Goldshmidt Werner Sistema y Filosofia Del Derecho Privado

\

W E R N E R G O L D S C H M ID TD octor en D erecho A lem án ; A bogado Español;

Miembro de «L'Institut International de Philosophie de D roit et de Sociologie Juridique» en París; M iem bro Correspondiente del «Instituto Argentino

de Filosofía Jurídica y Social» en Buenos Aires

12310

Sistema y Filosofía del

Derecho Internacional

Privado

Con especial consideración del

Derecho Internacional Privado Español

T O M O I¡H¡IL

" b i b l i o t e c a d e l a l e g i s l a t u r a'% D E L A P R O V IN C IA D E B U E N O S A IR E S

^ I bibliolBca@ senado-Ba.gov.ar

* T e l 429-1200 int. 4650-4653 [, 51 bis - BARCELONA

mailto:[email protected]

I E D A D

4 4 2-R

1

P Ri n t e d i n s r A l N

,......o ...... . V,1U,‘»iA J ' na. -

Í N D I C E

Págs.

P r e f a c i o ................................................................................................... 1 3

IN T R O D U C C IÓ N

B a s e i u s f i l o s ó f i c a ........................................................................ 1 7

i.® D e r e c h o y c i e n c ia d e l D e r e c h o ............................................. 192.0 J u s t ic ia y m o r a l . . ............................................................... 213.0 C o n c e p c ió n n o r m o l ó g ic a d e l a c i e n c ia d e l D e r e c h o . 22

P r im e r a P a r t e

E L O R D E N A M IE N T O I U S P R IV A T I S T A IN T E R N A C IO N A L

4.0 SU O B J E T O .......................................................................................... 25

I. Caso del Derecho P r iv a d o ............................................................... 25II. Caso con elementos extranjeros ...................................................... 26

III. Su reglamentación basada en el respeto hacia lo extranjero. 26

5.0 SUS M É T O D O S .......................................................................................... 29

I. M étodo in d ir e c to ................................................................................. 29

II. M étodo a n a l í t i c o ................................................................................. 32III. M étodo judicial-sintético . . . . . . . 33

6.° SUS F U E N T E S .......................................................................................... 35

I. Derecho N a t u r a l ................................................................................. 35

1) Reglas g e n e r a le s ................................................................................. 362) Reglas especiales . * ............................................................... 40

II. D . I. Público . .................................................................................III. Derechos internos . . ...................................................... 45

1) El propio D . I. P r ............................................................................. . 45a) Normas indirectas legisladas (prescripción de ejem plos) . 45b) Norm as indirectas consuetudinarias............................................. 49

a ') Jurisprudencia nacional (dación de ejemplos autónom os). 50

b’ ) M«ro« consejos de dar ejemplos autónomamente . 51a " ) D . I. Pr. e x tr a n je r o ............................................................... 52

a '" ) l.eyvs indirectas e x tra n je ra s ............................................. 5a/)” ') Trutado* extranjeros e xp rn ivo i dt norma* indirectas. 54

6 " ) Ciencia colé < v a ........................................................................ 56c ") Literatura manía, RUglc*. Hapafia, listados U ni-

Págs.

dos, Francia, Grecia, Inglaterra, Italia, Países Bajos,Países Hispano-Americanos, Revistas, Suiza. . . 57

2)^/Dr-I>v Pr. extranjero (prescripción de ejem plos) . . . 65

7.° LUGAR DEL D . I. PR. DENTRO DEL SISTEMA DEL DERECHOY DE LA CIEN CIA................................................................................. 66

I. C on ju n to de reglas de e l e c c i ó n ...................................................... 661) En g e n e r a l .......................................................................................... 662) Especial consideración del Derecho interregional . . . 68

II. Normas indirectas y normas directas . . . • • 74III. Normas indirectas y la Filosofía Ju ríd ica .................................... 75

8.° NOMBRE DE LA M A T E R I A ............................................................... 769.0 HISTORIA SISTEMÁTICA DEL D . I. PR............................................. 77

I. Historia de su o b j e t o ........................................................................ 771) Problemas tratados por el D . I. P r ............................................. 77a) T eoría tripartita latina y teoría unimembre germánica . 77

a') E n general.......................................................................................... 77b ') E n e s p e c i a l ................................................................................. 80

b) T eoría bipartita a n g lo s a jo n a ...................................................... 822) Espíritu con el que son t r a t a d o s ............................................. 83

a) Escuela estatutaria italiana............................................................... 84b) Escuela francesa a n t ig u a ............................................................... 84c) Escuela h o l a n d e s a ........................................................................ 85d) Escuela a n g lo s a jo n a ........................................................................ 88e) Escuela francesa m o d e rn a ............................................................... 89f ) A c t u a l i d a d .......................................................................................... 90

II. Historia de sus m éto d o s ........................................................................ 9 °

1) M étodo in d ire c to ................................................................................. 9 o2) M étodo a n a lít ic o ................................................................................. 9 2

a) Teorías a u t á r q u ic a s ........................................................................ 93a' ) B a r t o l o .......................................................................................... 93b ’ ) D u m o u lin .......................................................................................... 94c’ ) A r g é n t r é .......................................................................................... 95d’ ) Crítica de los e s t a t u t a r io s ...................................................... 96e') M anciní y su c r í t i c a ............................................................... 98

b ) T eoría de la a n a l o g í a ...............................................................1003) M étodo s in té t ic o - ju d ic ia l............................................................... 101

III. H isto ria re las fuentes . ............................................................... 102

1) T eorías puras......................................................................................... 103a) J u s n a t u r a l is t a s .................................................................................i ° 3b ) Intemacionalistas.................................................................................. 105c) Nacionalistas........................................................................................... 105

2) T eorías eclécticas................................................................................. i ° 7a) Cualitativas.......................................................................................... i o 7b ) Cuantitativas (del tipo doble y del tipo triple) . . . 10 7

IV . Historia de la inclusión del D . I. Pr. en el sistema del D erecho .................................... .............................................................. 108

V . Historia del n o m b r e ........................................................................ 1081) Antes del uso del nombre D . I. P r ............................................. 108

2 ) E l nombre D . I. P r ............................................................................ 1083) D e s p u é s ................................................................................................... 109

10.° A m b i t o e s p a c i a l y d i m e n s i ó n t e m p o r a l d e l o r d e n a

m ie n to iu s p r i v a t i s t a INTERNACIONAL....................................110

I. jAm bito e s p a c i a l ........................................................................ ......... n oII. Dimensión t e m p o r a l ........................................................................l i o

1) Vigencia y cesación del ordenamiento iusprivatista internacional . ...........................................................................................n i

2) Á m b ito temporal del m i s m o ...................................................... 1 1 1a) T eorías de la a n a l o g í a ............................................................... 1 1 2

a’ ) C on el Derecho P ú b lic o ...............................................................1 1 2b’ ) C on el Derecho P r i v a d o ...................................................... 112

a ") T eoría de la “ lex fo ri” ...................................................... 1 13b” ) T eo ría de la “ lex c a u sa e " ...................................................... 1 13

b ) T eoría de la a u t a r q u í a ...............................................................1 1 4

S e g u n d a P a r t e

L A N O R M A I U S P R I V A T I S T A IN T E R N A C IO N A L E N G E N E R A L

11 .° ESTRUCTURA, CLASES Y PROBLEMAS DE LA NORMA INDI

RECTA ...................................................................................................117I. Estructura de la norma indirecta: ...................................................... 1 1 7

1 ^ E stru ctu ra de la norma jurídica en general . . . . 1182) Estructura de la norma i n d i r e c t a ............................................. 120

3) Diferencias y semejanzas entre normas indirectas y normas r e c íp r o c a s .................................................................................12 1

II. Clases de normas ind irectas ............................................................... 1231 ) Clasificación en atención al tipo l e g a l .................................... 123

2) Clasificaciones en atención a la consecuencia jurídica . . 124a) Norm as ciertas y p r o b le m á t ic a s ............................................. 12 4

b ) Norm as de importación (independientes) y normas de exportación ( d e p e n d i e n t e s ) ...................................................... 125

c) • Norm as unilaterales, incompletas y omnilaterales . . . 12 6

III. Problemas de la norma i n d i r e c t a ............................................. 12 7

I 2.° E L PROBLEMA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMPETENTE PARA LA DEFINICIÓN DEI LOS TÉRMINOS EMPLEADOS PORLA NORMA INDIRECTA ( problema de las caliñcaciones) . 12 9

I. Definición del problema, historia de su surgimiento y cuadro

de las soluciones o frecid a s ...............................................................129

PAgs.

1) D e f i n i c i ó n .......................................................................................... 1292 ) H is t o r ia ................................................................................................... — ?33

3) Cuadro de las soluciones o fre c id a s ............................................. 135ti. Doctrinas dogmáticas: doctrinas de la analogía . . . . 1 3 6

1) T eoría analógica de la “ lex civilis fo ri” .................................... 13 7a) Su e x p o s i c i ó n ................................................................................. 13 7b) C r í t i c a ...................................................................................................138

2) T eoría analógica de “ lex civilis ausae” .................................... 142a) Su e x p o s i c i ó n ................................................................................. 142

b ) C r í t i c a ...................................................................................................144a') C rítica de la calificación de los puntos de conexión . . 144b ') Crítica de la calificación de los tipos legales . . . 145

3) T eorías analógicas e c l é c t i c a s ...................................................... 148a) Referidas a las diversas etapas de la resolución de un solo

c a s o ................................................................................................... 148b) Referidas a grupos de casos d i v e r s o s .................................... 150

III. Teorías dogmáticas (continuación): teorías de la autarquía. 1501) Tendencia e m p í r i c a ........................................................................ 15 12) Tendencia ap riorística ........................................................................ 152

a) Lea M e r ig g i.......................................................................................... 152b ) F r a n k e n s t e i n ................................................................................. 153

IV . Teorías escépticas . ............................................................... 15 4

13 .0 L a s c a r a c t e r ís t ic a s p o s it iv a s d e l t i p o l e g a l . . 155

I. E l objeto del tipo legal en g e n e r a l ............................................. 1551) T eoría de la relación jurídica . . . . . 156а) Relación jurídica de Derecho material (nacional o extran

jero) ...................................................................................................156б) Relación jurídica engendrada por la norma indirecta . . 15 7

2) T eoría de la situación fá c t ic a ......................................................158

3) T eoría de la situación problem ática.............................................158II. Interpretación extensiva del tipo l e g a l ....................................159

III. Interpretación restrictiva del tipo legal ( problema de la cues-tión previa o in c id e n ta l) .................................... ........ . . 16 1

1) Restricción del tipo l e g a l ............................................................... 16 1a) Restricción de un tipo legal por los demás tipos legales . 161b) Restricción de la consecuencia jurídica por el tipo legal . 162

a ) La cuestión incidental en la l i t e r a t u r a .................................... 162

14." I A. CARACTERÍSTICA NEGATIVA DEL TIPO LEGAL ( el fraudea la ley) .................................... M . 165

I Naturaleza del fraude a la l e y ............................................................... 166

1 ) Su definición y explicación de la m is m a .................................... ■ 166j ) Historia y e j e m p l o s ........................................................................ 168O iU'iiumtos del fraude a la l e y ...................................................... 170

4) l l i ' l o n de la prohibición del fraude a la ley . . . . 1 7 1

1 ) Com parición del fraude a la ley con conceptos afines . . 17 2

a) C on el abuso del D e re ch o ...............................................................172b ) C on la s i m u l a c i ó n ........................................................................ 172c) C o n el orden p ú b lic o ........................................................................173

II. La prohibición del fraude a la ley en el D . I. Pr. como Derecho vigente . . * ............................................................... 174

1 ) En g e n e r a l .......................................................................................... 1742) En el D . I. Pr. español . . . . . . . . 175

15 .0 L a s c a r a c t e r ís t ic a s p o s it iv a s d e l a c o n s e c u e n c ia

JURÍDICA: LOS PUNTOS DE C O N E X IÓ N .................................... 179

I. Definición y función de los puntos de contacto . . . . 179II. Clases de puntos^de c o n t a c t o ......................................................181

1) Clasificación en atención al objeto de referencia . . . 182а) Referentes a hombres abstractamente consideradas . . 182

a’ ) N a c io n a lid a d ................................................................................. 182

b’ ) D o m ic i l io ..........................................................................................186c') Residencia........................................................................................... 18 7

d ') País al que un individuo dedica sus servicios . . . 18 7б) Referentes a o b je t o s ........................................................................ 18 7c) Referentes a s u c e s o s ........................................................................ 188

2) Clasificación en vista del carácter de la conexión . . . 188a) Conexión no-acum ulativa ...............................................................188

a’ ) S i m p l e .................................... ........ .............................................189b ') C o n d i c i o n a l ................................................................................. 189

a” ) S u b s i d i a r i a ................................................................................. 189b ” ) A l t e r n a t i v a .................................................................................190

b) Conexión a c u m u l a t i v a ...............................................................19 1a’ ) I g u a l ................................................................................................... 19 1b ’ ) D e s i g u a l ..........................................................................................192

III. Determinación temporal de los puntos de contacto (llamadocambio de e s t a t u t o ) ........................................................................192

IV . Justicia y conveniencia de los puntos de conexión . . 1951) J u s t i c i a ................................................................................................... 1952) C o n v e n i e n c i a . .................................................................................195

a) Subordinación l e g a l ........................................................................ 196b) Subordinación co n ce p tu a l...............................................................196

1 6.° LAS CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIAJURÍDICA (continuación)-. LO CONECTADO . . . . 200

I. Normas de e x p o rta ció n ........................................................................ 200II. Normas de im p orta ció n ........................................................................200

1) L o conectado según la teoría normatívista del Derecho . . 201a) Determinación del ordenamiento jurídico aplicable en el

caso de multiplicidad de Derechos en el país competente. 202

a ') Covigencia de varios ordenamientos jurídicos en el paíscuyo Derecho resulta aplicable . . . . . . 202

a” ) Países con Derecho interregional central . . . . 203

Págs.

P¿gs-

b " ) Países sin Derecho interregional central . . . . 204 6 ') V igencia sucesiva de varios Derechos en el país cuyo

, ordenamiento jurídico resulta aplicable . . . . 204a ") Tesis de la petrificación del Derecho extranjero . . 2046 " ) Tesis de la alterabilidad del Derecho extranjero . . 206

b) La parte aplicable del Derecho extranjero (problema de re-

J i U X Í g X ............................................. • • 206a’ ) Definición e h i s t o r i a ...............................................................206b’ ) Las diferentes soluciones p ro p u e sta s.................................... 209

a” ) T eoría de la referencia m ín im a ............................................. 210a’ ” ) E xp o sición . . . . . . . . . . 210b C rítica ............................................................... .....................................2 12

b” ) T eoría de la referencia m e d ia ............................................. 2 15a’" ) E x p o sic ió n ................................................................................. 2 15b'” ) C rítica...........................................................................................2 1 7

c ") T eoría de la referencia m á x im a ............................................. 2 18a’ ” ) E x p o sic ió n ................................................................................. 218b’ ” ) Crítica...........................................................................................224

c) E l concepto en el qué Derecho extranjero se aplica . . 225 a’ ) T eorías de la nacionalización del Derecho extranjero . 225

a ") Doctrina de la incorporación material . . . . 226

b" ) Doctrina de la incorporación form al. . . . . 228b’ ) T eoría de la extranjería del Derecho extranjero . . 228

2) L o conectado según la teoría egológica del Derecho . . 229a) T eoría de los derechos a d q u irid o s............................................. 230

a*) T eoría de la protección del Derecho subjetivo extranjero.......... 231 b’ ) T eoría de la incorporación material del Derecho subje

tivo e x t r a n j e r o ........................................................................ 232

c’ ) T eo ría de la incorporación judicial del Derecho subjetivo extranjero ( “ Local law theory” ) . . . . 233

b) T eoría de la sentencia probable del Juez extranjero ( “ teoría del uso jurídico” ) ............................................................... 235

a’ ) Exposición...........................................................................................235b ') Crítica de sus críticas ............................................................... 243

17 .0 LAS CARACTERÍSTICAS NEGATIVAS DE LA CONSECUENCIA

JURÍDICA (EL ORDEN PÚBLICO ) ............................................. 249

I. La r e to r s ió n .......................................................................................... 249II. La r e c ip r o c id a d .................................... ........ ............................................. 250

III. Orden público...........................................................................................2521) Su naturaleza.......................................................................................... 253a) D e f i n i c i ó n ..........................................................................................253

a') Cláusula de reserva ..................................................... . . . 254/>') Normas r í g i d a s ........................................................................255

a ” ) L * exclusiva pertenencia al Derecho Privado Nacional. 255b " ) Su desglose del Derecho Privado dispositivo . . . 2 5 7

Págs.

c " ) Su desglose del Derecho P rivado coactivo no rigurosamente p r o h i b i t i v o ............................................................... 259

a " ’ ) Derecho coactivo derogado por Derecho foral . . 260b’ ” ) Derecho coactivo derogado por Derecho antiguo . 261 c " ’ ) Derecho coactivo derogado por Derecho colonial o

Derecho de un P rotecto rad o............................................. 261d” ) Derecho coactivo privado rigurosamente prohibitivo . 262

c’ ) Las normas de exportación referentes a las normas rígidas. 272b) Historia del orden p ú b l i c o ...................................................... 274c) Com paración del orden público con otros conceptos afines. 2 7 7

a’ ) C on el Derecho p ú b l i c o ...................................................... 2 7 7b’ ) C on el fraude a la l e y ...............................................................2 7 7c’ ) C on el orden público en Derecho penal . . . . 2 7 7d ') C on el orden público interno......................................................2 7 7

2) Aplicación del orden p ú b l i c o ...................................................... 278а) Doctrina de la aplicación apriorística del orden público . 278б) Doctrina de la aplicación "a posteriori" del orden público. 283

3) Efectos del orden p ú b lic o ............................................................... 284

índice alfabético de materias y de n o m b r e s .............................................287

P R E F A C I O

El |Derecho Internacional Privado cuenta en España con un número considerable de destacados cultivadores, entre los cuales mencionaremos los prestigiosos nombres de Y a n g u a s M e s s ía , T r ía s d e B e s , B a r c ia T r e l l e s ,

ORUE y LASALA L l a n a s . Tam bién entre los eruditos jó venes hallamos ya jurisconsultos de destacada personalidad: M a r ia n o A g u il a r , M ig u e l A r j o n a , J. G a r d e .

Una nueva publicación sobre esta materia necesita, por tanto, una justificación. E l título de la presente obra intenta poner de relieve sus características especiales: filosofía, por un lado, sistema, por el otro. Am bas distinguen este libro de las excelentes publicaciones que hasta hoy día dieron a la luz los eximios jurisconsultos mencionados. N o obstante, la justiñcación de la “ ratio essendi” de esta obra se pararía a medio camino, si nos contentásemos con descollar sus rasgos peculiares. Es menester, además, probar que una elaboración del Derecho Internacional Privado desde los ángulos visuales ñlosóñco y sistemático estriba en una auténtica necesidad.

I I Derecho Internacional Privado ha atraído siempre mentalidades filosóficas en grado considerable. Nom - . bramos de tiempos ah/o atrás a SA V l c i N Y , M A N C I N I . VO N

H a k , / m i i m a n n ; ¡/ ile tiempos modern<>s a l ' R A N K E N -

VI i IN y ( :<H)K. No nttviv de interés d encontrar entre los nombres vntimeradot- el de un autor americano, puesto que tal hecho demuestra que la pretendida repugnancia de la cieñe nt anulosaiona liana la ciencia jurídica teórica no /Hiede t,ei tan piontuncada como frecuentemente autores

continentales, asimilados en aquellos países con precipi^ Ilición, nos quisieran hacer creer. En este aspecto hemos de invocar asimismo la literatura, diariamente creciente, de los países anglosajones respecto al problema de las calificaciones, ya que este último fue tildado inclusive por autores continentales de meramente académico. En efecto, el Derecho Internacional Privado y la Filosofía poseen cierto parecido. D e análoga manera de como la tarea de la Filosofía requiere una visión de conjunto de los diversos conocimientos de las ciencias particulares, exige la labor del Derecho Internacional Privado una “ concordia” , una “armonía” de todos los Derechos en el mundo: así aspira hacia una “armonía de las leyes’’ . Filosofía y Derecho In ternacional Privado son, de cierto modo, ambos directores de orquesta; mas con la diferencia de que la Filosofía dirige la mayor orquesta del mundo, mientras que el D etecho Internacional Privado no lleva la batuta sino respecto a una orquesta relativamente pequeña. N o importa en este contexto, que se conciba el Derecho Internacional Privado como Derecho Natural, Derecho Internacional

Público o Derecho Nacional, puesto que su función es idéntica en los tres casos, si bien es diferente en cada uno de ellos el compositor. Una iluminación de las bases filo sóficas subyacentes al Derecho Internacional Privado será, por tanto, de subido interés. Con ella se presta a la vez un servicio a la Filosofía Jurídica, puesto que una de sus metas esenciales debiera consistir en poner en evidencia las relaciones entre el Derecho positivo y sus problemas, por una vertiente, y las interrogantes iusñlosóñcas, por la otra.

Con la prueba de la necesidad de una filosofía iusprivatista internacional queda a la par demostrada la de crear un sistema del Derecho Internacional Privado. Filosofía y sistema son términos correlativos. Nadie tal vez como H E G E L ha puesto en evidencia este hecho con tanta energía. “ La filosofía como una totalidad del saber produ

— 14 —

1 5 —

cida por la reflexión deviene un sistema, una totalidad orgánica de conceptos." "L a verdadera forma en la que la verdad existe no puede ser sino su sistema cientíñco.” “E l temor de un sistema clama por la estatua de un dios sin forma. La ñlosofía asistemática constituye un pensamiento casual y fragmentario'; la consecuencia es precisamente el alma formal del contenido verdadero.”

La contemplación de la faceta ñlosóñca y sistemática del Derecho Internacional Privado no es incompatible con el análisis de un Derecho positivo determinado. A l contrario, lo abstracto y lo formal se hallan siempre ínsitos en lo concreto y particular.

La obra constará de tres partes: el ordenamiento iusprivatista internacional, la norma iusprivatista internacional en general y las normas iusprivatistas internacionales especiales. E l primer tomo abarca las dos primeras partes; la tercera formará el contenido del segundo. E l segundo tom o publicará también, en un apéndice, las principales disposiciones legales, las sentencias del Tribunal Supremo de mayor interés y los tratados más interesantes ratificados por España. M is amigos y antiguos discípulos Cregorio Pascual Nieto y Pedro Aragoneses Alonso, los dos ya Jueces Comarcales y autores de prestigiosas publi i adonen, »h’ prestan su valiosa ayuda para la colección de las sentencian mencionadas. Conste también en este lugar mi min en > agradecimiento.

Por lo Jemas, poco hay que decir que no se desprenda de hi obra misniti I as indicaciones bihlioyñilicas tienen la finalidad Je peiiiulii ni leilo i ampliar sus caimitos sin pérdida de tiempo debida a la blili/ui’da de libros apropiados I a e\po\n iAn ¡le doctrinas se aliene más a sus p o sibilidades Im/miH que a contingentes pareceres de autores, por m u | / relacionados que fuesitn con una determinada

teoría. Por último, se ha intentado contestar (bien entendido, dentro de la sistemática del libro) a las diferentes preguntas que los principales programas de oposiciones formulan acerca de nuestra ciencia. E l índice alfabético de materias facilitará a toda clase de lector, pero sobre todo al nervioso y atormentado opositor, el empleo de la obra.

W e r n e r G o l d s c h m id t

M adrid, el 21 de octubre de 19 4 7 .

— 1 6 —

INTRODUCCION

BASE IUSFILOSÓFICA

H U te irm y nionofín del Derecho internacional privado. — Tom o I

ABREVIACIO NES

c. = Código civil = Derecho = Internacional

C. = Jurisprudencia civil E. C = Ley de Enjuiciamiento civil

- Página = Privado = Sentencia = Siguientes = Tomo

. S. = Tribunal Supremo = Véase

v. z. = Versus (contra)

N.° 1. DERECHO Y CIENCIA DEL DERECHO f )

El Derecho es conducta directiva de la convivencia humana. Esta conducta puede revestir dos formas: la de prescribir ejemplos y la de darlos. La prescripción de ejemplos se lleva a cabo mediante la imposición de imperativos (individuales o generales, de cumplimiento único o m últip le).

La dación de ejemplos, en cambio, se puede realizar de dos maneras: por medio de la obediencia o mediante una actividad autónoma ejemplar que muchas veces se basa en consejos dados por hombres de ciencia, legisladores extranjeros, proyectos, etc. El juez, por ejemplo, obedece a la ley o a precedentes: el amigable componedor actúa, al contrario, autónomamente. La dación de ejemplos implica también imperativos. Pero mientras que la tarea respecto al establecimiento de imperativos consiste en incrustarlos en la realidad social (lo que se lleva a efecto por medio de la obediencia), la tarea frente a la dación de ejemplos se reduce a extraerlos de la realidad social (lo que, desde luego, puede verificarse por la legislación: pero lo que también puede efectuarse por la ciencia). La conducta social no directiva es o lícita o entuerto. El en-

(*) Vé4»e WBRNDK GOI.DSCIIMIDT, Lo» p u n to s de conexió n ( " I n

fo rmació n Ju ríd ica” , n.° 4 a , noviem bre i g 4 6 , pág». a6 a 3 1 ) ; el mismo

en " K c v i« l j Cr it ica de Derecho In m ob iliario ’ , 1 94a, p íg s. 691 , 7 4 7

a 7 4 9 . 760/1 8 í j ; y 1 9 4 1 , pin». 2 8 7 y a88; y 1947, pág. 1 3 6 . Véase

también ente l ibro n.” 3.*. Vé.im' asim is mo At.PONSO Y u A Ñ E Z ALDECOA,

"Ri'vel.H ¡('111, I il< >••< >1 i.i y I >. 1.. 11.1 ” ( " 1111111 tn.icii >n Jurid ic .i" . n.” 50 y 5 1 ,

ju l i o y agosto 1 9 4 7 , p í g . 7 a ) .

A B R E V I A C I O N E S

C. c. = Código civilD. = DerechoI. = InternacionalJ. C. — Jurisprudencia civilL. E. C = Ley de Enjuiciamiento civilp. = PáginaPr. = PrivadoS. = Sentenciass. = Siguientest. = Tom oT r. S. = Tribunal Supremov. = V éasex. v. z. = Versus (contra)

N.° 1. DERECHO Y CIENCIA DEL DERECHO 0 )

E l Derecho es conducta directiva de la convivencia humana. Esta conducta puede revestir dos formas: la de prescribir ejemplos y la de darlos. La prescripción de ejemplos se lleva a cabo mediante la imposición de imperativos (individuales o generales, de cumplimiento único o m ú ltip le).

La dación de ejemplos, en cambio, se puede realizar de dos maneras: por medio de la obediencia o mediante una actividad autónoma ejemplar que muchas veces se basa en consejos dados por hombres de ciencia, legisladores extranjeros, proyectos, etc. E l juez, por ejemplo, ob edece a la ley o a precedentes; el amigable componedor actúa, al contrario, autónomamente. La dación de ejemplos implica también imperativos. Pero mientras que la tarea respecto al establecimiento de imperativos consiste en incrustarlos en la realidad social (lo que se lleva a efecto por medio de la obediencia), la tarea frente a la dación de ejemplos se reduce a extraerlos de la realidad social (lo (jnc, desde luego, puede verificarse por la legislación; pero lo que también puede efectuarse por la ciencia). La conducta social no directiva es o lícita o entuerto. E l en-

(•) V<fa»* WBRNER GOI.DSCHMIDT, L o s puntos de conexión ("In formación Juríd ica", n.° 44, noviembre 1946, pigs. 26 a 3 1 ) ; el mismo

en "Revista Critica de Derecho Inm obiliario", 194 2 , págs. 6 9 1 , 74 7

a 749, 760,, 84 3; y 10 4 1, pin». 287 y 288; y 19 4 7 , pág. 136 . Véase

también este libro n.° 5.". Véa«í asimismo ALFONSO Y b A Ñ E Z ALDECOA,

“ Revelación, Filosofía y Dtrecho" ("Inform ación Jurídica", n.° 50 y 5 1 , ju lio y agosto 19 4 7 . pág. 7 2 ) .

tuerto puede ser supuesto de un imperativo jurídico; mas nunca es su objeto.

La Ciencia del Derecho se ocupa del Derecho, o sea; se ocupa tanto de los imperativos incrustados como de los imperativos extraídos. Ahora bien, un imperativo pensado objetivamente (ni desde el punto de vista del que da órdenes, ni tampoco desde el ángulo visual del que las recibe) es una norma. La Ciencia de Derecho tiene, pues, por su objeto las normas jurídicas.

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N.° 2. JUSTICIA Y MORAL

E l Derecho debe ser justo. L a Justicia consiste en dar a cada uno lo suyo. A este fin hace falta estudiar a cada persona individual o colectiva en su particular manera de ser. U na comprensión de lo ajeno es supuesto imprescindible de poder atribuirle lo suyo. La Justicia se basa, pues, en el respeto a la personalidad ajena. Com o tal, la Justicia significa cierta distancia del otro, implicada en la clara conciencia (y en el comportamiento correspondiente) de su alteridad.

La M oral se superpone a la Justicia y consiste, en su aspecto social, en la unión con el otro, a pesar del continuado respeto de su alteridad: en una síntesis que guarda, no obstante, las particularidades de la tesis y de la he- terótesis. He aquí el postulado del hombre cosmocéntri- co (*). Si la diversidad del otro es tan radical que una unión moral es imposible, la Justicia pierde su sentido. En esta situación arraigan los conceptos de orden público en el D . I. Pr., y de guerra perpetua (de la cual la paz armada es sólo una fase) en el D . I. Público.

(*) Véase sobre este tipo W erner Goldschmidt, “ D on Jerónimo G on

zález y la Filosofía Jurídica" (en "Inform ación Jurídica” , n.° 52, sep- ticmbre 19 4 7 . págs. 40 y ss.).

