Revista Jurídica Virtual del Instituto de Derecho Privado - 01 - 2013

Revista Jurídica Virtual del Instituto de Derecho Privado 2


Director

Marco Silva Santisteban Valdivia

Comité Editorial

Yessica Castillo Celmi

Augusto Durand Díaz

Gissele Cuzma Cáceres

Sucy Donayre Lagones

Daphne Merizalde Ortega

Monica Yaqueline Givera Rodríguez

REVISTA JURIDICA VIRTUAL

INSTITUTO DE DERECHO PRIVADO

EDICIÓN N° 01


ContenidoEditorial ............................................................................................................................................................... 7

Normas editoriales ............................................................................................................................................... 8

Escriben en este número ....................................................................................................................................... 9

Historia, concepto y justificación del término esponsorización ...................................................................... 10

La crisis en el fútbol ........................................................................................................................................... 18

Proceso de ejecución de garantía hipotecaria ¿La cobertura de la hipoteca tiene como límite al monto del

gravamen? .......................................................................................................................................................... 31

Lo que se puede, debe o tiene que modificar en el proceso de ejecución de garantías ...................................... 41

Algunos apuntes en torno al artículo 630° del codigo procesal civil ................................................................ 51

La triple dimensión conceptual de la función jurisdiccional .............................................................................. 59

Naturaleza jurídica del plazo de interposición de la demanda de amparo: ¿Prescripción o caducidad? ............ 73

La naturaleza jurídica del leaseback .................................................................................................................. 83


EDITORIAL En mi calidad de Presidente del INSTITUTO DE DERECHO PRIVADO; y, director de esta Revista, me

es sumamente grato presentarles nuestro primer número.

Conocedores que en tiempos como los actuales, en los que el acceso a la información mediante el

internet juega un papel preponderante, nos propusimos enrumbarnos en éste proyecto,

convencidos que existía un gran sector de la comunidad jurídica ávido de conocimiento, tratando

de darle a nuestras publicaciones o a nuestras conferencias un matiz diferente que nos caracterice,

desarrollando discusiones del derecho a partir de la realidad palpante, abordando las problemáticas

recurrentes en nuestros días, recurriendo para ello a reconocidos Magistrados y Docentes

Universitarios

En el devenir de nuestro primer número, hemos tenido la suerte de encontrarnos con abogados

muy comprometidos con el desarrollo intelectual, quienes desde un primer momento nos

brindaron todo su apoyo. Situación que se ha repetido también en el campo de las organizaciones

de nuestros eventos académicos.

Nuestra revista tiene como fin esencial el constituirse en fuente de consulta obligatoria, tanto para

el abogado litigante, operadores del derecho, y así como también al gran número de estudiantes

que por estos días recurren a la web en busca de información.

Deseamos que cada uno de los lectores sienta esta revista como SUYA; y que JUNTOS, con sus

opiniones, críticas y sugerencias nos ayuden a mejorar su calidad.

Por último, y no por ello menos importante, un especial agradecimiento a las personas que nos han

demostrado confianza al proporcionarnos sus ensayos para ser nosotros los que los publiquemos, a

nuestros colaboradores anónimos que nos apoyaron en la preparación de éste primer número; y, a

nuestros miembros Honorarios y los del Comité Consultivo que nos han brindado su importante y

desinteresado apoyo.

Y a ustedes, amigos que nos leen, nuestro agradecimiento y compromiso de seguir dándoles lo

mejor de nosotros en la importante tarea de facilitar el acceso a las diversas opiniones y teorías

sobre los distintos temas del Derecho Privado.

Lima, 30 Abril del 2013.

Marco Silva Santisteban Valdivia

Director de la Revista Jurídica Virtual

del Instituto de Derecho Privado


REVISTA JURIDICA VIRTUAL DEL

INSTITUTO DE DERECHO PRIVADO

FUNDADA EN NOVIEMBRE DE 2011

LIMA ‐ PERÚ

NORMAS

EDITORIALES

La Revista Jurídica Virtual del INSTITUTO DE DERECHO PRIVADO promueve la difusión de trabajos

de investigación en distintas áreas del Derecho.

1) Los trabajos originales enviados no serán devueltos. La recepción del artículo enviado a la

Revista no implica necesariamente la obligatoriedad de la publicación.

2) El editor de la Revista podrá devolver los originales al autor para que los adapte a las

normas editoriales.

3) El trabajo de investigación deberá ser digitado en Microsoft Word, con espacio y medio,

Arial 12, y enviado al siguiente correo electrónico:

[email protected].

4) Los artículos publicados son de la entera responsabilidad de sus autores y no representan la

opinión de la Institución.

5) El artículo deberá contener: título, autor, sumario, y una extensión no menor de las 08

páginas, referencias bibliográficas.

6) Los artículos son seleccionados por el Comité Editorial.


ESCRIBEN EN ESTE NÚMERO

Lucia LA ROSA GUILLEN Abogado con estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Inca Garcilazo de la Vega. Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima, actual Presidenta de la Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial de Lima.

Esteban CARBONELL OBRIEN Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Posee dos maestrías en Derecho por su alma máter. Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha.

Martin HURTADO REYES Doctor en Derecho, Magister en Derecho Civil y en Derecho Procesal, profesor del Post Grado de la USMP y profesor principal de la AMAG. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima.

Sergio CASASSA CASANOVA Magister en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor universitario de Derecho Procesal. Abogado asociado al estudio Martínez & Torres‐Calderón Abogados.

Fabrizio CASTELLANO BRUNELLO Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de especialización en Derecho Constitucional por la Universidad de Buenos Aires. Socio de Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.

Eder JUAREZ JURADO Juez Titular del Quinto Juzgado Civil Subespecialidad Comercial de Lima, con estudios de Maestría de Derecho Procesal en la UNMSM, Programa de Segunda Especialidad en Derecho Procesal en la PUCP y de Doctorado en Derecho y CC.PP. en la UNMSM.

Ricardo MORENO CCANCCE Juez Contencioso Administrativo Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Lima, con estudio de Maestría en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Federico Villareal (UNFV). Actualmente es estudiante del Doctorado de la UNFV.

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I. Introducción

Los contratos de colaboración empresarial son originados por la dinámica económica actual impelida por un tráfico comercial vertiginoso, unido al avance de la tecnología.

Las empresas utilizan como vehículo indispensable para dar a conocer lo que ofrecen a la publicidad, invalorable medio de inducción o convencimiento para los consumidores, que los hace decidir de que están ante el mejor producto o servicio anunciado.

La publicidad, pues, se ha tornado en un elemento imprescindible para las empresas en la dura competencia del mercado. Uno de los ámbitos más importantes en que la publicidad se desenvuelve son los eventos multitudinarios: deportes como el fútbol, el tenis o el box, por citar algunos; o megaconciertos de grandes cantantes o grupos musicales que atraen a su vez a grandes multitudes de público, han dado gravitante importancia a una de las formas de la publicidad que se denomina como sponsorship, auspicio o esponsorización.

II. Apuntes Históricos

“El mecenazgo tiene su origen hacia el año 70 a. J.C., y su significado y nombre se deben a Cayo Plinio Mecenas, rico ciudadano romano, ministro y amigo del emperador Augusto, quien se distinguió por la protección y ayuda que presto a diversos escritores y artistas. Posteriormente, siendo Trajano emperador, siguió apoyando de forma altruista a diferentes artistas y arquitectos de la época, como a Plinio El Joven. Es a lo largo del siglo XV cuando se conocen, principalmente en Italia y en España, numerosas acciones de ayuda y colaboración desinteresada con el mundo de las artes. El patrocinio se ejercía, unas veces, en el caso de Italia por parte de familias acaudaladas como los Médicis, quienes practicaban y proyectaban su generoso

mecenazgo en la ciudad de Florencia”2, siendo uno de los principales protegidos el gran Leonardo Da Vinci; también la Iglesia Católica, a través de sus sumos pontífices fungió como mecenas de artistas tan famosos como Miguel Angel y Boticelli. Y, en España es famoso el patrocinio brindado a pintores de la talla de Francisco Goya por parte del Rey y a Diego Velásquez por parte del Rey precisamente Velásquez haría su obra maestra teniendo como modelos a la Infanta acompañada de sus Meninas (damas de honor)cuadro que se expone en el Museo del Prado, Madrid, España.

Era precisamente el prestigio, la celeridad, el reconocimiento de la generosidad aunado al indudable amor al arte o avance científico lo que impulsaba a los mecenas.

“Es de destacar que el año 1492, con el Descubrimiento de América, es una de las fechas consagradas por la doctrina que ha estudiado la esponsorización como punto de partida de esta figura ya a otra escala, no como forma de preconizar las artes y las ciencias que era el fin único del mecenazgo, sino como un evento de mecenazgo no exento de dosis del contrato de esponsorización actual”.

“En efecto los reyes católicos en especial la reina Isabel financiaron los viajes de Cristóbal Colon como forma de lograr prestigio y reconocimiento mundial para la corona española”3

El contrato de esponsorización se ha dicho que es el heredero directo del tradicional mecenazgo. Evolución que, como describe FRANCESCHELLI, “es un <<lento passagio>> que consiste en que la causa de la atribución patrimonial no es la mera liberalidad, sino la entrega a cambio de retorno de publicidad”4,

2 Vicente Domingo Elena. “El contrato de Esponsorización”; Pág. 42- Editorial Civitas –Primera edición 1998. 3 Pag.43. 4 Pág. 42.

Lucia LA ROSA GUILLEN


que redundara en innegables beneficios económicos para el auspiciante.

No obstante, aun siendo esta la opinión mayoritariamente, también hay quien mantiene que estamos ante un fenómeno totalmente nuevo cuyo origen se encuentra en la industrialización y en el afán de las empresas de encontrar formas de darse a conocer diferentes de las tradiciones y que distingan de las de la competencia.

A nuestro juicio, ambos puntos de vista son compatibles, ya que siendo cierto que la esponsorización en sentido propio responde a criterios empresariales pues se utiliza como un instrumento para lograr publicidad, sin embargo, su origen se identifica con el del mecenazgo o patrocinio. Con la diferencia que lo que reditúa a quien lo otorga son beneficios económicos, quien más vende, mas gana.

Efectivamente, Los Reyes católicos, en especial la Reina Isabel, financiaron los diversos viajes a Cristóbal Colon como forma de lograr un prestigio y un reconocimiento a España, y a la vez poder político y económico, dado el afán expansionista y colonizador de las monarquías de aquella época.

En este sentido, el Informe Tummers indica que la esponsorización es “una forma de mecenazgo moderna y adaptada a las estructuras económicas de hoy”, por lo que podría afirmarse que la diferencia entre el contrato de esponsorización con el mecenazgo es que, en este, no se persigue la finalidad publicitaria que sin embargo es el principal fin que se busca en el contrato de esponsorización5.

Con todo, la evolución mencionada no ha provocado, la desaparición del tradicional mecenazgo, sino más bien todo lo contrario,

5 Punto octavo de la exposición de Motivos del Informe Tummers del Consejo de Europa sobre la economía de la Cultura de 10 de junio de 1987

como lo demuestra el español VATTIER FUENZALIDA en su obra Exégesis de la Ley de Fundaciones,6 en la que se reconocen al menos cuatro supuestos diferentes de mecenazgo. “Se destacan las siguientes liberalidades de mecenazgo:

1. la constitución de entidades sin finalidad lucrativa, en particular de fundaciones;

2. las donaciones a favor de ciertas entidades no lucrativas;

3. la adquisición de obras de artes para oferta de donación; y

4. el convenio de colaboración empresarial”.

III. El problema de la figura del Contrato de Esponsorización

“Uno de los fenómenos más llamativos del derecho patrimonial de hoy, es la aparición en los últimos años de una larga serie de nuevos contratos muchos de los cuales se han importado del derecho anglosajón, mientras que otros son solamente nuevas variedades de los tipos contractuales tradicionales, como es el caso del contrato de esponsor”.

“Este fenómeno se debe a la razón económica de la “externalización” de funciones y servicios que antes realizaban directamente las empresas, en tanto que ahora suelen encargarse a terceros, señaladamente a otras empresas especializadas en determinar servicios. Es este fenómeno económico el que ha impulsado, en plano jurídico, una tenaz multiplicación de los contratos; pues como consecuencia del mismo, los tipos tradicionales se han desdoblado y subdividido dando lugar a nuevas figuras contractuales que, aunque adquieren pronto un “nomen iuris” propio, en muchas 6 VAITIER FUENZALIDA, “Las Nuevas Liberalidades del Mecenazgo”. Anuario de Derecho Civil- Tomo XLIX, fascículo 3. Julio-septiembre de 1996. Pág. 1057-1072



ocasiones apenas reciben un régimen fragmentario e incompleto7.

O en casos como el de nuestra legislación, se limita a que el momento de celebrarlo los abogados nos remitamos a las reglas generales de contratación del Código Civil vigente.

En el amplio campo de los contratos de publicidad, por ejemplo, la Ley Española de fecha 11 de noviembre de 1988, ofrece un abanico de cuatro contratos nuevos, a los que bautiza y regula solo en sus aspectos más esenciales y especiales, pero para establecer su régimen se limita a una remisión en bloque a las reglas generales del derecho común, lo que suscito problemas a la hora de determinar las normas por las que se rigen.

IV. ¿Qué es el Contrato de Esponsorización?

Es aquel por el cual el patrocinado se obliga a realizar una actividad deportiva, benéfica, cultural, científica u otra análoga, a cambio de un precio y con la singular obligación de colaborar en la publicidad del patrocinador.

Desde un punto de vista técnico-jurídico, GALGANO lo ha definido como “el contrato por el que un empresario a quien se denomina esponsor, con la finalidad de aumentar la notoriedad de sus signos distintivos, entrega una cantidad de dinero, o bines y servicios, al organizador de manifestaciones deportivas o de iniciativas culturales, de espectáculos televisivos, etc., o de un personaje individual del deporte, del espectáculo a quien se denomina esponsorizado, para que este publicite, en el modo previsto en el contrato, los productos o la actividad del empresario”.

TOWNLEY Y GRAYSON definen el “sponsorship” de la siguiente manera:

7 VATTIERE FUENZALIDA, Carlos. Prologo de la obra El contrato de esponsorización Op site.

- el patrocinio supone una relación comercial aceptada mutuamente entre dos o más partes, en la cual una de ellas: Patrocinador, busca promover la imagen de su empresa, sus productos o servicios asociándose, ya con una persona individual, ya con su acontecimiento (sujeto o evento) quien es el patrocinado.

- Contrato que, con ser de tipicidad social bien definida, cuenta con un régimen jurídico propio tan escaso como vago.

A nuestro modesto entender, la definición más completa es la que señala el maestro Max Arias Schereiber Pezet en su obra los contratos modernos, quien define así esta figura:

“El auspicio es el acuerdo en virtud del cual el auspiciador entrega una suma de dinero o determinados bienes útiles al patrocinado, para que este desarrolle la actividad pública que le es habitual o que, a través de algún otro mecanismo del mas variado tipo, puede lanzar algún mensaje de promoción de la empresa, producto o marca del patrocinador. En todos los casos, la inserción de cualquier señal publicitaria no es la actividad principal del auspiciado. Solo se hace uso de la resonancia de la labor que lleva a cabo8.

V. El Fenómeno Esponsorización

“Si se preguntara a alguien ajeno al mundo jurídico que es la esponsorización, probablemente aventuraría una definición bastante simple, pero a la vez coincidente con su aceptación técnica y nos diría que esponsorizar es financiar ò ayudar económicamente a alguien para que pueda llevar a cabo su actividad: de carácter

8 Arias Schereiber Pezet, Max, Los contratos modernos, Gaceta Jurídica, Lima, 1999



deportivo, científico ò cultural con la finalidad de que se sepa”

La esponsorización es un fenómeno socio económico cuya importancia se viene acrecentando en los últimos años en razón de factores diversos entre los cuales tenemos : la escasez de recursos públicos, así como el interés que para el sponsor representa que la sociedad reconozca su labor de promotor y de patrocinador de determinadas actividades de interés general siendo consciente que ese reconocimiento se traduce en publicidad. Favorable.

En este contrato se puede observar la interacción entre el deporte ò la cultura, la economía y la actividad empresarial.

En cuanto al interés que significa para el empresario que la sociedad le reconozca su labor de promotor y de patrocinador en actividades de interés general, vemos que éste se encuentra motivado como empresario para distinguirse de manera positiva frente a sus competidores y conseguir la publicidad perseguida, la cual constituye en si la contraprestación por financiar actividades de interés general.9

VI. El Termino Esponsorización

La relimitación conceptual en este caso es importante pues la esponsorización no solo puede dar lugar a distintas acepciones en si misma, sino que tiende a confundirse con otros supuestos. Inclusive en nuestro medio la utilización del término es discutida con el fundamento de que contamos con las palabras como “patrocinio” y “mecenazgo” que traducen fielmente el término sajón de “sponsoring” y que hacen totalmente innecesaria la utilización del término inglés.

9 Tratado de derecho mercantil. Tomo III- Contratos Mercantiles y bancarios El contrato de esponsorización. Pág.455, 456- Gaceta Jurídica. Primera Edición, abril 2008

Nos resulta claro que su traducción no es la de patrocinio ò mecenazgo que identifican otra realidad jurídica, sino la de patrocinio publicitario o incluso la de patrocinio empresarial, que no levan a equívocos sobre la naturaleza del negocio jurídico celebrado”.

En la doctrina francesa, se distingue entre “sponsoring” y “mècenat de d’entreprise”, incluso el concejo de la Academia Francesa de la lengua propuso sustituirlos por los términos “parìant” ò “commandater”y “parranaige”, y aunque también se usan los términos anglosajones de : “sponsor” y “sponsoring”, el uso de estos neologismos ha sido prohibido en los documentos oficiales de la administración pública.

Sin embargo, en la práctica pese a estas restricciones, las voces de: “sponsoring” y “sponsor” se usan con frecuencia.

En la doctrina italiana, se usan los términos: “sponsorizzacione” y “patrocinio” o “mecenatismo”.

En la doctrina norteamericana la terminología es más compleja; así se habla de una manera indiscriminada de “patronage”, ”philantrophy” ,”grant making” ,”giving”, “gift”, “support”, ”sponsorship” ,”underwrinting”, “contribution”, “donation, etc. Y, como consecuencia de ello, reemplean también los términos: “donor”,” patron”, funder”, “sponsor” y underwrite”.

El término “sponsoring” se usa en el sector de la televisión y asociado a los deportes; la voz “patronage” se asocia a las artes; y el termino underwrinting, que procede del ramo de los seguros y de la publicidad se usa sobre todo en los supuestos de patrocinio de programas televisivos. De todos modos, las voces referidas se utilizan vulgarmente de una manera intercambiable, sin demasiadas pretensiones de precisión.

En España para designar a la persona que presta ayuda económica para la realización de actividades deportivas, benéficas,



culturales, científicas, etc. En contrapartida a la colaboración publicitaria que el beneficiario de la ayuda debe prestar, se suelen utilizar diversos vocablos: “esponsor”, “mecenas”, “filántropo” y “patrocinador”. A modo de ejemplo reseñamos que en el Diccionario de la Real Academia Española, el “patrocinio” se identifica con “amparo, protección, auxilio”; y a la voz “patrocinador” con “defender, proteger, amparar y favorecer”; sin embargo la nueva edición contiene ya las voces esponsorización, que se identifica con “acción y efecto de esponsorizar” y “esponsorizar” con “patrocinar, apoyar o financiar una actividad”, es decir se le relaciona con “patrocinar”.

VII. Esponsorización y Mecenazgo

El contraste entre la figura del mecenas y del esponsor es a primera vista difuso y, en ocasiones, deliberadamente provocado, pues es fácil observar como tanto en el campo publicitario como en el empresarial se intercambian las expresiones “esponsorización y mecenazgo” y se habla de “patrocinio publicitario o empresarial, así como mecenazgo de empresa”, a la hora de referirse a una realidad como es la de la esponsorización, cuyo perfil tiene rasgos que lo distinguen de la figura del Mecenazgo, como a continuación vamos a analizar.

En este sentido, a poco que se profundice en la materia se disipan las dudas sobre la identidad de ambas figuras. Es relativamente fácil darse cuenta de que ambos fenómenos tienen características comunes, pero también aprecian aspectos que los diferencian claramente. En efecto, a nuestro modo de ver, son dos los fenómenos que hay que distinguir: mecenazgo o patrocinio, y esponsorización o patrocinio publicitario o comercial. Veamos qué es lo que se distingue a los sujetos que entregan la ayuda.

A grandes rasgos, atendiendo al aspecto subjetivo, el esponsor es quién financia la actividad de atletas, artistas, organiza exposiciones de artes o programas televisivos, con el fin de hacerse publicidad. Es cada vez más habitual también que por medio de la esponsorización se financie la rehabilitación del patrimonio histórico artístico, lo que se conoce como esponsorización cultural. Esta actividad de l a empresa se encauza a traves del contrato de esponsorización. Por lo tanto, esponsor es la empresa que aporta ayuda.

Nos encontramos, como se ha señalado ante una “operación comercial y un contrato de esponsorización. Por lo tanto, esponsor es la empresa que aporta ayuda.

Nos encontramos, como se ha señalado ante una “operación comercial y un contrato especial”. Como afirma GOBIN, “el esponsor tiene como motivación esencial la de dar a conocer su nombre o marca comercial”. Mecenas en cambio, es aquel que da una atribución gratuita para promover o proteger determinadas actividades relacionadas con las artes, las letras y la cultura en general, sin ninguna finalidad comercial, pues el contrato no trasciende más allá de las partes. En este sentido pronuncia el Informe Tummers, que ha definido a los mecenas como “quien provee de medios económicos a un artista u organización cultural, sin buscar ventajas personales”. Por su parte, GOBIN afirma que « les mècènes sont ceux qui, sans but lucrtif, consacrent, en totube liberte de choix et d’intervention, leur temps, leur argente, ou les deux à la fois, à la crèation artistique, à son èpanouissement, à proteccion »10

VIII. Justificación del Termino Esponsorización

Siendo el contrato de esponsorización un contrato nuevo dentro de los contratos 10 PALMA NAVEA, JOSE (compilador), Contratos de colaboración empresarial, Editorial San Marcos, Lima, 2001.



publicitarios en el que resaltan, como novedad, los elementos de apoyo o ayuda económica a cambio de retorno de publicidad carece de normativa propia en el ordenamiento jurídico.

Es preciso hacer mención que si hubieron antecedentes normativos, tal es el caso de la resolución Nº 033-93-EF/SAFP –hoy derogada-, que aprueban las normas que regulan la publicidad de las AFP. Esta resolución fue modificada por las resoluciones Nºs 079-93- EF/SAFP. Aunque estas resoluciones fueron derogadas por el Decreto Legislativo Nº 807 de 18 de abril del 1996, nos parece oportuno señalar que en el Art. 8 de la primer resolución anotada, se definía al patrocinio publicitario en los siguientes términos: “es licito el patrocinio publicitario, por lo cual el patrocinado a cambio de una ayuda económica para la creación, ejecución o difusión de su labor cultural, benéfica o deportiva se compromete a colaborar en la publicidad de la AFP patrocinadora”.

También se prescribía acerca de la publicidad testimonial, en Art. 11 refería: “solo se admitirá la publicidad testimonial autentica, expresamente autorizada por el testigo, que suministre información veraz y vigente”.

Los agentes económicos han celebrad, a lo largo de los últimos años, una serie continuada de estos acuerdos, pero muchas veces sin tener conciencia – al igual que las personas que han recibido la esponsorización- de que se trata de una nueva modalidad contractual diversa a la clásica de inserción publicitaria.

En los hechos, las partes hacen uso del término esponsor sin darse cuenta de que se trata de un negocio de esponsorización, y califican al contrato ya sea como un común contrato de publicidad o como un contrato de presentación de servicios.

Este dato puramente fáctico, junto con otros, ha dado pie a la doctrina para afirmar que el contrato de esponsorización presenta una fuerte tipicidad social; lo cual es cierto, por varias razones, como vamos a ver a continuación.

La elaboración del concepto (tipo social) se debe a EMILIO BETTI, quien lo acuño eb su obra teoria general del negocio juridico, publicada en el año 1950, este concepto ha sido recogido por los españoles GETE-ALONSO y JORDANO, este último afirma que la tipicidad social de la epoca en los variados campos de la economia, la tecnica y la moral y es individualizada por obra de la doctrina.

Cuando se afirma que un determinado contrato se encuentra identificado, que tiene un nombre que hace referencia a cierto esquema contractual, nacido de una forma espontánea, pero que carece todavía de una disciplina normativa individualizada. Por tanto, el nomen como identificación puramente conceptual, si bien pudiera ser un primer paso para lograr una tipicidad legal, también es cierto que pudiera muy bien quedarse ahí, y no satisfacer el contenido jurídico de la figura. Nomen , es un indicio que coopera a la identificación social del contrato y a que en su circulación en el tráfico –tipicidad social- se le llame por el mismo nombre.

Con todo, a pesar de que en el contrato social tiene un importante papel pues cumple no solamente una funcion interpretativa sino también la relevante función integradora. De esta forma, la tipicidad social puede orientar al Juez, sobre la manera mas correcta de solucionar el conflicto, lo que en opinión de la doctrina “permite aplicar lo que se ha llamado tipicidad social, es decir, normas practicadas en el tráfico con habitualidad en este tipo de contratos”. De lo que se deduce que lo interesante es la previa existencia del fenómeno de identificación social porque de un lado implica que se está procediendo a un



genérico reconocimiento de su licitud, y de otro, resulta un elemento clave en la integración del contrato.

Como apunta de CASTRO: “los convenios que han venido cuajando en tipos sociales bien definidos, de significación conocida y firme (...) han logrado escapar de la nebulosa de los negocios atípicos, gracias a sau utilización continuada, a su importancia social o a una especial elaboración

doctrinaria”. Palabras que se adaptan perfectamente al contrato de esponsorización. Fenómeno para el cual JORDANO agrega: “las figuras jurídicas tiene su origen no en la fantasía de los juristas o del legislador, sino en la capacidad creadora de los particulares y en las necesidades impreteribles del tráfico, encontrando una primera disciplina en los usos, antes que en la legislación, al buscar la armonía el derecho vivo”.


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I. Antecedentes Previos

Un 27 de febrero de 1912 se creó la Liga Peruana de Futbol con equipos de Lima y el puerto del Callao. Desde 1912 hasta 1921 se desarrolló esta liga como campeonato peruano. En el año 1922 el torneo genera polémica y, como consecuencia de ello, el 23 de agosto de ese año se crea la Federación Peruana de Fútbol (en adelante la FPF). Desde 1926 se comenzaron a jugar nuevamente los torneos nacionales bajo los auspicios de la FPF. Estos campeonatos se jugaron en forma amateur (no profesional) hasta 1951, en que la FPF adecúa el torneo a los lineamientos mundiales y a partir de 1965 se abre el campeonato a equipos de todo el país. Desde 1966 nacería el denominado Torneo Descentralizado de Futbol hasta 1984 en que se comenzaron a jugar los torneos regionales, metropolitanos y nacionales. Desde 1992 se juega bajo el sistema de un campeonato único que determina a los representantes a la Copa Libertadores y torneos sudamericanos anexos.

Específicamente la crisis en el futbol peruano no tiene un punto de referencia o de origen, pero si fijamos un inicio de esta, en materia estrictamente deportiva debemos centrarnos en el año 1982, cuando participamos por última vez como nación en un mundial de fútbol, realizado en aquella época en España.

A ello, basta señalar el nulo o casi intrascendente paso de los dirigentes que a lo largo de más de 30 años, no han logrado captar la atención de inversionistas de élite para mejorar tal situación respecto de la imagen que refleja el futbol peruano, no solo consolidar a este, como un deporte de multitudes, sino que sea rentable para todos, incluyendo a los socios, quienes muchas

veces en interminables jornadas domingueras “sufren” o hasta “matan” por el cuadro de sus amores.

Una severa crisis a nivel de futbolistas -actores principales de este drama deportivo- se da en el año 2003 cuando se suspende el campeonato de futbol profesional, en gran medida debido a la huelga de estos al solicitar el reconocimiento de sus derechos laborales, ello dio fruto a la creación de un sindicato. Asimismo, años después dicho sindicato, mayormente conocido como la “Agremiación de futbolistas”, decidió no continuar integrando la selección nacional de futbolistas, debido a que los clubes no cumplían con los contratos de los jugadores profesionales y con los acuerdos de dichos sindicatos.

Paralelamente, los principales clubes deportivos, cítese a Universitario y Alianza Lima, son sujetos de auditorías por parte de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (en adelante, la SUNAT), en dichos informes se sacan a la luz millonarias deudas frente a esta entidad recaudadora de tributos del Estado peruano.

Lo que viene a continuación desde el año 2009 en adelante, es una secuela de hechos y actos impulsados por la Sunat en los tribunales administrativos y judiciales, con el objeto de cobrar dichas acreencias fiscales, sin mayor suerte en sus vanos intentos de recuperar sus créditos, a pesar de que en algunos casos singulares se ha llegado a trabar medidas cautelares de garantía sobre patrimonio de los clubes. Nos preguntamos: ¿Decidía o ignorancia del operador que representa los intereses del ente fiscal para obtener un resultado eficaz? A nuestro juicio, con la dación del Decreto de Urgencia Nº

Esteban CARBONELL OBRIEN


010-2012 se busca desnaturalizar el concurso intuimos a costa de oscuros intereses de “inversionistas” que han fijado su mirada en el fútbol y no saben ingresar a él de manera decente y legal. Precisemos que la máxima autoridad de los clubes de fútbol es la Asamblea conformada por socios, salvo que esta determine en su seno, el cambio de tipo societario que favorezca sus intereses y que no perjudique directa o indirectamente a la colectividad. Dicho de otro modo, no cambiemos el sentido natural de las cosas, pues vuelve inaceptables o contraproducentes los efectos de dicha medida en un futuro casi mediato.

II. Del Decreto de Urgencia en General

El 4 de marzo del 2012, el Supremo Gobierno emite el Decreto de Urgencia Nº 010-2012 (en adelante el DU) es -según sus firmantes- en respuesta a una crisis no solo institucional, sino económico-financiera de los clubes de fútbol y, en general, de toda actividad deportivo-futbolística, al menos orientada o con nombre propio -desde nuestro punto de vista crítico a clubes emblemáticos- dejando de lado asuntos de mayor importancia o relevancia en materia económica. Resulta relevante señalar, por citar un ejemplo, que al 31 de diciembre del 2011, los municipios le adeudan a la Sunat más de S/. 1,850 millones vs. Los S/. 300 millones que en conjunto adeudan los cinco clubes de fútbol que mayor deuda fiscal mantienen con dicho ente recaudador. A esa fecha el 97.1% de la mencionada deuda se encuentra en estado de deuda coactiva, lo cual ha sumido a las 1,618 municipalidades deudoras en una situación financiera alarmante y en algunos casos insalvables.

Cabe precisar, que entre los municipios más deudores están la Municipalidad Provincial de Chiclayo (S/. 204.5 millones), Callao (S/. 161 millones) y Arequipa (S/. 38 millones).

