacionadas aos autos devem ser analisadas pelo magistrado de maneira conjunta

e nunca de forma isolada.179




178 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2003. p.69.

51

2.4.3 Princípio da Probidade ou Lealdade das Provas

Conhecido também como princípio da proibição da prova obtida ilicitamente,

este princípio encontra-se amparado no inciso LVI do artigo 5º, da CRFB, da qual

dispõe que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Segundo Bezerra Leite, “[...] as parte têm o dever de agir com lealdade e

todos os atos processuais, mormente na produção de prova.” 180

2.4.4 Princípio da Igualdade de Oportunidade de Pro va

Este princípio visa garantir as partes “[...] idêntica oportunidade para pedir a

realização de uma prova ou de exercitá-la.” 181

Sobre o princípio em tela, ensina Teixeira Filho:182

Por força desse princípio, aos litigantes se deve conceder a mesma oportunidade para requererem a produção de provas, ou para produzi-las, sob pena de infringência dessa garantia conduzir, virtualmente, à nulidade do processo, por restrição de defesa.

Denota-se que a igualdade de oportunidade está relacionada ao tratamento

que o juiz deve oferecer as partes em relação às provas, sendo que estas devem ser

produzidas no momento apropriado.183


180 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho . 5. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 69.


182 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2003. p.71.


52

2.4.5 Princípio da Legalidade

A lei estabelece a forma específica de produção de prova, assim, com base

neste princípio, não se podem produzir provas sem a observação dos preceitos

legais.184

Importante ressaltar, a explicação trazida na obra de Teixeira Filho, a

respeito deste princípio: 185

O direito a produção de prova não pode ser exercido ao talante exclusivo das partes; a lei, prudente, o subordina à observância de determinados requisitos, como os de tempo, lugar, meio adequação etc. Tempo, porque há momentos oportunos para que sejam produzidas. Assim, salvo exceções, não se admite a produção de provas em grau de recurso (Súmula n.8 do TST), sabendo-se que esses momentos são fixados, igualmente, na fase de conhecimento; lugar, porque por princípio legal, as provas devem ser elaboradas em audiência (CPC, art.336, caput), meio, porque a lei especifica quais os que são hábeis para demonstrar a verdade dos fatos controvertidos na ação (CPC, art.332); adequação, porque certos fatos só podem ser provados mediante determinada espécie de meio

Portanto, o princípio da legalidade, visa garantir a aplicação da lei,

subordinando a produção de provas a obedecer determinados critérios, tais como:

tempo, lugar e meio de produção.186

2.4.6 Princípio da Imediação

Conforme aduz a doutrina de Nascimento, o princípio da imediação significa

“[...] não só a direção da prova pelo juiz, mas a sua intervenção direta na instrução


185 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2003. p.73-74.


53

probatória, mais facilitada quando o processo é fundado na oralidade, como no caso

trabalhista”.187

2.4.7 Princípio da Obrigatoriedade da Prova

Por este princípio, entende-se que a prova é de interesse não somente das

partes, mas também do Estado, da qual busca a elucidação do caso. Portanto, pode

o magistrado, determinar, para melhor formar seu convencimento, que se realize

alguma outra prova quando julgar necessário, pois este possui ampla liberdade na

direção do processo.188

2.5 O ÔNUS DA PROVA ANTE O ARTIGO 818 DA CLT E 333 DO CPC

Existem três correntes doutrinárias a respeito do ônus da prova. A primeira

se utiliza do artigo 333 do CPC como fonte secundária e adota esta como análoga

ao artigo 818 da CLT, a segunda considera que o artigo 333 do CPC e 818 da CLT

revelam igual conteúdo e a terceira, que entende que o artigo 818 da CLT é auto-

suficiente.189

Como seguidora da primeira corrente, cita-se, Isis de Almeida, na qual

entende ser cabível a aplicação subsidiária do artigo 333 do CPC, conforme assim

se justifica:

No direito do trabalhista, se o ônus da prova esta numa curtíssima disposição, suscetível, desde logo, de apelo ao CPC - “A prova das



189 MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo trabalhista . 3. ed. São Paulo: LTr, 2001. p. 124.

54

alegações incumbe à parte que as fizer” (art. 818 da CLT) – quando a deveres é mais categórico. Ameaçador, até. Mas não área da prova especificamente. (...) Diante, portanto, do atual CPC, induvidosa é a necessidade de, no estudo do Processo Judiciário do Trabalho, incluir uma especulação em torno dos deveres mencionados supra, uma vez que, em face da omissão da CLT, as disposições do CPC devem ser aplicadas. 190

Conforme preleciona Giglio, quando a aceitação da jurisprudência a

aplicação subsidiária do artigo 333 do CPC ao processo trabalhista, pois muito

embora não haja lacuna no texto consolidado, tais dispositivos também não se

contradizem nem tampouco são incompatíveis entre si.

Diante da notória inconveniência desse art. 818 da CLT, a jurisprudência vem aceitando, fazendo de sua existência a aplicação subsidiária do art. 333 do CPC, apesar de não haver omissão da legislação processual trabalhista que autorizasse a invocação desta ultima norma (cf. art. 769 da CLT).

Assim, aceita a jurisprudência que “ônus da prova incumbe: ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.191

Ademais, o artigo 333 do CPC complementa o artigo 818 da CLT, conforme

demonstra os ensinamentos de Bezerra Leite:

O artigo 818 da CLT estabelece textualmente que "o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer". Essa regra, dada a sua excessiva simplicidade, cedeu lugar, não obstante a inexistência de omissão do texto consolidado, à aplicação conjugada do artigo 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos 192

Em contrapartida, Machado Júnior defende a segunda teoria, afirmando, que

os artigos 818 da CLT e 333 do CPC fazem menção sobre o mesmo conteúdo,

ressalta ainda, que o artigo 818 da CLT deve ser aplicado de forma exclusiva, ou

seja, não necessitando da aplicação subsidiária do artigo 333 do CPC. Acrescenta

ainda que:

A afirmativa de que “a prova das alegações cabe à parte que as fizer”, é o mesmo que atribuir ao autor o ônus de demonstrar os fatos

190 ALMEIDA, Isis. Manual de Direito Processual do Trabalho. 3. ed. vol II. São Paulo: LTr, 1991. p.125.

191 GIGLIO, Wagner D; CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.227.

192 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho . 3. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 421.

