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ORIGINAL: Espafiol

FECHA: 13 de agosto de 2000

SOCIEDAD GENERAL DEAUTORES Y EDITORES

ORGANIZACION MUNDIALDE LAPROPIEDAD INTELECTUAL

GOBIERNO DE LAREPUBLICA DE COSTA RICA

SEPTIMO CURSO ACADEMICO REGIONAL DE LA OMPISOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS

PARA PAISES DE AMERICA LATINA:

"LOS DERECHOS DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOSDESDE LA PERSPECTIVA DE SU GESTICN COLECTIVA"

organizado porla Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)

en cooperaci6n conel Gobierno de la Republica de Costa Rica

y con la asistencia dela Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de Espana

San Jose, 28 de agosto a 5 de septiembre de 2000

TEMAXX:LOS DERECHOS DE EMISION Y RETRANSMISION-INALAMBRICA Y ALAMBRICA- DE LAS OBRAS

Documento preparado por Antonio Delgado Porras, Abogado, Consejero Legal de laSociedad General de Autores y Editores (SGAE), Presidente de la Comision Juridica de laConfederaci6n Internacional de Sociedades de Autoresy Compositores (CISAC), Madrid

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lNDICE

PRESENTACION GENERAL

1. EL DERECHO DE RADIODIFUSION

II. EL DERECHO DE EMISION 0 DE RADIODIFUSION PRIMARIA 0 INICIAL

A. La distincion entre radiodifusion primaria/radiodifusion secundaria

B. Definiciones de emision, programa y elemento de programa

C. La emision como acto de comunicacion publica

D. La emision como un acto de comunicacion publica inalambrica: sefiales"codificadas" y "enlaces microondas"

E. EI "publico" de la emision

F. EI explotador de las obras mediante su emision

G. Modalidades de la explotacion de emision: el "satelite"

H. La "comunicacion al publico via satelite"

1. La "transmision por satelite con destino limitado"

J. La problematica especial de la cornunicacion al publico por satelite

III. EL DERECHO DE RETRANSMISION POR CABLE

A. Definicion del "derecho de retransmision por cable"

B. Explotacion secundaria de una emision

C. Transmision a distancia conducida

D. Transmision simultanea y sin cambios

E. Comunicacion publica autonoma de la emision: las nociones de "publico" y"organismo distinto del de origen" en la retransmision 0 distribucion por cable deprogramas radiodifundidos

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IV. DERECHO DE RETRANSMISION INALAMBRICA

A. Definici6n

B. Su analisis: remisi6n a otro lugar

V. EXCEPCIONES Y LIMITACIONES RELATIVAS A LOS DERECHOS DEEMISION, RETRANSMISION POR CABLE Y RETRANSMISION INALAMBRICA

A. Nociones previas

B. Las condiciones de licitud de las excepciones y limitaciones en el ambito deaplicaci6n del Acuerdo sobre los ADPIC

C. Las excepciones y limitaciones expresas

a) Las excepciones

b) Limitaciones

D. Las "pequefias reservas"

E. Pretendidas excepciones al derecho de retransmision 0 distribuci6n por cable deprogramas radiodifundidos

F. Pretendidas excepciones basadas en las nociones de zonas "de recepci6n directa","de cobertura" y "de servicio"

G. La Hamada "excepcion de vecindad"

H. Las "pequefias redes de cable"

1. La "puesta en comun de medios de recepci6n"

1. La difusi6n de obras radiodifusi6n en las "habitaciones de hotel"

a) Uso por la empresa hotelera de una antena colectiva

b) La difusi6n sin el uso de una antena colectiva

c) Diversidad de enfoques

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PRESENTACION GENERAL)

1. Esta conferencia consta de cinco partes. Una PARTE PRIMERA estara dedicada a unaintroducci6n general al estudio del derecho que corresponde al autor respecto de laexplotaci6n de sus obras por el medio de la radiodifusi6n. La PARTE SEGUNDA se ocuparade la modalidad de dicha explotaci6n conocida con el nombre de emisi6n 0 comunicaci6n alpublico primaria 0 inicial. En la PARTE TERCERA se abordara el estudio de la operaci6n deradiodifusi6n secundaria cubierta por el derecho de retransmisi6n alambrica 0 por cable(tambien llamado de distribuci6n por cable de programas radiodifundidos). En la PARTECUARTA se hablara de la explotaci6n secundaria de la radiodifusi6n que se conoce con elnombre de retransmisi6n inalambrica 0 retransmisi6n a secas, objeto del derecho de estadenominaci6n. Finalmente, en laPARTE QUINTA seran examinadas las excepciones ylimitaciones previstas en el Convenio de Bema y en la legislaci6n costarricense con relaci6n aesos derechos, la doctrina de las "pequefias reservas" en tanto aplicable a ellos y ciertaspretendidas excepciones a los mismos. En la parte segunda se prestara una particular atenci6na los problemas de la radiodifusi6n transfronteriza por "satelite" y, en el estudio de las partessegunda, tercera y cuarta se analizara la noci6n de publico aplicable a cada uno de los tresmencionados derechos.

1. EL DERECHO DE RADIODIFUSION

2.1 El articulo 11bis.l del Convenio de Bema - Acta de revisi6n de Paris, de 24 de juliode 1971 - reconoce a los autores de las obras literarias y artisticas (de cualquier clase 0

genero) cuatro derechos relativos a la radiodifusi6n de esas obras. El primero se refiere a unaexplotaci6n de radiodifusi6n primaria 0 inicial. Los tres restantes son una prolongacion' delprimero a tres explotaciones mas, respecto de las cuales reconoce otros tantos derechos de lamisma naturaleza e independientes entre si y con el primero. Todas las explotacionesmencionadas se sustancian por medio de operaciones pertenecientes a la categoria econ6micade los servicios (en el sentido de actividades humanas que satisfacen alguna necesidad delhombre y que no consistan en la producci6n de bienes materiales). Los cuatro derechos quecubren los aludidos tipos de explotaciones son, a saber, los derechos exclusivos del autor deautorizar:

i) "la radiodifusion de sus obras 0 la comunicacion publica de estas obras porcualquier medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos 0 las imagenes"(art. 11bis.l ,10), es decir, su emision3

0 radiodifusion primaria;

1 Este documentorefleja la opinion del autor y no necesariamente la de la Organizacion Mundial de laPropiedad Intelectual (OMPI).

2 A. Kerever, Problemas de interpretacion del articulo II bis del Convenio de Berna, Doc. CJLCISAC/921718.

3 Confer art. 3.t) de la Convencion de Roma de 26 de octubre de 1961, sobre la protecci6nde losartistas interpretes 0 ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos deradiodifusi6n(en adelante la Convenci6n de Roma), en el que se define la emisi6n como "ladifusion inalambrica de sonidos 0 de imagenes y sonidos para su recepcion par el publico".

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ii) "toda comunicacion publica, por hilo (..) de la obra radiodifundida, cuando estacomunicacion se haga por distinto organismo que el de origen" (art. 11bis.1.2°), 0 sea,toda retransmisi6n 0 distribuci6n por cable de una emisi6n de radiodifusi6n

4;

iii) "toda comunicacion publica, (..) sin hilo de la obra radiodifundida, cuando estacomunicacion se haga por distinto organismo que el de origen" (art. 11bis.1.2°), esdecir, toda retransmisi6n, redifusi6n 0 reemisi6n5

; y

iv) "la comunicacion publica mediante altavoz 0 mediante cualquier otro instrumentoandlogo transmisor de signos, sonidos 0 de imdgenes de la obra radiodifundida"(art. 11bis.1, 30

) 0 sea, la transmisi6n al publico de la recepci6n de una emisi6n deradiodifusion",

2.2 En relaci6n con todos esos derechos, el parrafo 2 de dicho articulo 11bis previene que"corresponde a las legislaciones de los paises de la Union establecer las condiciones para elejercicio de los derechos a que se refiere el parrafo 1 anterior, pero estas condiciones notendrdn mas que un resultado estrictamente limitado al pais que las haya establecido y nopodrdn en ningun caso atentar al derecho moral del autor ni al derecho que le correspondapara obtener una remuneracion equitativa. fijada, en defecto de acuerdo amistoso, por laautoridad competente".

2.3 Finalmente, el pan-afo 3 del mismo articulo 11bis establece que "salvo estipulacion encontrario, una autorizacion de conformidad con el parrafo 1 del presente articulo nocomprenderd la autorizacion para grabar, por medio de instrumentos que sirvan para lafijacion de sonidos 0 de imdgenes, la obra radiodifundida. Sin embargo, queda reservado alas legislaciones de los paises de la Union establecer el regimen de las grabaciones efimerasrealizadas por un organismo de radiodifusion por sus propios medios y para sus emisiones.Estas legislaciones podrdn autorizar la conservacion de esas grabaciones en archivosoficiales en razon de su excepcional cardcter de documentacion".

2.4 Aparte de las disposiciones copiadas, el Convenio de Bema contiene otras relativastambien a la radiodifusi6n. Este es el caso del parrafo 2 del articulo 10, en el que se estipulaque "se reserva a las legislaciones de los paises de la Union y de los Arreglos particularesexistentes 0 que se establezcan entre ellos 10 que concierne a la facultad de utilizarlicitamente, en la medida justificada por elfin perseguido, las obras literarias 0 artisticas atitulo de ilustracion de la ensehanza por medio de (...) emisiones de radio (...), con tal de queesa utilizacion sea conforme a los usos honrados". Tambien el pan-afo 1 del articulo 10bis

4 Confer Doc. UNESCO/OMPI BEC/IGC/ICR/SC.2 (lIe partie)/CTV/6, titulado Pincipes commentesde protection des auteurs, des artistes interpretes ou executants, des producteurs dephonogrammes et des organismes de radiodiffusion en ce qui concerne la distribution deprogrammes par cable (en adelante "Principios cable comentados"), publicado con el informede la reunion de los Subcomites del Comite ejecutivo de la Union de Bema, del Comiteintergubemamental de la Conveneion universal sobre los derechos de autor, y del Comiteintergubernamental de la Convencion de Roma sobre la televisi6n por cable en Le Droitd 'auteur, antigua revista de la OMPI, 1984, pag. 141, parrafo 50, viii).

5 Confer art. 3.g) de la Convencion de Roma, en el que se define esta operaci6n como "la emisionsimultaneapar un organismo de radiodifusion de una emision de otro organismo deradiodifusion".

6 Glosario OMPI de derecho de autor y derechos conexos, Ginebra, 1980, pag. 44.

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"reserva a las legislaciones de los paises de la Union la facultad de permitir (...) laradiodifusion (...) de los articulos de actualidad de discusion economica, politica 0 religiosapublicados en periodicos 0 colecciones periodicas u obras radiodifundidas que tengan elmismo cardcter, en los casos en que (...) la radiodifusion (...) no se haya(..) reservadoexpresamente. Sin embargo, habra que indicar siempre claramente lafuente (...)". Asimismo, el pan-afo 2 del citado articulo 10bis reserva "a las legislaciones de los paises de laUnion la facultad de establecer las condiciones en que, con ocasion de las informacionesrelativas a acontecimientos de actualidadpor (...) radiodifusion (...), puedan serreproducidas y hechas accesibles al publico, en la medida justificada por elfin de lainformacion, las obras literarias 0 artisticas que hayan de ser vistas u oidas en el curso delacontecimiento. "

2.5 En las disposiciones que anteceden se encuentra toda la reglamentaci6n convencionalrelativa a la explotaci6n de radiodifusi6n y a los derechos de autor que la cubren en todas susmodalidades. En las partes que siguen se estudiaran cada uno de los tres primeros derechosen su aspecto sustantivo. El ultimo -es decir, el definido en el parrafo 2.1 (iv) que antecedeha sido examinado en el tema anterior con los derechos que, como el de referencia, tienen porobjeto operaciones de comunicaci6n cuyo destinatario, a diferencia de 10 que acontece con lasaludidas en el presente tema XX, es un publico presente en ellugar en que se origina latransmisi6n, raz6n por la cual tal derecho no responde ala noci6n de comunicaci6n publica (apesar de uti1izar esta expresi6n) en sentido estricto.

3.1 En 10 que respecta a la legislaci6n vigente en Costa Rica, la letra e) del articulo 16.1 dela ley de derechos de autor y derechos conexos -en adelante "Lda"7

- menciona, entre lasfacultades del derecho exclusivo de utilizaci6n (0 patrimonial), "la comunicacion al publico,directa 0 indirectamente, por cualquier proceso yen especial por 10 siguiente: [...] ii. - Laradiodifusion sonora 0 audiovisual". Yen la letra h) del mismo precepto, habla de "latransmision publica 0 la radiodifusion de sus obras en cualquier modalidad, incluyendo latransmision 0 retransmision por cable, fibra optica, microonda, via satelite 0 cualquier otramodalidad". De 10 que se desprende que, ellegislador costarricense, aunque prescindiendo dela sistematica del articulo 11bis del Convenio de Bema y, por tal causa, de manera algoconfusa (no se aprecia una neta distinci6n entre emisi6n, retransmisi6n inalambrica yretransmisi6n por cable, ni se sabe muy bien donde coloca a la transmisi6n via satelite, si en laemisi6n 0 la retransmisi6n), reconoce, no obstante, los derechos mencionados en dichoarticulo y, concretamente, los tres a los que nos hemos referido, debiendo superarse cualquierduda a este respecto por la "clausula general" con la que alude al contenido del derecho deautor ("al autor de la obra literaria 0 artistica le corresponde el derecho exclusivo deutilizarla": art. 16.1) y al principio constitucional, vigente en Costa Rica, de 1a "autoridadsuperior a las leyes" de los convenios intemacionales aprobados por el Legislativo de laRepublica (art. 7 de la Constituci6n).

3.2 Sin perjuicio de 10 expresado en el parrafo anterior, existen otros preceptos en elordenamiento costarricense que deben ser tenidos en cuenta en el presente estudio, si bien suanalisis hara inevitable hacer, mas adelante yen ellugar apropiado, ciertas criticas. Merefiero al Reglamento a la Lda aprobado por Decreto 24.611-J, de 4 de septiembre de 1995, ymodificado por Decreto 26.882-J. En dicho Reglamento y con mayor precisi6n que en la Ley

7 Ley n° 6683, de 14 de octubre de 1982, con las modificaciones introducidas en ella hasta el 31 deenero de 2000, inclusive.

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desarrollada (y aun en el texto ultimamente modificado de la misma), se contienendisposiciones que son pertinentes a los derechos aludidos. Asi, en el numeral 30 del articulo3° se define la "radiodifusion" como "la comunicacion publica de una obra por medio de unaemision 0 transmision inalambrica", afiadiendose que "la radiodifusion incluye tambien larealizada por un satelite desde la inyeccion de una obra 0 produccion hacia un satelite, tantoen la etapa ascendente como en la descendente de la transmision, hasta cuando la obra secomunique al publico, poniendose a su alcance, aunque no necesariamente haya sidorecibida por el"; en el numeral 10 del articulo citado se contiene una definicion de "emisiono transmision" como "la comunicacion de obras, de sonidos, 0 de sonidos con imagenes pormedio de ondas radioelectricas, por cable, fibra optica y otros procedimientos similares; seaen directo 0 bien diferidas", afiadiendo que "el concepto de emision comprende tambien elenvio de sehales desde una estacion terrestre hacia un satelite que posteriormente lasretransmite" -definicion la copiada que debe compararse, a efectos de establecer surespectivo alcance, con la que figura bajo la denominacion de "emision de transmisi6n" en elarticulo 85 b) de la Lda ("la difusion por medio de ondas radioelectricas, de sonidos 0 desonidos sincronizados con imdgenes, para su recepcion por elpublico'ty-; y el numeral 33del mismo articulo ofrece una definici6n de "retransmision" en el sentido de "emisionsimultdnea 0 diferida de una emision de un organismo de radiodifusion". Por otra parte, elarticulo 30 de ese Reglamento dispone que "son actos de comunicacion publica de la obra,particularmente los siguientes: [ ..} 3) La emision de cualesquiera obras por radiodifusion 0

por cualquier medio que sirva para la difusion inalambrica de signos, sonidos 0 imdgenes. 4) La transmision de cualesquiera obras al publico por hilo, cable, fibra optica u otroprocedimiento andlogo. - 5) La retransmision, por cualquiera de los medios citados en losnumerales anteriores y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida 0

televisada [ ..}." Por ultimo, el mismo articulo 3° del Reglamento, en otro orden de cosas,consagra un numeral (el13) a la definici6n de "grabacion efimera", limitandose a decir queeste tipo de grabacion es "la que realizan las empresas de radiodifusion. cuando por razonestecnicas 0 de horario y para el efecto de una sola emision posterior, deben grabar 0 fijaranticipadamente la imagen, el sonido 0 ambos, de cualquier obra apta para ser difundida".Sobre este tipo de grabaci6n, el articulo 51 de la Lda dispone que "cuando los autores y losartistas hayan consentido en la fijacion efimera de sus obras, interpretaciones y ejecuciones,los organismos de radiodifusion podrdn utilizarlas en sus emisiones, por el numero de vecesestipulado, y estardn obligados a destruir la fijacion, inmediatamente despues de la ultimatransmision autorizada".