De igual forma, las Mediana y Pequeñas Empresa (en adelante Mype), afrontan iguales o peores circunstancias financieras, no gozando del apoyo gubernamental para la solución de sus problemas económicos o algo latente en nuestros días, el ejercicio de la minería ilegal que genera daños irremediables contra el medio ambiente y el ecosistema. Nos preguntamos entonces, ¿por qué el Supremo Gobierno orientó, en primer lugar, el salvataje de una actividad quizás solo de relevancia popular frente a otras de mayor importancia en materia económica?

En ese sentido, las pautas especiales que se recogen en el DU son:

a) Exclusividad: Solo para clubes de fútbol;

b) Competencia: Comisión y Sala Ad hoc;

c) Administración Temporal: No participa el deudor de manera directa ni indirecta, y es nombrada de manera inmediata por el Indecopi conjuntamente con el inicio del concurso (Véase Directiva N° 01-2012 publicada el 21 de marzo de 2012, la cual obvia como requisito mínimo el registro de sanciones de los posibles administradores).

d) Representación: El administrador sustituye las facultades legales y estatutarias de los representantes legales del deudor;

e) Destino del deudor: Reestructuración, eliminando la liquidación;



f) Objeto de la Junta de Acreedores: Ratificación de la administración: por parte de los acreedores y aprobación o no del Plan de Reestructuración, lo cual determina su conclusión;

g) Vigencia: Por sesenta (60) días a partir del día siguiente de su publicación y hasta culminar el procedimiento;

h) Aplicación preferente: Suspenso de la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal para el caso submateria.

Sin embargo, a nuestro juicio este esquema contenido en el DU no soluciona el problema principal: la gestión ineficiente de los directivos de los clubes deportivos. Nos preguntamos: ¿Era la vía correcta?

Frente a ello, debemos precisar a modo de justificación del Supremo Gobierno que la Constitución de 1979 abrió la práctica y el debate en torno a los llamados “Decretos de Urgencia” posteriormente, la Constitución de 1993 (vigente a la fecha) los consagró normativamente y debido a la importancia de la fi gura presidencial, los convirtió en un cómodo instrumento de dirección política y de gestión de la crisis económica (léase para ello, los trabajos de los profesores Enrique Bernales y Francisco Eguiguren: “El funcionamiento del sistema político de la Constitución de 1979” y “ Legislación delegada y los decretos de urgencia en la Constitución de 1993”, respectivamente).

Cabe resaltar que los distintos gobiernos de turno en el Perú utilizaron, muchas veces con abuso, estas medidas extraordinarias en mayor o menor medida, dependiendo de su fin, dado que se implementó las denominadas “medidas extraordinarias” respecto de los “decretos de urgencia”,

generándose una desviación entre el Derecho Constitucional y la realidad constitucional.

En consecuencia, resulta necesario identificar cuál es la posición constitucional de la jurisdicción constitucional respecto a los decretos de urgencia en tanto instrumento normativo del régimen presidencial. Es relevante recordar que el desaparecido Tribunal de Garantías Constitucionales se abstuvo de pronunciarse sobre el particular, siendo el actual Tribunal Constitucional quien ha realizado tarea incidental en varias oportunidades.

III. Análisis de la Legalidad del Decreto de Urgencia

La Constitución de 1993 ha establecido en su artículo 118 inciso 19 que corresponde al Presidente de la República “dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia”, y en el artículo 74 que “los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria”.

Estas normas abiertas permiten el uso discrecional de dichos conceptos jurídicos al ser indeterminados en la norma suprema, como son el carácter extraordinario, el interés nacional, la materia económica o financiera (léase, Enrique García de Enterría: “Democracia, jueces y control de la Administración”). Con lo cual se puede traspasar fácilmente el principio de división de poderes, por cuanto su interpretación



queda a merced de la discreción del Presidente de la República.

De otra parte, el constituyente ha dispuesto expresamente en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución que contra las normas con rango de ley –tal como el DU– cabe interponer una acción de inconstitucionalidad por violar la Constitución por el fondo o por la forma, asunto que luego de leído este trabajo, intuyo se plasmará en una acción por parte del Congreso o institución con iniciativa legislativa. Asimismo, el artículo 135 señala que cuando el Congreso sea disuelto por el Presidente por haber negado confianza a dos Consejos de Ministros, en ese interregno, el Poder Ejecutivo legislará mediante decretos de urgencia hasta por cuatro meses.

Estas normas, por un lado, otorgan rango de ley a los decretos de urgencia y, por otro lado, les otorgan también fuerza de ley (léase, F. Rubio Llorente: “Rango de ley, fuerza de ley”) Con lo cual gozan de los atributos fundamentales de una ley, aunque estén reducidos a la materia económica y financiera. Pero, dado el carácter abierto de la norma, los decretos de urgencia de los regímenes presidenciales han llegado a ser utilizados de manera abusiva. Los decretos de urgencia constituyen también un instrumento de gobierno democrático, tal como en España e Italia, donde se regula la figura de los decretos de urgencia o decreto-ley, como así lo denominan a este instituto (léase, P. Santolaya Machetti: “El régimen constitucional de los decretos leyes”).

Lo definitivo es determinar si las circunstancias fácticas justificaban el contenido del DU submateria, y en consecuencia a nuestro juicio se debe

interpretar sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91 del Reglamento del Congreso. De dicha interpretación el Tribunal Constitucional desprendió en sus repetidos fallos, que el decreto de urgencia debería responder a los siguientes criterios:

a) Excepcionalidad;

b) Necesidad pública;

c) Transitoriedad;

d) Generalidad; y,

e) Conexidad.

En tal sentido, las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben surgir del supuesto de hecho que da lugar al contenido normativo del decreto de urgencia y no de vacíos legislativos o administrativos encubiertos que con el tiempo producen embalses normativos de emergencia; pues ello sería incongruente con la supuesta situación constitucional y urgente.

A nuestro modo de ver las cosas –no vale la pena cambiar el sentido de estas de manera antinatural– el DU bajo comentario no respeta o dista mucho de los criterios que ostenten las características de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia. Ello supone la irracionalidad de afirmar que el caso submateria constituía un eventual peligro de esperar la aplicación del procedimiento parlamentario para regular las medidas idóneas orientadas a revertir la situación (véase anteriores criterios del Tribunal Constitucional desarrollados en los Exps.Nºs 0001-2003-I/TC, 0003-2003-AI/TC, 017-2004-AI/TC y 028-2010-PC/TC).



En consecuencia, el DU respecto a su forma vuelve imprudente e inaceptable la intervención del Estado en la medida que trasgrede el normal desarrollo de sus fueros, sumado a la técnica legislativa, siendo -de ser el caso- necesario atacar el fondo del problema con medidas reglamentarias, que apunten un cambio legislativo por cauces de un correcto orden constitucional, entiéndase enmiendas a la Ley General del Sistema Concursal, para dar paso al concurso voluntario de personas jurídicas no societarias, como el caso de los clubes de fútbol.

Finalmente, no me considero un gurú en materia concursal, pero con ganada experiencia gracias a los continuos viajes de estancia académica, recomendamos que el Supremo Gobierno declare, en su oportunidad, la inconstitucionalidad del DU por no cubrir los mínimos elementos de legalidad.

IV. Casos Similares de Crisis en el Fútbol en otras Latitudes y su Tratamiento

1. El Club Real Zaragoza.

Sin capacidad para escapar de su estado de insolvencia (93 millones de euros de deuda neta), el Real Zaragoza solicitó someterse a un concurso voluntario de acreedores. En representación de la sociedad anónima deportiva y por orden de Agapito Iglesias, presidente y máximo accionista, sus abogados presentaron la documentación necesaria en los Juzgados de la Plaza del Pilar de Zaragoza. El juez resolvió que el Real Zaragoza quedaba intervenido por tres administradores concursales para que alcancen soluciones a las deudas del club

con sus acreedores (otras empresas y entidades financieras). No obstante, Agapito Iglesias continuará gobernando el Zaragoza en todas sus demás aristas (ojo con ello para el tema de los clubes peruanos).

Tras dos primeros años de importante inversión económica, la era de Agapito Iglesias recibió un terrible golpe del que aún no se ha repuesto: el descenso a Segunda División ocurrido en 2008. El Zaragoza vio escapar una enormidad de ingresos a través de la televisión y debió desprenderse de su mejor patrimonio futbolístico. Tras volver a Primera y sufrir muchísimo para alcanzar la permanencia, Agapito Iglesias impulsó en mayo de 2010 el Plan de Reestructuración Financiera, para edulcorar la crisis económica y limar progresivamente la gigante deuda neta. Pero este intento de huida hacia delante no ha tenido éxito.

Agapito Iglesias se abraza ahora al concurso voluntario dos meses después de escapar del concurso necesario por una denuncia de Ángel Torres, presidente del Getafe, por una deuda pendiente del traspaso de Uche. La diferencia es que así Agapito Iglesias puede mantener las riendas del club, apoyado en la permanencia del equipo en Primera y en los acuerdos alcanzados con las cajas aragonesas recientemente.

El concurso durará seguramente más de un año, por la complejidad del proceso debido al volumen de la deuda, aunque así los expertos ven con optimismo la viabilidad financiera del Real Zaragoza.

A renglón seguido, la Comisión Disciplinaria de la FIFA ha comunicado que no requerirá a la Federación Española de Fútbol la ejecución de la sanción que le impuso al Real



Zaragoza el 31 de agosto de 2010, solicitada por el club ucraniano del Shakhtar Donetsk por el caso Matuzalem.

El asunto se remonta a julio de 2007, cuando el jugador brasileño Francelino Matuzalem decidió rescindir unilateralmente el contrato que le unía al Shakhtar Donetsk hasta 2009 para fichar por el Real Zaragoza. A raíz de esta situación el club ucraniano reclamó al Real Zaragoza los 25 millones de euros fijados en la cláusula de rescisión del contrato.

En 2010 el Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAS) condenó a los zaragozanos a pagar 13,8 millones de euros a modo de indemnización, de los que solo se han pagado un parte. Por ello, el Shakhtar Donetsk solicitó a la FIFA, en septiembre pasado, que se sancionase al club maño por el impago restándole seis puntos.

En tal sentido, en la notificación enviada a todas las partes, según explica el Real Zaragoza en su página web, la FIFA “asume lo expresado por la juez titular del Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Zaragoza”, que le instó a abstenerse de ejecutar cualquier decisión o de llevar a cabo cualquier sanción contra el club aragonés, debido asu situación concursal.

El club zaragozano señala igualmente que con esta comunicación “la FIFA también da por cerrado este asunto”.

2. Del fútbol español en general.

Copa del Mundo, Eurocopa, Champions League, Mundial de Clubes y 5,000 millones de euros de deuda. Este es el balance del fútbol español. Un incontestable éxito deportivo que esconde un auténtico

desastre económico del último campeón de mundo.

752 millones de euros es la cantidad total que los clubes de fútbol españoles adeudan a la Hacienda Pública. Así lo dio a conocer este martes el Gobierno en el Congreso de los Diputados, en respuesta a una pregunta de la diputada de Izquierda Unida Caridad García. Muy preocupante es el hecho de que esta deuda se ha incrementado en 145 millones de euros en los últimos cuatro años, evidenciándose que este es un problema que continúa profundizándose ante la pasividad de la Administración.

A esta cantidad habría que sumar otros 10,6 millones de euros que adeudan los clubes de primera y segunda división a la Seguridad Social. La polvareda levantada por ambas noticias en España, junto con los rumores que aseguraban que la mayor parte de las deudas se acumulan en únicamente dos clubes, llevó ayer al Real Madrid a negar que tenga algún tipo de deuda con Hacienda o la Seguridad Social.

Estos datos vienen a reflejar que tras los deslumbrantes éxitos de fútbol español, tanto a nivel de selección nacional como de clubes, se esconde una ruinosa realidad financiera. En lo deportivo España vive la mejor época de su historia con la consecución de la Copa del Mundo y la Eurocopa, junto con una liga en la que compiten los dos mejores clubes del planeta del momento (Real Madrid y Barcelona) y que disfruta de la mayor concentración de estrellas mundiales. Pero, en lo económico la gestión es calamitosa.

Así lo viene a atestiguar el informe del Profesor de Economía Financiera y



Contabilidad de la Universidad de Barcelona José María Gay de Liébana. Según su estudio, los clubes españoles cerraron el año 2010 con una deuda total de 3525 millones de euros en la Primera División y 556 millones en la Segunda A. Si sumáramos la deuda de los clubes de Segunda B y Tercera División, el monto total de la deuda del fútbol español se situaría en torno a los 5.000 millones de euros.

El informe asegura que hay que temer por la supervivencia de varios clubes a corto o medio plazo. Gay de Liébana señala a Mallorca, Zaragoza y Racing de Santander como clubes que están en situación de quiebra.

Esta realidad es producto de la permisividad o, incluso, la colaboración que los distintos niveles de la Administración Pública han tenido con los desmanes económicos de los clubes de fútbol desde los años noventa. Ya en 1986 el primer Plan de Saneamiento del Fútbol condonó 20,727 millones de pesetas (125 millones de euros). Poco tiempo después, en 1992 fueron 31,000 millones de pesetas (186 millones de euros) los que se perdonaron a los clubes en el proceso por el cual fueron obligados a convertirse en sociedades anónimas. De este proceso de conversión únicamente se libraron los que contaban con las finanzas más saneadas: Barcelona, Real Madrid, Athletic de Bilbao y Osasuna. Lo que se presumía como un proceso de incorporación de criterios empresariales para una mejor gestión de los clubes, acabó convirtiéndose en un redoble de los despropósitos económicos. El aterrizaje en el mundo del fútbol de un buen número de empresarios de dudosa ética profesional, junto con la pérdida de control por parte de los socios sobre la gestión de los

clubes, propició el efecto contrario al buscado. Así, se puso en peligro la supervivencia de muchos equipos y abocó a la desaparición o a la refundación a más de uno. Junto con la permisividad en el retraso de los pagos de la deuda y la condonación de parte de ella desde la Administración Central del Estado, también las administraciones autonómicas y municipales colaboraron con el desastre. Las ayudas mediante patrocinio por administraciones o empresas de titularidad pública están a la orden del día en muchos clubes, pero los mayores desmanes vinieron de la mano de la burbuja inmobiliaria. El coste político que en términos electorales puede llegar a tener la falta de apoyo de las instituciones autonómicas y municipales al club de una ciudad, fue el caldo de cultivo en el que crecieron estas prácticas.

Muchos han sido los clubes que se han visto beneficiados a través de operaciones urbanísticas facilitadas por la recalificación de terrenos de su propiedad por parte de los poderes públicos. Así, terrenos donde se asentaban estadios o ciudades deportivas fueron habilitados legalmente por las administraciones para la edificación de viviendas, aumentando enormemente su valor de mercado. Real Madrid, Barcelona, Atlético de Madrid, Espanyol y una larga lista de clubes han visto fuertemente incrementadas sus arcas gracias a operaciones de este tipo.

El Valencia también optó por una solución similar, pero el estallido de la burbuja inmobiliaria acabó convirtiendo sus delirios de grandeza en la mayor de sus pesadillas. En 2006 el Ayuntamiento de Valencia aprueba la recalificación de los terrenos en los que se asienta el estadio de Mestalla, con



cuya venta el club estimaba ingresar en torno a 400 millones de euros. Mediante un crédito hipotecario firmado con esta previsión de ingresos se comienza a construir el Nuevo Mestalla, un estadio con un presupuesto de 300 millones de euros y que pretendía tener un aforo de 75,000 espectadores. En él debería haberse jugado la final de la Champions League de 2011.

Pero cuando estalla la burbuja inmobiliaria en España el club es incapaz de vender los terrenos del antiguo Mestalla, llegando a acumular una deuda de 550 millones de euros. Así, el Valencia se ve en la obligación de adoptar una política de máxima austeridad, paralizando las obras del Nuevo Mestalla en 2009 y teniendo que vender sus estrellas más importantes: David Villa, David Silva y Juan Mata.

En los últimos años, varios han sido los clubes profesionales que han estado al borde de la desaparición por ser incapaces de afrontar sus deudas. La tabla de salvación de todos ellos ha sido la conocida como Ley Concursal, mediante la cual el club puede renegociar su deuda bajo la supervisión de una administración judicial. Desde que el juez aprueba el proceso y mientras dura la renegociación de todas las deudas con los acreedores, los pagos quedan aplazados. Esto ha permitido que todos los clubes acogidos a esta ley no desciendan de categoría por impago a sus jugadores.

Esta capacidad de impedir el descenso administrativo ha generado las protestas de varios clubes como el Valladolid o el Getafe, denunciando que esta es una manera de adulterar la competición. Señalan que así se premia a los derrochadores y se condena al

descenso de categoría a los clubes modestos con gestiones financieras austeras.

La última reforma de la Ley Concursal, que data de setiembre del año pasado, elimina la capacidad de evitar el descenso administrativo de categoría. Desde entonces, ningún otro club de primera división ha hecho uso de ella.

Hasta la fecha, 23 equipos europeos se han acogido al concurso de acreedores, de los cuales 22 son españoles. El Portsmouth inglés es la excepción. De los actuales equipos que componen la primera división del fútbol español, están o han estado en esta situación Sporting de Gijón, Real Sociedad, Levante, Mallorca, Rayo Vallecano, Betis, Granada, Racing de Santander y Zaragoza.

Parte del problema de la vorágine derrochadora surge del intento de los clubes modestos de compensar las grandes diferencias de ingresos que hay con los más poderosos. Si bien es evidente que Real Madrid y Barcelona siempre ingresarán más que el resto en concepto de publicidad, patrocinio, taquilla, etc.; las diferencias de ingresos por conceptos televisivos no parecen justificadas, especialmente si comparamos con otras ligas europeas. La Liga de Fútbol Profesional ingresa en concepto de televisiones 612 millones de euros, repartidos de tal manera que el que más cobra lo hace por un montante 11 veces superior al que menos cobra. Así, Barcelona y Real Madrid ingresan 140 millones de euros, mientras que Levante, Racing, Betis, Rayo, Sporting, Málaga y Granada ingresan 12 millones.



Sin embargo, la Premier League ingresa 1,270 millones de euros, de los cuales la cantidad más importante se la lleva el Manchester United con 58,2 millones y la más modesta es para el Wolverhampton con 34,9 millones. Modelos más equitativos que el español existen también en la Bundesliga, que oscila entre los 28,1 millones del Bayern Munich y los 13,9 del Hoffenheim; y en Francia, que se mueve en una horquilla que va de los 49,9 millones del Olympique de Marsella a los 13,9 del Ajaccio.

Este desigual reparto que se produce en España ya generó airadas protestas por parte de los presidentes del Sevilla y del Villarreal, pero fueron escasamente secundadas por dirigentes de otros clubes. Así, cada día se potencia más un modelo de liga bipolar dominada despóticamente por Real Madrid y Barcelona. “Nuestra liga no es la mayor porquería de Europa, sino del mundo” llegó a decir José María del Nido, Presidente del Sevilla. De una manera u otra, Liga de Fútbol Profesional, clubes de fútbol y poderes públicos deberán tomar las medidas necesarias para poner fi n al derroche de dinero, especialmente en estos momentos de crisis económica. De lo contrario, a no mucho tardar, podemos comenzar a ver desaparecer a más de un club histórico del fútbol español. Pero, sobre todo, porque es difícilmente explicable y éticamente reprobable que se someta a la sociedad española a los mayores recortes sociales de su historia, mientras se siguen dilapidando recursos públicos y condonando o retrasando el pago de las deudas del mundo del fútbol.

Otro caso singular es el de Rayo Vallecano que pasa por acogerse de manera voluntaria a la Ley Concursal. Cumplidos los cuarenta

días desde su adquisición de las acciones de la familia Ruiz-Mateos, Raúl Martín Presa conducirá a la entidad franjirroja a un proceso que ya han seguido más de una veintena de clubes en el fútbol español y que en la actualidad evita el riesgo de descenso de categoría.

¿Qué es la ley concursal en España?

La Ley Concursal es una norma prevista en sociedades que están en una situación patrimonial muy comprometida y que no pueden atender de manera regular a sus pagos. Esta ley sustituyó en 2004 a la Ley de Suspensión de Pagos y articula todos los mecanismos para el plan de viabilidad, estableciendo una serie de medidas para facilitar que la sociedad llegue a un acuerdo con los acreedores, reduzca la deuda y aplace su abono.

El concurso de acreedores está pensado para garantizar la supervivencia de una sociedad, por lo que esta fórmula no debe conllevar en ningún caso un riesgo de desaparición para el Rayo Vallecano.

¿Cómo se desarrolla el proceso en un club como el Rayo Vallecano?

Una vez que el club entre en concurso de acreedores, no se podrán sufrir embargos ni recibir denuncias por impago. Para que este proceso sea una realidad, se debe presentar en el juzgado una solicitud al respecto. En ese momento, se debe proporcionar toda la información relativa a la situación contable, al patrimonio de la entidad y a los acreedores pendientes de pago.

En un plazo generalmente inferior a un mes, el juez analizará los datos y en caso de aceptar la petición asignará de manera



inmediata a tres administradores concursales –cuando la deuda es superior a 10 millones de euros no basta con un único administrador– que se encargarán a partir de ese momento de la gestión económica del club.

Durante un periodo cercano a tres meses, los administradores trabajarán en estabilizar la situación actual del club y trazar las líneas maestras para reducir la deuda en un futuro.

¿En manos de quién queda el Rayo Vallecano?

Si el Rayo Vallecano se acoge a un concurso voluntario, como debería ser el caso, Raúl Martín Presa seguiría al frente de la entidad franjirroja. Sin embargo, todas sus decisiones estarían bajo la supervisión de los administradores concursales, cuya aceptación sería necesaria antes de realizar ningún movimiento.

¿El proceso lleva asociado un expediente de regulación de empleo?

La aplicación de un expediente de regulación de empleo es una posibilidad, pero no es una circunstancia obligatoria. La propuesta en ese aspecto debe llegar desde los administradores concursales, dependiendo de la situación particular que atraviese el club en cuestión. En este caso, la decisión final corresponde al consejo.

La reducción de la deuda

Los tres administradores concursales asignados por el juez deberán realizar una auditoría que refleje el estado real de las cuentas del Rayo Vallecano. Basado en ese análisis, definirán el plan de viabilidad económico para controlar los gastos y

reducir un porcentaje de la deuda, a menudo pactando pagos con los acreedores.

Para conseguir esa reducción, el procedimiento habitual suele ser la propuesta a los acreedores –entre los que evidentemente se encuentran los jugadores– de la renuncia de parte de su deuda. A cambio, se aseguran de que al menos recibirán parte de las cantidades pendientes.

Esa cantidad a la que renuncian los acreedores, denominada técnicamente ‘quita’, suele rondar el 50% de la deuda. También es labor de los administradores establecer la prioridad de los cobros según una serie de criterios establecidos en la Ley Concursal.

Movimientos y fichajes

Entrar en concurso de acreedores no significa que no se puedan hacer fichajes y seguir trabajando en las operaciones deportivas. El condicionante, como en cualquier otra acción tomada por el club, será la aceptación de la operación por parte de los administradores asignados por el juez.

¿Hasta cuándo seguirá el club en Ley Concursal?

El plazo inicialmente establecido es de cinco años, aunque no hay ninguna condición que así lo fije. Por lo tanto, los plazos quedan condicionados a la evolución económica de la entidad. Los administradores asignados serán los encargados de dar por finalizado el proceso concursal, una vez que se hayan satisfecho los objetivos y resuelto todas las deudas con los acreedores.

La nómina de equipos acogidos a la Ley Concursal en el fútbol español es muy larga. Mallorca, Levante, Sporting, Málaga, Real



Sociedad, Betis, Granada o Celta de Vigo son solamente algunos ejemplos de ello. Mientras tanto, en el fútbol europeo solamente el Portsmouth inglés se encuentra en una situación similar.

En ese sentido, la Ley Concursal se encuentra actualmente bajo reforma. El objetivo es crear una versión más dura en el que de verdad se castigue deportivamente con el descenso a los clubes que opten por acogerse a esta norma. Acogiéndose a la ley actual, el Rayo Vallecano evitaría estas consecuencias previsiblemente aplicables en el futuro de la Ley Concursal.

V. A Modo de Conclusión

En general, los elementos constitutivos de los decretos de urgencia y los decretos legislativos deberían ser concurrentes, para que estos sean acordes al marco constitucional. Así las normas que las regulen deben reflejar una posición subordinada a la Constitución -ley de leyes- antes que al presidencialismo normativo, debido a que en un moderno Estado Constitucional, su expedición no puede quedar librada a la voluntad propia del positivismo legalista, sino que debe quedar vinculada a las normas constitucionales y legales que las desarrollen de manera razonable y previsible, regulando las situaciones necesarias de delegación de facultades legislativas y sobre todo, de emergencia económica.

Ello pone sobre el tapete un tema más profundo para el Derecho Constitucional: la vinculación del juez constitucional frente a la ley. Asunto que se puede caracterizar en la posición que ocupa el Tribunal Constitucional frente a la realidad de los hechos.

Véase, para entender nuestra posición algunos textos de lectura obligatoria como El Estado Constitucional de Peter Haberle, Teoría de la Argumentación Jurídica de Robert Alexy, Las razones de Derecho de Manuel Atienza, Justicia, Constitución y Pluralismo de Alessandro Pizzorusso, La Constitución Abierta y su interpretación de Francisco Diaz Revorio o, de nuestra patria, a La Constitución y su dinámica de Domingo, García Belaúnde.

En consecuencia, el control judicial lo realiza el Tribunal Constitucional quien es competente para examinar, a través del test de proporcionalidad o razonabilidad, la validez constitucional o no de los decretos de urgencia, tanto de fondo como por la forma, sin perjuicio que la justicia ordinaria se pronuncie incidentalmente sobre la constitucionalidad de su aplicación, en un proceso judicial concreto o en vía de amparo. Véase, para mayor comprensión del texto Justicia y Tribunales Constitucionales en América del Sur de Humberto Nogueira Alcalá.

En ese sentido, discrepamos con algunos especialistas nacionales como Gonzalo De Las Casas, que defiende la legalidad del DU –quizás por haber estado detrás de su redacción– al considerar que la forma establecida en el dispositivo es la correcta, siendo que desnaturaliza abiertamente el concurso y sus alcances, al enfrentarse frontalmente contra los mandatos de la Constitución. Ello, a nuestro juicio, quita valor al concurso mercantil y sus beneficios inmediatos, restándole credibilidad frente a la colectividad creando un estigma en general. ¿Qué dirá cuando el DU sea declarado inconstitucional?



De igual manera, discrepamos con Alfredo Bullard, cuando en un artículo titulado “Más vale un final horrible que un horror sin fin”, publicado el 10 de marzo de 2012 en diario El Comercio, señala lo siguiente: “(…) Los procesos concursales existen para pagarle a los acreedores”. Tamaño error, pues lo repetimos en la cátedra constantemente, el objetivo de un sistema concursal eficiente, es prevenir crisis patrimoniales en cadena, siendo su fin máximo, la protección del crédito. El cobro de créditos y, por consiguiente, su pago, de manera regular se debe efectuar en sede judicial por excelencia. Por consiguiente, los procedimientos -pues estos se ventilan en sede administrativa en el Perú- concursales servirán para sanear la economía de personas físicas o jurídicas, no siendo imperativo en el concurso, el pago inmediato de la totalidad de créditos reconocidos u homologados por la autoridad concursal, dado que un flujo de caja sostenido puede garantizar el mismo. Señala Bullard finalmente lo siguiente: “(…) El fútbol peruano no necesita un salvataje. Necesita renacer. Y para eso, primero, tiene que morir”. Frente a ello, regresamos nuevamente al objetivo de un sistema concursal eficiente, pues la muerte importa una liquidación y un renacer del comerciante, quizás con mejores aires y con ganada experiencia, a la luz de un concurso equilibrado y justo, pues ha quedado demostrado que la legislación concursal puede contener una solución viable a la crisis patrimonial, siempre que no se desnaturalice su objetivo. ¿Y realmente el futbol debe morir?

En suma, los firmantes del DU pudieron prever que este NO era la vía correcta para

solucionar el problema de fondo, siendo que el camino correcto era repensar los alcances de la ley especial y en mayor medida implementar sus enmiendas, a través de normas reglamentarias.

Incluso, alternativas hay y muchas ajenas al concurso -si no se buscaba el camino de las enmiendas- que podrían implementarse al interior de una reestructuración. Lanzamos algunas ideas, las cuales serán desarrolladas de manera extensa en otro trabajo: i) titularización de activos y, ii) fondo de inversión en jugadores.

Para ello recomendamos leer el artículo de Daniel Esteban Perroti titulado “Incidencia económica de resultados deportivos: el caso del fondo común cerrado de Boca Juniors”. Está disponible en: <www.aaep.org.ar/espa/anales/works06/PerrotiDaniel.pdf>.

Asimismo, se puede ver: “Institucional Investros Newsletter, Citado por Nacional Financiera Boliviana. Titularización de los equipos de Europa del Boletín Informativo sobre titularización”, disponible en: <www.nafibo.com.bo/titularizacion/boletin2.asp?Id=1&Id2=6>.

En conclusión: La crisis y el fútbol NO deberían jugar en el mismo campo, sino que sus representantes deben ser previsores para enmendar rumbos y mejorar en situaciones difíciles, al amparo de la innovación y la generación de un mayor valor al patrimonio en tiempos de crisis, entiéndase, por ejemplo, el uso de apalancamientos financieros o reestructuración de pasivos (extra concurso) o, de ser el caso extremo, de la aplicación de la norma especial, enriquecida con experiencias de otras latitudes (concurso).


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I. Nota Introductoria Uno de los problemas recurrentes que se viene presentando en los procesos de ejecución de hipotecas que se tramitan en los juzgados civiles con sub especialidad comercial de Lima lo ubicamos en el monto del gravamen hipotecario y la posibilidad que el acreedor hipotecario pueda recuperar la totalidad de su acreencia. En estos casos tenemos que el ejecutante pide la ejecución de la garantía hipotecaria13 acumulando el pago del monto capital, los intereses, costos y costas. Por su parte el ejecutado defiende su posición formulando contradicción, normalmente el demandado suele perder el proceso (resultando infundada y otras veces improcedente la contradicción) debido a que no acreditó el cumplimiento de la obligación demandada y que fue garantizada por la garantía real que es materia de ejecución. Lamentablemente, llevado el conflicto al proceso son muy bajas las estadísticas respecto de la solución del proceso por conciliación o transacción, aunque hay situaciones en que se impone la refinanciación. Como consecuencia del resultado negativo para el ejecutado, se debe iniciar la etapa técnica de ejecución forzada, lo que implica -como sabemos-, sacar a remate el inmueble otorgado en garantía. Es en esta parte del proceso en la que se encuentra presente el problema que pretendemos analizar.

13 Por ello se entiende a la hipoteca como un derecho de realización de valor, el cual se constituye en una manifestación del carácter real de la hipoteca, pues una vez que la obligación principal ha vencido, el acreedor hipotecario en cuanto titular del derecho real de garantía tiene derecho de hacerla vender en la forma y por el procedimiento establecido en la Ley. La venta de la cosa ejecutivamente, persigue la finalidad de convertir el inmueble objeto de hipoteca en dinero, para con éste hacer pago al acreedor y con preferencia a cualquier otro acreedor del deudor común ejecutado que no ostente mejor derecho sobre la cosa gravada. Gonzales Porras, José Manuel. Curso de Derecho Civil. Tomo III. Derechos reales y registral inmobiliario. Editorial Tirant Lo Blach. Valencia 2004. Pág. 421.