55

constitutivos de seu direito, e ao réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito alegado. As duas disposições legais resumem em uma única disposição.193

E por fim, os doutrinadores adeptos a corrente que entendem que o artigo

818 da CLT é auto-suficiente, e que o artigo 333 do CPC é incompatível com o

processo trabalhista, uma vez que, confrontam com alguns princípios do Processo

do Trabalho. Nesse contexto aduz Teixeira Filho:

Dir-se-á, provavelmente, que o conteúdo do art. 333 do CPC não colide com a expressão do art. 818 da CLT, porquanto literalmente a parte, em essência de um e outro dizem a mesma coisa, consagram idêntico critério. Ainda que se admita, por apego à argumentação, que colidência inexista, não se pode negar que, mesmo assim, subsistirá integro o veto legal ( CLT, art. 769) à adoção supletória do art. 333, do diploma processual civil, por não ser a CLT omissa quanto a matéria como expusemos. Ademais, se ambos os textos apresentam a mesma coisa, como se tem equivocadamente supostos, seria por certo, redundante e tautológico a atração para o processo do trabalho da norma processual civil referida - cujo fato tornaria, por isso, no mínimo desaconselhável essa atitude.194

A doutrina de Reis de Paula põe fim a este tema com o seguinte

ensinamento:

A conclusão que se chega é que o art. 333 do CPC pode ser aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, desde que observadas as restrições que decorrem das particularidades desse ultimo. Correta, pois, nos parece a conclusão de Antonio Lamarca quando, ao tecer comentários sobre a afirmativa de alguns que a fórmula da CLT é excessivamente simplista que “O CPC não dispõe de regra tal, porém, melhor seria que a tivesse. Essa regra simplista e despretensiosa da CLT é, ao nosso ver, a mais perfeita de todas e muito superior à do art. 333, do atual CPC. Conclusão: embora genérico, o art. 818 da CLT já contém no seu bojo a idéia consignada no art. 333 do CPC “. A lacônica da norma do art. 818 da CLT agasalha melhor doutrina sobre a prova, nas lições de Chiovenda, Betti e Moacyr Amaral dos Santos, para citarmos apenas alguns. Efetivamente o disposto na CLT condensa toda a matéria, abrangendo tanto o ônus da ação quanto o ônus da exceção, e permite as adaptações que se impõe pelas singularidades do processo do trabalho, não havendo vinculação obrigatória com a

193 Giglio, Wagner D; Corrêa, Claúdia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 227.

194 TEIXEIRA FILHO,Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho . 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2003. p.121.

56

forma prescrita no art. 333 do CPC, fundado na igualdade das partes. 195

Logo, cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu a

prova sobre os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor, na

qual, para se obter uma melhor compreensão deste direito, é necessário que se faça

um estudo sobre os princípios que regem a inversão do ônus da prova.

2.6 PRINCÍPIOS DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

2.6.1 Princípio da Aptidão para Prova

Pelo princípio da aptidão entende Reis de Paula, “[...] que a prova deverá ser

produzida por aquela parte que a detém ou que tem acesso à mesma, sendo

inacessível à parte contrária.” 196

Nas palavras de Machado Júnior “ Por este princípio, devemos atribuir o

ônus da prova ao litigante que tenha melhores condições de provar o fato

controvertido.”197

Por oportuno, colaciona-se a esclarecedora e pertinente manifestação do

nosso Tribunal Regional do Trabalho:

HORAS EXTRAS. JUNTADA DOS CONTROLES DE HORÁRIO. PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. ÔNUS DO RÉU . Negando a ré a existência de horas extras laboradas e reconhecida a anotação da jornada nos registros de horário, competia-lhe exibir a totalidade dessa documentação, pois, pelo princípio da aptidão da prova, a ela

195 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do t rabalho. São Paulo: LTr, 2001. p. 130.


197 MACHADO JÚNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho . 3 ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001. p.145.

57

é mais fácil comprovar o fato impeditivo do direito alegado, já que os documentos estão em seu poder.198

Por fim, cumpre salientar, ainda, o entendimento do jurista Bebber, a

respeito do princípio em tela:199

Atento para a realidade de que o escopo da atividade jurisdicional é a manutenção da integralidade do ordenamento jurídico, o juiz não pode contentar-se em ser um mero espectador, devendo assumir posição ativa na fase investigatória. É necessário ultrapassar o conservadorismo para romper preconceitos, a fim de visualizar o processo como algo realmente capaz de conduzir ao bem estar social, através da ordem jurídica justa.

Vista disso, é possível entender que o princípio da aptidão para prova,

possui como objetivo, modificar a regra de distribuição do ônus da prova, no intuito

de fazer incidir sobre a parte que possui melhores condições de provar os fatos, ou

seja, dependendo da circunstância e da situação processual poderá, o ônus da

prova, incidir tanto para parte autora como também para o réu. Cumpre salientar,

ainda, que para a distribuição do ônus da prova, necessário também se faz, o estudo

de outro princípio denominado de princípio da pré-constituição da prova, que será

objeto do próximo item.

2.6.2 Princípio da Pré-constituição da Prova

Segundo Reis de Paula, o princípio da pré-constituição da prova, “[...]

significa que a prova deverá ser produzida por aquela parte que a detém ou que tem

acesso a mesma, sendo inacessível à parte contrária. Conseqüentemente, é a que

se apresenta como apta a produzi-la judicialmente.” 200

198 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região. Recurso ordinário n.00432-2008-012-12-00-0. Juíza Águeda Maria L. Pereira. Publicado no TRTSC/DOE em 16.06.2010. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=140844>. Acesso em: 13 out 2010.

199 BEBBER, Julio Cesar. Princípios do processo do trabalho . São Paulo: LTr, 1997. p. 448. 200 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do t rabalho.

São Paulo: LTr, 2001. p. 139.

58

Para Plácido e Silva, a prova pré-constituída “[...] é aquela que se encontra

ou se conserva em poder da pessoa, como assecuratória de seu direito, antes que

se fira o litígio, ou antes, que se inicie a demanda.” 201

Assim, conforme disciplina o artigo 2º, da CLT, é o empregador que detém o

poder diretivo da empresa, subordinando seus obreiros. De tal modo, diante desse

binômio de direção-subordinação, a obrigação de pré-constituição da prova, refere-

se ao efetivo cumprimento dos direitos trabalhistas, por exemplo, a obrigação do

empregador em ter em seu poder, documentos relativos ao contrato de trabalho,

FGTS, recolhimentos previdenciários, controle de jornada, entre outros.202

2.7 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Embora a regra geral do artigo 818 da CLT203 defina que a prova dos fatos

cabe a quem alega, a doutrina e a jurisprudência vêm, pouco a pouco, admitindo,

em alguns casos, a denominada inversão do ônus da prova, transferindo a prova

que inicialmente, seria do reclamante, para o reclamado, de modo que haja, um

equilíbrio à relação trabalhista, sobretudo no que tange à produção da prova.204

A teoria da inversão do ônus tende a proporcionar ao processo, um equilíbrio

na relação de empregado com empregador e vice-versa, conforme salienta

Almeida:205

A inversão do ônus da prova cumpre, no Processo do Trabalho, função de equilíbrio, tuitiva, como, de resto, toda a legislação trabalhista, que, sem prejuízo de garantir os direitos dos fatores ativos de produção, no processo tem como especial tudo que se refere ao trabalhador e à sua proteção.

201 SILVA, de Plácido. apud PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001. p. 146.

202 MACHADO JÚNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho . 3 ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001. p.148.

203 Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. 204 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho . 4. ed. São Paulo: Método, 2008.

p.375. 205 ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de. A prova Trabalhista. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p.180.

59

Convém salientar, ainda, que o TST, por meio de alguns de seus

enunciados, já vem admitindo a teoria da inversão do ônus da prova:

TST Enunciado nº 68 - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

TST Enunciado nº 212 - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. TST Enunciado nº 338 - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.206

Para o processo, é de alta relevância o estudo sobre o ônus da prova,

sobretudo no processo trabalhista, haja vista, que mesmo havendo igual distribuição,

nem sempre se consegue atender a necessidade da parte hipossuficiente, neste

contexto refere-se Nascimento:207

Nem sempre a igual distribuição do ônus da prova atende às necessidades do processo trabalhista, porque sobrecarrega o empregado, que não tem as mesmas condições e facilidades do empregador. Outras vezes, acarreta cômoda posição para o empregador. Basta negar todos os fatos e o empregado têm de prová-los, o que não é fácil.