3.3 Sobre la base juridico-positiva que se ha mencionado en los parrafos anteriores, paso aanalizar los diferentes derechos que se comprenden en el que podiamos denominar derecho deradiodifusion 0 derecho de comunicaci6n al publico por el medio de la radiodifusi6n (comodice el articulo 11bis.l, 1° del Convenio de Bema.

II. EL DERECHO DE EMISION 0 DE RADIODIFUSIONPRIMARIA 0 INICIAL

A. La distinci6n entre radiodifusi6n primarialradiodifusi6n secundaria

4. Como ya ha sido anticipado en el parrafo (2) que antecede, de todos los derechos deradiodifusion, el de emisi6n es aquel que cubre la explotacion basica de la obra por estemedio, en el sentido de que los demas derechos de radiodifusion (en nuestro caso, los de

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retransmisi6n y distribuci6n por cable de programas radiodifundidos) estan referidos autilizaciones que parten de la existencia de un acto de radiodifusi6n. De aqui que el acto deemisi6n se denomine tambien de radiodifusi6n primaria 0 inicial, mientras que los otrosconstituyan actos de radiodifusi6n secundaria.

5. Traduciendo 10 anterior a un lenguaje mas pr6ximo ala Economia, puede decirse quequien escucha 0 ve un programa de un organismo de radiodifusi6n mediante la sintonizaci6ndirecta de la antena de su aparato receptor con la emisi6n de dicho organismo, s6lo sebeneficia de un servicio -el prestado por tal organismo-. En cambio, el que escucha 0 ve eseprograma sintonizando dicha antena con la emisi6n de otro organismo de radiodifusi6n,recibiendolo a traves de un sistema de cable al que se haya abonado u oyendolo 0 viendolomediante un aparato situado en un establecimiento abierto al publico cuyo empresario hayarealizado la conexi6n con el programa por cualquier procedimiento (captaci6n de las sefialesdel programa, bien de la emisi6n del organismo de origen 0 de otro distinto de el, bien de ladistribuci6n por cable de esas sefiales), se beneficia de dos servicios, a saber: el prestado porel organismo de origen y el realizado, en sus respectivos casos, por el organismo deradiodifusi6n retransmitente, por el cable-distribuidor 0 por el empresario del mencionadoestablecimiento -bien entendido que "el primer servicio no acaba alli donde el segundocomienza"g-.

B. Definiciones de emisi6n, programa y elemento de programa

6. La explotaci6n de emisi6n puede definirse como la "transmisi6n de sonidos 0 deimagenes 0 de sonidos e imageries ala vez, (relativos, como es logico, a obras literarias yartisticas), por ondas electromagneticas propagadas en el espacio sin guia artificial a los finesde hacer posible la recepci6n por el publico en general de los sonidos, las imageries 0 de lossonidos e imageries asi transmitidos." Esta noci6n de emisi6n es la ~ue se desprende, entreotros tratados, del Convenio de Bema9 y de la Convenci6n de Roma 0. A ella, el Tratado dela OMPI sobre interpretaciones 0 ejecuciones y fonogramas (TOIEF/WPPT), ratificado porCosta Rica en la Ley 7968 (DO n° de 2 de febrero de 2000)11, afiade la posibilidad de que lossonidos 0 imagenes transmitidas esten digitalizadas, 10 cual podria recogerse en la definici6npropuesta, intercalando despues de la primera coma la frase "0 de la representaci6n de unos uotras."

7.1 En la legislaci6n de Costa Rica -ver parrafos 3.1 Y3.2- la Lda es poco explicita a esterespecto, salvo en el articulo 85 b), en el que hay una definici6n de "emisi6n de transmision",cuya finalidad es describir la prestaci6n protegida por el derecho conexo del organismo de

8 De las conclusiones del Abogado general, Sr. Jean-Pierre Warner, en el asunto (62/79) "Coditel yotros versus SA Cine Vog Films y otros", resuelto por la sentencia del Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas, de 18 de marzo de 1980.

9 Ratificado por Costa Rica con efectos del lOde junio de 1978.10 Ratificada por Costa Rica con efectos del 9 de septiembre de 1971.II Del que se ha hecho una transposici6n en la ley interna tan escasa como gravemente discriminatoria.

Comparar el art. 78 relativo a la proteccion de los artistas interpretes 0 ejecutantes con elart. 82.b) (bis), relativo a la protecci6n de los productores de fonogramas.

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radiodifusi6n. En el Reglamento hay una definici6n de "emisi6n 0 transmisi6n", es decir, unanoci6n de la explotaci6n de referencia como operaci6n equivalente a la de "transmision" (quees mas ampliar'. Las diferencias entre la emisi6n y la emisi6n de transmisi6n no seadvierten.

7.2 En 10 que respecta a la definici6n de emisi6n, como operaci6n sin6nima de latransmisi6n, la disposici6n reglamentaria no coincide con la expuesta en el parrafo 6, puestoque tal precepto habla: (a) de comunicaci6n de obras, de sonidos 0 de sonidos con imagenes,olvidando que las obras no son nada sin sonidos, imagenes, signos, etc., es decir, sinelementos expresivos, y que no es apropiado referirse a las obras como un objeto de emisi6nindependiente de esos elementos; y (b), de comunicaci6n por medio de ondas radioelectricas,por cable y "otros procedimientos similares", afiadiendo "sea en directo 0 bien diferidas",cuando, de acuerdo con 10 expresado en el parrafo que antecede, la emisi6n siempre suponeun medio inalambrico -como recoge el Reglamento en el numeral 30 de su articulo 3°, aldefinir la radiodifusi6n, yen su articulo 30.3), al describir la emisi6n-, es decir, un medio queno sea conductor 0 de guia (como son los enlaces microondas) de las sefiales portadoras de lasobras, y el hecho de que la interpretaci6n 0 ejecuci6n de una obra se emita en directo 0 conposterioridad al momenta en que se realiza esa interpretaci6n 0 ejecuci6n y a partir de unagrabaci6n previa de ella, es irrelevante para el concepto de emisi6n13, que s6lo sera tal desdeel momenta en que ese contenido se proponga al publico mediante una transmisi6n por ondaselectromagneticas.

7.3 Yen 10 que ataiie a la definici6n de "emisi6n de transmision", aunque sus terminosestan mas pr6ximos a la noci6n expresada en el parrafo 6, no se libra del reproche de limitaren exceso el objeto de la emisi6n, que no esta constituido unicamente por sonidos ni porsonidos "sincronizados con imageries", sino que abarca tambien los signos, textos e imagenessin sonidos y, cuando van acompaiiadas de esos sonidos, no tienen que ser forzosamentesonidos sincronizados con la imagen, en el sentido con que se utiliza la palabra sincronizar enellenguaje cinematografico 0 audiovisual, denotando una coincidencia temporal del elementosonoro con una asociaci6n de imagenes en movimiento 0 que dan sensaci6n de movimiento.

7.4 En conclusi6n, invocando tambien aqui la "autoridad superior a las leyes" de lostratados internacionales y, por tanto, de las nociones expresadas 0 extraidas de susestipulaciones, el concepto impreciso de emisi6n que resulta de la Lda y de su Reglamento,debe ceder a la que se ha hecho constar en el parrafo 6 de este estudio, que esta de acuerdocon el Convenio de Berna, la Convenci6n de Roma y el TOIEF/WPPT y que, por 10 demas,tampoco es extrafia ala legislaci6n costarricense, segun puede verse en los articulos 3.30 y30.3) de dicho Reglamento.

8. Con independencia de 10 explicado sobre el concepto de emisi6n, es necesario noconfundir la emisi6n 0 acto de radiodifusi6n primaria con los programas de radiodifusi6n nicon los elementos de estes ultimos, Alguna legislaci6n -como la mexicana- los ha incluidoen el elenco de obras protegidas, sin que hasta la fecha nadie haya puesto en claro si esosprogramas son s6lo obras audiovisuales (0 expresadas por procedimiento analogo alacinematografia) 0 se trata de una creaci6n espurea cuya presencia en la ley no tienejustificaci6n. A mi juicio, una buena noci6n de programa es aquella que 10 define como

12 Ver Glosario OMPI de derecho de autor y derechos conexos, Ginebra, 1980, pag. 42.13 S6lo tiene relevancia a efectos del derecho de reproducci6n.

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"la secuencia de sonidos, imagenes 0 de sonidos e imagenes propuesta al publico por unradiodifusor 0 un cable-distribuidor, en el marco de una emisi6n de radiodifusi6n 0 de unadistribuci6n por cable". Es decir, que la emisi6n versa 0 esta integrada por uno 0 variosprogramas, como estes, a su vez, 10 estan por uno 0 varios elementos de programa, siendoconcebible tal elemento como "unafracci6n del programa, ininterrumpida en el tiempo y deun contenido determinado, como la presentacion de una obra, la interpretacion 0 ejecucionde un artista, una manifestacion cultural 0 deportiva, un relato de acontecimientos deactualidad constituido por un comentario, por imdgenes, por un comentario acompahado deimageries, una interviu, un documental de viaje, una conferencia, un debate 0 unjuegoconcurso.,,14 La legislaci6n de Costa Rica, como la de muchos otros paises, no proporcionauna definici6n de los anteriores terminos, pero tampoco la rechaza.

C. La emisi6n como acto de comunicaci6n publica

9. De acuerdo con la definici6n ofrecida en el parrafo 6, el acto de emision es una especiedel genero comunicaci6n publica, en cualquiera de sus dos sentidos, amplio 0 estricto.

10. Lo es en sentido amplio (tal como concibe dicho genero de explotaciones la Decisi6n351 de la Comisi6n del Acuerdo de Cartagena15) en tanto que, segun se desprende de dichadefinici6n, la radiodifusi6n no es mas que uno de los modos -earacterizado por una tecnicamuy peculiar (la radiodifusi6n)- en los que pueden hacerse accesibles 0 ponerse a disposici6ndel publico las obras en forma no material, es decir de una manera diferente a su puesta adisposici6n del publico mediante distribuci6n de ejemplares (originales 0 copias) a cada unode los miembros de este.

11. Y tambien 10 es en sentido estricto, 0 sea, en el que tiene la noci6n de comunicaci6npublica que se extrae de varias disposiciones del Convenio de Berna'? y que constaexpresamente declarada en el articulo 8 del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor (enadelante TODA) -ratificado por Costa Rica en la Ley n° 7967 (DO n" 31, de 31 de enero de2000)-. Porque, desde la perspectiva de esa noci6n estricta de comunicaci6n publica, laemisi6n consiste en una forma de puesta a disposici6n de las obras en beneficio de un publicono presente en ellugar de origen del acto, realizada en forma inmaterial (es decir, mediante unservicio no consistente en distribuir bienes tangibles) y por medio de un particularprocedimiento tecnico!" (el de la radiodifusi6n). Por otra parte, y esto quizas sea 10 masimportante, asi se declara expresamente en el inciso 1° del parrafo I) del mencionado articulo11bis ("la radiodifusion de sus obras 0 la comunicacion publica de estas obras...") y en elarticulo 3°.30 del Reglamento de la Lda, desarrollando el articulo 16.1 e) ii de esta.

14 Las definiciones de emisi6n, programa y elemento de programa estan extraidas del documentoPrincipios cable comentados, citado en la nota 4, pag. 141, parrafo 50, letras i), vi) y vii),respectivamente.

15 De fecha 17 de diciembre de 1993. Art. 15. Tambien, la Leyespanola, en el articulo20.1. Salvoadvertencia contraria, las citas a la ley espanola se entienden hechas a su texto refundido,aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12de abril.

16 Arts. 11.12°, llbis.ll°y2°, Ilter.l2°y 14.12°.17 Una definicion analoga consta en el Doc. OMPI BCP/CE/I/3, parrafo 156c).

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12. Como acto de comunicaci6n publica (lato vel stricto sensu), hay explotaci6n deemisi6n, y queda la misma perfeccionada a efectos de la aplicaci6n del correspondientederecho exclusivo del autor, siempre que, por la aludida tecnica, se difundan obras con lafinalidad de hacer posible su percepci6n por un publico, siendo indiferente el hecho de laefectiva percepci6n de tales obras por los miembros de tal publico -como se declara en elultimo inciso del articulo 3°.30 del Reglamento de la Lda al definir la radiodifusion-.

D. La emisi6n como un acto de comunicaci6n publica inalambrica: senales "codificadas" y"enlaces microondas"

13. Conforme a la definici6n ofrecida en el tantas veces citado parrafo 6, la emisi6n deradiodifusi6n es un acto de transmision inalambrica. Por eso, dicha explotaci6n no deja de serradiodifusi6n cuando, en lugar de efectuarse por sefiales "libres", se realiza mediante sefialescodificadas", siempre que se pongan a disposici6n del publico por el organismo emisor 0 porotras personas, con el consentimiento de dicho organismo, los oportunos medios dedescodificaci6n -tal como se dispone en el articulo 2 f) del TOIEF/WPPT-. Sin embargo, siesa operaci6n se verifica mediante enlaces "microondas", una opini6n bastante extendida yalgunas legislaciones no la califican de radiodifusi6n, sino de retransmisi6n (y, en su caso, detransmisi6n primaria 0 inicial) por cable. 19

E. El "publico" de la emisi6n

14. Como en todo acto de comunicaci6n publica, cuando se habla de publico se hacereferencia, por 10 menos, a un conjunto de personas ajenas al normal circulo familiar y deamigos intimos de una persona natural. A partir de este concepto nuclear, las legislacionesnacionales difieren de el tanto en su forma de definirlo como en su fondo. Recordemos que elConvenio de Bema no contiene una definici6n de publico -como tampoco existe en elTODAlWCT20

-. En cuanto a la forma de formular tal concepto, normalmente los legisladores10 hacen de manera negativa -es publico 10 que no cabe en la definici6n de privado que ellosproponen- e indirecta -rnas que describir 10 que es publico 0 privado, hablan de lugares,sitios, domicilio, ambito domestico, hogar; espacios los sefialados que son privados por estarreservados a ese circulo de personas, 0 que son publicos por no estarlo-. En 10 que respecta alfondo de la definici6n, unas legislaciones ofrecen una noci6n mas estricta -no todas laspersonas de ese circulo, sino s6lo las ligadas por vinculos parentales- 0 mas amplia -no s6loesas personas sino tambien algunas otras mas que ni son parientes ni amigos intimos-. Cabesostener que la Lda proporciona una noci6n de publico por via negativa, cuando, en el primerinciso del articulo 73, exceptua del derecho de representaci6n y ejecuci6n publicas [y no hayninguna raz6n para no hacer 10 mismo respecto de los restantes derechos de comunicaci6npublica del articulo 16.1 e)] "la representacion teatral y la ejecucion musical, cuando serealicen en el hogar para beneficio exclusivo del circulo familiar".

18 Directiva 93/83/CEE del Consejo de la Union Europea, de 27 de septiembre de 1993 -en adelanteDirectiva 93/83-, art. 1.2.c).

19 Ibidem art. 1.3.20 De 20 de diciembre de 1996, y que, al igual que el TOIEF/WPPT, no esta en vigor cuando se

escriben estas !ineas.

OMPI-SGAEIDAICOS/00/20bpagina 10

15. Pues bien, las personas a las que se propone la emisi6n son un publico, siempre que,como ocurre normalmente, el conjunto de las personas naturales miembros de aquel noformen parte de un unico circulo familiar (ni por las relaciones familiares -0 de intimidadpersonal- existentes entre ellos ni con relaci6n a la persona natural que realiza el acto deemisi6n) y la operaci6n no tenga unicamente su principio y fin en el hogar de ese conjunto(afiade el art. 73 de la Lda).

16. Podria recordarse aqui que hay legislaciones que aplican a la emisi6n su noci6n generalde publico, como, al parecer, Costa Rica y la totalidad de las leyes de los pafsesiberoamericanos; otras, por el contrario, toman en consideraci6n una noci6n particular queentrafia un numero algo mas amplio de personas, como la ley alemana. En cualquier caso, elpublico de la emisi6n, en tanto explotaci6n de comunicaci6n publica en sentido estricto, setrata de un publico que, como ya se ha dicho, no esta presente en ellugar desde donde parte latransmisi6n (la radiodifusi6n es una transmisi6n a distancia) y que se encuentra disperso en unespacio geografico mas 0 menos extenso y cuyos miembros s610pueden percibir las obrasradiodifundidas simultaneamente 0, como se dice en el Derecho aleman, formando parte estasde un programa "estructurado".