Es de común encontrar que la suma adeudada por el ejecutado (capital, intereses, costos y costas) y que es el monto del petitorio de la demanda en los procesos de ejecución de garantías, es mucho mayor al monto del gravamen, lo que implica la existencia de una clara diferencia entre el monto adeudado (el que se pide y se ordena pagar) y el monto por el cual el deudor o el garante hipotecario garantizó la obligación (monto del gravamen). II. Planteamiento del Problema Cuando en el proceso de ejecución de garantía se presenta la incompatibilidad entre el monto adeudado y el monto del gravamen es donde ubicamos el caldo de cultivo para esta discusión. Siendo necesario satisfacer la acreencia del ejecutante (otorgarle tutela judicial efectiva, dándole eficacia a lo decidido) en esta etapa del proceso hemos podido encontrar diferentes circunstancias que enfrenta el juez para resolver en el camino, a saber: a) El deudor es el propietario del inmueble14 y garantizó la obligación con el bien inmueble por determinado monto; sin embargo, la suma ordenada pagar (en el auto definitivo y con autoridad de cosa juzgada), además con liquidación aprobada de intereses y de costos y costas, es mayor al monto del gravamen. En este panorama, el 14 El artículo 3108 del Código Civil Argentino define a la hipoteca como “el derecho real constituido en seguridad de un crédito de dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor”, el cual -según Areán- fue criticado en su momento debido a que no contempla el supuesto de la hipoteca constituida por un tercero, por lo que, en lugar de decir que los “inmuebles continúan en poder del deudor”, debió utilizarse la expresión “constituyente”. Esta aseveración es cierta, pero de todas formas el Código ha considerado en la definición el caso más corriente, o sea en la hipoteca constituida por el propio deudor. Por otra parte –agrega- el art. 3121 trata en especial la hipoteca establecida por un tercero. Areán, Beatriz. Derechos reales. Editorial Hammurabi. Buenos Aires 2003, pág.814.

Martin HURTADO REYES


ejecutante pretende cobrar la suma total adeudada y el ejecutado busca recuperar el monto restante después de pagar al ejecutante hasta el monto del gravamen. b) En acto constitutivo la obligación se encuentra garantizada por una persona distinta al deudor, al que suele llamarse, garante hipotecario (el constituyente, señala la doctrina), aquí tenemos que se garantizó al deudor hasta un monto determinado, el gravamen es determinado. El garante hipotecario pretende cubrir (garantizar) con su inmueble hasta el monto al que se comprometió y el ejecutado busca cobrar la totalidad de lo adeudado. c) Que sea un tercero15 ajeno al proceso el que adquiera el bien inmueble hipotecado y que es materia de ejecución y se apersone al proceso y consigne judicialmente el monto que aparece en el registro como gravamen. En este caso el tercero consigna en el juzgado el monto del gravamen conforme aparece en el registro antes del remate y pide que no se lleve a cabo (se suspenda) el remate el inmueble. Pese al depósito judicial efectuado el ejecutante pretende cobrar la totalidad de lo adeudado. III. Un repaso de la Norma Sustantiva La hipoteca es una figura que si bien cuenta con regulación en el Código Civil, en el cual encontramos los presupuestos para su validez y eficacia; entendemos sin embargo, que la misma desarrolla sus efectos con plenitud dentro del proceso civil. Es aquí en

15 La designación de “tercero” debe reservarse para el caso de quien adquiere el inmueble del constituyente de la hipoteca, porque en este supuesto sí se da la incorporación de otro a una relación jurídica hipotecaria preexistente, como consecuencia del acto de disposición. Papaño, Ricardo, Kiper, Claudio, Dillón Gregorio y Causse, Jorge. Derechos reales. Editorial Astrea. Buenos Aires 2004. Pág. 78.

la que encontramos –se puede decir- el aspecto dinámico de la hipoteca, sobre todo en los procesos de ejecución de garantías. Por lo cual, resulta necesario hacer una revisión previa de lo regulado en el Código Civil sobre el aspecto que nos corresponde analizar. Tenemos que el artículo 1099 inciso 3 del Código Civil16 señala que para la validez de la hipoteca, se requiere cumplir con uno de sus requisitos, es decir, establecer el monto del gravamen, el cual debe ser una cantidad determinada17 o determinable18 y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble (hoy Registro de Predios). Con lo cual, no cabe duda que toda hipoteca constituida, para su validez deberá contener un monto con el que se haya gravado el inmueble en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. No es válida la hipoteca si la misma no contiene el monto del gravamen. De otro lado, tenemos el artículo 1107 del citado cuerpo normativo que dispone “La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio”. Con lo cual al 16 Artículo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca: 1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. 2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. 3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. 17 La exposición de motivos del Código Civil no es precisa sobre este aspecto, ya que se limita a señalar de forma genérica que es determinable el monto del gravamen, cuando no lo está en el acto constitutivo, pero hay un procedimiento o criterios para llegar a su determinación, sin que sea necesario una nueva declaración de voluntad. 18 Analizando el Código Civil Max Arias-Schreiber sostiene que al mencionarse que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable el legislador consagra el denominado principio de especialidad, conforme al cual resulta posible mediar los alcances del gravamen, lo cual es transcendente para las partes y también para terceros interesados en la constitución de sucesivas hipotecas sobre el mismo bien, todo lo cual se proyecta favorablemente en el desarrollo del crédito, facilitando su dinámica. Arias-Schreiber Pézet, Max. Exegesis del Código Civil de 1984. Tomo IV, Derechos Reales, Editorial Gaceta Jurídica, Lima 1995. Pág. 178.



parecer –el dispositivo- sugiere de forma general cuál serían los conceptos que debe cubrir la hipoteca, dentro de los que encontramos al capital, intereses, primas y costas del juicio (dentro de las cuales obviamente incluiremos a las costas y costos aunque el Código Civil no lo señale). Las disposiciones contenidas en el Código Civil no han contemplado un supuesto de hecho que sea compatible con lo que pretendemos analizar. Por lo que podríamos sostener que la regulación normativa de la hipoteca en el Código Civil no contiene una regla que determine una solución en caso que el monto del gravamen sea menor a lo adeudado (entiéndase capital, intereses, costos y costas), tampoco aparece una solución normativo consignada en el Código Adjetivo, existiendo –bajo mi punto de vista- una laguna normativa, 19 que merece ser solucionada. Por ello, es que el contenido del artículo 1107 del Código Sustantivo debe entenderse en el sentido que los conceptos ahí mencionados, son aquellos que mínimamente deben cubrir la hipoteca, por cierto, sin agotarlos, dejando margen a lo que establezca el pacto. Pero no que ellos se deben cubrir a toda costa, sin considerar el monto del gravamen. En ese sentido, podemos decir que resultan diferentes los conceptos monto de gravamen y las obligaciones (u otros conceptos) que pueden ser coberturadas con la misma.

19 Criterio asumido por Alchourrón y Buligym para significar que en un determinado sistema jurídico no existe una solución normativa que sea aplicable a una situación determinada que se presenta en la realidad. Se puede entender como la ausencia de regulación normativa con respecto a un caso, el ordenamiento jurídico no ha regulado alguna situación que en la realidad se produce. Esta situación se presenta cuando el juez debe decidir sobre un caso determinado y no encuentra una solución normativa en la legislación, no se contempla una consecuencia jurídica atribuible al caso.

En el primer caso, nos encontramos con el monto máximo, el límite por el cual se afecta el bien con fines de ejecución, es el monto acordado por las partes respecto del cual el acreedor puede satisfacer su crédito; en tanto que en el segundo caso nos encontramos con los conceptos que pueden ser cubiertos por la hipoteca: capital, intereses, primas y costas. La incompatibilidad entre ambos que se presenta de cotidiano en un proceso judicial es lo que motiva este breve trabajo. IV. El monto del gravamen El monto del gravamen en nuestro sistema jurídico no solo es un presupuesto de validez de la hipoteca (sin monto de gravamen no hay hipoteca jurídicamente válida), 20 sino que además constituye un pilar fundamental de la misma, del cual se pueden generar diversas situaciones jurídicas. La configuración en el documento constitutivo del gravamen y su monto se relaciona con el principio de especialidad de la hipoteca desde la perspectiva del derecho real (el cual es integrado por la determinación del crédito garantizado que

20 Conviene precisar que la legislación comparada no es uniforme en presentar al monto del gravamen como presupuesto de validez de la hipoteca. El Código Civil argentino señala en el artículo 3.109 que “no puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca”. Artículo 145 de la Ley Hipotecaria Española precisa para la validez de las hipotecas voluntarias, se requiere: que se hayan constituido en escritura pública y que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad (Artículo 145). Por su parte el Código de Comercio de Colombia señala sobre las hipotecas de embarcación en la que se debe señalar “el importe del crédito que garantiza el gravamen, determinado en cantidad líquida, y los intereses del mismo. Si la hipoteca es abierta se indicará la cuantía máxima que garantiza” (artículo 1571).



se relaciona con el derecho personal), por ello, se entiende según Areán que la especialidad en cuanto al gravamen consiste, en que el o los inmuebles quedan gravados en una suma cierta de dinero que tenga curso legal en la República. Sólo hasta la concurrencia de esa suma el o los inmuebles son afectados por el derecho real.21 Siendo así, entendemos de un lado, que para el propietario del inmueble es importante que se fije el monto del gravamen, pues, el bien a partir de allí queda gravado y responde por sus obligaciones hasta dicho monto. Saber con exactitud el monto del gravamen le permite al propietario comprometer el mismo bien con nuevas hipotecas, ello si el valor del mismo alcanza para cubrir estos nuevos compromisos. Admitiendo la posibilidad de actos simulados de gravamen de inmuebles. Puede que se presente el caso en que la obligación asumida por el deudor sea determinable (por ejemplo cuando se garantiza las obligaciones contenidas en títulos valores incompletos o por operaciones crediticias que tendrán un valor final en el futuro), aun en estos casos, se hace necesario fijar el monto del gravamen, siempre este debe aparecer fijado en el acto constitutivo, sin dejar lugar a dudas. Aquí se ve claramente la diferencia entre monto del gravamen y el monto del crédito garantizado. El deudor pueda que no sepa al momento del acto constitutivo cuál será el monto (final) de la obligación (cuanto será su deuda), pero, si sabe en el presente hasta que monto compromete el inmueble para garantizar esas obligaciones determinables. De otro lado, para el tercero que se vincule con un bien hipotecado el monto del gravamen es de suma importancia (vital importancia, diría mejor), ya que al adquirirlo sabe con certeza cuál es el monto por el que 21 Areán, Beatriz. Op. Citada, pág.816.

debe responder el inmueble, independiente si el deudor tiene una deuda superior a dicho monto, poco o nada le debe interesar al tercero la indeterminación de la obligación asumida por el debitor, lo transcendente para él es el monto del gravamen. Ello nos lleva a sostener que con el monto del gravamen se establece la máxima responsabilidad hipotecaria del bien, la cual no debe variar en el caso de los terceros que se relacionan con el bien. Lo mismo debe ocurrir para el “constituyente” cuando es diferente a la persona del deudor, aquí el monto del gravamen se convierte en una especie de coraza jurídica que lo protege contra cualquier exceso del acreedor hipotecario. Sobre el monto del gravamen debemos entender que cuando la disposición legal señala que se debe fijar de forma determinada, debe entenderse que debe aparecer en la minuta, escritura e inscrita en el registro, sin la menor duda de su alcance y extensión, es decir, se debe expresar en forma numérica, con una suma fija y claramente especificada, sobre este aspecto no hay mayor discusión. Suma fija e incontrovertible y punto. En resumen, el monto del gravamen es gravitante para los intereses del acreedor, ya que sirve para respaldar su crédito y los conceptos que de él se generen; para el deudor, ya que sabe con certeza el monto hasta el que ha comprometido el bien inmueble y cómo se podría vincular con otros acreedores dando en garantía el mismo bien; para el tercero, debido a que en caso que se vincule con el propietario/deudor conoce con exactitud hasta que monto se encuentra comprometido el inmueble para poder liberarlo del gravamen, en el mismo sentido para el garante hipotecario. Pese a que nuestra norma sustantiva permite el monto del gravamen determinado (suma



fija) y por determinar (suma no fija), es en estos últimos casos en donde radica el mayor problema, ya que en estos supuestos al parecer la disposición del Código Civil al parecer permitiría que el monto del gravamen sea “por determinar” (que sea determinable), lo cual implica la no precisión de una suma fija que haga ver sin duda alguna cuál es el monto del gravamen. Acuciosas jurisprudencias en sede registral han convenido en que en la hipoteca la obligación que se garantiza puede ser determinada o determinable, en tanto que en el monto del gravamen se debe constituir e inscribir en las hipotecas que tienen monto fijo, puesto que en el gravamen no se debe admitir la posibilidad –por infructuoso e impreciso, generando inseguridad jurídica- un gravamen determinable,22 por ejemplo cuando al monto del gravamen se le agregan los concepto “más intereses, comisiones y gastos”.23 V. Casos objeto de análisis Caso A:

22“Efectivamente, como lo señala el Registrador, constituye un requisito de validez de la hipoteca que el gravamen, o también denominado, monto de la afectación, sea de cantidad determinada o determinable. Ello responde al principio de especialización que informa que todo derecho real de garantía, por el cual tiene que existir individualización de bienes, obligaciones y gravámenes, y que legislativamente se encuentra amparado en el artículo 1099. Los procedimientos o criterios exigibles en los gravámenes determinables deben venir acompañados de una adecuada información y deben estar preciados de tal manera que resulten predecible el monto que en determinado momento adquiera la hipoteca. No bastará, en ese sentido, que se haga referencia como criterio a tomar en una hipoteca de monto determinable, las costas, cargas y gastos de cualquier naturaleza, pues ello haría en realidad a la hipoteca de monto indeterminable”. Resolución del Tribunal Registral del Norte No. 063-2002-ORLL/TRN. 23 “La apelante invoca, en apoyo de su impugnación, el artículo 1107 del Código Civil. En efecto, la norma legal mencionada refiere que los intereses, las comisiones y los gastos están cubiertos por la hipoteca, sin embargo, la apelante no ha advertido que dicha norma regula la cobertura obligacional de la hipoteca, esto es, cuales son las obligaciones accesorias a la principal que, al igual que esta, resultan garantizadas con el gravamen. En otras palabras, el dispositivo glosado regula un aspecto propio de la determinabilidad obligacional, mas no de la determinabilidad del monto del gravamen”. Resolución No. 099-2005-SUNARP-TR-T.

Expongamos el problema que surge en los casos (donde existe la mayor controversia) en los que el deudor es el propietario del inmueble y garantizó la obligación con este bien por determinado monto; sin embargo, la suma ordenada pagar (con autoridad de cosa juzgada) y liquidada con intereses, costos y costas, es mayor al monto del gravamen.24 Como ya dijimos, en estos casos el ejecutante pretende cobrar la suma total adeudada y el ejecutado busca recuperar el monto restante del valor del inmueble rematado –por supuesto- después de pagar al ejecutante hasta el monto del gravamen. En estos casos considero que la obligación y cualquier otro concepto adeudado se encontrarán garantizados sólo hasta el monto máximo del gravamen. Esto es, si el quantum del gravamen es menor a la totalidad de lo adeudado en autos, corresponde al ejecutante en el mismo proceso o en otro (dependiendo de la aplicación temporal del artículo 724 del Código Procesal Civil) cobrar la suma no cubierta por la hipoteca. Habiéndose producido el remate del inmueble hipotecado, cualquier medida tendiente al cobro de la suma no pagada, debe recaer en el certificado de depósito –con medida cautelar o medida de ejecución- que proviene del valor obtenido del inmueble rematado o sobre otros bienes de

24 El profesor Aliaga Huaripata parte de la interrogante ¿qué sucedería si finalmente la cantidad o cuantía del gravamen inscrito resulta ser inferior a los rubros considerados anteriormente? (capital, intereses, primas y costas), dando respuesta a la misma expresa que pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta materia, consideramos que la solución a la cuestión debería ser concordante con el “principio de especialidad” que informa al Código Civil, por lo que el inmueble afectado solo debería responder hasta el monto o cuantía del gravamen inscrito, de ahí la importancia de que el mismo sea determinado o determinable”. Aliga Huaripata, Luis. Código Civil comentado, comentan 209 especialistas en las diversas materias de derecho civil. Tomo V. Derechos Reales. Editorial Gaceta Jurídica. Lima 2007. Pág. 592.



propiedad del ejecutado. El inmueble rematado ya salió de la esfera jurídica del ejecutado. Detrás de esta posición se encuentra presente lo pactado por las partes, el pacto es importante para estos casos, de tal manera que si las partes establecieron que el monto del gravamen es por suma determinada y la misma cubre como lo dice el artículo 1107 del Código Civil, capital, intereses y costas, se debe entender que los mismos conceptos deben ser cubiertos solo hasta donde alcance el gravamen. Por ello, el acreedor al momento de celebrar el pacto debe asumir con mucha diligencia el establecimiento del gravamen, sabiendo que la deuda impaga va a generar conceptos que se devengaran en el tiempo y que luego le va a resultar infructuoso cobrarlo. Es importante destacar que resultaría infructuoso que las partes establezcan en el pacto la posibilidad de ampliar el gravamen (sin necesidad de una nueva declaración de voluntad) en casos que la deuda sea mayor, pues, se corre el riesgo de establecer un monto del gravamen incierto, lo que puede impedir el tráfico jurídico del inmueble, ya que el tercero que se vincule con él no tendrá reglas claras del monto del gravamen y el acreedor no tendría límite para cobrar su acreencia con el valor de realización del inmueble. Se encuentra en juego la seguridad jurídica, ello si consideramos que el deudor puso de manifiesto su voluntad para gravar el inmueble por determinado monto. El ejecutar el inmueble y cobrarse del remate una suma mayor a la convenida afectaría lo pactado. Constituiría un cambio no convenido de las reglas establecidas por las partes, si el juez lo permite, sería propiamente una intromisión en la relación contractual, lo cual no se encuentra

permitido por el artículo 62 de la Constitución. De otro lado, se podrían afectar el trafico jurídico del inmueble hipotecado y además el derecho de terceros, pues al hacerse público el gravamen (a través del registro) todos aquellos que se vinculen con el inmueble, por ejemplo adquiriéndolo, pueden verse perjudicados, pues no podrían liberar el predio del remate, si el monto máximo no es respetado. O si se quiere constituir una segunda hipoteca sobre el mismo bien inmueble, la misma no tendría viabilidad, ya que el monto de la primera se estaría convirtiendo en indeterminado. En resumen, en este primer supuesto hipotético (que se presente en los estrados judiciales), considero que el juez debe respetar el monto máximo de hipoteca y satisfacer al acreedor ejecutante, hasta el monto del gravamen que fue pactado con su deudor. Dejando a salvo el derecho del acreedor para que pueda cobrar el monto no cubierto por la hipoteca conforme a lo que dispone el artículo 724 del Código Adjetivo. Una interpretación contraria significaría favorecer –indebidamente- a un acreedor que al constituir la hipoteca que garantizaría su crédito, no tuvo la diligencia necesaria para fijar un monto mayor al crédito que otorgó a fin de garantizar los intereses, primas y demás conceptos autorizados por la norma. Sin dejar de mencionar que en estos casos el actor desde el inicio del proceso sabe cuál es el monto del gravamen y hasta donde el pacto le autoriza a cobrar con relación al inmueble hipotecado. Las reglas del acto constitutivo respecto al monto del gravamen las tiene claras el ejecutante antes de iniciar el proceso de ejecución de garantías, por lo cual, la conducta del acreedor de pretender cobrar la totalidad de lo adeudado se



presenta como una conducta contradictoria a la asumida en el acto constitutivo. Siendo recomendable (para evitar estas peripecias judiciales) que en estos casos el juez del proceso al dictar el auto de pago deje constancia de esta situación, es decir, que indique para conocimiento de las partes cual es el monto máximo del gravamen, cuando se aprecia de la demanda que el monto liquidado (saldo deudor) por la parte ejecutante sea mayor, ello para evitar los problemas ya anotados. Además sirve para prevenir al ejecutante (a su abogado en realidad) para preparar una mejor estrategia de trabajo ante esta adversidad. Por lo cual, se debe recomendar a los ejecutantes en estos casos, que si pretenden evitar que el monto remanente del remate llegue a manos del ejecutado, cuando aún queda pendiente por pagar la suma total, deben afectar –oportunamente- la suma consignada por el adjudicatario siempre que ella exceda el monto del gravamen. Pues, desde que se produce el remate, adjudicación y auto de transferencia hasta que el ejecutado pretende cobrar esta suma, transcurre el tiempo necesario para hacerlo dentro del mismo proceso o fuera de él. Si el certificado de consignación no se encuentra afectado por medida judicial, obviamente el juez ni la parte ejecutante, pueden –con las reglas vigentes- evitar que el dinero sea cobrado por el ejecutado, aun si esta decisión nos pueda dejar un sin sabor, porque se dibuja con ello una estela de injusticia. La estrategia para evitar que el ejecutado recupere el monto remanente del remate, aun sabiendo que debe una suma mayor a la fijada como gravamen hipotecario se encuentra en manos del abogado del ejecutante, no siendo plausible que el juez actúe oficiosamente en estos casos para ejercer función dikelógica en el caso, dando la posibilidad que el acreedor cubra la

totalidad de la acreencia aun teniendo un límite en el monto del gravamen. Caso B: Veamos ahora que sucede cuando la deuda se encuentra garantizada por un tercero, es decir, por quien llamamos comúnmente el garante hipotecario. En este caso el garante -valga la redundancia- garantizó al deudor hasta un monto determinado, hasta el monto del gravamen. En este tipo de situaciones se presenta una acumulación de pretensiones, por un lado, la llamada pretensión personal contra el deudor para que cumpla con la obligación asumida; del otro, la pretensión real, contra el garante hipotecario para que en caso el deudor no cumpla, este asuma las obligación del mismo con la garantía otorgada, es una pretensión real porque el garante hipotecario no tiene la condición de deudor, por tanto, no está obligado a cumplir como debitor sino como garante hipotecario, es el inmueble de su propiedad el que respalda la obligación asumida por el deudor, pero, hasta determinado monto. En estos casos, no me quedan dudas en que la obligación asumida por el “tercero” a la relación obligacional, debe tener un límite para el garante hipotecario (monto del gravamen), es decir, que el acreedor, solo puede ejecutar y rematar el inmueble del garante hipotecario, cobrando su acreencia hasta el monto del gravamen, ni un céntimo más. Lo contrario, traería como consecuencia que el garante hipotecario se vea perjudicado por un monto mayor al que garantizó en la escritura de constitución de hipoteca y que además aparece en el registro publicitada. Puede suceder que el garante hipotecario decida transferir a un tercero el bien



inmueble con la hipoteca, ello no significa que por esta transferencia se produzca el cambio del monto del gravamen ni que el ejecutante se encuentre impedido de perseguir el bien con independencia de quien es su actual propietario (ius persequendi)25, pues quien se constituye como nuevo propietario asume el gravamen conforme al monto pactado por el propietario originario y el acreedor. Por lo cual, si fuera demandado el nuevo adquirente, compromete su inmueble solo hasta el monto máximo por el cual se fijó el gravamen hipotecario. Caso C: Resulta que en algunos casos judiciales, en tanto se produce la ejecución forzada del bien hipotecado (remate) aparece en el proceso un tercero alegando haber adquirido el bien inmueble del anterior propietario (deudor). El tercero se apersona al proceso y consigna la suma dineraria que se encuentra fijada en el registro como monto máximo del gravamen, peticiona además la suspensión del remate programado y en algunos casos se permiten peticionar el levantamiento de la hipoteca en el registro. Si asumimos que este tercero adquirente del inmueble objeto del remate compró el mismo con la información del registro (principio de publicidad registral) y que el monto del gravamen publicitado es el monto máximo hasta el cual el ejecutante puede satisfacer su acreencia, entonces, el juez tendría que suspender el remate programado y en su oportunidad hacer el

25 El acreedor puede perseguir el inmueble gravado en manos de los sucesivos adquirentes y hacer valer los derechos como lo haría con el constituyente de la hipoteca (ius persequendi). Areán, Beatriz. Op. Citada, pág.816.

endoso al ejecutante del monto que tenga relación con la suma máxima del gravamen. Con ello nos encontraríamos ante una situación que evidencia la liberación del inmueble de cualquier posible ejecución forzada en este proceso, ya no será posible el remate si el acreedor recibe la suma máxima del gravamen, aun si la deuda del ejecutado fuera mayor . El acreedor vio satisfecho se crédito con relación al inmueble solo hasta el monto máximo del gravamen, cualquier saldo impago, tendrá que ejercerlo ante el deudor con el mecanismo establecido en el artículo 724 del Código Procesal Civil, dependiendo si el proceso se inició con el texto originario o con el actual. 26 Lo que no resulta admisible –según mi punto de vista- es que el pedido que se refiere al levantamiento de hipoteca en el registro, simplemente porque el juez del proceso no se encuentra en capacidad de hacerlo viable, dejando a salvo el derecho para el tercero lo haga valer como mejor lo considere adecuado. VI. A manera de conclusión

1. En el auto de pago de los procesos de ejecución de garantía el juez debe indicar el monto del gravamen cuando la deuda demandada sea mayor.

2. El monto del gravamen del inmueble hipotecado se constituye en el límite del monto hasta el cual el acreedor puede cobrar lo que resulte del remate del bien inmueble rematado. 27

26 Cobrar el saldo en otro proceso (con la regla anterior) o cobrarlo en el mismo proceso (con la regla actual): “Si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero".

27 “Ver Pleno Jurisdiccional Civil de 1999: ¿Resulta exigible el cobro de capital, intereses, costos y costas, que constituyan suma mayor a



3. El acreedor con una suma a su favor

después del remate no puede exigir que le paguen con el remanente si no lo afectó –previamente- con mandato judicial para evitar que cobre el ejecutado.

4. La sola exigencia del ejecutante ante el juez para indicar que el ejecutado le adeuda una suma mayor al gravamen no es suficiente para evitar que el remanente sea cobrada por el obligado, el juzgador no puede actuar de oficio cautelando esta suma para pagar el monto no cubierto con la ejecución de hipoteca.

5. El ejecutante –en los casos en que el monto del gravamen es menor a lo adeudado- debe utilizar las medidas cautelares o medidas de ejecución para evitar que el remanente del remate sea cobrado por el ejecutado, cuando el mismo haya garantizado el crédito con su inmueble.

la que se fijó en la garantía? CONSIDERANDO: Que el art. 1107° del C.C. define los alcances de la cobertura de la hipoteca, indicando que cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio. Que la norma precedente debe ser interpretada en concordancia con el arto 1099°, inc. 3. el cual prescribe que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable, de modo que el gravamen sólo cubra hasta el monto señalado. Que de la lectura de ambas normas se advierte que el inmueble hipotecado debe responder por los conceptos a que alude el arto 1107° pero siempre dentro del monto del gravamen. Que resulta exigible el cobro de suma mayor por los conceptos señalados sólo cuando se reúnan en una sola persona el deudor de la obligación y el garante hipotecario, mas no cuando la hipoteca la constituye un tercero, a menos que se haya garantizado el capital, sin pacto sobre intereses, costas y costos. EL PLENO ACUERDA: POR MAYORIA (41 votos) No resulta exigible la suma mayor a la que se fijó en la garantía. En otros términos, no se extiende más allá de la suma fijada en la garantía. En efecto, la hipoteca se extiende o afecta el bien sólo hasta el monto del gravamen, en virtud a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 1099 del Código Civil, de ahí que no resulta exigible un monto mayor al gravamen que pesa sobre el bien”.


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I. Introducción El proceso de ejecución de garantías – como sub especie – de los procesos de ejecución en general, no tiene una larga data en nuestro ordenamiento procesal. De hecho, en 1981 con la entrada en vigencia de ciertos Decretos Legislativos (203, 204 y 215) se empezó a delinear éste proceso.

De hecho, existió ley especial para los procesos de ejecución de garantía para empresas del Sistema Financiero – como fue el Decreto Legislativo 637 – pero fue el Código Procesal Civil, quien se encargó de consolidar éste proceso.

Hace algún tiempo, a consecuencia de las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1069, tuvimos la oportunidad de comentar dichas novedades. De hecho, en ese momento fue un paso adelante en muchos temas. Hoy después de unos años, creemos que es necesario realizar algunas “modificaciones” a nuestro proceso de ejecución de garantías, con la finalidad que el mismo sea mucho más rápido y efectivo.

En ese orden de ideas, queremos compartir algunas – pues de hecho pueden de haber más – propuestas que consideramos “útiles” para agilizar el trámite y harían mucho más rápido y efectivo éste proceso.

II. Propuestas

II.1. ¿Auto final?: En el proceso de ejecución de garantías.

Como sabemos, nuestro Proceso Único de Ejecución tiene la siguiente estructura: Interpuesta que sea la demanda, si el Juez admite a trámite la misma expedirá mandato ejecutivo, ordenando el pago de la obligación puesta a cobro bajo apercibimiento de dar inicio a la ejecución forzada (esta premisa es válida – inclusive – para el proceso de ejecución de garantía). Si el ejecutado formula “contradicción” u

“oposición” dentro de los tres días de notificado (plazo establecido para los procesos de ejecución de garantías), el Juez correrá traslado a la parte ejecutante para que absuelva el mismo por un plazo de tres días. Con su absolución o sin ella y dependiendo de los medios probatorios que se hayan ofrecido, y eventualmente a criterio del Juez, se puede citar a una “audiencia única” o expedir un auto que resuelva la “contradicción” y eventualmente – de ser desestimada la misma - se ordenará seguir adelante con la ejecución. Sin embargo, si vencido el plazo – es decir los tres días – sin que el ejecutado haya formulado “contradicción” el Juez emitirá un auto ordenando llevar adelante la ejecución.

En consecuencia, tenemos que dividir nuestro análisis en dos escenarios: el primero que el ejecutado haya formulado “contradicción” y el segundo que no haya formulado.

II.1.1. Ante la eventual formulación de “contradicción”

Debemos de empezar nuestro análisis por aquel presupuesto indispensable para el inicio de la ejecución: “el título ejecutivo”. Como sabemos, el título ejecutivo será aquel documento – que por mandato de la ley - justifica la acción ejecutiva y consecuentemente da origen al proceso de ejecución. Como ya hemos adelantado, en la estructura normal y natural de un proceso ejecución, expedido el mandato ejecutivo el ejecutado tiene un plazo para el pago y que de no verificarse el mismo, se dará inicio a la ejecución forzada.