Contudo, diante da falta de previsão legal na CLT sobre a inversão do ônus

da prova, poderá o magistrado, valer-se da regra prevista no artigo 6º, inciso VIII208,

do CDC.209 Almeida faz a seguinte observação quanto a tutela do consumidor:210

A tutela não surgiu assim aleatória e espontaneamente. Trata-se como se vê, de uma reação a um quadro social, reconhecidamente concreto, em que vislumbrou a posição de inferioridade do

206 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/iframe.php?url=http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/brs/genep.html> acesso em: 26 set 2010.

207 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho . 23. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p.511.

208 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu

favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

209 MACHADO JÚNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho . 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001. p.146.

210 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor . 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p.24.

60

consumidor em face do poder econômico do fornecedor, bem como a insuficiência dos esquemas tradicionais de direito substancial e processual, que já não mais tutelavam novos interesses identificados como coletivos e difusos [...].

Desta maneira, a inversão do ônus da prova na justiça do trabalho cada vez

mais, vem se tornando possível; entretanto, são necessários que se apliquem alguns

dos princípios já mencionados neste capítulo, quais sejam: princípio da aptidão da

prova; princípio in dúbio pro operário e o princípio da pré-constituição da prova.211

Assim, após o estudo realizado sobre os critérios utilizados para a inversão

do ônus da prova, abordar-se-á no próximo tópico sobre a exibição dos documentos

pela parte adversa.

2.8 EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS

2.8.1 Da Exibição de Documentos

Conforme os ensinamentos de Wambier, "a ação de exibição é aquela por

meio da qual o autor objetiva conhecer e fiscalizar determinada coisa ou

documento." 212

Ao solicitar a exibição, a parte solicitante deve se atentar aos requisitos

dispostos no artigo 356, do CPC. Neste contexto, minuciosamente Alvim aduz sobre

cada inciso do artigo supracitado:213

No pedido, deverão o documento ao a coisa ser individuados, com a maior minúcia possível (art. 356, I); deverá também ser indicada a finalidade da exibição (= pertinência a qual/ ou quais fatos probando


212 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. 3 vol. p. 88

213 ALVIN, Arruda. Manual de direito processual civil . 11 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. 2 vol. p. 491.

61

estão relacionados com a coisa ou documento: art. 356,II), como anda, que razões justificam que o documento ou a coisa estejam em poder da parte contrária (art. 356, III).

Importante destacar, que, se o pedido de exibição for para a parte adversa,

esta, deverá ser intimada, já se o pedido for para terceiro, este, deverá ser citado

para responder ao pedido, no prazo de 10 dias. 214

Segundo o entendimento de Machado, o documento próprio, descrito no

inciso II, deve ser compreendido como aquele cuja materialidade pertence ao

requerente (ou pelo menos de que o requerente se diz proprietário); já, tratando-se

de documento comum, digamos que é aquele cujo conteúdo expresso aponta para

uma relação jurídica que envolve o requerente, embora este não seja o proprietário

da sua representação material.215

Prossegue ainda o autor, no entendimento de que, nas duas hipóteses é

necessário que o postulante da medida demonstre ou, pelo menos alegue a sua

própria condição de sócio, condômino, credor ou devedor, ou co-interessado, figura

esta de contornos amplos. Já, quanto aos documentos em poder de inventariante,

testamenteiro, depositário ou administrador, ainda segundo o autor, o rol é

exemplificativo, sendo necessário que o requerente demonstre interesse jurídico na

sua exibição, sob pena de carência.216

Assim, não é qualquer documento que se pode requerer exibição, o

documento há de ser próprio, isto é, deve pertencer ao requerente, ou comum, ou

seja, deverá possuir uma ligação jurídica de que participe o requerente.217

O solicitante da exibição do documento ou coisa deve apresentar o pedido

em juízo com intuito de provar os fatos relevantes da causa no curso do processo.

Ressalta-se que essa pretensão pode ser de caráter cautelar ou meramente

satisfatório.218

214 ALVIN, Arruda. Manual de direito processual civil . 2 vol. 11 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 491.

215 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado , 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 948.

216 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado , 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 948.

217 CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processula Civil . 16. ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris. 1 vol. p. 431.

218 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil . 22. ed. por Aricê Moacyr Amaral dos Santos. São Paulo: Saraiva, 2004. 2 vol p. 432-433.

62

A ação de exibição encontra-se prevista no Código de Processo Civil nos

artigos. 355 a 363 e 381 e 382, como medida incidental na fase probatória de

determinado processo pendente, e nos artigos 844 e 845, como medida cautelar

preparatória, isto é, como preparatória de outra ação principal a ser intentada

posteriormente.219

Contudo, a par desse regramento legal, a doutrina de Batista aduz o

seguinte:220

Ao reduzir todas as ações cautelares apenas às duas classes que o Código contempla - as incidentes e as preparatórias -, ignorando a terceira espécie, formada pelas cautelares simplesmente antecedentes (preventivas) sem ser preparatórias, cometeu o legislador erro grave, responsável por freqüentes confusões entre os escritores e na prática dos tribunais. (...) ao ignorar a classe das ações cautelares apenas antecedentes, não-preparatórias, o Código acabou suprimindo a distinção entre produção emergencial de prova (art. 250 do CPC de 1939) e asseguração de prova, no falso pressuposto de que as ações cautelares - necessariamente antecedentes, sem serem preparatórias - produzem provas, quando elas apenas asseguram a futura produção da prova, que haverá de ser feita - se a isso se dispuser a parte que a promoveu ou seu adversário – em algum processo futuro.

Dito isso, verifica-se que a exibição de documento ou coisa, se apresenta

em três espécies: 1) ação autônoma, na qual exibida a coisa, esgota-se o interesse

material do autor, ou seja, de caráter meramente satisfatório; 2) ação cautelar

probatória incidental, na qual, é anexa à ação pendente, e com previsão legal nos

artigos 355 à 363 do CPC; 3) ação cautelar preparatória, tem como objetivo a

exibição documento ou coisa, como meio probatório futuro ou com finalidade de

ensejar outra ação principal, por via cautelar, antecedente ou principal.221

219 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar . 19. ed. ver. e atual. São Paulo: Liv. e ed. Universitária de Direito, 2000.p. 277

220 SILVA, Ovídio A. Batista. Curso de Processo Civil – processo cautelar. 3. vol. 3 ed. Porto Alegre: Editora Fabris, 2000. p. 273.


63

Ressalta-se que, na exibição de documentos, ônus é sempre da parte

adversa, e se essa se negar a trazer o documento ou coisa aos autos, sofrerá

conseqüências de ordem processual.222

A ação cautelar de exibição encontra-se regulamentada entre as medidas

cautelares do Livro III, artigos 844 e 845 do CPC, como procedimento preparatório, e

compreende a pretensão de exigir a exibição em juízo.223

2.8.2 Procedimento Cautelar da Exibição de Document os

Machado aduz que a ação de exibição, “[...] é a medida, a ação e o

procedimento cautelar, cuja finalidade é a ordem judicial no sentido de que uma

coisa seja trazida a público, isto é, submetida a faculdade de ver e tocar (também

reproduzir) do requerente”.224

Denota-se que o Processo Trabalhista, há muito tempo vem utilizando o

Código de Processo Civil, assim, ante a falta de previsão legal na legislação

trabalhista, a exibição de documentos no processo do trabalho, é regida pela mesma

norma do processo civil.225

Quando a apresentação do documento ou coisa for suficiente para satisfazer

o interesse do autor, a ação será proposta como principal e sob a forma de ação de

conhecimento. Já, quando a exibição tiver por finalidade permitir que o interessado

constate determinado fato, ou obtenha prova, para a propositura de outra ação, terá

ela natureza cautelar.226

222 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil . 11 ed. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2007. p. 491.