F. El explotador de las obras mediante su emisi6n

17. El responsable de la explotaci6n de referencia es el organismo de radiodifusi6n 0radiodifusor (en algunas legislaciones, como la espanola y la Decisi6n andina, se habla deentidades de radiodifusiorr"), entendiendose por tal "la persona natural 0 juridica que decidela emision y que determina el programa asi como el dia y la hora de la emision,,22. En elarticulo 85 a) de la Lda se define el organismo de radiodifusi6n como "la empresa de radio 0

de television que transmita programas al publico", noci6n esta de dicho organismo que, sinafrontar y dar respuesta a todos los problemas derivados de una caracterizaci6n tan facilmentediscutible (para hurtar el bulto ala responsabilidad del radiodifusor), es mejor que lasuministrada por el articulo 3°.24 del Reglamento, donde se dice que se entiende por eseorganismo "la persona natural 0 juridica capaz de emitir senatessonoras, visuales 0 ambas,susceptibles de percepcion, por parte de una pluralidad de sujetos receptores". Porque elobjetivo de esa definici6n no es describir una categoria abstracta de ese tipo de empresas, sinoel de sefialar quien es responsable de la emisi6n (0 retransmision) dentro del circulo depersonas que pueden intervenir en ella, y a quien debe atribuirse, como contrapartida a dicharesponsabilidad, la titularidad de ciertos derechos exclusivos pertenecientes a la categoria delos derechos conexos'". El problema que aqui se plantea, a efectos de prescindir de lascriticadas definiciones y sustituirlas por la que se ha propuesto como mas apropiada, es queno contamos con ninguna definici6n en los tratados de los que Costa Rica es parte, por 10queseria deseable una acci6n dellegislador que facilitase esa sustituci6n 0, al menos, unainterpretaci6njurisprudencial en la que, con base en la autoridad de los trabajos que dieron aluz la aludida al principio de este parrafo, interpretase que transmitir programas al publico[art. 85 a) de la Lda] es, como no puede ser de otra manera razonable, adoptar la decisi6n derealizar el acto de emitir (transmitir) y de determinar el programa asi como el dia y la hora dela emisi6n.

21 En el art. 30.5) del Reglamento de la Lda, asoma la palabra "entidad".22 Documento Principios cable comentados, citados en la nota 4, pag. 141, parrafo 50, iv).23 Ver art. 86 de la Lda.


G. Modalidades de la explotaci6n de emisi6n: el "satelite"

18. Dentro de la explotaci6n de emisi6n 0 radiodifusi6n primaria se distingue entre laefectuada por via terrestre y la que se lleva a cabo por medio de satelite y tiene efectostransfronterizos (la transmisi6n por satelite sin esos efectos no presenta problematica especialalguna). La primera, se continuara denominando en este trabajo "emision" a secas, siendovalida y suficiente para ella la definici6n que consta en el parrafo 6. En cambio, en lasegunda habria que distinguir entre:

a) la transmisi6n por satelite cuyas sefiales son propuestas directamente al publico y cuyosmiembros las reciben mediante la utilizaci6n de los dispositivos tecnicos apropiadosadquiridos por ellos, bien en el comercio (sefiales libres), bien del radiodifusor-inyector(sefiales codificadas) 0 de personas autorizadas por el s-explotacion que denominare"comunicacion al publico via satelite" (tomando esta denominaci6n de la Directiva dela Uni6n Europea 93/83)-; y

b) la transmisi6n por satelite cuyas sefiales no son propuestas al publico (destinatario finalde las mismas) en forma alguna por el radiodifusor-inyector ni son captablesdirectamente por los miembros de ese publico, sino a traves de un segundo organismo,de radiodifusi6n 0 de distribuci6n por cable, y a la que se llama "transmision porsatelite con destino limitado".

H. La "comunicaci6n al publico via satelite"

19. Este tipo de explotaci6n es la directamente aludida en el TOIEF/WPPT [art. 2 f), incisosegundo] y la que parece contemplar la Lda [arts. 16.1 h) y 82 b) final] y su Reglamento[art. 3°.10]-. La mencionada Directiva 93/83 la define como "el acto de introducir, bajo elcontrol y la responsabilidad de la entidad radiodifusora, las seiiales portadoras deprogramas destinadas a la recepcion por el publico en una cadena ininterrumpida decomunicacion que vaya al saielite y desde este a la tierra,,24.

1. La "transmisi6n por satelite con destino limitado"

20. Comparando la definicion que se ha dado en el parrafo anterior con la descripci6n quese hizo de la transmisi6n del epigrafe en el parrafo 18 (b), resulta obvio que no siempre queinterviene un satelite es aplicable la noci6n de "comunicaci6n al publico via satelite" ni elregimen juridico previsto especialmente para esta operaci6n en la Directiva mencionada y enlas legislaciones de los paises miembros de la Uni6n Europea (que la han traspuesto). El tipode transmisiones por satelite a que me refiero, como resulta indicado en dicho parrafo, noconstituye una cadena ininterrumpida de comunicaci6n que vaya al satelite y desde este a latierra. En esa cadena interfiere la decisi6n del radiodifusor, 0 del operador por cable, detomar las sefiales en fase descendente y proponer al publico los programas que transportan enel marco de una emisi6n 0 de una distribuci6n por cable. Un caso muy conocido de estastransmisiones es el que se sustancia por los denominados "paquetes satelitales", que no son

24 Art. 1.2.a) de la Directiva 93/83.


mas que compilaciones de emisiones, digitalizadas y comprimidas, cuyas sefiales de grancalidad pueden enviarse como un conjunto a los abonados al servicio de ese segundo operador(normalmente, una "plataforma digital").25

21. Cuando el segundo organismo sea una empresa de radiodifusi6n, esas transmisionespodrian considerarse como actos de emisi6n, y cuando sea un cable-distribuidor, comooperaciones de distribuci6n por cable iniciales 0 de programas propios, reguladas en elarticulo 11.1.2° del Convenio de Berna26 y contempladas en el articulo 16.1 e) iii y h) de laLda yen e1 articulo 30.4) de su Reglamento. En uno y otro caso, la interposici6n del sateliteen la comunicaci6n queda en un segundo plano, puesto que la recepci6n se lleva a cabogracias a la actividad de un radiodifusor 0 un distribuidor por cable que operan en la ultimafase de la transmisi6n.

22. La particularidad de dichos actos estriba en la pluralidad de sujetos intervinientes en laexplotaci6n (si se concibe como unica, 10 que no es pacifico en todas partes) y en lascuestiones que esta pluralidad plantea tanto en 10 que se refiere ala autorizaci6n -i,quien debesolicitarla, el "inyector", el segundo organismo 0 ambos? y, en el caso de que seresponsabilice a los dos, i,han de hacerlo por separado 0 conjuntamente?- como a la eventualduplicidad de remuneraciones y a la responsabilidad civil individual 0 solidaria derivada de lainfracci6n de los derechos. Una soluci6n, de las varias que ha postulado la doctrina a dichascuestiones, es la que ofrece la ley espafiola (Iimitandome aqui a apuntar este hecho y a indicarlas disposiciones pertinentesj.i"

J. La problemMica especial de la comunicaci6n al publico por satelite

23. En 10 que concieme a la comunicaci6n public,! por satelite unicamente puedo evocarmuy sucintamente -Iimitandome al seno de la Uni6n de Berna y al de la OMC-Ios problemasque plantean sus efectos transfronterizos. Dichos problemas se derivan de las siguientescircunstancias:

a) existencia en el pais de emisi6n de las sefiales de una licencia no voluntaria establecidapor ellegislador nacional;

b) existencia en tal pais de un nivel de protecci6n inferior al concedido por las leyes de lospaises de recepci6n de las sefiales; y

c) distintos titulares de los derechos en uno y otros paises.

25 Confer, J. Jonkers, Applicabilite de la Directive 'satellite et cable' awe transmissions par satellite adestination limitee, Doc. CISAC CJL/98/380.

26 Con la consecuencia de que ellegislador nacional no cuenta para el derecho que las cubre con laposibilidad de establecer condiciones a su ejercicio (por ejemplo, una licencia obligatoria) ni elusuario autorizado en virtud de tal derecho podra beneficiarse de las disposiciones relativas a lasgrabaciones efimeras, ya que una cosa y otra s610 estan permitidas por el articulo IIbis.2 y 3 delConvenio de Berna.

27 Confer arts. 20.2.c) y 36.2 de la Ley de propiedad intelectual.

OMPI-SGAE/DA/COS/OO/20bpagina 13

24. Por 10 general, las expresadas circunstancias se dan de forma acurnulada. Naturalmente,estos problemas se atenuan, desaparecen 0, en 10 que respecta al enunciado en la letra (c), nopueden ser tornados en cuenta, cuando los paises implicados gozan de una protecci6n muyarmonizada en 10 que se refiere ala radiodifusi6n 0 forman parte de un "mercado unico",como es el caso de la Uni6n Europea, a pesar de 10 cual hubo necesidad de promulgar laDirectiva 93/83.

25. En la situaci6n descrita bajo la letra (a) del parrafo (23), cabe sostener que el Conveniode Bema avanza una soluci6n. El apartado 2 del articulo 11bis28 dispone que corresponde alas legislaciones de los paises de la Uni6n establecer las condiciones para el ejercicio de losderechos de radiodifusi6n, pero que estas condiciones no tendran mas que un resultadoestrictamente limitado al pais que las haya establecido. En consecuencia, las autorizacionesde radiodifusi6n transfronteriza por satelite puede sostenerse que han de otorgarse siemprepor via contractual, quedando fuera del ambito de aplicaci6n de la licencia legal que tengaestablecida la legislaci6n del pais de inyecci6n.

26. Sin embargo, en el caso de darse cualquiera de las circunstancias expresadas bajo lasletras (b) y (c) del mismo parrafo (23), no existen en el Convenio de Berna ni, por ahora, enningun otro instrurnento, disposiciones que puedan impedir, en las hip6tesis enunciadas, lalesi6n de los intereses patrimoniales de los titulares de los derechos en el pais de recepci6n aconsecuencia, respectivamente, del inferior nivel de protecci6n de sus derechos en el pais deinyecci6n 0 de la invasi6n del ambito de su exclusiva en el pais de recepci6n por parte de lostitulares de tales derechos en el pais de origen de la transmisi6n (en el caso de que la hayanautorizado ).

27. La doctrina, como reacci6n a ese vacio, ha formulado varias "teorias" al respecto: la dela emisi6n, la de la recepci6n, la de la inyecci6n y la de la comunicaci6n. Esas teoriasproponen respuestas diferentes a las cuatro cuestiones que se plantean en relaci6n con lascircunstancias descritas en las transmisiones satelitales concernidas y con sus efectos lesivos,a saber: noci6n aplicable a la radiodifusi6n via satelite, pais donde se localiza la explotaci6n,ley 0 leyes que deben aplicarse cuando se aprecien niveles de protecci6n diferentes entre ladel pais de origen y la de recepci6n, y que titular de los derechos debe autorizar dichaexplotaci6n cuando no sea la misma persona en uno y otro pais.

28. Es difici1 admitir que la radiodifusi6n por satelite sea un puro acto de emisi6n, en e1sentido de que 10 unico determinante en ese acto sea ellanzamiento al eter, siendo indiferentesi las obras emitidas 10 han sido 0 no en condiciones de perceptibilidad (teoria de la emisi6n).Esto va contra e1 sentido comun. Tambien 10 es ca1ificarla de un acto de comunicaci6nefectiva a1 publico (teoria de 1arecepci6n), 10 que seria contrario a1 concepto de comunicaci6npublica (ver, especialmente, el parrafo 12). La noci6n que, ami juicio, debe ap1icarse es laque resulta del propio articulo 11bis.l.l 0 del Convenio de Berna, 1eido en si mismo y desde 1aperspectiva particular que ofrece esta especifica operaci6n, tal como sostiene la teoria de lacomunicaci6n.

28 Ver el texto en el parrafo 2.4 de este trabajo.


29. Para dicha teoria, la idea de radiodifusi6n que se desprende de la mencionadadisposici6n y que debe aplicarse a la transmisi6n via satelite es equivalente a la de "un mediode comunicacion publica sin hilo,,29. Asi resulta de la letra de la aludida disposici6n en la quese habla de "la radiodifusion de sus obras 0 la comunicacion al publico de estas obras porcualquier medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos y las imagenes". Esevidente que "el citado articulo utiliza las nociones de comunicaci6n publica y de difusi6n, yno el mas restrictivo de emisi6n. Hay rues radiodifusi6n cuando la difusi6n sin hila ha tenidolugar en tanto comunicaci6n publica'r' ,comprendiendo, en consecuencia, esa explotaci6n cuando se trata de una transmisi6n por satelite- todas las etapas por las que deben pasar lassefiales portadoras del programa a fin de hacerlo accesible al publico -eosa bien diferente detodas las etapas que culminen en un efectivo acceso del publico al programa-. Se trata de unacto unico de explotaci6n del que es unico responsable el organismo que decide laradiodifusi6n por satelite. A esta noci6n responde la definici6n de radiodifusi6n 0

comunicaci6n al publico por satelite propuesta en el parrafo 19.

30. Partiendo de esa noci6n de comunicaci6n al publico por satelite, la operaci6n no selocaliza ni en el pais de origen (teoria de la emisi6n y de la inyecci6n) ni en el pais derecepci6n (teoria de la recepci6n), sino en todos los paises cubiertos por la huella del satelite,es decir, en todos los paises en los que tiene efecto la recepci6n de los programas en tantocomunicaci6n publica. Porque, a mi juicio, si se acepta dicha noci6n, solamente puedeescaparse de una localizacion plural mediante una disposici6n legal en favor de undeterminado pais, como ha ocurrido con la citada Directiva, en la que uno de sus preceptos haestablecido que "la comunicaci6n al publico via satelite se producira unicamente en el Estadomiembro en que, bajo el control y responsabilidad de la entidad radiodifusora, las sefialesportadoras de programas se introduzcan en una cadena ininterrumpida de comunicaci6n quevaya al satelite y desde este a la tierra" -10 que no deja de ser unajictio iuris-i"

31. Por otro lado, si (como consecuencia de optarse por la teoria de la comunicaci6n) seacepta la localizacion pluriestatal de la explotaci6n, en virtud de la regla de trato nacional,deben aplicarse a ella las leyes del pais de inyecci6n y de todos los de la huella, puesto quealli donde no se hiciese esa aplicaci6n, la comunicaci6n publica se encontraria regida en esepais por la ley nacional de otro Estado, 10 que es contrario a la expresada regla. Sin embargo,10 dicho debe entenderse de forma matizada. Porque, en principio, no se descarta, ni muchomenos, la aplicaci6n al acto de comunicaci6n por satelite de la ley del pais de origen comounica ley, y asi habria de procederse conforme a la ultima formulaci6n de la teoria de lacomunicaci6n, salvo que tal ley no reconozca el derecho de radiodifusi6n como un derechoexclusivo 0 sujete el derecho a licencias no voluntarias, 0 cuando el derecho mencionado nocorresponda, en el pais 0 paises de recepci6n, a las mismas personas que en el pais deinyecci6n, en cuyos supuestos se aplicaran en cada pais de la huella sus respectivas leyes -quesi reconocen el derecho exclusivo y no 10 someten a licencias no voluntarias, y que rigen losderechos correspondientes a los titulares en esos paises-.

29 Informe sobre la reunion UNESCO/OMPI del Grupo de expertos sobre los aspectos de derecho deautor de la radiodifusi6n directa por satelite de comunicacion (Paris, 18-22 de marzo de 1985),Le Droit d'auteur, 1985, parrafo 12.ii).

30 Ibidem. Confer documentos UNESCO/OMPI CGE/SYN/3-II (23parte)/3-III (33 parte), parrafos 2435, Doc. OMPI CE/MPC/III/2, parrafos 94-96 y Doc. OMPI BCP/CE/I/3, parrafo 156, a), ii) yb), ii).

31 Art. 1.2.b) de la Directiva 93/83.


32. De esta suerte abordo la ultima cuesti6n, 0 sea, la que se plantea relativamente a ladiversidad de titulares de los derechos (en el pais de inyecci6n y en alguno de los paises de lahuella). Ya se ha dicho (de acuerdo con la teoria de la comunicaci6n) que, en la hip6tesis deexistir esa diversidad, hay que aplicar la ley del pais de recepci6n, que sera la que rija elejercicio de esos derechos por quien sea titular de los mismos en ese territorio. Lo que seexplica por el hecho de que tales titulares son los que han de autorizar la comunicaci6n porsatelite que haya de iniciarse en el pais de origen para perfeccionarse en el pais de la huelladonde ejercen sus derechos, cuya autorizaci6n, en principio, se otorgara de acuerdo con la leyde este ultimo pais -la cual sera tambien la que determine los efectos de la ausencia deautorizaci6n-.