Sin embargo, existen mecanismos que el ejecutado puede hacer valer, cuando se encuentra con una ejecución – llamémosla – “injusta”. Es precisamente la mal llamada contradicción o denominada en otros ordenamientos procesales como oposición, “aquel medio de defensa que se ofrece al ejecutado para combatir la ejecución despachada frente a él, y puede tener por

Sergio CASASSA CASANOVA


fundamento la existencia de vicios o anomalías que afecten a sus presupuestos o a su licitud, o estar basada en la concurrencia de determinados hechos que afectan a la esencia misma de los que constituye su objeto, de modo que su prosecución carezca de sentido” 29 . Por ello, si como hemos mencionado, es el título lo que apareja ejecución, la contradicción o mejor llamada oposición, estará orientada – precisamente – en atacar a dicho título o como bien refiere SATTA: “en la dinámica de lo concreto hay que destruir el título para impedir que lo concreto se determine a través de la acción; y a esto tiende la oposición a la ejecución, término muy propio, porque en su concreción lo que llamamos derecho no es más que el derecho a proceder a la ejecución forzada”30 .

Por ende, veremos que la finalidad de éste mecanismo es – por decir de alguna manera – preventivo, en razón a procurar prevenir las consecuencias dañosas y perjudiciales que una ejecución “injusta” le puede procurar, a través de restarle eficacia ejecutiva al título31.

Ahora bien, es momento de preguntarnos si el mismo (es decir la “contradicción) importa un medio de defensa a favor del ejecutado o si por el contrario, importaría un medio de ataque. Y aquí estriba una discusión álgida. En principio debemos advertir que en nuestro ordenamiento procesal, al igual que casi todos los de éste lado del continente, herederos del proceso ejecutivo medieval en su vertiente hispánica han insertado a la “oposición” - en nuestro caso “contradicción”

29 MONTERO AROCA, Juan. Tratado del Proceso de Eejecución civil. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia. 2004, Cit., p. 680 30 SATTA, Salvatore. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires. 1971, p. 161. 31 Sin embargo no queremos dejar la oportunidad de afirmar - partiendo de la premisa que el proceso de ejecución es uno de naturaleza ejecutiva, por cuanto éste nace de un título ejecutivo el cual la ley le ha conferido la atribución de iniciar ejecución - que dicho título (ejecutivo) será eficaz en la medida que no exista un pronunciamiento judicial que enerve dicho mérito, por ello entendemos que la resolución que resuelve declarando “FUNDADA LA CONTRADICCION” es una resolución de naturaleza “constitutiva procesal”, en tanto que dicho pronunciamiento le resta eficacia a un título que por ley tiene dicho mérito, solamente al interior de dicho proceso.

– como una suerte de “incidente” dentro del proceso de ejecución.

Sin embargo, parte de la doctrina procesal – sobre todo la Italiana - entiende que la oposición no puede estar inserta al proceso de ejecución, sino que ésta debe ser un proceso autónomo de cognición. PROTO PISANI 32 señala que la oposición constituye el remedio cognitivo externo a la ejecución forzada. Por otro lado, LIEBMAN33 ya se refería a que las objeciones y excepciones del deudor deberían hacerse en un proceso de cognición separado.

Verificada la ubicación sistemática de la “contradicción” (según nuestro ordenamiento procesal) al interior del proceso de ejecución, la misma no puede ser vista como un mecanismo de defensa o mucho menos de contestación, sino que importaría propiamente la acción del ejecutado procurando restarle eficacia ejecutiva al título aparejado con la demanda34. Por ello, veamos que éste mecanismo constituye un “incidente eventual” que se formula con la acción iniciada por el ejecutado, y tramitado al interior del proceso de ejecución - suspendiendo así la ejecución - en donde hay una solicitud, una contestación y eventualmente puede haber una audiencia única o resolverse sólo en un auto.

Este “incidente eventual” es de cognición sumaria, es decir limitado en cuanto a los supuestos de cuestionamiento admisibles, y además, limitado en su actividad probatoria.

32 PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile, Jovene editore, Napoli. 2006, p. 699 33 LIEBMAN, Enrico T. Manual de derecho procesal civil, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires. 1980, p. 156 34 Véase que de considerarla (nos referimos a la contradicción) como una defensa en el proceso de ejecución, importaría una desigualdad entre las partes, en tanto que a la parte ejecutante – tanto en la demanda como en la absolución a la contradicción – se le tomaría en cuenta dos veces por los argumentos que formule, mientras que el ejecutado, solamente, tendría sólo una oportunidad para hacer valer sus descargos pero no con la motivación el hecho que a uno se le escuche dos veces y al otro uno no importaría una desigualdad sino que importa la estructura misma del proceso instaurado por el legislador).



Cuando nos referimos a que se ha limitado los supuestos en los que se puede fundar dicha contradicción (causas tasadas), es que solo éstos, y únicamente estos, pueden ser alegados por el ejecutado, sin que se permita interpretaciones extensivas.

Como ya habíamos adelantado, esta contradicción tiene como efecto – directo – de su admisión, la suspensión de la ejecución, hasta que se resuelve en definitiva éste incidente. Sin embargo, esperar hasta que se resuelva en definitiva dicho incidente, de alguna manera contraviene la naturaleza misma de la ejecución, veamos: Si la contradicción es declarada fundada, pues por obvias razones la ejecución no prosperará, pero si la contradicción es desestimada, y se ratifica con esa denegatoria que el título ejecutivo cumple con los requisitos legales establecidos, entonces la ejecución no debería de mantenerse en suspenso. Pensamos que nuestro legislador ha tenido un intento (tímido) por incorporar un criterio parecido, cuando en su Art. 691 del Código Procesal Civil estableció que “el plazo para interponer apelación contra el auto, que resuelve la contradicción es de tres días contados, desde el día siguiente a su notificación. El auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo. En todos los casos en éste título se conceda apelación con efecto suspensivo, es de aplicación el trámite previsto en el artículo 376. Si la apelación es concedida sin efecto suspensivo, tendrá la calidad de diferida, siendo de aplicación el artículo 369 en lo referente a su trámite”.

De la lectura resulta evidente, que sólo se suspenderá la ejecución en la medida que el auto que resuelve la contradicción declare fundada la misma, ya que dicha resolución pondría fin al proceso único de ejecución. Sin embargo, si revisamos el Art. 728 del Código Procesal Civil encontramos que: “Una vez firme la resolución que ordena llevar adelante la ejecución, el juez dispondrá la tasación de

los bienes a ser rematados…”. En consecuencia, hasta que no quede firme la resolución que ha desestimado la contradicción, la ejecución sigue suspendida, y con ello desnaturalizamos nuestro proceso de ejecución.

Resumamos:

i) La contradicción es el mecanismo que tiene el ejecutado para “atacar” el título ejecutivo, desconstituyendo – sólo al interior del proceso – los efectos que la ley le ha otorgado al mismo.

ii) Es una etapa “eventual”. No es una etapa natural u obligatoria dentro del proceso de ejecución.

iii) Constituye un “incidente de cognición sumaria”, pues tiene un trámite simple y rápido, tiene limitaciones cognitivas (respecto a los supuestos de alegación) y probatoria (sólo admite como medios de prueba: documentos, declaración de parte y pericia).

iv) Si se declara fundada la contradicción –lógicamente – se pone fin a la ejecución. Pero si no se desestima, la ejecución debe continuar, una vez concluido el incidente.

Siendo ello la “contradicción” un “incidente eventual” de cognición sumaria. ¿La resolución que desestima la misma – la cual obviamente no pone fin al proceso – debe ser susceptible de casación?

Nuestra posición es que dicha resolución emitida por la Corte Superior desestimando la “contradicción” no debe ser susceptible de Casación. Este recurso (casación) es uno de configuración legal, en donde sólo debe ser admisible para los casos expresamente establecidos en la norma. Los “incidentes” ( y la contradicción es uno de ellos) no se encuentra dentro del contexto establecido



por el artículo 387 del Código Procesal Civil (en sí una resolución de esa naturaleza no pone fin a nada).

Además, los ejecutados – bajo las “bondades” que le otorga el efecto suspensivo de la contradicción en trámite – formulan recursos de casación sin fundamento alguno, sólo con la intención de retardar la eventual “ejecución forzada” y haciendo mucho mas tedioso el proceso de ejecución (en éste caso, de garantía hipotecaria). Limitar dicho recurso, ayudaría en agilizar el trámite y descongestionar a la Corte Suprema, de recursos innecesarios.

II.1.2. Si no hay contradicción En caso no haya contradicción propuesta, vemos que la norma establece (artículo 690-E del Código Procesal Civil) que se emita un “auto” sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución.

Siendo ello así, sabemos que contra los “autos” procede el recurso de apelación, y si el ejecutado – pese a no haber formulado “contradicción” - apela dicho “auto”, el Juez concederá el recurso (con un efecto distinto al “perverso” otorgado por el Código) y consecuentemente se elevará el expediente con posibilidades de llegar a la Corte Suprema vía casación.

Bajo el entendido que dicha resolución (mal llamada auto por nuestro Código) tiene una función preclusiva (no resuelve nada) sólo da paso de una etapa a otra y que en ningún momento se ha cuestionado los presupuestos del título ejecutivo, entendemos nosotros que dicha resolución – el presunto “auto” – tiene una naturaleza netamente procesal, en consecuencia debe ser – darle la naturaleza de - un mero “decreto.

El cambio – “auto” por “decreto” - no es poca cosa. Ya sabemos lo que eventualmente puede suceder mantener como “auto” dicha resolución en caso de impugnación. Sin

embargo, si le damos la naturaleza de un “decreto” (lo cual evidentemente lo és) el mismo puede ser impugnado – solamente – vía reposición. Como sabemos, lo que se resuelva en la reposición es inimpugnable.

Este cambio, aceleraría la ejecución para aquellos casos en donde no se ha formulado contradicción. No se “abusa procesalmente” del sistema de recursos para entorpecer la ejecución forzada, pues a como se mantiene hasta el momento, la posibilidad de dilatar la ejecución en casos en donde no se ha formulado contradicción, está latente, y lo que es más importante, no se vulnera el derecho al debido proceso del ejecutado.

II.2. La etapa de tasación judicial Posiblemente la etapa más “tortuosa” de la ejecución forzada, es la tasación. Según el artículo 728 del Código Procesal Civil, se establece que “Una vez firme la resolución judicial que ordena llegar adelante la ejecución, el Juez dispondrá la tasación de los bienes a ser rematados. El auto que ordena la tasación contiene: 1) el nombramiento de dos peritos; y 2) el plazo dentro del cual, luego de su aceptación, deben presentar su dictamen, bajo apercibimiento de subrogación y multa, la que no será mayor de cuatro Unidades de Referencia Procesal” .

En la práctica, veamos lo que sucede: i) Para efectos del nombramiento de peritos tasadores, se recurre al REPEJ; ii) Conocido el nombre de los mismos, tenemos que notificarles para que se apersonen al proceso y cumplan con aceptar y juramentar el cargo; iii) una vez realizado dicho acto, los peritos proponen sus honorarios, los cuales el Juez pone a conocimiento de las partes; iv) El ejecutante – pues el ejecutado normalmente no dice nada al respecto – propone un honorario o le traslada la responsabilidad al Juez de fijarlo; v) fijado el honorario por el Juez puede suceder dos escenarios: el primero y más común que los peritos no esten de acuerdo con el honorario fijado, y piden al Juez una “reconsideración”, la cual



puede ser atendida o no. Si no es atendida, los peritos suelen excusarse o no realizar su función, esperando que se les subrogue. En el escenario que se llegue a un acuerdo en los honorarios de los peritos, o conforme que se encuentren los peritos con el fijado por el Juez, se deberá de abonar los honorarios, a fin que el Juez ordene la emisión del dictamen. Todo el ritual descrito, más la complicidad de un “caótico” sistema de notificaciones, se confabulan para que demoremos en llegar a ésta etapa no menos de tres a cuatro meses.

Sin embargo, el vía crucis no termina aquí. Pues en la práctica, los peritos ven impedida su función por un hecho que se ha vuelto frecuente: no se les permite el acceso al inmueble. La jurisprudencia de los Juzgados y Salas Comerciales, han venido avalando éste problema, al amparar observaciones a dictamen, precisamente bajo el argumento que los peritos no han ingresado al bien. Esto genera que los peritos deban informar lo sucedido, que el Juzgado requiera (en algunas veces) a los ejecutados que presten las facilidades del caso, en otras se señala fecha para dicha diligencia (lo cual puede demorar dos meses más) bajo apercibimiento de realizarse con la documentación que se tiene, es decir (y según terminología de los peritos) una tasación de “gabinete” (en base a la partida electrónica). Si a eso le sumamos, la eventual observación – con o sin fundamento, pero siempre sin pruebas – hasta que el Juez resuelva éste incidente veremos que hemos sobrepasado los ocho a diez meses, desde que se nombró a los peritos. Todo un vía crucis.

En éste punto, tenemos varias propuestas:

i) La posibilidad que el ejecutante adjunte – antes del inicio de la ejecución forzada – una tasación comercial actualizada, expedida por una entidad colegiada (podría ser el

Colegio de Tasadores del Perú) o un perito inscrito en la REPEJ.

ii) En vez de nombrar dos peritos, sólo uno. En la práctica no hay diferencia alguna. Pues siempre “coinciden” en el informe, es más lo hacen “conjuntamente”, y lo único que se logra es encarecer los costos del proceso.

iii) Desde el momento que el Juez designa al perito, se debe de fijar los honorarios del mismo, de hecho las características del bien se conocen desde ese momento. Adicionalmente se deberá requerir a los ejecutados y ocupantes del bien a fin de que presten las facilidades del caso, bajo apercibimiento de realizarse con la documentación existente.

iv) Otorgar un plazo breve a los peritos para la aceptación del cargo, bajo apercibimiento de multa y suspensión en sus funciones. Esto evitará que muchos peritos dejen “abandonados” los encargos y sean más diligentes en su funcion.

v) Se exija – como requisito de admisibilidad – para la observación de la tasación, un informe pericial, pues el tema es muy técnico y sólo si se encuentra sustentado en prueba documental (otro informe) el mismo no debería de ser admitido.

Estas propuestas, traerían como consecuencia que se aligere ésta etapa que para muchos – sin temor a equivocarnos – es una de las etapas más “tortuosas” en la ejecución.

II.3. Temas a modificar en el “remate” judicial

De hecho – no cabe duda – el momento más “determinante” en la vía del apremio, se



refiere al “remate”. Sin embargo, nuestro sistema – el cual ha venido evolucionando a raiz de los años, despues de entrada en vigencia del Código Procesal Civil – tiene algunos puntos que se deben de mejorar, con la intención de hacer más rápido, efectivo y atractivo (para los postores) en lo concerniente al “remate”.

II.3.1. El “ejecutor judicial” La idea que se tuvo de incorporar al Martillero – como órgano de auxilio judicial – entendemos que obedece a “descongestionar” en el Juez de un acto procesal que le llevaba mucho tiempo realizar, y que lo distraía de sus diarios quehaceres jurisdiccionales, aletargando (más aún) su despacho diario. No es inusual que un acto de remate pueda demorar entre una o dos horas, y fue “bien intencionada” la posición de descongestionar al Juez de dicho acto, sin embargo el problema viene en que la gestión del Martillero ha traído (mas) problemas.

En principio para que un martillero acepte el cargo es un primer paso. Mientras que se nombra al Martillero y éste se apersona al Juzgado para aceptar el cargo – independientemente de lo patológico que importa el sistema de notificaciones actual – trascurre (sin exagerar) más de un mes. Si a eso le sumamos que muchos Martilleros a nivel nacional, se han registrado en diversas Cortes. Es decir, un Martillero natural de Chiclayo, puede hacer diligencias de remate en Lima, Tacna, etc, la coordinación – por obvias razones - no es la mejor, pues ellos delegan a sus asistentes: i) programar fecha para el remate; ii) Confeccionar los edictos, iii) Hacer que éstos sean revisados y firmados por los especialistas. Si a eso le sumamos que tenemos que esperar (por no decir rezar) para que estén a la hora el día del remate, pues por venir de provincia, si llegan tarde o simplemente hubo problemas de transporte se frustra dicho remate.

Además, ya se han advertido problemas que han trascendido hasta el Tribunal Constitucional, por temas específicamente de los Martilleros, como por ejemplo, en la STC 5258-2011-PA/TC (19.03.2012) en donde el Tribunal Constitucional advirtió como una vulneración concreta al debido proceso, el hecho que un remate judicial se habría practicado por una martillera “inhabilitada”. Otro caso que ha llegado al Tribunal Constitucional fue la STC 5037-2011-AA/TC (04.09.2012) en donde el Tribunal declaró la nulidad de un remate, ordenando que se lleve uno nuevo, por cuanto se advirtió que la demandante fue impedida de participar como postor debido a la negativa del martillero (específicamente el oblaje había sido presentada un día antes ante el Juzgado, y pese a enseñar el cargo de recepción, en donde acreditaba que había cumplido con dicha formalidad no se le permitió participar).

En la mayoría de los casos, los martilleros se encuentran “desconectados” del proceso, lo cual trae algunos problemas, como por ejemplo, ¿qué sucede si el ejecutante solicita la suspensión del remate, por cuanto ha llegado a un acuerdo con el deudor? Simplemente el martillero – hasta que no se emita una resolución judicial – sigue adelante, saca a remate si hay postores para que posteriormente se anule el acto. Y ¿qué sucede si ingresa una tercería de propiedad antes del remate, o si el ejecutado cumple con su obligación momentos antes del remate? El Martillero es ajeno a dicha realidad.

Si a eso le sumamos que si se declara desierto, existe un acto previo a la nueva designación de fecha, que es la autorización del Juez para que Martillero programe la segunda convocatoria, nos encontramos frente a un acto de remate muy lento y lleno de trabas y eventuales contingencias y costoso35, pues los Martilleros encarecen el 35 Si un acreedor pretende adjudicarse un inmueble por remate, debe de considerar (en el ejercicio que tengamos una obligación devengada y un inmueble cuya adjudicación sea por S/. 670,000



costo del remate por los honorarios tan altos que regula su reglamento. Propuesta: Nombrar a un “ejecutor judicial” para los remates de inmuebles, a fin que el mismo – siendo éste parte del Poder Judicial – pueda despachar directamente con los Jueces ejecutores y poder así obviar ciertos ritualismos innecesarios.

Así como tenemos al interior del Poder Judicial los “especialistas de actos externos”, podemos crear “especialistas ejecutores”, así cada Juzgado o cada dos o tres Juzgados despachan con éste especialista y podrá ver los incidentes relativos al remate, programando oportunamente las fechas del mismo, dará cuenta oportuna a los escritos ingresados previos al remate, llevará a cabo el mismo, diligenciará los actos de publicidad en general, depositará el dinero ante el Banco de la Nación, y lo más interesante es que se puede aumentar – prudencialmente – el arancel judicial por derecho a solicitud del remate, lo cual importa un recurso propio para el Poder Judicial, en reemplazo a los “elevados” honorarios de los martilleros, abaratando así el costo de las adjudicaciones.

En resumen, se haría más rápido los remates, serían más seguros (menos contingencias para que se anule) y mucho más baratos.

II.3.2. Nuevas alternativas de publicidad del remate.

La publicidad en el remate tiene una función propiamente de “publicitar la oferta” de ésta venta “coactiva”. De hecho, no reemplaza o sustituye el deber del ejecutante de notificar a todos aquellos terceros que se puedan ver afectados con la ejecución.

nuevos soles) por ejemplo: i) Arancel judicial por solicitud de remate: S/. 1,480; ii) honorarios de martillero S/. 12,775.00; iii) 1% para la expedición de los partes judiciales: S/. 6,700; en total – sin perjuicio de los gastos de publicación, etc.) costaría adjudicarse S/. 20,955.

Los actos de publicidad actual son – por un lado “onerosos” – y por otro “irrelevantes”, nos explicamos: Los edictos en el peruano, atendiendo a un promedio de extensión en la redacción del mismo, y por una publicación durante seis días, tiene un valor aproximado entre S/. 1,400.00 a S/. 1,800.00 nuevos soles. Definitivamente la publicación en el diario oficial el Peruano – para quienes desean participar en los remates públicos – es de gran ayuda, pero si hemos podido advertir durante la historia no hay un criterio del porque diez, seis o cinco veces para publicar; ¿por qué no tres? Eso abarataría el costo y cumpliría la misma función.

Si la idea es publicitar, porque no crear un espacio en la página web del Poder Judicial – tan igual como sucede en Italia con el Tribunal de Monza (www.tribunaledimonza.giustizia.it) y poder estar al tanto de los bienes que se rematarán, es más, hasta se podría colgar en la página la foto de la fachada del inmueble o el plano que normalmente se tiene en la tasación que obra en autos. Esto facilitaría y haría atractiva la participación de postores en los remates públicos.

Por otro lado, que función tiene realizar el “pegado de cartel” en el propio inmueble materia de ejecución, si es sabido que a los minutos que se realiza la diligencia (la cual distrae tiempo del personal del Poder Judicial) dicho cartel es retirado por el propio ejecutado. Esto constituye una formalidad innecesaria.

II.3.3. Aplicación del producto del “oblaje” en caso de ser declarada la “nulidad” por no cumplir con el pago oportuno del saldo de precio.

Según el artículo 741 del Código Procesal Civil, “Si el saldo de precio del remate del inmueble no es depositado dentro del plazo



legal, el Juez declarará la nulidad del remate y convocará a uno nuevo. En este caso, el adjudicatario pierde la suma depositada, la que servirá para cubrir los gastos del remate frustrado y la diferencia, si la hubiere, será ingreso del Poder Judicial por concepto de multa. Queda a salvo el derecho del acreedor para reclamarle el pago de los daños y perjuicios que se le hayan causado. El adjudicatario queda impedido de participar en el nuevo remate que se convoque”. Esto significa, que el ejecutante sólamente recuperará sus “gastos” para la convocatoria, y el Poder Judicial – por concepto de multa – obtendrá una suma “interesante” de dinero, el cual constituye –entendemos nosotros – recurso propio.

Antiguamente, en el Decreto Legislativo 637, en su artículo 201 tenía una fórmula diferente: “Dentro del día siguiente de celebrado el remate, el subastador deberá consignar el precio, con deducción del monto a que se refiere el artículo 198. Si no lo hiciere, el Juzgador, a solicitud de la empresa bancaria o financiera, declarará abandonado el remate. En tal caso, la cantidad depositada por el adjudicatario se aplicará a la cobertura en los gastos irrogados por esa diligencia y el saldo será entregado a la empresa, a título de indemnización de perjuicios. Además el adjudicatario quedará impedido de presentarse como postor en una nueva convocatoria a remate del mismo bien (…)”36. No tenemos claro, el porqué de un cambio tan radical. Es decir, el ejecutante (en parte) - e inclusive el ejecutado (totalmente) – se beneficiaban en un supuestos de “nulidad” del remate por no haber realizado el pago del saldo de precio, pues dicho importe – descontado los gastos – se aplicaban

36 Consideremos inclusive que dicho cuerpo legal, contemplaba la posibilidad que si el ejecutante aun no había solicitado el “abandono” del remate, el adjudicatario aún podía pagar el saldo de precio más los intereses respectivos. Esta medida, definitivamente sería sana “reivindicar” pues muchos remates se han declarado “nulos” por cuanto el adjudicatario ha consignado el saldo de precio no al tercer día sino – por dar un ejemplo – al cuarto día. El unico que se beneficia con la fórmula actual, es el Poder Judicial.

directamente a la obligación. Sin embargo, hoy sólo tiene oportunidad a recuperar los gastos y será el Poder Judicial quien obtenga el “beneficio” de la imposición de una multa (que consideramos excesiva).

En ese sentido, proponemos una fórmula ecléctica. Descontado que sea los gastos del ejecutante, se aplicará una multa equivalente a 3 URP y el saldo se aplicará – conforme el artículo 1257 del Código Civil – a la acreencia devengada.

III. El “precio base” y las deducciones en caso de remates desiertos

Actualmente existe gran preocupación – sucedió en Argentina y hoy en España – con el hecho que los bienes se “mal barateen” y se perjudique así al ejecutado. De hecho, no resulta ser exagerado afirmar que un inmueble puede terminar siendo adjudicado a casi 48% de su valor comercial. Nos explicamos: Si un inmueble se encuentra valorizado (para hablar en números redondos) en US$ 100,000.00, el precio base del mismo será el equivalente a las dos terceras partes, es decir, US$ 66,666.67. Si en primera convocatoria dicho remate se declara desierto, se convocará a un segundo remate sobre el precio base de la última convocatoria, con una deducción del 15%, significa que dicho bien tendrá una base – en segunda convocatoria – de US$ 56,666.67. Si a esto le sumamos, la posibilidad de acudir a una tercera convocatoria – nuevamente deduciendo de la última base de remate el 15% - entenderemos que dicho bien podrá ser adjudicado por postores y eventualmente por el ejecutante en la suma de US$ 48,166.67.

De hecho, antiguamente el “precio base” en el Perú se encontró dividido entre las dos terceras partes del valor de tasación (fórmula que fue adoptada, tanto por el Código de Procedimientos Civiles de 1912, como



nuestro actual Código Procesal Civil), y el 75% del valor de tasación (fórmula adoptada por los Decretos Legislativos 203, 204, 215 de fecha 12 de junio de 1981). Lo que sí ha sido uniforme – en todas las legislaciones revisadas – es la deducción del 15%.

Consideramos – más con una idea proteccionista, que doctrinaria – que se podría elevar el precio base y que las deducciones sean menores. Por ejemplo, que el precio base represente el 80% del valor de tasación y que cada deducción fuera de 10% de la última convocatoria. Veamos cómo se plasmaría en la práctica con el mismo caso antes propuesto: inmueble valorizado en US$ 100,000.00, el precio base del mismo será (bajo la fórmula del 80% valor de tasación) US$ 80,000.00. Si en primera convocatoria dicho remate se declara desierto, se convocará a un segundo remate, con deducción esta vez de 10% que importaría que la segunda convocatoria tuviese una base de US$ 72,000.00, ya si llegamos a una tercera convocatoria, el

precio base de ésta última equivaldría US$ 64,800.00, es decir, equivaldría el 64.8% del valor comercial del bien. Por un lado el acreedor se beneficia porque obtiene un precio mayor para aplicar a su acreencia y el ejecutado no mal baratea su inmueble y con el producto del remate intentaría reducir saldo deudor alguno.

IV. Comentarios finales: Como hemos podido expresar, éstas modificaciones – en algunos casos justificados por la doctrina y en otros por razones netamente prácticas u operativas – serían saludables para nuestro proceso de ejecución de garantías. Ayudaría en la reducción de tiempo y dinero, desalentaría así el “abuso procesal” de la parte que mal utiliza los mecanismos de defensa con la única intención de aletargar la ejecución, y beneficiarían a las partes a obtener un mayor provecho económico de los remates.


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I. Introducción

Hoy en día, ya nadie cuestiona la importancia que la tutela cautelar representa para los justiciables. El “instrumento del instrumento” representa una de las formas más eficientes de combatir la demora del proceso, principal enemigo de aquellos que requieren de tutela por parte del órgano jurisdiccional. Esta situación toma especial relevancia en la realidad peruana. Es precisamente por su importancia que la regulación de las medidas cautelares busca siempre perfeccionarse, estando expuesta a numerosas modificaciones y precisiones por parte del legislador. Nos referiremos en este trabajo a una de ellas: la cancelación de la medida cautelar. II. Los problemas de la llamada

cancelación de la medida cautelar

La cancelación de una medida cautelar es en realidad uno de los supuestos que conllevan a su extinción. Profundiza sobre este punto Monroy Palacios, quien sostiene:

“Cuando hablamos de extinción del proceso hacemos referencia a aquellos supuestos en los cuales se levanta una medida cautelar por razones ajenas al interés de las partes o a la voluntad del órgano jurisdiccional. Se trata de la configuración de situaciones procesales que tornan inútil la continuación de la vigencia de una medida cautelar39”.

En nuestro ordenamiento jurídico, la cancelación de la medida cautelar está

39 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p.309 El autor agradece la colaboración de Carlos Augusto Ríos Pizarro en la elaboración del presente artículo.

regulada en el artículo 630° del Código Procesal Civil. Este dispositivo legal señala:

“Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria” (el subrayado es nuestro).

La norma puede generar ciertas interrogantes que, creemos, deben ser aclaradas a la brevedad para un adecuado funcionamiento del instituto cautelar. Estas interrogantes no son de ahora. Así, cabe preguntarse: ¿podría operar la cancelación de la medida cautelar cuando la demanda es declarada improcedente? o, ¿en qué momento debe entenderse que queda cancelada la medida cautelar? Consideramos que resulta importante analizar estos temas para ayudar a uniformizar criterios y despejar algunas dudas que siempre flotan en el aire, razón por la cual esbozamos nuestras opiniones en torno a estos puntos; siempre bajo la premisa de que la medida cautelar es instrumental al proceso y a los intereses de los justiciables, como fue apuntado por Chiovenda40. III. ¿Cabe la cancelación de la

medida cautelar si la demanda es declarada improcedente?

Un primer punto que debe ser analizado es si cabe la denominada “cancelación de la medida cautelar” cuando la demanda ha sido

40 CHIOVENDA, Guisseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Revista de Derecho Privado. 1948, Vol. I, p. 37

Fabrizio CASTELLANO BRUNELLO


declarada improcedente. Como ha sido mencionado, el artículo materia de comentario, en su versión actualmente vigente, señala que “si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada”. De una interpretación literal de la norma se entiende que sólo cabe la cancelación cuando la demanda es declarada infundada. La duda que algunos se plantean es: ¿existe fundamento para aplicar la norma cuando nos encontremos ante un supuesto de improcedencia de la demanda? Nuestra opinión es que no cabe tal interpretación “extensiva”, por dos razones: a. A partir de un análisis de la ratio legis

de la norma se entiende que al no emitirse juicio sobre el fondo de la controversia no debería quedar cancelada la medida cautelar porque el peligro en la demora (requisito más importante para la tutela cautelar) permanece inalterable;

b. La modificación del artículo 630° del Código Procesal Civil, en el año 2008, da claras luces que la intención del legislador es que solamente se entienda que cuando la demanda es declarada infundada, debe quedar cancelada la medida cautelar.41

En primer lugar, resulta importante dejar sentado que la doctrina mayoritaria se adhiere a esta posición, en el sentido que la medida cautelar deberá mantenerse aún cuando la demanda haya sido declarada improcedente en primera instancia. Así, por ejemplo, el profesor Juan Monroy señala que:

41 Antes de su modificación, el artículo 630 del Código

Procesal Civil preceptuaba que: “Si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada.”

“En efecto, este enunciado normativo [artículo 630° del Código Procesal Civil] contiene la regla según la cual si la sentencia es declarada infundada (antes de la reforma decía ‘desestimada’ lo que daba lugar a equívocos) la medida cautelar queda cancelada, esto es, deviene en ineficaz. Una interpretación literal de la reforma implicaría concluir que en aquellos casos en que la sentencia declare improcedente la demanda, la medida cautelar mantendrá su vigencia. Como ya se expresó, creemos que en cualquier caso la medida cautelar debería mantenerse42”.

En similar línea se pronuncia Marianella Ledesma, quien opta por una interpretación literal y restrictiva de la norma:

“Apréciese que el referente para levantar la medida es que se ‘desestime’ la demanda, mas no cuando se declara ‘improcedente’ esta. En este último caso, si ella es materia de impugnación, no justifica que se levante la medida43”.