224 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 950.


226 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil . 11 ed. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2007. p. 492.

64

Para Theodoro Júnior, a ação de exibição de documentos, desempenha sua

função de maneira cautelar, uma vez que, fornece à ação exibitória elementos de

fato que se destinam a instruir futuro processo, sem se preocupar com a maior ou

menor razão daquele que dela se vale, e sem ter um objetivo a exaurir em si

mesma.227

Contudo, há divergência doutrinária, na qual, nega que à ação de exibição

tenha natureza cautelar. Neste contexto é a doutrina de Marinoni, na qual sustenta

que a ação de exibição de documentos não possui caráter cautelar, passando então

a defender sua tese, com o seguinte argumento:228

[...] a exibição – seja incidental, seja preparatória – não tem por finalidade imediata a proteção da tutela de direito, nem a preservação de situação tutelável. O objetivo da exibição é sempre a preservação da autoridade jurisdicional e, mais precisamente, a proteção da utilidade do processo. Isto porque, como é óbvio, a finalidade dessa medida – assim como da medida de asseguração de prova.

Importante ressaltar que, a ação cautelar de exibição cuida não da

verificação da propriedade da coisa ou declaração de conteúdo ou falsidade do

documento, mas sim de assegurar a pretensão de conhecer dados de uma ação

antes de propô-la.229

Em regra geral, a ação cautelar de exibição será, preparatória, uma vez, que

surge no curso do processo a necessidade de obter a exibição, deste modo, bastará

ao interessado valer-se do incidente. Todavia, é possível a ação cautelar de exibição

ser incidente, ou seja, quando a necessidade de obter-se a exibição surge no curso

do processo, entretanto, na fase inicial, em que ainda, não é possível utilizar o

incidente de exibição. 230

227 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil . 28. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000. 2 vol. p. 437.

228 MARINONI, Luiz Guilherme. Processo Cautelar . Curso de processo civil. 4. ed. por Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. 4 vol. p. 245.

229 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil . 11. ed. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2007. p. 493

230 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar . 19. ed. São Paulo: Liv. e ed. Universitária de Direito, 2000.p. 287.

65

A Jurisprudência Trabalhista do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª

região, assim se manifesta sobre o processo cautelar de exibição de documentos:231

AÇÃO CAUTELAR. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. Independentemente da modalidade da ação de exibição de documento (art. 844, II, do CPC), se preparatória ou simples antecedente não-preparatória, o que a parte tem direito de ver exibido ou desvendado o segredo são de documentos próprios ou comuns e não de terceiros com os quais não tem relação jurídica.

Do corpo do referido acórdão, ainda, se extrair a decisão do magistrado de

primeiro grau, que assim dispôs:

Inicialmente, frisa-se que a finalidade da medida cautelar de exibição de documentos é tão-somente conhecer dos fatos para ter condições de avaliar, mais precisamente, a viabilidade de interposição de eventual ação principal futura. Além do mais, a exibição dos documentos pela empresa requerida atende a pretensão do ora requerente na medida em que viabiliza o acesso às informações quanto ao número de empregados na ré e seus salários.

Frisa-se que a pretensão na ação cautelar está limitada à obtenção de informações.

Assim, a par dessa explanação sobre prova, ônus da prova e exibição de

documentos, na qual, em conjunto são de extrema importância para compreensão,

do que será tratado no capítulo seguinte.

231 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região . Recurso ordinário n. 08200-2008-034-12-00-8. Juiz Edson Mendes De Oliveira. Publicado no TRTSC/DOE em 05.06.2009. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=83448> Acesso em 17 out 2010.

66

3. DA JORNADA DE TRABALHO

No ordenamento jurídico brasileiro se tem por regra o controle de jornada

laboral do empregado, uma conseqüência lógica à medida que se incide em

beneficio do empregador amplas prerrogativas autorizadoras de sua direção,

fiscalização e controle sobre os serviços contratados.

Neste contexto, é inegável que a postulação de horas extras há muito vem

sendo pleiteada na Justiça do Trabalho, atraindo, naturalmente as controvérsias

sobre o ônus da incumbência, o que revela a importância do presente capítulo para

o estudo em questão.

3.1 CONTROLE DE JORNADA

Como visto na parte histórica, houve uma grande exploração do serviço

humano com labores excessivos. Uma das grandes preocupações do Direito do

Trabalho foi o controle e uma limitação dessa continuidade de jornada de trabalho.

Após longa evolução, atualmente com §2º, do artigo 74 da CLT, esse

dispositivo é claro ao determinar que os estabelecimentos que possuem mais de 10

(dez) trabalhadores, tem a obrigação de fixar e manter quadro organizado de

horários, obedecendo aos preceitos legais estabelecidos nas normas expedidas pelo

Ministério do Trabalho.

Com objetivo de controlar o tempo que o empregado se encontra a

disposição do empregador, evitando assim, a injusta exploração que o tempo

revelou existir, pelas normas em vigência os controles de jornada dos empregados

devem ser anotados, com o horário de entrada e saída, facultando, para tal fim, a

adoção do meio de registro manual, mecânico ou eletrônico.232 Optando o

empregador pelo registro de maneira manual, este deverá ser anotado pelo próprio

232 BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho . 3 ed.rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 677.

67

trabalhador. Ademais, na hipótese de ter-se optado pelo controle mecânico, deverá

este, constar a assinatura do empregado, como forma de atribuir veracidade e

validade probante ao documento.233

A exigência do controle de jornada segundo Saad possui duas finalidades,

uma para o empregador, que através deste controle sabe controlar quantas horas

efetivamente o empregado laborou. Outra, para o empregado, que pelo registro,

consegue constatar, se o salário recebido por ele corresponde às horas

efetivamente laboradas, evitando assim, sua exploração.234

Ditos controles de jornada devem ficar sobre a guarda do empregador, pelo

período de 05 (cinco) anos feito na vigência do contrato de trabalho, ou até 02 (dois)

anos após o término do contrato de trabalho.235

Em contrapartida, se o empregador não mantiver os controles de jornada,

estará infringindo norma legal de ordem pública, a qual o sujeitará a penalidade

administrativa, a ser aplicada pelo Ministério do Trabalho.236

Referente à apresentação dos registros de jornada Barros assevera que “[...]

não é necessário a notificação judicial para o empregador exibir os registros de

horário, os quais são meios de prova típicos dele, em face da obrigação contida no

art. 74, §2º da CLT”.237 Contudo, conforme abordado no capítulo dois, o empregado,

ora autor da ação, poderá ainda, se valer do procedimento cautelar para buscar a

exibição dos controles de jornada pelo empregador.

No entanto, mesmo se tratando o art. 74, §2º da CLT, de obrigação legal do

empregador em ter que manter os controles de jornada, há que se ressaltar que não

existe norma legal que estabeleça a obrigação de apresentá-los em juízo (salvo

requerimento da parte adversa.238

233 CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das leis do trabalho . 28. ed. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 75.

