Terrorisme et droit international Terrorism and International La · 2008-12-17 · sécuritaire du...

ACADEMIE DE DROIT INTERNATIONAL DE LA HAYEHAGUE ACADEMY OF INTERNATIONAL LAW

Terrorismeet droit international

Terrorismand International Law

PUBLIÉ SOUS LA DIRECTION DE EDITED BY

MICHAEL J. GLENNONSERGE SUR

2008

MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERSLeiden/Boston

TABLE DES MATIERES

CONTENTS

Avant-propos — Foreword xxxm

Introduction

Les rapports des directeurs d'études 1

Introduction

The Reports of the Directors of Studies 1

Chapitre l — Chapter 1

LE DROIT INTERNATIONAL AU DÉFI DU TERRORISME — RAPPORT DU DIRECTEURD'ÉTUDES DE LA SECTION DE LANGUE FRANCAISE DU CENTRE 3

Section 1. Introduction 3Section 2. La dynamique du droit international face au terrorisme inter-

national 6Par. 1. Le terrorisme international, défi a l'ordre juridique interéta-

tique 7A. Par les problèmes qu'il pose 7

i) La remise en cause de la conception interétatique de la paixet de la sécurité internationales 7

ii) La remise en cause des articulations classiques des sys-tèmes juridiques 9

B. Par les réponses qu'il entralne 10i) Le terrorisme, dimension des relations internationales . . . 10

ii) Les réponses n'entrainent aucun changement dans la struc-ture du droit international 11

iii) Les risques d'altération des progrès du droit internationaldepuis 1945 1'

Par. 2. De la coopération judiciaire a la coercition sécuritaire 12

XIV TABLE DES MATIÈRES — CONTENTS

A. La question de la définition du terrorisme 13i) Ou rechercher une définition ? 14

ii) Pourquoi n'y a-t-il pas de définition générale, universel-lement obligatoire ? 18

iii) Alternatives a une définition générale 20

B. Dimensions de la coopération judiciaire 22i) Fondement de la coopération judiciaire 23

ii) Formes de la coopération judiciaire 24iii) Rapports entre coopération judiciaire et compétence univer-

selle 26iv) Limites de la coopération judiciaire 28

C. L'implication progressive du Conseil de sécurité et l'approchesécuritaire du terrorisme 30

i) Elargissement et changement d'esprit de l'approche du ter-rorisme 30

ii) Intrication entre approche judiciaire et approche sécuritaire 32

Par. 3. L'action du Conseil de sécurité contre le terrorisme après le11 Septembre 34

A. La résolution 1368 (12 septembre 2001) et la légitime défensecontre des actes terroristes 36

i) Conditions de la reconnaissance de la légitime défense parle Conseil 36

ii) Défausse du/ou controle par le Conseil 37iii) Controverses doctrinales relatives a la résolution 1368 . . . 39

B. La résolution 1373 (28 septembre 2001) et l'imposition d'unprogramme général de lutte contre le terrorisme 44

i) Un programme civil 45ii) Un programme complet 45

iii) Un programme obligatoire 46iv) Un programme surveillé 48

C. La résolution 1540 (28 avril 2004): terrorisme et prolifération desarmes de destruction massive 49

Section 3. La tentation de l'unilatéralisme et ses conséquences pour le

droit international 51

Par. 1. La tentation de la coercition unilaterale 53

A. La doctrine de la guerre préventive et ses variantes 54i) La supériorité du droit interne sur le droit international . . 55

ii) L'obsolescence des régies de la Charte relatives a l'usagede la force armee 56

iii) La légitime défense préventive 58iv) L'alternative a la paralysie du Conseil de sécurité 59

B. La coercition unilaterale collective: PSI, CSI 60i) Des initiatives convergentes 61

ii) Des mécanismes juridiques proches 62

Par. 2. La crise du droit humanitaire et les atteintes aux droits del'homme 64

A. Droit humanitaire et droits de l'homme face au terrorisme inter-national 64

B. Terrorisme et crise du droit humanitaire 66

TABLE DES MATIÈRES — CONTENTS XV

i) Les prétendus «combattants illégaux» 67ii) Transferts extraordinaires et prisons clandestines 71