No obstante lo anterior, alguno podría señalar –como para argumentar que la improcedencia debe conllevar también a la cancelación de la medida cautelar- que la verosimilitud de la pretensión podría verse afectada a raíz de que el juez declare improcedente la demanda. Como sabemos, la verosimilitud de la pretensión supone que el solicitante deba demostrar al juez que la

42 MONROY GALVEZ, Juan. Reformas al Código Procesal Civil peruano en materia cautelar. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, No. 13, Año XIII. Communitas, Lima, 2009, p.397 43LEDESMA NARVAÉZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo III. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p.128



pretensión principal en cuestión tenga una posibilidad razonable de ser declarada fundada al emitirse la sentencia44. ¿Realmente afecta la verosimilitud de la pretensión el hecho que el juez declare improcedente la demanda? Si bien, en estricto, nos encontramos ante un vicio de forma y no de fondo, lo cierto es que la pretensión no fue declarada fundada (estimada) por el Órgano Jurisdiccional. Más aún, el Poder Judicial habría establecido que el demandante (y solicitante de tutela cautelar) no tiene la razón. Siendo ello así, a nuestro criterio, la verosimilitud sí se ve afectada en el proceso cuando se declara improcedente la demanda. Más aún, si recordamos que quien solicita tutela (demandante y solicitante de la medida cautelar) se encuentra obligado a probar su pretensión, de conformidad al artículo 200° del Código Procesal Civil45. Con tal lógica, entonces, alguien podría llegar a sostener -en contraposición a la doctrina antes citada y la literalidad de la norma- que al haberse declarado improcedente la demanda y no infundada, no se enerva la aplicación, mutatis mutandi, de la norma materia de comentario, en tanto el espíritu que la trasunta, es el decaimiento de la verosimilitud del derecho invocado, lo que ocurre tanto cuando la sentencia desestima la pretensión mediante un 44 El concepto de verosimilitud es, hoy el día, unánime en la doctrina, razón por la cual no profundizaremos sobre el mismo. De requerirse mayores observaciones, véase: PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara Editores, Lima, 2010, p. 108-111; MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar; Comunidad, 2002, p. 170-171; CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Ara Editores, Lima, 2006, p. 74. Advertimos asimismo que no colindamos, en absoluto, con la idea de que la verosimilitud sea el presupuesto esencial en la tutela cautelar. Por el contrario, compartimos la opinión de que es el peligro en la demora el fundamento para iniciar un pedido cautelar, pudiéndosele incluso definir como el ‘interés para obrar’ en sede cautelar. 45 Código Procesal Civil. Artículo 200.- Improbanza de la pretensión Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada.

pronunciamiento de fondo, como cuando lo hace por la existencia de insalvables vicios que impiden un pronunciamiento válido. Nosotros discrepamos de dicha lógica. No puede señalarse que una disminución en la verosimilitud en el proceso (a raíz de que la demanda sea declarada improcedente) deba motivar la cancelación de la medida cautelar, pues sostenemos -en opinión que compartimos con la doctrina mayoritaria- que es el peligro en la demora el requisito más importante de concesión de tales medidas y ello, creemos, justifica que la medida se mantenga vigente ante una decisión que no analiza el fondo de la controversia. El peligro en la demora, según el profesor Monroy antes citado “(...) resulta gravitante en una medida cautelar, es aquel que surge de la demora en la obtención del fallo definitivo. Por eso, tal como lo afirmamos anteriormente, el real propósito de una medida cautelar es anticipar los efectos de dicho fallo”46. Siendo ello así, no podría entenderse cómo una decisión que no implica la revisión de la fundabilidad de la pretensión del demandante (solicitante de tutela cautelar) puede “derrumbar” un acto del juzgado que, en atención a la revisión de la posibilidad latente de que la futura sentencia no cumpla con su finalidad, concedió una medida provisional que buscaba evitar el inminente riesgo de un perjuicio irreparable para el justiciable. El peligro en la demora encuentra estrecha relación con el perjuicio que puede causar el no conceder la medida cautelar y el transcurso del tiempo hasta que se expida sentencia en definitiva.

46 MONROY GALVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Lima:

Studium Ediciones, 1987. p. 28.



Asimismo, otro elemento importante en torno a este punto, es el que señala el profesor Monroy, de la siguiente manera:

“Consideramos que si una medida cautelar se concede, debe permanecer hasta que concluya el proceso. La razón para enfatizar tal aserto es que, en perspectiva, esta opción – en caso de que la medida cautelar devengue finalmente en inútil- causa menos perjuicio que la otra47”.

Como vemos, es también importante acotar que debe preferirse la medida menos lesiva a los intereses de ambas partes, y resulta evidente que luego de una sana ponderación, resulta, en la mayoría de casos, menos lesivo mantener la medida cautelar. Es un tema de lógica elemental. Así, cabe preguntarse: ¿Qué ocurriría si, en segunda instancia, se establece que la sentencia que declaró improcedente la demanda debe ser revocada declarándose fundada la demanda? Aquel solicitante de la medida cautelar habría perdido la posibilidad de obtener una tutela que proteja adecuadamente sus intereses, pudiendo en ciertos supuestos, ver lesionado su interés de forma permanente. Este caso es especialmente grave cuando nos encontramos ante casos cuya extrema urgencia requieren que se mantenga en pie la medida, como lo es por ejemplo, la suspensión de una orden administrativa de demolición o la destrucción de un bien. ¡Y todo ello porque, en primera instancia, el juez declaró improcedente la demanda sin emitir un pronunciamiento de fondo! Entonces, más allá de la verosimilitud, creemos que una adecuada ponderación debe priorizar y preferir la tutela (protección) de los justiciables, atendiendo además al

47 MONROY GALVEZ, Juan. Ob. Cit. p. 392

principio de irreversibilidad que justamente se basa en un análisis del perjuicio, procurando siempre que sea el de menor incidencia. Por otro lado, no podemos dejar de reiterar que la modificación introducida en el artículo 630° del Código Procesal Civil deja absolutamente claro que el legislador, en concordancia con aquello que venimos señalando, ha entendido que una medida cautelar concedida no puede verse cancelada con una decisión que no importa la revisión de la fundabilidad de la pretensión del justiciable. Para que el asunto quede claro cabe recordar que en su versión anterior, el artículo bajo comentario, señalaba que: “Si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque ella hubiere sido impugnada” Al preceptuar la norma anterior que se cancela la medida cautelar si se “desestima” la demanda, se dejaba a salvo la posibilidad de que “desestimar” implique también la declaración de improcedencia como supuesto de cancelación de la tutela cautelar. De hecho, mientras el artículo así lo estableció, existían diversos pronunciamientos judiciales48 que entendían que, como quiera que no había distinción alguna en la norma (improcedente o infundada) la cancelación era aplicable tanto frente a un pronunciamiento de fondo como de forma. Creemos que fue precisamente por tales pronunciamientos (posiciones

48 Por ejemplo, en el Expediente 99-25488-686, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, por Resolución del 20 de junio de 2000 (antes de la modificación del artículo 630 del Código Procesal Civil) , estableció que: “Que, dicho dispositivo no hace ninguna distinción respecto a que si la decisión final debe ser emitida respecto al fondo o forma de la pretensión demandada, de manera que el Juez de la causa debe emitir pronunciamiento como corresponde”



contradictorias del propio Poder Judicial) que el legislador optó por la modificación del artículo 630° del Código Procesal Civil, mediante Decreto Legislativo No. 1069, publicado el 28 junio 2008, para precisar de manera expresa que la medida cautelar queda cancelada cuando se declara infundada la demanda. Ya no hay referencia a que se “desestime”, sino que el legislador se cuidó de establecer que solo en el supuesto que se declare infundada la demanda operará la cancelación. La pregunta es: ¿Por qué el legislador habría retirado la expresión “desestimar” para que se consagre que la cancelación opera cuando se declara infundada la demanda, sino para restringir la aplicación del artículo solo a este supuesto? En nuestra opinión, debe primar la protección que otorga la providencia cautelar a los justiciables, tomando en cuenta que el requisito más importante para conceder estas medidas no es otro que el peligro en la demora. Este mismo criterio además, puedes ser aplicado en casos similares que se presenten en la realidad. La lógica no cambia y es exactamente la misma. En consecuencia, consideramos que este tema no debe prestarse a mayores discusiones ni controversias en el futuro. Ha hecho bien el legislador al introducir esta norma al ordenamiento jurídico procesal. Mientras menos ambigüedad en una norma, menos serán también los conflictos y discusiones relacionados a su aplicación. IV. ¿De pleno derecho? Sobre la

posibilidad de cancelar una medida cautelar sin resolución judicial de por medio.

Otro supuesto que amerita un análisis es el momento en el cual queda cancelada la medida cautelar al haberse declarado

infundada la demanda. Así, cabe preguntarse: ¿Puede decirse que la medida cautelar se entenderá cancelada apenas se declare infundada la demanda? Es decir, ¿opera de pleno derecho la cancelación de la medida cautelar? Creemos que la respuesta a dichas interrogantes es negativa. Si bien es cierto, el artículo 630° del Código Procesal Civil establece que la medida cautelar “queda cancelada”, no puede entenderse que ello ocurre de pleno derecho y sin necesidad de una resolución judicial expresa en dicho sentido, debidamente notificada. En principio, porque consideramos para que una resolución judicial (como lo es el auto que concede la medida cautelar) quede sin efecto, es necesario un pronunciamiento jurisdiccional expreso en dicho sentido. Asimismo, no puede dejarse de lado que, conforme al segundo párrafo del artículo 155° del Código Procesal Civil, “las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código, salvo los casos expresamente exceptuados” Ergo, necesariamente el mandato de cancelación de la medida cautelar deberá estar contenida en una resolución judicial que deje sin efectos el auto que concedió la medida cautelar, la cual como cualquier otra, deberá ser notificada a las partes. Este razonamiento se justifica, en tanto la norma señala que el juez puede mantener la vigencia de la medida cautelar “hasta su revisión por la instancia superior”. ¿Cómo sería ello posible si la medida fuera cancelada de pleno derecho? No se trataría de “mantener” su vigencia, sino de “restablecerla” y no es eso lo que busca la norma bajo comentario. Claramente, una interpretación que permita dar sentido a la norma es aquella en la cual la medida no queda cancelada de pleno derecho, sino con una resolución judicial expresa en dicho sentido.



En esa misma idea, sostener que la medida cautelar queda cancelada de “pleno derecho” con la notificación de la sentencia que declara infundada la demanda, impediría que el justiciable (a quien se le otorgó tutela cautelar) pueda solicitar que se mantenga la vigencia de la medida otorgada, aunque cumpla con los requisitos previstos en la norma procesal.

Al igual que en el tema materia de análisis en el punto III, resulta importante revisar la modificación del artículo 630° del Código Procesal Civil ocurrida en el año 2008 para tener claro el panorama, salir de dudas, evitar discusiones respecto a esta materia en el futuro y uniformizar criterios. El artículo 630° del Código Procesal Civil en su versión anterior establecía que “Si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, el artículo 630° antes mencionado, en su versión actualmente vigente, ha suprimido dicho efecto indicando únicamente que al declararse infundada la demanda “queda cancelada“ la medida cautelar otorgada. Preguntamos: ¿No fue precisamente para evitar dudas que se realizó dicha modificación? A nuestro criterio sí. Pensamos que el legislador entendió que el efecto “de pleno derecho” impedía –como de hecho, lo hace- que quien obtuvo la medida cautelar pueda solicitar que se mantenga su vigencia o por lo menos. ¿Cómo solicitar se mantenga la vigencia de la medida otorgada si ya quedó cancelada “de pleno derecho”? Es imposible. Creemos que por la grave afectación que podría provocar la cancelación de una medida cautelar, un pretendido efecto “de pleno derecho” –para ser aplicable- debió ser expresamente establecido por el legislador, lo que hoy no sucede. Con el texto de la

nueva norma comentada, queda claro que se pretende zanjar una controversia que durante muchos años, no fue pacífica. Por lo demás, la realidad nos enseña que para la cancelación de una medida cautelar, resulta conveniente que quienes deban cumplir con la cancelación (por ejemplo, en el caso de los registros públicos o una institución bancaria) cuenten con un pronunciamiento claro y expreso del Juez, a fin de no verse en la necesidad de analizar y evaluar el contenido de una sentencia y, lo que es peor, su vinculación con la medida cautelar que debe ser cancelada. Tales situaciones pueden acarrear conflictos y malos entendidos en terceros ajenos al proceso. En procesos complejos la situación es aún más complicada. Dejar en manos de un tercero ajeno al proceso (y que, por ende, no lo conoce) evaluar el contenido de una resolución que no es expresa respecto a la medida cautelar y su eventual cancelación, constituye un riesgo que no puede ser aceptado. El derecho procesal debe buscar la mayor claridad y simplicidad en los pronunciamientos a fin de evitar malos entendidos o distintas interpretaciones respecto a lo que se ordene o establezca. En conclusión, se trata de un nuevo acierto del legislador. V. Comentario final La interpretación y la aplicación de las normas procesales siempre deben ajustarse a los principios constitucionales. Nuestra norma fundamental protege los supuestos de tutela jurisdiccional efectiva, en donde las providencias cautelares no se encuentran exentas. Por tal motivo, debe intentarse que los supuestos de cancelación de la medida cautelar no afecten, sin fundamento alguno, el interés que sus solicitantes inicialmente pretendieron proteger. Las medidas cautelares constituyen en el Perú un arma



esencial –muchas veces imprescindible- para obtener tutela jurisdiccional efectiva. Creemos que ello permitirá un mejor manejo de la institución cautelar, atendiendo a su naturaleza protectora e instrumental.

VI. Conclusiones

La medida cautelar no deberá ser

cancelada si la demanda es declarada improcedente. La modificación de la norma en el sentido que la cancelación se produce cuando la demanda se declara infundada, deja

claro que únicamente opera en este último supuesto. El peligro en la demora justifica que la medida cautelar se mantenga aun cuando –al haberse declarado improcedente la demanda- dicha medida haya perdido cierta verosimilitud.

Al declararse infundada la demanda, no se puede concluir que la medida cautelar queda cancelada “de pleno derecho” porque ello implicaría que el justiciable se vea imposibilitado de pedir que se mantenga la vigencia de la medida concedida. Debe existir por ende, un pronunciamiento expreso en dicho sentido.


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I. Consideraciones Preliminares

El célebre Juez norteamericano Oliver Wendell HOLMES tenía bien en claro la importancia de la jurisprudencia en la concepción del Derecho mismo; de cómo el Derecho no es tanto un conjunto de reglas, sino un fenómeno complejo erigido a partir de las decisiones de los tribunales de justicia en los casos concretos bajo su conocimiento.

Pues bien, la jurisprudencia -es decir, ese cúmulo de decisiones emitidos por los órganos jurisdiccionales que hacen predecibles la impartición de justicia-, es lo que constituye la llamada función jurisdiccional que cumple el Estado, ordinariamente a través del Poder Judicial; y, también a través de otros órganos especiales facultados por la Constitución Política. Más, dentro de todo Estado Democrático y Constitucional de Derecho, es al Poder Judicial que se le encarga la potestad pública exclusiva y excluyente de impartir justicia ordinaria en nombre de la Nación, tal como expresamente lo reconoce el Art. 138 de nuestra Constitución Política50. Es precisamente en torno a la función jurisdiccional que el presente trabajo centra su objeto, más no sobre los diversos problemas que esta importante función del Estado tiene en la actualidad -al igual que en el pasado mismo-, sino particularmente una exposición introductoria respecto de la concepción misma de la función jurisdiccional; empero, no una exposición cualquiera, sino una en base a una de las más reconocidas teorías filosóficas del Derecho: la Teoría Tridimensional del Derecho, cuya autoría se le atribuye –qué duda cabe- al jusfilósofo brasileño Miguel REALE.

50 Constitución Política: “Art. 138.‐ La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”.

De lleno, el profesor de la Universidad de Sao Paulo51 nos plantea que todo fenómeno, institución, norma y/o concepto del cosmos jurídico se reduce siempre a tres dimensiones (fáctica, normativa y valorativa) que constituyen su esencia misma.

La dimensión fáctica, que refleja la naturaleza fáctica del fenómeno jurídico; es decir, el derecho como hecho. En este sentido, se entiende que el Derecho siempre tiene una base fáctica, pues deriva siempre de la realidad concreta y –es más- va hacia ella. El Derecho siempre tiene una ratio scendi en tanto existe en y para regular la realidad concreta, de allí que los romanos entendieran que “ubi societas ibi jus” (es decir, donde hay sociedad hay derecho; y, por ende, donde no hay sociedad no hay derecho) y aquella otra máxima también romana que reza claramente que “del hecho nace el derecho”; de allí que el estudio, análisis e interpretación de todo fenómeno jurídico, concepto, institución o norma jurídica debe partir del análisis de su dimensión fáctica.

La dimensión normativa, que refleja el contenido estrictamente jurídico-formal del fenómeno jurídico; es decir, el derecho como construcción lógico normativo, porque el derecho es básicamente norma, es decir un instrumento que regula normativamente un objeto: la conducta humana intersubjetiva así como las situaciones de la realidad relevantes para la vida de relación.

La dimensión valorativa, que irradia la naturaleza axiológica o teleológica del derecho, porque todo concepto, categoría, fenómeno, instituto y/o norma jurídica, tiene una finalidad axiológica-existencial; es decir, el derecho existe en tanto que cumple una finalidad, un valor que “impone” la sociedad

51 REALE, Miguel: “Introducción al Derecho”; Edit. Pirámide S.A., Madrid, 1984; pág. 69‐71.

Eder JUAREZ JURADO


arraigada en un tiempo-histórico determinado.

En suma, para REALE y su Teoría Tridimensional del Derecho, estas tres dimensiones constituyen la esencia irreductible de todo fenómeno jurídico. Omitir o exaltar obcecadamente una de ellas, conlleva a concebir defectuosamente el Derecho, “pues dichas dimensiones no se dan separados uno de otros, sino que –a decir del propio REALE- coexisten en unidad concreta, dinámica y dialéctica”52. De allí que nuestro afamado jusfilósofo conciba precisamente al Derecho como la “regulación normativa de la conducta humana según valores”53, resaltando de esta forma las tres dimensiones antes descritas.

Ahora bien, la función jurisdiccional tampoco escapa de esta regla “descubierta” por REALE, y lo que a nosotros nos queda es también hallarla y exponerla. Ya de entrada, el hecho mismo que en doctrina existan diversidad de conceptos y definiciones sobre la función jurisdiccional54 es indicativo de la existencia de las referidas dimensiones; es decir: una dimensión fáctica (que refleja el significado fáctico de jurisdicción, su

52 REALE, Miguel: Ob. Cit; pág. 71. 53 REALE, Miguel: “Filosofía del Derecho”; Edic. Pirámide, Madrid, 1984; pág. 152. 54 Efectivamente sobre el tema se ha dicho y escrito asaz en doctrina, de allí que Miguel FENECH (citado Manuel SERRA DOMINGUEZ en sus “Estudios de Derecho Procesal”, Edit. Ariel, Barcelona, 1969, pág. 25) dijera que existen tantas definiciones como estudioso se han planteado el problema. Y es que para muchos, la jurisdicción es básicamente la potestad del Estado para administrar justicia; para otros, más estrictamente, es un poder y un deber público. Por otro lado, se dice que la jurisdicción consiste en aplicar el derecho a un caso concreto y ejecutar coercitivamente lo declarado; y no faltan también aquellos que siguen su acepción etimológica (de juris dictio o juris dicere: decir o mostrar el derecho). Se habla también de una potestad para resolver conflictos de intereses o –según otros‐ para garantizar la vigencia práctica del derecho objetivo; y, por último, se ha sostenido también de que se trata de una potestad pública para hacer efectivo los derechos subjetivos de los particulares.

formación histórico-social y su trascendencia en la realidad concreta; es decir, la jurisdicción como hecho); una dimensión normativa (que exhibe su significado y contenido estrictamente jurídico, es decir, la jurisdicción como norma); y, una dimensión axiológica o valorativa (que trasluce su finalidad o propósito; es decir, la jurisdicción como valor). Por consiguiente, estas dimensiones (hecho, valor y norma) constituyen -qué duda cabe- los elementos esenciales para la exacta y completa definición y comprensión del fenómeno jurisdiccional, las cuales se desarrollará a renglón seguido.

II. La Función Jurisdiccional en su Dimensión Fáctica

La dimensión fáctica constituye por ser esencial, el punto de partida del análisis tridimensional de cualquier fenómeno jurídico. En lo que a la función jurisdiccional respecta, constituye el nivel en donde –como dijimos- se observa su formación histórico-social para con ello obtener una definición fáctica o sociológica que al mismo tiempo constituya -sin importar el tipo de sociedad, de Estado o de sistema jurídico de que se trate- un concepto base para los demás niveles de análisis del fenómeno jurisdiccional.

Empero, el enfoque a este nivel comprende a su vez necesariamente el análisis respecto del impacto o trascendencia que en la realidad concreta cumple nuestro instituto. Veamos.

1. La función jurisdiccional como fenómeno histórico-social.-

La función jurisdiccional en la realidad histórico-social se presenta como uno de los mecanismos adoptados por el hombre para la solución de sus conflictos de intereses en la vida de relación. El ser humano por el

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hecho de un ser social, en sus albores y hasta la actualidad –y quizás por siempre- convive en permanente conflicto de intereses por los escasos bienes que existen para la satisfacción de necesidades, conflictos que para la permanencia en sociedad y la existencia de la raza humana misma tiene que necesariamente ser resueltos, para lo cual a través de la historia han adoptado mecanismos de solución; a saber:

a) La autodefensa o defensa privada.- Primera forma natural de solucionar conflictos que surge en las comunidades primitivas (periodo del salvajismo55), allí en donde aún no existían por encima de los individuos una autoridad superior con poder para decidir e imponer sus decisiones, razón por la que los hombres primitivos, ante la presencia de una litis, no tenían sino como único medio de solución que el apelar al empleo de su propia fuerza, es decir, al uso de la violencia material, y en tales circunstancias, muchas eran las veces en las que el más fuerte o astuto sometía al adversario más débil o cándido. Sin embargo, hoy por hoy, el ordenamiento jurídico autoriza de modo excepcional el empleo de esta forma unilateral de solución de conflictos a través de la defensa posesoria y la legítima defensa.

b) La autocomposición.- Que aparece en un segundo momento de la historia de la humanidad, cuando los hombres organizados ya en grupos advierten que el empleo de la violencia no resulta un medio ventajoso para resolver conflictos puesto que tiende a destruir el grupo conllevando al caos y la anarquía. Es por ello que ante las controversias intersubjetivas los contendientes, antes de recurrir a la violencia privada buscan componer pacífica y racionalmente sus

55 Denominación tomada de Federico ENGELS en: “El origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado”; Edit. Claridad, Buenos Aires, s/f.

diferendos mediante mecanismos que hasta ahora subsisten como son la conciliación, la transacción y la negociación.

c) La heterocomposición y la composición jurisdiccional.- Que surge posteriormente en el denominado periodo de la barbarie56, con la aparición de la familia, al gens y la tribu (instituciones que ya implican una jeraquización del grupo y por ende se admite la idea de “autoridad”), y en la que la solución de los conflictos intersubjetivos son sometidos a la potestad de un tercero designado inicialmente por los propios contendientes y posteriormente ejercido por el propio paterfamilias, patriarca o jefe de la tribu como árbitros y a cuya autoridad y decisión se sometían los contendientes. Empero, dicho tercero supra partes y heterocompositivo, llamado a resolver el conflicto en particular, no estaba aún investido de potestad pública para someter todo conflicto que se susciten en la comunidad ni para aplicar la fuerza pública para hacer cumplir lo resuelto. Ello ocurre recién en los albores del periodo de la civilización (continuando siempre con la clasificación de ENGELS), allí cuando el Estado como aparato coercitivo ya había nacido y ergo “asume directamente la función plena de garantizar el derecho mediante órganos propios investidos de pública autoridad, a los cuales los particulares están obligados a recurrir para la composición de las controversias”57. Ingresando de este modo, al periodo de la composición jurisdiccional en donde el Estado, por encima de la voluntad de sus miembros,

56 Siguiendo siempre a Federico ENGELS. 57 CALAMANDREI, Piero: “Instituciones de Derecho Procesal Civil”; Tomo I, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1943; pág. 149.

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se sustituye en la actividad de aquellos para por medio de su imperium componer todo litigio con trascendencia jurídica. Esta potestad pública, exclusiva y excluyente del Estado es precisamente la función jurisdiccional, la cual deviene -y mantiene hoy por hoy- en el único e integral mecanismo eficaz de solución de conflictos, por cuanto si bien hoy en día existen paralelamente otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos (MARC) como el Arbitraje, derivados directamente del principio de la autonomía de la voluntad, sin embargo es únicamente la función jurisdiccional la que goza de jus imperium, es decir la potestad de hacer cumplir incluso a través de la fuerza pública lo resuelto, lo cual resulta imprescindible para una integral solución de la litis.

2. Caracteres fácticos de la función jurisdiccional.-

En suma, desde el nivel fáctico o sociológico, la función jurisdiccional es concebida básicamente como un mecanismo de solución de conflicto de intereses dentro de la sociedad y que históricamente el Estado se atribuye en forma única y exclusiva. La función jurisdiccional constituye –en este sentido- un poder y simultáneamente un deber único y exclusivo que el Estado tiene para impartir justicia o, si se quiere, para resolver todo conflicto de intereses o incertidumbre con trascendencia jurídica el cual tiene a su vez trascendencia dentro de la realidad concreta de la que se trate.

Dilucidemos más detalladamente esta bipolaridad del fenómeno jurisdiccional.

a) La función jurisdiccional es un poder público.- Porque constituye expresión de la soberanía, potestad o imperium que el Estado ejerce sobre los individuos que se hallan dentro de su ámbito territorial. Esta potestad implica dos cuestiones:

1° Que frente a una litis únicamente al Estado, a través de sus órganos jurisdiccionales, corresponde solucionarla ya sea a pedido de parte o ya de propia iniciativa. Hoy por hoy, la administración de justicia como función pública es considerada como monopolio exclusivo del Estado. De ahí que casi todas las constituciones de los Estados contemporáneos establezcan la prohibición expresa de establecer jurisdicción paralela e independiente a la que corresponde por derecho al Estado, con excepción de la militar y la arbitral y en nuestro medio además a la consuetudinaria58. Respecto de la mal llamada Jurisdicción Arbitral, es menester precisar que no existe tal Jurisdicción, ésta es por naturaleza propia función pública y por ende, única y exclusiva del Estado a través de sus órganos correspondiente. El Arbitraje no constituye función jurisdiccional ni tiene tal naturaleza por cuanto en suma no deriva de una delegación establecida o permitida por el Estado. El Arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de conflicto deriva directamente de la principio de

58 CONSTITUCION POLITICA DE 1993: “Art. 138.‐ La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerarquizados con arreglo a la Constitución y a las leyes (….)”. “Art. 139.‐ Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral (…)”. “Art. 149.‐ Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”.

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autonomía de la voluntad privada. La fuente de la existencia del Arbitraje en realidad no está en el Art. 139 de la Constitución, sino en el Art. 2 inciso 14 (“Toda persona tiene derecho a: (…) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. (…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”). 2° Que toda persona, ante la presencia de un caso justiciable, tiene la obligación de recurrir y someterse a la potestad decisoria del Estado que a través de sus respectivos órganos jurisdiccionales la ejercita acorde a la Constitución y las leyes, salvo que haya optado por alguno de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (Conciliación, Transacción, Negociación y Arbitraje). Empero, en tanto ello no ocurra, ninguna persona puede impartirse justicia por sus propias manos, es decir en forma privada. Hacerlo constituye delito59. Hoy por hoy “en la base del concepto de jurisdicción –nos recuerda el gran Piero CALAMANDREI-, se encuentra en el Estado moderno, la premisa fundamental de la prohibición de la autodefensa”60.

b) La jurisdicción es también un deber público.- Porque consiste –como bien dice DEVIS ECHANDIA- en “cumplir la función cuantas veces ocurra un hecho o un acto jurídico que reclame su actividad, sea lícito o ilícito, voluntario o involuntario, de particular o de funcionario social e inclusive de las

59 CODIGO PENAL: “Art. 417.‐ El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas”. 60 CALAMANDREI, Piero: Ob. Cit; pág. 144.

entidades públicas en que se subdivide su organización constitucional y administrativa”61. Para nosotros, también este deber público implica dos cuestiones: 1° Que el Estado como realidad político-social de ninguna manera puede sustraerse de su obligación para con la sociedad que significaría volver a los tiempos iniciales de la autotutela; significaría negar su propia seguridad y hasta su propia existencia. Existe más bien, la necesidad de que el Estado provea a los órganos jurisdiccionales de las condiciones materiales adecuadas a fin de que puedan eficazmente cumplir con este deber público; asimismo, tiene el deber de promover el uso de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos a fin de reducir la sobre carga procesal de pesa sobre los órganos jurisdiccionales; y, 2° Que tampoco los operadores jurisdiccionales (jueces, secretarios, relatores, etc.) pueden negarse a cumplir este deber para con la ciudadanía y para con el propio Estado. Negarse a impartir justicia bajo cualquier pretexto constituye a su vez delito62.

En suma, el concepto fáctico que de la función jurisdiccional se tiene, constituye –como dijimos- un concepto-base y, por

61 DEVIS ECHANDIA, Hernando: “Derecho y deber de jurisdicción”; en Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, N° 4; pág. 739; Madrid, 1972. 62 CODIGO PENAL: “Art. 422.‐ El Juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años”. “Art. 423.‐ El notario o secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar de justicia que se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año, o con treinta a sesenta días‐multa”.

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tanto, el punto de partida de los enfoques posteriores que se haga del fenómeno. Podrá variar de un sistema jurídico a otro su contenido jurídico, podrá también seguir discutiéndose en torno a su dimensión axiológica o valorativa, empero lo que no quepa discusión alguna es que la función jurisdiccional, como fenómeno fáctico fue, es y será básicamente (en tanto exista el Estado) un poder-deber de aquel para impartir justicia entre sus miembros. La jurisdicción es función exclusiva e inherente a la existencia del Estado y cuyos operadores jurisdiccionales no se constituyen en meros aplicadores formales de la ley sino en verdaderos hacedores de la justicia apreciando y valorando además la realidad social en la que el conflicto de intereses se encuentra.

3. La función jurisdiccional en la realidad concreta.-

Si la función jurisdiccional tiene por objeto resolver conflictos de intereses con relevancia jurídica, sin embargo no cabe duda que dicha función tiene también per se una trascendencia dentro de la realidad concreta en la que se ejerce. Realidad concreta que está constituido por una gama de factores tales como el político, económico, social, cultural, etc. Y de los cuales el Juez como operador de dicha función no puede soslayar ni menos sustraerse, pues la ley no es elaborada per se y para sí, sino en y para la realidad concreta, de allí que creemos que sin afectar la seguridad jurídica –y hasta a veces por esa misma seguridad jurídica- es menester que el Juez no deje de valorar este importante entorno de su función, debiendo sopesar y analizar el impacto que su resolución o decisión final pueda tener en una determinada realidad y tiempo concretos; pues, hoy por hoy, el proceso ha dejado de ser única y exclusivamente de las partes, para devenir en interés de la colectividad entera, pues es a ellos que las decisiones

jurisdiccionales (de naturaleza cualquiera) se dirigen cuan paradigmas aguardaban otrora los miembros de una tribu de sus patriarcas o paterfamilias para la realización o celebración de determinadas conductas y actos aceptables para la convivencia en sociedad.