33. Una respuesta muy interesante a los problemas antes estudiados es la que se haproducido en el campo de las normas de conflicto aplicables a la responsabilidad civilextracontractual. Se apoya en los resultados de recientes estudios de derecho internacionalprivado sobre tal responsabilidad, especialmente en materia de competencia desleal. Esosresultados parten de la idea de que la responsabilidad civil extracontractual nace con el daiio,en tanto que con la producci6n de este se perfecciona el acto ilicito que constituye su causa.En consecuencia, la determinaci6n de la ley aplicable deberia tener en cuenta, mas que ellugar en que el acto ilicito ha sido ejecutado (en nuestro caso, el pais de inyecci6n, que puede"carecer de ley"), ellugar en el que se ha producido el evento daiioso. Naturalmente, estaidea quizas necesita consolidarse en el plano del derecho intemacional privado. Para ello,entre otros expedientes, habria que sustituir la regla de la lex loci delicti commissi por la de laley dellugar del evento daiioso. Tambien se podria abundar en la consideraci6n de que elilicito se cumple en ellugar con el que la situaci6n que se trata de normar esta masestrechamente vinculada, vistos todos los hechos que enlazan el acto ilicito a un lugar dadodesde el comienzo del comportamiento delictual hasta la realizaci6n del perjuicio, 10 que nosllevaria a su localizacion en el pais en que acaeci6 este perjuicio. Finalmente cabriaabandonar la contraposici6n entre acto ilicito y evento dafioso por la idea de unadescomposici6n mas analitica del supuesto de hecho, en una serie de momentos unificadospor un elemento teleo16gico, que seria la finalidad del acto y, conforme ala cual, sedeterminaria su localizacion en el pais al que se destina la acci6n 0 en el que se pretende queesta produzca efecto. Esta posici6n doctrinal es de un gran interes en el momenta actual, percno hay que olvidar que se trata de un remedio "a toro pasado" (cuando la infracci6n y el daiioya se han producido).

III. EL DERECHO DE RETRANSMISION POR CABLE

A. Definici6n del "derecho de retransmisi6n por cable"

34. Este derecho, como ha sido dicho anteriormente, es conocido tambien con ladenominaci6n de distribuci6n por cable de programas radiodifundidos para distinguirlo de ladistribuci6n por cable inicial 0 de programas propios del cabledistribuidor. Pues bien,teniendo a la vista el texto del articulo 11bis.l, 2° del Convenio, podria proponerse comodefinici6n de la explotaci6n objeto del referido derecho la siguiente: "aquella operacion porla cuallas seiiales portadoras de programas de una emision, producidas electronicamente,son transmitidas a una cierta distancia, de forma simultdnea con la emision de talesprogramas, sin modificacion y a traves de cualquier dispositivo conductor para su recepcion


por el publico en general 0 por cualquier parte de el". A continuaci6n examino uno por unolos elementos que pueden destacarse en esta definici6n, no sin antes analizar su regimen en lalegislaci6n de Costa Rica.

35. La retransmisi6n por cable aparece citada expresamente en el articulo 16.1 h) de la Lda-ver parrafo 3.1- yen el articulo 30.5 de su Reglamento -ver parrafo 3.2-. Sin embargo, ladefinici6n de retransmisi6n (en principio valida tanto para la inalambrica como paraalambrica 0 por cable) del articulo 3.33 de dicho Reglamento se separa en varios puntos muyimportantes de la noci6n de retransmisi6n del Convenio y de la Convenci6n de Roma (art. 3 f)y, en consecuencia, del concepto de retransmisi6n por cable que se ha hecho constar en elparrafo anterior. Para esos tratados la retransmisi6n s6lo puede ser simultanea con la emisi6n,no diferida. La diferida es un acto de emisi6n, si es inalambrica, 0 una transmisi6n(distribuci6n) inicial por cable (0 de programas propios del cabledistribuidor), si se utiliza estemedio. En cambio, para el mencionado articulo del aludido Reglamento la retransmisi6n es la"emision simultdnea 0 diferida de una emisi6n de un organismo de radiodifusi6n".Calificando de retransmision la reemisi6n diferida se escamotea, de alguna manera, el derechode reproducci6n que entra en liza en toda utilizaci6n no simultanea de una emisi6n. Llama laatenci6n que en la definicion se afiadan terminos que la hacen inservible y, por el contrario,no se mencione en ella la forma de retransmisi6npor cable de emisiones de radiodifusi6n (apesar de que esta descrita en el art. 30.5 del mismo Reglamento). Por otra parte, la definici6ncomentada hubiera ganado en precisi6n y claridad si en lugar de rezar "emisi6n [...] de unaemisi6n de un organismo de radiodifusi6n", hablase de "emision [ ..} de una emision de otroorganismo de radiodifusi6n" (como tambien resulta del repetido art. 30.5). Pero la unicaconsecuencia de esa definici6n tan defectuosa es la del riesgo de confusi6n que crea alinterprete poco avisado, porque, tanto la Lda como el propio Reglamento, no dejan dudassobre la naturaleza de la operaci6n de referencia, su sometimiento al derecho exclusivo delautor y la aplicaci6n a la misma de la definici6n expresada en el parrafo 34 de este trabajo, acuyo analisis doy comienzo.

B. Explotaci6n secundaria de una emisi6n

36. El primer elemento que se debe sefialar es el que exige que dicha operaci6n constituyauna explotaci6n secundaria de una emisi6n. Se refiere al hecho de que las sefiales distribuidashan de ser portadoras de programas propuestos al publico por un organismo de radiodifusi6nen el marco de una emisi6n por via terrestre 0 de una comunicaci6n publica por satelite. En laDirectiva 93/83 se amplia la noci6n de distribuci6n por cable a este respecto, de suerte que nos6lo comprende las emisiones hertzianas sino tambien las emisiones primarias alambricas".Sin perjuicio de que esta ampliaci6n pueda constituir un acierto y responda a una necesidadreal de proteccion, debe insistir en la definici6n que se extrae literalmente del articulo11bis.l.2° y no me ocupare de la distribuci6n por cable secundaria de una distribucion porcable primaria 0 inicial.

32 Art. 1.3 de la Directiva 93/83.


C. Transmisi6n a distancia conducida

37. El segundo elemento de la definici6n se refiere al hecho de que el acto que se contemplaen ella ha de ser una explotaci6n de transmisi6n a distancia guiada, es decir, el hecho de quedichas sefiales sean conducidas a una cierta distancia por cualquier dispositivo tecnico.Adernas del hilo telef6nico tradicional (par de cobre), el cable coaxial y la fibra 6ptica, latransmisi6n guiada con la ayuda de enlaces microondas entre puntos fijos tambien seconsidera, como ya se adelant6 -parrafo 13-, un caso de distribuci6n por cable.

D. Transmisi6n simultanea y sin cambios

38. Ademas se requiere, como tercer elemento de la referida definici6n, que se trate de unaexplotaci6n simultanea y sin cambios, es decir, que la distribuci6n se lleve a efecto al mismotiempo que la emisi6n y sin modificaciones. A nuestros efectos, se puede prescindir de ladiscusi6n planteada sobre el significado de la expresi6n "sin cambios", esto es: si se refiere ala totalidad de una emisi6n (distribuci6n integral), a un programa emitido 0 a un elemento deese programa. Considero suficiente hacer indicacion de esta cuesti6n.

E. Comunicaci6n publica aut6noma de la emisi6n: las nociones de "publico" y"organismo distinto del de origen" en la retransmisi6n 0 distribuci6n por cable deprogramas radiodifundidos

39. Finalmente, un cuarto elemento de la definici6n es el relativo a! caracter de laoperaci6n, de explotaci6n de comunicaci6n publica aut6noma. Este elemento se encuentraimplicito en la definici6n, y hace referencia a la naturaleza de acto de comunicaci6n publicade la distribuci6n por cable, entendida esa comunicaci6n en cualquiera de los sentidosexpresados en los parrafos 11y 12. Mas claramente dicho, la distribuci6n por cable ha deconstituir un acto:

a) que trascienda la esfera de 10 privado, 0 sea, que la pluralidad de personas a favor de lacual se pongan a disposici6n las obras mediante esta operaci6n (con el fin de quepuedan ser percibidas tales obras por los sujetos integrantes de esa pluralidad) respondaala noci6n de publico; y

b) que tal operaci6n consista en un acto de comunicaci6n publica aut6noma (distinta eindependiente de la radiodifusi6n primaria -emisi6n terrestre 0 comunicaci6n al publicopor satelite-), en virtud de cuya caracteristica sea posible hablar de un derecho (0facultad) especifico de distribuci6n par cable de programas radiodifundidos que, a suvez, permita al autor conceder sobre dicha explotaci6n una autarizaci6n distinta de laque otorgue 0 haya otorgado para emitir los programas distribuidos y percibir unaremuneraci6n independiente de la que corresponda a esa autorizaci6n de emisi6n.

40. Por 10 que respecta a la noci6n de publico doy por reproducido cuanto se expone en losparrafos 14, 15 y 16 de este trabajo. Bien entendido que el publico, tal como fue definido endicho lugar, es tanto el publico en general como cualquier parte de d. Con la menci6n delpublico en general se alude no s610 a los abonados 0 beneficiarios (intervenga 0 no un pagoespecifico) de un servicio de cable que, por tal hecho, estan en situaci6n de poder recibirefectivamente la emisi6n distribuida -publico real-, sino tambien a cualesquiera personas que


tengan la posibilidad de acceder a ese servicio, si 10 desean -publico potencial-. Y con lareferencia a cualquier parte de ese publico aludimos al hecho (por 10 demas, l6gico) de ladelimitaci6n del que acabo de llamar publico potencial en funci6n de las condiciones de latecnica empleada y de las circunstancias en que esta se desarrolle.

41. En cuanto al segundo aspecto de la distribuci6n por cable de programasradiodifundidos, que hace de ella un acto de comunicaci6n publica aut6nomo, independientede la explotaci6n de radiodifusi6n primaria (emisi6n 0 comunicaci6n publica por satelite) dela que se sirve, puedo adelantar que dicha autonomia reside en el hecho de la intervenci6n deun segundo organismo, es decir, en el hecho de que la distribuci6n por cable se lleve a efectopor un organismo distinto del de origen de la radiodifusi6n inicial, segun se expresa en elarticulo IIbis.l.2° del Convenio, tal como qued6 redactado en la Conferencia diplomatica deBruselas, y repite el articulo 30.5) del Reglamento de la Lda.

42. Recordemos en letra pequefia la genesis de la disposicion citada en la referida Conferencia. Lostrabajos preparatorios habian sefialado la necesidad de afiadir al articulo II bis del Convenio (Acta deRoma, de 1928) una disposicion que distinguiese entre la emision primitiva y las utilizacionesposteriores de esa emision". En este orden de ideas -se decia- "se dejara de lado la simpleretransmision, fenomeno que no amplia el campo de la accion de la emision primitiva, sino que Ie da,si fuere menester, las cualidades tecnicas necesarias. Una tal retransmision no debe ser autorizadaespecialmente. Por el contrario, toda reemision constituira, desde el punto de vista del analisisjuridico, un acto independiente reservado al autor, si ella procura un nuevo circulo de auditores". Ya este proposito se citaba la opinion de la ALAI de que las emisiones radiofonicas son raramentetransmitidas directamente desde el poste emisor a los oyentes, y que 10 mas frecuente era que latecnica de la radiodifusion impusiera la intervencion de "relais mecaniques" que no son, propiamentehablando, una nueva comunicacion al publico, sino un simple medio de asegurar una buena audici6n alarga distancia (hipotesis esta que, ajuicio de la ALAI, deberia escapar ala autorizacion del autor)".

43. Sobre dichas premisas, la Oficina Internacional de la Union y el Gobierno belga propusieron, enel programa de la Conferencia, que se mencionase en el Convenio que "el autor de una obra literaria yartistica goza del derecho exclusivo de autorizar toda nueva comunicacion al publico de la obraradiodifundidat", Y declararon que, con las palabras "toda nueva comunicaci6n" se queria indicarque solamente se requeriria una nueva autorizacion, "cuando se hubiera dado previamente unaprimera comunicacion al publico, de suerte que fuera esta comunicacion la que se transmitiese denuevo'i'", Pero tarnbien se afiadio en el programa que la redacci6n escogida (para el nuevo articulol lbis) permitia igualmente decidir como convenia apreciar, desde el punto de vistajuridico, "lasinstalaciones de transmision que, en un gran inmueble 0 un grupo de inmuebles, estdn unidas por hiloa una central de recepcion, y hacen posible la percepcion de las ondas radiofonicas en toda una seriede hogares, sin que sea necesario establecer verdaderas estaciones receptoras. Tales instalacionesprolongan la radiodifusion primitiva, pero no entraiian ninguna nueva comunicacion ("emission")".Situacion diferente es si la primera recepcion es seguida de una difusion que apunta a un nuevo circulode o~entes, sea por medio de una nueva emision radiofonica, sea por medio de una transmision porhilo 7.

33 Documents de la Conference de Bruxelles, Bureau de l'Union Internationale pour la protection desoeuvres litteraires et artistiques, Berne, 1951, pag. 265. La traducci6n al espafiol de los textosextraidos de esta publicacion y los subrayados son mios.

34 Ibidem.35 Ibidem.36 Ibidem, pag. 277.37 Ibidem, pag, 266.


44. Asi pues, en el momenta de comenzar sus sesiones la Conferencia, se pretendia distinguir entresimples retransmisiones por hilo (y sin hilo), que no amplian el campo de accion de la radiodifusionprimaria y que no precisan de una autorizacion especial diferente de la otorgada para la emisionprimitiva, y reemisiones por hilo ry sin hi/a) que procuran 0 apuntan a un nuevo circulo de auditoresy que, por ello, entraiian una nueva comunicacion que debe ser objeto de una segunda autorizacion.En la primera categoria de operaciones se incluyen las efectuadas por las instalaciones de transmisionque, en uno 0 varios inmuebles, estan unidas por hilo a una central de recepcion y que hacen posible lapercepcion de las sefiales en varios hogares. Las razones que determinaron la mencionadaclasificacion de las que hoy llamamos antenas colectivas no estan muy claras. Quizas una de esasrazones podria ser la escasa complejidad tecnica y organizativa de aquellas, que les permitia facilitar larecepcion de las sefiales "sin constituir "verdaderas estaciones receptoras". Y, posiblemente,partiendo de ese juicio sobre la simplicidad de esta clase de instalaciones, pudo parecer que s610procedia atribuirles una funcion de mera "prolongaci6n" de la radiodifusion primaria. Sin embargo,toda la explicacion que antecede no ilustra suficientemente sobre cual era el estado de las cosas, yaque, con todas las reservas imaginables, el programa no excluia la hipotesis de que, mediante lautilizacion de dichas instalaciones, pudiera ocurrir una situacion bien diferente, como la de que laprimera "recepci6n" (sic) sea seguida de "una difusion que apunta a un nuevo circulo de oyentes".

45. Ahora bien, lCUando, ajuicio de los redactores del programa, podia hablarse de ese nuevocirculo 0 nuevo publico al que continuamente se hace referencia? A 10 mas que se lleg6 en laConferencia fue a sobreentender que habia un nuevo publico cuando la comunicacion rebasaba "elmarco de la prevision contractual originaria" establecida entre el autor y el radiodifusor primario ycuando la obra radiodifundidajUese distribuida por un tercero a esa relacion. Quizas no fue posibleuna profundizaci6n sobre ambas hip6tesis de explotaci6n por cable que hubiera conducido aconsiderar la existencia de un nuevo publico siempre que se produjese un cambio en los destinatariosde la emisi6n primitiva por decisi6n de un tercero, cuya decisi6n se superpusiese a la del radiodifusor,de proponer sus programas para su recepci6n directa por el publico (0 sea, no mediante una recepcionorganizada por un tercero).

46. La Subcomision para la radiodifusi6n y los instrumentos mecanicos, que se form6 en dichaConferencia, estimo" que el criterio del "nuevo circulo de oyentes" no se deducia con la claridaddeseable del texto propuesto en el programa y que, por 10 demas, era demasiado vago, por 10 que semanifest6 mayoritariamente a favor de una propuesta belga "que erigia en condicion de la necesidadde una nueva autorizacion la intervencion de un organismo distinto del de origen". Por otra parte,hizo constar su parecer de que "una simple modificaci6n de los medios de emisi6n 0 de transmision nodebia entrafiar la necesidad de una nueva autorizaci6n", no sabemos si con la intenci6n de no excluircompletamente de la caracterizaci6n de la retransmisi6n por cable alguna consideraci6n acerca de sualcance (tecnico, organizativo, social, econ6mico). EI hecho es que, cualquiera que haya side laintenci6n de la Subcomisi6n, 10 cierto es que la misma no se reprodujo en el informe del relatorgeneral (M. Plaisant).