C. L'altération de la protection des droits de l'homme aux Etats-Unis 74i) Droit interne et droit international dans la protection des

droits de l'homme aux Etats-Unis 74ii) La régularité internationale du Patriot Act 75

Chapitre 2 — Chapter 2

TERRORISM AND INTERNATIONAL LAW : THE CASE FOR PRAGMATISM — REPORTOF THE DIRECTOR OF STUDIES OF THE ENGLISH-SPEAKING SECTION OF THECENTRE 77

Section 1. Introduction 77Section 2. Words as weapons 78Section 3. Weaponizing "terrorism" as a juridical concept: anatomy of a

failure 83Section 4. A theoretic framework for fighting terrorism: pragmatism . . 87Section 5. An application 99

Para. 1. Terrorism and individuals 100A. Torture 100B. Free speech 108C. Racial profiling 109

Para. 2. Terrorism and States 111A. State responsibility 113B. Proportionality 116C. Pre-emptive use of force 118

Section 6. Conclusion 122

Première partie

Définition du terrorisme

PartI

Définition of Terrorism


ÉTAT DU DEBAT INTERNATIONAL AUTOUR DE LA DÉFINITION DU TERRORISMEINTERNATIONAL 129

Section 1. Introduction 129Section 2. Le phénomène du terrorisme: une prise en compte parcellaire

a travers des conventions sectorielles et l'action des Nations Unies . . 133

Par. 1. Pendant longtemps, la notion de « terrorisme » n'a pas étéréellement définie 133

Par. 2. L'intrusion du terrorisme dans le droit des Nations Unies: letraitement de la question par le Conseil de sécurité 135

Par. 3. La fragile prise en compte du terrorisme dans la jurisprudencede la Cour internationale de Justice 138

Section 3. Malgré les difficultés de parvenir a un consensus, la questiond'une définition universelle garde toute son acuité dans le debat interna-tional 140

XVI TABLE DES MATIERES — CONTENTS

Par. 1. Les difficultés politiques de la définition persistent encoredans le cadre du projet de convention générale sur le terrorisme inter-national 140

Par. 2. Le terrorisme devant les juridictions internationales, une solu-tion toujours prématurée cinq ans après 145

Section 4. Les alternatives a la définition universelle, la solution auproblème de définition ? 150

Par. 1. L'approche régionale: l'exemple de l'Europe 151Par. 2. La requalification de l'infraction terroriste 154Section 5. Conclusion 156


TERRORISM : ARRIVING AT AN UNDERSTANDING OF A TERM 157

Section 1. Introduction 157Section 2. A comprehensive définition of terrorism under international

law? 159

Para. 1. Treaty law 162A. International treaties related to terrorism 164B. Regional treaties related to terrorism 166

Para. 2. Customary international law 171Para. 3. General principles 179

Section 3. Assessment 181

Para. 1. State terrorism 181Para. 2. Freedom fighters or terrorists ? 184



THE PRAGMATIC METHOD AND INTERNATIONAL LAW IN THE FIGHT AGAINSTTERRORISM 196

Section 1. Introduction 196Section 2. Positivism: an unconvincing dominance 203

Para. 1. The Utilitarians 203Para. 2. Kelsen 204Para. 3. Hart 204Para. 4. Positivism's poverty 206

Section 3. From realism to pragmatism 209

Para. 1. From Holmes to Morgenthau to Holmes 210Para. 2. Holmes's realistic pragmatism 212

Section 4. Legal pragmatism: a brief overview 214Section 5. Interdisciplinarity and international law: the utility of inter-

national relations theory 218

Para. 1. Positivism's progeny: the inadequacy of liberal international-ism 221

Para. 2. Transgovernmental relations as an alternative mode forcounter-terrorist policy convergence 224

Para. 3. Extraordinary renditions: convergence on a questionablenorm? 228

TABLE DES MATIÈRES — CONTENTS XVII

Section 6. Utopian dystopia: the failures of formalism 230

Para. 1. The Barrier Wall case 234Para. 2. Coercive interrogations 236


Deuxième partie

Problèmes de responsabilité internationale

Part II

International Responsibility and Liability


POURQUOI LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE N'EST-ELLE PAS COMPETENTEEN MATIÈRE DE TERRORISME INTERNATIONAL ? 2 4 7

Section 1. Introduction: 247Section 2. L'incompétence de la CPI en matière de «crime de terrorisme» 249