N.° 3 . LA CONCEPCIÓN NORMOLÓGICA

DE LA CIENCIA DEL DERECHO

V im os (n.° i.° al final) que la Ciencia del Derecho tiene las normas jurídicas por objeto. De ahí resulta que la exposición científica de cualquier materia jurídica debe girar en torno de las correspondientes normas. A este efecto conviene distinguir la articulación de todas las normas de una materia jurídica parcial en un sistema (ordenamiento jurídico p arcial), los elementos comunes a todas y cada una de las normas (Parte General de la correspondiente materia) así como los contenidos privativos de las diversas normas (Parte Especial).

P r i m e r a P a r t e

EL ORDENAMIENTO IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL(1)

G ) Kahn, "Ü ber Inhalt, N atur und M ethodc des Internationalen Pri- vatrechts” , en “ Ihering Jahrbücher” , tomo 40, págs. 1 a 8 7 ; un buen

resumen d€ los diferentes problemas da, en lengua castellana, Q U IN T ÍN A L -

1 ONSÍN, Introducción a la teoría del Derecho Privado Internacional (en “Dosestudios de Derecho Privado Internacional” , Montevideo, 1 9 4 6 ) .

co de reglas indicadoras del e a un caso iusprivatista con

ándose el mismo en el respeto Jhos elementos extranjeros.

Pr. es pues, el caso iusprivatista os, reglamentado con respeto a la

>s elementos.

Derecho Privado

¿aer en la órbita del Derecho Privado, ¿nmarcarse en la esfera de otra materia

echo Procesal, Derecho Penal, Derecho ), etc., — no nos encontramos con D . I. Pr.

i D . I. Procesal, Penal, Adm inistrativo, etc. estas materias internacionales existe un estre-

¿sco: todas ellas constituyen la proyección de i correspondiente en el espacio, dividido este

esde el punto de vista de la soberanía. Por ello a de estas materias pertenece a una disciplina no

el D . I. Pr. por ejemplo al Derecho Privado. Así plica que en casos de lagunas en la codificación del

L Pr. muchos autores aconsejan la aplicación analó- / de reglas del Derecho Privado. P or otro lado abarca

t./Derecho Privado tanto el Derecho civil como el De-

( ! ) W E R N E R G O L D SC H M ID T , D . I. Pr. y Derecho Com parado (en "In formación Jurídica", n.° 45 , febrero 19 4 7 , págs. 83 a 8 6 ).

DeeJ

recho Mercantil, puesto que existen muchos países que desconocen esta división y en el D . I. Pr. hay que tener en cuenta el Derecho de todos los países.

II. Caso con elementos extranjeros

E l caso debe abarcar elementos extranjeros. E l elemento extranjero puede ser personal, real o conductista. E l -elemento es por ejemplo personal, si* una de las partes contratantes posee una nacionalidad (o un domicilio o una residencia) extranjera o si no posee ninguna. E l ele-, mentó es por ejemplo real, si la cosa, vendida se halla en un país extranjero. E l elemento es finalmente, conductista, si, por ejemplo las partes celebraron el contrato en el extranjero. Jitta, E l método del D . I. Pr. (trad. esp. p. 208) distingue entre relaciones relativamente internacionales — • todos sus elementos pertenecen al mismo país, pero la controversia surge en otro — y relaciones absolutamente internacionales — sus elementos, prescindiendo de la pendencia del pleito, pertenecen a diversos E stad os— * E n el D . I. Pr. la extranjería del elemento se refiere siempre a su alejamiento de nuestro Estado y, casi siempre, a su pertenencia a otro. Si la extranjería del elemento se refiere a su pertenencia a otra región o provincia, o a una colonia o a un grupo particular, todo ello dentro del Estado, estamos en presencia del Derecho Interregional, Interco- lonial (metrópoli y colonias, o colonias entre sí) o Inter- personal. E n todos estos supuestos nos encontramos con

^ materias afines al D . I. Pr.

III. Su reglamentación respetuosa con el carácterextranjero

La reglamentación jurídica de los casos iusprivatís- tas con elementos extranjeros debe inspirarse, por último, en el respeto a la extranjería como tal. De ello depende

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la justicia del D . I. Pr. y de su justicia depende su fuerza vinculatoria moral (v. n.° 2.0) . En efecto, frente al caso

con elementos extranjeros caben varias actitudes que pueden dividirse en dos grupos, abrazando cada uno a su vez dos conductas diversas: i . a E l primer grupo se caracteriza por su desconocimiento del elemento extranjero. D icho desconocimiento puede revestir dos forpias: a) Hostilidad hacia el extranjero. T a l consiste en no dejarle entrar en el país y en descartar de la esfera del Derecho todas relaciones jurídicas que le afecten. Esta situación

era la normal en tiempos primitivos. H oy nos acercamos a ella, respecto a un determinado país, si nos encontramos en guerra con él. Piénsese en que el “ alien enem y” no tiene derecho a acudir a los tribunales ingleses, si bien es cierto que existen numerosas excepciones a esta exclusión. b ) Indiferencia hacia el extranjero. Este sistema de territorialismo material consiste en admitir relaciones con el extranjero, asimilándolas por completo a las relaciones nacionales. Este sistema no aparta, como el anterior, al extranjero, pero le ignora como tal. U na reglamentación semejante regía, por ejemplo, en la época feudal.2.a E l segundo grupo se caracteriza por admitir el elemento extranjero como tal elemento extranjero: en lugar del desconocimiento se coloca el reconocimiento de dicho elemento. N o obstante, caben dos actitudes: a) Indiferen-

ciación entre las diversas clases de extranjeros. Este régimen consiste en que cada país posee dos Derechos civiles: uno para los casos sin elementos extranjeros: otro para los casos con tales elementos. Así se admite al extranjero como tal, pero sin hacer distinciones entre clases de ellos. La distinción del Derecho Rom ano entre “ ius civile” y “ ius gentium ” corresponde al mencionado punto de vista. Pero aún hoy día nos encontramos con este régimen, que algunos autores como p. ej. Schnitzer, recomiendan. Pensamos en el D . Pr. de extranjería (v. p. ej. C . c. artículos 237, núm. 13, 688 parr. 4.0) . b ) Igualdad de todos

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L V ^ -^

los l>rechos. Este sistema consiste en que cada país se muestra dispuesto a aplicar cualquier Derecho según que, en el caso con elementos extranjeros, prevalezca el elemento de un país o el de otro. D icho sistema es el actual y consubstancial con un D . I. Pr. justo. P or ello, consideramos la glosa de Acursio (v. n.° 9, II, 1) como el primer momento estelar del D . I. Pr. E l D . I. Pr. verdadero se basa, pues, en el respeto hacia la personalidad ajena (colectiva o individual) y su peculiar manera de ser. La meta del D . I. Pr. no puede ser, pues, sino la armonía de los diversos Derechos Privados. Su uniformidad sólo podía ser el fin del D. I. Público. Pero inclusive este último no debe aspirar a la uniform idad del género humano sino a su unidad que consiste en la legítima diversificación de los hombres garantizada por el espíritu de mutua tolerancia. Ahora bien, este respeto de la personalidad ajena se dirige en muchos casos hacia la ordenación entera que el Estado extranjero da a su vida social, mientras que en otros supuestos enfoca los intereses de los individuos. Según que ocurre lo uno o lo otro, la aplicación del derecho extranjero no es o es renunciable por los individuos. Cuando tratemos del problema de la aplicación del Derecho extranjero, volveremos sobre este particular (véase número 16, II, 2, b, a’ ) .

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N.° 5. SUS M ÉTO D O S (x)

E l D. I. Pr. aplica tres métodos para solucionar sus diferentes problemas. Podemos denominarlos respectivamente-el método indirecto, el método analítico y el método judicial-sintético.

I. Método indirecto

E l D . I. Pr. no brinda la solución del caso controvertido con ubicación pluriestatal, sino que se limita a indicar el ordenamiento jurídico, del que habremos de desprender la solución de dicho caso. Este procedimiento descansa sobre el reconocimiento de comunidades políticas en pie de igualdad: cada caso debe ser tratado con arreglo al Derecho de aquel país en el que se inordina. T am año reconocimiento es, en últim o lugar, una consecuencia del Cristianismo que parte de la igualdad substancial de todos los hombres y, por ende, también de la igualdad de las comunidades formadas por aquéllos. En un mundo no cristiano un Estado o impondrá a los extranjeros su propio I V i a ho sin hacer caso de su calidad de extranjeros o les aplicará un Derecho especial, hecho para extranjeros, que tratará de idéntica manera a todos ellos pese a las esenciales dilerrtKtas entre l<>s mismos. I a razón está en que el Bulado dfNpivcia ,\ los extranjeros; por el otro lado, y

( ' ) V<d*i' Wt ii tn ( iphUi ImiiíiIi, l> I Pr. y Dtfrtcho C o m p a r a d o (en

’ IntoniM ilón liirlrili *, ii " 4H, 1 0 4 7 , p4|(«, ^4 a 8 6 ) . — NlE-Ml'Vl-li, .'111 MiilimliK ilri 111 ir 1 lu lioim U ii PrlvAlntchli , L e ip z ig . 1 8 9 4 .

I

aunque sólo fuera por razones técnicas, difícilmente puede crear más que un solo fuero de extranjería. Los glosadores desenvolvieron el método indirecto y ya dijimos que consideramos la glosa al primer título del Codex, atribuida a Acursio, como la primera hora estelar del D . I. Pr., aunque tal vez la llamada glosa de Avranches haya sido redactada con anterioridad (véase n.° 9.°, II, 1 ) .

La verdadera esencia del D . I. Pr. consiste, por tanto, en su tendencia de aplicar Derecho extranjero. Ciertas teorías anglosajonas según las cuales siempre se aplica D erecho patrio, aunque el mismo sea una copia del Derecho extranjero (llamadas teorías de la imitación e incorporación) , cometen, por tanto, el pecado mortal de desinterpretar el hecho básico del D . I. Pr. (véase n.° 9.0, III, 1, c., y n.° 16, II, 1, c .) .

Las normas sobre nacionalidad y sobre extranjería no pertenecen al D . I. Pr. por no ser indirectas, siendo además todas las primeras y gran parte de las segundas del Derecho Público. La nacionalidad interesa en el D . I. Pr. sólo como punto de conexión; y la extranjería como p osible justificación del orden público.

La obligación de resolver un caso con arreglo a determinado Derecho plantea el problema iusfilosófico de la ontolo- gía del Derecho. ¿Qué hemos de entender por Derecho? ¿Debemos desprender la solución del sistema de imperativos del país respectivo o extraerla de su práctica? Según la primera tesis llegamos a la célebre duda del “renvoi” , ya que la indicación de un ordenamiento jurídico puede abarcar tanto su totalidad como sólo su Derecho Privado. Con arreglo a la segunda opinión, vigorosamente mantenida en la “Escuela Ego- lógica” capitaneada por el ilustre iusfilósofo argentino C arlos Cossío, y que es la nuestra (véase n.° i .° ) , decidiremos la cuestión controvertida de igual modo que la resolvería el juez de aquel país a cuyo ordenamiento se hace referencia. El juez que aplica Derecho extranjero no puede hacer uso de la prescripción de ejemplos; y respecto a la dación de ejemplos sólo Ir corresponde la actitud de la obediencia, no la del acto autónomo e inclusive su obediencia no es obediencia ejemplar.

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Con ello se acepta en lo fundamental el reenvío. Diferentes leyes modernas rechazan expresamente el reenvío de primer y de segundo grado. Mencionamos el nuevo Código civil italiano (art. 30) y el brasileño (art. 16 Ley de introducción al Código c iv il) . Semejante disposición es válida dentro del país en el que fué dada. Pero es dable preguntar si el legislador acierta al dictarla. ¿Podemos realmente hablar de la aplicación de un Derecho, si resolvemos un caso de diferente modo que todos los jueces sometidos a aquel Derecho? ¿No sería más apropiado reconocer que tamaño legislador crea un Derecho nuevo que no rige en ningún país del mundo empleando meramente elementos de un determinado Derecho con lo cual peca de injusto por irrespetuoso con lo ajeno (véase números 3 y 4) ? Sin querer adentrarnos en la problemática de la ontología del Derecho sea aún mencionado que la concepción del Derecho como de \in ordenamiento vivo explica varios fenómenos del Derecho con más acierto que la tesis opuesta. Así nos encontramos por ejemplo con un ordenamiento vivo en el Derecho consuetudinario general, y en la prescripción adquisitiva y extintiva que no son sino Derecho consuetudinario particular. Piénsese, además, en la “cláusula rebus sic stantibus” . Su verdadera justificación consiste en que un contrato no es sólo un sistema normativo creado por las partes sino que dicho sistema se refiere a una determinada situación social. El cambio fundamental de esta situación hace desaparecer el contrato como totalidad. Por análoga razón pierde una Constitución su fuerza vinculatoria, si una revolución victoriosa o un golpe de Estado logrado la prive de su base real. Recordamos además el tratamiento del derecho subjetivo en el D. I. Pr. y en el Derecho transitorio. En ambas esferas se distingue entre la mera facultad abstracta y el derecho subjetivo ya ejercitado: sólo el último es estimado digno de protección en el espacio y en el tiempo. Finalmente, sea recordado que si l.i ley preceptúa algo bajo condición de reciprocidad, siempre se relicrc sin duda alguna al orden vivo en el país cx- 11Anjtfro.

I 11 ciertos supuestos consideramos el Derecho extranjero t.m 111.itepi.iMe, que refutamos su entrad.» (orden público).

I I I V i e i h o que debe sei ap l icado al caso e« el D ere

ch o ile aquel país .1 <pie el 1 .no preferentemente pertenece.

Sav i i tny liaMa tle la sede , Ciierke del "centro de g r a

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vedad” de la relación jurídica. La determinación del D erecho aplicable es sencilla, si el supuesto se relaciona casi exclusivamente con un determinado Estado; en otro caso la determinación ofrece ingentes dificultades. P or este m otivo acude el D . I. Pr. a un segundo método.

II. Método analítico

E l M étodo analítico consiste en despedazar el caso controvertido de tal modo que cada una de sus partes este sometida indudablemente al campo de acción de un D erecho determinado, si bien el caso en su totalidad tuviese contacto con diferentes países. ¿Con arreglo a qué criterios llevamos el análisis a efecto? En este punto se enfrentan dos opiniones. La teoría estatutaria establece un propio sistema de división privativa al D . I. Pr. y propone escindir el caso en atención a sus elementos personales, reales y formales. Este método fracasó por completo en el decurso de cinco siglos. E l sistema opuesto fué aplicado por

írSavign y: consiste en trasladar el sistema iusprivatista al D . I. Pr. Se despedaza el caso con arreglo a los puntos de vista iusprivatistas, p. ej. los de la capacidad jurídica, capacidad de obrar, forma del contrato, efectos del mismo, reglas procesales, etc. La introducción de este nuevo método producía una verdadera revolución; y se puede considerar justamente la aparición del octavo volumen del “ Sistema del Derecho romano actual” como la segunda hora estelar del D . I. Pr. En efecto el D . I. Pr. es la proyección del Derecho civil en el espacio dividido según las diversas soberanías: y, por consiguiente, es natural que el sistema del Derecho Privado es, a la par, el del D . I. Pr. A primera vista parece como si el D . I. Pr. no revistiera particularidades respecto a dicho método analítico. N o obstante, ello no es así. Mientras que en las demás ramas jurídicas el método analítico siempre es completado después por su método sintético, el que estriba en la unidad directiva de

todo ordenamiento jurídico, carecemos en el D. I. Pr. de tal auxilio. En efecto, en el D . I. Pr. intentamos solucionar un solo caso de la vida por la yuxtaposición de seis, siete, ocho partes de diversos ordenamientos jurídicos. Cada uno de ellos resolvería el caso controvertido con arreglo a puntos de vista unitarios. Pero ¿qué garantía existe a favor de una solución unitaria si yuxtaponemos mecánicamente trozos de diferentes ordenamientos ju rídicos? Fácilmente resultan de este método tanto lagunas como superposiciones. Para ilustrar esta situación, séanos permitido aducir una comparación. Si una persona compra un traje, ella puede estar segura de recibir un traje completo de una clase de tela, siendo cuestión aparte, por lo demás, si el traje la sienta o no la sienta. Si el comprador en cambio, comprase las diferentes partes del traje en diferentes tiendas, corre peligro de que no hagan juego entre sí o que el vendedor del que se pide la americana no tiene resistencias. Para salvar tales situaciones acude al D. I. Pr. a un tercer método.

III. El método judicial-sintético

Consiste en que el juez en cada caso concreto une las diferentes partes de los ordenamientos jurídicos a combinar, dejándose guiar por la idea de la justicia. La literatura habla algunas veces del problema de la “adaptació n ” . En las demás ramas jurídicas la síntesis se realiza asimismo por medio del juez. Pero en ellas el juez obedece meramente a la unidad directiva predibujada ya en la ley, mientras que en el D . I. Pr. e] mismo j uez integra los diversos elementos para que formen u na unidad j usta.

^ L a necesidad ^ er^ m pIio^ eT in étod o sintéticcTjudkiál origina la irresolubilidad de algunos problemas en forma general, y, con ello, su imprevisibilidad. Así ocurre por ejemplo con el problema de las calificaciones (véase número 12, I V ) , con el problema de los puntos de co-

I8. — Si» tem a y filosofía del Derecho internacional privado. — Tomo I

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ncxión estables (véase n.° 6, I, 2 al fin a l), con la determinación temporal de los mismos (véase n.° 15, III), etc. L o mismo que en muchos aspectos se enfrentan en nuestra materia “ teorías de la analogía” y “ teorías de la autarquía” (véase n.° 6, III, 1, a, al principio), suelen encontrarse por ello “ teorías dogmáticas” y “ teorías escépticas” . A lgún autor ingenioso comparó el D . I. Pr. con la lucha de negros en un túnel.

N.° 6. FUENTES í1)

Las reglas del D . I. Pr. pueden proceder de fuentes diversas: del Derecho Natural, del D . I. Público y de los Derechos internos (2) . H ay que distinguir, por lo demás, fuente en sentido material y fuente en sentido formal. En el primer sentido “ fuente” significa la procedencia de una norma: en el segundo, en cambio, “ fuente” se refiere a la razón de su vigencia.

I. Derecho Natural

E l Derecho N atural no constituye sólo la causa remota (fuente en sentido material) sino que es también la causa próxima (fuente en sentido form al) de la vigencia de ciertas normas. N o importa, si el legislador así lo reconoce o si intenta oponerse a ello.

Además, existen numerosos casos en los cuales un D. I. Pr. I><»*• iI ivo ni siquiera existe. Así ocurre p. ej. respecto a los T ri- I>iiti.1 1«n Arbitrales M ixtos establecidos por los Tratados de I’ i / «| ni- pusieron fin a la Primera Guerra Mundial, respecto d I mImiii.iI IVrmanente de Justicia Internacional (v. p. ej. los

i.imin »Icl fin prestito servio y brasileño, en “ Colección de sen- ifim .ii", Serie A, números 20-21) o la actual Corte Interna-•.mu,ti <lf linlicia, respecto a tribunales arbitrales nombrados p"» p u l ., p.wliiul.ues o respecto a tales tribunales como ór- ......... . d* «ifil.n corporaciones industriales y comerciales (véase

( 1 ) V 1111,1, M il mili tlr I), I. Pr. (trad. csp. de Fernández P rid a).

(l ) Mil* (I 1 1»» m u y ««.) habla en los dos últim os supuestos del• 11 ■ 1 • 1 ■ I• • 11n iv1ik.il y .1*1 int'n>iln individual respectivamente.

por ejemplo los tribunales arbitrales de la “American Cham- ber of Commerce” , la “Cámara Internacional de Comercio” en París, etc.). En todos estos casos y salvo una estipulación diferente de las partes es el Derecho Natural la única fuente asequible. La interpretación de la voluntad de las partes puede conducirnos a una fuente subsidiaria. Como tal puede aparecer p. ej. el D . I. Pr. que se habría aplicado, si el tribunal especialmente creado no hubiese intervenido (v. Tribunal An- glo-Germánico Arbitral M ixto en Brüsse v. “British Manu- facturing Stationery” , 1927) o el D. I. Pr. del domicilio del deudor (jurisprudencia del mismo Tribunal Anglo-Germ ánico). Si decimos que en los mencionados supuestos el Derecho N atural puede ser la única fuente del D. I. Pr. aplicable por ciertos tribunales especiales, nos referimos al concepto formal de fuente. En sentido material también habremos de recurrir al estado actual de los D. I. Prs. positivos, ya que el Derecho Natural nos remite en muchas hipótesis a la costumbre lícita y vigente.

Sería erróneo suponer que el Derecho Natural sólo sea un catálogo de reglas generales. De nuevo nos enfrentamos con la lucha fundamental sobre la esencia del Derecho: imperativistas contra partidarios del ordenamiento vivo. E l Derecho Natural abarca de todas maneras también la entelequía del caso concreto, su ley interna de ordenamiento, lo que se suele llamar “ la naturaleza de la cosa” .

1) Reglas generales

Si nos ocupamos primeramente con las reglas generales del Derecho Natural podemos partir con provecho de los llamados “ juris praecepta” del U lpiano (L. 10, § 1, de just, et jure I, 1: § 3 J. eod. I, 1 ) : “honeste vivere, nemínem laedere, suum cuique tribuere” . Con razón observa Savigny que no se trata de auténticas reglas de Derecho sino más bien de reglas en las cuales los imperativos morales y jurídicos descansan: en otras palabras, se trata de Derecho Natural. E l contenido de estas reglas iusnaturalistas es el aseguramiento de la dignidad moral del individuo, de todos modos respecto a su comportamiento exte

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rior; el respeto de los demás hombres como personas, sobre todo el reconocimiento de sus derechos innatos; finalmente, la garantía de los derechos adquiridos de nuestros prójimos. A estas tres reglas debemos aún añadir una cuarta, que sólo con violencia podría ser enmarcada en la órbita de las tres reglas clásicas mencionadas. Esta cuarta regla tiene una cabeza de Jano y manda que se haga lo útil y que se deje de hacer lo estéril.

Comencemos con este principio bicefálico. Él mismo forma la base del primer axioma de Huber ( “ De conflictu legum ” , in Praelect. ad Pand. como apéndice al Liber I, tit, 3, § 2 ) : “Leges cuiusque imperii vim habent intra términos ejusdem Reipublicae omnesque ei subjectos obli- gant, nec u ltra” (las leyes de un país rigen dentro de sus fronteras y obligan a cuantos le estén sometidos; pero no poseen vigencia más allá de aquéllas). En este contexto merece también atención el tercer principio de Dicey-Keith “ T h e Courts o f any country have jurísdiction over any matter w ith regard to which they can give an effec- tive judgm ent” (los tribunales de cualquier país tienen ju risdicción sobre cualquier m ateria.. con relación a la cual pueden dictar una sentencia eficaz). Con arreglo a este principio poseen los tribunales de un1 país jurisdicción, es decir un derecho a dictar sentencias sobre cualquier objeto, con respecto al cual son capaces de emitir una sentencia eficaz, Niboyet ( “ T ra ité ” , t. III, n.° 929, p. 232) estatuye igualmente el principio de la efectividad. Una aplicación especial de este pr inc ip io de la eficacia lo constituye la regla establecida por M a r t í n W o lff y extra ída del a r

t ículo /M do la Loy de In troducc ión al C ó d i g o civil ale-

11t.11» l.i ll.ini.id.i "regla de I.» m a y o r cercanía" , D i ch o

adag io re/a del siguiente m od o : ”11 estatuto especial de

roga el estatuto referente a un pa tr i m on io en te r o ” . Su idea

básica consiste en impedir que el juey, ordene a lg o que en

el extra nje ro no no puede imponer , l inalmente, mencionemos a l ' i a n k e n s k m que paite del podr í del l is tado sobre

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sus ciudadanos y sobre las cosas sitas en el territorio nacional. He aquí lo que Frankenstein entiende por “ poder jurídico” . La prohibición de realizar actos estériles plasma por ejemplo en el principio de resolver en caso de duda a favor de la validez de un acto jurídico. “Res magis valeat quam pereat” ; o, como el Digesto dice (45. I. 8 0 ): “ U t res in tuto sit” . Piénsese por ejemplo en el “ Preussisches

Allgemeines Landrecht” de 1794» cuando dispone que en el supuesto de un domicilio doble haya de aplicarse el Derecho de aquel que considere el contrato o el acto ju rídico en cuestión como válido; o cuando ordena que, si en Prusia una persona con domicilio extranjero concertara un contrato sobre muebles y la misma sólo tuviese capacidad de obrar con arreglo a uno de los Derechos en litigio, haya de aplicarse este último. He aquí el “ favor negotii” del que el “ favor m atrim onii” (Codex Juris Canonici, can. 1 .0 14 ) no es sino un caso especial.

E l principio del “ neminem laedere” posee en el D . I. Pr. una considerable importancia. T od os los hom bres son substancialmente iguales. Com o consecuencia también lo son las comunidades políticas formadas por hom bres. Por esta razón nos encontramos con una injusticia tanto si se hace caso omiso de que una persona es extranjera como si se le trata peor por el mero hecho de serlo. P or ello llegamos al reconocimiento de la igualdad de todos los pueblos y, por ende, al reconocimiento de una comunidad entre ellos. Savigny» en efecto, parte en sus teorías intemacionalistas de una comunidad entre los pueblos,

y este punto de vista cristiano había sido hecho ya fundamento del D . I. Público por el gran jesuíta español Suárez. La idea de la comunidad entre los pueblos en la que cada Estado se encuentra inordinado en oposición a una comunidad como mero medio del Estado individual (conforme aparece en la Escuela Holandesa) puede también revestir la forma de un imperativo categórico: “ U n D . I. Pr. estatal es solamente justo, si se realiza con arreglo a principios,

de los cuales el Estado puede desear legítimamente que dirijan también los D . I. Prs. de los demás Elstados de la comunidad internacional” (M artín W o lff, 1933, p. 6, 7 ) . La metá de tal reglamentación es la armonía de las leyes. Luego llegamos a la igualdad de todos los individuos. P or este m otivo p. ej. resulta injusto el Derecho Romano, si declara al extranjero fuera de la ley, si es “ hostes” , es decir “ enemigo” , o si su país no tiene con Rom a ni un “ foedus” ni una “ am icitia” (L. 5. § 2 de cap t.). Así no existe razón alguna para aplicar a un contrato entre ciudadanos de diferentes países preferentemente el Derecho del uno o del otro. La situación es diferente, si se da una razón verdadera para anteponer un individuo al otro. En este sentido se aplica p. ej. a los efectos personales del matrimonio el Derecho nacional del marido, porque al marido corresponde la dirección de la familia. Por otro lado, puede darse la preferencia al Derecho del deudor, al menos en ciertos casos, porque la justicia preceptúa la protección del débil para equipararlo de este modo, y artificialmente, al fuerte; al revés, puede resultar aplicable el Derecho del acreedor — p. ej. en el abordaje culpable en alta mar — para penar de esta forma al culpable y para indemnizar a la víctim a inocente.

“Suum cuique tribuere”. Sobre este principio se basa la protección de los derechos bien adquiridos. Este lema está ya contenido en el tercer axioma de Huber (1. c.) ; “Los soberanos de los Estados procurarán convenientemente que las leyes de cada uno de los pueblos que se hayan aplicado una vez en sus respectivos territorios, conserven su fuerza por doquier, a no ser que se merme por ello el poder y el derecho de otro soberano y de sus ciudadanos." Un,» considerable parte de la ciencia inglesa hace del principio de los derechos bien adquiridos la base del D. I. Pr. I I primer principio general de Dicey-Keith reza del siguiente modo: "Any right which has been duly acquired under the law of any civilized country is recognized

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and, in general, enforced by English C ourts” . U na obra relativamente reciente de la literatura inglesa de Clive M . Schm itthoff defiende de nuevo la teoría de los derechos bien adquiridos y afirma que la misma plantea dos*grandes interrogantes: i.°) ¿Cuál es la naturaleza y la esencia del Derecho controvertido? Para contestar esta cuestión es necesario resolver el problema de las calificaciones. 2.0) ¿A dquirió el demandante el derecho que ejercita de modo válido? Para contestar a esta pregunta es menester conectar el derecho controvertido con un sistema jurídico determinado.

“Honeste vivere” . Esta regla justifica la cláusula de reserva, con cuya ayuda se elimina un Derecho en sí aplicable, pero inmoral. E l principio del “ honeste vivere” , empero, limita también el orden público. Su extensión injustificada en la “Escuela Italiana” debe ser combatida enérgicamente. E l orden público se halla en razón inversa a la existencia de verdadero espíritu cosmopolita.

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2) Reglas especiales

Llegam os ahora a la entelequia del caso aislado como idea directriz del D . I. Pr. W harton declara ya que el D . I. Pr. no es Derecho vigente por encontrarse en un Código sino por ser una conclusión lógica de la situación controvertida: “ because it is ascertained as a logical infe- rence from the conditions ef each case” (porque se llega a él mediante una inferencia lógica de las condiciones de cada caso). V o n Bar basa expresamente todo el D . I. Pr. sobre las reglas contenidas en la naturaleza misma de la cosa. Establece: “E l D . I. P r . — y ello ya se desprende de lo dicho — no es un producto de la legislación soberana de los diferentes Estados, sino que es la naturaleza de la cosa que opera necesariamente, las necesidades del tráfico, el mutuo reconocimiento de los ordenamientos ju rídicos de los diferentes Estados. Bien es verdad que cada

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Estado puede desviarse de ello hasta cierto punto y estas desviaciones, por erróneas que fuesen, constituyen provisionalmente Derecho Positivo del Estado que puede ser realizado en cuanto se extiende el poderío del mismo, Pero no lo es menos que desviaciones arbitrarias suelen acarrear grandes desventajas, inclusive para el Estado que las lleva a efecto: y dicho “Derecho” tiene la misma consideración que las desviaciones que un Estado efectúa con respecto al D . I. Público realizándolas por medio de sus funcionarios y órganos contra personas particulares mientras que su poder lo permita. E l principio material del D . I. Pr. bien entendido, no necesitado de ulterior sanción por leyes o tratados (ya que la naturaleza del asunto, su razón interna vale y posee fuerzas por su propia virtud) , si bien puede resultar modificado en algunos puntos por Derecho consuetudinario y tratados especiales, no es sino la naturaleza de la cosa por cuyo conocimiento ciertas tradiciones y brocardos consuetudinarios cumplen funciones sintomáticas” . Si p. ej. una letra de cambio que tal vez se rija por el Derecho de Tennessee, tal vez por el Derecho alemán, resulta prescriptible de acuerdo con am

bos Derechos en cuestión, su tratamiento como imprescriptible infringe la naturaleza de la cosa, y ello es lo que el T ribu n al Supremo alemán hizo en una sentencia tristemente célebre (tomo 7, pág. 21 de la Colección O ficial). Las múltiples voces que claman en el D . I. Pr. a favor de un tratamiento individual de cada caso, se basan, en aspecto negativo, sobre un escepticismo contra reglas generales, y, en aspecto positivo, en la fe en una ley interna que regula cada caso. En este contexto mencionemos p. ej. la teoría indiciaría de Nussbaum para encontrar el Dere

cho aplicable a los contratos. E l sabio suizo Schnitzer atribuye en general a los puntos de conexión sólo función indiciaría. Declara al efecto (t. I, ps. 36, 37) : “ Corresponde a la infinita multiplicidad de la vida el no establecer reglas fijas respecto a los puntos de contacto. En un caso p. ej.