47. Efectivamente, en el infonne del relator general de esa Conferencia" se resumen losdebates explicando que el autor tiene ahora un derecho sobre cualquier comunicaci6n publicaque sea hecha por otro organismo distinto del de origen. Y de dicho infonne se desprende-en opini6n de la mayoria de la doctrina (opini6n que comparto)- que 10 definitivamenteacordado fue sujetar a ese derecho toda comunicacion publica de la obra radiodifundida,por hilo 0 sin hilo, en la que hubiese mediado un organismo distinto del de origen.En consecuencia, para saber si una extensi6n, prolongaci6n 0 simple explotaci6n secundariade una radiodifusi6n primaria de una obra -en nuestro caso, por una red de cable- esta sujeta

38 Ibidem, pag, 115.39 Ibidem, pag. 101.


o no ala autorizaci6n del autor, como un acto aut6nomo de comunicaci6n publica de la obraradiodifundida, 10 unico que habra que establecer (aparte la naturaleza publica del acto) es si,en esa operaci6n, se ha interpuesto 0 no un organismo distinto del radiodifusor. Lo unicodecisivo es que exista una emisi6n (sin hilo inicial) y que esta se ponga a disposici6n de unapluralidad de personas por un dispositivo cualquiera de captaci6n, transformaci6n,amplificaci6n y distribuci6n conducida de las sefiales (en la hip6tesis de fa retransmisi6n porcable) por un organismo que no sea el de radiodifusi6n del que parti6 dicha emisi6n.

48. El segundo organismo (cable-distribuidor 0 distribuidor por cable, en nuestro caso) hasido definido como "la persona natural 0 juridica que decide la retransmisi6n por cable y quedetermina el programa asi como el dia y la hora de esta distribuci6n". Ahora bien, esadecisi6n puede adoptarse en el marco de una actividad permanente de retransmisi6n -comoseria la desarrollada en un estudio de cabecera de un sistema de cable con una persona quesupervisa el funcionamiento de ese sistema-, pero tambien puede tomarse tal decisi6n fuerade ese marco, siendo suficiente con instalar y sintonizar una antena, que ponga una 0 variasemisiones a disposici6n del publico conectado a dicha antena por todo el tiempo defuncionamiento correcto de esta, para que exista una distribuci6n por cable imputable a quien(0 quienes) tom6 (0 tomaron) la decisi6n de llevar a efecto tal instalaci6n. Y segun 10expresado, ni siquiera en el caso de adquisici6n e instalaci6n de una antena colectiva por doso mas personas, para servicio de sus respectivas viviendas, podria negarse (a mi juicio) laintervenci6n de un organismo distinto del de origen, con el efecto de dejar fuera del derechode referencia la captaci6n y distribuci6n por cable a los hogares de esas personas de lasemisiones con las que se haya sintonizado la antena. Estas situaciones s610 podrian escapar alderecho de autor en tanto les sea aplicable la excepci6n de vecindad -interpretada conformeluego se expresara- u otra prevista por ellegislador nacional y compatible con el sistema delas "pequefias reservas" (del que hablare al ocuparme de las excepciones).

IV. DERECHO DE RETRANSMISION INALAMBRICA

A. Definici6n

49. La explotaci6n objeto del derecho de retransmisi6n inalambrica, retransmisi6n a secas,redifusi6n 0 reemisi6n es definida en la Convenci6n de Roma como "fa emision simultdneapor un organismo de radiodifusion de una emision de otro organismo de radiodifusion/'",A ese derecho se refiere el articulo 11bis.l 2° del Convenio de Bema -ver parrafo 2.1 (iii)-- ylos articulos 16.1 h) de la Lda y 3°.33 y 30.5) de su Reglamento -ver parrafos 3.1 y 3.2-.Aqui tambien vale mutatis mutandis la critica que se hizo en el parrafo 35 al concepto deretransmisi6n que consta en el articulo 3°.33 de dicho Reglamento.

B. Su analisis: remisi6n a otro lugar

50. Si se recuerdan los elementos que han sido sefialados en la retransmisi6n 0 distribuci6npor cable de programas radiodifundidos, se vera: que el objeto del derecho de referenciatambien se trata de un acto de explotaci6n secundaria de una emisi6n (radiodifusi6n primaria

40 Confer nota 5.


o inicial); que dicha explotacion secundaria se lleva a efecto de manera simultanea con laemisi6n y que esa misma explotaci6n es un acto de comunicacion publica aut6noma, en elsentido de que mediante ella las obras concemidas por el acto de retransmisi6n se hacenaccesibles a un publico y dicho acto es independiente de la emisi6n por ser realizado por unorganismo distinto del de esta, La unica diferencia entre esta explotaci6n y la examinada enla parte tercera de este estudio reside en que la comunicaci6n se verifica por un medioinalambrico.

51. En consecuencia, procede aplicar a la retransmisi6n, mutatis mutandis, cuanto se hadicho para la distribuci6n por cable, no sin indicar que la operacion de retransmisi6n no haplanteado los conflictos que ha provocado aquella, especialmente los que mencionare en laparte quinta.

V. EXCEPCIONES Y LIMITACIONES RELATIVAS A LOS DERECHOS DEEMISION, RETRANSMISION POR CABLE Y RETRANSMISION

INALAMBRICA

A. Nociones previas

52. Tambien en letra pequefia, voy a tratar de ordenar un poco las ideas en materia de excepciones ylimitaciones a los derechos de autor. Asi, comenzare diciendo que, en este trabajo, se entiende porexcepciones aquellas hipotesis de explotacion de las obras respecto de las cuales el Convenio de Bernaexcluye totalmente la actuacion del derecho de radiodifusion (primaria 0 secundaria) concernido 0

autoriza a los paises de la Union a que realicen tal exclusion en su propia legislacion, Estasexcepciones tambien se conocen con la denorninacion de supuestos de "libre utilizacion", por cuantoel usuario puede llevarlos a cabo sin la autorizacion del autor de la obra afectada y sin satisfacer almismo ninguna remuneracion.

53. Y cuando en este estudio se habla de limitaciones, se alude a aquellos casos de explotacion delas obras, cubiertos por alguno de los derechos examinados, respecto de los cuales el Conveniopermite a los legisladores de dichos paises regular las condiciones de ejercicio del correspondientederecho exclusivo, siempre que respeten el contenido economico del mismo (es decir, no dejandolovacio de ese contenido ni haciendo desaparecer el derecho de facto) y las prescripciones especialmentedispuestas en la autorizacion convencional pertinente. Podria decirse que las limitaciones vienen aconsistir en una privacion 0 disminucion de la libertad del autor en el ejercicio del derecho exclusivo,pero no en el desconocimiento 0 derogacion de ese derecho. Conviene recordar que sus tipos masconocidos son las licencias no voluntarias -que, a su vez, se clasifican en licencias legales (ellegislador otorga la autorizacion de explotacion y fija la remuneracion correspondiente) y licenciasobligatorias (el legislador impone al autor 0 titular del derecho la "obligacion" de conceder laautorizacion de explotacion a quien la solicite bajo el pago de una remuneracion equitativa convenidapor las partes 0 determinada por la "autoridad competente")- y la gesti6n colectiva obligatoria (0

necesaria).

B. Las condiciones de licitud de las excepciones y limitaciones en el ambito de aplicaci6ndel Acuerdo sobre los ADPIC

54. Es importante tener presente que, como se ha dicho antes, los legisladores de los paisesde la Union de Bema han de acomodarse a las disposiciones del Convenio cuando decidanllevar a su legislaci6n excepciones 0 limitaciones. Esta obligacion tambien vale para los

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legisladores de los Estados que no son parte del Convenio de Bema perc sf 10 son del Tratadode Marraquech y, por tanto, estill vinculados for el Acuerdo sobre los ADPIC4 1

. Mas aun, enel marco de dicho Tratado, existe una norma4 en virtud de la cuallos Estados miembros de laOrganizaci6n Mundial del Comercio (OMC) "estdn obligados a circunscribir las limitacioneso excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que noatenten contra la explotacion normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a losintereses legitimos del autor 0 titular de los derechos" (esto es, a pasar la que se denomina''prueba de los tres pasos").

55. Se discute'" si la citada norma de los ADPIC es aplicable a las excepciones 0

limitaciones que se establezcan por los Miembros de la OMC en sus legislaciones a losderechos reconocidos en tal Convenio 0 s6lo puede tenerse en cuenta para las excepciones 0

limitaciones que puedan introducir en sus legislaciones tales miembros en relaci6n con losderechos reconocidos en los ADPIC. El IGE entiende que "ni la redaccion expresa ni elcontexto del articulo 13 ni ninguna otra disposicion del Acuerdo sobre los ADPIe conjirmala interpretacion de que el campo de aplicacion del articulo 13 se limita a los derechosexclusivos recientemente establecidos con arreglo al Acuerdo sobre los ADPIC,44. Por miparte, comparto la transcrita opini6n del IGE.

56. Con independencia de 10 anterior, es oportuno sefialar (no obstante la situaci6n de no vigenciaen que todavia se encuentra) que la disposici6n del Acuerdo sobre los ADPIC, transcrita en el parrafo54, aparece reproducida en el TODA/WCT, en cuyo articulo 10.1 se previene que "las PartesContratantes podran prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones 0 excepciones impuestas alos derechos concedidos a los autores de obras literarias y artisticas en virtud del presente Tratado enciertos casos especiales que no atenten a la explotacion normal de la obra ni causen un perjuicioinjustificado a los intereses legitimos del autor". Y, como si tratase de salir al paso de un conflictointerpretativo sobre la copiada estipulaci6n del mismo sentido que el aludido respecto del articulo 13del Acuerdo sobre los ADPIC, la Conferencia diplomatica que adopt6 dicho tratado aprob6 unadisposici6n (art. 10.2) en la que se dice que las Partes contratantes, "al aplicar el Convenio de Berna,restring iran cualquier limitacion 0 excepcion impuesta a los derechos previstos en dicho Convenio aciertos casos especiales que no atenten a la explotacion normal de la obra ni causen un perjuicioinjustificado a los intereses legitimos del autor". Por otra parte, en la declaraci6n concertada relativa adicho articulo, la Conferencia puntualiz6 dos extremos de particular relevancia. Por un lade, se hizoconstar que quedaba entendido que las disposiciones copiadas permiten a las Partes Contratantes"aplicar y ampliar debidamente las limitaciones y excepciones al entorno digital, en sus legislacionesnacionales, tal como las hayan considerado aceptables en virtud del Convenio de Berna", as! como"establecer nuevas excepciones y limitaciones que resulten adecuadas al entorno de red digital". Porotro, se precis6 que la obligaci6n de aplicar el Convenio de Bema restringiendo, conforme a la regla

41 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio,Anexo 1C del Tratado de Marraquech, de 15 de abril de 1994, que entr6 en vigor elide enerode 1995. Ver arts. 2 y 9 de los ADPIC.

42 Art. 13 de los ADPIC.43 Me refiero en especial al procedimiento de soluci6n de diferencias planteado en la OMC a instancia

de las Comunidades Europeas contra Estados Unidos (Asunto "Estados Unidos - Articulo119(5) de la ley de derecho de autor de los Estados Unidos - Doc. WTIDSI60/5), en el que elGrupo Especial, designado por el Organo de Soluci6n de Diferencias, ha dado su informedefinitivo con fecha 5 de mayo de 2000. A este informe me referire en adelante con las siglas"IGE".

44 IGE, parrafos 6.80 y 6.94.


de los tres pasos, cualquier limitacion 0 excepcion a los derechos reconocidos en el45 no reducia niampliaba "el ambito de aplicabilidad de las limitaciones y excepciones permitidas" por tal Convenio,10 que parece significar que dicha regIa se aplicara con respeto absoluto a la letra y al espiritu de lasdisposiciones pertinentes de tal instrumento.

57.1 leua! es el significado de cada uno de los "pasos" de dicha regla? El primer paso aludea que la excepci6n 0 limitaci6n se refiera "a determinados casos especiales". Como dice elIGE, se cumple la condici6n de que los casos deben estar "determinados", cuando laexcepci6n 0 limitaci6n esta "claramente definida", no siendo necesario "identificarexplicitamente todas y cada una de las situaciones posibles a las que podria aplicarse laexcepcion?". Y dichos casos seran ademas "especiales", segun una tesis doctrinal'", cuandola excepci6n tenga un "prop6sito especial", y segun otra, cuando tenga un limitado 0

excepcional campo de aplicacion" (que no constituya una regla de aplicaci6n generalizada alderecho, en virtud de la cual, este desaparezca 0 casi de la explotaci6n que cubra).

57.2 El segundo paso se refiere ala condici6n de que la excepci6n 0 limitaci6n no atientecontra la "explotaci6n normal de la obra". En relaci6n con esta condici6n deben tenerse encuenta las siguientes observaciones:

a) para una interpretaci6n correcta de la frase entrecomillada, entiendo que es un buenpunto de partida rechazar la tesis que hace equivalente dicha frase al pleno uso de todosy cada uno de los derechos exclusivos relativos ala obra. Si asi fuese, ningunaexcepci6n 0 limitaci6n se Iibraria del reproche de atentar contra la explotaci6n normalde la obra y el articulo del Acuerdo sobre los ADPIC comentado no tendria ningunsentido. Hay que pensar entonces que explotaci6n normal significa "algo menos" que elpleno uso de todos y cada uno de esos derechos'";

b) dicho 10 anterior, es necesario aiiadir que, para determinar si una excepci6n 0 limitaci6nafecta negativamente a la explotaci6n normal (que no es la plena) de la obra, no debentomarse en cuenta todas las explotaciones cubiertas por los derechos que existan sobrela obra, sino el derecho que tenga por objeto la explotaci6n concemida por tal excepci6no limitaci6n, es decir, debe actuarse "caso por caso en relaci6n con cada derechoexclusivo'f". Porque la consideraci6n de todos los derechos con tal fin puede conducira la equivocada idea de entender compensado 0 justificado cualquier acto que atientecontra la explotaci6n normal de un cierto derecho exclusivo por el hecho de que no setocan los demas derechos 0, incluso, de que alguno de ellos podria generar mayoresingresos". Esta idea es contraria al principio de independencia de los derechos de autory como ha sefialado el IGE, en relaci6n con el derecho de transmisi6n al publico de la

45 La del art. 10.2 del TODA/WCT.46 IGE, parrafo 6.108.47 Que invoca el art- 9.2 del Convenio de Bema como precedente del art. 13 de los ADPIC.48 IGE, parrafo 6.109: "las excepciones 0 limitaciones deben ser limitadas en cuanto a su campo de

aplicacion 0 excepcionales en su alcance. En otras palabras, una excepcion 0 limitacion debeser estricta en sentido cuantitativo y en el cualitativo. Esto sugiere un ambito reducido asicomo un objetivo excepcionalo caracteristico. [ ..] las excepciones 0 limitaciones deben ser 10

contrario de un caso que no sea especial, de decir de un caso normaf'.i49 IGE, parrafo 6.167.50 Ibidem, parrafo 6.173.51 Ibidem, parrafo 6.172.


recepci6n de una emisi6n de radiodifusi6n (art l lbis.l 3° del Convenio de Bema) -verparrafo 2.1 (iv) de este trabajo-, "si estuviera permitido limitar por una excepcion legalla explotacion del derecho conferido por el punto 3° del pdrrafo 1 del articulo 11bis tansolo porque, en la prdctica, la explotacion de los derechos conferidos por los puntos 1°y 2° del parrafo 1 del articulo 11bis generarian la mayor parte del ingreso porconcepto de regalias, quedaria afectada la "explotacion normal" de cada uno de lostres derechos conferidos por separado con arreglo al parrafo 1 del articulo 11bis";

c) Entrando en el fondo de la cuesti6n de cuando una utilizaci6n constituye unaexplotaci6n normal, puede decirse que la doctrina ha propuesto dos criterios, unoempirico 0 cuantitativo y otro normativo, que seria necesario aplicar cumulativamente.Con arreglo al primero, cabe hablar de explotaci6n normal cuando ella consista en unade las formas tipicas u ordinarias de utilizaci6n de la obra, respecto de las cuales "podriarazonablemente esperarse que el autor explote su obra en circunstancias normales'v".De acuerdo con el segundo criterio, la calificaci6n de explotaci6n normal no s610requiere indagar las formas de utilizaci6n econ6mica "que generan actualmente ingresosimportantes y apreciables (criterio cuantitativo)" sino tambien "las formas deexplotaci6n que, con cierto grado de probabilidad y plausibilidad, podrian adquirirconsiderablemente importancia econ6mica 0 practica'f";

d) ahora bien, (,cuando una excepci6n 0 limitaci6n atenta contra una explotaci6n normal,entendida en el sentido expuesto? Una respuesta puede ser esta: hay atentado a esaexplotaci6n siempre que el campo de aplicaci6n de la excepci6n 0 limitaci6n supongauna competencia econ6mica con utilizaciones que esten sometidas al derecho exclusivo.Dicho de otra forma: se origina tal atentado siempre que las utilizaciones comprendidasen el derecho exceptuado 0 limitado y que han sido expulsadas de su alcance en virtudde la excepci6n 0 limitaci6n, entran en competencia econ6mica con las formas deexplotaci6n en las que los autores y sus derechohabientes consiguen un valorecon6mico de su derecho sobre la obra, privandolos, de esta suerte, de percibirutilidades comerciales importantes". Sin embargo, no puede olvidarse que "cuando undeterminado uso de las obras no este comprendido en los derechos exclusivosconferidos por la ley de una jurisdicci6n, el hecho de que los titulares de derechos nootorguen licencias sobre dicho uso en esajurisdicci6n no puede considerarse como unaindicaci6n de 10 que constituye una explotaci6n normal [a efectos de negar a ese uso lacalificaci6n de tal]. Lo mismo seria cierto [es decir, tampoco podria considerarse comouna indicaci6n de 10 que no constituye una explotaci6n normal el hecho de noconcederse autorizaciones] en una situaci6n en que, debido a la falta de medios deobservancia efectivos y accesibles, los titulares de derechos no consideren convenienteo practice ejercer sus derechos'r'"; y

e) en 10 que concieme al modo de establecer la extensi6n del referido atentado, el IGEcontiene declaraciones muy importantes. Asi, haciendo referencia expresa a las obrasmusicales, pero, a mi juicio, siendo posible extender sus consideraciones a cualquier

52 S. Ricketson, The Berne Conventionfor the Protection ofLiteraryand Artistic Works: 1886-1986,Centre for Commercial Law Studies, Queen Mary College, Londres, 1987, pag. 483.