Par. 1. Les modalités proposées pour inclure le crime de terrorismedans le Statut 250

Par. 2. Les réserves des Etats et des organisations non gouvernemen-tales a l'inclusion du crime de terrorisme dans le Statut 252A. Des réserves d'ordre juridique, pratique et politique 252B. Une recommandation émise de rediscuter l'incrimination des

actes terroristes lors de la conférence de révision en 2009 . . . . 253

Section 3. Le Statut actuel et la poursuite des actes terroristes 254

Par. 1. Les possibilités de poursuivre les actes terroristes devant laCPI 254A. Les actes terroristes et le crime contre l'humanité 255

i) Les éléments matériels 255ii) L'élément intentionnel 256

B. Les actes terroristes et le crime de guerre 257Par. 2. Des actes terroristes échappant a la compétence actuelle de la

CPI 259

Section 4. Les perspectives d'une extension de la compétence de la Cour 260

Par. 1. Le système de saisine actuel de la Cour et la spécificité del'acte terroriste 260A. La Cour est saisie de «situations» et non pas d'« affaires » . . . . 260B. Les limites spatio-temporelles d'une situation 263

Par. 2. Les difficultés de l'amendement du Statut de Rome 266Section 5. Conclusion 267

Chapitre 7 - Chapter 7

RESPONSIVE RESPONSIBILITY : COUNTER-TERRORISM OBLIGATIONS AND RESPON-SIBILITIES OF STATES UNDER INTERNATIONAL LAW 2 6 9

Section 1. Introduction 269Section 2. Rules of State responsibility 273

XVIII TABLE DES MATIERES — CONTENTS

Para. 1. Historical origins 273Para. 2. The work of the International Law Commission 275Para. 3. The law of State responsibility today 279Para. 4. Attribution 281Para. 5. Breach of an international obligation 286

Section 3. Adequacy of the ILC Articles 289Section 4. Counter-terrorism obligations under international law . . . . 294

Para. 1. Specific obligations 294Para. 2. General obligations 296Para. 3. Standards 298


Troisième partieTerrorisme et force armee

Part IIITerrorism and Armed Force


LA GUERRE PRÉVENTIVE 309

Section 1. Introduction 309Section 2. Guerre juste, guerre préventive, autoprotection et légitime

défense préventive 313Par. 1. La guerre préventive, composante de la guerre juste 314Par. 2. L'autoprotection et la légitime défense préventive 318

Section 3. L'intégration du concept de guerre préventive a celui delégitime défense préventive 322Par. 1. Une conception extensive de l'agression 322Par. 2. La réaction a l'emploi médiat de la force par un autre Etat: au

seuil de la légitime défense préventive 327A. L'agression caractérisée par l'engagement substantiel de l'Etat . 327B. L'imputabilité de l'action de bandes armées a un Etat 330C. La qualification d'agression dépend de la gravité de l'emploi

médiat de la force 334D. Le soutien d'un Etat a des bandes armées: une menace immi-

nente? 336Par. 3. Le droit coutumier, fondement d'une conception extensive de la

légitime défense 338

Section 4. La guerre préventive, une réponse aux « nouvelles menaces » ? 349Par. 1. La revendication du droit d'employer unilatéralement la force

contre des groupes terroristes localisés dans un autre Etat 350Par. 2. La résurgence de la guerre préventive face aux « nouvelles me-

naces» 354Par. 3. Repenser la notion de menace imminente face aux «nouvelles

menaces »: element central de la guerre préventive 358Par. 4. Les limites de la doctrine de la guerre préventive 361


TABLE DES MATIÈRES — CONTENTS XIX


TERRORISTS IN ARMED CONFLICTS : THE QUESTION OF COMBATANCY 367

Section 1. Introduction 367Section 2. "Armed conflict" and international humanitarian law . . . . 368

Para. 1. International armed conflicts 371Para. 2. Wars of national liberation 374Para. 3. Non-international armed conflicts 377

Section 3. Acts of terrorism in armed conflicts 381Section 4. The notion of combatancy 384

Para. 1. The status of combatant 387Para. 2. The status of freedom fïghter 396Para. 3. The status of insurgent 400