234 SAAD. Eduardo Gabriel. Consolidação as Leis de Trabalho : comentada. 42. ed. por José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castello Branco. São Paulo:LTr, 2009. p. 209.


236 SUSSEKIND, Arnando et al Instituições de direito do trabalho . 21 ed. São Paulo: LTr, 2003. 1 p. 829.

237 BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho . 3 ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 677. 238

68

Por certo que a não apresentação dos cartões ponto gera efeitos

processuais, em seus comentários à CLT, Saad traz a seguinte interpretação quanto

às repercussões na esfera processual da não exibição dos controles de jornada:

Se o empregado, com fundamento no art. 359, do CPC, requerer e for determinada a exibição dos cartões ponto para provar que prestou serviços em sobrejornada e o empregador, injustificadamente, se recusar a exibi-los, o Juiz do Trabalho, invocando o art. 359, do CPC, admitirá como verdadeiro o fato alegado pelo empregado de que trabalho horas extraordinárias. 239

Entretanto, leciona Godinho, que a jurisprudência acerca dos efeitos

processuais, vem se dividindo em duas correntes, a primeira é em defesa do

empregado a qual, diante da situação de hipossuficiência em que se encontra o

autor em relação a produção de provas, a apresentação pelo empregador dos

controles de jornada seria prova robusta para provar suas alegações:

A primeira, indicando que os registros escritos, constituíram a modalidade única de prova de jornada. Tal posição conduziria à aplicação de confissão ficta com respeito à jornada alegada em um processo em que tais registros não fossem juntados (uma variante mais rigorosa dessa primeira posição propõe que mesmo os registros poucos convincentes – porque absolutamente uniformes, por exemplo – produziriam idêntico efeito de confissão ficta. 240

Já a segunda corrente, se apresenta em defesa do empregador, a qual

argumenta que a exibição dos controles de jornada, sem que haja intimação judicial

para isso, prejudica os efeitos da contestação e ainda, inverte o ônus probatório que

normalmente seria do autor, assim, defende a tese de que somente se a empresa

fosse intimada a apresentá-los e de forma injustificada não os apresenta-se caberia

aplicar-se a pena do artigo 359 do CPC:

A segunda posição surgida a respeito do tema considera que o não colacionamento dos registros de ponto (ou a juntada de registros de parca fidedignidade) reduz os efeitos da contestação processual do empregador, atenuando o ônus probatório cabível ao obreiro de provar a existência de sobrejornada – mas não elimina, em absoluto, esse ônus, nem seria hábil a produzir a confissão ficta a respeito da


240 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 875-876. MACHADO JÚNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho . 3 ed. São Paulo: LTr, 2001. p.434.

69

jornada alegada.Apenas se houvesse descumprimento desmotivado a uma determinação judicial expressa de juntada de cartões, caberia galar-se na pena do art. 359 do CPC. 241

Diante das duas correntes apresentadas repousa a problemática, uma vez

que o §2º, do artigo 74 da CLT, ao impor a responsabilidade ao empregador, em

manter o controle de jornada de seus trabalhadores, constitui prova fundamental

para a solução de conflitos que verse sobre o pagamento de horas suplementares.

Tendo em vista a hipossuficiência do trabalhador em provar tal fato, a apresentação

do controle de jornada não pode ser dificultada pela simples ausência e/ou alegação

de que não foi exigida sua apresentação.242

Ademais, conforme visto no capítulo segundo, via de regra o ônus é do

empregado, porém, “[...] em face do artigo 74, §2º, da CLT, a prova da real jornada

de trabalho é sempre do empregador, que deverá demonstrar - lá com a juntada dos

documentos de controle de horário de trabalho, independente de intimação “243

Ressalta-se, que o dever de ter que possuir os controles de jornada,

acarreta ao empregador o ônus da prova, quando este alegue horário diverso do

afirmado pela parte contrária. A guarda desses documentos é estabelecida para a

proteção do trabalhador, de modo a evitar que os limites de jornada, estabelecidos

pela Constituição e normas infraconstitucionais, sejam impunemente excedidos. E

por serem comum às partes, a prova do trabalhador se faz também por esses

controles e assim se o empregador os sonega, além de não se desincumbir do seu

ônus, impede aquele de fazê-lo.244

Nesse sentido, se o empregador deixar de observar o preceito esculpido no

§2º, do artigo 74 da CLT, e utilizar-se dos controles de jornada, de maneira que

melhor lhe convém, o empregado se vê impossibilitado de conseguir demonstrar a

existência do serviço extraordinário, o que não se pode admitir.245

241 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 875-876.

242 BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho . 3 ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 677. 243 MACHADO JÚNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho . 3 ed.

São Paulo: LTr, 2001. p.435. 244 MACHADO JUNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed.

São Paulo: LTr, 2001. p.458. 245 MACHADO JUNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed.

São Paulo: LTr, 2001. p.455.

70

3.2 SÚMULA 338 DO TST

Diante da obrigação do empregador em ter que manter e possuir os

controles de jornada de seus funcionários, um dos pontos que atualmente gera

imensas discussões nos tribunais trabalhistas, refere-se à busca pelo concreto

entendimento acerca dos efeitos gerados pela não apresentação do controle de

jornada.

Perdura tal divergência a partir das diferentes interpretações empregadas

ao conteúdo da Súmula 338 do colendo Tribunal Superior do Trabalho tanto pela

jurisprudência quanto pela doutrina,246 a qual, dita súmula, foi editada no intuito de

regulamentar a matéria do artigo 74, §2º da CLT.

Segundo Bebber o preceito estabelecido no artigo 74, §2º da CLT

estabelece duas conseqüências:247

a)possui natureza jurídica processual atinente à prova, uma vez que fixa ônus sob o aspecto subjetivo. Vale dizer: orienta a atividade a ser desenvolvida pela parte;

b)impõe ao empregador o ônus da prova da jornada de trabalho. A prova, no caso, é pré-constituída e obrigatória. Vale dizer, a única prova admitida do empregador será a prova documental, uma vez que dele é o dever de manter, fiscalizar, conservar e ter sob sua posse e vigilância os controles de horários de seus trabalhadores.

Considerando que a obrigação de manter o controle de jornada provém de

uma norma de ordem pública e interesse social, os empregadores não podem valer-

246 TST Enunciado nº 338 - Res. 36/1994, DJ 18.11.1994 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de

trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

247 BEBBER, Júlio César. Ônus da prova. Horas extras. Breves anotações à nov a redação da Súmula nº 338 do TST. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 192, 14 jan. 2004. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4723>. Acesso em: 23 out. 2010.