53 IGE, parrafo 6.180.54 Confer ibidem, parrafo 6.183.55 Ibidem, parrafo 6.188.

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genero de obras, dicho informe manifiesta que "la explotaci6n normal de dichas obrasno s610 queda afectada por las personas que las utilizan en la practica sin autorizaci6nde los titulares de derechos debido a una excepci6n 0 limitacion, sino tambien poraquellos que pueden ser inducidos a hacerlo en cualquier momento sin haber obtenidouna licencia de los titulares de derechos 0 de las organizaciones de administraci6ncolectiva que los representan. Hemos de tener en cuenta -continua el IGE-laspersonas cuya utilizaci6n de las obras musicales es gratuita como resultado de lasexenciones, y tambien a quienes pueden comenzar la utilizaci6n de musicaradiodifundida una vez esta utilizaci6n se vuelva gratuita,,56. Y con relaci6n a laevaluaci6n de los efectos reales y potenciales de la exenci6n sefiala que "10 que es unaexplotaci6n normal en el mercado puede evolucionar como resultado del progresotecnol6gico 0 de un cambio en las preferencias de los consumidores. Sin embargo,aunque no deseamos especular sobre la evoluci6n futura, es preciso que examinemoslos efectos reales y potenciales de las exenciones de que se trata en el mercado y en elentorno tecnol6gico actuales.,,57

5703 El tercero y ultimo paso se refiere a la condici6n en virtud de la cualla excepci6n 0

limitaci6n tiene vedado causar "perjuicio injustificado a los intereses legitimos del titular delos derechos". Hay acuerdo en que toda excepci6n 0 limitaci6n causa un perjuicio a losintereses legitimos del autor (0 de su derechohabiente), entendidos estos como los provechoso ventajas, reales 0 potenciales, de caracter econ6mico 0 no, que estan asociados al ejerciciocorrecto de un derecho exclusivo". En consecuencia, la unica cuesti6n importante queplantea dicha condici6n es la de cuando puede decirse que una determinada excepci6n 0

limitaci6n causa un perjuicio "injustificado" a esos intereses, 10 cual no siempre es facil dedeterminar, segun resulta de las siguientes observaciones:

a) porque dicha cuesti6n ya empieza presentando dificultades a nivel terminologico. Enefecto, mientras los textos en espafiol y frances del Acuerdo sobre los ADPIC, y anteslos expresados en dichos idiomas'" en relaci6n con el articulo 9.2 del Convenio deBema (antecedente inmediato del art. 13 de dicho Acuerdo), hablan de perjuicio"injustificado" (injustifie), los textos en ingles utilizan el adjetivo "no razonable"(unreasonably prejudice). EI termino espafiol "injustificado" hace referencia a algo queno es conforme a justicia ni raz6n y en esa definici6n podria decirse que viene a darseun equilibrio entre el elemento que denota una connotaci6n normativa (justicia) con elque designa otra cuantitativa (de medida, proporci6n, moderaci6n). En cambio en lapalabra inglesa "unreasonable" (literalmente no razonable), las connotacionescuantitativas (inmoderado, excesivo, no proporcionado, que esta fuera de los Iimites dela raz6n, que es mucho menor 0 mucho mayor de 10 que podia considerarse ~robable 0

apropiado, que no es de un monte 0 tamafio justo, promedio 0 considerable) 0 dejan casien la sombra, si es que no las hacen desaparecer, a las normativas. Esto hace que la

56 Ibidem, parrafo 6.186.57 Ibidem, parrafo 6.187.58 Confer, C. Masouye, Guia del Convenio de Berna, OMPI, Ginebra, 1978, pag. 63; W. Nordemann,

K. Vinck y P.W. Hertin, Droitd'auteur internationalet droits voisins dans les pays de langueallemande et les Etats membres de la Communaute Europeenne, trad. J. Toumier, Bruylant,Bruselas, 1983, pag. 108 e 1GB, parrafos 6.220, inciso final, 6.223, 6.224 y 6.227.

59 La version francesa del Convenio de Bema hace fe, segun dispone su art. 37.1 c).601GB, parrafo 6.225.

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equivalencia entre ambos terminos no sea siempre exacta y que no se acepteautomaticamente que un cierto perjuicio de bajo grado 0 nivel estaria justificado. Laafirmaci6n realizada en base a una total coincidencia del termino "unreasonable" (norazonable) con el termino "injustificado", de que "el perjuicio de los intereses legitimosde los titulares de derechos llega a un nivel injustificado si una excepci6n 0 limitaci6ncausa 0 puede causar una perdida de ingresos injustificada al titular del derecho deautor", en oidos de hispanoparlantes (y probablemente, en oidos de franc6fonos) rozacon una petici6n de principio: l,cuaIes son las perdidas de ingresos justificadas?

b) quizas estaria "justificada" una respuesta a la pregunta planteada en el sentido de que lasperdidas admisibles no son otras que las derivadas de aquellas excepciones 0

limitaciones que un legislador, en ciertos casos especiales, ''puede encontrar necesariasteniendo en cuenta el contexto economico, social 0 cultural del pais, y cuyo enunciadopreciso y detallado habria hecho demasiado pesado el texto del Convenio (deBerna)"61, segun se dijo en la Conferencia diplomatica de Estocolmo, de revisi6n de eseinstrumento, con referencia a las "pequefias reservas" (de las que me ocupare masadelante). Y volveria a replantearse aqui la tesis del prop6sito especial, como finalidaddellegislador fundada en una politica concreta, que fuese aceptable, por ejemplo, en elmarco del derecho de toda persona "a tomar parte libremente en la vida cultural de lacomunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientifico y en losbeneficios que de el resulten" (art. 27.1 de la Declaraci6n Universal de DerechosHumanos'"), a la que se aludi6 al examinar la primera condici6n. De momento lascosas no parecen haber ido por este camino en la OMC;

c) desde la equivalencia 0 la identificaci6n casi plena del adjetivo injustificado con 10 norazonable y en relaci6n con el problema del calculo del nivel de las perdidas que seconsiderarian desproporcionadas, se ha subrayado la necesidad de que se tengan encuenta tanto los efectos reales como los potenciales de la excepci6n 0 limitaci6n. A esterespecto se ha observado que "si solo se tuvieran en cuenta las perdidas reales, podriaser posible justificar la creacion de una nueva excepcion a un derecho exclusivo,cualquiera que fuera su alcance, en situaciones en que el derecho en cuestion seacabara de establecer, en que los titulares de ese derecho no hubieran dispuesto antesde medios efectivos 0 accesibles de hacerlo valer, 0 en las que ese derecho no sehubiera ejercido debido a que dichos titulares no habian constitutdo la estructuracolectiva de administracion necesaria para su ejercicio. Si bien en estas circunstanciasla creacion de una excepcion puede no causar de inmediato una nueva perdida deingresos al titular de los derechos, este no puede tener expectativas de percibir ingresosdel ejercicio del derecho en cuestion. [...} si esta interpretacion se convirtiera ennorma, seria contraria al alcance y al ejecto vinculante de las normas de proteccionminima de los derechos de propiedad intelectual consagradas en el Acuerdo sobre los

61 A. Francon, Cours de propriete litteraire, artistique et industrielle, Les Cours du droit, 1993, n. 58,citado por A. y H.J. Lucas, Traite de la propriete litteraire & artistique, Litec, 1994, pag, 908, n.1097.

62 0, por ejemplo tambien, en el marco del articulo 44 de la Constituci6n espafiola de 1978, en el quese establece que "los poderespublicos promoverany tutelardn el acceso ala cultura, a la quetodos tienen derecho" (1) Yque "los poderespublicospromoverdn la cienciay la investigacioncientificay tecnica en beneficio del interesgeneral" (2).


ADPIC,63 (yen el Convenio de Bema). Y, apurando esta linea argumental, se ha dichotambien que no s6lo se debe tomar en cuenta la perdida de ingresos reales producida enel momento de establecerse la exenci6n 0 limitaci6n en relaci6n con los usuariosautorizados para realizar la explotaci6n ahora exenta, sino tambien la perdida deingresos potenciales correspondientes a los usuarios que entonces no estabanlicenciados y que ya no obtendran licencia por no necesitarla, en virtud de la excepci6no limitacion'". Sin embargo, independientemente de la pertinencia de las observacionesque anteceden, no hay que olvidar que las perdidas potenciales a que me he referidopresentan dificultades importantes ala hora de cuantificar su valor economico'";

d) el caso es que la sola perspectiva econ6mica (cuantitativa, no normativa) en lacalificaci6n de los perjuicios como justificados 0 injustificados, segun que el nivel 0volumen de las perdidas -en el sentido de disminuci6n en la recaudaci6n de ingresosactuales 0 potenciales por el ejercicio del derecho en cuestion- sea bajo 0 alto, aparte derequerir una estimaci6n muy complicada y no siempre fiable de esas magnitudes,favorece evaluaciones no muy objetivas y particularistas, que en modo algunocontribuyen a crear la armonizaci6n necesaria en un derecho de autor que se proclarnaparte esencial de una economia globalizada. No se entiende muy bien que, entre otrosmotivos, se admita una excepci6n al derecho de transmisi6n publica de obrasradiodifundidas'" por el hecho -que se utilizaba como indicativo de un rendimientopoco relevante- de que los usuarios afectados por ella no disponian de establecimientosde tarnafio suficiente "para justificar, en la prdctica, la suscripcion a un serviciocomercial de musica de fondo" (que es cosa bien distinta de sintonizar con unaemisora de radiodifusi6n un aparato de recepci6n de uso domestico), Porque, si no estajustificada tal cosa en la practica, 10mas segura es que no habra contrato con el servicioy, 0 tarnpoco habra musica en el establecimiento, 0 el titular de este la conseguira deotro modo y a menor coste (por ejemplo, obtenisendo de una entidad de gesti6ncolectiva, a un precio bastante bajo, una licencia para transmitir al publico de su locallarecepcion de una emisi6n musical). l,De que 0 de quien se preocupa ellegislador?l,Que conflicto de intereses pretende resolver 0 prevenir? Y sobre todo, l,que raz6n haypara ofrecer a esos empresarios gratuitarnente el usa (no necesario) de esas obrasaprovechando su emisi6n? Tarnpoco convence mucho el argumento de que "la difusionde musica por los pequefios establecimientos comprendidos en la exencion [ ..} no hasido nunca una fuente importante de recaudacion de ingresos para las organizacionesde administracion colectivat'". De aceptarse esta idea al pie de la letra, se podria llegaral absurdo de reconocer a los empresarios de salas de baile, discotecas y lugaresanalogos que se encuentren clasificados, en funcion de su extensi6n, en el ultimoesca16n de las tarifas 0 aranceles de esas organizaciones, el derecho a pedir a suLegislativo una excepcion al derecho de ejecuci6n publica. Y es que, en todos esoscasos, el criterio cuantitativo necesita, en mi opinion, para ser convincente delcomplemento del criterio normativo (social, cultural, etc.).

63 IGE, parrafo 6.247.64 Confer, ibidem, parrafo6.249.65 Ibidem, parrafo 6.251.66 Ver parrafo 2.1 (iv) de este trabajo.67 IGE, parrafo 6.269.68 Ibidem, parrafo 6.271.


58. Parece obvio, como se acaba de ver, que, en materia de excepciones y limitaciones a losderechos estudiados, ellegislador nacional tiene un gran papel. Pero este papel va parejo conuna gran responsabilidad frente a sus nacionales y a las obligaciones contraidas en virtud delConvenio de Bema, el Acuerdo sobre los ADPIC y el Tratado de la OMPI sobre Derecho deAutor (WCT/TODA), cuando este instrumento entre en vigor. Este es un campo en el que seplantean cuestiones bastante complejas, en cuya soluci6n, dicho legislador nacional 0

regional, no ha de proceder a la ligera y buscando s6lo una cobertura puramente formal (laletra de una disposici6n), sino que ha de actuar con una gran prudencia y un exquisito cuidadoen la ponderaci6n de los intereses concurrentes en la explotaci6n que se trate de exceptuar delderecho 0 respecto de la cual se haya de imponer a este una limitaci6n.

C. Las excepciones y limitaciones expresas

a) Las excepciones

59.1 El Convenio de Bema reserva a las legislaciones de los paises de la Uni6n la posibilidadde establecer las cuatro excepciones que se han mencionado en los parrafos 2.2 a 2.4 de estetrabajo, cuyos textos se dan aqui por reproducidos. La primera de ellas tiene que ver mas conel derecho de reproducci6n que con el derecho de radiodifusi6n. Sin embargo, dado que estaconcebida en funci6n de operaciones propias de los organismos de radiodifusi6n, no resultademasiado impropio tratarla en el contexte del derecho de emisi6n, unico con el que serelaciona. En efecto, para dar soluci6n al problema de las grabaciones tecnicas de dichosorganismos, el Convenio dej6 en manos dellegislador nacionalla decisi6n de establecer siuna autorizaci6n para emitir comprende tambien la autorizaci6n para efectuar dichasgrabaciones ''por medio de instrumentos que sirvan para la fijacion de sonidos 0 deimagenes". Naturalmente que, en caso de silencio, la primera autorizaci6n no comprende lasegunda. Ahora bien, si ellegislador opta por declarar 10 contrario, esas grabacionesquedaran autorizadas bajo dos condiciones:

i) que los organismos las lleven a cabo "por sus propios medios (0 sea, sin recurrir aservicios de otras empresas, de radiodifusi6n 0 no) y para sus emisiones" (0

radiodifusiones primarias, es decir, no para sus retransmisiones, ni para susdistribuciones por cable, y menos aun para su explotaci6n en forma distinta de laemisi6n, como la confecci6n de fonogramas 0 videogramas comerciales); y

ii) y que, transcurrido el plazo que ellegislador haya previsto, dichos organismos procedana su destrucci6n (de aqui su denominaci6n de "grabaciones efimeras"), salvo que(conforme a la ley nacional y excepcionalmente) se trate de grabaciones que posean unespecial valor documental y deban conservarse en archivos oficiales.

59.2 En el Reglamento de la Lda (art. 3°.13) se ofrece una definici6n de grabaci6n efimeramas restrictiva que la del Convenio de Bema. Para este instrumento una grabaci6n puedebeneficiarse del regimen de las grabaciones efimeras siempre que la realice un organismo deradiodifusi6n por sus propios medios y para sus emisiones. Nada se dice del motivo 0 lacausa por la que tal grabaci6n debe realizarse para quedar cubierta por tal regimen. Sinembargo, en la aludida disposici6n reglamentaria, ademas de esas notas, parece exigirse laexistencia de "razones tecnicas" 0 necesidades de "horario" que justifiquen la grabaci6n ("lasque realizan las empresas de radiodifusion, ... cuando por razones ... deben grabar 0 fijaranticipadamente") para que ella pueda calificarse de efimera. Estos condicionamientos


adicionales son de aplicaci6n preferente a los del Ccnvenio (art. 11bis.3, inciso primero).Como 10 son tambien las disposiciones del articulo 51 de la Lda, que exige para realizar esasgrabaciones el consentimiento especial del autor y una estipulaci6n en la que se determine elnumero de veces en la que se podra utilizar, con la obligaci6n de destruirla despues de laultima emisi6n estipulada. Cabria sostener, ami juicio, que, en caso de omitirse esaestipulaci6n, la grabaci6n s610 podria emitirse una sola vez (art. 3°.13 del Reglamento).