Section 5. Unlawful combatants — a special case ? 407Para. 1. What is an unlawful combatant ? 408Para. 2. How to treat unlawful combatants 410Para. 3. The question of penal prosecution 415

Section 6. Final conclusions 416

Quatrième partie

Le Conseil de sécurité face au terrorisme

Part IV

Security Council against Terrorism


LE PROCESSUS D'INTERVENTION DU CONSEIL DE SÉCURITÉ DANS LA LUTTECONTRE LE TERRORISME INTERNATIONAL 4 2 3

Section 1. Introduction 423Section 2. La généralisation de la condamnation du terrorisme 428

Par. 1. Des condamnations sectorielles a la condamnation générale duterrorisme 428

Par. 2. Des condamnations de certaines formes de terrorisme a lacondamnation de toutes les formes du terrorisme 430

Section 3. Le renforcement de l'arsenal juridique utilisé dans la luttecontre le terrorisme 433Par. 1. L'extension de la qualification de certains actes 434

A. La dilatation de l'incrimination du terrorisme 435B. L'élargissement de la qualification d'atteinte a la paix et a la

sécurité internationales a tous les actes terroristes 438C. L'extension des notions d'acte d'agression et de légitime défense 446

Par. 2. L'amplification des normes de lutte contre le terrorisme . . . . 451Section 4. L'inconstance de Ia prise en compte du droit international

dans la lutte contre le terrorisme 456Par. 1. La dominante de la prise en compte du respect du droit inter-

national dans la lutte contre le terrorisme 457Par. 2. Les éclipses de la prise en compte du droit international dans

la lutte contre le terrorisme 461

XX TABLE DES MATIERES — CONTENTS


LA STRATEGIE ANTITERRORISTE DU CONSEIL: ESQUISSE D'UN BILAN PROVISOIREDE LA MISE EN CEUVRE DES RÉSOLUTIONS 1373 ET 1540 467

Section 1. Introduction 467Section 2. La Strategie antiterroriste du Conseil de sécurité: entre enca-

drement « centralisé » et encadrement « décentralisé » 473Par. 1. L'encadrement «centralisé»: la mise en oeuvre des résolu-

tions 1373 et 1540 dans le cadre des comités 473A. Les réalisations des comités 474

i) Examen et établissement de rapports nationaux 474ii) Assistance technique 476

iii) Programme d'information 478B. La coopération des comités avec les organes subsidiaires, les

organisations internationales et les institutions financières dansla lutte contre le terrorisme 479

i) Coopération avec les organes subsidiaires 479ii) Coopération avec les organisations internationales 480

iii) Coopération avec les institutions financières 480Par. 2. La mise en oeuvre des résolutions 1373 et 1540 par les Etats . 481

A. La mise en oeuvre internationale des résolutions 1373 et 1540par les Etats 481

i) La coopération multilaterale 482— L'exemple de 1'Union uuropéenne 482— L'exemple de l'Union africaine 482— L'exemple de l'Organisation des Etats américains . . . 483

ii) La coopération bilaterale: l'exemple de la coopération entreles Etats-Unis et des pays tiers 483

B. Les actions tendant a renforcer les «arsenaux» législatifsinternes des Etats 484

Section 3. Réflexions et prospectives sur la mise en oeuvre de la strategieantiterroriste du Conseil 485Par. 1. Constatations résultant de la mise en oeuvre de la strategie

antiterroriste du Conseil 485A. Etats ayant atteint un «degré élevé de conformité» 486B. Etats «défaillants» 488C. Etats « réfractaires » 489

Par. 2. Le§ons apprises et correctifs souhaitables 490A. Sur le plan normatif 490B. Sur le plan institutionnel 495

Section 4. Conclusion: Quel avenir pour la strategie antiterroriste duConseil ? 497


LE RÖLE DE L'UNION EUROPÉENNE DANS LA MISE EN (EUVRE DES RÉSOLUTIONS1373 (2001) ET 1540 (2004) DU CONSEIL DE SÉCURITÉ 501

Section 1. Introduction 501Section 2. Formation d'un cadre normatif pour lutter contre le terro-

risme et la prolifération des ADM 503

TABLE DES MATIÈRES — CONTENTS XXI

Par. 1. Développer un cadre juridique européen pour la lutte contre leterrorisme et la prolifération des ADM 505