Por ello, creemos también que, hoy por hoy, atrás va quedando aquel dicho tradicional invocado muchas veces en la praxis forense de que “lo que no está en autos no es de este mundo”, pues, contrariamente, en determinados casos lo que no está en el expediente si tiene importancia para la solución justa y ponderada –social, política y/o económicamente- de un determinado conflicto de intereses, precisamente por el impacto y paradigma que la resolución judicial pueda significar para la sociedad a la que finalmente se dirige, para lo cual el operador jurisdiccional tiene que agotar todos los mecanismos legales que esté a su alcance para merituar y ponderar esa realidad concreta, respetando claro está el derecho de defensa de los justiciables y garantizando también los principios y garantías del proceso debido (due process of law).

Atrás han quedado también aquél símbolo emblemático de la Justicia representado en una dama con los ojos vendados como queriendo representar el rol imparcial del Juzgador sin vinculación con las partes, pero que en realidad no es representativo del principio de inmediación procesal el cual es fundamental en el proceso contemporáneo. Creemos que más bien, hoy por hoy, el Juez debe tener los ojos bien abiertos para no solo apreciar directamente a las partes sino también el entorno en la que se ejerce su función el cual está constituido por la realidad concreta, la cual no es ajena a la función jurisdiccional, pues al igual que para ORTEGA Y GASSET, el Juez –como todo ser humano- no deja de ser “el y su circunstancia”; circunstancia que tiene precisamente que merituar antes de tomar una decisión de acuerdo a la trascendencia

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que la misma pueda tener en su entorno, decisión que no sólo comprende la interpretación y aplicación formal y fría de la ley sino también el análisis adicional de la realidad concreta entera: es decir, la social, económica, cultural y por supuesto también la realidad política; todo ello a fin de que el Poder Judicial cumpla precisamente esa función que históricamente le está encomendada: la solución “justa” del conflicto de intereses. Más todo operador jurisdiccional debe comprender que el concepto y contenido de justicia no se encuentra en la Ley y los reglamentos, tampoco se encuentra en el Derecho Natural ni en el Derecho Histórico, sino concretamente en la Constitución Política que cada sociedad políticamente organizada o Estado ha establecido cuan Contrato Social de la que nos hablaba ROUSSEAU. Entonces, es de la Constitución Política, de sus principios y valores, de la que debe partirse para solucionar justamente un conflicto porque es en esta que se encuentra establecido el “marco” de justicia para un determinado grupo humano y para un determinado tiempo histórico, “marco” de justicia que recoge principios y valores no sólo jurídicos sino que éstos están establecidos dentro de una determinada estructura económico-social y política.

En fin, no pocas son las veces que los jueces a veces podemos caer en esa miopía de no apreciar sutil y mesuradamente la realidad concreta. Pues puede una resolución o sentencia ser incuestionable jurídicamente, pero puede tener un impacto negativo en la sociedad a la que finalmente va dirigida. Por tanto, el Juez al momento de sentenciar y/o resolver no solo debe apreciar “legalmente” los autos, no debe partir cegado por ese aforismo clásico y vetusto de que “lo que no está en autos no es de este mundo”, sino contrariamente debe apreciar y sopesar otros elementos contenidos en la realidad concreta, sin afectar claro está el derecho de

defensa de los justiciables y el proceso debido.

III. La Función Jurisdiccional en su Dimensión Estrictamente Jurídica

La exposición de nuestro tema a este nivel de análisis no busca responder lo que básicamente es la función jurisdiccional, sino ¿Cómo y en qué consiste tal función? ¿Cuál es su contenido? ¿Cuáles son los momentos o etapas de la función jurisdiccional? Se pretende entonces exponer no del “ser” del fenómeno jurisdiccional sino del “deber ser”, esto es, de su manifestación estrictamente jurídica.

1. Momentos jurídicos de la función jurisdiccional.-

La función jurisdiccional es estrictamente –a decir del insigne Eduardo J. COUTURE- “la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”63. De ello deriva que en la jurisdicción como actividad o función se puede distinguir claramente dos etapas o momentos: la cognición y su ejecución forzada64.

a) La cognición o declaración del derecho.- Que es el momento del juzgamiento, consistente en mostrar, decir, declarar o aplicar el derecho al caso concreto. Significado éste que a su vez concuerda con el concepto etimológico de jurisdicción (de juris dictio o juris dicere: decir o mostrar el derecho).

De este primer momento de la función jurisdiccional podemos extraer tres cuestiones fundamentales:

63 COUTURE, Eduardo J.: “Procedimiento: primer curso”, Vol. I, Edit. Medina, Montevideo, s/f; pág. 23. 64 CALAMANDREI, Piero: Ob. Cit.; pág. 79.

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1° El acto de “aplicar el derecho al caso concreto” presupone la existencia de ese “derecho” en un momento anterior al acaecimiento de aquel “caso concreto”; es decir, significa que el derecho debe estar previamente formulado o producido. Tarea esta última propia del legislador quien –previa observación y abstracción de la realidad fáctica- elabora normas jurídicas y en donde de manera hipotética, abstracta y general describe la conducta que deben seguir (o no seguir) los sujetos destinatarios así como también establece la eventual sanción en caso de incumplimiento de dicho mandato.

2° Existente la norma (por ejemplo el Art. 1969 del Código Civil que establece que: “Aquel que por dolo o culpa, causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”), si el obligado no adecua su conducta conforme al mandato en ella contenida intervendrá entonces –y sólo en ese caso- ya sea de oficio o a pedido de parte (según que corresponda a cada caso), el órgano jurisdiccional puede aplicar o declarar coercitivamente el derecho (es decir, la norma) que corresponde a cada caso concreto. Derecho que no obstante estar anteladamente formulado para regular la situación jurídica referida, no fue, sin embargo en su oportunidad, voluntariamente aplicado por el sujeto obligado. En este sentido la jurisdicción se presenta como la ulterior actividad del Estado dirigida a afirmar la voluntad concreta de la ley la cual ha sido previamente formulada por el legislador. De esto emana también el carácter secundario o derivado y el carácter de actividad sustitutiva que el inmortal maestro Giuseppe CHIOVENDA acuñara a la función jurisdiccional65. En este sentido, la

65 Es clásica la definición dada por CHIOVENDA en el sentido que: “La Jurisdicción consiste en la actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de los órganos públicos a la actividad privada, ya sea afirmando la existencia de la voluntad de la ley, ya poniéndola posteriormente en práctica”. En:

jurisdicción es una actividad secundaria porque deriva directamente de la ley. “Cuando el juez dicta una sentencia –explica al respecto el ilustre COUTURE- no hace sino aplicar la ley, el derecho a ese caso concreto, es decir, declara que el hijo tiene derecho a recibir alimentos de su padre. El juez puede hacer esta declaración solamente porque existe la ley, porque hay un mandato general que dispone que los padres contribuyan al sustento de sus hijos…”66. Además, es también la jurisdicción una actividad sustitutiva o en reemplazo de la actividad que debió haber cumplido espontáneamente el obligado. “En este sentido –agrega el insigne jurista uruguayo- se puede afirmar que la voluntad imperiosa del Estado, por obra del juez, se sustituye a la voluntad o a la actividad del obligado. Ya que si el padre no paga por sí, el Estado se encarga de pagar por él”67.

3° Cabe finalmente agregar que, por un lado, no obstante ser en nuestro sistema jurídico, la ley o norma jurídica la principal expresión del derecho, sin embargo éste no se agota en aquel. El fenómeno jurídico trasciende a la mera formulación hipotética y general en que la ley consiste; ergo, la “aplicación del derecho” significa no solo declarar la ley son también (en caso de deficiencia o vacío de la misma) consiste en aplicar la costumbre jurídica, la jurisprudencia y los principios generales del derecho. Estos mecanismos de integración de la ley son también auténticas expresiones del derecho.

b) La ejecución forzada de lo declarado.- Que es el momento de la coacción consistente en hacer realidad el mandato declarado cierto en la etapa anterior, utilizando el Estado para ello “su imperium para que sus decisiones se cumplan de

CHIOVENDA, Giuseppe: “Principios de Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Edit. Reus, Madrid, 1946; pág. 369. 66 COUTURE, Eduardo J.: Ob. Cit.; pág. 25. 67 COUTURE, Eduardo J.: Ob. Cit.; pág. 26.

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manera ineludible”68. Ello quiere decir que aunque el concepto etimológico de jurisdicción comprenda sólo el momento declarativo del derecho, “actualmente, sin embargo, -dice el gran Piero CALAMANDREI- dicho concepto abarca no sólo este primer momento sino también la ejecución forzada, es decir, la actividad ulterior que el Estado lleva a cabo para hacer que ese mandato concreto (sentencia) sea prácticamente observado, también en caso de necesidad, con el empleo de la fuerza física, dirigida a modificar el mundo exterior y a hacerle corresponder a la voluntad de la ley”69.

Sin embargo, cabe agregar que este segundo momento de la función jurisdiccional tiene el carácter de ser una actuación eventual, es decir, no constituye un acto que siga necesariamente a toda declaración de derecho hecha en la etapa anterior, pues en los casos en que la pretensión del peticionante sea desestimada por el Juez no existe para el órgano jurisdiccional ni para el demandado nada que ejecutar. En este caso la actividad jurisdiccional se ha agotado en la etapa de cognición, es decir, en el momento final de ser declarado inexistente o incierto el derecho alegado por el accionante. Luego, de ser estimada la pretensión incoada, vale decir, de ser declarado existente el derecho invocado, tampoco a ello le sigue necesariamente la ejecución forzada de lo declarado ya que puede darse el caso de que dicha sentencia estimatoria se refiera a un mero reconocimiento de un derecho (sentencia declarativa) o a la constitución de una situación jurídica determinada (sentencia constitutiva). En estos dos casos, la pretensión del demandante se satisface

68 MONROY GALVEZ, Juan: “Conceptos elementales de proceso civil”. En: “Código Procesal Civil” del Dr. Víctor TICONA POSTIGO; Universidad Nacional de San Agustín, Arequipa, 1994. 69 CALAMANDREI, Piero: Ob. Cit., pág. 87.

con la sola declaración o constitución del derecho, pues ella garantiza por sí misma el cumplimiento de la sentencia, es decir, la voluntad del derecho declarado. Empero, en aquellos casos en donde adicionalmente a la declaración del derecho se condena al obligado a realizar una conducta determinada (sentencia condenatoria), sí existe un mandato concreto que el demandado debe cumplir. De modo que si éste no cumple directa y espontáneamente dicho mandato, procede –y sólo en ese caso- la ejecución forzada, vale decir, el conjunto de actos que el órgano jurisdiccional realiza con el propósito de garantizar la eficacia práctica del derecho declarado, empleándose para ello incluso –si fuera necesario- la fuerza física a fin de que el mandato en la sentencia contenida no sea una mera formulación retórica sino que efectivamente se plasme en la realidad concreta.

2. Concepto normativo de la función jurisdiccional.-

En conclusión, vistos los dos momentos de la actividad jurisdiccional, he aquí con COUTURE el auténtico significado de la función jurisdiccional en su aspecto estrictamente jurídico: “La jurisdicción en nuestro derecho no es solamente la potestad de decir el derecho, es decir, de declarar quien tiene la razón, sino que es, por mandato o definición de la propia ley, la actividad de decir el derecho y mandar a cumplir lo que se ha resuelto”70. Jurisdicción es entonces cognición y eventualmente su ejecución forzada. La cognición se dirige a la declaración de certeza de un mandato individualizado y se expresa en una decisión: la ejecución forzada trata de hacer que el mandato individualizado, declarado cierto

70 COUTURE, Eduardo J.: Ob. Cit.; pág. 88.

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mediante la decisión, sea prácticamente observado”71.

En fin, estos constituyen dos momentos unitarios de la función jurisdiccional. “No se debe a la causalidad –dice el gran Piero CALAMANDREI- el que la justicia se presente simbólicamente provista de la balanza y de la espada. La defensa del derecho que el Estado a través de la jurisdicción, no se agota en los razonamientos del juez; a fin de que estos puedan traducirse en realidad, es necesario que detrás de la balanza del juzgador, vigile la espada del ejecutor. Pero, viceversa, la espada del ejecutor, no puede moverse si antes el juez no ha pesado imparcialmente las razones de la justicia”72.

IV. La Función Jurisdiccional en su Dimensión Valorativa El aspecto axiológico de la presente

exposición, tiene que ver no con el “ser” ni con el “deber ser” de la función jurisdiccional, sino con lo que “debiera ser” dicha función. Es decir, esta dimensión comprende el análisis en torno al problema de la finalidad que persigue la jurisdicción.

1. La finalidad de la función jurisdiccional: Teorías

Ahora bien, la finalidad que el Estado persigue a través de la jurisdicción es al mismo tiempo la misma que persigue a través del proceso. Por ende, hay en doctrina fundamentalmente tres teorías que tratan de explicar dicha finalidad; a saber:

a) Teoría del derecho subjetivo.- Según KISCH, SIMONCELLI, SATTA, entre otros, la jurisdicción tiene por objeto tutelar o hacer efectivos los derechos subjetivos de los particulares. Con ello presentan a la jurisdicción como un mero instrumento puesto al servicio de los particulares para

71 COUTURE, Eduardo J.: Ob. Cit.; pág. 88. 72 CALAMANDREI, Piero: Ob. Cit.; pág. 88.

satisfacer únicamente sus intereses privados. Así esta teoría, que en la actualidad está prácticamente desechada, lleva en su seno, una evidente concepción privatista del proceso y de la función jurisdiccional.

b) Teoría del derecho objetivo.- Más modernamente se sostiene con esta teoría que la finalidad buscada por el Estado con la jurisdicción es nada menos que la “actuación de la voluntad concreta de la ley”73, esto es, “garantizar la observancia práctica del derecho objetivo”74. Fundamenta el gran Piero CALAMANDREI que: “El ejercicio de la jurisdicción mira, en primer lugar, a hacer operativa la ley, esto es, a hacer que la voluntad del Estado, expresada en la ley, sea respetada y obedecida. La satisfacción de los intereses individuales tutelado por el derecho, puede ser, para el Estado que administra justicia, una finalidad mediata e indirecta; pero la finalidad primera que el mismo persigue en el sistema de la legalidad, es la de la observancia del derecho, sólo porque es derecho e independientemente de su contenido”75. Así, para esta teoría lo principal de la función jurisdiccional es mantener la vigencia práctica del derecho objetivo, haya o no haya conflicto de intereses, persista o no persista tal conflicto. Lo principal es garantizar la operatividad de la ley; mantener la vigencia del orden jurídico para con ello mantener el orden social.

c) Teoría de la “justa composición de la litis”.- Para esta teoría (cuyo mentor es Francesco CARNELUTTI) la jurisdicción –al igual que el proceso- busca fundamentalmente la “justa composición de la litis”, vale decir, la solución del conflicto de intereses conforme al derecho para con ello lograr la “paz con justicia”. “Paz con justicia –sostiene el maestro CARNELUTTI- podría ser de este modo el lema del derecho procesal. Ni

73 CHIOVENDA, Giuseppe: Ob. Cit.; pág. 100. 74 CALAMANDREI, Piero: Ob. Cit.; pág. 95. 75 CALAMANDREI, Piero: Ob. ‐Cit; pág. 96.

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paz sin justicia ni justicia sin paz. Nada de paz sin justicia, porque el proceso como se ha visto, no tiende a componer el litigio de cualquier modo, sino según el derecho. Nada de justicia sin paz, porque el derecho no se aplica o no se realiza por quien está en conflicto, sino por quien está sobre el conflicto…”76. De este modo la finalidad de la jurisdicción es sobre todo resolver o apaciguar justa y conforme al derecho los conflictos intersubjetivos. Porque si estos no fueran resueltos conforme al derecho se pondría en peligro la paz social y si no fueran resueltos justamente se pondría en peligro la justicia, valor supremo del derecho.

3. Posición asumida por el codificador peruano.-

Ahora bien, visto a este nivel la discusión en torno a la concepción finalista de la jurisdicción, cabría finalmente referirnos a un modelo de proceso que se tiene, el establecido por el Código Procesal Civil y preguntarnos ¿Cuál es la posición asumida por el legislador en dicho Código?

No obstante recibir en la actualidad muchas críticas, la tesis de CHIOVENDA y CALAMNDREI mantiene aún respaldo de un sector de la doctrina contemporánea77 como de algunas legislaciones del orbe. Tan cierta es esta afirmación que, en el caso nuestro, en el texto original del vigente Código Procesal Civil (CPC) promulgado mediante Decreto Legislativo N° 72878, el codificador consideró originalmente en el Art. III del Título Preliminar que la finalidad concreta, esto es,

76 CARNELUTTI, Francesco: Ob. Cit.; pág. 287. 77 Así, para DEVIS ECHANDIA “el fin principal de la función jurisdiccionales satisfacer el interés público del Estado en la realización del derecho y la garantía del orden jurídico…; su fin secundario es satisfacer el interés privado en la composición de los litigios”. 78 Que fuera publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 04 de Marzo de 1992 y que antes de entrar en vigencia fue modificado por Decreto Ley N° 25490 en muchos aspectos, entre ellos el Art. III del Título Preliminar.

inmediata o directa del proceso (y por ende también de la jurisdicción) era “hacer efectivos los derechos sustanciales”, es decir, garantizar la vigencia práctica del derecho objetivo; posición ésta que sería respaldada por la Casación, la cual es, como se sabe, una institución procesal cuyo fin esencial es vigilar la “correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo”79; y, por otro lado, dicho Art. III estableció seguidamente que la finalidad abstracta, esto es, mediata o indirecta del proceso era “resolver un conflicto de intereses a través de una decisión justa que propicie la paz social”. De este modo se observa claramente como el legislador, acogiendo la teoría del derecho objetivo, se propuso inicialmente como finalidad concreta80 del proceso la “actuación concreta de la voluntad de la ley” y dejaba a un segundo plano la posición carneluttiana al establecer que la finalidad abstracta81 era resolver la litis conforme al derecho.

Sin embargo, del contenido integral del vigente Código Procesal Civil82 se puede colegir que en realidad la finalidad del proceso (y de la jurisdicción) es distinta a lo consagrado originalmente en el comentado Art. III del Título Preliminar del mencionado Decreto Legislativo N° 768.

Efectivamente, diversos son los institutos y principios procesales regulados en el vigente Código de las cuales se coligen que la finalidad del proceso (y por supuesto también de la función jurisdiccional) sea más bien la “justa composición de la litis”, esto es la solución del conflicto de intereses conforme a derecho (finalidad concreta) para con ello lograr la anhelada “paz social en justicia” (finalidad abstracta). Instituciones procesales

79 Véase el Art. 384 del Código Procesal Civil. 80 Es decir, aquello que es posible de ser alcanzado en la realidad concreta. 81 Es decir, aquello que trasciende a lo concreto, a lo realizable; y, por tanto, aquello que sólo es anhelado. 82 Que como recordaremos, luego de sufrir una serie de modificaciones, entró finalmente en vigencia el 28 de Julio de 1993.

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tales como la conciliación, la transacción, el allanamiento, el desistimiento, etc., así como los principios como de dirección e impulso oficial, celeridad, economía e inmediación, apuntan precisamente a resolver pronta y efectivamente los conflictos de intereses que las partes sometan a los órganos jurisdiccionales83. Claro ejemplo de lo dicho constituye la conciliación procesal, todo ello porque el legislador entiende que el objetivo principal del ordenamiento procesal constituye la pronta, justa y efectiva solución del conflicto, y a ese objetivo se deben dirigir tanto la actividad de las partes y abogados como principalmente la de los operadores jurisdiccionales. Es más, tan transcendental y necesaria es esta finalidad que ocurre que muchas veces la solución del conflicto desplaza en cierto modo a la “actuación de la voluntad concreta de la ley”. Así, por ejemplo, no pocas son las veces que, ante la contradicción del obligado, el accionante, no obstante estar su pretensión plenamente fundado en la “voluntad de la ley”, sin embargo en la realidad concreta se ve en la necesidad de conciliar, renunciando o cediendo parte de su derecho con tal que el proceso concluya lo más pronto posible por cuanto se da cuenta que “hacer efectivo los derechos sustanciales” o “hacer efectiva la voluntad concreta de la ley” irroga muchas veces costo en tiempo y en dinero; y, por ende, con un criterio de eficacia práctica tiene que aceptar la fórmula conciliatorias que le propone la parte contraria.

83 Así lo establece expresamente el Art. V del Título Preliminar: “… El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales. El Juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran. La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el Juez a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica”.

Entonces, frente a todo esto ¿se puede seguir aun argumentando que la finalidad inmediata o concreta (es decir, lo posible, lo realizable) del proceso civil sea “hacer efectiva la voluntad concreta de la ley”? Evidentemente que no. Es por ello, -eso creemos- que el propio codificador, adoptando ese mismo criterio de eficacia jurídica, ha modificado su posición original por la teoría carneluttiana, esto es, que la finalidad principal del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica (finalidad concreta) haciendo efectivo los derechos sustanciales para con ello lograr la anhelada “paz social en justicia” (finalidad abstracta, es decir aquello que trasciende a la realidad y por ende sólo es anhelado)84.

Empero, cabe agregar que la posición adoptada por el codificador es en realidad plasmación ampliada de la tesis carneluttiana, pues el autor del universalmente leído “Sistema de Derecho Procesal Civil” considera que la finalidad del proceso es la “justa composición del conflicto de intereses”, dejando de este modo fuera del ámbito de la finalidad jurisdiccional la eliminación de la incertidumbre jurídica. “Este último –según sostiene CARNELUTTI- no constituye propiamente una actividad jurisdiccional: la jurisdicción comprende exclusivamente la solución de un conflicto de intereses; en la llamada jurisdicción voluntaria o no contenciosa el Estado no ejerce en realidad función estrictamente jurisdiccional sino más bien una actividad meramente administrativa”85.

El codificador peruano, siguiendo la moderna doctrina procesal, ha querido omitir este aspecto de la tesis carneluttiana y, dejando de lado la discusión en torno al alcance de la función jurisdiccional, ha considerado claramente a la jurisdicción no

84 Plasmado en el Art. III del Título Preliminar del CPC. 85 CARNELUTTI, Francesco: Ob. Cit.; pág. 41.

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contenciosa y su objetivo de eliminar una incertidumbre jurídica, como una actividad y función propiamente jurisdiccional.

4. Concepto valorativo de la función jurisdiccional.-

Por lo tanto, en su dimensión axiológica o valorativa, la jurisdicción puede ser definida

como el poder-deber del Estado destinado a resolver, con prontitud y eficacia un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con trascendencia jurídica, haciendo efectivo los derechos sustanciales, para a través de ello hacer posible la anhelada “paz social en justicia”.

V. Consideraciones Finales Como colofón de esta prolija pero necesaria visión tridimensional de la función jurisdiccional, proponemos el siguiente gráfico conclusivo:

CONCEPCION TRIDMENSIONAL DE LA FUNCION JURISDICCIONAL

DIMENSION FACTICA

DIMENSION NORMATIVA

DIMENSION VALORATIVA

¿Qué es la función jurisdiccional?

¿Cómo es la función

jurisdiccional?

¿Para qué es la función

jurisdiccional?

La función jurisdiccional surge históricamente como un instrumento de solución de conflictos de intereses para constituirse básicamente en el poder‐deber exclusivo del Estado para administrar justicia.

La función jurisdiccional consiste en declarar el derecho a un caso concreto y eventualmente en ejecutar lo declarado.

La función jurisdiccional tiene por finalidad resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica conforme a derecho, para con ello lograr la anhelada “paz social en justicia”.

CONCEPTO‐BASE DE LA FUNCION

JURISDICCIONAL

MOMENTOS DE LA FUNCION

JURISDICCIONAL FINALIDAD DE LA FUNCION

JURISDICCIONAL

POR LO TANTO: La función jurisdiccional es el poder‐deber único y exclusivo del Estado para a través de sus órganos jurisdiccionales administrar justicia mediante la declaración del derecho o aplicación definitiva del derecho a un caso concreto así como eventualmente ejecutar forzosamente lo declarado, todo ello con el propósito concreto de resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica para así contribuir al logro de la anhelada “paz social en justicia”.

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I. Introducción Salvo situaciones excepcionales y válidamente justificadas en el ordenamiento jurídico, la tutela jurisdiccional de los derechos en general se encuentra siempre condicionada a que sea peticionada en un determinado plazo previsto en la ley, caso contrario el derecho de acceso a la tutela (denominada clásicamente como acción) y a veces –incluso- el derecho sustancial mismo se extinguen. Manuel ALBALADEJO nos recuerda bien que el fundamento del efecto extintivo del tiempo se halla en que “[e]l poder público no puede proteger indefinidamente (…) los derechos que ni se usan por si titular ni son reconocidos por aquél sobre quien pesan, pues ello iría contra la seguridad jurídica general (…)”87.

En el derecho común (Código Civil) los efectos extintivos del tiempo son reguladas bajo las figuras de la prescripción y la caducidad, las mismas que se sin embargo se encuentran diferenciadas, pues mientras que la prescripción “extingue la acción pero no el derecho mismo” (Art. 1989), la caducidad en cambio “extingue el derecho y la acción correspondiente” (Art. 2003). Y, mientras que el Juez “no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido invocada” (Art. 1992), la caducidad en cambio “puede ser declarada de oficio o a petición de parte” (Art. 2006). A su vez, en tanto a que la prescripción admite supuestos de suspensión e interrupción del plazo (Arts. 1994, 1996), la caducidad en cambio no las admite (Art. 2005).

Ahora bien, la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales a través de la demanda de amparo, se encuentra también sometido a los inexorables efectos extintivos del tiempo. El Art. 44 del Código Procesal Constitucional (CPConst.) dispone que:

87 ALBALADEJO GARCIA, Manuel: “La prescripción extintiva”; segunda edición, Centro de Estudios, Madrid, 2004; pág. 19.

“El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe88 a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento. Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido (…)”.

Esta disposición legal que aparenta ser diáfano, ha venido sin embargo generando una serie de dilemas tanto en la legislación, la doctrina, así como en la jurisprudencia nacional, por lo que resulta necesario desenmarañar el asunto y determinar si el plazo de interposición de la demanda de amparo ¿es uno de prescripción, de caducidad o ninguno de ellos?

II. Dilemas en la Determinacion de la Naturaleza del Plazo de Interposicion de la demanda de amparo

Para empezar, la derogada Ley de Habeas Corpus y Amparo (Ley N° 23506) en su Art. 37 establecía que:

“El ejercicio de la acción de amparo caduca a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la acción…”.

88 El subrayado efectuado en toda transcripción de norma legal, es nuestro; aquí y en adelante.

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La Ley N° 25398 (que complementaba las disposiciones de la Ley N° 23506) en el Art. 26 establecía adicionalmente que:

“El plazo de caducidad a que se refiere el Artículo 37° de la Ley se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad (….)”.

Ciertamente el Tribunal Constitucional (TC) vino interpretando –antes de la vigencia del actual CPConst.- que el referido plazo era al contrario uno de prescripción, lo cual resultaba acorde a los principios pro homine, pro libertatis y pro actionis. Véase en este sentido la STC N° 1049-2003-AA/TC que establece que:

“6. [e]s menester que este Tribunal determine –a pesar de la denominación (caducidad) que el texto normativo le otorga– qué calidad jurídica (prescripción o caducidad) tiene el plazo previsto en el artículo 37° de la Ley N° 23506. Es una idea pacíficamente aceptada por la doctrina que la caducidad es un plazo que extingue un derecho y que su cómputo se inicia con su nacimiento. Tal situación, sin embargo, no se presenta en el supuesto regulado en la ley aludida, pues el plazo para interponer la acción de amparo no empieza a transcurrir desde el momento en que nace el derecho constitucional del demandante, sino desde que se produce su afectación (…). 7. Por otro lado, ante la interposición de una demanda de amparo extemporánea, el transcurso del plazo no extingue el derecho constitucional invocado, toda vez que su defensa podrá realizarse en las vías procesales ordinarias –distintas del amparo– que ofrezca el ordenamiento. Por lo tanto, esta Sala interpreta que el plazo indicado en el

artículo 37° de la Ley N.° 23506 no es un plazo de caducidad, sino un plazo de prescripción, pues su transcurso no extingue el derecho constitucional agraviado sino, simplemente, cancela la posibilidad de utilizar la vía procesal urgente del amparo para su protección. Sostener lo contrario equivaldría a señalar que un sujeto de derecho, por cada vía procedimental en la que puede demandar el reconocimiento de una misma situación jurídica, posee un derecho distinto, con lo cual el proceso se convertiría en un fenómeno ab initio de atribución de derechos, no obstante que, en realidad, constituye fundamentalmente el instrumento necesario para la protección de los derechos pre constituidos a él, ante la realización o amenaza de actos contrarios al ordenamiento jurídico. Por ello, en el caso de la acción de amparo, el proceso a que da lugar no constituye un mecanismo constitutivo o extintivo de derechos, sino un remedio contra las vulneraciones y amenazas frente a derechos de orden constitucional. De esta manera, transcurrido el plazo para interponer la demanda de amparo, el sujeto afectado no se ve desprovisto de su derecho constitucional, ni mucho menos del correlativo derecho de solicitar tutela jurisdiccional efectiva al Estado (derecho constitucional de acción), sino que simplemente pierde la posibilidad de acceder a una vía procedimental excepcional y urgente como es la acción de amparo. Por el contrario, si el transcurso del plazo extinguiera el derecho constitucional cuya protección se solicita, entonces este Tribunal necesariamente se debería expresar en términos de caducidad. Dado que no es así, en función de lo expuesto se puede concluir que, independientemente del defecto en el nomen iuris utilizado por el legislador, el artículo 37° de la Ley N.°

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23506 regula el plazo de prescripción extintiva para la interposición de la demanda de amparo” 89.

Sin embargo, esta posición del TC respecto a la denominación del plazo de interposición de la demanda de amparo como un “plazo de prescripción”, no aparece congruente con las razones que sustentan sus sentencias emitidas al respecto; por cuanto, efectivamente si el plazo es de prescripción, por qué entonces no goza de los alcances y características propias del instituto de la “prescripción” prevista en el Código Civil y reconocida al unísono por la doctrina, y más bien goza de varias de las características propias de la “caducidad”, por ejemplo el hecho que el referido plazo es previsto como causal de improcedencia de la demanda de amparo90 y no ser exclusivamente invocada como excepción de prescripción extintiva. O el hecho que el propio TC en varias de sus sentencias haya invocado de oficio la aplicación del referido plazo como si fuera uno propio de caducidad, en cualquier estado del proceso e incluso en el trámite del Recurso de Agravio Constitucional ante el TC91.