60. El segundo supuesto de excepci6n, relativo ala utilizaci6n de obras pre-existentes comoilustraci6n de la ensefianza (en todos sus gradosj'", afecta no s610 al derecho de emisi6n, sinoa los demas derechos estudiados (distribuci6n por cable, retransmisi6n inalambrica ytransmisi6n al publico de la recepci6n de una emisi6n), siempre que las operaciones cubiertaspor elIos persigan a su vez una finalidad docente'". Dicha utilizaci6n, para ser licita, ha dehacerse conforme a los "usos honrados" -es decir, los que generalmente son aceptados comorazonables y admisibles por entenderse, en cada momenta y circunstancia, que no constituyencomportamientos socialmente reprobables por abusivos, irregulares 0 incorrectos,especialmente entre competidores-, en la medida justificada por el fin perseguido ymencionando siempre la fuente y el nombre del auto: (si figura en la fuente) 71. De estaexcepci6n no hay rastro en la legislaci6n de Costa Rica, por 10que no es de aplicaci6n en este .pais.

61. La tercera excepci6n se refiere a los articulos de actualidad de discusi6n econ6mica,politica 0 religiosa72 y afecta tambien a todos los derechos de radiodifusi6n analizados. Ellegislador nacional debe salvar, al establecerla, la eventual prohibici6n de radiodifusi6nformulada expresamente por el autor del articulo y obligar a los que hagan uso de la exenci6na que citen la fuente. En el caso de Costa Rica, ellegislador no ha hecho uso de la facultadque le concede el Convenio a este prop6sito. En consecuencia, cada organismo deradiodifusi6n debe limitarse a emitir los articulos que se hayan elaborado para sus programas,respecto de los cuales se supone que contara con la oportuna autorizaci6n de los autores.Respecto de los demas articulos aparecidos en otros medios de comunicaci6n de masas(incluidos los programas informativos), debe obtener la autorizaci6n del autor 0, en su caso,de sus derechohabientes (editores y agencias de prensa, organismos de radiodifusi6n, etc.).

62. Y la cuarta hace relaci6n a las obras radiodifundidas con ocasi6n de la resefia de algu.nacontecimiento de actualidad'", En cuanto a esta excepci6n, hay que destacar en primertermino, que esta referida tambien a todos los derechos de radiodifusi6n. En segundo lugar,hay que sefialar que las mencionadas obras son las que de manera incidental y accesoria sehayan hecho presentes en el acontecimiento radiodifundido -que debe ser 10principal en elacto de radiodifusi6n- y mientras este tuvo lugar ("las obras literarias 0 artisticas que hayande ser vistas u oidas en el curso del acontecimiento"). Y una tercera observaci6n necesaria esla de que el Convenio exige que la utilizaci6n exceptuada se realice "en fa medidajustificadapor el fin de fa informacion". Tampoco existe esta excepci6n en la Lda.

69 Confer art. 10.2 del Conveniode Berna y C. Masouye, op. cit. en nota 58, pag, 69.70 La posibilidadde estableceresta excepcion tambienesta reservada a los Arreglos particulares entre

paises de la Unionde Berna.71 Art. 10.3 del Convenio de Bema.n Art. 10bis.1 del Convenio de Berna.Confer, C. Masouye, op. cit. en nota 58, pag, 71.73 Art. 10bis.2del Convenio de Bema. Confer C. Masouye, op. cit. en nota 58, pags. 72 y 73.


b) Limitaciones

63. En cuanto a las limitaciones, el ejercicio de todos los derechos examinados esta afectadopor la disposici6n del Convenio que permite a las legislaciones de los paises de la Uni6nestablecer las condiciones de ese ejercicio, siempre que no atenten al derecho moral del autor(condicionamiento superfluo) ni al que le corresponda para obtener una remuneraci6nequitativa, fijada, en defecto de acuerdo amistoso, por la autoridad competente". Es aplicablea esta disposici6n 10 que se expuso en los parrafos 25 y 53 que anteceden, a los que hagoremisi6n. Unicamente afiadire que las condiciones aludidas, como resulta de 10 expresado enel parrafo 53, no tienen necesariamente que consistir, especialmente en materia deretransmisi6n por cable, en la imposici6n de un licencia no voluntaria. La f6rmula de lagesti6n colectiva obligatoria de ese derecho satisface las pretensiones de seguridad juridicaque alegan las empresas de cable, cuando solicitan dellegislador que establezca una licenciano voluntaria, y al mismo tiempo es mucho mas respetuosa con el derecho de autor, en tantoque no 10 priva de su caracter de derecho exclusivo vasi 10 entendi6 el Consejo de la Uni6nEuropea al promulgar la Directiva 93/83 sobre "satelite-cable" y procedi6 en consecuencia-.La legislaci6n de Costa Rica desconoce este tipo de limitaciones.

D. Las "peguefias reservas"

64. Desde la revisi6n del Convenio por la Conferencia diplomatica de Bruselas, convienealudir, en sede de excepciones, a las denominadas "peguefias reservas". Porque mas quereservas (en el sentido del art. 30 del Convenio de Berna", se trata de "peguefiasexcepciones" 76 a los derechos exclusivos que se entienden tacitamente permitidas por elConvenio a los legisladores de los paises de la Uni6n bajo la doble consideraci6n de suarraigo y, fundamentalmente, de sus minimos efectos sobre el monopolio de explotaci6n delautor. Su primera menci6n (bajo tal nombre) tuvo lugar en el informe del Relator general dedicha Conferencia, quien declar6 que habia sido encargado par ciertos delegados de evocarestas excepciones admitidas en favor de las ceremonias religiosas, las fanfarrias militares y lasnecesidades de la ensefianza y de la "vulgarizacion". Precis6 tambien que tales medidas seaplicaban, entre otros, a los derechos de radiodifusi6n y termin6 sefialando que se aludia aelIas como un toque 0 golpe leve que no invalidaba el principio del derecho77.

65. En la posterior Conferencia diplomatica de revisi6n del Convenio (Estocolmo, 1967), elRelator de la Comisi6n principal I record6 cuanto consta en el parrafo anterior y manifest6,sin oposici6n por parte de nadie, que parecia no haber estado en las intenciones de dichaComisi6n impedir a los Estados que mantuvieran en sus legislaciones nacionalesdisposiciones basadas en la declaraci6n contenida en el informe general de la Conferencia de

74 Art. 11bis.2 del Convenio de Bema.75 Y arts. 19 a 23 de la Convenci6nde Viena sobre el derecho de los tratados.76 Asi las denomina el IGE, parrafo 6.49 y concordantes.77 La frase final del informe del Relator general es la siguiente: "Vous voudrez bien croire que ces

allusions sont donnees ici d'une touche legere sans infirmer le principe du droit", Conferop. cit. en la nota 33, pag, 100 Y el informe del Relator de la Comision principal I de laConferenciade Estocolmo, de revision del Convenio, en "Actes de la Conference de Stockholmde la Propriete intellectuelle", OMPI, Ginebra 1971, vol. II, pag. 1174 (parrafos 209 y 210).

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Bruselas78 -sin que, a mi juicio, haya nada en estas palabras que obligue a entender que lasdisposiciones aludidas son unicamente aquellas que se refieran a los tipos de explotaci6nnombrados en esa declaraci6n, algunos de ellos (como los relativos a las necesidades de laensefianza y la vulgarizaci6n) bastante vagos79_.

66. De 10 expuesto en los dos parrafos anteriores y con referencia a los derechos analizadosen este trabajo parece deducirse:

a) que el apartado de las pequefias reservas continua vigente'" y no qued6 congelado en lafecha de la Conferencia de Estocolmo de 1967, ya que, ami juicio, 10 aludido en el Actade esta conferencia con la palabra "mantienen" no son las pequefias reservas 0

excepciones que hubieran sido establecidas por las legislaciones de los paises de laUni6n de Bema, sino la posibilidad de llevarlas a efecto por esos legisladores'", Lasefialada vigencia resulta claramente del articulo 10 del TODAlWCT y de la declaraci6nconcertada relativa a esta disposici6n (especialmente, su apartado 2);

b) que la utilizaci6n de las pequefias reservas 0 excepciones no esta tasada en cuanto a lasexplotaciones a que puedan aplicarse, bastando con que (en nuestro caso) elIas estencubiertas por el articulo 11bis del Convenio, hayan sido previstas expresamente en lalegislaci6n intema, obedezcan a un cierto arraigo en la tradici6n juridica del pais y noimpliquen un sensible menoscabo a los principios que informan los derechos afectados;

c) que a las cuatro condiciones mencionadas en el apartado (b) quizas podria afiadirse la deque las explotaciones a que se apliquen no tengan caracter cornercial'r', como no 10tienen las ceremonias religiosas ni las fanfarrias militares y como podria desprendersede la referencia a las "necesidades" de la ensefianza y de la vulgarizaci6n, entendidascomo requerimientos irresistibles de la educaci6n y de 10 que constituye el masimprescindible acervo de conocimiento comun, que, por su radicalidad, parecen resultarincompatibles con la interposici6n de un fin comercial en su satisfaccion'", Por elcontrario, la condici6n de "arraigo" en la tradici6njuridica no goza de simpatia enciertos ambitos'" y sera dificil hacerla valer;

78 Confer "Actes" citadas en la nota anterior, vol II, pag. 1174 (parrafo 210).79 Ante el GE, las Comunidades Europeas sostuvieron la tesis de que los ejemplos ofrecidos en las

Aetas de las Conferencias de Bruselas y Estoeolmo eran "exhaustivos". Confer IGE, parrafo6.56.

80 Se sostiene que las palabras del Relator General de la Confereneia de Bruselas reflejan un aeuerdo,en el senti do del art. 31.2 a) de la Convenei6n de Viena. Confer IGE, parrafo 6.53.

81 En el mismo senti do, el IGE, parrafo 6.59.82 Esta eondici6n fue alegada sin exito ante el GE por las Comunidades Europeas. Confer, IGE

parrafos 6.56 y 6.58.83 En relaei6n con esta condici6n, el IGE observ6 que no estaba "en posicion de determinar si la

doctrina de las pequeiias excepciones justifica solo el uso no comercial de las obras y si nopuede justificar en ningun caso excepciones tratdndose de usos que tienen para los titulares delos derechos efectos economicos que no son insignificantes".

84 En el IGE ni se habla de ella. Quizas esa falta de simpatia pueda explicarse por la ineapacidad de"origen" de los 6rganos de la OMC para la mas minima consideraci6n de elementos normativosque esten al margen de toda connotaci6n euantitativa.


d) que el sistema de las pequefias reservas 0 excepciones forma parte del contexto, entreotros, del articulo 11bis del Convenio de Bema, por 10cual hay que aceptar que, contal articulo, se incorpor6 tal sistema al Acuerdo sobre los ADPIC, en virtud de suarticulo 9.185

; y

e) que, en virtud de esa disposici6n, no s610 los paises de la Uni6n de Bema, sino los queson s610 miembros de la OMC, pueden utilizar las "pequefias reservas", quedandosometidas las excepciones que establezcan al amparo de tal sistema a las condicionesmencionadas anteriormente y, en el caso de paises vinculados por el Convenio de Bemay el Acuerdo de los ADPIC, 0 s610 por este Acuerdo, a la regla de los tres pasos de suarticulo 13, comentada en los parrafos 54 a 58 que anteceden'".

67. Habida cuenta los elementos que intentan definir, sin demasiada eficacia, la noci6n de"pequefias reservas" y el relieve que han ganado estas al ser identificadas como el campo deaplicaci6n del articulo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC (unica disposici6n de este tratadodedicada a las excepciones y limitaciones), a nadie puede extrafiar que este sistemaconvencional de excepciones implicitas 0 tacitas haya derivado hacia metodos de legitimaci6ntotalmente dependientes de criterios, no ya econ6micos, sino cuantitativos. Y 10 mas .sorprendente de esta derivaci6n, presuntamente clarificadora, es que todavia no ha servidopara responder a la pregunta de hasta que punta el sistema de esas pequefias reservas puedeotorgar legitimidad a ciertas excepciones a los referidos derechos que se dicen establecidas asu amparo, como, por ejemplo, la excepci6n austriaca'" al derecho de distribuci6n por cablede programas radiodifundidos conforme a la regIa de los 500 metros/500 vecinos, aplicadaextensivamente a los establecimientos hoteleros, y alguna mas (relativa a un derecho que noes objeto de este trabajo, a la que se ha aludido anteriormente).

E. Pretendidas excepciones al derecho de retransmisi6n 0 distribuci6n por cable deprogramas radiodifundidos

68. Me ocupo ahora de una serie de excepciones al derecho de retransmisi6n por cable, nocontenidas expresamente en el Convenio de Bema y algunas expresamente asociadas alsistema de las "pequefias reservas", cuyo reconocimiento se viene pretendiendo obtener en lospaises de la Uni6n de Bema, mediante fuertes presiones sobre legisladores y tribunales, almismo tiempo que se ha ido alcanzando un nivel mas alto de protecci6n efectiva de esederecho. Cornenzare hablando de las (pretendidas) excepciones relativas al derecho citado.Seguidamente se examinara la problematica especialmente planteada por la difusi6n de obrasradiodifundidas en las habitaciones de hotel, en la que han confluido de una manera muyaguda las pretensiones de excepci6n al mencionado derecho de distribuci6n por cable y otrasque hacen referencia al derecho de transmisi6n al publico de la recepci6n de una emisi6n (yque quedaran fuera de este trabajo por razones sistematicas),

85 Asi se declara en el IGE, parrafos 6.60 y 6.63.86 Confer IGE, parrafo 6.8087 Tal como ha sostenido para la ley austriaca M.M. Walter, en La diffusion par fil dans Ie droit

d'auteur de la Republique federal d'Allemagne et de l'Autriche, en particul!ier la rediffusiond'emissions radiodiffusees, Le Droit d' Auteur (revista de la OMPI), 1976, pags. 287 y 293.

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F. Pretendidas excepciones basadas en las nociones de zonas "de recepci6n directa", "decobertura" y "de servicio"

69. No obstante la claridad del texto del articulo 11bis.1, 2° del Convenio de Bema y losantecedentes que dieron lugar a dicho articulo -expuestos y comentados en los parrafos 41a 48-, la autonomia del derecho de retransmisi6n por cable 0 de distribuci6n por cable deprogramas radiodifundidos ha sido puesta en cuesti6n por algunas jurisdicciones en dossituaciones: 13

, cuando las sefiales de la emisi6n retransmitida por cable pueden ser captadasnormalmente por los particulares -es decir, dentro de las denominadas zonas de recepci6ndirecta, de cobertura y de servicio-; 23

, cuando esa distribuci6n se efectua gratuitamente ymediante antenas colectivas (la operaci6n realizada con fines lucrativos no presenta dudaspara la doctrina sobre su naturaleza de comunicaci6n publica independiente).

70. Por 10 que respecta a la primera situaci6n, se alega, en contra de la autonomia de laretransmisi6n por cable, que esta operaci6n se limita a prolongar tecnicamente las sefiales dela radiodifusi6n inicial 0 emisi6n sin exceder el ambito territorial de recepci6n directa de lasmismas (zona de recepci6n directa), cubierto, por tanto, por el organismo de origen (zona decobertura), incluso en cumplimiento de las obligaciones asumidas por tal organismo frente ala Administraci6n publica que le otorg6, en su caso, la concesi6n (administrativa) pertinentepara utilizar el espacio "radiof6nico" correspondiente (zona de servicio). Pero esta alegaci6n-como ya se ha visto- no tiene ningun apoyo en el Convenio ni en los debates de laConferencia de Bruselas y, habida cuenta la opini6n comun de la doctrina mas autorizada,aceptada por un numero significativo de jurisdicciones que han declarado su falta defundamento, no nos detendremos mas en ella. Tampoco 10 encuentra, como es natural, en lalegislaci6n de Costa Rica.