Y>uede ser esencial el lugar de la celebración del contrato, puesto que el negocio se relaciona íntimamente con la economía de aquel país. En otro supuesto este lugar puede ser por completo indiferente, porque los interesados eligieron dicho lugar sólo como un punto cómodo de reunión, sin que exista la menor relación entre el acto y el país mencionado. Contra esta concepción se podría objetar que constituye una falta sistemática de sistema y de este modo resultaría imprevisible la solución del caso concreto. E l reproche de no ofrecer un sistema único, no tiene mucho peso. Es más importante encontrar para cadá caso la solución que le es adecuada que defender principios abstractos” (1) . N o es posible caracterizar la llamada “ naturaleza de la cosa” de manera más perfecta que con las siguientes palabras de Goethe: “geprágte Form, die lebend sich entw ickelt” (forma acuñada que se desenvuelve v iviendo) .

II. D. I. Público '

E l D . I. Público es, sin duda alguna (2) , causa remota de numerosas normas indirectas. En cambio, sí existen dudas de si asimismo es su causa próxim a. He aquí una importante diferencia entre el Derecho N atural y el D . I. P ú blico. E l Derecho Natural es jerárquicamente superior a la legislación nacional y es, por ello, fuente formal de normas que, precisamente por ser supranacionales, tam bién son nacionales. E l D . I. Público es, en cambio, un Derecho positivo entre personas coordinadas. E l legislador nacional es libre en conceder a las normas de aquél una vez para siempre libre entrada en el Derecho nacionalo en reservarse el derecho de conferirles una por una el

(1) En un trabajo posterior Schnitzer llega a hablar de su “ teoría de la prestación característica” ( “Die Rechtsanwendung durch den Richter" en

“ Zeitschrift fur Schweizrisches Recht” , Neue Folge, tomo 66, cuaderno i , página 1 7 8 ) . '

(2) Véase también n.° 1 2, IV .

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oportuno pase. N o importa que la denegación del pase pueda acarrear al Estado responsabilidad con respecto a otro. Las llamadas teorías monistas abogan a favor de la primera, la llamada teoría dualista milita a favor de la segunda solución. E l problema no carece de importancia práctica en el D. I. Pr. A sí por ejemplo exigen los monistas que los jueces interpreten un tratado según los conceptos propios del mismo y comunes a todas las potencias ratificantes. Los dualistas en cambio, convirtiéndole en Derecho nacional, permiten al juez que lo interprete de acuerdo con los conceptos de su Derecho nacional.

España adoptó en la Constitución Republicana de9 de diciembre de 193 i la teoría monista en su forma de supremacía del Derecho Internacional (arts. 7 y 65, § i .° ) , siguiendo con ello el modelo de la constitución alemana de W eimar del 11 de agosto de 19 19 (art. 4 ) . Pero aún con independencia a tal declaración comulgó España siempre con las doctrinas que realzan la importancia del D . I. P ú blico. N o obstante, un tratado no publicado en el "Boletín O ficial” no es Derecho vigente interno. Así por ejemplo no es de suponer que el convenio de La H aya referente

a la tutela de menores rigiese en España ya a partir de la fecha de su ratificación (30 de junio de 19 0 4 ), ya que no se publicó en la "Gaceta de M adrid” sino hasta un año después (el i .° de mayo de 19 0 5 ). En efecto, una solución contraria choca con consideraciones que por ser técnicas, no son menos importantes. La solución puramente m onista, pues, debe ser limitada al D . I. Público consuetudinario, que, claro está, puede ser recogido en un tratado.

Teóricam ente podría haber normas indirectas de D . I. Público consuetudinario. Pero de hecho es difícil que existan, puesto que su existencia no sólo supone que una determinada norma indirecta sea admitida en casi todos los Derechos civilizados, sino que, además, haría falta que su inadmisión fuese considerada por la comunidad internacional como una infracción del D . I. Público. Para probar

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debidamente este segundo requisito sería menester referirse a protestas en la práctica estatal, realizadas a causa de una tal inadmisión. Protestas de tal índole no se han llevado a efecto y tampoco es probable que se realicen, puesto que, por un lado, entran en juego intereses relativamente poco considerables, y por otro lado, y dado el

carácter mudable de las legislaciones internas, no son p revisibles los intereses de los propios nacionales en un futuro caso concreto. La sentencia del T . S. del 6 de noviembre de 1867 (anterior, pues, el C. c.) caracteriza el D . I. Pr. como Derecho consuetudinario producido por la conveniencia de las Naciones de evitar los males que surgían al no admitir los efectos de las leyes extranjeras. Pero se trata de un “obiter dictum ” sin carácter de jurisprudencia.

Las normas indirectas del D . I. Público pertenecen más bien a los Tratados. España firmó y ratificó numerosos convenios, multilaterales unos y bilaterales otros. Entre los convenios multilaterales ratificados por España destacan los convenios de La Haya referentes a la tutela de menores del 12 de junio de 1902 (ratif. el 30 de junio de 1904) y al proceso civil de 17 de ju lio de 1905 (ratificado el 24 de abril de 19 0 9 ). De los convenios bilaterales mencionamos, a título de ejemplo, el T ratad o hispano-sardo del 30 de junio de 18 51, hoy extensivo a toda Italia, sobre ejecución de sentencias. T ratados celebrados entre otros países no vinculan, claro está, a España. Perd si el juez español está obligado a aplicar, en virtud de su D . I. Pr., el Derecho de cualquiera de los países ratificantes, debe hacer aplicación de aquel tratado: no “ qua”

Tratado, sino en su concepto de Derecho interno del País ratificante. La sentencia del T ribu n al Supremo del 3 de m ayo de 1929 (Krupp v. Orconera) elude este problema por considerar la jurisdicción española incompetente para aplicar Derecho inglés (sic!) ; pero el noveno m otivo del recurso contiene esta doctrina acertadísima (respecto al T ratad o de V ersalles).

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III. Derechos Internos

La fuente principal de las normas indirectas hállase en el propio Derecho interno. N o obstante, hay que tener en cuenta también los Derechos internos extranjeros.

1) El propio Derecho interno

E l Derecho español abarca normas indirectas tanto legisladas como consuetudinarias.

a) N o r m a s in d ir e c t a s l e g i s l a d a s

El escueto cuerpo de normas indirectas legisladas encuéntrase en los arts. 8, g, io y 11 del Código civil (C. c.) . Pero, dispersas, existen en el C. c. otras normas indirectas, como p. ej. el art. 75 (*), el art. 1.325, etc.

E l D. I. Pr., conforme consta en el C. c. español, muestra un claro empaque estatutario. E l estatuto personal plasma en el art. 9, el art. 10, par. 1, parte 1 y en el artículo 10, par. 2; el estatuto real palpita en el art. 10, párrafo i.°, parte 2.a; y el estatuto form al hace su aparición en el art. 11 . Pero además de la tradicional influencia estatutaria existe el influjo moderno de la “ Escuela de M ancini” , gracias al cual el principio domiciliario ha sido substituido por el nacional y al que se debe la solemne proclamación del orden público en el art. 11 , pár. 3.0. Desde el punto de vista de una crítica interna existe una inconsistencia en el D . I. Pr. español legislado en cuanto adopta respecto a las sucesiones el principio unitario (artículo 10, pár. 2.0), mientras que recoge en lo que al pa-

(*) Esta disposición interesa en el D . I. P r .; pero no pertenece a él,I'in sto que no se refiere a problemas interespaciales sino a problemas inter-

lictxonaleti (católicos y no católicos), no siendo, finalmente, D . interpersonal

tiiuional (referente a grupos españoles) sino internacional (referente a gru- |mh repartidos por todo el m undo).

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trimonio matrimonial atañe el principio moderado de la fragmentarización (art. 1 .3 2 5 ). La jurisprudencia, no obstante, ha adaptado la interpretación del segundo precepto al principio de la unidad. Desde un punto de vista de crítica externo peca el C. c. de cierta parquedad de disposiciones, puesto que, si bien es cierto que en la Parte General del D . I. Pr. las prescripciones legales más bien estorban, no lo es menos que en la Parte Especial son de positiva utilidad.

La deficiente codificación del D . I. Pr. en España (como en otros muchos países) da lugar a numerosas dudas. En España es dable aplicar “por analogía” el D ahir de M arruecos del i .° de junio de 19 14 , que, si bien no rige en la península, sí revela el pensamiento del legislador español. Tam bién revisten importancia especial Tratados firmados por España, si bien no ratificados, si la falta de ratificación se debe a m otivos ocasionales. Piénsese por ejemplo en el convenio Ginebrino sobre D . I. Pr. cambiario. Por lo demás caben en algunos casos analogías con el Derecho C ivil, mientras que, en otros, la naturaleza específica del D . I. Pr. reclama soluciones autárquicas: así encontraremos frente a numerosos interrogantes enconada lucha entre partidarios de la analogía y secuaces de la autarquía (v. p. ej. n.° 9.0, II, 2; n.° 10; n.° 12; etc.).

Historia. — El historial del D . I. Pr. legislado de España es el siguiente:

En el Reino Visigodo regía al principio el llamado dogma de la personalidad de las leyes (siglo v ) . Para los romanos vencidos existía la “Lex Romana W isigothorum ” (Breviarum A n n ian i), y a los visigodos vencedores se les aplicaba el "Co- dex Eurici” (punto recientemente discutido por García G a llo ) . Nos encontramos, por tanto, con Derecho Interpersonal P rivado, que, si bien es emparentado con el D . I. Pr., no es idéntico a él (v. n.° 7.0) . Los individuos declaraban a qué grupo de personas pertenecían y el Derecho de éste les fue aplicado. Esta declaración se llamaba la “professio legis” y constituía, pues, el punto de conexión de la norma indirecta interperso

nal. Otras normas de esta clase sometían a la mujer y a los hijos, a la ley del marido y padre respectivamente.

La segunda fase es la de la territorialidad material de las leyes (siglo V i l ) correspondiente a una mayor unión entre los habitantes de la península. La misma plasma ya en el Fuero Juzgo (ley 8.a, título i.° , libro 2.0) y dura, interrumpida por el anterior principio que resucitó a raíz de la invasión árabe, hasta las Siete Partidas (siglo X III) inclusive.

N o obstante, en las mismas Siete Partidas asoma ya el m oderno dogma de la extraterritorialidad del Derecho Privado, probablemente por influencia de la Escuela Estatutaria italiana. En efecto, la Ley X V , título X IV , Partida 3.a permite la aplicación de Derecho extranjero a título de excepción, si se tratase de una contienda entre dos extranjeros oriundos del mismo lugar sobre un acto celebrado allí o respecto a muebles o inmuebles sitos en el mismo.

Vázquez de Menchaca aplica a casos con elementos personales extranjeros el Derecho Natural. La idea de la extraterritorialidad del Derecho civil nacional no ha sido concebida todavía^ ) ( “Controversias Ilustres” , libro 2.0) . Las doctrinas de Suárez (siglos X V I y X V II) no tienden mucho más hacia la extraterritorialidad. N o obstante, encuéntranse ya en ciernes en sus escritos los conceptos de estatuto real y personal (2) ("Tratad o de las leyes y de Dios legislador” , Libro 3.0, capítulos 32 y 3 3 ).

La situación, en cambio, es definida en los proyectos de Códigos civiles realizados durante el siglo xrx. El proyecto de 1821 concibe el D . I. Pr. como D . I. Público. Por lo demás contiene una norma análoga al actual art. 9.0 C. c. (procedente del art. 3.0 del Código de Napoleón) ; y otra norma que aplica a los inmuebles españoles el Derecho español (procedente de idéntica fuente). En cambio, el art. 31 del Proyecto no constituye D . I. Pr. sino Derecho C ivil y corresponde a los actuales arts. 4, pár. 2.0 y 1.255 C. c. (procedente del art. 6.° Código de N apoleón).

El proyecto de 1851 añade a las dos normas indirectas del anterior proyecto otras dos: una que aplica a los muebles la ley del domicilio del dueño: y otra que aplica a la forma de los actos: la ley del lugar de su otorgamiento.

(x) V . Cam ilo Barcia Trelles, V ázqu ez de Menchaca (Ediciones Patria, Barcelona, 1940 , pág. 102 y ss.).

(2) Véase Cam ilo Barcia Trelles, Francisco Suárez (Valladolid, 1934, páginas 159 a 1 6 9 ) .

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A diferencia de dichos proyectos fue, en su tiempo, Derecho vigente el Real Decreto de 17 de octubre de 1851 sobre "contratos y demás actos públicos notariales en cualquier país extranjero” , que los reconoce en España, si se adaptan a las formas del lugar de su otorgamiento, si las partes tienen capacidad con arreglo a leyes de su país, si existe reciprocidad y si no se infringe el orden público. Tratándose por último de hipotecas establecidas sobre fincas españolas se requiere para su eficacia la inscripción en los Registros españoles dentro de determinados plazos.

La jurisprudencia anterior 2I C. c. (S. 6, X I, 1867) concibe el D. I. Pr. como Derecho consuetudinario (si bien, por otro lado alude a la “comitas gentium” ) y lo articula con arreglo al estatuto personal, real y formal.

El C. c., finalmente, de 1889 codifica con ligeras modificaciones el Derecho anterior. El art. 8.° no pertenece al D. I. Pr. sino que constituye la norma indirecta del Derecho Público. El estatuto personal, pero referido a la nacionalidad y no al domicilio, se encuentra en los arts. 9.0; 10 pár. i.° , parte i . a; 10 pár. 2.0; 1.325. El estatuto real plasma en los arts. 10, párrafo i.° , parte 2.a; 1.325 in fine. El estatuto formal se encuentra como regla y como excepción, y en ambos casos a su vez en modo general y particular. Como regla general, el estatuto formal se halla en el art. 1 1, pár. i.° ; y como regla particular en el art. 732 párs. i .° y 2.0. Como excepción general, el estatuto formal está en el art. 11 , pár. 2.0; y como excepción especial en los arts. 6188 pár. 4.0; 732, pár. 3.0, 734 a 736, 1.012, etc. Por último, nos encontramos con el principio del orden público en el art. 11 , pár. 3.0. El D . I. Pr. español legislado se enriqueció considerablemente con el Dahir sobre la condición civil de los españoles y de los extranjeros en el Protectorado español en Marruecos. Integraron la Comisión Pablo M artínez Pardo, ex Director general de los Registros y del Notariado; el Marqués de Cerverales por el Ministerio de Gracia y Justicia; el entonces Magistrado (le la Audiencia de Madrid don Edelmiro T r illo Senorans; el Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, don A dolfo Vallespinosa y los diplomáticos señores Serrat y Potous. El Dahir se inspira en el Dahir francés del 12 de agosto de 1913 referente al Protectorado de aquella nación sobre Marruecos y en los convenios de La Haya. El Dahir resulta aplicable en España mediante un argumento de anología en sentido lato. En efecto, la analogía en sentido estricto une normas del mismo Estado, mientras

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que en nuestro caso se aplica en un Estado — España — D erecho vigente en otro sujeto de D. I. Público — Marruecos, — que por tener la capacidad de obrar restringida no deja de poseer personalidad internacional (capacidad jurídica). Por el otro lado, la analogía une casos semejantes, mientras que en nuestro supuesto se trata de casos iguales. N o obstante, se justifica la aplicación del Dahir por ser emitido por el legislador español. De cierto modo, se emplea en este concepto “ analogía” analógicamente.

b) N o rm a s i n d i r e c t a s c o n s u e t u d in a r ia s

L a pobreza de la codificación del D . I. P r. español

hace caer todo el peso de dicha m ateria sobre los hom bros del D erecho consuetudinario, lo que en una rama tan

técnica del Derecho, quiere decir sobre los hom bros del

“ usus fo r i” y de la ciencia. M encionam os com o norm a

consuetudinaria p. ej. la conversión del precepto incom

pleto del art. 9 .0 en una norm a indirecta com pleta: la ca

pacidad de todos (no sólo la de españoles) rígese p o r su ley nacional.

E l derecho consuetudinario tiene diversas form as de

manifestarse. Sus principales m odos de exteriorización son

la jurisprudencia y opiniones autorizadas (literatura cien

tífica, resoluciones de Congresos, e tc .). L a sentencia del

Ju zgad o del H ospital de Barcelona de 3 de agosto de 1900 es a este efecto altam ente aleccionadora. Establece que ante

la ausencia de ley aplicable y tratándose de una cuestión

internacional (la del reen vío ), h ay que buscar las costum - bnvs o los principios en la convicción general jurídica

demostrada poi el e jemplo de las leyes y T rib u n ales y p "¡r

l.i op in i ón científica, s iguiendo la corriente jurispruden

cial creada en países que v iven dentro de la misma orien

tación científica i o n i o la l iancesa, belga y en textos tan

mignifn al ¡Von io n i o la I ey de Introducción * Ir I C. c. ale man, la l e y , (aponer. 1 y la co nvención de I a I laya sobre

dispo.sicíoncN lelal iva* al nial 1 unonio, Pero estas form as

4, — HUI...... V n i i m u M f t <l»l 1........... IhlvrilNnltmnl privado, - Tomo I

no son equiparables. La jurisprudencia nacional o, mejor dicho, la práctica oficial (ya que no sólo se trata de jurisdicción contenciosa sino de toda la administración de justicia conforme incumbe también a notarios, registradores, etc.), constituye auténtica dación autónoma de ejemplo a la que, luego después, los tribunales y otros órganos jurídicos siguen en actitud de obediencia. Las opiniones de los jurisconsultos, en cambio, conforme se desprenden de obras científicas, resoluciones de Congresos, etc., no son sino consejos de dar determinados ejemplos: mientras que no plasman en jurisprudencia nacional u otra forma de práctica nacional oficial, no se les puede considerar como auténtico Derecho consuetudinario. P or el otro lado, la práctica oficial hará bien en seguir dichos consejos, cuando da autónomamente ejemplos. A estos consejos pertenecen también los D . I. Pr. extranjeros, tanto legislados como consuetudinarios.

a’ ) Jurisprudencia nacional (x) .

La obligación de publicar sentencias abarca sólo las sentencias de casación del T ribunal Supremo (art. 1.793 L . E. C .) . Com o la facultad de publicar otras sentencias no suele ser ejercitada, escapan al estudio científico la totalidad de las resoluciones de los Juzgados y Tribunales de instancia así como las resoluciones del T ribu n al Supremo que no sean de casación, como p. ej. los autos sobre el exequátur (art. 956 L . E. C .) (si bien éstos, alguna vez, han sido publicados).

Ahora bien, pocas veces llega un problema de D . I. Pr. al T ribunal Supremo. E llo se basa en dos razones. En primer lugar, considera la jurisprudencia del T ribu n al Supremo el Derecho extranjero (no las normas indirectas es-

C1 ) Véase W E R N E R G O L D SC H M ID T , Problemas de competencia en el

D . I. Procesal de España (en "Mélanges Streit” , Atenas, 193 9, págs. 429 a 4 3 1 ) .

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pañolas) como mero hecho, por lo cual su infracción no puede ser alegada por la amplia vía del número i.°, sino sólo por el angosto cauce del número 7 .0 del artículo 1.692 de la L . E. C. En segundo lugar, ocurre que los abogados de las partes, los cuales son casi (pero véase el art. 8, par.0 11 del Estatuto General de la Abogacía del 28 de junio de 1946 y el art. 22 de la Ley de Ordenación Universitaria de 29 de ju lio de 1943) siempre españoles, prefieren, como es natural, la aplicación de su Derecho civil material a la del D . I. Pr. y a la, muchas veces, consiguiente aplicación del Derecho civil extranjero cuya prueba es lenta y costosa, por lo cual basan su demanda o contestación en el Derecho civil español. Sólo al enfrentarse con una sentencia desfavorable en primera instancia, el abogado vencido piensa ir por el espinoso camino del D . I. Pr. Pero ya es demasiado tarde, porque en este caso plantearía una cuestión nueva, lo que casi siempre se prohíbe en segunda instancia y lo que siempre es vedado ante el T r ib u nal Supremo (art. 1 .729, n.° 5 .0, L . E. C .) .

P or estas razones, la jurisprudencia del T ribu n al Supremo es en nuestra materia relativamente poco considerable. Falta jurisprudencia del T ribu n al Supremo sobre los problemas de calificaciones (con una insignificante excepción) , cuestión previa y reenvío. En cambio, sí existe en cuanto a los del fraude, aplicación de Derecho extranjero y orden público. En la Parte especial, la jurisprudencia ofrece también sólo sentencias casuales que no constituyen ningún cuerpo de doctrina.

I» ) C o n sejo » </e ilar determ inado* ejem p to s a u tú n o -

munwnt»,

I 'oilemoN dist inguir, en el orden decrecióme de su fuer

za per«URNÍVA: 1 ") IV I Pr, ex tranjero; a,°) Resolucio-

nen 1 lentilii.m, ( m i r ó n que la» engendran y proyectos; así

Como, por úl t imo, t ") Obran científica* aisladas,

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a” ) D . /. P r. extra n jero .

Caben varias clasificaciones de los D . I. Prs. extran je

ros a los que no sólo pertenecen las leyes extranjeras p ro

piam ente dichas y los Derechos consuetudinarios extran

jeros sino tam bién los tratados celebrados entre Países e x tranjeros (l ) . -ík i cuanto a las jurisprudencias, h ay que

tener en cuenta, p or lo demás, que poseen desigual valor

en los diferentes países: en algunos son fuente form al de

Derecho, en otros no lo son; en algunos, jueces y aboga

dos tienen una gran cultura jurídica de la que en otros

carecen. E n este supuesto se aplican las palabras de Lau-

rent (t. II, n.° 244, p. 4 4 2 ) : “ T a n t valent les m otifs,

tant vaut l ’arrét” . A la indolatría de la ley ha seguido, en

parte p or la influencia poderosa de los anglosajones, una idolatría de la jurisprudencia. A m bas son igualm ente es

túpidas.

a ’ ” ) L ey es extranjeras.

E n atención a la form a se les puede clasificar en co d i

ficaciones involucradas en las del D erecho P rivad o ; en

codificaciones relacionadas con las del D . P r., si bien rela

tivam ente independientes; y en codificaciones p or co m

pleto autónom as, claro está en cuanto a su aspecto form al.

Tenemos ejemplos del primer tipo de codificación en el Código civil Napoleón de 1804, el italiano de 1865, el italiano del 12 de diciembre de 1938, el español de 1889, el griego de 15 de marzo de 1940. Ejemplos del segundo tipo nos lo ofrecen la ley de introducción al C. c alemán de 1900 o análoga Ley al C. c. brasileño de 4 de septiembre de 1942. Finalmente, encontramos ejemplos del tercer tipo en la ley polaca de D. I. Pr. de 2 de agosto de 1926, el Código Busta- mante de 1928, la novísima ley de Tailandia: A ct on conflict o f laws (B. E. 2.48 1) , etc.

(x) Véase M A K A R O V , Die Quellen des Internationalen Privatrechts,

19 2 9 ; BARÓN B. NOLDE, La codificatión du D . I. Pr. (Recueil des Cours. j o 36, t. 55, pág. 3 0 3 ).

En atención al contenido, hay que distinguir, por un lado, las codificaciones que aplican el método analítico autárquico estatutario, de las que se inspiran en el método analítico de la analogía de Savigny; por el otro lado, es prácticamente interesante separar las codificaciones que emplean el domicilio como punto de conexión para los problemas de estado y capacidad, de aquellas que influenciadas por Mancini hacen uso de la nacionalidad.

Desdé el primer punto de vista podemos incluir en el grupo estatutario el “ Codex M axim ilianaeus Bavaricus” de 1756, el “Preussisches Allgemeines Landrecht” de 1794 (publicado ocho años después de la muerte de Federico el Grande y debido al jurista prusiano S u árez), el Código Napoleón de 1804, el “ Allgemeines bürgerliches Gesetz- buch” austríaco de 18 11 que a su vez influenció el D . I. Pr. suizo, el C. c. holandés de 1829, el C. c. italiano de 1865, el español de 1889, etc. E l grupo savigniano, en cambio, abarca el derogado C. c. de Sajonia de 1863, el C. c. argentino de 18 71, debido a Dalm acio V élez Sarsfield, la ley de Introducción al C. c. alemán, publicada en 1896 y entrada en vigor en 1900, el C. c. japonés de 1898, elC. c. brasileño tanto el de 19 16 como el de 1942, la ley polaca sobre D. I. Pr. de 1926, la ley de Liechtenstein de 1926, el nuevo C. c. italiano de 1938, etc. E l Código Bus- tamante que en sus disposiciones preliminares proclama solemnemente la adopción del sistema de Mancini, sigue después con toda tranquilidad el de Savigny, lo que desde luego honra el certero instinto jurídico de su autor.

Desde el segundo punto de vista (*), deben enmarcarse en el (/rupo domiciliario los países bálticos (inclusive el nuev o C. c. de Letonia de 19 3 7 ) , los Países Escandinavos p.11.1 l.is relaciones interescandinavas (Dinamarca, Finlan- tli.i, Noruega y Suecia), los países pertenecientes a la C o n -

v t iu ion de M o n t e v i d e o (Argentina, Bolivia, Paraguay,

( 'I Vi iv W n n n Cioldichmidt, Los puntos de conexión, 1. c. pági- Hit* tu d 4»,

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Perú y U ru gu ay), desde 1942 el Brasil, y además, los Estados Unidos, Guatemala (19 2 6 ), el Imperio Británico, Nicaragua (19 0 3 ), preferentemente Suiza, etc. Pertenecen, en cambio, al grupo nacionalista Albania, A lemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, el Brasil (entre 19 16 y 19 4 2 ), Checoeslovaquia, Chile, China, Colom bia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, España, Finlandia (con excepciones) , Francia (que, bajo el peso de la inmigración se inclina hacia el principio del dom icilio), Grecia, Haití, H onduras, Hungría, Italia, Japón, Licchtenstein, Luxem burgo, Méjico, Monaco, Panamá, Países Bajos, Polonia, P ortugal, Rumania, Santo Dom ingo, E l Salvador, Suecia (con excepciones), Venezuela, U ruguay (excepto frente a los países ratificantes del convenio de M ontevid eo), Yugoeslavia, etc.

La codificación nacional del D. I. Pr. es de gran importancia, porque puso de relieve la diferencia entre losD. I. Prs. de los diversos Estados. Hasta entonces siempre cabía considerar el D . I. Pr. consuetudinario en un Estado determinado como la errónea interpretación del único verdadero D . I. Pr. supranacional (intemacionalista o yusna- turalista). E l descubrimiento del problema del reenvío es una consecuencia de la situación descrita. La codificación del Derecho suele seguir a su elaboración científica. T an to es así que muchas veces precede a la codificación legislativa una codificación científica. En cuanto al D . I. Pr. piénsese por ejemplo en Dicey-Keith, en Beale o en Lasala Llanas que nos han proporcionado sendas codificaciones científi cas de los D . I. Prs. inglés, norteamericano y español respectivamente.

b ” ’ ) T ratados extranjeros.

Sin perjuicio de la posible ejemplaridad de tratados particulares, nos limitamos a enumerar en lo que sigue los más importantes tratados colectivos. A este efecto, conviene distinguir entre Europa y América.

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En Europa gira la actividad colectiva convencional alrededor de dos ciudades: La Haya y Ginebra.

En La Haya (x) se celebran seis convenios: En el 12 de junio de 1902 el Convenio sobre la celebración, el sobre el divorcio del matrimonio, así como el sobre la tutela de menores, siendo el últim o derecho vigente en España. En el 17 de julio de 1905 se celebran sendos convenios sobre tutela de interdictos, efectos del matrimonio y proceso civil, habiendo sido ratificado el últim o por España. N inguno de los convenios ha sido ratificado por los paí- anglosajones o iberoamericanos. T od os han sido ratificados por Alem ania (que en 1934 denunció el Convenio sobre divorcio y separación), Italia, Países Bajos, P o lonia.

En Ginebra se realizan dos grupos de tratados colectivos. En 1930 y 1931 se celebraron sendos convenios sobre D . I. Pr. en materia de letras de cambio (el 7 de junio) y de cheques (el 7 de enero) respectivamente. España firmó ambos sin ratificar ninguno. E l segundo grupo se refiere al arbitraje y abarca los llamados Protocolos Ginebrinos del 24 de septiembre de 1923 y del 26 de septiembre de 1927 sobre validez de la cláusula compromisoria y la ejecución de laudos arbitrales; ambos convenios fueron ratificados por España.

En J^mérica, la actividad colectiva convencional se condensa asimismo en dos ciudades: M ontevideo y La Habana.

E l 12 de febrero de 1889 se concluyen en M ontevideo (2) dos Tratados, revisados el 14 de m arzo de 1940,

(!) MEILI-MAMELOK, Das Internationale Privatrecht auf Grund der

Haager Konvention, 1 9 1 1 . Codification da droit International. Bulletin des conférences de La Haye publié sous les auspices du gouvernament des

Pays-Bas. La H aye-H arkm , 190 7.

(2) Actas de las Sesiones del Congreso Sudamericano del D . I. Pr., instalado en M ontevideo el 25 de agosto de 1888 y clausurado el 10 de fe

brero de 1889. Buenos Aires, 1889. PRADIER-FODÉRÉ. Le congrés de droit

1

\

II

sobre D. I. Pr. y D . I. Mercantil. Su “ spiritus rector” fué el jurista uruguayo G onzalo Ram írez. E l primero fué ratificado por Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y U ruguay, habiendo participado en el Congreso también el Brasil y Chile.