71

se da alegação de que não exerciam qualquer controle de jornada de seus

empregados como meio de justificar sua não apresentação.248

Tratando-se de norma de interesse social: “A não apresentação injustificada

faz prova a favor da parte contrária, não podendo ser elidida ao bel-prazer da

empresa que desrespeita a lei. A única possibilidade de elidir essa confissão será

em caso de força maior ou caso fortuito.” 249

Ainda assim, mesmo sendo o artigo 74, §2º da CLT norma de ordem pública

e interesse social, não é esse o entendimento dado à súmula 338, II do TST, a qual,

corrobora para que os estabelecimentos se desvirtuem-se da obrigação legal contida

no §2º, do artigo 74 da CLT, uma vez que, a presunção de veracidade da jornada de

trabalho pode ser suprida por prova em contrário, assim, compreende-se que o

estabelecimento pode se beneficiar, pois “[...] nenhuma empresa juntará o controle

de jornada que não lhe seja favorável, optando, sempre, pela produção de prova

oral.”250

Importante neste momento destacar a aplicação do princípio da proteção,

pois qual seria a intenção do artigo 74, §2º da CLT, em exigir a anotação da real

jornada de trabalho do empregado?251

Sobre o princípio da proteção, ensina Delgado:

[...] que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia -o obreiro-, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho. O princípio tutelar influi em todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho, influindo na própria perspectiva desse ramo ao construir-se, desenvolver-se e atuar como direito. Efetivamente, há ampla predominância nesse ramo jurídico especializado de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesse obreiros; seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao trabalhador; suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica retificadora da diferenciação social prática. Na verdade, pode-se afirmar que sem a idéia protetivo-retificadora, o

248 PINTO, Raimundo Antonio Carneiro. Súmulas do TST comentada . 10 ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 289.

249 OLIVEIRA, Francisco. Comentários às súmulas do TST . 9 ed. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2008. p. 628-629.

250 OLIVEIRA, Francisco. Comentários às súmulas do TST . 9 ed. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2008. p. 630.

251 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho . 3. ed. ver e atual. São Paulo: LTr, 2001. p. 436.

72

Direito Individual do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente. 252

Assevera Machado Júnior qual o intuito esculpido no artigo 74, §2º da CLT:

A finalidade é assegurar o cumprimento da jornada de trabalho legalmente prevista e fazer prova desta mesma jornada, uma vez que sem este entendimento, o dispositivo não teria qualquer conseqüência jurídica, principalmente quanto aos direitos do empregado, que a norma legal evidentemente procurou proteger.Desta forma, a exigência da anotação da jornada de trabalho tem como endereço a prova da jornada efetivamente cumprida, quando esta é discutida judicialmente.253

Em contra ponto, Carneiro Pinto, assevera que mesmo que a presunção

possua previsão em norma coletiva, esta é relativa, ou seja, o estabelecimento

poderá durante a fase de instrução processual, produzir a prova que melhor lhe seja

favorável.254

Da mesma forma Martins assevera que ao ser a empresa intimada pelo juiz,

determinando a apresentação dos controles de jornada, e esta, não os apresenta,

gera a presunção relativa de veracidade da jornada alegada pelo empregado na

peça inicial. Ou seja, tal presunção pode ainda, ser elidida por prova em contrário,

tendo em vista que a presunção é iuris tantum. 255

Confirmando segue a decisão do C. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª

região, em que a empresa inserida nas normas do artigo 74, §2º da CLT, deixou de

apresentar os controles de jornada nos autos, porém, apresentou uma testemunha,

o magistrado valendo-se do enunciado da súmula 338, I do TST, sentenciou sob o

argumento de que a súmula fundamenta ser presunção relativa de veracidade e não

presunção absoluta, podendo assim, a prova ter ser elidida pela testemunha

apresentada pela empresa:

JORNADA DE TRABALHO. NÃO--APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE FREQÜÊNCIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA JORNADA ALEGADA NA INICIAL . Segundo o entendimento pacificado pela Súmula nº 338, I, do TST, “a não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera

252 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . 6. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.197-198.

253 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho . 3. ed. ver e atual. São Paulo: LTr, 2001. p. 436.

254 PINTO, Raimundo Antonio Carneiro. Súmulas do TST comentada . 10 ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 289.

255 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.312.

73

presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário”. Desse modo, admite-se prova pelo empregador da real jornada de trabalho, pois a Súmula estabelece apenas a presunção relativa de veracidade de fatos, e não presunção absoluta.256

Não obstante, a lei processual é de ordem pública e um dos seus objetivos é

coibir a postergação do processo, entende-se que a parte que possuir o documento,

ou seja, o controle de jornada, e os sonega ao processo, não poderá fazer prova por

meio de testemunha, vez que a determinação legal, exige que o empregado

mantenha tais documentos257.

Em razão disto, conforme apresentado as duas correntes, qual seja, uma

que defende que a empresa que possui mais de 10 empregados, por força do artigo

74, §2º da CLT possui o dever de manter e fiscalizar os controles de jornada de seus

funcionários e que por conseqüência, tem também a obrigação legal de exibi-los em

juízo, independente de intimação judicial, haja vista que o artigo supramencionado é

norma de ordem pública e interesse social, diante da não apresentação injustificada

deveria lhe ser aplicado a presunção absoluta da jornada declinada na inicial. Por

outro, lado têm-se os pensadores que defendem que o empregador mesmo estando

inserido na hipótese do artigo 74, §2º da CLT, não tem a obrigação legal de

apresentar em juízo os controles de jornada, se não, por meio de intimação judicial.

3.3 DECISÕES JUDICIAIS CONTROVERTIDAS

Partindo-se do princípio, que súmula nada mais é do que um entendimento

consolidado do Tribunal sobre determinado assunto, não possuindo força vinculante.

O enunciado 338 do TST veio no intuito de pacificar e direcionar a interpretação da

matéria contida no artigo 74, §2º, da CLT. Porém, na prática não é o que se revela

como apresentado no tópico anterior, eis que surge a divergência doutrinária.

256 SANTA CATARINA.. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região. RO 05289-2007-022-12-00-0 -6. Juíza Lília Leonor Abreu.Publicado no TRTSC/DOE em 26-11-2008. Disponível em:

257 257 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.314.

74

Frente a este impasse, a 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª

região ao se posicionar acerca da presunção de veracidade dos controles de

jornada, se declina, conforme a decisão in verbis, pela aplicação da presunção

relativa de veracidade, permitindo assim, a produção de prova em contrário.

CARTÕES DE PONTO. HORAS EXTRAS. A presunção de veracidade da jornada consignada nos controles de horário pode ser infirmada por prova em sentido contrário, consoante orientação emanada no item II, Súmula 338, do TST.258

Na mesma esteira, segue outra decisão, também da 3ª Turma do Tribunal

Regional do Trabalho da 12ª região. Aduz a turma que frente à interpretação contida

no artigo, 74, §2º da CLT e com suporte da súmula 338, I do TST, os controles de

jornada possuem presunção relativa de veracidade, podendo assim, ser elidido por

prova em contrário:

CARTÕES-PONTO. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE VERACIDADE . A presunção de veracidade da jornada consignada nos controles de horário pode ser infirmada por prova em sentido contrário, consoante orientação emanada da Súmula 338 do TST.259

Em outro caso semelhante, a qual a empresa deixou de juntar os controles

de jornada, persegue o posicionamento da 3ª Turma, em aplicar a presunção relativa

de veracidade:

HORAS EXTRAS. A não-juntada dos cartões-ponto pelo empregador enquadrado na hipótese do § 2º do art. 74 da CLT gera presunção relativa de veracidade sobre o horário de trabalho descrito na petição inicial, na forma do item I da Súmula 338 do TST, notadamente quando a prova testemunhal confirma a alegação obreira.260

A 4ª câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região, também

entende que deixando o réu de colacionar os controles de jornada, atrai para si o

258 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 01696-2008-022-12-00- 9. Juiz Roberto Basilone Leite - Publicado no TRTSC/DOE em 24-06-2009. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=84909> Acesso em 23 out 2010

259 SANTA CATARINA.. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 05391-2008-036-12-00-9. Juiz Garibaldi T. P. Ferreira - Publicado no TRTSC/DOE em 13-10-2009. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=101709> Acesso em 23 out 2010

260 SANTA CATARINA.. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 03363-2009-032-12-00-2 . Juíza Sandra Marcia Wambier . Publicado no TRTSC/DOE em 16-08-2010. Disponível em : <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=152206> Acesso em: 16 out 2010.