G. La llamada "excepci6n de vecindad"

71. En 10 que concieme ala segunda situaci6n, se ha propuesto la denominada "excepcionde vecindad" (voisinage). Esta excepci6n esta relacionada con la noci6n de publico y con eluso de antenas colectivas que, mediante una instalaci6n de cable, sirve a los habitantes de unoo varios inmuebles, a los que aseguran una recepci6n correcta de las emisiones. A salvosiempre en 10 pertinente la noci6n de publico elegida en la legislaci6n nacional, no habriadificultad en aceptar esta excepci6n al derecho exclusivo de distribuci6n por cable deprogramas radiodifundidos, que, en principio, cubre el uso de esas antenas, si pudieraconsiderarse a las personas comprendidas en la noci6n de vecindad como un grupo ligado porrelaciones familiares 0 de amistad muy estrecha, como consecuencia de 10 cual dichadistribuci6n no tendria por destinatario a un publico y no seria un acto de comunicaci6npublica sujeto al derecho de autor. Pero la propuesta excepci6n, lejos de cefiirse a esa noci6n,ha sido objeto de ciertas reelaboraciones bajo otros criterios cuya pertinencia es, comominimo, muy discutible desde el punto de vista de las disposiciones del Convenio de Bema.

H. Las "peguefias redes de cable"

72. Partiendo de la referida idea de vecindad (de una aplicaci6n practica casi insignificante),se ha puesto el acento en el hecho de que el grupo de personas aludido por ella no puede sermuy amplio. Y en este orden de cosas se ha preferido abandonar toda referencia a la noci6nde vecindad y sustituirla por la de "pequefias redes de cable", llevando todavia mas lejos del


Convenio la excepcion perseguida a traves de esa nocion. Porque, con ese objetivo, se hasostenido que el unico criterio satisfactorio para aplicar esa excepcion es el del reducidonumero de usuarios a quienes afecte, admitiendo, por otra parte, la posibilidad de que esenumero pueda ser determinado expresamente por ellegislador 0, en su defecto, por contratoentre los interesados. Sin embargo, dentro de esta misma posicion, se han propuesto otroscriterios, a veces con caracter complementario 0 definitorio del citado. Criterios estes queresultan aun menos apropiados y que son: el de que la antena colectiva sirva a una zona de unambito territorial que no exceda el maximo fijado por ellegislador; el de que ese servicio selimite al terreno en que esta instalada 0 a varios inmuebles directamente vecinos, sin que seanecesario pasar por un terreno extrafio 0 publico; y el de la ausencia de fin lucrativo 0

caracter comercial de tal servicio.

73. Frente a todos esos argumentos se ha sefialado con acierto que "todos los esfuerzosencaminados a fijar como criterio principal el objetivo comercial de la antena han sido envano, puesto que es el casero el que casi siempre ofrece la antena colectiva para aumentar elvalor comercial de los pisos que alqui/a. (..) cualquier solucion legislativa que abogue bienpor un numero maximo de participantes con una conexion al sistema 0 bien por un ambitoterritorial maximo de la instalacion exceptuada del derecho de autor, como, por ejemplo, unedificio, estd necesariamente trazando una linea arbitraria que tenderd a discriminar asistemas parecidos que esten justo en el limite de 10 legalmente admisible. 0 por elcontrario, puede ocurrir que una definicion legislativa de estas caracteristicas induzca a losoperadores de cable a conjigurar sus redes de forma que se aprovechen de la excepcion devecindad en perjuicio de los titulares de los derechos". 88

74. Realmente, es algo mas que dificil encontrar en el Convenio de Bema y en las aetas desus conferencias diplomaticas de revision alguna alusion al numero, grande °pequefio, debeneficiarios de la retransmision por cable, a la zona territorial, amplia °reducida, por la quese extienda la red utilizada en dicha explotacion, 0 a la circunstancia de si esa zona debe estarocupada por un s6lo edificio 0 por varios no separados por propiedades de terceros 0 poralguna via publica'", Tampoco existe ninguna de esas alusiones en la legislacioncostarricense.

88 Th. Dreier, Secondary Boradcasting: Wireles Rebroadcasting, cable Retransmission and CollectiveAntenas in GermanSpeaking Countries, contribucion al libro titulado EI derecho de difusionpor radio y television, 0 libro memoria de las Jornadas de Estudio de ALADDA, SGAE, 1997,Madrid, pag, 170.

89 La facultad del legislador nacional de fijar el maximo de usuarios, de inmuebles 0 de superficie quepueden estar adscritos ai, 0 concernidos por, el servicio de cable que se pretende exceptuar, asf comolas condiciones de proximidad de esos inmuebles, no tiene un fundamento expreso en el Convenio.Ese fundamento hay que buscarlo en la idea de que el derecho instituido en el articulo 11bis delConvenio, en sus tres modalidades, es "un derecho minimo de regimen convencional interpretativo"(Confer W. Nordemann, K. Vinck y P.W. Hertin, en la obra citada en la nota 58, pag. 123), idea estaque puede conducir al legislador nacional, en el mejor de los casos, a actuar con el margen de libertadpropio de las pequefias reservas, y en el peor, a arrogarse la autoridad (inaceptable por exorbitante) defijar con holgura la extension del derecho de retransmision por cable. En la segunda hipotesis, a mijuicio, podrfamos incluir la solucion legislativa austriaca y cualquier otra de la misma naturaleza que,rebajando el maximo de inmuebles de la zona de vecindad a un solo edificio, no tuviera inconvenienteen exonerar del derecho a un hotel de 413 habitaciones (I!).


1. La "puesta en comtin de medios de recepci6n"

75. Finalmente y abundando en las pequefias redes de cable, un sector de la doctrinadistingue las operaciones de cable que suponen una comunicaci6n publica de aquellas otrasque no son mas que operaciones de "recepci6n privada colectiva" -y que definen comoaquellas que consisten en una "puesta en comun de medios de recepci6n"-. Desde estaperspectiva, casos de recepci6n -no comprendidos, por su irrelevancia tanto juridica comoecon6mica, en el derecho de autor- sedan las operaciones de cable de ciertas antenascolectivas de amplitud muy limitada (las que sirven a un s6lo inmueble) y que, por el materialempleado (comparable al que utilizaria un particular), no persiguen otra finalidad que la decaptar en directo las emisiones 0 ayudar a esa captaci6n 0 recepci6n.

76. Ami juicio, esta tesis resulta de la convergencia de dos criterios de calificaci6n yaexaminados: i) el representado por la distinci6n entre la distribuci6n por cable quesimplemente prolonga 0 mejora la emisi6n y aquella que constituye una verdaderacomunicaci6n publica -parrafo 42-; ii) y el apuntado por la excepci6n de vecindad en tantoinstrumento de exclusi6n del derecho de retransmision por cable, de sistemas limitados agrupos de personas (0 circulos de familia) reducidos -parrafos 72 al 74-, y siendo esto asi,pueden oponerse a la tesis comentada, mutatis mutandis, todas las objeciones y matizacionesque se hicieron a la introducci6n de una excepci6n de vecindad que fuese mas alla de lanoci6n del circulo familiar (comprendidos los sujetos ligados por relaciones personales muyestrechas).

77. Por otra parte, es de tener en cuenta la nula relevancia que representan, a efectos decaracterizar esas redes, tanto las condiciones tecnicas del material empleado como la finalidadperseguida con su instalaci6n, de captaci6n de emisiones en directo. Tampoco es dudosa laimprocedencia de utilizar una distinci6n a la que se neg6 la entrada en el texto del Convenio(es decir la de acto de comunicaci6n publica/acto de recepci6n). Por ultimo, aun concibiendola instalaci6n de estas pequefias redes como actos de puesta en comun de medios derecepci6n, no dejan de constituir esos actos decisiones ajenas al radiodifusor y relativas aladistribuci6n de emisiones primarias entre el publico alojado en los hogares servidos por talesredes. La decisi6n que esta en el origen de una instalaci6n de esa clase convierte a losmiembros de ese publico, organizado en cualquier estructura juridica colectiva (con 0 sinpersonalidad), en organismo distinto del de origen y responsable de la puesta a disposici6npor cable de las emisiones concemidas en todos y cada uno de los aludidos hogares. Porconsiguiente, no hay fundamento para excluir del derecho de retransmisi6n por cable lasmencionadas redes, argumentando que no suponen una explotaci6n calificable decomunicaci6n publica, porque las transmisiones que vehiculan tales dispositivos siconstituyen actos de esa clase.

78. La unica via para conseguir esa exclusi6n podria ser la aplicaci6n de la excepci6n devecindad, bien entendida restrictivamente (vecindad = circulo familiar), bien con la limitadaamplitud de que dispone especificamente ellegislador nacional en ejercicio de eventualespequefias reservas -eoncebidas en el sentido de los parrafos 64 a 67 que anteceden -, bien,finalmente, en uso de una supuesta libertad de interpretaci6n del derecho limitada por lasexigencias de la protecci6n minima establecida en el Convenio de Bema. En la actualidad,

OMPI-SGAEIDAICOS/OO/20bpagina 36

los dos ultimos expedientes estan sometidos a la regla de los "tres pasos" incorporada alAcuerdo sobre los ADPIC y al WCT/TODA9o

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J. La difusi6n de obras radiodifundidas en las "habitaciones de hotel"

a) Uso por la empresa hotelera de una antena colectiva

79. De todas las explotaciones calificables de retransmisi6n por cable (0 de distribucion porcable de programas radiodifundidos), una de las que mas conflictos ha planteado, y sigueplanteando, es la que consiste en la difusion, en las habitaciones de los establecimientohoteleros, de obras radiodifundidas (es decir comprendidas en emisiones de radiodifusionsonora 0 audiovisual) mediante aparatos receptores de esas emisiones instalados en dichashabitaciones y conectados a una antena colectiva unica establecida por la empresa hotelera.En mi opinion, esta hipotesis -ademas de encontrarse al margen de las comprendidas en lasituacion 2a del parrafo 69 que antecede- no presenta dificultad alguna para ser identificadacomo explotaci6n sometida al derecho de retransmision por cable, puesto que:

a) la difusi6n de referencia es un acto de radiodifusion secundaria, en tanto que transmitesefiales portadoras de programas propuestos al publico por un organismo deradiodifusion (sonora 0 audiovisual) en el marco de una operacion de radiodifusionprimaria ( 0 emision);

b) esa transmision se efectua poniendo a disposici6n de la persona 0 personas que ocupencada una de las habitaciones del hotel, a traves de un dispositivo conductor (hilotelefonico, cable coaxial, fibra optica), las sefiales de la emision 0 emisionescaptadaspor la antena del establecimiento y transformadas y amplificadas con vistas a laexpresada distribucion;

c) tal operacion se realiza de manera simultdnea con la emision 0 emisiones y sin que laempresa hotelera introduzca cambios en los programas;

d) los destinatarios de la explotacion -es decir, los clientes del hotel a los queindividualmente se hayan asignado las habitaciones en el correspondiente contrato dehospedaje- constituyen, desde el punto de vista del Convenio de Bema y prescindiendode la nocion de publico eventualmente prevista en la ley nacional;

un publico, ya que tales clientes (sin perjuicio de casos muy puntuales y limitados) no estan ligados entre si ni con el titular de la empresa hotelera por relacionesfamiliares estrechas (como las de los miembros del normal circulo familiar y susamigos intimos);

un publico en general, puesto que esta formado, en cada momento, por laspersonas que han celebrado el contrato de hospedaje y gozan del sistema derecepcion de las emisiones (publico real) y por aquellas otras que, si 10 desean,

90 Art. 13 Acuerdo sabre los ADPIC y el art. 10WCT/TODA, interpretado de acuerdo con el apartadosegundode su declaracion concertada.

OMPI-SGAEIDA/CDS/OO/20bpagina 37

pueden disfrutar de tal sistema (publico potencial) mediante la conclusion de esecontrato; y

"una parte de ese publico en general", en tanto que esta delimitadocuantitativamente en funcion de la red instalada y de la capacidad de hospedajedel establecimiento al que esta destinada;

e) la explotacion comentada tambien es un acto aut6nomo de comunicaci6n publica, porcuanto el hotelero, con la instalacion y sintonizacion de la antena de cabecera de la redde cable a la que estan conectadas las habitaciones, actuo como un organismocabledistribuidor distinto del de origen de la emision 0 emisiones puestas a disposicionde los clientes en esas habitaciones; y

f) por si fuera poco 10 dicho, la incorporaci6n del mencionado servicio de cable en lashabitaciones a las prestaciones de la empresa hotelera para con sus clientes(incorporacion que, junto con el numero de "canales" distribuidos, a veces se tomacomo indice para la clasificacion del establecimiento en una determinada categoria, conrepercusion inmediata en los precios) introduce en esta explotacion elfin lucrativo, 10que, en general, se considera que contribuye indiscutiblemente a caracterizarla comoacto de comunicacion publica independiente de la radiodifusion primaria (emision).

80. Algo analogo a 10 expresado en el anterior parrafo 79 puede afirmarse en los siguientes casos dedifusion de obras radiodifundidas en las habitaciones de hotel: 1°) cuando esa difusion se efectuamediante la conexion a una antena unica de aparatos ofrecidos por la empresa hotelera a los clientes ycuyo uso estos adquieren durante el tiempo de su hospedaje, con 0 sin contraprestacion; 2°) y cuandotal difusion se realiza mediante la conexion a una antena unica de aparatos pertenecientes a losclientes, siempre que esta conexion la haya puesto dicha empresa a disposicion de ellos. Porque laexplotacion de retransmision por cable de las obras radiodifundidas (que, como acto de comunicacionpublica no exige una comunicacion efectiva) se perfecciona y pone en marcha el derecho exclusivocorrespondiente con la captacion por la antena y la transformaci6n, amplificaci6n y distribucion por lared de cable de las correspondientes sefiales de la emision inicial (en la que se incluyeron las obras) encondiciones aptas para que el usuario de la red pueda percibirlas si 10 desea y conecta con ella elaparato receptor apropiado. Desde el punto de vista de la operatividad del derecho que nos ocupa, esirrelevante si dicho aparato 10 entrega el hotelero, en cumplimiento de una de las obligaciones tomadasa su cargo por el contrato de hospedaje, 0 puede aportarlo el cliente, y, en el primer caso, es tambienindiferente si la entrega comporta 0 no un pago suplementario al precio estipulado para los restantesservicios que debe prestar la empresa hotelera (aunque la existencia de ese pago clarifique todavia masla situaci6n en el sentido expuesto).

81. Completando el analisis del supuesto de difusion de obras en las habitaciones de hotelmediante un sistema de cable es importante advertir que, en la hipotesis de distribucionrealizada por el propio radiodifusor (no por la empresa hotelera), aunque no se trate entoncesde una retransmision, no quiere decir que esta operacion no de lugar a ninguna obligacionpara el radiodifusor. Lo que ocurre es que su control se lleva a efecto a traves del derecho deradiodifusion primaria, en virtud del cual el autor puede excluir de 0 comprender en lalicencia que otorgue al radiodifusor esta forma de explotacion, y caso de que la incluya, puedeestipular las condiciones economicas de la autorizacion.


b) La difusi6n sin el uso de una antena colectiva

82. Con independencia de 10 que antecede, no hay que olvidar que el tipo de operacion quese ha examinado en los parrafos anteriores puede darse sin el uso de una antena comun, sinomediante las antenas individuales de cada uno de los aparatos receptores puestos por laempresa hotelera en las habitaciones al servicio de los clientes que las ocupen. En este caso,no se trata de una distribucion por cable de programas radiodifundidos (0 retransmision) sinode una explotacion cubierta por el derecho de transmision al publico de la recepcion de unaemision -parrafo 2.1 (iv)- cuyo analisis, como se ha indicado en otro lugar, no tiene cabida enel presente trabajo."

c) Diversidad de enfogues

83. De todas maneras, parece obligado sefialar que hay un sector de la doctrina y de lajurisprudencia'f que enfoca todo el problema de calificacion de la difusion de obras en lashabitaciones de hotel, sea a traves de una antena colectiva, sea sin la intervencion de esaantena, como un supuesto de hecho subsumible en la hipotesis del articulo 11bis.l 30 delConvenio de Bema (y de la disposicion equivalente de la legislacion nacional), en el que sereconoce el mencionado derecho de transmision al publico de la recepcion de una emision deradiodifusion. Asi ha ocurrido en mas de un pais del area iberoamericana. La jurisprudenciafrancesa, por su parte, ha utilizado otro enfoque, al prescindir de toda referencia al articulo11bis del Convenio de Bema y resolver, en el mismo sentido expresado en este trabajo, elproblema de la difusion de obras en las habitaciones de hotel en base a las nociones generalesde publico y de comunicacion publica existentes en su ley nacional. 93

[Fin del documento]

91 A este respecto, es de particular interes la sentencia del Tribunal Supremoespafiol de 11 de marzode 1996.

92 A esta jurisprudencia corresponde la sentencia del Tribunal Supremo espafiol mencionada en Ia notaanterior.

93 Confer sentencia de Ia Corte de Casaci6nde 6 de abriI de 1994.

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