En La Habana fué aceptado el 13 de febrero de 1928 el Código Bustamante (*). En su gestación intervinieron, por un lado, el “ Instituto Americano de Derecho Internacional” que nombró, en 1924, en su sesión de Lim a a una comisión compuesta de Bustamante (C u b a ), José M atos (G uatem ala), Rodrigo Octavio (Brasil) y Sarmiento Laspiur (Argentina) para que preparasen un Código deD . I. P r .; y, por el otro lado, la U nión Panamericana. E l Código Bustamante, que abarca D . I. Pr., D. I. M ercantil, D . I. Penal y D. I. Procesal, ha sido ratificado por seis Estados sudamericanos (Brasil, Chile, Venezuela, Ecuador, Bolivia, Perú) y por los nueve Estados de la América Central.

b ” ) Actividad científica colectiva.

Debemos separar a Europa de América. En cada uno de ambos continentes la actividad científica colectiva gira en torno de dos instituciones.

En Europa (2) merecen mención el Instituto de Derecho internacional, fundado en 1873 en Gante por iniciativa del entonces ministro del Interior, de Bélgica, Rolin Jaquemins, domiciliado actualmente en Bruselas y que publica desde 1874 un Anuario donde se divulgan los proyectos que el Instituto propone a los legisladores nacionales. E l Instituto se compone de 60 miembros y de 60 aso-

international sudaméricain et les traites de M ontevideo, en “ Revue de droit international” , t. X X I, 1889, págs. 2 1 7 y ss.

C1) Com isión Internacional de Jurisconsultos. R ío de Janeiro, 19 2 7 , 9 tomos.

(~) Véase JITTA, M étodo del D . I. Pr. (trad. esp.) : sobre el “ Institu to", ps. 409 a 4 5 5 , y sobre la “Asociación” , ps. 4 55 a 466.

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ciados, elegidos por el propio organismo. La International Laiv Association incubada en Norteamérica fué creada en 1873 en Bruselas. Posee un carácter más práctico y un número abierto de socios. Finalmente mencionamos la “ Aca- démie de droit international” , fundada en La Haya en 1907, que publica en su “ Recueil de cours professés á l ’Académie de droit international de La H aye” (obrev. “Rec. d. C .” ) los cursos que desde 1923 dan en ella intemacionalistas de todos los países.

En América debemos destacar el Instituto Americano de Derecho Internacional, fundado en 19 12. Corresponde al Instituto Europeo y tiene el mérito de haber m otivado el célebre Código Bustamante. E l Instituto de Derecho Americano, creado en W ashington en 1923, se ocupa de la codificación del Derecho norteamericano en diferentes “ restatements” . En este lugar nos interesa el “ Restatement o f the L aw of the Conflict of L a w s” , debido a Beale, recientemente fallecido.

c” ) Literatura científica.

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Bartolus in Codicem, L. 1. C. de summa trinitate (I, 1 ) , números 13 a 51.

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Dumoulin, 'Commentarii in Codicem (Hanoviae, 1603).Chr. Rodenburg, De jure conjugum, 1653 (Praeliminaria). P. Voetius, De statutis eorumque concursu (Leyden, 1700;

i . a ed. Amsterdam, 1 661; sect. 4, 9 a 1 1 ) ,J. N. Hertius, De collisione legum, 1688, Comm. et Opuscul.

vol. 1, sect. 4.Ulr. Huber, De conflictu legum (Praelect. ad Pand. como apén

dice al Libro primero, título tercero, De legibus, §§ 1 a 15 ).

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64 —

L IS T A D E O B R A S D E C O N J U N T O D E LO S D IF E R E N T E S PA ÍSE S

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año 1926.Perú: García Castañeta, D . I. Pr., 1930.Uruguay: Carrió, Apuntes de D. I. Pr., Montevideo, 19 1 1 .

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Revistas

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Zeitschrift für auslándisches und internationales Privatrecht, fundada por Rabel en 1928.

Estados Unidos: American Journal of International Law, desde 1907.

0 ) Debo esta lista a la gentileza de mi amigo y compañero Quintín A líonsín, Montevideo.

Francia: Journal du droit international (privé), fundado por Clunet, 1874.

Revue de droit international et de législation compa- rée, fundada en 1869.

Revue de droit international privé, fundada en 1905 por Darras, la cual luego se bifurca en:

Revue critique de droit international, desde 1934 (ed.por N ib o yet).

Nouvelle Revue de droit intenational privé, desde 1934 (ed. por Lapradelle y G oulé).

Inglaterra: British Year Book of International Law , desde el año 1920.

Italia: Rivista di diritto internazionale, fundada por A nzilotti en 1908.

En general: Annuaire de l ’Institut de Droit international, desde 18 77. Recueil des Cours de lAcadém ie de Droit International, desde 1923.

Suiza

Schnitzer, Ad., Internationales Privatrecht, segunda ed., 1944.2 tomos.

Schnitzer, A d., Internationales Handelsrecht, 1938.

2) Derechos J. Pr. extranjeros

El D . I. Pr. propio se ve empujado a veces a hacer aplicación de normas indirectas extranjeras. E llo ocurre principalmente en dos ocasiones, conocidas científicamente c o m o el problema de la “ cuestión previa” (n.° 13, III, 2) y el del “ reenvío” (n.° 16, II, 1, b ) . N o se confunda la presente aplicación del D . I. Pr. extranjero que constituye una dación de ejemplos a causa de la obediencia debida al p r o p io D. I. Pr., con la de la sección anterior (n.° 6.°,III, 1, b) (|iu* es dación autónoma de ejemplo siguiendo consejos pertinentes del D . I. Pr. extranjero.

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5, — SÍHt<nun y nl< •«<»fI«> tl«| H c iw lm liiU m incion iil p r iv a d o .— T om o I

N.° 7. LUGAR DEL D. I. Pr. DENTRO DEL SISTEMA DEL DERECHO Y DE LA CIENCIA

I. Conjunto de las reglas de elección

1) En general (x)

E l D . I. Pr. forma parte de un conjunto más vasto de materias jurídicas. Siempre si un caso de la realidad social trascienda a varios ordenamientos jurídicos, se plantean problemas jurídicos similares. E l mismo D . I. Pr. se desenvolvió de un Derecho interregional, con el que en muchos países sigue relacionándose como p. ej. en los E stados Unidos. Por el otro lado vió ya Savigny la semejanza entre el D . I. Pr. y el Derecho T ransitorio; y tenemos ejemplos de normas indirectas de D. I. Pr. redactadas según el modelo de normas transitorias: así p. ej. el art. 6, pár.0 2.0 de la Ley polaca de 1926 sobre Derecho aplicable a la prescripción adquisitiva de muebles (a elección del adquirente el Derecho del lugar de la situación al comenzar o al expirar el plazo) fué redactado en atención a una norma transitoria del Derecho austríaco. N o obstante, hay que ser cauto al estatuir analogías. E l Derecho transitorio tiene p. ej. el principio de los derechos adquiridos: si un Estado crea un derecho, no debe con posterioridad y ar-

(x) WERNER GOLDSCHMIDT, L a oonception normologique du D roit International Privé (en “Nouvelte Revue de D roit International Privé” ,

1940 , pág. 1 9 ) ; y el mismo, Sistema formal del Derecho de colisión en el

espacio y en el tiempo (Revista Crítica de Derecho Inm obiliario, n.° 198, noviembre 19 4 4 , tirada apartej pág. 7 ) .

bitraríamente destruirlo. Este principio no se puede trasplantar sin más ni más al D . I. Pr., puesto que no es necesario que un Estado respete derechos creados por otro. La teoría de Pillet de los derechos adquiridos en el D . I. Pr. (v. n.° 15, III) se basa en esta equivocada analogía (véase W o lff, 1. c. 1945, pág. 5, sección 5.a) .

Respecto al nombre de esta materia amplia existen d u das. N o conviene hablar de un “ Derecho de colisión’', puesto que en rigor no se da ninguna colisión entre los diferentes ordenamientos jurídicos, ya que objetivamente o se aplica sólo uno de ellos a una determinada cuestión o al aplicarse varios su coaplicación es posible. M ejor se hablaría del “ C onjunto de las reglas de elección” , debiéndose añadir mentalmente a esta denominación que se trata de la elección entre varios ordenamientos jurídicos, todos ellos posiblemente aplicables al caso litigioso. Los anglosajones hablan en este sentido de “ choice o f law rules".

Los diferentes ordenamientos jurídicos pueden ser simultáneamente vigentes (regías de elección atemporales) o pueden serlo sucesivamente (reglas de elección intertemporales) . Las reglas de colisión atemporales pueden subdi- vidirse, a su vez, en reglas de elección interespaciales, interpersonales e interreales, según si los diferentes ordenamientos jurídicos en cuestión se refieren a diferentes territorios, diferentes grupos de personas o diferentes grupos de asuntos. Las reglas de elección interespaciales, finalmente, son o reglas de elección internacionales o interregionales, según que los diferentes ordenamientos jurídicos en cuestión se refieren a diferentes sujetos del D. I. Público o di Ir u n t e s territorios de un solo sujeto, aunque no se tratase de regiones en el sentido que el Derecho Adm inistrativo (l.i .iI vocablo. Todas las reglas de elección son indi- lect.iN y oliecen problemas análogos.

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2) Especial consideración del Derecho Interregional (*)

Se entiende por Derecho interregional o interprovincial el conjunto de normas nacionales que indica cual de los diferentes ordenamientos jurídicos, vigentes simultáneamente en un solo país, resulta aplicable a un caso en que intervienen elementos arraigados en diferentes regiones con diversas legislaciones. Aunque el Derecho administrativo distingue entre región y provincia, esta distinción no alcanza al Derecho Interre- gional o interprovincial: se trata de denominaciones equivalentes.

Un Estado soberano puede ser compuesto o sencillo. Se habla de Estado compuesto p. ej. en el caso de un Estado federal como los Estados Unidos de Norteamérica, Argentina, Suiza, etc. El Estado compuesto permite con frecuencia a los diferentes Estados-miembros que legislen acerca de determinadas materias con relativa independencia o sea dentro de los límites fijados por la Constitución. Cada Estado dentro del Estado federal norteamericano posee p. ej. su propio Derecho. Por esta razón es preciso un Derecho interregional. T a l Derecho interregional puede proceder del Gobierno central como por ejemplo la Ley suiza de 25 de junio de 1891. Pero también es posible que cada Estado-miembro tenga sus propias normas interregionales, como ocurre p. ej. en los Estados U n idos de Norteamérica (2) , o como acontecía en Alemania desde la fundación del Imperio (el 18 de enero de 18 7 1) hasta la entrada en vigor de la Ley de introducción al C . c. (el i .° de enero de 1900). Ahora bien, Derechos forales no existen sólo en Estados compuestos. Tam bién puede haberlos en Estados sencillos, sea que un Estado se formó de diferentes países primitivamente independientes, como España, o de partes de diferentes países independientes, como Polonia, que reglamentó

í 1) WERNER GOLDSCHMIDT, La consecuencia ju ríd ica ... págs. 37 a 4 4 ; el mismo, Cuestiones varias..., págs. 13 a 17. — HUBERNAGEL, Das

interlokale und interpersonale Privatrecht im Grossdeutschen Raum, 1942

y nuestra reseña en “ Revista Crítica de Derecho Inm obiliario” , 19 4 3 , páginas 63 a 64.

La Constitución de los Estados U nidos del 17 de septiembre de 17 8 7 (art. 4, sección 1 ,a) exige de cada Estado federal que dé "plena fe

y crédito a los actos públicos de los demás Estados federales” (llamada “ Full

faith and Credit dause” ) . E llo es p. ej. de importancia en lo que al recono

cimiento de sentencias de otros Estados federales atañe.

su Derecho interregional en virtud- de una ley de 2 de agosto de 1926, sea que un Estado recupera una provincia de otro, como lo hizo Francia con Alsacia y Lorena después de la primera Guerra Mundial, promulgando una ley de 24 de julio de 1921 acerca de esta cuestión, o como lo hizo Alemania durante la segunda Guerra Mundial sin que hubiese dictado normas interregionales.

En cuanto a España que constituye un Estado simple, subsisten en el Derecho civil, por lo dispuesto en los arts. 12 y 13 del C. c., el régimen especial de Cataluña, Navarra, Vizcaya, Baleares y Aragón. Galicia no conserva otra institución peculiar que la de los “ foros” . Finalmente, hay que tener en cuenta el “Fuero de B aylío” . Las fuentes del Derecho Catalán son las del Derecho propio del Principado (Constituciones, Compilación de 1704 y el Derecho local escrito y consuetudinario) , y, como Derecho supletorio, el Derecho Canónico, el Derecho romano y la doctrina de los doctores que haya sido recibida en los tribunales. Las fuentes de Navarra son el Fuero general de 1526, la Novísima Recopilación de leyes de Navarra, los Cuadernos de leyes posteriores, el Derecho romano. Las fuentes del Derecho de Vizcaya son el Fuero de V izcaya de 1527, reimpreso después varias veces, siendo única fuente supletoria el C. c. En las islas Baleares rige la Com pilación, “ordenaciones y sumario de los privilegios, costumbres y buenos usos” . En Aragón rige el “Apéndice al C. c.” de 7 de diciembre de 1925 que derogó el cuerpo legal de sus Fueros y Observancias; en cuanto no esté preceptuado en el Apéndice, se aplica el Código y demás disposiciones posteriores comunes, rigiéndose los hechos o actos anteriores a la v igencia del Apéndice por las disposiciones transitorias del C. c. Esta diversidad del Derecho interior produce frecuentes problemas de Derecho interregional.

La semejanza entre el D. I. Pr. y el Derecho interregional prevalece, y con mucho, sobre posibles diferencias. H istóricamente el D . I. Pr. se ha desarrollado cfiel Derecho intrriT gional. i^os diferentes Derechos que en la A lta Edad Media rigen en las ciudades de Italia del Norte (los llamados “estatutos” ) y cuyos conflictos conducen a los glosadores y post glosadores a elaborar la doctrina estatutaria, se asemejan más a Derechos forales que a Derechos de Estados soberanos, pues to que las ciudades italianas se hallan sometidas .il Imperio.

Prácticamente, los autores trataron siempre el Derecho interregional en analogía al D. I. Pr. y viceversa. Así ocurre por

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ejemplo en los Estados Unidos, y ocurrió en Alemania hasta 1900. Por esta razón, la ciencia colma las lagunas en la reglamentación del Derecho Interregional mediante principios de D. I. Pr. A l menos proponen esta solución numerosos autores como Raape, W alker, Middel, Beitzke, etc. Otros, como por ejemplo Wengler, afirman que hay que acudir al Derecho interregional comparado. Pero, en primer lugar, puede ser que los diferentes Derechos interregionales se contradigan; en segundo lugar, puede ser que el mismo Derecho interregional comparado tropiece con una laguna.

Dogmáticamente, por último, la semejanza entre la norma del D. I. Pr. y la norma interregional es evidente. En ambos casos se determina cuál de varios Derechos simultáneamente vigentes en diferentes territorios, resulta aplicable a un caso cuyos elementos tengan contacto con varios de esos Derechos. Los mismos problemas que se planteaban en el D. I. Pr. se suscitan asimismo en el Derecho interregional.

Desde luego, puede darse el problema de las calificaciones. El usufructo vidual constituye p. ej. según el C. c. un derecho sucesorio, según el Apéndice Foral de Aragón, en cambio, un derecho de familia (v. Lasala Llanas, 1. c., art. 1 1 1 , página 220). Una cláusula penal de un contrato de esponsales de futuro entra, con arreglo al Derecho de Libia, en la órbita del Derecho de familia, mientras que el Derecho italiano la califica como perteneciente al Derecho de obligaciones (véase “Zeitschrift für auslándisches und internationales Privatrecht” , 1935, pág. 2 3 7 ). Una sentencia francesa del tribunal civil de M etz del 15 de marzo de 1934 (en “Clunet” , 1935, página 993 y ss.) tuvo que calificar los “astreintes comminatoires” que, en virtud del Derecho alemán vigente todavía en Lorena, pertenecen al Derecho procesal, mientras que de acuerdo con el Derecho francés han de incluirse en el Derecho material. Por regla general entran en juego las teorías generales sobre calificaciones. Pero si p. ej. un Estado adquiere la provincia de otro, y tolera sólo provisionalmente el Derecho v igente en aquélla, las calificaciones deben llevarse a cabo con arreglo al Derecho civil del Estado adquirente. T a l fué por ejemplo la actitud de Francia respecto a Alsacia y Lorena.

El fraude a la ley puede darse perfectamente en el Derecho interregional, tanto si hace uso del domicilio como punto de conexión como si emplea como tal la vecindad.

Respecto a los puntos de conexión ocupa especial interés el criterio de contacto referente al estado y capacidad. En un

Estado Federal con un Derecho de nacionalidad privativo de cada Estado-miembro, la nacionalidad del individuo puede ser el punto de contacto. En un Estado, formado de varios Estados antes independientes, se puede recurrir a la antigua nacionalidad (asi lo hicieron el Oberlandesgericht Viena en “Deutsche Justiz” , 1940, pág. 12 7 ) , y Munich (en “Hóchstrichter- liche Rechtsprechung” , 1940, pág. 1 .0 7 6 ). Pero por lo demás se ofrece el domicilio como punto de conexión más adecuado (así el Kammergericht en “Deutsche Justiz” , 1940, página 553 y en “Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht” 1940, pág. 306; y el Reichsgericht, íbidem, 1940, pág. 359: así también el Decreto del 19 de febrero áe 1940 para el llamado “Generalgouvernement” ) . V . Beitzke, Das Personal- statut im deutschen interlokalem Privatrecht (en Deutsches Recht” , 1940, pág. 1.539 Y ss*) • Middel, Beitrag des Reichs- gerichts zu dem Grundproblem des interlokalen Privatrechts (1. c., 1941, pág. 301 y ss.).

El problema del objeto referido por la consecuencia jurídica de la norma interregional reviste ciertas particularidades. En efecto, la actitud de los órganos de nuestro Estado respecto al Derecho de un Estado extranjero o de un Estado que, aunque forma parte de la misma Confederación e inclusive del mismo Estado Federal que el nuestro, se asemeje a un Estado extranjero dada la debilidad del órgano central, es muy diferente de su actitud frente a Derecho regional en un Estado no compuesto, o compuesto pero con fuerte tendencia centrífuga. En la primera hipótesis nuestros jueces observan el Derecho desde fuera como algo hecho que así como es ha de ser aceptado por ellos. En el segundo supuesto, en cambio, ellos mismos son hacedores del Derecho, conviven con él y lo moldean y alteran. Hay que suponer, pues, que la norma interregional española iadica como aplicable el Derecho foral propiamente dicho. Ello queda corroborado por el hecho de que en España la Administración de Justicia es nacional y que, por tanto, no existen jueces forales. Por consiguiente, el juez tiene el derecho a interpretar libremente el Derecho foral. Por el otro lado, tiene que aplicarlo de oficio. La infracción del Derecho foral da lugar al recurso de casación por infracción de ley y de doctrina legal (art. 1.692, núm. i.°, L . E. C .) . El problema del reenvío no puede surgir en el Derecho interre- K ion a I español: en primer lugar por ser el mismo dimanante dd Poder central; y, en segundo lugar, porque, si bien no loI líese, el imaginario legislador foral del Derecho interregional

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se habría referido a Derecho civil foral y no a Derecho interregional foral por serle conocido el primero, puesto que el D erecho civil foral en España quedó petrificado y no es susceptible de ulteriores desenvolvimientos.

En cuanto al orden público (x) , por fin, hay que poner de relieve que la doctrina dominante niega su existencia en el Derecho interregional. Las normas vigentes en una parte del territorio no pueden resultar escandalosas en otra parte del mismo. La jurisprudencia no ha observado siempre esta manera de pensar. Antes de la unificación del Derecho civil alemán en 1900 los tribunales radicantes en territorios alemanes en que regía el Código Napoleón, declaraban con frecuencia que la concesión de derechos a hijos ilegítimos, realizada por ejemplo por el Derecho común, infringía el orden público que en sus regiones se basaba en la célebre prohibición de la investigación de la paternidad. En un auto del Tribunal Supremo alemán de 17 de julio de 1943 se revocan sendas sentencias de los tribunales de instancia austríacos, que habían calificado ciertas disposiciones del C'. c. alemán como infractorias del orden público austríaco ( “ Información Jurídica” , núms. 29 y 30). Ahora bien; por cíertoi que parezca la doctrina dominante, no debe olvidarse que el legislador central muchas veces no ha reglamentado todavía de manera expresa la compatibilidad e incompatibilidad de los diferentes Derechos regionales. En esta hipótesis el juez hará las veces del legislador y declarará la nulidad o validez de las diferentes disposiciones, con efectos, claro está, limitados por las reglas sobre cosa juzgada material. Bien es verdad que la diferencia entre el orden p ú blico que sólo impide la entrada de Derecho extranjero en el propio País, y la declaración de nulidad de una disposición de otra región para todo el territorio nacional, son asaz diferentes; pero no lo es menos que el juez muchas veces retrocede ante la declaración de nulidad y que prefiere la fórmula más conciliatoria del orden público. Conste, sin embargo, que en buena doctrina el orden público no existe en el Derecho interregional. T a l es según algunos autores el criterio del Tribunal Supremo español (S. de 6 de junio de 1905) que declara que los arts. 781 y 785 del C. c. restrictivos de las sustituciones fideicomisarias no tienen aplicación en las provincias donde subsiste el Derecho foral (Mallorca, C ataluña). N o obstante,

(*) V . Savigny, 1. c. § 349 al final; N iboyet, Traité, t. III, n.° 1.0 27, página 525 y ss., v . «m bién abajo n.° 17 , III, 1, a, b ’, c” , a’ ” .

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hay que tener en cuenta que la mencionada sentencia no alude al orden público de modo que parece más lógico deducir de ella que la restricción temporal de las sustituciones fideicomisarias no pertenece al orden público español. T a l es también el parecer de muchos autores norteamericanos, como por ejemplo el de Beale, Stumberg, Goodrich. El Tribunal Supremo Norteamericano aprobó, sin embargo, recientemente (Kaxon Co, v. Stentor Electric, 19 4 1) la práctica de los tribunales norteamericanos favorables al orden público.

Antes del C. c. español ya se entendían aplicables al D erecho interregional los principios ge*nerales del D. I. Pr. (Resolución General de los Registros y del Notariado del 18 de noviembre de 18 8 5). El C. c. proclama en su artículo 14 idéntica doctrina. En su virtud rige la ley personal de la región para el estado, condición y capacidad de las personas, derechos y deberes de la familia, bienes, muebles y sucesiones; la “ lex situs” se aplica a los inmuebles, y la regla “ locus regit actum” disciplina la forma de los actos. También resultan aplicables al Derecho interregional las normas españolas del D. I. Pr., no contenidas precisamente en los arts. 9 a 11 del Código civil. Así procede p. ej. la aplicación analógica del artículo 1.325 del C . c. Por este motivo es criticable la Resolución de la Dirección General de los Registros y del N otariado de 10 de noviembre de 1926, que somete un matrimonio entre un aforado del Fuero de Baylio y una española del Derecho común al régimen de gananciales, en lugar de aplicar el régimen de comunidad de bienes, que era el del marido. El hecho de que la boda se había celebrado en territorio de D erecho común, no debía haberse tomado en consideración. Además, el art. 1.325 puede considerarse como un caso especial del 9, de modo que la referencia del art. 14 al art. 9.0 alcanza asimismo al art. 1.325. Los autores critican principalmente en la reglamentación española del Derecho interregional el no haberse inspirado el legislador en el criterio del domicilio sino en el del origen. Por lo demás, radica la insuficiencia del D erecho interregional español no en él mismo sino en la insuficiente codificación del D. I. Pr. español que le sirve de modelo.

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II. Relación entre normas indirectas y normas j directas (*)

Las normas de elección o normas indirectas se o p o nen a las normas de solución o normas directas. T erm in ológicamente conviene oponer el Derecho Indirecto al D erecho Directo, si bien en lugar de este último término de habla frecuentemente de*“ Derecho M aterial” que en este supuesto no es idéntico al Derecho M aterial en su diferencia del Derecho Procesal, ya que ambas materias se enmarcan en el Derecho Directo. La oposición entre D erecho Indirecto y Directo, no obstante, no es obstáculo a relaciones íntimas entre ambas clases de normas. Sobre todo, debemos destacar las relaciones entre D . 1. Pr. y Derecho Privado. E l D . I. Pr. distribuye los casos iusprivatistas con elementos extranjeros entre los diversos D erechos Privados. Esta su tarea no implica una toma de posición en el problema del hontanar del D . I. Pr., ya que esta distribución lo mismo puede hacerse por un D. I. Pr. Nacional con vigencia para el propio Estado (nacionalismo) que por un D . I. Pr. superior a todos los Estados (supranacionalismo, o iusnaturalismo o internacionalismo) . Las relaciones del D . I. Pr. no se dan, por ende, sólo respecto al Derecho Privado de un determinado Estado sino que se establecen con respecto a todos los Derechos Privados. He aquí la razón de la importancia del Derecho Privado Com parado (2) para el D . I. Pr. (3) . E l Dere-

(!) WERNER GOLDSCHMIDT. D . I. Pr. y Derecho Com parado (en

''Inform ación Jurídica” , n.° 45, febrero 19 4 7 , pág. 83 y ss.).(2) A d o lfo F. Schnitzer Vergleichende Rechtslehre (Verlag für Recht

und Gesellschaft, Basilea, 1 9 4 5 ) ; D EL VECCHIO, La ciencia del Derecho

universal comparado (en "Hechos y doctrinas” , M adrid, Reus, 194 2 , pá

gina 59 y siguientes); ERNST Zitelm ann, Die M óglichkeit eines Weltrechts

(v. A d o lfo Reinach, Los fundamentos apriorísticos del Derecho civil, Bosch,

19 3 4 , Apéndice, págs. 231 a 2 3 5 ) .(8) V . BALOGH, Le role du droit comparé dans le D . I. Pr. (Recuei!

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cho Privado comparado interviene en el manejo del mismo D. I. Pr. en cuanto se aceptan las diversas teorías de la analogía (v. n.° 6.°, III, i , a; n.° 9.0, II, 2; n.° 10, II, 2, a; etcétera). Pero también interviene de manera decisiva al llevarse a cabo el método sintético judicial (v. n.° 5.0, III; número 9.0, II, 3 ).

O I . Relación entre las normas indirectas y la Filosofía jurídica

T o d o este libro constituye un ensayo de probar la dependencia de las primeras de la segunda.

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des Cours, La Haye, 19 3 6 , III, 5 7 2 ) ; LEVY-ULLMANN, Rapport du D . I. P. avec le droit comparé (en “ Bulletin de la Société de Législation

Com parée” , 19 3 2, pág. 205 y ss.).

N.° 8. NOMBRE 0)

En esta materia rige el refrán “M ás vale lo malo conocido que lo bueno por conocer” . T o d o el mundo está de acuerdo con que el nombre “D . I. P r .” no es adecuado: La teoría de la “ comitas” niega que se trata de Derecho, manteniendo que nos encontramos con reglas de prudencia política; los nacionalistas y iusnaturalistas militan contra el adjetivo internacional, sosteniendo respectivamente que se trata de Derecho nacional o natural; cierto sector dentro de los nacionalistas, finalmente, opina que nuestra materia no constituye Derecho Privado sino que pertenece al Derecho Público. Pero casi todo el mundo está acorde a que se debe conservar el nombre tradicional. En efecto, la función de un nombre consiste en indicar un objeto. Las palabras “D . I. Pr. ” indican para todas las personas in iciadas un determinado círculo de problemas con un núcleo estable y una corteza insegura y controvertida (véase número 9.0, I, 1 ) . Por el otro lado, no existe esperanza alguna de hallar un nombre generalmente aceptado que exprese la esencia del D . I. P r .; puesto que respecto a ella precisamente reina un general desacuerdo. Mantengamos, pues, dicha denominación como valor entendido.

(J) A . CIMBALI, D i una nuova denominazione dei cosidetto D iritto

internazionale Privato (Roma, 1 8 9 3 ) ; Despagnet, D ’une nouvelle dénomi-

nation de ce qu’on appelle D roit International Privé, Clunet, t. 25, pág. 5,

18 9 8 : E . ZlTELM ANN , Der Ñame "Internationales Privaírecht” (en “Nie- meyers Zeitschrift f. Internationales P rivatrecht), 19 1 6 .

N.° 9. HISTORIA SISTEMÁTICA DEL D. I. Pr. (')

I. Objeto del D. I. Pr.

H ay que distinguir dos cuestiones diferentes. En primer lugar nos interesa saber qué círculo de problemas es considerado como prim itivo del D . I. Pr. En segundo lu gar investigaremos el espíritu con el que dichos problemas han sido tratados.

1) Problemas pertenecientes al D. I. Pr. (2)

En esta materia se enfrentan tres doctrinas: la tripartita latina, la bipartita anglosajona y la unimembre germánica.

a) L A T E O R Í A T R I P A R T I T A L A T I N A Y L A U N IM E M B R E

G E R M Á N IC A

a’ ) En general.

La teoría tripartita latina afirma que el D. I. Pr. abarca tres materias diferentes: el conflicto de leyes o D . I. Pr.

(!) Véanse A . LAINÉ, Introduction au droit international privé, 2 vol.

París, 18 8 8 -18 9 2 ; K . NEUMEYER, Die gemeinrechtliche En tw icklun g des

internationalen Privatund Strafrechts bis Bartolus, 2 tomos, 19 0 1, 1 9 1 6 ; GUTZWILLER, Le développement historique du droit international privé

(Rec. Cours Académie droit int. t. 29, 192 9, págs. 2 9 1 - 3 9 5 ) ; Meiers. L ’Histoire des principes fondamentaux du droit international privé á partir

du moyen ágé spécialement dans l ’Europe occidentale (ibid., t. 49, 19 3 4 , pá

ginas 5 4 7 - 6 8 1 ) ; QUINTÍN ALFONSÍN, Introducción histórica al estudio del

Derecho Internacional Privado (Montevideo, 19 4 6 ).