A. La coordination de l'action européenne en matière de lutte contrele terrorisme 505

B. L'action spécifique de l'Union européenne contre le financementdu terrorisme et pour garantir la süreté des transports (moneylaundering and terrorist financing) 513

i) Mesures de l'Union européenne contre le financement duterrorisme et le blanchiment d'argent 5131) Mesures destinées a lutter contre le financement du ter-

rorisme 5132) L'Union européenne et la lutte contre le blanchiment

d'argent 516ii ) Mesures de l'Union européenne pour garantir la süreté

des transports 5181) La süreté du transport aérien 5182) La süreté du transport maritime 5203) Quelques mesures destinées a accroitre la süreté du

transport terrestre 521

C. Mesures législatives de l'Union européenne pour assurer latransposition de la résolution 1540(2004) 521

D. Le controle de la mise en oeuvre des mesures européennes parles Etats membres 522

Par. 2. Promouvoir l'adhésion aux engagement internationaux et auxorganisations multilatérales agissant contre le terrorisme et la proli-fération 524

A. Stimuler la signature des conventions internationales relatives a lalutte antiterroriste 524

i) Action de l'Union européenne 524ii) Action du Conseil de l'Europe 525

B. Promouvoir la signature et la ratification des engagements inter-nationaux relatifs a la lutte contre la prolifération et soutenir lesorganisations internationales concernées 526

i) Positions de l'Union européenne en faveur des traites et desorganisations internationales traitant des questions de proli-fération nucléaire 526

ii) Positions de l'Union européenne face aux armes chimiques . 529iii) Positions de l'Union européenne face aux armes biolo-

giques ou a toxines 529

Section 3. Mise en oeuvre par l'Union européenne des résolutions 1373(2001) et 1540 (2004) par des mesures opérationnelles et politiquesconcrètes 530

Par. 1. Mesures opérationnelles de l'Union européenne destinées arenforcer les coopérations judiciaire, policière et en matière de ren-seignements 530

A. Mesures adoptées par l'Union européenne destinées a renforcerla coopération judiciaire 530

B. Mesures adoptées par l'Union européenne destinées a renforcerla coopération policière 534

C. Coopération opérationnelle en matière de renseignement 539

XXII TABLE DES MATIÈRES — CONTENTS

D. L'échange d'informations entre les services opérationnels chargésde la lutte contre le terrorisme et les Etats membres 542

Par. 2. La transposition des résolutions 1373 (2001) et 1540 (2004) atravers l'action externe de l'Union européenne: les clauses antiter-roriste et de non-prolifération 544A. Insertion d'une clause antiterroriste dans les accords de l'Union

européenne avec les Etats tiers a partir de 2002 544B. La clause de non-prolifération de l'Union européenne 545C. Objectif: une action élargie destinée a renforcer la dimension

externe de l'espace de liberté, de sécurité et de justice 547Section 4. Conclusion 547

Cinquième partieCoopération interétatiqueet lutte contre le terrorisme

PartVInterstate Co-operationagainst Terrorism


EXTRAORDINARY RENDITIONS: THE INTERSTATE TRANSFER OF TERRORISTSUSPECTS WITHOUT HUMAN RIGHTS LIMITS 551

Section 1. Introduction 551Section 2. Extraordinary renditions defined 554Section 3. Forcible abduction abroad 557Section 4. Extraordinary renditions: an attempt to undermine the prin-

ciple of non-refoulement 564Para. 1. The principle of non-refoulement in international law 565Para. 2. The extraterritorial effect of the norm 572Para. 3. The increased use of diplomatic assurances 575

Section 5. The obligations of States in regard to extraordinary renditions 577Section 6. Conclusions 582


LA SÉCURITÉ DES TRANSPORTS MARITIMES FACE AU DÉFI DU TERRORISME : LESINITIATIVES INTERÉTATIQUES DE PRÉVENTION DE PROLIFÉRATION DES ADM . . 585

Section 1. Introduction 585Section 2. Les formes de la coopération interétatique contre la pro-

lifération des ADM et le terrorisme international dans le secteur ma-ritime 589

Par. 1. Initiative de sécurité contre la prolifération des ADM (ISP) . . 589A. La volonté de completer les régies existantes 589B. Engagement par acte unilatéral 593

i) Une coalition volontaire et flexible 593ii) Degré variable de l'engagement 595