75

ônus de desconstituir a jornada alegada pelo autor, e que tal conduta gera tão

somente a presunção relativa de veracidade:

HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE REGISTROS DE HORÁRIO. ART. 74, § 2º, DA CLT. SÚMULA 338 DO TST. Deixando, o réu, de trazer aos autos os cartões ponto da empregada, bem assim, sendo indiscutível possuir quantidade de funcionários superior ao previsto no art. 74 da CLT, atrai para si o ônus de desconstituir a jornada alegada pela obreira, pois, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 338, I, do c. TST. Tal conduta gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada pela demandante.261

Depara-se com outra jurisprudência, a qual a recorrente é a empresa

inserida na obrigação legal do artigo 74, §2º da CLT. Ao contestar a jornada

declinada na inicial, por conseguinte a empresa atraiu para si o ônus de provar a real

jornada de trabalho do empregado. Tendo em vista que a presunção a ser aplicada

ao caso em tela era relativa, caberia então ao empregador exibir os controles de

jornada, porém de forma injustificada deixou de exibi-los, assim, entendeu a 1ª

Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região, que diante da situação fática,

a presunção a ser aplicada seria a mais favorável ao empregador:

HORAS EXTRAS. OBRIGAÇÃO PATRONAL DE CONTROLAR A JORNADA. DESCUMPRIMENTO. PRESUNÇÃO FAVORÁVEL AO AUTOR. Se obrigado está o empregador pela legislação obreira ao controle da jornada de seus empregados e não o faz, prepondera a presunção juris tantum em favor destes quanto às alegações de prestação de horas extras, máxime quando negada a jornada declinada, situação que inverte o ônus da prova e obriga o empregador a providenciar a juntada dos documentos corroboradores de suas argumentações. 262

A decisão da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região, a

qual, a empresa ora recorrente, buscou reforma da sentença de primeiro grau que

acolheu o pedido do autor, sentenciou o magistrado argumentando que tendo em

vista que a empresa possuía mais de 10 empregados, detinha a obrigação de

apresentar os cartões ponto, sob pena de ser reconhecida como verdadeira a

jornada declinada na peça inicial, podendo ainda essa presunção ser elidida por

261 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 02119-2009-026-12-00- 0. Juíza Maria Aparecida Caitano. Publicado no TRTSC/DOE em 21-01-2010. Disponível em : <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=116101> acesso em: 16 out 2010.

262 SANTA CATARINA. Tribunal regional do Trabalho da 12ª região. RO 04428-2006-047-12-00-3. Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 12-11-2007. Disponível em: <http://trtapl3.trt12.gov.br/csmj/2007/RO04428-2006-047-12-00-3.rtf.> Acesso em: 16 out 2010.

76

prova cabal em contrário, no entanto, desse ônus não se desincumbiu a ré, e

mesmo assim foi aplicada a presunção relativa:

CONTROLE DE JORNADA. OBRIGATORIEDADE. Empresa com mais de dez empregados tem a obrigação de apresentar os cartões de ponto, sob pena de ser declarada verdadeira a jornada declinada na petição inicial (CLT, art. 74, § 2º). Essa presunção, que pode ser elidida por prova em contrário, decorre da circunstância de que o empregador tem a responsabilidade de realizar os controles da jornada em razão de ser o detentor dos meios operacionais e materiais da relação de emprego.263

Seguindo ainda a linha da inversão do ônus probatório, colhe-se outra

jurisprudência do mesmo Tribunal citado, a qual foi aplicada a inversão do ônus da

prova, tendo em vista que a empresa estava inserida nas normas do artigo 74, §2º,

da CLT. Entretanto, de forma injustificada a empresa deixou de apresentar os

controles de jornada, e mesmo assim mais uma vez foi aplicada a presunção juris

tantum:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. Estando a empresa sujeita ao controle obrigatório de "anotação da hora de entrada e de saída" de seus empregados, nos termos do que dispõe o art. 74, § 2º, da CLT, e não os tendo juntado aos autos, inverte-se o ônus probatório, na forma da Súmula nº 338, inc. I do TST, passando o ônus da prova ao empregador, prevalecendo a jornada inicial se dele não se desincumbir.264

Como visto no tópico anterior, parte da doutrina se posiciona no sentido de

que havendo a determinação judicial para o empregador apresentar os controles de

jornada, e este, não obedece tal preceito, aplica-se tão somente o artigo 359, I do

CPC. Diferente disso é o posicionamento adotado pela egrégia 3ª Turma, a qual

entende que mesmo que haja a determinação judicial e a empresa não os apresenta

a presunção estabelecida pelo artigo 359, I do CPC é a mesma da súmula 338, I do

TST, qual seja relativa:

JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. PRESUNÇÃO “JURIS TANTUM” DE VERACIDADE DO ALEGADO NA INICIAL ELIDIDA PELAS DEMAIS PROVAS. A presunção “juris tantum” de

263 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região. RO 00066-2008-046-12-00-7. Juiz Irno Ilmar Resener - Publicado no TRTSC/DOE em 09-07-2009. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=88568> Acesso em: 18 out 2010.

264 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 02391-2008-029-12-00- 9. Juiz Edson Mendes De Oliveira. Publicado no TRTSC/DOE em 17-08-2010. Disponível em:

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77

veracidade da jornada declinada na inicial (CPC, art. 359, inc. I; Súmula nº 338, I, do TST) em razão da ausência da juntada dos cartões-ponto pela reclamada que conta com mais de 10 (dez) empregados (CLT, art. 74, § 2º), é afastada quando as demais provas constantes dos autos infirmam o alegado na inicial.265

Por outro lado, a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região,

denota-se que de maneira minoritária, entende que somente se houver a solicitação

da exibição dos documentos judicialmente é que se poderá aplicar o artigo 359 do

CPC, passando a ser considerada então como absoluta a presunção de veracidade

dos controles de jornada, não exibidos pelo empregador.

PROVA. ÔNUS. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. A exibição de documentos, no processo trabalhista, segue a regra contida no artigo 359 do Código de Processo Civil. Sendo assim, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento, a parte pretendia provar se, após a determinação, o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do artigo 357 do mesmo diploma, e se a recusa for havida por ilegítima. A não-juntada de documentos, sem que tenha havido determinação expressa, não permite, por si só, o deferimento do pleito de inversão do ônus da prova.266

Valendo-se dos julgados colacionados, é importante destacar que presunção

é “[...] a operação mental, pela qual, partindo-se de um fato conhecido, chega-se a

um fato desconhecido, admitido como verdadeiro.” 267

As presunções como dito alhures, pode ser relativa (juris tantum) ou

absoluta (juris et de jure), a primeira frisa-se que são aquelas que admitem prova

em contrário, por conseguinte a segunda é aquela que não admite prova em

contrário.268 Tais presunções tidas como legais, “[...] possuem o condão de eliminar

dificuldade no deslinde de questão de prova, mas se esta prova é possível, cai por

terra a presunção.”269

265 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 01432-2003-032-12-86-3. Juíza Lília Leonor Abreu . Publicado no TRTSC/DOE em 13-08-2009. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=91828> Acesso em: 23 out 2010.