(2) V . WERNER GOLDSCHMIDT, Cuestiones varias de D. I. P ., pág. 5

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en sentido estricto; la reglamentación de la nacionalidad; y los privilegios odiosos y favorables de los extranjeros (extranjería). Se aduce a su favor que numerosos casos plantean sucesivamente problemas de dichos tres tipos.

Ejemplo: Un niño extranjero queda huérfano en España. En primer lugar, buscamos el Derecho aplicable (conflicto de leyes). Éste depende de la nacionalidad del huérfano (problema de nacionalidad). Finalmente, habremos de investigar si el tutor, designado por el Derecho extranjero, puede ejercer en España sus funciones, lo que p. ej. es vedado a un extranjero residente fuera de España (problema de extranjería).

La doctrina unimembre germánica alega contra la tesis latina: i ) Que no siempre un problema de D . I. Pr. en sentido estricto implica problemas de los otros tipos.

Ejemplos: a) D . I. Pr. sin nacionalidad: U n pleito sobre propiedad de una finca sita en el extranjero. Se aplica la “ lex situs” . b) D . I. Pr. sin extranjería: U n pleito entre dos españoles referente a un contrato celebrado en el extranjero.

En efecto, el D . I. Pr. implica sólo problemas de nacionalidad, si dicho concepto constituye el punto de conexión de la norma indirecta. Y ’ aún en este caso hay que distinguir la nacionalidad como medio técnico-jurídico de form ar la población de un Estado, de la nacionalidad como punto de conexión. P or el otro lado, no se plantean problemas de extranjería, si el elemento extranjero es el real o el conductista (véase n.° 4.0, I I ) . 2) Que inclusive en los supuestos en los cuales surjan sendos problemas de los tres tipos, no existe unidad científica entre las tres materias. En efecto, el hecho de que la solución de un caso dado requiera la de varios problemas, es en sí neutral: no habla a favor, ni tampoco en contra de la unidad científica de las materias a las cuales dichos problemas pertenecen.

Ejemplos: a) Problemas interdependientes pertenecientes a una sola materia científica: U n pleito entre cónyuges referen

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te a alimentos requiere previamente el examen de si existe o no un matrimonio válido. Ambas cuestiones forman parte del D erecho civil, b ) Problemas interdependientes pertenecientes a diferentes materias científicas: U n pleito penal referente a una bigamia supone el examen previo de la validez del primer matrimonio. N o obstante, el primer problema es de Derecho Penal; y el segundo es de Derecho Civil.

Ahora bien, en cuanto a nuestro problema hay que poner de relieve que las tres cuestiones fusionadas por la doctrina tripartita son tan diversas que su mezcolanza resulta científicamente inadmisible. E l D . I. Pr. en sentido estricto consta de normas indirectas, el Derecho de nacionalidad y el de extranjería de normas directas. P or ello resulta que todos los problemas de la Parte General (calificaciones, cuestión previa, reenvío, orden público, etc.) son privativos del D . I. Pr. en sentido estricto. Con ello queda demostrado el acierto de la tesis unimembre germánica.

El Derecho de nacionalidad pertenece al Derecho político, ya que determina la composición del Pueblo, uno de los tres elementos del Estado. Así todas las Constituciones españolas, desde la gaditana hasta la republicana de 19 3 1, se hicieron cargo de su reglamentación.

La extranjería a su vez, no pertenece a ninguna materia científica determinada: se trata de una unidad pragmática cuyos privilegios deben repartirse entre todas aquellas materias a las que pertenecen las reglas. El privilegio odioso del tutor extranjero (art. 237 n.° 13 C. c.) pertenece p. ej. al Derecho civil; el de la "cautio judicatum solví” (art. 534 L . E. C .) al Derecho Procesal, etc.

El hecho de que puede haber reglas de D. I. Público referentes al Derecho de nacionalidad o de extranjería, no es obstáculo a lo dicho, ya que el D. I. Público y el Derecho interno no se distinguen en cuanto al contenido — tienen competencias, en parte, comunes — sino en cuanto a la coordinación o supra y subordinación de sujetos.

La nacionalidad figura en el D. I. Pr. como mero punto de conexión, mientras que la extranjería entra en sus umbrales por la puerta del orden público.

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b ') En especial.L o establecido en los anteriores párrafos es contrario

los principios contenidos en el manual francés del D. I. Pr. de Pillet y Niboyet (edición española por Andrés Rodríguez Ramón, Reus, 1930 ). Dichos autores creen (núm. 10, p. 17 ) , que los tres problemas del D . I. Pr. han de resolverse de la manera siguiente: nacionalidad, condición de los extranjeros, conflicto de leyes.

1) Supongamos que en España muere un individuo que al parecer posee tanto la nacionalidad suiza como la nacionalidad francesa, como tal vez la nacionalidad española (nacido en España de madre española y padre suizo, nacionalizado en Francia). De su nacionalidad depende, en efecto, el derecho aplicable a la herencia, art. 10, pár. 2 C. c. Sin embargo, hemos de examinar independientemente de su nacionalidad la cuestión de si se trata de un problema de herencia. Puede ser difícil a veces distinguir bien cuestiones matrimoniales (liquidación, de la comunidad conyugal) y cuestiones de sucesión. Bien es verdad que hay autores que hacen depender también la interpretación del tipo legal, de la ley nacional (calificación por la “ lex causae” ) ; pero hay otros que interpretan el tipo legal por la "lex fori” y eso es la solución de los señores Pillet y Niboyet (número 199, p. 3 4 5 ). Podemos por eso establecer el siguiente principio: la nacionalidad como punto de conexión representa uno de los problemas parciales del problema total que es el conflicto de leyes, pero no hay entre los diferentes problemas parciales un orden lógico determinado cuya infracción nos desviaría de la solución adecuada.

2) Análogo razonamiento se aplica a la condición de los extranjeros (x) .

Supongamos en España la tutela referente a un pupilo extranjero. Hay que aplicarle la ley extranjera del pupilo (art. 9.0 per analogiam C. c .) , que llama p. ej. como tutor al abuelo paterno, siendo éste en nuestro caso también un extranjero no residente en España. Según Pillet y Niboyet estamos ahora en mal camino porque hemos pasado en silencio el artículo 237; núm. 13 que prohíbe la tutoría de extranjeros no residentes en España. Este precepto referente a la condición de los extranjeros habría debido formar nuestro punto de partida en lugar del art. 9.0 referente al derecho de colisión.

( !) W ign y, Essai sur le D roit International Privé Américain, París,

Sircy, 19 3 2, pág. 13 y ss.

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Sin embargo, no me parece la situación tan desesperada, puesto que el art. 237 forma parte del Orden Público que como característica negativa de la norma limita la aplicación del derecho extranjero. No creemos por tanto que la anteposición del conflicto de leyes puede arrastrarnos a soluciones equívocas.

Parece extrañísimo que los señores Pillet y Niboyet (número 7, ps. 9 a 12) no* condenan sólo dicha anteposición del conflicto de leyes sino que, además, condenan la anteposición indebida del problema referente a la condición de los extranjeros, puesto que según ellos este problema ha de formar precisamente el eslabón anterior al problema referente al conflicto de leyes. En el anterior caso critican estos! autores la siguiente ligereza: deducir del hecho de que un país permite a los extranjeros ejercer la tutela, el hecho de que un extranjero es efectivamente tutor. Pero la equivocación no consiste en este caso en el orden lógico involucrado sino en que, en vez de resolver dos problemas, se resuelve sólo uno. Y esta misma falta se comete en todos los casos que Pillet y Niboyet aducen como posposición indebida del problema referente a la condición de los extranjeros.

Por lo tanto, podemos comprobar que no es cierto que hay que examinar primeramente la condición de los extranjeros y después el conflicto de leyes; sino lo que meramente es verdad es que no se debe olvidar ninguno de los dos problemas. Ahora bien, ¿nosotros vamos más allá de este principio pidiendo que hay que comenzar con el problema del conflicto de leyes y que hay que posponer la condición de los extranjeros? La concepción normalógica incluye el Derecho referente a la condición tli- los extranjeros en cuanto limita la aplicación del Derecho extranjero, en la característica del Orden Público. Esta característica se construye como característica negativa por la sencilla i.i/ón práctica (no lógica) de que las limitaciones conte- iikIan en ella representan excepciones. Si no fuera así, estable- 011.111 ion 1111,1 re la positiva que prohibiera la aplicación de IV i f t l io rk 11.111 n*ro con una característica negativa expresiva de I.in .11>1K,uioneni excepcionales del derecho extranjero. Por r*i.t 1 .i/im huno» <l«- lomniz.w ion la norma de colisión y caso que mi* (o i id i i jm a la aplitaiíón de Derecho extranjero, con- tiniiai muí un ( > . i i i m ii del Onlen Publico que tal ve/ contenga una « X(( |H ión. Al icia hien, ni el examen de las características positiva» o l i m * e'ipcual «11 In 1111a«I mientra» que la oposición del Oiden im i I i I k i i Nalla a la vista, cn lícito y hasta necesario de abrevia) mutilen invcNliy..uíone* poniendo de telieve la segura

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0 H l u l n m n y A l i ' H i i f l M t i . I IM i . » l u í l i i l « « i m u Ii u i m I i n l v n i l n T u m o 1

oposición del Orden Público a un Derecho extranjero que tal vez resulte aplicable. De análoga manera no hace falta investigar si un apersona cometió un asesinato o un homicidio si la eximente de la legítima defensa es evidente.

b) T e o r í a b i p a r t i t a a n g l o s a j o n a

Los autores anglosajones afirman, casi sin excepción, que el D . I. P. ha de ocuparse tanto del conflicto de leyes como del de jurisdicciones e inclusive del segundo antes que del primero, ya que el primer problema para un T r i bunal es su competencia internacional. Los autores anglosajones creen, además, que la competencia jurisdiccional y la competencia legislativa coinciden. Los partidarios de la teoría tripartita latina pueden naturalmente unir a ella la teoría bipartita anglosajona, considerando como objeto del D. I. Pr. la nacionalidad, la extranjería y el conflicto de leyes y jurisdicciones.

Niboyet añade aún el conflicto de autoridades, como el que por ejemplo puede darse entre funcionarios de diversos países respecto a la competencia de celebrar matrimonios.

Afirmación análoga cabe hacer en cuanto a la teoría unimembre germánica.

Contra la teoría bipartita anglosajona pueden invocarse varios argumentos. En primer lugar, no es cierto que el problema del conflicto de leyes sólo se plantea dentro del proceso. D icho problema interesa también al Notario, al Registrador, al Juez M unicipal al actuar con ocasión de los matrimonios civiles, y a los particulares en general. En segundo lugar, podría reducirse el conflicto de jurisdicciones a un conflicto de leyes procesales, más exactamente, competenciales, no siendo por ello sino un caso especial de conflicto de leyes. Pero tal reducción pecaría de superficial, ya que en realidad el así llamado conflicto de jurisdicciones constituye un problema del Derecho Procesal directo, si bien las normas indirectas y las normas competenciales (no

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sólo las de la jurisdicción internacional) ofrecen cierta analogía i1) ’ En tercer lugar, la tesis anglosajona no constituye sino un caso especial de la m uy antigua mezcolanza entre el Derecho Procesal y el Derecho Material. Pero precisamente la distinción entre estas dos materias no es meramente un distingo requerido por el principio de la d iv isión de trabajo, sino que corresponde a una verdadera razón ontológica (2) .

T o d o ello no es obstáculo a que el problema de la ju risdicción internacional forma parte del D . I. Procesal y a que este último, por motivos pragmáticos, sea tratado convenientemente a continuación del D . I. Pr. en sentido estricto.

2) Espíritu que informa su tratamiento (3)

N o existe sino un espíritu auténtico en que el D . I. Pr. debe inspirarse: éste es el espíritu de una ideología que puede llamarse “ cosmopolitismo jurídico” (v. n.° 4 .0, III). Se basa en la igualdad de todas las comunidades políticas, y en el derecho de cada cual y en el de sus respectivos miembros a ser tratados según su propia manera de ser. A esta ideología se opone apasionadamente el “ chauvinismo ju rídico” (4) que considera el Derecho extranjero como un “ejército invasor” que un jurista patriota debe poner en fuga. Según los vaivenes de la historia se robustecía o se debilitaba el chauvinismo jurídico. Ahora bien, el Derecho no debe ser cosificado: no “ es” así o “es” de otro modo. E l Derecho “ se hace” mediante nuestras conductas; y todos hemos de colaborar a él. P or ello un jurista

í 1 ) WERNER GOLJSCHMIDT, “L os puntos de conexión” en “ Infor

mación Jurídica” , 194 6 , n.° 42, págs. 35 y 36.(a) WERNER GOLDSCHMIDT, Com entarios acerca de la sistemática

Ois.vi.ma de la Filosofía Jurídica (Córdoba, 1946 , págs. 38 a 4 2 ) .

(n) Werner Goldschmidt, Cuestiones varias de D . I. Pr., págs. 8 y 9. (4) De Nicolás Chauvin, patriota fanático en Francia durante el pri

mer Imperio.

no debe invocar el chauvinismo jurídico como una triste pero innegable realidad con la cual hemos de contentarnos (conforme lo hace por ejemplo N ib o y e t). E l jurista debe aconsejar y dar ejemplo de ardiente cosmopolitismo jurídico, única ideología que asegura la paz, o sea el orden en la justicia, preparando así la unión moral entre los Pueblos.

Sucinta historia de la lucha entre el cosmopolitismo y el chauvinismo jurídico

a) E s c u e l a e s t a t u t a r i a i t a l i a n a

E n la Escuela Estatutaria el cosmopolitismo jurídico tomó como vehículo el estatuto personal, mientras que el chauvinismo jurídico luchó bajo la máscara del estatuto real. En efecto, calificando una regla como estatuto personal, uno se hallaba expuesto a aplicar Derecho extranjero, si la persona en cuestión tuviese tal calidad. Si, en cambio, se caracterizaba un precepto como real, siempre se aplicaba el propio Derecho.

En la A lta Edad Media, o sea en el seno de la Escuela Italiana, reinaba el cosmopolitismo jurídico. Los problemas de D . I. Pr. se planteaban sólo dentro del Sacro Im perio, ya que respecto a los Turcos había una güera perpetua. Dentro del Sacro Imperio se daba, como base común, la religión católica; y los problemas del D . I. Pr. tomaban cariz de Derecho Interregional. A sí vemos que glosadores y postglosadores mantienen un perfecto equilibrio entre el “ estatuto personal” y el “estatuto real” .

b) E s c u e l a f r a n c e s a d e l s i g l o x v i

E l siglo XVI significa una nueva era. En él nace el Estado moderno, en doble lucha, interna y externa a la vez: en el interior contra el feudalismo y en el exterior contra la fuerza unificadora del Imperio y, muchas veces

también, contra la ideología unitaria de la Religión C atólica. Constituye un hecho henchido de valor sintomático el que en este mismo siglo se acuñan los términos “ stato” (M aquiavelo) y “ soberanía” (B o d in o). Bertrand d ’Ar- gentré, noble de Bretaña que luchó en aquella época contra su absorción por Francia, proclama por este m otivo la estricta territorialidad de todo Derecho y así también la de las costumbres de Bretaña a cuya reforma había colaborado. En lenguaje estatutario, esta doctrina se condensa en el brocardo: “ todos los estatutos son reales” . Esta regla fué atemplada por sólo pocas excepciones: son personales los estatutos referentes a estado, capacidad y muebles. Parece a primera vista que Argentré defiende el principio medieval contra la política moderna. Pero ello sólo es cierto en cuanto a la lucha entre feudalismo y entre centralismo real atañe. En cuanto al D . I. Pr., A r gentré propugna un principio nuevo, precisamente para combatir a favor de algo antiguo. E l grito de guerra m oderno (en relación con las ideas anteriores) de la territorialidad del Derecho tutela el régimen medieval del feudalismo. E l principio de la territorialidad del Derecho resulta moderno, puesto que protege la independencia de cualquier unidad territorial, sea de una provincia como Bretaña, sea de un Estado como Francia, Inglaterra, etc. Así se explica la aparente paradoja que el conservadurismo medieval de Argentré respecto al feudalismo engendra el cordón sanitario del Estado moderno en nacimiento: la territorialidad del Derecho. A quí asoma por primera vez en In Edad Moderna el chauvinismo jurídico que como amparo de entidades en formación posee una justificación relativa.

c) E s c u e l a F la m e n c a y H o la n d e s a

I .1 llamada "Escuela Holandesa” lleva el chauvinismo jurídico a su última expresión. Dicha Escuela se constituye

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en el siglo XVII, principalmente en Flandes y Holanda. Sus raíces políticas fincan en el vehemente deseo de independencia política, nacido a causa de una larga ocupación extranjera. N o causa asombro que las ideas de la “Escuela Holandesa” coincidan con las de Argentré. Nicolás Burgundus (15 6 8 -16 4 9 ), abogado en Gante y profesor en Ingolstadt, proclama la territorialidad de las leyes, excepto las referentes al estado y capacidad. Pero inclusive esta excepción es prácticamente sin importancia, puesto que no afecta a los negocios reales.

El chauvinismo jurídico de Burgundus le hace barruntar la distinción entre negocio causal y abstracto. Si un ciudadano de Gante, menor de edad según su Derecho personal, vende un bien que posee en Hainaut, según cuyo Derecho tendría capacidad de obrar, la venta resulta nula, pero la transmisión de la propiedad válida.

Cristian Rodenburg (16 18 -16 6 8 ), magistrado en Utrecht, objeta a Burgundus que una persona no puede ser capaz e incapaz. Para salvar la dificultad, Rodenburg explica la extraterritorialidad de la ley referente al estado y a la capacidad con una mera “ necessitas facti” . La territorialidad de las leyes, en cambio, es una “ necessitas juris” . E l concepto de “ necessitas facti” contiene ya lo que Pablo V oet (1 6 1 9 -16 7 7 ) (x) , otro profesor en Utrecht, llama (por cierto, mucho peor) “ comitas gentium ” . Las leyes son territoriales. Pero el Estado admite por cortesía internacional (es decir, por conveniencia práctica) la extraterritorialidad de las leyes referentes al estado y capacidad y la del estatuto form al: “ locus regit actum ” . Juan V oet (16 4 7 a 1 7 1 4 ) (2), h ijo del anterior autor y, a su vez, profesor en Leiden, sigue defendiendo la territorialidad de las leyes. E l mismo estatuto personal se rige por la “ lex

0 ) “ D e statutis” ; “ M obilium im m obilium natura” .(2) "D e statutis” , en la 2.a Parte del 4 .0 T ítu lo del 1 Libro de su

Conimcntarius ad Pandectas” ,

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situs” , si de un negocio real se tratase. Sólo en caso contrario, y aún entonces por mera “ comitas” , puede darse la extraterritorialidad. E l adagio “ locus regit actum ” no es obligatorio, y las partes pueden atenerse a la forma de aquel lugar donde están sitos los bienes a los que el negocio se refiere. U lrico Huber (1636 a 1694) (1) , finalmente, miembro de la corte de Frisonia, reduce la teoría holandesa a tres axiomas: “ i.°, Las leyes de cada Estado reinan en los límites del Estado y rigen sobre todos sus súbditos; pero más allá no tienen fuerza alguna; 2.0. D eben considerarse súbditos del Estado cuántos se encuentren dentro de los límites del territorio, ya permanezcan en el transitoria o definitivamente; 3.0, Los jefes de Estado, por cortesía, obran de suerte que una ley de otro Estado, luego de haber producido su efecto dentro de los límites territoriales de su pueblo, también lo conserva en los demás Estados, siempre que dichos Estados o sus súbditos no sean lesionados en su poder o en sus derechos.” Se ha intentado recientemente a justificar a la “ Escuela H olandesa” alegando que el núcleo de su doctrina es una concepción nacionalista del D . I. Pr. conforme la admite hoy día la inmensa mayoría de los autores. Es cierto que el D . I. Pr. de la “ Escuela Holandesa” es nacionalista, en cuanto m onopoliza en manos del Estado propio el derecho a emitir normas indirectas. Pero no lo es menos, que, además de ser nacionalista en este aspecto formal, es chauvinista en lo que al contenido del D . I. Pr. atañe, ya que predica la territorialidad de las leyes como regla que apenas admite excepciones. E l D . I. Pr. auténtico, en cambio, vive de la extraterritorialidad de las leyes civiles. I;rcnte a este punto fundamental desaparece la im portancia de distinguir entre el sistema legislativo y el judicial de la "com itas” — en el primero juzga sólo el legislador

(l ) "Pr.nlectioncj juril civilis” . El volumen 2.0, libro i.° , título 3.0 trata dll "Conflictu Itgum divcrsarum in diversis imperiis” .

acerca de la oportunidad de aplicar Derecho extranjero, obligando al juez a obedecerle, en el segundo compete al juez dicho examen; — así como si la “ comitas” contenía principios meramente oportunistas o reglas teñidas también de un débil tinte de juridicidad. La teoría de la “comitas” persiste hoy día en el principio de la reciprocidad.

d) E s c u e l a A n g l o s a j o n a (*)

La “Escuela A nglosajona” continúa las doctrinas holandesas y flamencas. La “Escuela A nglosajona” es eminentemente territorialista, tanto por la influencia del feudalismo establecido, sobre todo, por los normandos, que bajo Guillermo el Conquistador asaltaron en el 1066 In glaterra; como por la de la “ Escuela Holandesa” , sobre manera grande después de la subida de Guillermo de H olanda en 1688, al trono de Inglaterra (y, por lo demás, debida o a un juez inglés exilado de nombre Jenkins o a los estudiantes escoceses) ; como, finalmente, por la intransigente concepción de la soberanía, proclamada por autores como Hobbes (siglo X V I I ) y m uy posteriormente Aus- tin (siglo X I X ) . Hasta el final del siglo X V I I , los T ribu - nales ingleses aplican exclusivamente su propio Derecho. La aplicación de la “ lex mercatoria” no constituye una excepción, puesto que la misma fué incorporada al “ com- mon la w ” . La aplicación de Derecho extranjero empieza con el reconocimiento de sentencias extranjeras, en 1607 (Wiers Case) y en 1678 (Cottington’s Case). A partir del fin del siglo X V I I , los Tribunales ingleses aplican en algunos casos directamente Derecho extranjero; p. ej. la

(*) V . la magistral obra de Pierre W igny, Essai sur le droit interna

tional privé americain (París, Sirey, 19 3 2 ) (trad. esp. de Em il D ove bajo

el títu lo "Los grandes problemas del D . I. P r .” , Boscb, 1 9 4 7 ) . V . una

visión de conjunto m uy ú til: E lliot E. Cheatham, “ Teorías americanas sobre D . I. P r .” (en “ Información Jurídica” , n.° 42, noviembre 194 6 , págs. 100 a 1 0 4 ) .

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"lex loci actus” en 1693 (Blankard v. G a ld y), y en 1702 (Dungannon v. H a ck ett); y la “ lex síitus” en 1706 (Smith v. Brow nand C o o p er). Hacia el final del siglo X V I I I , finalmente, el D . I. Pr. auténtico se abre decididamente brecha, sobre todo en 1752 (Scrimshire v. Scrim- shire), y en 1760 (Robinson v. B la n d ); en sendas sentencias debidas a Sir E. Simpson y a Lord Mansfield, respectivamente. La primera obra científica de importancia procede de Story (177 9 a 18 4 5 ), magistrado del T r ib u nal Supremo de los Estados U nidos (desde 1 8 1 1 ) y profesor en la Universidad de Harvard (Massachusetts) (desde 18 2 9 ). Su obra se intitula: “ Commentaries on the Conflict o f law s” (18 3 4 ). Story sigue doctrinalmente a Huber. Pero en lugar del método deductivo de éste, coloca el método empírico tan caro a la Filosofía anglosajona. Su método casuístico, guiado por un fino instinto jurídico, impresiona favorablemente a Savigny e indica ya el camino hacia la superación del método autárquico tripartita estatutario.

e) E s c u e l a F r a n c e s a d e l s i g l o x v i i i

L a Francia del siglo XVIII es impregnada de espíritu liberal y cosmopolita. La independencia nacional se había entretanto robustecido de modo que tal ideología ya no podía resultarle perjudicial. Froland (*) (f. 1746 ) y Bou- llenois (2) (1680 a 176 2) son juristas prácticos que no expresan opiniones personales. Bouhier (3) (1673 a 17 4 6 ), en cambio, presidente del Parlamento de D ijon, es autor de una obra sistemática impregnada de espíritu liberal.

(!) Mémoires concernant la nature et la qualité des statuts ( e d i c i ó n

de 1 7 2 9 ) .(2) T raité de la personnalité et de la réalité des lois, coutumes ou

statuts (ed. de 1 7 6 6 ) .(8) Observations sur la Coutum e du Duché de Bourgogne (edición

de 1 7 4 a ) , capítulos 21 a 36.

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— g o —

f ) A c t u a l i d a d

Desde entonces se observa una victoria, al menos exterior, del cosmopolitismo jurídico. E l chauvinismo ju rídico se esconde detrás del concepto del orden público, noción que es preciso enjaularla cual una fiera salvaje.

II. Métodos del D. I. Pr.

1) Método indirecto

E l método indirecto del D . I. Pr. se basa en el máximo respeto de una comunidad política hacia las demás: las reconoce como iguales y las trata a cada una según su particular manera de ser. Hacemos, por tanto, la historia del D . I. Pr. moral. U n D. I. Pr. lógico ha existido siempre, porque inclusive en la época del territorialismo material nos es necesario pensar la siguiente norma indirecta como supuesto lógico del mismo: “ T od os los casos, tengan o no contacto extranjero, regúlanse por el Derecho del Ju ez.”

Con ello ya queda dicho que el método indirecto auténtico, no cabía en el mundo antiguo, en el que los grandes pueblos deseaban sojuzgar a los demás. Sobre todo, este método no existía en Roma, ya que Roma aspiraba al dominio del mundo entonces conocido (*). Además, se comprende que los juristas romanos no pensaban en aplicar Derecho extranjero, infinitamente inferior al suyo y que p. ej. a Cicerón le parecía sencillamente ridículo ( “ De oratore” , I, 44, 1 9 7 ) . Por consiguiente, los Romanos establecieron un Derecho especial, el “ jus gentium ” , que se aplicaba a las relaciones entre extran-

í 1) N o obstante, A . Segré ( “N ote sul E d itto di Caracalla", en “ Re- conditi della Pontificia Academia Romana di Archeologia” , t. 16 , 1940,

páginas 200, 2 0 1) menciona un papiro egipcio del segundo siglo d. J. C .,

según el cual un juez romano se niega a aplicar Derecho egipcio sobre cuestiones dótales por considerarlo inhumano.

jeros y entre éstos y romanos. Este “ jus gentium ” era Derecho directo por contener las soluciones de los problemas enfocados y por no indicar solamente el Derecho del que han de desprenderse. Se discute, si el “ jus gentium ” constituía Derecho comparado o Derecho N atural; pero esta cuestión no afecta a nuestra ciencia. L o que importa es que inclusive algunos pasajes ambiguos del Corpus Iuris (Díg. 21, 2, 6) no deben interpretarse en el sentido del método indirecto.

Naturalmente existía una regla lógica con carácter indirecto: la que declaraba aplicable en unos casos el “ius civile” y en otros el “jus gentium” . Pero tal regla no es comparable a un D. I. Pr. en sentido moral.

E l método indirecto aparece en la Edad Media como una consecuencia clara, si bien tardía, del Cristianismo. A sí no causa asombro que hace su aparición simultáneamente en diferentes países, sobre todo, que se sepa, en Italia y en Francia.

En la segunda mitad del siglo X I I (entre 117 0 y 1200) nos relata un libro intitulado “ Díssensiones dom inorum ” que, según Aldrico, el juez debe aplicar al pleito entre dos personas de diferentes provincias con diversas costumbres aquella que le parece la mejor. Se discute, si Aldrico se refería a la ley de mejor contenido o la ley de más íntima relación con el caso controvertido. Pero el glosador Acur- sio fué el hombre a cuyo nombre se adhiere el mérito de haber abierto brecha para el libre camino del método indirecto, si bien tenía, como es natural, precursores, por ejemplo en Carolus de T occo (f. 1200) y en Hugolinus (entre 12 10 y 12 2 0 ). Acursio redacta un comentario — una glosa — al primer título del primer libro del Codex— Tercera parte del Corpus Juris de Justiniano (siglo V i ) . — E l texto glosado contiene una Constitución de los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio que se llama “ De summa Trinitate et fide C atholica” y

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empieza con las palabras: “ cunctos populos quos clemen- liae nostrae regit tem peram entum ... Esta Constitución imponía la Religión Católica a los pueblos gobernados por la clemente autoridad del Emperador. La glosa de Acursio a dicho texto (hacia 1228) plantea el caso de un Boloñés demandado en Módena y declara que no se le debe aplicar el Derecho de Módena, ya que el texto glosado restringe la validez de sus órdenes a los pueblos sometidos al gobierno imperial. Desde entonces, el método indirecto fué

consubstancial al D . I. Pr. y lo será mientras que en este m undo reine auténtico espíritu liberal. La citada ley romana constituía durante siglos el punto de partida del D . I. Pr., “ par singerie et indiscréte im itation” (G uy Co- q u ille ). Simultáneamente surgió en Francia el método indirecto. Hacia 12 19 , sabios de la Universidad de París se planteaban nuestro problema, conforme se desprende de la “ glosa de Avranches” , llamada así por hallarse el manuscrito en la ciudad de dicho nombre. En ella se trata de un matrimonio parisino que se traslada a Chartres donde adquiere vecindad. Según la costumbre de París, a diferencia de la de Chartres, el marido tenía derecho a la mitad de las donaciones “ propter nuptias” . Frente al m arido que se basaba en la costumbre de París, los herederos de la mujer invocaron la de Chartres. El autor desconocido del manuscrito da la razón al marido. Mencionamos entre los nombres ilustres galos de aquella época los de Jacobus de Ravinis (de Révigny, fallecido en 1296) y de Petrus de Bella Pertica (Belleperche, fallecido 130 8 ), que, entre otras doctrinas, desenvuelven, siguiendo a Jacobus Balduini, la distinción entre procedimiento, dominado por la “ lex fo ri” y la substancia, regida por la “ lex ubi con- tractum est” .