1) Le core group 5962) Le soutien apporté a l'ISP 596

TABLE DES MATIÈRES — CONTENTS XXIII

C. Les convention bilatérales d'interception en tant que moyen depoursuite des objectifs de l'ISP 598

Par. 2. Y a-t-il du nouveau en ce qui concerne l'intervention en hautemer pour combattre des activités terroristes ? 601A. Peut-on utiliser d'autres titres d'intervention en haute mer a des

fins de prévention de la prolifération des ADM ? 601i) Les exceptions a l'exclusivité de l'Etat du pavillon en droit

international de la mer 601ii) L'action du Conseil de sécurité 603

iii) La situation de conflit armé 605iv) La légitime défense 608

B. Y a-t-il un début de coutume en matière d'interception a des finsde prévention de la prolifération des ADM ? 613

i) Une opinio juris manquante 614ii) Inexistence de pratique 616

Par. 3. Initiative de sécurité des conteneurs (ISC) 616A. Adhésion par accord bilatéral 617

i) Les conditions générales pour la participation a 1'ISC . . . 617ii) Réciprocité formelle des actes conventionnels 619

B. Application dans le cadre de l'Union européenne: coexistenced'engagements conventionnels des Etats membres et de la Com-munauté 620

i) L'action unilaterale d'Etats membres 620ii) L'accord de 2004 entre la Communauté européenne et les

Etats-Unis d'Amérique 620

Section 3. L'objet de la protection contre la prolifération des ADM et leterrorisme international dans le secteur maritime 622

Par. 1. Aspects opérationnels de l'ISP 623

A. Mise en oeuvre de l'ISP 623i) Les principes d'interception 623

ii) La coopération pratique 6251) Echange d'informations 6252) Réunions des participants 6263) Exercices 627

B. Compatibilité de principe avec le droit international 627i) Respect affiche de la légalité internationale 628

ii) D'éventuels points de friction avec le droit international . . 630iii) Application des régies pertinentes du droit international . . 632

1) Droit international de la mer 6332) La réciprocité dans le cadre de l'ISP 6333) Interets du secteur professionnel 634

C. Rapport avec d'autres dispositifs de contre-prolifération 638i) La résolution 1540 (2004) du Conseil de sécurité 639

ii) Le protocole de 2005 a la Convention pour la répressiond'actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime 643

D. Efficacité limitée par rapport aux ambitions initiales 644

i) Les succes de l'ISP 644ii) Lacunes de la couverture géographique 646

iii) Bilan mitigé des methodes 647

XXIV TABLE DES MATIERES — CONTENTS

Par. 2. Initiative de sécurité des conteneurs (ISC) 649A. Aspects opérationnels 649

i) Couverture géographique 649ii) Principes de la coopération 650

B. Effets sur les secteurs professionnels 652C. Etendue de l'exercice extraterritorial des controles par les doua-

niers chargés de la mise en oeuvre de l'ISC 653

Sixième partiePolitiques nationales et droit international

Part VINational Policies and International Law


LA LUTTE NATIONALE CONTRE LE TERRORISME ET LES ATTEINTES AUX LIBER-TÉS PUBLIQUES : VARIATIONS SUR LE USA PATRIOT ACT 657

Section 1. Introduction 657Section 2. Retour sur le passé du Patriot Act. Chronique d'une atteinte

déraisonnable aux libertés publiques 662Par. 1. De la construction du Patriot Act 663

A. Strategie et tactique de l'administration américaine 663B. La réponse du législatif 665

Par. 2. De la mise en cause excessive des libertés publiques 667A. Variation majeure: le Patriot Act et la Constitution américaine . 667B. Variation mineure: le Patriot Act et le droit international 675

Section 3. Retour vers le futur du Patriot Act. Dynamique d'un nouveléquilibre entre sécurité et liberté 678Par. 1. De la vie mouvementée du Patriot Act 678

A. Aper$u du debat 678B. Des résistances internes, un contexte international différent . . . 683

Par. 2. De l'avancée vers un nouvel équilibre 685A. Du controle du judiciaire sur le Patriot Act 685B. De l'action du législatif sur le Patriot Act 688

Bibliographie sélective 699Selected Bibliography 699

Tables 785Indexes 785

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