266 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO-V 02141-2003-034-12-00-0. Juíza Denise Zanin - Publicado no DJ/SC em 07-03-2005. Disponível em: <http://trtapl3.trt12.gov.br/csmj/2005/02307-05.doc.> acesso em 23 out 2010.

267 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Curso de direito civil : parte geral. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 1 vol. p.434.

268 GONÇALVES, Carlo Roberto. Direito civil brasileiro : parte geral. 5 ed. ver e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. 1 vol. p.497.

269 VENOSA, Silvio Salvo. Direito civil : parte geral. 7.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. 1 vol. p.572.

78

De maneira simples, Venosa apresenta em sua obra, como distinguir na

prática, a aplicação da presunção absoluta e da presunção relativa:270

Quando se está perante uma presunção absoluta ou presunção relativa, devemos ter em mira o seguinte: as presunções relativas formaram a regra, as absolutas são a exceção; são presunções relativas aquelas cuja lei declara admitir prova em contrário, colocando no próprio texto, “salvo prova em contrário”, ou outra equivalente. Nos casos de dúvida, a presunção será tida como absoluta tão-só quando se refira a matéria de ordem pública ou de interesse coletivo.

De outra banda, também é importante invocar o princípio basilar do direito, a

qual dispõe que a ninguém é dado beneficiar-se de sua própria torpeza, “nemo

auditur propriam turpitudunem allegans”. Diante desta norma, não pode o

empregador violar determinado dispositivo legal, e depois tentar tirar proveito das

situações em beneficio próprio.

Diante desta situação, denota-se que na Corte Catarinense, as decisões

judiciais ainda se revelam antagônicas, tendo posicionamentos para ambos os

lados, em especial porque a súmula do TST não é vinculante.

270 VENOSA, Silvio Salvo. Direito civil : parte geral. 7.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. 1 vol. p.573.

79

CONCLUSÃO

O presente trabalho procurou elucidar, sem o fato de esgotar a matéria,

sobre as conseqüências da não exibição judicial (quando intimada para tanto) dos

controles de jornada pelas empresas que possuindo mais de 10 empregados, tem a

obrigação legal de manter ditos registros. Buscou-se fazer uma análise comparativa

e conjugada do artigo 74, §2º da CLT, do art. 359 do CPC e da súmula 338 do TST.

O objetivo principal do presente trabalho foi demonstrar o quanto é

importante a correta aplicação e interpretação do artigo 74, §2º da CLT e da súmula

338 do TST, frente as normas processuais em vigência .

Constatou-se pelo estudo que o objeto da prova são os fatos alegados pelas

partes em juízo. Porém, verificou-se que nem todos os fatos necessitam serem

provados, passando então a ser considerado objeto de prova, os fatos relevantes,

pertinentes e controvertidos. Quanto aos os meios de prova admitidos no

ordenamento jurídico, tem-se: a prova documental, testemunhal, pericial e inspeção

judicial.

Levando-se em consideração a importância dos princípios para os

operadores do direito na elaboração e interpretação das normas, foram abordados

os princípios norteadores da prova, quais sejam: princípio da necessidade das

provas, princípio da unidade das provas, princípio da probidade ou lealdade das

provas, princípio da igualdade de oportunidade de prova, princípio da legalidade,

princípio da imediação e princípio da obrigatoriedade da prova.

Procurou-se trazer ainda, através do estudo sobre o ônus da prova, a sua

aplicabilidade e inversão na justiça do trabalho, e abordar sobre os princípios da

aptidão para prova e da pré-constituição da prova.

Partindo-se do princípio que a inversão do ônus da prova visa proporcionar

ao processo, um equilíbrio na relação entre empregado e empregador, verificou-se,

que o ônus da prova é a incumbência que as partes possuem em demonstrar a

veracidade dos fatos alegados, deste modo, não há que se falar que o ônus

probandi, constitui-se em uma obrigação ou dever, vez que, nenhum dos litigantes

80

estão condicionados ao dever de ter que provar, ou seja, o encargo do ônus da

prova é no sentido de condição para atingir-se o resultado que deseja no processo.

Uma questão também debatida neste segundo capítulo foi a divergência

doutrinária acerca da aplicabilidade subsidiária do artigo 333 do CPC na inversão do

ônus da prova, porém, embora renomados doutrinadores se mostrem contrários à

aplicação subsidiária da regra de distribuição do ônus probandi, prevalecerá a

corrente que defende a aplicação subsidiária do CPC, sob o argumento que ambos

os dispositivos não se contradizem nem mesmo são incompatíveis entre si.

Procurou-se, também abordar sobre o instituto da exibição de documentos

prevista no Código de Processo Civil, considerando ser o meio hábil para que as

partes busquem a exibição dos documentos que se encontram na posse da parte

adversa.

Dito isso, adentrar-se-á sobre as consequências processuais ocasionadas

pela não exibição dos cartões ponto, pela empresa que por preceito estabelecido no

artigo 74, §2º da CLT, o qual fixou a obrigatoriedade de possuir os controles de

jornada, afim de (além de outras finalidades), poder o empregado, sempre que

desejar (e tiver interesse real para tanto), poder ter acesso a esses registros, e

demonstrar a sua real jornada de trabalho.

Observou-se, entretanto, que o tema é alvo de inúmeras discussões, assim,

constatou-se com o estudo, que existem duas correntes a cerca dos efeitos

processuais.

Embora minoritária parte da doutrina defende, que havendo dispositivo legal

regulamentando a matéria referente aos controles de jornada dos empregados, a

empresa que possui mais de 10 trabalhadores, não pode incumbir ao empregado,

parte hipossuficiênte da relação de trabalho, o ônus de provar a real jornada de

trabalho. Logo diante desta situação, tem-se que a desobediência ao preceito

estabelecido no §2º, do artigo 74 da CLT, gera a presunção juris et de jure, ou seja,

absoluta, não sendo admitido contra ela prova em contrário. Desta forma, não

exibido o documento (controle de jornada), os fatos relativos à jornada de trabalho

alegado pelo empregado em sua ação devem ser considerados a verdade do litígio,

não podendo o empregador eximir-se do dever de remunerar as horas extras

prestadas pelo empregado.

81

Por outro lado, têm-se quem defende a tese de que não havendo intimação

judicial para apresentação dos controles de jornada pelo empregador, a presunção é

relativa, podendo ser suprimida por prova em contrário, consoante a interpretação

dada pela súmula 338 do TST.

Não obstante, a súmula 338 do TST, corrobora para que o empregador

esquive-se de apresentar os cartões ponto do empregado, e assim se utilize outro

meio de prova mais favorável a seu benefício, a fim de afastar sua obrigação de

pagar as horas suplementares laboradas pelo empregado.

Assim, levando em consideração as hipóteses apresentadas para a

realização da presente pesquisa, compreendo por certo, que a primeira corrente

apresentada, tendo em vista a coerência com a aplicação do princípio da proteção

ao trabalhador.

Por derradeiro, objetivando demonstrar as divergências jurisprudenciais

acerca da presunção de veracidade ante a não apresentação dos controles de

jornada, para a empresa que possui mais de 10 empregados, colacionou-se alguns

julgados do Tribunal Regional da 12ª região, e verificou-se que as decisões se

declinam para ambas as correntes apresentadas, uma vez que a súmula do Tribunal

Superior do Trabalho não possui força vinculante.

82

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