2) Método analítico

L a necesidad de aplicar a cada caso con elementos extranjeros el Derecho de aquel País al que su elemento

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preponderante pertenece, obligó a los cultivadores del D . I. Pr. a descomponer el caso en diferentes secciones de las cuales cada una demostraba un estrecho parentesco con una comunidad política determinada. Los métodos analíticos que a este efecto se idearon, pueden ser divididos en autárquicos o analógicos según crean un sistema analítico propio del D . I. Pr. o que le aplican por analogía el sistema analítico del Derecho Privado.

a) T e o r í a s a u t á r q u i c a s

Los postglosadores italianos (siglos X I V y X V ) establecen sistemas autárquicos que son aceptados por la Escuela Francesa (tanto la del siglo X V I como la del siglo X V I I I ) y por la Escuela Holandesa (siglo X V l l ) .

a’ ) Bártolo.

Bártolo de Sassoferrato (1 3 1 4 -1 3 5 7 ) distingue entre las reglas jurídicas de las Ciudades (estatutos) las que hacen referencia a cosas (estatutos reales) y aquellas que enfocan las personas (estatutos personales). Dentro de la ciudad, los estatutos reales se imponen a todo el mundo; los personales, en cambio, sólo a los súbditos. Fuera de la ciudad, los estatutos reales no se imponen a nadie; en cuanto a los estatutos personales hay que distinguir si son prohibitivos (estableciendo incapacidades) o permisivos

(confiriendo facultades). Los últimos, por constituir una derogación del Derecho común, o sea del Romano, rigen sólo dentro de la ciudad. Respecto a los estatutos prohibitivos, en cambio, hay que realizar una nueva distinción según que sean favorables u odiosos; los primeros son extraterritoriales; los segundos, en cambio, son territo

riales (x) .

(!) I. Estatutos reales.1) Dentro de la ciudad.2) Fuera de la misma.

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Ejemplo de un estatuto permisivo es el que permite .\ un hijo espúreo instituir heredero. Ejemplo de un estatuto prohi bitivo favorable es el que prohibe testar al menor de 25 años. Ejemplo de un estatuto prohibitivo odioso es que incapacita a ías mujeres a heredar, a favor de los varones.

b ') Dum oulin.

Carlos Dum oulin (15 0 0 -15 6 6 ), calvinista primero y luterano después, defensor del rey y abogado en el P arlamento de París, distingue en su comentario al título “ De Summa T rin itate” y en su “ Consilium 5 3 ” : 1) estatutos cuya vigencia es independiente de la voluntad de las personas (imperativos) y que se dividen así: a) los que se refieren a las personas y a las cosas, y b ) los que se refieren a la forma de los actos y de los juicios; y 2) estatutos cuya vigencia se debe a la voluntad de las personas (supletivos) y que se refieren al fondo de los actos. A d . 1 a) : Los Estatutos personales se refieren a personas y a muebles, y son extraterritoriales si son permisivos (removiendo una incapacidad) y territoriales si son prohibitivos (estableciendo una incapacidad). D um oulin sigue en este punto al discípulo de Bártolo: a Baldo de U baldis (1327- 140 0 ). Los estatutos reales se refieren a inmuebles y rígen- se por la “ lex situs” . Ad. 1 b ) : Respecto al estatuto fo rmal hay que distinguir el de la forma del acto que se regula por la ley del lugar donde el acto fué celebrado — “ locus regit actum ", — y el de las formas procesales sometidas a la ley del juez — “L ex fo ri” — . Dum oulin sigue en el primer aspecto a un postglosador anterior a Bártolo: Guillermo de Cuneo, profesor en T olosa; y en el segundo,

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II. Estatutos personales.1) D entro de la ciudad.2) Fuera de la misma.

a) Estatutos permisivos.b ) Estatutos prohibitivos,

a’ ) Favorables.

b’) Odiosos.

a un glosador, de nombre Jacobo Balduini. Ad. 2 ) : Con respecto a los estatutos referentes al fondo de los actos Dum oulin propugna la autonomía de la voluntad de las partes, teniendo en cuenta tanto la voluntad expresa, como la tácita, como la presunta. A sí por ejemplo hay que presumir que los cónyuges, al hacer capitulaciones matrimoniales, escogen como ley aplicable la del domicilio del marido al tiempo de celebrarse el m atrim onio; el marido, porque ése es el estatuto que le era habitual, y la mujer, porque sabía que este sería su domicilio de casada. D u moulin desenvuelve en esta materia sugerencias de los postglosadores Nicolás Matarellus, Jacobo Butrigarius y, sobre todo, de Bartolom é Salicetus (f. 14 12 ) (x) .

Vc ') Argentré.

Bertrand d ’Argentré (1 5 1 9 -1 5 9 0 ), presidente de la senescalía en Rennes, fué un gran adversario del poder central del Rey. Se hizo inclusive sospechoso de separatista y murió en el exilio. Sus trabajos constituyen un comentario al art. 218 de la Costumbre de Bretaña, a cuya segunda reforma en 1575 Argentré había colaborado (2) , Argentré declara la territorialidad de todos los estatutoso, lo que es lo mismo, declara, que todos los estatutos son reales. N o obstante, los estatutos puramente personales son los del domicilio de la persona. N o se trata de una excepción arbitraria a la regla fundam ental; tampoco nos

(!) I. Estatutos imperativos, • •

1) Referentes a personas y cosas,a) Referentes a personas (y muebles).

a’ ) Permisivos.

b’) Prohibitivos,

b) Referentes a inmuebles.2) Referentes a la forma,

a) Forma de los actos,b) Formas procesales.

II. Ilitatutos supletivos referentes al fondo de los actos.(a) “ Com mentarii in patrias B ritonum ” , 3 .a ed., 1 6 2 1 , Glosa, 6,

páginaa 6 7 9 n 694 .

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encontramos con una segunda regla. Nos enfrentamos m.is bien (como con razón observa N iboyet) con una aplica ción especial del principio básico, ya que las personas lie nen de cierta manera su situación donde estén domicilia das. Los muebles siguen a la persona. Argentré denomina los estatutos que se refieren, a la vez, a cosas y personas “estatutos m ixtos” y los equipara a los reales. Argentré ejercía enorme influencia sobre la escuela holandesa y, a través de la misma, sobre la concepción anglosajona (*).

d ’ ) Crítica.

E l intento de crear sistemas autárquicos no tuvo fortuna. Desde el punto de vista de una crítica interna, no es posible distinguir reglas que tienen por objeto cosas y reglas que se refieren a personas, puesto que las primeras desde luego no son nunca puras, ya que el Derecho sólo se ocupa de las cosas para repartirlas entre personas. La quiebra de este desdichado distingo se puso de relieve con ocasión de enmarcar el estatuto inglés: “E l primogénito hereda todos los bienes del causante.” Evidentemente este estatuto se refiere tanto a cosas (los bienes del causante) como a personas (el primogénito favorecido y los hermanos pospuestos) ; pero como la división bipartita, cual otro lecho de Procusto, obligó a los autores a incluir el estatuto en una de las dos categorías, Bártolo indica como criterio decisivo la redacción léxica del mismo: el estatuto

es personal, si reza “ Primogenitus succedat in ómnibus bonis” ; y es real, si dice “ Boma decedentium veniant in prim ogenitum ” . Argentré dice despectivamente con esta ocasión: “ pudeat pueros talia aut sentire aut docere” . La misma categoría del “ estatuto m ixto ” demuestra la im posibilidad de la división, prescindiendo de la ambigüedad de los términos, ya que algunos estatutarios entendían

0 ) I. Estatutos reales.

II. Estatutos m ixtos (tratados como reales),

III. Estatutos personales (concebidos como reales).

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por ellos los estatutos referentes a los actos. Si, no obstante, la diferencia entre “ estatutos reales” y “ estatutos personales” se m antuvo durante cinco siglos e inclusive resucitó en obras neoestatutarias después de que Savigny había dado muerte al dragón, la causa consiste en que en aquel distingo se introdujo subrepticiamente otra división bipartita lógicamente fundada: la entre estatutos con efecto intraterritoriales y estatutos con efectos intra y extraterritoriales. Si Argentré y los partidarios de la Escuela H olandesa declaran que todos los estatutos son reales, no quieren decir que todas las reglas jurídicas se refieran a cosas, sino que todas las reglas jurídicas poseen validez sólo en el territorio en el que fueron emitidas. En otras palabras, los estatutarios mezclan una división en atención al objeto con otra en atención a los efectos i1) . La distinción entre los estatutos según que son meramente intraterritoriales o a la vez extraterritoriales, es indudablemente fundamental y lógicamente impecable; pero esta distinción contiene toda la problemática del D . I. P r.; en cambio, no implica su solución . Por el otro lado, la fusión entre ambos grupos de divisiones bipartitas es infundada. Estatutos referentes a cosas pueden ser extraterritoriales (si p. ej. se refieren a muebles, y, desde la disociación de jurisdicción y ley aplicable, también si se refieren a inmuebles) ; y, al revés, estatutos referentes a personas pue- (I i* 11 resultar rigurosamente intraterritoriales (así p. ej. los i'Nl.itutos permisivos y los prohibitivos odiosos de Bártolo) . Tam poco las subdivisiones de los estatutos eran

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1 )1 .T IN C IÓ N I)K LOS E S T A T U T O S E N A T E N C IÓ N A L O B JE T O

i) HiUtutos reales 2) Estatutos personalest 1I I i l1 1 1 +

i ) 1 '• M i im io i i n t r a — 2) Estatutos intraterritot n r i t o n i t l e » riales y extraterri

toriales

D i s t i n c i ó n i >i< i o s liS T A T U T O S EN A T E N C IÓ N A L E F E C T O

'!. H l u t m i m V f l l o a o f U .1.1 l > . i . - . l i o í n l n n a c i o n u l i i r i v a c k » . — T o m o I

más acertadas. En efecto un estatuto puede ser favorable a un grupo y odioso a otro grupo de personas. Pero aún prescindiendo de ello existen dudas acerca del particular. Así por ejemplo opina Bártolo que el estatuto que prohíbe la herencia de las mujeres, es odioso, mientras que Baldo cree que es favorable por no haberse dado con el ánimo de perjudicarlas.

Desde el punto de vista de una crítica externa, hay que poner de relieve que el D . I. Pr., como proyección espacial del Derecho Privado que es, debe adaptarse a la sistemática iusprivatista; y no debe idear métodos analíticos propios.

e’ ) Mancini.

Estanislao M ancini (18 17-18 8 8 ) es el jefe de la llamada “Escuela italiana" moderna. Su vida se dirige hacia una triple labor unificadora: unificar Italia, unificar su Derecho C ivil y unificar el Derecho del mundo entero. Se lograron las primeras dos metas, si bien existen dudas sobre la influencia de las ideas mancinianas sobre el D . I. Pr. del C. c. italiano de 1865 (v. Barón de Nolde, “ La codification du droit international privé” , 1936, páginas 24 y ss.). Respecto a la tercera conviene p o n e r le relieve los beneméritos esfuerzos de M ancini en Congresos internacionales. M ancini divide (1) las reglas jurídicas en necesarias, voluntarias y referentes al orden público. Las reglas jurídicas necesarias reglamentan las cuestiones de estado y capacidad y son las del País nacional del individuo en aras al principio de la personalidad de las leyes,

( i) Véase su nota bibliográfica presentada en 1843 a la "Academia

de Ciencias’* en Nápoles acerca de una obra de Nicolá Rocco, T ratado de Derecho civil internacional, A ñ o II, n.° 7.0, pág. 62 y ss.; la célebre conferencia en la Universidad de T u rín dada el 22 de febrero de 18 5 1 sobre

"La Nacionalidad como fundamento del Derecho Internacional P ú h lic o "; 7, finalmente^ la Ponencia en el "Institut de D roit International’' en Ginebra

en 18 74 , reproducida en Clunet, t. I, págs. 221 a 239, 284 a 304.

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según el cual las leyes no se hacen en atención al suelo, sino que se ciñen a los nacionales del legislador como trajes hechos a medida. Este principio moderno de la personalidad de las leyes se distingue del antiguo (véase número 6.°, III, i , a) por tratarse en el primero de la extraterritorialidad del Derecho Privado, mientras que en el segundo estamos ante un caso de la covigencia de varios Derechos Privados en un solo Estado. Las reglas voluntarias reglamentan los problemas negociales y reales, y son las escogidas por la voluntad de las partes en holocausto al libre albedrío individual. Las reglas del orden público abrazan todo el Derecho Público así como las partes del Derecho Privado de tinte ideológico, y son las del juez, en atención al principio de soberanía (x) .

E n esta teoría de M ancini, cuyo éxito científico enorme se debe principalmente al triunfo político del dogma nacionalista — que por constituir una fase de tránsito necesaria no por ello deja de ser un azote de la H um anidad — cada una de sus partes peca de exagerada. N i todas las leyes enfocan preferentemente a los hombres (por ejemplo ley de m inas), ni mucho menos necesaria aún es la aplicación de la ley nacional, refutada por media H um anidad (v. n.° 6.°, III, i , b, b\ a” , a” ') . Veremos en su debido lugar que se trata de una confusión entre la nacionalidad como medio técnico de determinar el Pueblo de un listado, con la nacionalidad como punto de conexión

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( 1) R e g l a s

Necesarias Voluntarias Orden Público

C )lijotoKütndo y capacidad

N egocios y bienes

D erecho Público y partes del D . Pr.

,ey ti111i

cable l.cy NacionalL ey escogida por las partes

L ey territorial

Rnrónl'eniniiulidad de lan leyes

Autonom ía de la voluntad

Soberanía

— roo —

en la regla indirecta, siendo m otivo de tal confusión probablemente el deseo de favorecer a los numerosos italianos emigrados. Tam bién la autonomía de las partes posee campo de acción más restringido que el indicado por el autor italiano. Por último, fusiona M ancini el Derecho Público con el orden público en el Derecho Privado, concepción nefasta, ya que el primero es esencialmente territorial, mientras que el segundo es esencialmente extraterritorial. P or este motivo, el absurdo maridaje tenía que violar necesariamente la quintaesencia de una u otra materia: en la obra de M ancini, la territorialidad del Derecho Público invade el Derecho Privado. La doctrina manciniana del orden público proporciona armas a todas las mentalidades reaccionarias en nuestra disciplina.

b ) T e o r í a d e l a a n a l o g í a (x)

Carlos Federico de Savigny, el más célebre jurisconsulto de la Edad Moderna (1 7 7 9 -1 8 6 1 ) , catedrático de la entonces recientemente fundada Universidad de Berlín y ministro de justicia de Prusia, echa por la borda, en el octavo volum en (1849) de su “ Sistema de Derecho ro- romano actual” , el sistema dívisario estatutario (§ 3 6 1 ) . Según Savigny, nos es menester buscar para cada relación jurídica el Derecho al que dicha relación, según su naturaleza, pertenece o, como se puede decir también, donde la relación tiene su sede (§ 3 6 0 ). Con ello traslada Savigny al D . I. Pr. el sistema iuscivilista de las relaciones jurídicas. A este efecto, Savigny había adoptado ideas de Heyse que, hoy día, gracias a la influencia de Savigny, pertenecen al patrim onio espiritual común. Savigny distingue cinco grandes grupos (§ 3 6 1 ) : estado de las personas (capacidad jurídica y capacidad de o b rar), cosas, obligaciones, sucesiones y familia. E l Derecho familiar,

(*) GUTZWILLER, Der Eínfluss Savignys auf die Entw ickelung des

Internationalen Privatrechts, 19 2 3 .

a su vez, abarca el matrimonio, la patria potestad y la tutela.

N o poseemos todavía un sistema iuscivilista perfecto. Pero lo que no cabe duda es que el sistema iuscivilista es el adecuado para el D . I. Pr., sombra que el Derecho P rivado echa, si le ilumina el sol de la división espacial de la soberanía. N o es por casualidad que un civilista precisamente llevó a efecto dicho traslado del sistema analítico iusprivatista al D . I. Pr. E l éxito de Savigny fué completo. N o existe ningún trabajo de D . I. Pr. de alguna importancia que no se ciñe al sistema del Derecho P rivado. Con ello, nos es predibujado el camino que en la Parte Especial habremos de andar.

3) Método judicial sintético

Parece que Zitelm ann ( “ Internationales Privatrecht” , tom o I, p. 146) fué el primero que se dió cuenta de estas dificultades. Luego M artín W o lff ( “ Internationales P riv a trecht” , § i i , III, 3) llamó la atención sobre nuestro problema y distinguió los supuestos de “ carencia” y de “ acum ulación” de normas. Raape ( “ Deustsches Internationales Privatrecht” , t. I, § 13, V ) lo bautiza con el nombre “ problema de la adaptación” . Mencionemos además el trabajo de Cansacchi, “ Scelta e adattamento delle norme straniere richiamate” (Tiorino, 1939, ps. 218 y ss.). También Lew ald ( “Regles générales des conflits de lois” ,

hasilea, 1941, ps. 128 y ss.) se ocupa detalladamente de este particular. D icho autor distingue tres casos. E l primero es el de la “ transposición” ; el segundo 'el de la “ supo- sil ión" ; y el tercero el de la “ adaptación de la ley competente a la situación individual del caso” . En este contexto interesan el primero y el tercero.

lijemplos: Ad. 1) Transposición: Si se tratase de un testamento mylés referente a un inmueble francés, el juez francés aplicará .» su contenido Derecho francés. A este efecto,

el juez debe tener en cuenta Derecho inglés para escudriñar la voluntad del testador inglés; pero para darle forma ju rídica, el juez ha de acudir al Derecho francés: debe traducir las disposiciones testamentarias a las concepciones del D erecho que rige la sucesión.

A d . 2 ) Sustitución: El art. 756 C . c. francés atribuye a los hijos naturales, legalmente reconocidos, un derecho hereditario. El legislador francés piensa en un reconocimiento hecho según el Derecho francés. Pero a esto es, a veces, sustituí- ble un reconocimiento extranjero, si le es equivalente, p. ej. un reconocimiento hecho en España según el Derecho español, si bien a la sucesión era aplicable Derecho francés (caso Etche- vest c. Galharagua, sent. 17-I-18 72 en Sirey 1872, 2, 2 3 3 ).

A d . 5) Adaptación: Una viuda suiza se casa en segundas nupcias en Italia con un italiano. El Derecho suizo permite a la bínuba disfrutar de la patria potestad, a no ser que el tribunal de tutela se la prive de la misma durante el segundo matrimonio. El Derecho italiano, en cambio, exige que la futura bínuba consiga una resolución del Consejo de Familia que la autorice seguir administrando los bienes de los hijos del primer matrimonio. Ahora bien, como el Derecho suizo rige la patria potestad hasta el momento del segundo matrimonio, a partir del cual la misma es regulada por el Derecho italiano, parece que no se pueden realizar ni las medidas represivas suizas, ni las preventivas italianas. Para llegar a un resultado razonable, hay que autorizar al Consejo de familia a pronunciar después del segundo matrimonio, la pérdida del derecho de administración.

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III. Historia de las fuentes de D. I. Pr. (*)

E l hontanar del D . I. Pr. ha sido buscado, por algunos autores, en el Derecho natural; por otros, en el D . I. Público; por otros, en el Derecho nacional privativo de cada País; y por otros, finalmente, en una combinación de las indicadas fuentes. Podemos distinguir, por tanto, teorías puras y teorías eclécticas.

(*) Véase WERNER GOLJSCHMIDT, Cuestiones varias de D . I. Pr., páginas 2 a 4. v

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1) Teorías puras

Las teorías puras constituyen construcciones de tipo ideal de alto valor teórico y didáctico. En cambio, no se trata en ellas de seres de carne y hueso. T o d o s los autores tildados de yusnaturalistas, intemacionalistas o nacionalistas puros lo son sólo "cum grano salis” y en atención al elemento preponderante de su pensamiento. Fácilmente serían todos ellos clasificables como eclécticos.

a) T e o r í a i u s n a t u r a l i s t a

Según ella, el D . I. Pr. forma parte del Derecho N atural, siendo el primero, por ende, como el segundo, universal en el espacio y eterno en el tiempo. P or el primero de ambos efectos algunos autores llaman la teoría “ universalista” .

Esta denominación no es feliz: en primer lugar, porque se inspira en un efecto y no en la raíz misma de la teoría; en segundo lugar, porque dicho efecto no es privativo a la concepción iusnaturalista sino que es compartido por ella con la teoría intemacionalista; en tercer y último lugar, porque la mencionada denominación no guarda analogía con la terminología restante que habla de “ internacionalismo” y "nacionalismo".

N o se confunda la presente teoría iusnaturalista que sostiene que todos los casos controvertidos de D . I. Pr. hallan una solución inmediata en el Derecho Natural, con nuestra cimentación del D . I. Pr. en la Filosofía Jurídica (núms. i a 3) que sólo espera dar al D . I. Pr. un sistema racional y fundarle sobre una base de Justicia y M oral. Son partidarios de la teoría iusnaturalista en sentido tradicional, entre otros, von Bar, Massé y, recientemente, Frankenstein.

Según este último autor, la máxima personalidad del D . I. Pr. contemporáneo, existen dos reglas de Derecho N a

tural: la primera somete a los ciudadanos a su respectivo país donde quiera que se encuentren; la segunda somete todas las cosas al país donde se hallan, no importa a quién pertenezcan. Estas dos reglas nos proporcionan la “conexión primaria” del caso con el Derecho aplicable. El Derecho aplicable puede hacer uso de su competencia o puede delegarla en otro Derecho. En esta última hipótesis nos encontramos con una “conexión secundaria” . Supongamos que ante un Tribunal español se pleitee en torno de la herencia de un inglés, con último domicilio en España. La conexión primaria nos indica como aplicable el Derecho inglés, puesto- que se trata de un problema personal. Pero el Derecho inglés delega su competencia en el Derecho español como Derecho del último domicilio del causante. Éste no tiene facultad para delegar, a su vez, la competencia en otro Derecho. El Derecho español, pues, tiene que resolver el pleito invocado. Algunas veces ocurre que un país que no tiene ni competencia primaria ni secundaria, usurpe la resolución del pleito. He aquí la llamada “pseudoconexión” . En este caso, las autoridades del país usurpador serán las únicas que la observarán. Supongamos p. ej. un pleito en España sobre la propiedad de un automóvil que pertenezca a un francés y que se encuentre en Alemania. La conexión primaria indica como aplicable el Derecho alemán, ya que se trata de un problema respecto a cosas. El Derecho alemán acepta su competencia y no lleva a efecto delegación alguna. No obstante, el juez español tendrá que aplicar el Derecho francés con arreglo a la pseudoconexión contenida en el art. 10, párrafo i .° C . c. Empero, fuera de España, no se tendría en cuenta la sentencia española, y Alemania p. ej. se negaría a ejecutarla. El iusnaturalismo de Frankenstein es atemperado por el nacionalismo conforme plasma en los conceptos de conexión secundaria y de pseudoconexipn.

La doctrina iusnaturalista no es acertada. P or cierto que sea que los principios generales del D . I. Pr., como los de todo Derecho, se hallan en el Derecho Natural, no lo es menos que el Derecho N atural no contiene la reglamentación exhaustiva del D . I. Pr., puesto que el mismo debe su existencia a circunstancias contingentes desde el punto de vista del Derecho N atural: la existencia de diferentes Derechos en el mundo.

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b ) T e o r í a i n t e r n a c i o n a l i s t a

L a teoría internacionalista afirma que el D . I. Pr. fo rma parte del D . I. Público. Sus fuentes son, por consiguiente, los tratados y el Derecho consuetudinario internacional. Siendo el D . I. Público mudable en el tiempo por ser un mero Derecho positivo, pero universal en el espacio, también el D . I. P. sería mudable, mas universal. Defensores de la teoría internacionalista son p. ej. Her- tio, Jitta, Zitelmann, Donati, Pillet, etc.

Según Antoine Pillet (v. también n.° 7.0, I; y n.° 15. III) hay que partir de la comunidad de las Naciones. En atención a ella, cada relación jurídica debe regirse por la ley de la soberanía más interesada. Ahora bien, cada ley es a la vez general— se aplica en todo el territorio — y permanente — se aplica al individuo donde quiera que esté. Así que se trate de una relación internacional, estas dos cualidades de la ley se tornan contradictorias, puesto que la permanencia de la ley la hace extraterritorial con lo cual se opone a la generalidad de la ley de aquel territorio que la ley permanente invade. H ay que sacrificar, por tanto, una de ambas cualidades, y, como es lógico, la menos importante. Para investigar, cuál es de carácter accesorio, es preciso acudir al fin social de la ley. Una ley referente a los menores p. ej. es preferentemente permanente; una ley sobre inmuebles, en cambio, es esencialmente general. El nacionalismo invade la doctrina de Pillet a través del concepto del “ fin social” que permite al legislador nacional disponer de la extraterritorialidad de la ley.

Numerosas normas indirectas se encuentran, desde luego, en tratados internacionales. M enos cierto ,es si se hallan asimismo en el Derecho Internacional Público consuetudinario. Pero de ninguna manera pueden ubicarse todas las normas indirectas en aquel hontanar.

c) T e o r ía n a c io n a l is t a

Esta teoría mantiene que el D . I. Pr. constituye una parte del Derecho nacional. Sus fuentes son, por ello, las

tural: la primera somete a los ciudadanos a su respectivo país donde quiera que se encuentren; la segunda somete todas las cosas al país donde se hallan, no importa a quién pertenezcan. Estas dos reglas nos proporcionan la “conexión primaria” del caso con el Derecho aplicable. El Derecho aplicable puede hacer uso de su competencia o puede delegarla en otro Derecho. En esta última hipótesis nos encontramos con una “conexión secundaria” . Supongamos que ante un Tribunal español se pleitee en torno de la herencia de un inglés, con último domicilio en España. La conexión primaria nos indica como aplicable el Derecho inglés, puesto que se trata de un problema personal. Pero el Derecho inglés delega su competencia en el Derecho español como Derecho del último domicilio del causante. Éste no tiene facultad para delegar, a su vez, la competencia en otro Derecho. El Derecho español, pues, tiene que resolver el pleito invocado. Algunas veces ocurre que un país que no tiene ni competencia primaria ni secundaria, usurpe la resolución del pleito. He aquí la llamada “pseudoconexión” . En este caso, las autoridades del país usurpador serán las únicas que la observarán. Supongamos p. ej. un pleito en España sobre la propiedad de un automóvil que pertenezca a un francés y que se encuentre en Alemania. La conexión primaria indica como aplicable el Derecho alemán, ya que se trata de un problema respecto a cosas. El Derecho alemán acepta su competencia y no lleva a efecto delegación alguna. N o obstante, el juez español tendrá que aplicar el Derecho francés con arreglo a la pseudoconexión contenida en el art. 10, párrafo i .° C . c. Empero, fuera de España, no se tendría en cuenta la sentencia española, y Alemania p. ej. se negaría a ejecutarla. El iusnaturalismo de Frankenstein es atemperado por el nacionalismo conforme plasma en los conceptos de conexión secundaria y de pseudoconexión.

La doctrina iusnaturalista no es acertada. P or cierto que sea que los principios generales del D . I. Pr., como los de todo Derecho, se hallan en el Derecho Natural, no lo es menos que el Derecho N atural no contiene la reglamentación exhaustiva del D . I. Pr., puesto que el mismo debe su existencia a circunstancias contingentes desde el punto de vista del Derecho N atural; la existencia de diferentes Derechos en el mundo.

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b ) T e o r í a i n t e r n a c i o n a l i s t a

La teoría internacionalista afirma que el D . I. Pr. fo rma parte del D . I. Público. Sus fuentes son, por consiguiente, los tratados y el Derecho consuetudinario internacional. Siendo el D . I. Público mudable en el tiempo por ser un mero Derecho positivo, pero universal en el espacio, también el D . I. P. sería mudable, mas universal. Defensores de la teoría internacionalista son p. ej. Her- tio, Jitta, Zitelm ann, Donati, Pillet, etc.

Según Antoine Pillet (v. también n.° 7 - \ I ; y n.° 15. III) hay que partir de la comunidad de las Naciones. En atención a ella, cada relación jurídica debe regirse por la ley de la soberanía más interesada. Ahora bien, cada ley es a la vez general— se aplica en todo el territorio — y permanente — se aplica al individuo donde quiera que esté. Así que se trate de una relación internacional, estas dos cualidades de la ley se tornan contradictorias, puesto que la permanencia de la ley la hace extraterritorial con lo cual se opone a la generalidad de la ley de aquel territorio que la ley permanente invade. Hay que sacrificar, por tanto, una de ambas cualidades, y, como es lógico, la menos importante. Para investigar, cuál es de carácter accesorio, es preciso acudir al fin social de la ley. U na ley referente a los menores p. ej. es preferentemente permanente; una ley sobre inmuebles, en cambio, es esencialmente general. El nacionalismo invade la doctrina de Pillet a través del concepto del "fin social” que permite al legislador nacional disponer de la extraterritorialidad de la ley.

Numerosas normas indirectas se encuentran, desde luego, en tratados internacionales. M enos cierto es si se hallan asimismo en el Derecho Internacional Público consuetudinario. Pero de ninguna manera pueden ubicarse todas las normas indirectas en aquel hontanar.

c) T e o r ía n a c io n a l is t a

Esta teoría mantiene que el D . I. Pr. constituye una parte del Derecho nacional. Sus fuentes son, por ello, las

de este último: las leyes y el Derecho consuetudinario nacional. Com o el Derecho nacional es particular en el espacio y mudable en el tiempo, el D . I. Pr. es asimismo particular y mudable.

N o se debe confundir la presente teoría nacionalista con la teoría nacionalista de Mancini. La primera enfoca las fuentes del D . I. Pr. (el "a quo” del m ism o), mientras que la segunda contempla los destinatarios del Derecho en general (su “ad quem” ) . Menos aún debe confundirse con el nacionalismo el territorialismo, según el cual no sólo el D. I. Pr. es nacional, sino que lo es también el Derecho material.

La inmensa mayoría de los autores modernos son nacionalistas, tanto en América (Beale, L oren zen ), como en Inglaterra (Dicey, Cheshire), como en Francia (N ib oyet), Alemania (Niemeyer W o lf f ) o Italia (Pacchioni, A g o ) .