Pero también, en la doctrina nacional existen estos mismos dilemas. Así, Luis CASTILLO CORDOVA asiente con la jurisprudencia del TC que el plazo de interposición de la demanda de amparo tiene su naturaleza y fundamento en la prescripción92.

89 Véase la sentencia en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/01049-2003-AA.html 90 CPConst. “Art. 5.- No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”. 91 Véase en este sentido la STC N° 04977-2011-PA/TC en la que en uno de sus fundamentos expresa que: “[e]este Colegiado considera que antes de entrar a resolver la pretensión, es preciso analizar si la demanda fue interpuesta cuando había transcurrido o no el plazo establecido en el segundo párrafo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional, (…)”. En similar sentido, véase también la STC N° 01500-2011-PA/TC, STC N° 04555-2011-PA/TC y la STC N° 01404-2012-PA/TC. 92 CASTILLO CORDOVA, Luis: “El Proceso Constitucional de Amparo”, en “Estudios y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional”; Gaceta Jurídica S.A.; Lima, 2009; pág. 179. Ver también esta posición del autor en: “Comentarios al Código Procesal

El ya citado autor Roberto ALFARO PINILLOS a su turno concluye contrariamente que: “[e]l primer párrafo del Art. 44 del CPConst. alude erróneamente a la prescripción, cuando en verdad estamos ante un plazo de caducidad”. Aunque este autor no resuelve adecuadamente el asunto, por cuanto su posición la sustenta en diferencias meramente formales y conceptuales previstas entre la prescripción y la caducidad en el Código Civil93.

A su turno, Gerardo ETO CRUZ94 considera –también siguiendo la jurisprudencia del TC- que dicho plazo es uno de prescripción y no caducidad.

Pero, en la doctrina comparada, Juan MONTERO AROCA asegura contrariamente que: “El plazo establecido en este precepto para promover el amparo (….), se ha calificado con acierto por el Tribunal Constitucional como de caducidad”95, aunque observa que efectivamente no tiene las consecuencias que la doctrina general consolidada le asigna a la caducidad96.

Como se advierte, existe poca luminiscencia tanto en la legislación, en la doctrina, como en la propia jurisprudencia del TC respecto del tema sub-análisis. Y, tanto es así, que la Comisión de Reforma del Código Procesal Constitucional (constituido por Resolución Ministerial N° 0201-2009-JUS del 20 de Octubre del 2009)97 ha propuesto un texto

Constitucional”, ARA Editores y Universidad de Piura, Lima, 2004; pág. 590 – 591. 93 ALFARO PINILLOS, Roberto: “Manual teórico-práctico de Habeas Corpus y Amparo”; Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2011; pág. 201. 94 ETO CRUZ, Gerardo: “El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano”; Edit. ADRUS, Lima, 2011; pág. 443 – 444. 95 MONTERO AROCA, Juan: “Amparo Constitucional y Proceso Civil”, tirant lo Blanch, Valencia, 2005; pág. 240. 96 MONTERO AROCA, Juan: Ob. Cit., pág. 241 – 242. 97 Conformada por los doctores Domingo García Belaúnde (Presidente), Juan Monroy Gálvez, Arsenio Oré Guardia, Nelson Ramírez Jiménez, Aníbal Quiroga León, Ernesto Blume Fortini, Juan Carlos Morón Urbina, Alberto Borea Odría, José Palomino

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sustitutorio del citado Art. 44 en los términos siguientes:

“El plazo para interponer la demanda de Amparo caduca a los sesenta días hábiles de producida la afectación (…)”.

Con lo cual propone volver a la categoría de “caducidad” acuñada inicialmente en el Art. 37 de la abrogada Ley N° 23506.

Sin embargo –al igual como sucede con la prescripción-, los dilemas con la caducidad también saltan a la vista, pues si se considera el plazo sub análisis como uno de caducidad, entonces se tiene que ésta “extingue el derecho y la acción correspondiente” (Art. 2003, CC), pero en realidad ni el derecho a la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales ni estos últimos propiamente se extinguen con el acaecimiento del referido plazo, pues el afectado tiene expedito el derecho de recurrir a la vía ordinaria en pos de justicia constitucional.

A su vez, si la caducidad no admite supuestos de interrupción ni suspensión del plazo (Art. 2005, CC); en cambio en el plazo de interposición de la demanda de amparo, en aplicación de los principios pro-homine y pro libertatis puede permitirse la aplicación de tales supuestos. Y, es más, si el plazo prescriptorio se interrumpe con la citación de la demanda (Art. 1996, CC), en el proceso constitucional en cambio el decurso del plazo extintivo se interrumpe con la sola interposición de la demanda de amparo98.

En este mismo sentido interpretativo, si tanto en la caducidad como en la prescripción civil, el decurso y contabilización del plazo no hace distingo de días hábiles o inhábiles; en cambio, para la contabilización del plazo de Manchego, Natale Amprimo Pla, Jorge Luis Cáceres Arce y Luis F. Castillo Córdova. 98 STC N° 03833-2010-PA/TC. Ver en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/03833-2010-AA%20Resolucion.html

interposición de la demanda de amparo sólo se tiene en cuenta los días hábiles99 y el término final del plazo debe corresponder a su vez a un día hábil.

En fin, todo ello, no hace sino mostrar la existencia de dilemas y vacilaciones en torno al tema y que podría conducir al operador jurisdiccional a interpretar y aplicar indebidamente la figura sub-materia. Pero, entonces ¿qué naturaleza tiene finalmente el plazo de interposición de la demanda de amparo?

III. Naturaleza del Plazo de Interposición de la Demanda de Amparo Debemos recordar que la naturaleza,

alcance y características de un instituto jurídico están siempre determinados por sus fines y principios, y no propiamente por el nomen juris acuñado. El hecho que un Código contenga categorías que correspondan a una institución regulada excelsamente en otro cuerpo normativo, no conduce necesariamente a interpretar dichas categorías recurriendo a dicho otro cuerpo normativo sin previamente verificar la compatibilidad de los fines y principios que sustentan ambos cuerpos normativos (a lo que llamaríamos como test de compatibilidad100). Y, de no existir tal compatibilidad, deviene en inútil e innecesario el recurrir a uno u otro cuerpo normativo sólo porque las categorías literalmente correspondan a ellos.

99 STC N° 03967-2011-PA/TC, en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/03967-2011-AA%20Resolucion.html 100 En materia de Derecho Constitucional, Víctor GARCIA TOMA hace referencia a esta situación como uno de los supuestos de inconstitucionalidad material o de fondo de una ley infraconstitucional, esto es: “c) Cuando existe una ley o norma con rango de ley que al conectarse lógicamente con otros preceptos ligados por razón de la regulación de la materia, conforma un complejo normativo contradictorio con los valores o principios constitucionales”. Ver en: “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”; Edit. ADRUS; Tercera Edición, Lima, 2010; pág. 673.

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Algo similar sucede con las categorías “prescripción” o “caducidad” atribuidos al “plazo de interposición de la demanda de amparo”. No porque el CPConst. haga mención a dichas locuciones (“prescribe”, “caduca”), tengan estas que ser explicadas siempre y necesariamente a partir del Código Civil como si fuera este último la fuente matriz de todos los derechos (o lex superior). Creo que tenemos aún el consagrado vicio interpretativo propio de un Estado Legal de Derecho y de una ideología puramente juspositivista de pretender conducir la interpretación y aplicación de una disposición normativa a partir de lo regulado en el derecho común, sin tener propiamente en cuenta los fines y principios de la Justicia Constitucional. El legislador (al igual que el pre-legislador101) cree que necesariamente el plazo de interposición de la demanda de amparo debe necesariamente ser catalogado como uno de “prescripción” o de “caducidad” o ser identificado con términos derivativos de dichas categorías. Nada más errado.

El plazo de interposición de la demanda de amparo no es uno de prescripción ni de caducidad, sino simple y llanamente uno de naturaleza extintiva, es decir un “plazo extintivo” propio del Derecho Procesal Constitucional y al que la doctrina no encuentra aún un nomen iuris técnico que la identifique y distinga de sus homólogos del derecho común; y, es a falta de ello que se tiene la obsesión de identificarlo mediante categorías propias del Derecho Civil (“prescripción” o “caducidad”), conduciendo ello al innecesario prurito académico de determinar si es una o la otra, cuando en primer lugar lo que se tiene que hacer es identificar los fines y principios que sustentan la figura del plazo extintivo previsto en el Art. 44 del CPConst. y a partir de ello, interpretar e integrar correctamente la citada norma-regla.

101 Me refiero con ello a los proyectos de reforma.

En este sentido, por más que el Art. 44 del CPConst. haga mención literal de los términos derivativos de “prescripción” (o de “caducidad” en el caso del Proyecto de Reforma), no existe necesidad de remisión y aplicación de las normas-reglas del Código Civil. Las normas-reglas del proceso constitucional obedecen a fines y principios propios de la Justicia Constitucional, los mismos que no corresponden al derecho privado.

Los procesos constitucionales constituyen instrumentos de derecho adjetivo que tienen como fines esenciales “garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales” (Art. II del Título Preliminar del CPConst.)102. El Código Civil en cambio es un cuerpo legislativo de derecho sustantivo que derechos y obligaciones de los sujetos de derechos en su vida de relación con otros sujetos de derecho sobre la base de principios como la igualdad, libertad (autonomía privada de la voluntad), entre otros.

En tanto a que, -como expresa el TC-, “[L]a Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, (…). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 del Constitución)”103. En cambio, el Código Civil es un sistema de fuente formal del derecho de segundo orden, cuyas disposiciones se 102 A este respecto, expresa Víctor GARCIA TOMA que: “[L]a jurisdicción constitucional, se rige por un sistema procesal que de un lado, promueve la defensa de la unidad, jerarquía y coherencia del orden jurídico nacional; y, del otro, la defensa de la persona. En el primer caso la responsabilidad teleológica de hacer respetar la primacía de la Constitución sobre el resto de las normas consignadas en el orden jurídico que este crea, (…). En el segundo caso la responsabilidad teleológica de hacer respetar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, (…)”. Ver en: “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”; Edit. ADRUS, Tercera Edición, Lima, 2010; pág. 683. 103 STC N° 00030-2005-PI. Ver en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00030-2005-AI.html

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encuentran más bien sometidas jerárquicamente a la Constitución.

Asimismo, el TC ha reconocido que “[E]l Estado, (…) tiene, en relación con los derechos fundamentales, un “deber especial de protección”, (…). Tal deber de especial de protección al cual se encuentran obligados todos los órganos del Estado, sin excepción, se halla constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurídico desde su primer artículo, a tenor del cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; y, en forma por demás significativa, en el artículo 44 de la Normas Suprema, según el cual “son deberes primordiales del Estado: (…) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos” (…). En este sentido, la constitucionalización del deber especial de protección comporta una exigencia sobre todos los órganos del Estado de seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vías, los derechos fundamentales, (…)”104.

En cambio, el Código Civil gira

básicamente en torno al concepto de “sujeto de derecho” como centro de imputación de derechos y obligaciones que el ordenamiento jurídico le atribuye sobre la base de la igualdad y libertad. No existe en su concepción ni en su tratamiento un “deber especial de protección” de los derechos ordinarios, que en cambio exigen los derechos fundamentales.

Debe también tenerse presente que la eficacia del “deber especial de protección de los derechos fundamentales”, es a su vez garantizado por el Estado mediante principios complementarios consagrados tanto en el derecho nacional como en el derecho internacional de protección de los derechos humanos, tales como los principios interpretativos pro homine y pro libertatis, en 104 STC N° 00858-2003-AA/TC. Ver en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00858-2003-AA.html

virtud de los cuales, “[a]nte diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio”. Vale decir, este principio “impone que, en lugar de asumirse la interpretación restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquélla que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho” (105) (106).

Y, por el principio procesal pro actione, el cual “[i]mpone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción” (107) (108). Es en atención a dichos fines y principios propios de la Jurisdicción Constitucional de la

105 STC N° 00075‐2004‐AA/TC, citado por Francisco CARRUITERO LECCA / Mario GUTIERREZ CANALES en: “Estudio doctrinario y jurisprudencial del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”, Studio Editores, Lima 2006; pág. 148. Ver también en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00075‐2004‐AA.html 106 A este respecto, añade Francisco CARRUITERO LECCA ‐citando al maestro Pedro SAGUES‐ que: “Si el precepto en cuestión permite dos o más interpretaciones, habrá que optar por la más protectora de la persona, y desechar aquellas más restrictivas. Aspecto intrínseco de esta posición es que el Estado debe instrumentar las medidas legales y operacionales necesarias para efectivizar los derechos fundamentales que se ha obligado a sostener (….)”. Ver en: CARRUITERO LECCA, Francisco / GUTIERREZ CANALES, Mario, “Estudio doctrinario y jurisprudencial del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”, Studio Editores, Lima 2006; pág. 148 – 149. 107 STC N° 02302‐2003‐AA/TC. Ver en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02302‐2003‐AA.html 108 Este principio se encuentra a su vez expresamente consagrado como principio de favorecimiento del proceso en el Art. III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en los términos que: “Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación”.

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Libertad109, que se arriba a la conclusión de que no corresponde identificar el “plazo de interposición de la demanda de amparo” con las figuras de la “prescripción” y la “caducidad” civiles. Resulta inútil e innecesario en tales extremos recurrir al derecho común para explicar y determinar la naturaleza, contenido, alcance y características del referido plazo extintivo.

Por más que el Art. 44 del CPConst. (y a su turno, el otrora vigente Art. 37 de la Ley N° 23506), así como el nuevo Proyecto de Reforma del CPConst. hagan mención a las expresiones “prescribe” o “caduca” y por tal motivo se conecte lógicamente con las figuras del Código Civil, ello sin embargo no puede válidamente llevar a identificarlo con dichas figuras y, menos aún, atribuirle la naturaleza, alcance, contenido y características de las mismas, pues dicha pretensión resulta incompatible con los fines, principios y valores de la Justicia y Proceso Constitucionales. Es por estas mismas razones, que se recomienda al legislador procesal constitucional se abstenga de utilizar (en las fórmulas normativas reguladoras de dicho plazo) las locuciones de “prescripción” y “caducidad” y sus derivaciones (“prescribe” o “caduca”), sino otros del mismo significado gramatical, tales como “extingue”, “fenece”, “expira”, “finaliza” o “concluye”; debiendo en este sentido más bien ser modificado el tantas veces mentado Art. 44 del CPConst. en los extremos precisados, ello a fin de no generar confusión en los operadores jurisdiccionales respecto de la naturaleza, contenido, alcance y características del citado “plazo extintivo”. O, en su defecto, en caso de mantenerse dichas locuciones, 109 Nomen iuris acuñado por Mauro CAPELLETTI en su clásica obra: “La jurisdicción constitucional de la libertad con referencia al ordenamiento alemán, suizo y austriaco”. Traducción de Héctor Fix Zamudio, Imprenta Universitaria, México, 1961. Ver también en: FIX‐ZAMUDIO, Héctor, “Introducción al Derecho Procesal Constitucional”, FUNDAP S.C., México, 2002; pág. 90.

deben los mismos ser interpretados en su estricto significado gramatical (en ambos casos: “extinción” o sus derivaciones y sinonimias ya indicadas110) y no ser erróneamente asimilados a las figuras de la “prescripción” y la “caducidad” del Derecho Civil.

IV. Contenido y Alcances del Plazo de Interposición de la Demanda de Amparo

Ahora, si se tiene que el plazo materia de análisis no es uno de prescripción ni de caducidad, sino sencillamente un “plazo extintivo” propio del Derecho Procesal Constitucional. Y, si el Art. 44 del CPConst. resulta a su vez insuficiente para determinar el contenido, alcance y características de dicho plazo por cuanto no regula dichos aspectos111 y de allí la necesidad errada de recurrir en auxilio a las normas reguladoras de la prescripción y la caducidad civiles. Sin embargo, por las razones antes expuestas, dichos vacíos del CPConst. deben ser determinados por el Juez Constitucional conforme a las fuentes formales de derecho supletorias permitidas por ley y teniendo en cuenta los fines y principios propios de los procesos constitucionales. En este sentido, el Art. IX del CPConst. dispone que:

“En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios

110 Véase en este sentido en el Diccionario de la Academia de Lengua Española (DRAE) los términos “caducidad” y “prescribir”, ambos hacen referencia a la extinción, conclusión o expiración de algo. 111 Contrariamente a lo que sucede con las figuras de la prescripción y la caducidad, que el Código Civil las regula en un Libro íntegro (Libro VIII, Arts. 1989 al 2007).

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generales del derecho procesal y a la doctrina”.

Como se advierte, el CPConst. en modo alguno indica como norma supletoria al Código Civil, sino a los principios de la Justicia Constitucional ya referida en líneas precedentes.

Ciertamente, el TC –salvo el error de identificarlo con la “prescripción”- viene sin embargo determinando adecuadamente el contenido, alcance y características del plazo de interposición de la demanda de amparo, las mismas que vendrían a ser las siguientes:

- El término del plazo de interposición

de la demanda de amparo no extingue estrictamente ni la “acción” ni la “pretensión constitucional” y menos el propio “derecho fundamental”112, sino tan solamente constituye el fenecimiento del acceso a la vía del “proceso constitucional”, pues el derecho de tutela de los derechos fundamentales y estos mismos quedan incólumes para su efectivización a través de la vía procesal ordinaria113.

- Los efectos extintivos del plazo de interposición de la demanda de amparo, pueden ser declarados de oficio por el Juez Constitucional en cualquier estado del proceso, incluso en el trámite del Recurso de Agravio Constitucional, aún sin la invocación

112 A diferencia de la prescripción, no se da la existencia de “un derecho desprovisto de acción correspondiente” (lo que lo convierte en una “obligación natural”, según la doctrina civilista), con la acaecimiento del plazo extintivo en la demanda d amparo, subsiste el derecho a la tutela del derecho fundamental pero provisto de otro tipo de “acción”: la acción ordinaria a través de los procesos ordinarios. 113 Así también lo ha reconocido el TC en la STC N° 01049-2003-AA/TC. Ver en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/01049-2003-AA.html

vía excepción de la parte beneficiada114.

- El plazo de interposición de la demanda de amparo admite la aplicación de supuestos de suspensión y/o de interrupción del plazo. Asimismo, el decurso de dicho plazo extintivo se interrumpe con la mera interposición de la demanda de amparo y no con el acto de emplazamiento al demandado115.

- En la contabilización del plazo de interposición de la demanda de amparo sólo se tienen en cuenta los días hábiles y no los inhábiles, excluyendo de este modo “[a]quellos días en los días en los que no hubo despacho judicial ya sea por la existencia de feriados ordinarios, la declaración de feriados no laborables por parte del Estado e incluso los días en que hubo paralización de las actividades en el Poder Judicial”116.

- Si el término final del plazo de interposición de la demanda de amparo cae en un día inhábil, ese término es extendido al siguiente día hábil que corresponda.

- Como miscelánea, a pesar de que sólo la ley ordinaria puede fijar los plazos de prescripción, sin embargo el Juez Constitucional puede inaplicar dicho plazo a un caso concreto si es que verifica la vulneración de los derechos fundamentales por aplicación del plazo legal117.

114 Así lo ha establecido el TC en la STC N° 04067-2010-PA/TC y la STC N° 05380-2011-PA/TC, entre otras. 115 Así también lo ha establecido el TC en la STC N° 03833-2010-PA/TC. Ver en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/03833-2010-AA%20Resolucion.html 116 Ver en este sentido la STC N° 03967-2011-PA/TC, en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/03967-2011-AA%20Resolucion.html 117 En la STC N° 02132-2008-PA/TC, el Supremo Intérprete de la Constitución inaplicó el Art. 2001 inciso 4 del Código Civil (que

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V. Conclusiones

- Existe en la legislación serios dilemas en relación a la determinación de la naturaleza del plazo de interposición de la demanda de amparo. En un tiempo se le identifica con la caducidad (Ley N° 23606), en otro con la prescripción (Art. 44, CPConst.) y nuevamente se pretende volver a equipararla con la caducidad (Proyecto de Reforma del CPConst.).

- En la jurisprudencia del TC, si bien existe uniformidad en considerarlo como un plazo de “plazo de prescripción”, sin embargo existen a su vez argumentos varios que invitan a repensar y reconsiderar tal identificación. De allí, que los autores del Proyecto de Reforma del actual CPConst. hayan propuesto la modificación del Art. 44 en ese sentido.

- Nosotros sin embargo consideramos

que el plazo de interposición de la demanda de amparo tiene naturaleza, contenido y características propias y distintas de las figuras de la prescripción y la caducidad previstas en el Código Civil; es decir que, no es ni una ni la otra, por cuanto los mismos no compatibilizan con los fines y

establece que prescribe “4.- A los dos años, [la acción] (…), que proviene de pensión alimenticia”) en el caso sub-materia en la que de por medio se ventilaba el derecho de alimentos de menor en etapa de ejecución de sentencia pero que se encontraba inactivo por más de dos años por desidia del representante legal del menor alimentista. Considera el TC que dicha disposición legal resulta incompatible con el principio de protección del interés superior del niño, teniendo en cuenta que contradictoriamente el inciso 1 del Art. 2001 del Código Civil establece que prescribe a los 10 años la acción “que nace de una ejecutoria”, en tanto a que la que nace de una ejecutoria referida a alimentos prescribiría a los dos años, cuando a su vez el Art. 206 del Código de los Niños y Adolescentes establece que “[e]s improcedente el abandono de la instancia en todos los procesos referidos a los derechos de los niños y adolescentes”. Ver la STC en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02132-2008-AA.html

principios de la Justicia Constitucional.

- Es por ello que se recomienda al

legislador se abstenga de utilizar en el Art. 44 del CPConst., las locuciones derivativas de “prescripción” o “caducidad”, sino utilizar otros del mismo significado gramatical, tales como “extingue”, “fenece”, “expira”, “finaliza” o “concluye”, ello a fin de evitar asimilarlo con las figuras análogas del derecho común. Y, en caso de mantenerse dichas locuciones, deben los mismos ser interpretados en su significado estrictamente gramatical.

- Y, si bien, el Art. 44 resulta

insuficiente para determinar el contenido, alcance y características del plazo de interposición de la demanda de amparo, deben los mismos ser determinados y delimitados por el Juez Constitucional conforme a las fuentes formales supletorias permitidas por ley y teniendo en cuenta los fines y principios propios de los procesos constitucionales (Art. IX del Título Preliminar del CPConst.), tarea esta que sin embargo viene siendo cumplido debidamente por el TC conforme se desprende de las diversas sentencias analizadas.

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I.- A Manera de Introducción

Antes de pasar a escrutar la naturaleza jurídica del Leaseback en el Perú, resulta menester hacer una breve reseña en los origines y actual contenido del novel instrumento de financiamiento denominado Leasing.

La palabra Leasing, de origen anglosajón, deriva del verbo inglés "to lease", que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo "lease" que se traduce como arriendo, escritura de arriendo, locación, etc; en Estados Unidos "Leasing"; en Francia "crédit-bail"119, "equipement-bail", "location financiere avec promesse de vente"; en Bélgica "location-financement"120, en Italia "locazione finanziaria"121; en España "Arrendamiento financiero"122, en Brasil "Arrendamiento Mercantil".; en Argentina "locación de bienes de capital o locación financiera"; en Uruguay "Arrendamiento Financiero" y "crédito de uso"123; en el Perú "Arrendamiento financiero".

La primera mención oficial del Leasing, en nuestro país

El Leasing en nuestro país fue normado y regulado por diferentes Decretos Supremos, Decretos Legislativos, Resoluciones Ministeriales, se realizó a través del Decreto Ley N° 22738124 del 23 de octubre de 1979, bajo la denominación de “Arrendamiento

119 Ley Francesa Nº 66/645 del 02‐07‐1966, actualizada por la Ordenanza 67/837 del 27‐09‐1967 utiliza la denominación crédit‐bail. 120 Ley Belga Nº 55 del 10‐11‐1967 utiliza la denominación location‐financiament. 121 Decreto Ley Nº 918 de fecha 30‐08‐1968. 122 Real Decreto Nº 15/77 del 25‐02‐1977. 123 Ley N° 16.072. 124 Decreto Ley N° 22738‐Modifican las normas sobre actividades de empresas financieras, de fecha 24‐10‐1979, derogado por la Décimo Sexta Disposición Final del Decreto Legislativo N° 770‐Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguro, publicado el 30 octubre 1993.

Financiero”. y Resoluciones de las diferentes instituciones reguladoras.

Podemos señalar que en los años sesenta, el Leasing es probablemente el que mayor difusión y popularidad ha conseguido a lo largo y ancho del mundo. La clave de su éxito radica, principalmente, en la idoneidad y flexibilidad para la satisfacción de las concretas necesidades Empresariales, y sobre todo a su estrecha vinculación al principio de libertad de pacto o de empresa, que fundamenta la obligatoriedad de los Contratos atípicos al tiempo que actúa la capacidad de adaptación de la obligación, concebida en abstracto o dogmáticamente, a las necesidades reales de cada país125.

Para SORIA AGUILAR126, el Leasing de acuerdo a su propia definición, no sólo permite al Arrendatario financiero usar y gozar del bien arrendado; sino que además, le otorga al Arrendatario financiero la posibilidad de hacerse propietario de dicho bien al final del plazo estipulado en el contrato de Leasing, ejerciendo para dichos efectos la opción de compra y pagando el valor residual convenido.

Conforme lo señalado, al final del contrato de Leasing, el Arrendamiento financiero podrá tener las siguientes posibilidades: (i) Convertirse en propietario de los bienes dados en Leasing, ejerciendo la opción de compra estipulada en el contrato de arrendamiento financiero, pagando el valor residual convenido para dichos efectos; o (ii) Devolver los bienes al arrendador.127

125 Cfr. Illescas, en el Prólogo a “El Leasing” de LEYVA SAAVEDRA José, en el Tratado de Derecho Privado, Editorial San Marcos, Lima 1998, Vol. I, p.23. 126 SORIA AGUILAR Alfredo, “La resolución del contrato de Leasing y la consecuente obligación de devolver el bien”, en Dialogo con la Jurisprudencia N° 74, Lima, Noviembre 2004, p.41. 127 ALARCON FLORES Luis; “El Leasing”, Revista Licenciados en Derecho; Centro de Altos Estudios Jurídicos y Sociales – CAEJS; Estudio Jurídico "Grecoromano", p.6.

Ricardo MORENO CCANCCE


Es decir en la celebración del contrato de Leasing normalmente interviene tres sujetos o elementos personales: a) La Empresa de Leasing, b) La Proveedora, c) La Usuaria, y esto ha llevado a pensar según el Jurista nacional Leyva Saavedra128 que es un contrato trilateral, es decir celebrado con la participación de tres partes contractuales; especificando el Jurista que dicho razonamiento resulta incorrecto, en el entendido que el Leasing es un contrato celebrado sólo por dos partes contractuales: a) La Empresa de Leasing y b) La Empresa Usuaria, en todo caso la Empresa Proveedora, si bien participa y tiene un papel importante en la fase previa o de formación, más no es parte en la celebración del Leasing.

No obstante la reconocida popularidad del Leasing, su configuración jurídica todavía está en proceso de elaboración. Pues la Doctrina y Jurisprudencia comparada siguen trabajando en ella; por ejemplo cierto sector de la Doctrina y Jurisprudencia comparada: a) Intentan asimilar al Leasing a algunos de los contratos ya regulados por el derecho positivo; otros b) Se explican la naturaleza del Leasing en los denominados negocios mixtos o complejos, y c) Los que entienden y explican que este negocio a la categoría de atípicos, siendo esta última doctrina mayoritaria que la concibe como un CONTRATO NUEVO, ESPECIAL CON CAUSA ÚNICA Y CON AUTONOMÍA PROPIA, integrándola a la familia de los CONTRATOS DE EMPRESAS (antiguamente denominado CONTRATOS COMERCIALES); es decir dentro de una reglamentación legal concebida para el contratante empresario que se funda sobre el presupuesto tácito de que ellos pertenecen al funcionamiento de una Empresa.129

128 LEYVA SAAVEDRA José; “Contratos Especiales”, Revista Jurídica del Perú, Trujillo 2001, Nº 26, p.5. 129 GALGANO Francesco; “De los contratos para la actividad de la Empresa” en Derecho Comercial, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, Volumen I, p.268.

Esta situación se refleja en los diversos sub-tipos con que opera hoy el Leasing, particularmente con el Leaseback, que es aceptado por unos y cuestionado por otros.

El presente ensayo, va a focalizar su desarrollo en dos pilares fundamentales: i) Demostrar que el Leaseback es un sub-tipo de Leasing; y, ii) Analizar la naturaleza jurídica del Leaseback; es decir establecer si se trata de ii.1) Un contrato de “collegamento negocial”; o en su defecto de ii.2) Un “contrato unitario con causa compleja”.

II.- Legislación y Ámbito Nacional del Leasing

El artículo 1677º del Código Civil establece que el Contrato de Arrendamiento financiero se rige por su Legislación especial (D. Leg. N° 299 y D. S. N° 559-84-EFC) y, supletoriamente, por el Título de Arrendamiento y los artículos 1419º a 1425º (Contrato de opción), en cuanto sean aplicables.

De conformidad con el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 299 publicado el 29 de julio de 1984, establece que el Contrato de arrendamiento financiero tiene por objeto la Locación de bienes muebles o inmuebles por una Empresa locadora para el uso de la Arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la Arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado, de las citadas normas se desprende, que estamos frente a un CONTRATO DE FINANCIAMIENTO, en el cual la EMPRESA DE LEASING (COMPRADOR-ARRENDADOR) se obliga a adquirir y luego a dar en uso a la EMPRESA USUARIA (VENDEDOR- ARRENDATARIO) un bien elegido por ésta, a cambio del pago de cuotas y con opción de compra a su favor.

La doctrina sostiene que el Leaseback, desde un punto de vista económico para la EMPRESA USUARIA se trata de una



operación de movilización de capitales inmovilizados130, es decir, una operación de Liquidez que le permite a la EMPRESA USUARIA mantener en uso los bienes, y la facultad de readquirir el bien al final del plazo contractual inicial131.

Según Rodríguez Velarde132, es una modalidad de Leasing en el cual el cliente mismo hace el papel de proveedor.

III.- Evolución del Leaseback

En la Doctrina, se afirma pacíficamente que, la primera operación de Leaseback fue realizada por la cadena californiana de Supermarkets Safeway Stores Incorporation, Empresa que en 1936 vendió y luego adquirió sus inmuebles a través de esta nueva técnica de asistencia financiera. Esta fórmula, inspirada en los procedimientos de financiación conocidos desde 1880 con el nombre de Equipement trust agreements o Philadelphia plan133; este rápido desarrollo alcanzado en el mercado Americano; sin embargo, no se repitió en el de los países Europeos; toda vez que, en ellos su evolución fue incipiente.