Dicey afirma p. ej. que el legislador no aplica nunca Derecho objetivo extranjero, sino que se limita a reconocer los derechos subjetivos nacidos al amparo de aquel Derecho objetivo. En esta doctrina se mezcla el auténtico nacionalismo que afirma que el D. I. Pr. surge de fuentes puramente nacionales, con un territorialismo formalista según el cual el Derecho material aplicado es siempre el nacional si bien se limitase a proteger derechos subjetivos producidos por Derecho material extranjero. Por otro lado, reconoce Dicey, que Tratados expresivos de normas indirectas deben ser observados. Muchos autores nacionalistas anglosajones e italianos unen como Dicey a su nacionalismo — las normas indirectas proceden del legislador nacional — el territorialismo formalista — también el Derecho material aplicado es, en cuanto a su fuente, siempre nacional — . Así p. ej. crea el juez, según Beale, un derecho subjetivo a base de los hechos que engendraron análogo derecho subjetivo en el extranjero. Según A go y Pacchioni se convierte el Derecho material extranjero a aplicar, en Derecho propio.

D e nuestras críticas de la teoría iusnaturalista e internacionalista se desprende la que al nacionalismo oponemos: las pautas generales proceden del Derecho N atural; y numerosas normas indirectas están contenidas en T r a tados.

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2) Teorías eclécticas

Las teorías eclécticas pueden ser cualitativas (o fu n cionales) o cuantitativas.

a) T e o r í a s e c l é c t i c a s c u a l i t a t i v a s

E n este sentido afirma p. ej. A n zilo tti que las fuentes del D . I. Pr. son nacionales, si bien su contenido es internacional. E l legislador nacional obra como “ negotiorum gestor” del ausente legislador internacional. Form a parte de este grupo también la doctrina de Bartín ( “Principes de droit international p rivé” , t. I, p. 112 ) que halla en el D . I. Público consuetudinario una obligación natural de cada Estado de aplicar Derecho extranjero en la medida que él mismo estime justo; así como la de Cavaglieri ( “ Lezioni di D iritto internazionale p rivato” , 3.a ed., Ná- poles, 1933, p. 50) idéntica a la anterior, excepto que no usa el concepto de “ obligación natural” .

b ) T e o r í a s e c l é c t i c a s c u a n t i t a t i v a s

Éstas, a su vez pueden ser o de tipo doble o de tipo triple.

Las teorías eclécticas cuantitativas del tipo doble consideran como fuentes del D . I. Pr. el D . I. Público y el

Derecho Nacional.

Así defiende p. ej. Kahn que casi todas las normas indirectas son nacionales, excepto algunas pertenecientes al D. I. Público como p. ej. la prohibición de aplicar a los extranjeros meramente residentes la ley territorial en cuanto a su estado y capacidad.

U na teoría doble del tipo: iusnaturalista-nacional, no es posible, ya que se tornaría triple por invadir el Derecho N atural al D . I. Público. Análoga razón impide una teoría doble del tipo: iusnaturalista-internacionalista.

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Las eclécticas cuantitativas del tipo triple, por último, distribuyen las reglas de D . I. Pr. sobre el Derecho N atural, el D . I. Público y el Derecho nacional. Esta teoría nos parece acertada.

IV. Lugar del D. I. Pr.

Savigny abordó en el octavo volum en del “ Sistema del Derecho Rom ano actual” (1849) tanto el ámbito espacial como el ám bito temporal del Derecho, haciendo especial hincapié en el estrecho parentesco entre ambos aspectos (*). H oy día, en cambio, prevalece la separación de ambas materias. E l nexo entre D . I. Pr. y Derecho In- terregional hase demostrado más estable. A sí por ejemplo se aplica en España el D . I. Pr. analógicamente al Derecho interregional (art. 14 C . c. español). Y en efecto, Lasala Llanas trató en España ambas disciplinas conjuntamente.

U na división de trabajo puede resultar, provisionalmente, beneficiosa. Pero no se debe perder de vista que un “Derecho General de las normas de elección” es el que debe constituir la meta.

V. Nombre del D. I. Pr.

1) Antes se habló comúnmente de concurso o de colisión de las leyes. Así p. ej. llama P . V oetius su trabajo: “D e statutis eorumque concursu” ; mientras que U lrico Huber habla “ De conflictu legum ” .

2) E l primero que empleó los términos “D . I. P r .” en destacado lugar fué W . Scháffner en su obra “ Entwicke- lung des internationalen Privatrechts” (Frankfurt, 1 8 4 1 ) , si bien ya Story habla en el curso de su obra “ Comentarles

(*) Prólogo al octavo volumen, págs. 2 7 3 .

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on the conflict o f law s” (1834) de nuestra materia del indicado modo. E l segundo que dió este título a su obra fué Foelix (1 7 9 1 -1 8 5 3 ) , un abogado francés. Su tratado, publicado en 1843, se intitula “ T raité du droit international privé et du conflit des lois de différentes nations en matiére de droit p rivé” .

3) Recientemente habla Frankenstein de “ Grenz- recht” y Raape de “ Aussenprivatrecht” . Mencionemos también el nombre “ Polarized L a w ” que dió Baty en 19 14 a nuestra ciencia por recordar el D. I. Pr. la polaridad matemática en la cual un elemento cambia según que se refiera a un polo o a otro.

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N.° 10. Á M B IT O E S P A C IA L Y DIM ENSIÓN TE M

P O R A L D EL O R D E N A M IE N TO Y U S P R IV A T IS T A

IN T E R N A C IO N A L

I. Ámbito espacial

E l D . I. Pr. es, como regla, territorial, es decir se aplica sólo en el territorio para el cual fué dado. Este territorio no es necesariamente el territorio nacional. Si se trata del Derecho Natural, lo es todo el mundo; si nos encontramos con Tratados, lo es el territorio de todos los Estados ratificantes; y sólo al tratarse del D . I. Pr. nacional, lo es el territorio de nuestro País. Ahora bien, a veces, como vimos ya al exponer las fuentes (v. n.° 6.°, III, 2 ), se aplica también en un País D . I. Pr. de otro. Este punto es m u y controvertido; pero creemos que ésta es la verdadera posición. P or lo demás, hay que incluir las normas que establecen el ámbito espacial del D . I. Pr., en el Derecho Natural, con lo cual se evita el regreso “ ad infinitum ” que en caso contrario, se abriría ya que cada norma, a su vez, reclamaría otra para que la colocara en el espacio.

II. Dimensión temporal

E l problema ofrece dos aspectos. E n primer lugar, hay que determinar el momento en el que la norma' indirecta entra en vigor y el en que cesa. E n segundo lugar, es preciso indicar a qué casos se refiere la norma, desde el punto de vista de la relación temporal recíproca de ambos.

1) Vigencia y cesación del ordenamiento iusprivatistainternacional

E l problema consiste en saber si en este aspecto rigen reglas privativas del ordenamiento iusprivatista internacional (solución autárquica) o si le son aplicables, por analogía, las normas establecidas respecto al Derecho P rivado, o sea los arts. i y 5 C. c. (solución analógica) (véase n.'0 6, III, 1, a ) . Desde luego, en defecto de una razón contraria hay que estar a las reglas generales. Pero conste que el art. 5.0 C. c., en cuanto excluye el Derecho consuetudinario derogatorio de la ley, es nulo por trascender la competencia legislativa, por un lado, y por infringir el Derecho Natural, por otro (x) .

2) Ámbito temporal del ordenamiento iusprivatista internacional (2)

E n este punto caben dos hipótesis: puede ser que el caso permanezca y la norma indirecta cambie; y puede ocurrir todo lo contrario. En este lugar nos ocupamos sólo del primer supuesto. E l segundo es conocido con el equívoco nombre de “problema del cambio de estatutos” y es expuesto con ocasión del análisis de los puntos de conexión (véase número 15, III).

Las normas indirectas suelen carecer de Derecho transitorio especial. Si, por consiguiente, se suceden dos codifi-

(!) V . W erner Goldschmidt en "Revista Crítica de Derecho Inm obi

liario” , n.° 174 , pág. 74 8 ; el mismo en Diccionario de Derecho Privado

(I .ibor) : art. Fuentes.(2) KAHN, en “ Abhandlungen zum Internationalen Privatrecht” , edi-

i.wI.in por Lcnel 71 Lew ald, t. I, págs. 363 a 4 7 9 ; NlEDNER, Kommentar

/11 tu I iníiihrungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 18 9 9 ; AGO, en "R m ieil den C o u rs” , 19 3 6 , IV , págs. 348 7 ss.; NEUMEYER, Internatio-

11.1 le 1 Vnw.iUungsrecht, t. IV , pág. 290 7 ss.; WERNER GOLDSCHMIDT, Sis- IniM formal dd Derecho de colisión en el espacio 7 en el tiempo en “ Re-

vi.'ii.t Critica de Derccho Inm obiliario” , n.° 198, II, 2, b, aa.

— I I I —

caciones del D . I. Pr., surge el problema de la retroactividad o de la irretroactividad del D . I. Pr. vigente. Supongamos p. ej., que un- español, dom iciliado en Berlín, fallezca en dicha capital en 1899, transcurriendo el pleito ante tribunales alemanes en 190 1. En 1899 regía una norma indirecta según la que debía aplicarse a la sucesión el Derecho del últim o domicilio del “ cuyus” . A partir de 1900 rige otra norma, que manda aplicar el Derecho nacional del causante. ¿Cuál de las dos normas indirectas es aplicable? Si existiera una norma transitoria dedicada especialmente al cambio de las normas indirectas, nuestro problema no existiría para el jurista práctico. Pero en vano buscamos semejante norma transitoria.

a) T e o r ía s d e l a a n a l o g ía

La "teoría de la analogía” se complica frente a este problema.

a” ) C on el Derecho Público.

A lgún autor, como p. ej. Niedner, piensa aplicar al D . I. Pr. la norma transitoria del Derecho público; la m ayoría de los autores acuden, en cambio, al Derecho transitorio del Derecho civil. E l Derecho transitorio del Derecho público coincide, más o menos, en los diversos países, por lo cual la distancia entre “ lex fo r i” y “ lex causae” no desempeña un papel práctico. La regla general es la retroactividad del nuevo Derecho público. Siendo, en el entender del mencionado autor, el D . I. Pr. Derecho público, las normas indirectas resultan retroactivas.

b ’ ) Con el Derecho Privado.

La “ teoría de la analogía” , en cuanto se funda en una analogía con el Derecho civil, se bifurca, como siempre, en la “ teoría de la lex transitus legis civilisi fo ri” y en la de la “ lex transitus legis civilis causae” .

---- 112 ----

a” ) Teoría de la “ lex civilis fo r i” .

La teoría de la “ lex transitus legis civilis fori" aplica a la sucesión temporal de varias normas indirectas el D erecho transitorio que existe en el país del Juez al sucederse dos leyes civiles. En nuestro caso se aplicaría el Derecho transitorio del Derecho civil alemán. A sí se pronunció la jurisprudencia alemana en semejantes casos (v. citas en Lew ald, “D roit International Privé de l ’Allem agne” , en “ Répertoire de droit international” de Lapradelle y de Niboyet, t., V II, p. 298, n.° 7 .0) .

b” ) Teoría de la “ lex civilis causae” .

La teoría de la “ lex transitus legis civilisl causae” (A nzilotti) deduce, en cambio, el Derecho transitorio de la norma indirecta, de las normas transitorias de aquel Derecho civil, que, según la norma indirecta vigente, resultase aplicable. En nuestro caso, la norma indirecta alemana vigente declara aplicable el Derecho nacional del “ de cuyus” , o sea el Derecho español. P or tanto,debemos aplicar al problema transitorio que se plantea en el Derecho indirecto alemán, el Derecho transitorio del Derecho civil español. La mencionada teoría no afirma, naturalmente, que en España, en 1900, haya habido un cambio de derecho civil, sino exclusivamente que el problema surgido en 1900 en Alem ania se resolverá mediante el Dere- tho transitorio del Derecho civil Español. Este últim o mantiene, como regla, la irretroactividad de las leyes. P or 1 (tn,Mulliente, el nuevo D . I. Pr. alemán es irretroactivo en n iif.h o .tipuesto. C om o consecuencia, se aplica la antigua 1 m >1 in.1 indirecta del "Preussisches Allgemeines Landrecht” , 11iic Mtnn'if l.i sucesión a la ley del últim o domicilio del < .111 Nit 111 r No nos parece justo reprochar a la “ teoría de la l« h i.iuvn <|ue comete una “ petitio principii” al apli- 1.0, ,uiinpic m'.i unió .1 título provisional, la norma de colisión vh" hI«\ puesto (pie su aplicación se halla precisa-

— 113 —

H U I « > i i i h i ni...... f i n iIm| H o i i x ' I i o Intornnrlon n] p r i v a d o . — l o m o I

mente en tela de juicio. L a “ teoría de la lex causae” no aplica la norma indirecta vigente para resolver el problema de D . I. Pr. — única hipótesis en que cabría decir que hiciera de la cuestión supuesto, — sino únicamente para extraer de ella su norma transitoria.

b ) T e o r í a d e l a a u t a r q u í a

La “ teoría de la autarquía” reclama normas transitorias propias para el Derecho indirecto. A lgún autor, por ejemplo Kahn, mantiene en este sentido que las normas indirectas son retroactivas si la cuestión debatida no tenía ningún punto de contacto con el país del Juez, mientras que son irretroactivas en el caso opuesto. Esta teoría se funda en el deseo de no defraudar los legítimos cálculos de las personas interesadas en los casos en los que había contacto con el país del Juez. En el primer supuesto, en cambio, no cabe hablar de tal defraudación, puesto que, no existiendo contacto, las partes no han p odido haber tenido en cuenta el D . I. Pr. del Juez ni tam poco sus alteraciones. En nuestro ejemplo hubo un punto de contacto con Alemania, por haber tenido en ella el causante su últim o domicilio. Supongamos, en cambio, que el últim o domicilio del español hubiera sido Suiza, pero que, no obstante, el pleito entre sus herederos se lleva ante tribunales alemanes. En este caso, según la mencionada teoría, debe aplicarse la última norma indirecta, ya que el causante no pudo haber tenido en cuenta la anterior por no haber tenido ninguna relación con A lemania.

— 114 —

S e g u n d a P a r t e

LA NORMA IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL EN GENERAL

N.° 11. ESTRUCTURA, CLASES Y PROBLEMAS DE LA NORMA INDIRECTA 0)

I. Estructura de la norma indirecta

V im os en su debido lugar (n.° 3) que el objeto primario de la ciencia lo es la norma jurídica. Con este punto de partida que caracteriza la llamada “ concepción nor-

( l) Véase WERNER GOLDSCHMIDT, La consecuencia jurídica de la

norma del Derecho Internacional Privado (Bosch, 1 9 3 5 ) ; La norma de colisión como base de la sistemática del D . I. Pr. (Federación de Asociaciones

Españolas de Estudios Internacionales, M adrid, 1 9 3 5 ) ; La concepción nor-

malógica del D . I. Pr. (en “ Revista de la Universidad de C órdoba", A ñ o X X III, marzo y abril de 1 9 3 6 ) ; “ La conceptión normalógique du

D ro it International Privé" (en “ Nouvelle Revue de D roit International

P rivé” , 1940 , págs. 16 a 4 1 ) ; numerosas notas en “ Revista C rítica de Derecho Inm obiliario” , 1940 , págs. 289 a 295, 4 19 a 4 2 1 ; íbidem 194 2

páginas 813 a 8 1 7 ; Sistema form al del Derecho de colisión en el espacio

y en el tiempo (en "Revista Crítica de Derecho Inm obiliario” , números 198 y 200, en 19 4 5 -4 6 ) ; Los puntos de conexión (en “ Información Jurídica", 19 4 6 , págs. 28 a 3 2 ) .

L a concepción normológica en el D . I. Pr. ha sido barruntada por ZlTELMANN y por ERNST RABEL (el últim o en “ Das Problem der Qualifi- k ation ” en “ Zeitschrift für auslándisches und internationales Privatrecht, 5. Jahrgang, 1 9 3 1 , págs. 241 y ss .) .

H oy día la concepción normológica gana terreno. Véase Rundstcin, “ La théorie normative et la structure du droit international privé” (en

“ Revue Internationale de la theorie du d roit” , 19 3 5 , pág. 255 y ss.) ;

el mismo, “La structure du droit international privé et ses rapporls a ver

le droit des gens” (en “ Revue de droit international et de législation coin-

parée” , 19 3 6 , pág. 3 14 y ss.) ; JACQUES MAURY, Regles généralcs de» conflits de Lois (extrait du Recueil des Cous, 19 3 7 , págs. 134 , 13 5 , 14 5 , 17 5 ,

17 6 , 184, 1 8 8 ) ; el mismo. “ D e quelques grands problémes de D roit mtrr-

national privé” (Les E diticns Internationales, 1 9 4 2 ) ; Hans l.ifwiild, Rtglea

générales des conflits de lois, contributions á la techniquc du droit international privé (Basilea, 1 9 4 1 ) .

m ológica” , rechazamos tanto la tesis de la relación ju rídica (*), como la de los derechos subjetivos (derechos adquiridos) (2) , como posibles puntos de salida. En efecto, la relación jurídica no es sino la norma en función, y los derechos subjetivos, a su vez, no son sino los productos de este funcionamiento (v. n.° 13, I, y n.° 15, III).

L a concepción normológica del D . I. Pr. parte, pues, de la norma indirecta. Esta es una especie de la norma jurídica en general. Expongam os, por tanto, en primer lugar, la estructura de la última, para poner de relieve, en segundo lugar, las particularidades de la misma norma indirecta.

Prescindimos de la cuestión de si la norma jurídica puede revestir diversas formas lógicas según que ella nos sirva como unidad de una exposición científica o que conceptua- lice la reglamentación de un sector social relativamente independiente. La norma indirecta, desde luego, es incompleta desde este último punto de vista, puesto que requiere ei complemento de las normas directas declaradas aplicables por ella para brindarnos una reglamentación del sector social contemplado en el tipo legal. Por esta razón se explica que no hacemos uso del análisis tan profundo al que Cossio ha sometido últimamente la estructura lógica de la norma jurídica (v. bibliografía en n.° 16, II). Cossio se refiere a la norma jurídica completa. He aquí su fórmula “Dado ai (un hecho con determinación temporal), debe ser b (la prestación por alguien obligado frente a alguien) ; y si es no-b, debe ser c (la sanción a cargo de un órgano obligado por la pretensión de la comunidad) ” . La norma indirecta nos ayuda a encontrar b y c.

1) Estructura de la norma jurídica en general

T o d a regla jurídica tiene como meta la de regular un sector social. Desde el punto de vista de los interesados —

(!) A sí F . DE CASTRO, La relación jurídica de D . I. Pr. (en “ Revista Jurídica” , Barcelona, A ñ o II, n.° 8.°, 19 3 3 , págs. 453 a 4 9 1 ) .

(8) Crítica en Arm injon, Recueil des Cours, tom o 44, 19 3 3 , II, página 5 y ss.; favorable T ría s y Giró, E stu d io s..., núms. 365 a 372 .

— 1 1 8 —

1 1 9

los que mandan y los que deben obedecer, — tal regla se estructura en un imperativo. Desde el punto de vista neutral (que es el de la investigación científica) tamaña regla reviste forma de un juicio hipotético y es llamada “ norma jurídica” . La norma jurídica recoge el sector social a reglamentar y el plan de reglamentación.

E l sector social a reglamentar puede aparecer de triple manera en la norma: como sector social real, como sector social descrito o, finalmente, como sector social supuesto. La ''norma jurídica científica” realiza esta tercera posibilidad y, para precisar más todavía, la lleva a cabo en forma abstracta. E l Proyecto de reglamentación, a su vez, puede ser incompleto o completo. La norma jurídica científica articula proyectos completos y, para precisar más todavía, los enfoca como de aplicación múltiple. E l sector social supuesto y abstracto se llama “ tipo legal” , E l proyecto completo de reglamentación de aplicación m últiple se denomina “ consecuencia jurídica” . La norma jurídica científica, pues, consiste de un tipo legal y de una consecuencia jurídica (*).

U n análisis más detenido de la norma jurídica científica nos enseña que tanto el tipo legal como la consecuencia jurídica abarca características positivas, cuya existencia es menester para la aplicación de la norma, como

(J) Regla jurídica.

I. Desde el punto de vista de los interesados: imperativo juridíco.

II. Desde el ángulo visual neutral: norma jurídica,i ) Sector social,

a) Real,

b) Descrito,

c) Supuesto,

a’ ) Concreto,

b ’ ) Abstracto.

2) Proyecto de reglamentación

a) Incompletob) Com pleto

a’ ) De aplicación única b ’ ) De aplicación múltiple

características negativas, cuya inexistencia es precisa para que la norma entre en función. L a suma de las características positivas y negativas no se suelen encontrar en una única disposición legal: habremos de desprenderla, más bien, de varios preceptos. Estos preceptos se hallan a veces en una relación de precepto principal y de precepto auxiliar. P or último, hay que distinguir del tipo legal los hechos concretos del caso controvertido, de cuya sub- sunción en el primero se trata.

Ejemplos: i) Si un hombre matare a otro (características positivas del tipo legal), sin que actuase en legítima defensa, etcétera (características negativas del tipo legal), será castigado con reclusión mayor (características positivas de la conscuen- cia jurídica), a no ser que le indulten, etc. (características negativas de la consecuencia jurídica). 2) Si dos personas estuviesen de acuerdo de intercambiar una cosa y dinero (características positivas del tipo legal), sin que haya intervenido error, dolo o coacción (características negativas del tipo legal), la una estaría obligada a transmitir la propiedad de la cosa y la otra a entregar el dinero (características positivas de la consecuencia jurídica), siempre que no se decretase una moratoria, etc. (características negativas de la consecuencia jurídica).

2) Estructura de la norma jurídica científica indirecta

L a norma indirecta o norma de colisión reviste idéntica estructura a la de la norma jurídica científica en general. Nos encontramos con un tipo legal y una consecuencia jurídica; y ambas figuras a su vez han de descomponerse en características positivas y negativas. T a m bién en este caso no se debe confundir la norma con el artículo legal. U na norma puede hallarse dispersa en varios artículos y un artículo puede contener varias normas. E n el primer supuesto, los artículos pueden revestir diversa importancia respecto a la norma y ser clasificados en principales y auxiliares (Rabel, 1. c., p. 2 4 5 ).

--- I 20 ---

■

Ejemplo: Si se tratase de una controversia acerca de la propiedad, posesión u otro derecho real referente a un bien mueble, ostentando el propietario una determinada nacionalidad (características positivas del tipo legal), y si no resultase que dicha nacionalidad fué adquirida con el fin expreso de burlar las leyes del Estado al que el propietario pertenecía con anterioridad (característica negativa del tipo legal), debe aplicarse la ley nacional del propietario (características positivas de la consecuencia jurídica), a no ser que dicha ley fuese escandalosa con arreglo a la concepción del Estado cuyo juez conoce del asunto (característica negativa de la consecuencia jurídica).

Ahora bien, mientras que en el m ayor número de casos la norma jurídica regula en la consecuencia jurídica directamente el problema contemplado en el tipo legal — por ejemplo, mediante reclusión del reo o establecimiento de una obligación de enajenar una cosa, — la norma indirecta se contenta con indicar el ordenamiento jurídico, del que habremos de desprender la solución.

3) Diferencias y semejanzas entre normas indirectas y normas recíprocas (x)

Entre la norma directa y la norma indirecta ocupa un lugar intermedio, si bien no equidistante, la norma recíproca. Una norma recíproca dice p. ej. que un actor extranjero debe depositar una fianza ( “cautio judicatum solvi” ) , si un actor español ante un tribunal de la nación del demandante estuviera sometido a análoga obligación (art. 534 L. E. C .) . Esta norma no da la solución del problema enfocado en el tipo legal conforme lo hace la norma directa: pero tampoco se limita a indicar el Derecho que resolverá tal problema: la norma recíproca modela la solución en atención a la que da un determinado Derecho extranjero. En efecto, si un País ex tranjero exige la caución de un español, esta regulación 110 es la que podemos en España llevar a efecto. Lo que hacemos es

' ( !) V . Werner Goldschmidt en “ Homenaje a Streit", t. i , 1939.

páginas 4 4 1 a 443.

--- 121 ---

estatuir una solución equivalente: exigir del extranjero en España análoga fianza.

Ahora bien, como la norma recíproca siempre se relaciona con Derecho extranjero, en realidad se acerca más a la norma indirecta, sobre todo a la de importación, que a la norma directa. N o nos causará, por ende, asombro que los problemas de la norma indirecta surgen en forma parecida respecto a la norma recíproca.

Puede suscitarse el problema de calificación. El art. 534 L . E. C. entiende p. ej. por “arraigo en juicio” una cantidad de dinero que el actor por ser extranjero debe depositar a fin de garantizar el pago de las costas en el supuesto de que fuese condenado a pechar con ellas. Bolivia o el Brasil entienden, en cambio, por "arraigo en juicio” la cantidad que el actor extranjero debe pagar si no es dueño de bienes raíces. N o cabe duda que el resultado debe consistir en que no se exija en España a un actor boliviano o brasileño la mencionada fianza a no ser que carezca de inmuebles en este País. El medio técnico de llegar a este resultado es la calificación según la "lex proce- salis causae” . En efecto, siendo la finalidad de las normas recíprocas la de crear una norma patria a imagen y semejanza de una norma extranjera, es lógico que se adaptan al andamiaje conceptista extranjero.

El fraude a la ley puede darse fácilmente. Supongamos que un extranjero que tiene pensado incoar un proceso en España, adquiera una nueva nacionalidad extranjera, porque la legislación de su nueva patria, a diferencia de la antigua, no exige a los españoles el "arraigo en juicio” .

El punto de conexión suele ser la nacionalidad del interesado, puesto que la finalidad de las normas recíprocas es la de coaccionar a un Estado extranjero a cambiar de conducta y semejante coacción debe ejercerse respecto al cuerpo político del mismo o sea respecto a sus nacionales.

El objeto de referencia de la norma recíproca es, en caso de duda, la efectiva reglamentación del problema enfocado en el País extranjero. En este punto existe casi unanimidad entre los autores. Salta a la vista que no se debe hacer caso de leyes extranjeras muy generosas, si la práctica de aquel País extranjero, a espaldas de su propia legislación, aplica a los extranjeros reglas muy diferentes. Este enfoque realista del D erecho extranjero evita el espinoso problema del reenvío que, en caso contrario, se daría con suma facilidad. En efecto, muchas veces adoptan los dos Países en cuestión el principio de

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reciprocidad. Si la referencia de la norma recíproca se hiciera a las normas legales extranjeras, nos enredaríamos en un círculo vicioso. Pero como la referencia se realiza en un momento determinado (el de dictar la resolución interesada) al estado efectivo en un País extranjero en este mismo momento, se evita el peligroso círculo, puesto que siempre existe en él una real o probable reglamentación del particular.

En cuanto al orden público, nos encontramos con un fenómeno muy interesante. Mientras que la incompatibilidad del Derecho extranjero, invocado por una norma indirecta, con el orden público nacional hace aquél inaplicable, esta misma calidad es, desde el ángulo visual de la norma recíproca, precisamente el móvil de imitar la norma extranjera. Únicamente si la norma extranjera fuese contraria al Derecho Natural, nos negaríamos inclusive a copiarla. El principio del “ ojo por ojo y diente por diente” está limitado por el respeto de la propia dignidad.

Con la finalidad específica de las normas recíprocas está relacionada también la interpretación de la característica “ extranjero” en el tipo legal. Mientras que en las normas del D . I. Pr. se aplica a los apátridas el Derecho domiciliario o su antiguo Derecho nacional o el Derecho en que arraigan psicológicamente, a los apátridas en las normas recíprocas hemos de aplicar la “ lex fori” por la sencilla razón de que su meta: la de inducir al Estado extranjero a que trate bien a los compatriotas del juez, cae por su base respecto a los apátridas.

II. Clases de normas indirectas (')

Las normas indirectas pueden clasificarse en atención a su tipo legal y en atención a su consecuencia jurídica.

1) Clasificación en atención al tipo legal

L ew ald (p. 9) distingue tres clases de normas indirectas. La primera se caracteriza por designar la ley que

0 ) Véase WERNER GOLDSCHMIDT, La norma de colisión como base

de la sistemática del D . I. Pr. (Madrid, 19 3 5 , págs. 13 a 1 9 ) ; Hans Le

w ald, "Regles générales des conflits de lo is” (Basilea, 1 9 4 1 , págs. 8, 9 ) ;

Rabel, Das Problem der Qualifikation (en "Zeistschrift für auslandisches und internationales Privatrecht, 5 Jahrg., 1 9 3 1 , pág. 2 4 5 ) .

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debe regir el efecto jurídico que resulta de una determinada situación; la segunda, se destaca por indicar la ley que fija las condiciones de un determinado efecto ju ríd ico; la tercera, por último, descuella por determinar la ley que rige tanto las condiciones del efecto jurídico como éste mismo.

Ejemplos: i ) Norma cuyo tipo legal abarca un efecto ju rídico: Una norma que somete las relaciones jurídicas personales de los esposos a la ley nacional del marido, porque reglamenta los efectos del matrimonio. 2) Norma cuyo tipo legal abarca las condiciones de un efecto jurídico: Una norma que somete la capacidad a la ley nacional, puesto que esta ley determinará los requisitos de la capacidad. 3) Norma cuyo tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones: Una norma que somete la obligación delictual a la ley del lugar donde el delito ha sido perpetrado, puesto que esta ley regula tanto las condiciones como los efectos del hecho delictivo.

2) Clasificaciones en atención a la consecuencia jurídica

a) N o rm a s c i e r t a s y p r o b l e m á t i c a s

Esta distinción se desprende del examen de las normas indirectas en relación con los casos prácticos. P or lo tanto, no se trata de una distinción que se desprende de la naturaleza misma de la norma indirecta, sino que se relaciona con los hechos de cuya subsunción se trate. Sí los hechos no contienen un elemento extranjero (número 4, I I ) , la norma indirecta nos indica como indudablemente aplicable el Derecho nacional. En caso contrario, la aplicación de un Derecho extranjero entra en el ámbito de las posibilidades. T o d o s los problemas de D . I. Pr. se relacionan — y de ahí el' nombre — con la norma problemática. T a n to es así que conviene introducir este supuesto en la misma definición del objeto del D . I. Pr. (v. n.° 4.0) . N o obstante, el establecimiento de la categoría de “ norma cierta” tiene por fin recordar que inclusive

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en los casos puramente nacionales el camino lógico a la aplicación del Derecho nacional va a través de una norma indirecta. La controversia en torno de este particular no se da siempre, habida cuenta de que la delimitación del D . I. Pr. no es idéntica a la órbita de las normas indirectas.