Las operaciones de Leaseback se han concentrado, mayormente, en el sector inmobiliario, tal como lo demuestran las transacciones efectuadas sobre Hoteles134, establecimientos industriales en

130 YANG Pojan; “Contrato de Leasing” en Las Tesinas de Belgrano; Universidad de Belgrano, Bs As, julio 2002, p.9. 131 LEYVA SAAVEDRA José, “Contratos Especiales”, ob. cit, p.11. 132 RODRIGUEZ VELARDE Javier, “Contratos e Instrumentos Bancarios”, Editorial Rhodas, Lima marzo 2001, p.177. 133 LEÓN TOVAR Soylar; El Arrendamiento Financiero (Leasing) en el Derecho Mexicano. una opción para el desarrollo, Universidad Nacional Autónoma de México, Primera Edición 1989, p.133. 134 URRUCHÚA Juan Pablo; “Los detalles del Sale and Leaseback”; México en www.inmobililiare.com/articulos.

funcionamiento, en la administración pública y en el sector bancario; aunque en estos últimos tiempos se vienen aplicando con particular éxito al campo mobiliario, especialmente a la actividad aeronáutica.

Con fecha 11-09-2002, la Agencia Europa Press135 informa que Hilton Internacional ha vendido a un conjunto de inversores liderados por el Bank of Scotland 10 Hoteles ubicados en el Reino Unido por un importe de 537 millones de euros, que continuará explotando en régimen de alquiler durante los próximos 27 años, mediante la operación conocida como “Sale and Leaseback”.

Para Javier RUESCAS, Director del Departamento de Research de DTZ Ibérica136, explica que las grandes corporaciones prefieren ser inquilinas de las sedes que hasta ahora poseen para redirigir su capital a sus actividades especificas; en consecuencia de ello -expresa- que: “Muchas de las empresas que ahora son propietarias de su sedes la venderán para convertirse en su arrendataria, como consecuencia de ello los fondos de inversión aumentarán en un 15% el volumen de los metros cuadrados de oficinas que controlan en toda Europa antes del 2007, según el Informe Money Intro Property-Europe”.

Según RUESCAS, se puede deducir que en España hay un potencial de crecimiento muy grande para los fondos de inversión, manifestando que los fondos de inversión se harán con la propiedad de oficinas por valor de 6 mil millones de euros que hasta ahora están en manos de sus usuarios, afirmando que según las estimaciones de DTZ; de esa manera, el valor de las prioridades que los inversores podrían controlar el año 2007 alcanza la cifra de 74 mil millones de euros -nuevas promociones al margen- tanto como 13.3% del valor total del mercado de Oficinas 135 En el Diario Electrónico La Bolsa de fecha 11‐09‐2002 en www.labolsa.com. 136 En el Diario Electrónico El Mundo de fecha 12‐09‐2003 en www.jpsica.com.



en todo España, unos 554,210 millones de euros.

Finalmente en Chile, el "Leaseback",137 ha tenido un desarrollo sostenido en el tiempo. A junio de 2004, alcanzó a aproximadamente un 24,4% del total de stock de operaciones de Leasing de las instituciones afiliadas a la Asociación Chilena de Leasing A.G.

Como puede inferirse, en el mundo actual la mayoría de las empresas inmobiliarias hay operaciones de este tipo que se están negociando para los próximos meses, teniendo en común casi todas estas operaciones es que las sociedades que quieren “externizar” la propiedad de sus sedes son grandes compañías; pues resulta más difícil que las PYMES renuncien a la propiedad de sus oficinas para convertirse en inquilinas138; es decir eligen el Leaseback como una forma de financiamiento de capital.

IV.- Definición y Elementos

Para CHAZAL PALOMO139, el Lease-Back es una modalidad por el cual una Empresa convierte sus activos fijos en efectivo, para poder así hacer frente a sus problemas de liquidez, aumentando su capital de trabajo, con la alternativa de poder readquirir los

137 En Diario Electrónico el Mercurio, Ediciones Especiales; en http://www.edicionesespeciales.elmercurio.com/destacadas/detalle. 138 Difícilmente las PYMES renuncien a la propiedad de sus oficinas para convertirse en inquilinas, primero por que muchas veces ocupan despachos menos modernos y menos atractivos para los inversores; y en segundo, por que la mentalidad de los pequeños empresarios es parecida a la de las familias, la propiedad tiene un valor simbólico y representa una garantía para la continuidad de la Empresa. 139 DE CHAZAL PALOMO José Antonio, “Nuevas Figuras Contractuales Bancarias”, en la Revista Electrónica Fundación de Chazal, p.5 en http://www.fundaciondechazal.org/investigaciones/Articulo%20Figuras%20contractuales%20bancarias.pdf.

bienes, equipos e instalaciones oportunamente enajenados.

Para COILLOT140, el Leaseback configura una técnica de asistencia financiera moderna, que se materializa mediante la previa adquisición de un bien de capital de naturaleza mueble o inmueble, que realiza la entidad prestamista a una determinada Empresa vendedora, para luego y en forma simultánea facilitarle el uso y la explotación de ese mismo bien, durante un periodo fijo, con más la reserva a favor de le Empresa tomadora de ejercitar la opción de compra del referido bien de capital, al vencimiento del contrato y por un precio estipulado de antemano en función de la financiación acordada de ese modo.

CÁRDENAS QUIROZ141 define al “Leaseback o Leasing de retro" como el Contrato por medio del cual la Empresa locadora adquiere el bien que tiene en propiedad la persona con quien va a celebrar el Contrato de Leasing.

El profesor VIDAL142, expresa que Lease es una modalidad que consiste en que la sociedad de Lease adquiere un equipo que era propiedad del futuro Arrendatario y simultáneamente realiza un contrato de Leasing con el mismo vendedor del material, que pasa por tanto, a ser Arrendatario, no interrumpiéndose durante este proceso la utilización del material. En el Leaseback, no se trata de ampliar la producción directa o indirecta como nuevos equipos, muy al contrario, se intenta reparar los fallos financieros de programas anteriores que no han ido como se habían planificado. 140 COILLOT Jacques, Leasing, Editorial Mapre, Madrid 1979. p.206, citado por DE CHAZAL PALOMO José Antonio, ob.cit, p.5. 141 CÁRDENAS QUIRÓZ Carlos, Estudios de Derecho Privado. Tomo I. Lima. Jurídicas. 1994, p.497. 142 VIDAL BLANCO Carlos, El Lease una innovación en la técnica de la financiación, Instituto de Estudios Fiscales 1977, impreso en la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, Madrid, Tesis Doctoral 1976, Universidad de Complutense‐Madrid, p. 88‐89.



Para el profesor argentino BARREIRA143, llama como formas anómalas al Leaseback. Manifiesta que su mecanismo consiste en la venta que hace una Empresa de sus bienes e instalaciones a una sociedad Leasing, la cual, de inmediato, se lo alquila por un Contrato de Lease. Ambos contratos de compraventa y Leasing, no sucedáneo forzoso del otro, se celebran entre las mismas partes.

Para ARIAS SCHREIBER PEZET144, señala que mediante el Leasing financiero bajo la modalidad del "leasingback", el tomador es propiamente dicho el proveedor del bien, quien se desprende del mismo vendiéndolo a una sociedad que, a su vez, se lo arrienda mediante Leasing.

Según DE REINA TARTIERE145 El Lease-back traducido como “retro leasing” o “leasing de retorno”, puede definirse como aquel negocio en virtud del cual el dueño de un inmueble -generalmente inmueble- decide venderlo con la intención de que el comprador le ceda inmediato su uso, de modo que pueda seguir disfrutando del mismo, a cambio del pago periódico de un cannon y con la posibilidad de que al final del tiempo señalado pueda hacerse de nuevo con su propiedad mediante la ejecución de la opción de compra que allí se establece.

En opinión de LACRUZ BERDEJO146, “El Lease back es aquella especie del Leasing consistente en el contrato por cuya virtud el propietario de un bien, generalmente inmueble, lo vende a otra persona o entidad

143 BARREIRA DELFINO Eduardo, Leasing: aspectos jurídicos, contables impositivos y operativos, Primera Edición, Setiembre de 1978 ‐ Capital Federal República Argentina. 144 ARIAS SCHREIBER PEZET Max, Los Contratos Modernos. Tomo II. Lima. Gaceta Jurídica. 1996, p. 20. 145 DE REINA TARTIERE, Gabriel, “Negocio Indirecto en función de Garantía”, Revista La Ley, Año LXIX N° 235, Tomo 2005‐F, 02 de diciembre del 2005. Bs As. 146 LEYVA SAAVEDRA José, “El Leseback, una moderna técnica financiera” en Gaceta Jurídica, Lima 1999, T.68, p.26.

(sociedad de leasing), la cual, a su vez, y en mismo acto se lo cede a aquél en Arrendamiento, concediéndole además un derecho de opción de compra a ejercitar al cabo de cierto tiempo (final del arrendamiento, u otro)”.

Para MONJE147, el Lease back es “El Contrato por el cual el propietario de un bien inmueble lo vende a otra persona, la cual se lo cede en arrendamiento el vendedor, concediéndole además un derecho de opción de compra a ejercitar transcurrido determinado período de tiempo”.

En el Perú, esta modalidad de Arrendamiento financiero, se encuentra contemplado en el artículo 27° de la Ley de Arrendamiento Financiero-Decreto Legislativo N° 299148, el cual alude a los casos en los cuales la locadora adquiere de una Empresa un bien para luego entregárselo a ella misma en Arrendamiento financiero.

Según el Tribunal Registral de la SUNARP149, por el Leaseback una parte transfiere el bien de su propiedad para a su vez arrendarlo y gozar de la opción de compra, conforme se desprende del tenor literal de la Resolución N° 116-2002 SUNARP-TR-L, del 14-11-2002.

En suma, en un Contrato de Leaseback se produce una traditio ficta; es decir, no se entrega físicamente el bien por parte del VENDEDOR–ARRENDATARIO al COMPRADOR-ARRENDADOR, por la sencilla razón que la transferencia sólo se produce para conseguir la liquidez requerida por el arrendatario. El bien por lo tanto continúa siendo explotado por el Arrendatario, como siempre lo fue150.

147 Cfr. LEYVA SAAVEDRA José, “El Leseback, una moderna técnica financiera” ob.cit, p.26. 148 Decreto Legislativo N° 299, de fecha de publicación 29‐07‐1984. 149 En http://www.sunarp.gob.pe. 150 BRAVO SHEEN David, “Consideraciones sobre el Tratamiento Tributario del Arrendamiento Financiero a partir del Ejercicio 2001 a propósito de la promulgación



De las definiciones propuestas, ponen de manifiesto los elementos subjetivos y objetivos que caracterizan al contrato de Leaseback.

Elementos Subjetivos:

En principio, individualiza las dos partes que estipulan el Contrato, de un lado: Una EMPRESA DE LEASING, que tiene por objeto la intermediación financiera; esto es, captar capitales del sector privado para destinarlos a operaciones de leasing, y, del otro una EMPRESA USUARIA, dedicada a la actividad industrial, comercial o profesional.

Objetos del negocio:

BIENES MUEBLES o BIENES INMUEBLES dedicados al proceso productivo de la Empresa.

Rasgos típicos de este contrato:

La opción de compra que tiene la usuaria al final del plazo pactado, la cual puede ser ejercida en cualquier momento hasta el vencimiento del plazo contractual (artículo 7°, segundo párrafo, del Decreto Legislativo N° 299151), previo pago del valor residual, por lo general inferior al valor real del bien en el mercado.

del Decreto Legislativo N° 915”, Ponencia en el Seminario “Arrendamiento Financiero” organizado por el Colegio de Contadores Públicos de Lima. Lima, 08 y 09 de junio del 2001, en http://www.teleley.com/articulos/seminarioleasing.htm#_ftn1 151 Artículo 7 del D.L Nº 299.‐ El plazo del contrato de arrendamiento financiero será fijado por las partes, las que podrán pactar penalidades por el incumplimiento del mismo. La opción de compra de la arrendataria tendrá obligatoriamente válidez por toda la duración del contrato y podrá ser ejercida en cualquier momento hasta el vencimiento del plazo contractual. El ejercicio de la opción no podrá surtir sus efectos antes de la fecha pactada contractualmente. Este plazo no está sometido a las limitaciones del derecho común.

V.- Características del Leaseback

En este caso en particular pasaremos a definir cada una de las características que engloban el contrato de Leaseback, de tal manera identificaremos los tipos de clasificaciones que definen la estructura conceptual y la modalidad de este Contrato, en virtud a ello, se parte desde el inicio de la composición contractual de prestaciones de las partes y su cumplimiento, y su financiamiento en las actividades conforme al objeto social de la Empresa, la misma que pasamos a definir cada una de ellas:

Características estructurales.

Típico.

Los Contratos típicos se deben a una denominación jurídica, que regula de manera formal el mecanismo procedimental a seguir en los Contratos en particular, si bien es cierto, aceptar a la costumbre como fuente de derecho, se llegó a la conclusión que reiteración de conductas puede crear un tipo contractual distinto al establecido por el Derecho positivo152.

Consensual

Estos tipos de Contratos se perfeccionan con el sólo consentimiento de las partes contratantes; es decir, expresión de manifestación de voluntad, con el asidero de vincularse del uno al otro. Ahora bien, en nuestra legislación estos Contratos se celebran mediante Escritura pública, como prueba que existe el contrato u su contenido. Su formalidad se debe al solo hecho de probar “Ad Provationem”.

Principal

Estos Contratos son independientes o autónomos, que no depende lógica y jurídicamente de otro en el circuito

152 LEYVA SAAVEDRA José, “Clasificación de los contratos”, en Contratación Moderna, Editorial San Marcos, Volumen I, p 167.



contractual. Se mantienen desligados de los accesorios que nacen después o conjuntamente, pero no es el principal para el nacimiento de esta obligación.

Oneroso

Los Contratos de Leaseback son onerosos porque en ellos “cada parte no está dispuesta a dar si no es condición a recibir”; acota MESSINEO 153 con respecto a su onerosidad, que cada una de las partes sufre un sacrifico o empobrecimiento con la intención de procurarse una correspondiente ventaja; es decir, percibir una atribución patrimonial o un enriquecimiento proporcional como contraprestación.

Conmutativo

Referido expresamente a las ventajas y desventajas de las operaciones económicas ó financieras en la relación contractual de la EMPRESA DE LEASEBACK y la EMPRESA USUARIA. Ambas Empresas sabes con anticipación o adelantado cuanto ganarán en la operación de financiamiento; es decir, valorizan económicamente las rentas a su haber.

De duración

Los contratos en general, siempre se pactan por un periodo determinado o determinable, conforme a su libertad contractual; estos periodos se desarrollan durante un lapso y al finalizar la cuota la usuaria tiene la opción de compra.

La duración como consecuencia a la ejecución contractual, son queridas por las parte para su eficacia y que durante periodo se establece las cuotas y el valor residual conforme al valor del mercado en la fecha de la compra.

153 MESSINEO, Contratto, en Enciclopedia del Diritto, 1961, Vol. X, citado por LEYVA SAAVEDRA José, en “Clasificación de los contratos”, ob.cit, p 179.

Prestaciones reciprocas

Su reciprocidad se debe que ambas Empresas se deben una prestación y la otras una contraprestación; es decir, la Empresa de Leasing es acreedora de los cánones, y deudora de los bienes, la usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los cánones.

A cláusulas generales.

En estos tiempos a luz de las nuevas formas de contratación, me refiero a los Contratos de adhesión y los Contratos celebrados a cláusulas generales; estas nuevas técnicas de celebración en los Contratos permiten hoy en día tener mayor fluidez en el mercado, por la forma rápida en las que se celebran, en tiempos donde estamos en nuevos cambios y técnicas de celebración. Es particular que en estos tipos de contratos tienen un esquema de Contrato pre-redactado, dejando la posibilidad de modificar algunos aspectos propios del mismo; ejemplo, el monto de los cánones, el plazo, y los intereses a pagar por el financiamiento de la operación.

De Empresa

La doctrina y la Ley de Arrendamiento Financiero reconocen que el Leasing como sus sub-tipos: integra la gran familia de los llamados “Contratos de Empresa”154 ; que como se tiene dicho, este tipo de contrato, denominado antiguamente Contrato Comerciales, se encuentran dentro de una reglamentación legal que se funda sobre el presupuesto tácito de que ellos pertenecen al funcionamiento de una Empresa.

Caracteres funcionales.

a) De Financiamiento

154 BENAVIDEZ DEL REY, “Inscripción en los registro de la propiedad de los contratos de arrendamientos financiero de los bienes inmuebles regulados en el Real Decreto de 31 de julio de 1980”, en Revista crítica de Derecho Inmobiliario, Madrid 1983. p 1185.



Esta es una de las características funcionales más importantes de los contratos es la financiación de la Empresa financiera a la Empresa usuaria, por consiguiente, su estabilidad en el mercado da una mejor competitividad en la producción de bienes y servicios, el financiamiento es obtener de ello todas las ventajas económicas. Este Contrato brinda a las Empresas Usuarias un canal de financiamiento alternativo muy imaginativo, ya que les permite potenciar su capital circulante monetizando sus propios bienes muebles e inmuebles; es decir, los transforma en instrumentos financieros pero con la ventaja de seguir utilizándolo dentro de su proceso productivo. En palabras de FANAN en su obra “Leaseback”155 éste contrato, probablemente, sea el único y original instrumento jurídico elaborado por la práctica negocial, que permita a la Empresa (Usuaria) obtener financiamiento de manera inmediata y, a la vez, continuar utilizando los bienes que sirvieron de vehículos financieros en su proceso de producción.

VI.- El Leaseback, como Subtipo de Leasing

Hablar de tipos de una determinada institución contractual es cometer un error; pues lo que realmente existe es un tipo, de un determinado Contrato, aunque con algunas variantes particulares, que tienen su explicación en atención a su contenido o evolución. Por ejemplo, el Leasing, siguiendo dentro de la categoría tipológica, antes de conformar dos o más tipos, como estiman algunos autores, constituye un solo tipo, Leasing simple y llanamente, con varios sub-tipos:

Por su finalidad o pretensión : Leasing Operativo, Leasing Financiero

155 Según GALGANO, I contratti del comercio dell´industria e del mercato finanziario, Torino 1995, citado por LEYVA SAAVEDRA José, en “El Leasing y su configuración jurídica”, Universitas, Lima 2003, p.763.

Por la calidad de sus bienes : Leasing Mobiliario y Leasing Inmobiliario; y

Modalidades sui generis : Como por ejemplo el Leaseback.

Ahora bien, comparado con el tipo genérico de Leasing, no cabe duda que en el Leaseback falta la original trilateralidad de sujetos intervinientes en la relación contractual del Leasing; empero encontramos siempre el presupuesto esencial que el bien es adquirido por la EMPRESA DE LEASING, precisamente, para ser entregado en Leasing a la EMPRESA USUARIA.

Si bien el Leaseback es una herramienta financiera muy conocida y utilizada entre las Empresas, a nivel masivo no lo es tanto. Así, se puede definir como un producto que permite al vendedor-arrendatario (EMPRESA USUARIA) transformar su activo fijo en capital de trabajo a través de la venta de maquinarias o cualquier activo fijo para, posteriormente, arrendarlo por un tiempo determinado y, finalmente, adquirirlo al final del Contrato de arrendamiento.

Por lo tanto, el Leaseback es un real contrato de Leasing, ya que comparte con él la misma función; sino también, la estructura, en el entendido que el bien es adquirido por la EMPRESA DE LEASING ya no de un tercero; sino directamente de la EMPRESA USUARIA. Si intentáramos advertir algunas diferencias entre ellos, podemos señalar que en el Leaseback no pueden ser más de dos: la coincidencia en el Leaseback de las calidades de vendedora y luego usuaria en la misma empresa; eliminándose la fase consistente en la elección del bien y su adquisición de un tercero que presenta en Leasing.156

156 Según BONTEMPI, citado por LEYVA SAAVEDRA José, ob.cit, p.11.



VII.- Casuística Nacional

CASO UNO

En la recopilación de materia bibliográfico del presente artículo, logramos descubrir una demanda postulada por una Empresa del rubro Hotelero en el Perú, cedente de la Empresa usuaria original del contrato de Leasing, que solicita la declaración judicial de abuso de derecho derivado del Contrato de Leaseback, contra la Empresa de Leasing. El petitorio de la demanda concretamente consiste en la declaración del abuso de derecho ejercido por la Empresa de Leasing, consistente en la inscripción de su supuesta titularidad en los Registros Públicos de Lima y Callao sobre el bien inmueble objeto del contrato, alegando la nulidad del Leaseback, por adolecer de fin ilícito consistente en un enriquecimiento indebido por parte de la Empresa de Leasing; pero para efectos académicos cabe destacar el fundamento jurídico de la entidad demandante, quien afirma que el Contrato de “Sale & Leaseback” no es un Contrato mixto; sino la conjunción de dos contratos distintos y autónomos: La Compraventa y el Leasing; y que ambos Contratos son coligados, conocidos también como Contratos conexos. Dicha afirmación nos permitirá escrutar la verdadera naturaleza del Leaseback, que justamente es el punto donde la doctrina y la jurisprudencia internacional no se muestra pacifica, ni uniforme.

CASO DOS

Mediante la Resolución Nº 116-2002-SUNARP-TR-L de fecha 14-11-2002 el Tribunal Registral del Perú157, a establecido que procede la inscripción de la resolución del Arrendamiento financiero, sin afectar la compraventa pactada en una operación financiera de Leaseback, afirmando en su 4 F.J que tal como se ha establecido

157 En http://www.sunarp.gob.pe/precedentes.asp?ID=93

legislativamente en el D. Legislativo Nº 299, la adquisición de un bien por parte de una Empresa de Leasing de un tercero o de la misma persona a quien luego se le va a entregar en Arrendamiento financiero (Leaseback) forma parte de una sola operación de financiamiento; sin embargo, están reguladas como actos jurídicos distintos de tal manera que cuando las normas del D. Legislativo Nº 299 se refieren a resolución automática del contrato se está refiriendo -afirma- a la resolución del arrendamiento financiero, y a la inmediata restitución del bien materia de dicho contrato a la Empresa de Leasing. Agregando el Tribunal, que no podría ser de otra manera dado que la Locadora tiene la propiedad del bien en virtud del contrato y tiene la posibilidad de accionar para el pago de las cuotas; así como para solicitar el embargo preventivo sobre los bienes de la arrendataria, y de los terceros que hayan asumido obligaciones de ella, para garantizar el pago de sus deudas.

En suma, el Tribunal Registral de la SUNARP señala que es posible pactar la resolución automática del contrato de Leaseback y referirse con esto sólo al contrato de arrendamiento financiero (Leasing).

CASO TRES

CAS. N° 758-2006 AREQUIPA.

Obligación de Dar Suma de Dinero.

“...las cláusulas penales de los Contratos de Arrendamiento Financiero pueden ser exigidas en vía ejecutiva, conforme también a lo prescrito por el artículo seiscientos ochenta y ocho inciso octavo del Código Procesal Civil; no siendo óbice para ello lo regulado en el artículo mil trescientos cuarenta y seis del Código Civil, según el cual: El Juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido



en parte o irregularmente cumplida; toda vez que, dicha facultad de cuestionamiento que el Código Civil atribuye al deudor puede perfectamente hacerse valer dentro del mismo proceso ejecutivo, puesto que constituye un argumento de defensa para la reducción de la suma puesta a cobro pero no una causal de contradicción que enerve la demanda…”

VIII.- Naturaleza Jurídica del Leaseback

Al respecto debe de señalarse que algunos autores han asimilado el Leaseback a la Compra-venta con pacto de rescate o retracto. Pero del desarrollo histórico detallados en los item´s precedentes, se puede inferir que el Leaseback es un Contrato que goza de todas las características del Leasing, y por lo tanto: Contrato complejo, unitario con causa única.

Otros autores han sostenido que el Leaseback constituye una deformación del Leasing, pues se estaría enervando un factor financiero, como es el de la contribución al equipamiento empresarial, al no incrementar su capacidad productiva; reservándose sólo a recibir fondos que reintegra como arriendo, con pérdida de sus bienes.

Por ello se discute desde el plano estructural, si el Leaseback es un Contrato de “collegamento negocial” de dos contratos de Compra-venta y de Leasing, o una “operación unitaria con causa compleja”, al respecto conviene meditar lo manifestado por el Jurista Leyva Saavedra158 quien sostiene que la compra-venta es una fase netamente inicial del Leasebak, cuya única causa es de financiamiento.

Entendiéndose que la Empresa usuaria convierte sus activos fijos en efectivo , para hacer frente a sus problemas de liquidez,

158 En: www.injef.com/revista/empresas/leaseback.htm

aumentando así su capital de trabajo, y con la alternativa de poder readquirir los bienes enajenados.

Respecto a la naturaleza jurídica del Leaseback veamos como viene siendo tratado en la Jurisprudencia Italiana y España.

El Tribunal de Milano de la República de Italia, por su parte, ha definido el Leaseback en la sentencia del 13 de junio de 1985159, como un Contrato en el cual una Empresa comercial o industrial (E. USUARIA) vende un bien inmueble de su propiedad a una Empresa financiera (E. LEASING) quien otorga en Leasing con opción a compra a favor de la primera de las nombradas; por lo tanto la Empresa de Leasing al convertirse en algún momento en dueño, simultáneamente concede en Arrendamiento Financiero al mismo vendedor (E. USUARIA) que paga periódicamente el canon de Leasing, según la característica del bien vendido, con la facultad que al termino de duración del contrato se pague el valor residual del precio establecido y se ejerza el pacto de rescate.

Según la Corte de Casación de la República de Italia en la Cass. civ., Sez.III, 26/06/2001, Nº 8742160, define al Leaseback como otra posibilidad de variación del Leasing es aquella que da origen al contrato de Sale and lease-back que es la Institución financiera de Arrendamiento Financiero de retorno; En tal caso, la Empresa usuaria vende a la Empresa de Leasing, quien se compromete a conceda en el alquiler con opción a compra a la Empresa Usuaria. Tal operación, por lo tanto, constituye para la Empresa Usuaria un

159 Revista Italiana de Leasing 1986, p.182, citado por DI PALMA Ciro, “Il leasing. Profili di diritto civile italiano e comparato” en la Revista Electrónica Tizona Giuridica, Italia 2006, en http://www.tidona.com/pubblicazioni/20061113.htm 160 Revista Electrónica Scuola di Specializzazione per la Profesión Legali, Italia, maggio 2003, Nº 27 en http://privato.lex.uniba.it/sspl/lezione6/obbligazioni2.htm



financiamiento y al mismo tiempo concurre en él la posibilidad de no perder la disponibilidad del bien”.

En relación a la naturaleza jurídica del Contrato de Leaseback, es menester -además- citar la Jurisprudencia Italiana emitida por el Tribunal de Milano de fecha 19 de junio del año 1986, por Tribunal de Verona de fecha 15 de diciembre del año 1988 y el Tribunal de Vicenza con fecha 03 de marzo de 1988161, de donde se puede inferir que la relevancia de estas sentencias reside en el examen que se hace de las características funcionales y estructurales del Leaseback, delineando dichas sentencias que el contrato bajo análisis consiste en una unión funcional de obligaciones sinalagmáticas imprescindibles para la realización del fin común del contrato, el Leaseback; es pues un contrato nacido para satisfacer necesidades específicas, de un sector de la vida económica, de allí que resulte inútil tratar de encontrar en el una mera conexión o unión de negocios en partes típicos (compra-venta) y una parte atípica (Leasing); pues en realidad el Leaseback es una operación unitaria y compleja muy distinta al de la compra-venta con pacto de rescate o retracto que regula el artículo 1500º del Código Civil Italiano.

En suma, la compra-venta que precede al Leaseback no es un contrato accesorio, con fines de garantía, es un presupuesto necesario para que el bien pueda ser concedido en Leasing, de este modo se puede afirmar que la citada compra-venta no viene celebrada con fines de garantías; sino con fines de Leasing.

Por otro lado, según la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala en lo Penal de

161 QUINTERO MONTEMURRO Mary, “Leasing Financiero‐El Lesaseback”, Buenos Aires, marzo 2005.

Madrid162, mediante la Resolución Nº 1549/2005 de fecha 04-07-2006, en su primer fundamento jurídico, numeral 3 señala que, Según la doctrina el “Lease back” es aquella modalidad de “leasing” en virtud de la cual el propietario de un bien, generalmente inmueble lo vende a otra persona o entidad (sociedad de Leasing), la cual, a su vez, y en el mismo acto, lo cede al transmitente en arrendamiento, concediéndole además un derecho de opción de compra a ejercitar al cabo de cierto tiempo y en determinadas condiciones. Como podemos comprobar esta figura jurídica compleja se construye alrededor de una venta o una enajenación que, por el pacto de retro, permitiría o no recuperar el inmueble al vendedor, pero no necesariamente.

IX.- Conclusiones

Una de las modalidades del Contrato de arrendamiento financiero (Leasing), es el denominado Leaseback que no tiene una regulación autónoma, tan sólo se encuentra nominada en el artículo 27 del D. Leg. N° 299-Ley de Arrendamiento Financiero.

El Leaseback es un Contrato en virtud del cual una Empresa de Leasing da en Arrendamiento de bien adquirido previamente a la propia Arrendataria con tal propósito, obligándose la Arrendataria a pagar un canon periódico, por un tiempo determinado, en que ha asumido la Arrendataria todos los riesgos y gastos de conservación del inmueble durante su vigencia del contrato y encontrándose permitido a su finalización optar por su adquisición a un precio residual predeterminado, restituir el bien o convenir otra forma de continuar su uso.

162 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Resumen: Estafa: Modalidad delictiva en la que el vendedor transmite el inmueble gravado con una carga, el “Lease back” como contrato atípico, descansa sobre la base de una compra venta, en http://www.poderjudicial.es/jurisprudencia



Es un contrato sui géneris, que constituye una realidad unitaria e independiente de naturaleza financiera (Contrato Unitario), mal puede pensarse entonces que se trate de un simple contrato de compra-venta o pacto de retro compra, arrendamiento con opción de compra, o algo similar.

X.- Aporte

Sostengo que la naturaleza jurídica del Leaseback consiste en que es un Contrato de operación unitaria de naturaleza financiera y con causa compleja, atendiendo a las circunstancias que han acompañado a su estipulación, la personalidad de las partes contratantes y la causa del negocio jurídico; en el entendido que las Empresas Usuarias al buscar satisfacer su necesidad de Liquidez transfieren la propiedad de sus bienes tan sólo con el propósito de obtener el Financiamiento (causa de negocio jurídico), tan es así que no se

produce una transferencia de posesión de la propiedad, sino ficta

El Leaseback es de naturaleza compleja, pues constituye el resultado de la fusión de elementos propios de otros contratos o modalidades contractuales.

No debe entenderse que el Contrato de Leaseback constituyen dos contratos distintos y autónomos que están regulados como actos jurídicos distintos (collegamento negocial: Compra-venta; y Leasing.)

Es posible demandar la reducción de la Cláusula Penal del Leaseback en la vía de proceso único de ejecución ante el Poder Judicial; así mismo, es posible demandar la responsabilidad por los daños ocasionado por el uso de los bienes arrendados, rigiéndose por su Legislación especial – Decreto Legislativo N° 299, y supletoriamente por el Código Civil en lo que respecta a Contratos en general, a Contrato nominado de Arrendamiento, y Contrato de Opción.


Revista Jurídica Virtual del Instituto de Derecho Privado - 01 - 2013

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