Com o el texto Perassi (Lezioni di diritto internazionale privato, II, p. 63 y ss .) , Baldoni y Rabel (citas en A go, p. 99, nota 1 ) . Bosco (Sulla funzione delle norme di diritto internazionale privato, en “Rivista di diritto internazionale” , 1935, páginas 247, 248) restringe las normas indirectas a los casos dudosos (normas problemáticas). A go inclusive las reduce a los casos en los que indudablemente debe aplicarse Derecho extranjero (ps. 98 y ss.) (normas ciertas). La discusión cobra por ejemplo importancia en el problema del reenvío: algunos autores le aceptan porque creen que el Derecho directo no es siquiera concebible sin sus correspondientes normas indirectas (así Westlake contra Lorenzen; v. sobre ello W igny, Essai sur le D roit international Privé Américain, Sirey, 1932, página 146 y ss .) . Otro punto controvertido es si el principio de la autonomía de las partes o el de “ locus regit actum” puede tener sentido respecto al Derecho propio (en sentido negativo M aury, Regles générales, p. 50) ; pero ambos tienen sentido: el primero si la libertad electiva de las partes es lim itada a los Derechos que tengan contacto con el negocio; y el segundo en todo caso. La negación de las normas ciertas permite a Pillet establecer un argumento favorable a favor de la independencia de la “protección de los derechos adquiridos” (en “Recueil des Cours” , 1925, III, p. 495) : Dos españoles se casan p. ej. en España. N o hay, según Pillet, ningún problema de D. I. Pr. referente a la creación de derechos. Luego el matrimonio se traslada a Francia donde se discute su validez. He aquí el problema de la protección de derechos adquiridos.

b) N o rm a s d e im p o r t a c ió n y n o rm a s

DE EXPORTACIÓN

Las normas de importación mandan aplicar Derecho extranjero; las normas de exportación, en cambio, ordenan la aplicación del Derecho propio, exportándolo al

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elemento extranjero del caso controvertido. Las normas de importación pueden llamarse también “ independientes” (scil. del Derecho M aterial propio) ; al contrario, podemos llamar “ dependientes” a las normas de exportación (scil. del Derecho M aterial p ro p io ). Esta distinción difiere de la anterior. Las normas ciertas enfocan un número reducido de casos en comparación con las normas de exportación, ya que las primeras sólo abarcan los casos indudables de aplicación de Derecho propio, mientras que las segundas tratan de todos los supuestos en los que el propio Derecho, si bien fuese después de graves dudas, entra en juego. P or otro lado, las normas problemáticas poseen una órbita más dilatada que las de importación, porque las últimas se refieren sólo a los casos efectivos de aplicación de Derecho extranjero; las primeras, en cambio, contemplan ya los supuestos en que acerca de tamaña aplicación existen dudas racionales.

Según algunos autores como p. ej. según Schnell y recientemente Niboyet (Traite, t. III. n.° 931 bis, ps. 243 y ss.) el legislador está sólo autorizado a emitir normas de exportación, puesto que las de importación infringirían la soberanía del Estado cuyo Derecho se declara aplicable. La existencia exclusiva de normas de exportación impedirá (según Niboyet) el problema del reenvío. Esta tesis es una consecuencia de la errada concepción de Pillet según la cual el D. I. Pr. limita la soberanía del Estado.

c) N o r m a s u n il a t e r a l e s , i n c o m p l e t a s

y o m n il a t e r a l e s

Esta distinción se refiere a normas codificadas. Las normas unilaterales (término de Niemeyer) determinan sólo la aplicación del propio Derecho; y son, por ende, idénticas a las normas de exportación codificadas. Las normas incompletas ordenan también la aplicación del Derecho extranjero, pero sin que se agote el círculo de p o sibilidades. Las normas omnilaterales, por último, son exhaustivas.

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Ejemplos: i .° Norma unilateral: art. 9 C . c. (no ordena aplicar al extranjero su ley nacional) ; 2.0 Norma incompleta: Art. 1.325 C. c. (no menciona los matrimonios mixtos celebrados en España, ni los puramente extranjeros) ; 3.0 A r tículo 11 C . c. (se refiere lo mismo a la forma de actos jurídicos realizados en el extranjero que dentro de España).

Esta distinción es m uy divulgada, pero de poca im portancia práctica y lógicamente defectuosa, porque m ezcla, como criterio de división, puntos de vista referentes al tipo legal (defectuosa o exhaustiva descripción de los casos problemáticos) con otros que atañen a la consecuencia jurídica (aplicación del propio Derecho o del D erecho extranjero).

III. Problemas de la norma indirecta

La norma indirecta problemática plantea numerosas interrogantes. En primer lugar, conviene saber de qué ordenamiento jurídico debemos desprender las definiciones de los términos que la norma indirecta emplea. A primera vista parece que acudiremos al ordenamiento ju rídico al que la norma pertenece; pero luego surgen dudas, puesto que en todo caso de D . I. Pr. hay siempre forzosamente varios Derechos en tela de juicio, pudiendo cada cual de ellos servir como instancia definidora. He aquí el llamado problema de las calificaciones. Podemos expresar lo dicho también de la siguiente manera: N os encontramos con una norma indirecta, o sea con una formación léxica. En primer lugar, necesitamos saber cómo seguiremos las indicaciones de las palabras utilizadas en la norma para alcanzar los objetos referidos por ellas (*). Este es el problema de las calificaciones. Luego, y en segundo

(!) La disposición de los problemas de la norma indirecta estriba enl.i Filosofía Lingüística conforme se halla expuesta en WERNER GOLD-

SCHMIDT, Der Linguism us und die Erkenntnistheorie der Verweisungeri,

1 9 3 6 .

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y tercer lugar, hemos de indagar estos objetos mismos.En segundo lugar, pues, habremos de explicar el tipo

legal de la norma indirecta. Es menester precisar con toda claridad a qué sector social hace referencia. Encontraremos en nuestro camino el problema de la cuestión previa. Además de las características positivas de la norma, in- cúmbenos el examen de la característica negativa general. Así llegamos al fraude a la ley.

En tercer lugar, exploraremos la consecuencia jurídica de la norma. Su explicitación nos obligará a esbozar los problemas del punto de conexión, del reenvío, de la aplicación del Derecho extranjero y del orden público.

T od os los problemas del D . I. Pr. suponen la norma indirecta problemática. Los problemas de las calificaciones y de la cuestión previa no suponen más; los del reenvío, aplicación del Derecho extranjero y orden público, requieren, además, una norma de importación.

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N.° 12. E L P R O B L E M A D EL O R D EN A M IE N TO JU

R ÍD IC O C O M PE T E N T E P A R A L A D EFIN ICIÓ N DE

LO S TÉRM IN O S E M PLE A D O S P O R L A N O R M A IN

D IR E C T A

(Problema de las calificaciones) (1)

I. D efinición del problema, historia de su surgimiento y cuadro de las soluciones ofrecidas

1) Definición

E l problema de las calificaciones consiste en la pregunta por el ordenamiento jurídico llamado a definir en

(!) K.AHN, en “ Iherings Jahrbüchern” , 18 9 1 , pág. 1 y ss. (artículo

reproducido en sus “ Abhandlungen zum Internationalen Privatrecht” , t. I.

páginas 1 a 123 , sobre todo pág. 92 y ss.) ; BARTIN, en Clunet, 18 9 7. páginas 225, 466, 720 y ss ; el mismo, La doctrine des qualifications ct

ses rapports avec le caractére national du conflit des lois (en “ Recueil des

Cours de La H aye” , 193 0 , t. I., pág. 565 y ss.) ; DESPAGNET, en Clunet.

1898, pág. 253 y ss .; R ABEL, Das Problem der Qualifikation (en “ Z eit- schríft für auslándisches und internationales Privatrecht” , 5. Jahrgang,

1 9 3 1 , pág. 241 y ss.) ; LE A MERJGGI, Saggio Critico' sulle qualificazioní, 1932 (en “ Rivista Italiana di D iritto Internazronale Privato e Processuale” ,

pág. 189 y ss.; trad. francesa en Revue Darras, t. 28, 19 3 3, pág. 201

y siguientes).LORENZEN, T h e theory o f Qualifications and the Conflict o f Law s,

1920, Colum bia L a w Review, t. 20, pág. 247 y ss .; BECKETT, T h e ques-

tion o f classification ( “qualification” ) in Prívate International L aw , 1934,

en British Y ear B ook of International L aw , t. 15 , pág. 46 y ss.; FALCON-

BRIDGE, Characterization in the Conflict o f Law s, 19 3 7 , en “ L aw Quar- terly R eview ” , t. 53, págs. 235, 5 3 7 y ss.; el mismo, Renvoi, characteri-

zntion and acquired rights, 193 9, en Canadian Bar Review, t. 17 , pág. 369;

UNGER, T h e place of classification in Prívate International Law , 19 3 7 ,

11. • Síntoma y filosofía del Derecho internacional privado. — Tomo I

últim o lugar los términos empleados en la norma indirecta. “ Definítion ou qualification c’est la méme chose” (Bartin en “Recueil des C ours” , 1. c. p. 6 0 1 ).

T o d a norma jurídica hace uso de términos. Y respecto a cada norma los términos necesitan una definición. Pero mientras que cada norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento jurídico relativamente autónom o que le proporciona la recta interpretación, la norma

indirecta se encuentra a caballo sobre numerosos Derechos Privados y enclavada en un ordenamiento lleno de lagunas. Si, por ejemplo, el Código civil español emplea el término de “ m ueble” , no cabe duda que su apropiada definición debe encontrarse en el mismo Derecho civil español. Si, en cambio, la norma indirecta contenida en el artículo 10, párrafo i.° , parte i . a, hace uso del mismo vocablo, el problema de su interpretación es mucho más intrincado, puesto que el D . I. Pr. se enfrenta con todos los Derechos civiles del mundo, que difieren entre sí gran-

Bell Y ard , t. 19, pág. 3 y ss .; ROBERTSON, Characterization in the conflict

o í laws, Cambridge, Ma&sachusetts, 1940 ."Qualifications” en “ Répertoire de droit international” de Lapradelle y

de N iboyet, París, 1930 , t. 10, pág. 369 y' ss.; NEUNER, Der Sinn der internationalprivatrechtlichen N orm . Eine K ritik der Qualifikationstheorie,

Brünn, 19 3 2 ; ERNST MEZGER, Qualification, en "N ouvelle Revue” , 19 3 4 ,

pág. 12 1 y ss.; AGO, en “ Recueil des C ou rs” , 19 3 6 , t. 58, pág. 3 13 y ss .;

VON STEIGER, D ie Bestimmung der Rechtsfrage im internationalen P rivat

recht, Berna, 1 9 3 7 ; MEIERHOF, La portée das qualifications en droit Inter

national privé, París, 19 3 8 ; HÉRÉ, Des ppoblémes poses par la qualification des rapports juridiques en droit international privé, París, 19 3 8 ; NlEDERER.

D ie Frage der Q ualifikation ais Grundproblem des internationalen P rivatrechts (Zürich, 19 4 0 ).

WERNER GOLDSCHMIDT, La norma de colisión com o base de la siste

mática del D . I. P r., M adrid, 19 3 5 , págs. 19 a 32; el mismo, “ La con-

ception normologique dans le droit international privé” , en "N ouvelle R evue” , 1940 , §§ 5 a 9; el mismo. Sistema form al del Derecho de colisión

en el espacio y en el tiempo, en "Revista C rítica de Derecho Inm obiliario” ,

número 198, 19 4 4 ; el mismo, artículo “ calificaciones” en “ Diccionario de Derecho P rivado” , Labor, Barcelona; QUINTÍN ALFONSÍN, L a calificación

de la relación jurídica extranacional, en “ D os estudios de D . Pr. I .” , M ontevideo, 194 6 .

demente al definir tal concepto, careciendo el mismo ordenamiento iusprivatista internacional de instrumental conceptista completo. En otras palabras, toda norma indirecta será definida en primer lugar, y, como es natural, por el orden jurídico del que forma parte, sea por el D erecho Natural, sea por el D . I. Público, sea, por último, por el D . I. Pr. nacional. Pero como los mencionados ordenamientos suelen dar la callada por respuesta, el verdadero problema consiste en saber a qué ordenamiento jurídico acudiremos como últim o refugio.

E l problema de las calificaciones es el caso especial de una figura lógica general. N os encontramos con el p roblema de las calificaciones en sentido amplísimo, siempre si dos sistemas tratan del mismo asunto form al de manera diversa, haciéndose la referencia a uno de ambos indistintamente y relacionándose las circunstancias con

ambos.

Ejemplos: i.° Varios sistemas lingüísticos: A l referirnos en España a la capital de Inglaterra, podemos hacerlo en la forma española — Londres — o en la forma inglesa — Lon- don. — Si no hubiese un elemento extranjero, si p. ej. se tratase de una ciudad española, naturalmente habríamos de emplear la forma castellana. Pero no siendo así, la cuestión es dudosa siempre que no hubiese una voluntad expresa que nos vinculase. 2.0 Varios sistemas cronológicos: Si el periódico español relata que el presidente estadounidense hablará por radio a las 6, sin añadir ulterior explicación, estaremos dudando si esta hora es la hora local americana o la hora española, duda que no nos ocurriría, si el que hablase sería el jefe del l i t a d o español.

Il.iy <111 it*n trec que el problema de las calificaciones

care/ca dt* importanc ia (v, 11 i y 111a iim, A l g e m e f n e Proble

men van Iniei i iai innaal Privital reí ht, p, 1 0 ) ) ; pero, en realidad, 1 <uinI 11 uye la " co m b i n a c i ó n " t u y o conocímien

lo e* Decenario pata aI>1 i 1 la ta ja de (audalei , 1 {n electo,

en ef l ), I l ' i , puede dame tal niluación con Nimia faci l i

dad, S u p o n í a n l o * , po r e jemplo, una nor ma indirecta que

— I 3 I —

declare aplicable al Derecho material cambiario el derecho del lugar de la expedición de la letra; y supongamos que se trata de una letra expedida en Inglaterra respecto a la que pende un pleito en España. La interpretación española de los términos “ Derecho material cambiario” incluye en ellos la prescripción de la letra; todo lo contrario ocurre según la concepción inglesa que enmarca la prescripción en la noción del “ Derecho procesal” . He aquí un caso en el que el problema de calificación se relaciona con el tipo legal de la norma indirecta. Pero las dudas de la calificación pueden repercutir también sobre los puntos de conexión. Supongamos, por ejemplo, que un suizo envía una carta ofensiva de Zurich a Hamburgo. E l Derecho aplicable es el del lugar de la perpetración del delito. Según la definición alemana del término “ lugar del delito ” , este lugar se halla tanto en Zurich como en Ham burgo. De acuerdo con el Derecho suizo, en cambio, el delito se perpetró exclusivamente en Zurich. E l problema de las calificaciones puede, por último, también afectar la ideación del Derecho aplicado. Supongamos que el Juez inglés debe aplicar Derecho italiano como el Derecho del últim o domicilio del difunto. Según la concepción inglesa “Derecho italiano” abarca el Derecho civil más el D . I. Pr. italiano, mientras que, según la idea italiana, “ Derecho italiano” no hace referencia sino al primero.

El último ejemplo no constituye un caso de reenvío (aunque supone este problema) : se trata más bien de saber, si un juez, que debe aplicar un Derecho extranjero, habrá de inspirarse en su propia concepción del reenvío o en la del Derecho extranjero aplicable.

Finalmente, es importante destacar que la definición de un término consiste en la indicación de los objetos a que se hace referencia (nominalismo ló g ico ), y que no es suficiente, en cambio, ofrecer una enumeración de notas abstractas (realismo lógico). En otras palabras: la defi

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— 1 3 3 —

nición debe inspirarse en la extensión y no en el llamado contenido del concepto (x) .

A l definir p. ej. el contrato, es menester indicar las figuras que abarca (compraventa, arrendamiento, etc.). En cambio, es insuficiente definirlo como el acuerdo entre dos personas, etc. La clara comprensión de este problema evita el error de desplazar el problema de las calificaciones del D . I. Pr. al Derecho civil. En este error cae p. ej. Martín W o lff ( “ Inter- nationales Privatrecht", 1933, pág. 36 y ss.) que define los términos de la norma indirecta según el realismo lógico, mientras que define los del Derecho civil de acuerdo con el nominalismo lógico. Así p. ej. parece que los D . I. Prs. de los diferentes países están de acuerdo al hablar de “Derecho material” , porque lo definen como "el conjunto de normas que regulan el nacimiento, la modificación y la extinción de los derechos subjetivos” (realismo lógico) ; el desacuerdo empieza en los Derechos civiles, puesto que algunos incluyen y otros excluyen de su ámbito la prescripción (nominalismo lógico). Pero aunque la concepción de W o lff fuese menos reprochable de lo que es al echar mano a la doctrina falsa del realismo, y menos inconsistente de lo que es al aplicar en el D . I. Pr. el realismo y en el Derecho civil el nominalismo lógico, inclusive en este supuesto no tendría razón de eliminar las calificaciones de la órbita de nuestra ciencia, ya que pertenecerían a ella por tratarse de dificultades producidas por el método analítico y remediables por el método sintético-judicial (v. n.° 5, II, III y n.° 9, II, 2 y 3 ).

2) Historia del problema

E l problema de las calificaciones supone que el mism o vocablo sea usado de diversa manera en diferentes Derechos. Esta situación no salta a la vista hasta la codificación de los Derechos, puesto que con anterioridad siempre cabía pensar en una interpretación errónea de un con-

(!) WERNER GOLDSCHMIDT, "La conception normologique dans le

droit international prive” (en "Nouvelle Revue de D ro it International Privé", 1 940, §§ 5 y 6) ; el mismo, Der Linguism us, und die Erkenntnistheorie der

Virweisungen, 193 6, núms. 59 a 82.

— 134

cepto realmente común a todos los pueblos. Com enzando el movimiento codificador hacia el fin del siglo XVIII, no causa asombro que el problema no se descubre sino un siglo más tarde, entre 1891 y 1897. N o obstante — y ello ocurre en toda la historia de las ciencias del espíritu — no faltan algunos autores que lo barruntaron con anterioridad, como Froland, Garat y M ailher de Chassat (v. N iboyet, T raité, t. III, 1944, ps. 346, 347, nota en n.° 9 5 2 ).

Kahn planteó el problema de las calificaciones (sin llamarlo así) en 18 91. Este autor distingue tires clases de conflictos de leyes: divergencias de las normas indirectas en los diferentes países; divergencias de los puntos de conexión pese a una posible coincidencia verbal (el Derecho danés entiende, por ejemplo, por domicilio algo diferente que el Derecho inglés) ; y, por último, divergencias entre los Derechos materiales que repercuten sobre el D . I. Pr. Kahn denomina esta última categoría “ colisiones latentes” , y ella constituye el núcleo del problema que hoy llamamos “problema de las calificaciones” . Independientemente de Kahn, publicó Bartin seis años más tarde un artículo que lleva el título pesimista de “ De Timpossibi- lité d’arriver á la suppression des conflits de lois” . Bartin investiga en él el mismo problema que Kahn, con ocasión de varias sentencias francesas. U na de ellas se hizo célebre como el “caso de la viuda M altesa” (Auton contra Bártolo, en Clunet, 18 91, p. 1 .1 7 1 ) . Otro caso, igualmente famoso, es el del testamento ológrafo holandés.

\ U n matrimonio maltes se casó y vivió en Malta. Luego se trasladó a Algeria (Francia) donde el marido adquirió inmuebles y donde, en 1889, falleció. La viuda exigió el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basándose en los arts. 17 y 18 del "Code Rohan” que en la época crítica regía en M alta. Si estas disposiciones forman parte del régimen de bienes, la viuda gana el pleito, ya que a dicho régimen es aplicable, según el D . I. Pr. francés, el Derecho del primer domicilio matrimonial. Si los mencionados preceptos, en

cambio, pertenecen al Derecho de sucesión, la viuda lo pierde, puesto que el juez habrá de aplicar Derecho francés, sea como Derecho del último domicilio del “ de cuyus” (respecto a muebles) sea como “ lex situs" (respecto a inmuebles), y el Derecho francés desconocía en aquel momento el pretendido derecho de la viuda. Ahora bien, el “Code Rohan” incluye las disposiciones en el capítulo sobre el matrimonio, mientras que el Derecho francés las considera como parte del Derecho sucesorio. ¿Cuál de ambas calificaciones es la aplicable? La Corte de Apelación de Algeria, desde luego, dió la razón a la viuda.

Supongamos que un holandés otorgue en Francia testamento ológrafo, cuya validez se discute más tarde ante un Tribunal francés. El art. 992 del C. c. holandés prohíbe el otorgamiento de testamentos ológrafos en Holanda, y los prohíbe igualmente a los holandeses en el extranjero. Si esta prohibición se refiere a la forma testamentaria, no resulta aplicable, puesto que la forma ha de regularse por el Derecho francés que admite el testamento ológrafo. Si, en cambio, el mencionado precepto restringe la capacidad de testar de los holandeses, entra en juego, ya que a ella se aplica el Derecho nacional del “de cuyus” . Holanda califica la disposición como referente a la capacidad, Francia como atañadera a la forma. ¿Cuál de ambas calificaciones prevalecerá? — La afirmación de que el D erecho Holandés considera el art. 992 como cuestión de capacidad parece, por lo demás, errónea (v. Fragistas. “Zur Tes- tamentsform im Internationalen Privatrecht” , en “Zeitschrift für auslándisches und internationales Privatreht” , tomo IV , 1930, pág. 930 y ss.) 0 ) .

3) Cuadro de las soluciones ofrecidas

H ay que distinguir entre las doctrinas que creen en

una posibilidad de dar a nuestro problema una solución general (teorías dogmáticas) y las que niegan tamaña posibilidad (teorías escépticas). Dentro del seno de las doctrinas dogmáticas hemos de distinguir aquellas teorías que quieren desprender las definiciones de los términos de la

(*) En efecto, los artículos 942 a 959 C . c. holandés tratan de la ca-

pAfi'Ud de testar, los arts. 960 a 976 de la reserva legítima y los arts. 9 7 7

<t 1 000 de la forma testamentaria.

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norma indirecta de cualquier Derecho civil, por juzgar ambas materias afines (teorías de la analogía) y las doctrinas que pretenden dotar al D . I. Pr. de definiciones propias (teorías de la autarquía). Las teorías de la analogía a su vez se subdividen, en atención al Derecho civil al que acuden, en “ teorías de la analogía con la lex civilis fo r i” , “ teorías de la analogía con la lex civilis causae” y en “ teoría ecléctica de la analogía” . Las doctrinas autár- quicas a su vez se subdividen, en atención al método que emplean, en doctrinas autárquicas empíricas y doctrinas autárquicas apriorísticas (*).

II. Doctrinas dogmáticas: doctrinas de la analogía

Las doctrinas dogmáticas consideran nuestro problema como susceptible de una solución general. Las doctrinas dogmáticas de la analogía creen que el D . I. Pr. está emparentado con otra materia jurídica, cuyas definiciones son aplicables analógicamente al D . I. Pr. V im os en otra ocasión (v. n.° 10, II, 2, a, a’ ,) que algunos autores sostienen que el D . I. Pr. es afín o inclusive parte del Derecho Público, por lo cual proponen, por ejemplo, llenar las lagunas del Derecho transitorio del D . I. Pr. con el Derecho transitorio del Derecho Público. Pero en la presente ocasión no nos encontramos con “ teorías de la analogía con el Derecho P ú b lico” . La razón está en que

( !) CUADRO DE LAS SOLUCIONES OFRECIDAS RESPECTO AL PRO

BLEMA DE LAS CALIFICACIONES

I. Doctrinas dogmáticas.1) Doctrinas de la analogía,

a) C on la “ lex civilis fo ri” ,b ) C on la “ lex civilis causaé",

c) C on ambas.♦ 2) Doctrinas de la autarquía,

a) Empíricas,

b) Apriorísticas.

II. Doctrinas escépticas.

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los términos empleados por la norma indirecta (como, p or ejemplo, matrimonio, hijo ilegítimo, sucesión, lugar de la celebración del contrato, etc.) no se emplean ni siquiera en el Derecho Público y, menos todavía, se definen en él. E n el caso del Derecho transitorio la situación era diferente, porque el Derecho Público, como cualquier otra rama jurídica, posee un Derecho transitorio. La insuficiencia del Derecho Público en el problema de las calificaciones es, a la vez, un poderoso argumento contra e! enmarcamiento del D . I. Pr. en el Derecho Público. Por consiguiente, quédanos la analogía con el Derecho Privado. La doctrina de la analogía con el Derecho Privado afirma que los términos hom ónim os en el D . I. Pr. y en Derecho civil lo son también sinónimos. Ahora bien, en cada caso del D . I. Pr. se encuentran varios ordenamientos jurídicos en tela de juicio: el ordenamiento jurídico del juez que conoce del pleito ( “ lex civilis fo r i” ) y el Derecho Privado de cuya aplicación se trate ( “ lex civilis causae” ) . Finalmente, puede haber doctrinas eclécticas que acum ule^ ambos Derechos civiles.

1) Teoría analógica de la «lex civilis fori»

a) SU EXPOSICIÓN

Esta teoría sostiene que los términos de la norma indirecta, siempre que no encuentren su explicación en el mismo D . I. Pr., se definirán analógicamente con arreglo al Derecho civil del juez que conoce del pleito.

Así p. ej. significaría “ mueble” en la norma indirecta del art. 10, pár. i.°, parte i . a C. c. lo mismo que en los artículos 335, 336 del mismo cuerpo legal.

Los descubridores del problema de las calificaciones, Kahn y Bartin, establecieron la “ teoría de la lex civilis fo r i” . Pronto llegó a ser la doctrina dominante. Sus par

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tidarios son, entre otros, Arm injon, Lerebours-Pigeon- niére, N iboyet, Weiss, en Francia; G utzw iller, Melchior, Nussbaum, Raape, en Alem ania; A nzilotti, A go, Cava- glieri, Fedozzi, Udina, en Italia; Poullet, De Vos, en B élgica; Kosters, M ulder, en Holanda (v. citas en M aury, “Regles générales des conflits de lo is” , tirada aparte del “Recueil des C ours” , París, Sirey, 1937, pág. 1 4 3 ). La misma teoría de “ lex civilis fo ri” plasma en el Código Bustamante (art. 6 ), así como en el “ Restatement” norteamericano (art. 7 a ) .

A favor de la mencionada teoría se aducen, sobre todo, tres razones. La primera alega que el legislador del D . I. Pr., al emplear sus términos, probablemente quiso hacer uso de ellos en el mismo sentido en el que los utilizó en su propio Derecho civil. Este argumento tiene tanta más fuerza cuanto más estrecha fuese la relación entre D . I. Pr. y Derecho civil en el entender del legislador del primero. Piénsese, por ejemplo, en el D . I. Pr. uruguayo que se halla enclavado en el Código civil de aquel país (arts. 2.393 a 2 .4 0 4 ). E l segundo argumento invocado se basa en el concepto de soberanía. E l legislador de D . I. Pr. limita su soberanía legislativa al restringir el ámbito de aplicación de su propio Derecho. Por ello, es de suponer que él se reserve la facultad de determinar el volum en de la merma de su soberanía. P or último, no se debe echar en olvido que el juez, por conocer mejo r su propio Derecho, siempre lo aplicará con más acierto que cualquier Derecho extranjero.

b ) C r í t i c a

Los argumentos alegados son teóricamente débiles, si bien psicológicamente fuertes.

E n primer lugar, no importa lo que el legislador ha pensado, sino lo que ha debido pensar. Desde este punto de vista, el legislador no podía calcar los conceptos del

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D . I. Pr. sobre los del Derecho civil interno, puesto que así estrecharía indebidamente su cabida, ya que el D . I. Pr. constituye la puerta por la cual cualquier Derecho civil del m undo debe poder entrar. Además, el razonamiento no vale para países con diferentes Derechos civiles, como, por ejemplo, los Estados U nidos o Polonia. Finalmente, hay que poner de relieve que el hecho de que un pleito pende en un país y por el cual se determina la “ lex civilis fo ri” , puede ser completamente ajeno a los países donde ocurrieron los hechos esenciales del caso controvertido.

Ejemplos: Estrechamiento indebido: Si se pleitea en España con ocasión de un contrato sucesorio celebrado en España entre dos cónyuges alemanes, el juez español debe saber, si se trata de un problema contractual en cuyo caso debe (tal vez) aplicar el Derecho del lugar de la contratación, o si se trata de un problema sucesorio en cuyo supuesto le incumbe hacer aplicación del Derecho nacional del “de cuyus" (artículo 10, pár. 2.0 C. c .) . El Derecho civil español no sirve al juez como almacén de definiciones de los términos de la norma indirecta, porque desconoce la figura del “contrato sucesorio” . ¿Cómo calificar la prohibición de donaciones entre cónyuges del Derecho español en Alemania donde se desconoce esta institución (como problema contractual o como problema de régimen de bienes) ? ¿Cómo calificar la adopción española en Inglaterra durante el tiempo que el Derecho inglés desconocía dicha figura (como contrato o como acto del Derecho de familia) ?

Países con diverso Derecho civil: Si bien Alsacia y Lorena mantuvieron el C. c. alemán durante cierto tiempo después de la primera guerra mundial, Francia extendió a ellas su sistema de normas indirectas (Ley de 24 de julio de 19 2 1). Para definir sus términos, los jueces alsacianos y lorenos debían inspirarse en el Derecho civil francés y no en el alemán (Cour de cassation, S. del 8 de marzo de 1926). En Suiza había una situación análoga. Desde la Ley del 25 de junio de 1891 el D. I. Pr. suizo era común a toda la Confederación, mientras que el Derecho civil era diverso en cada cantón. Según la jurisprudencia del Tribunal Federal (S. del 30 de junio de 1905) las definiciones de los términos de la norma indirecta no debían inspirarse en ninguno de los Derechos civiles canto

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nales, sino que debían independizarse. Así el Tribunal Federal calificó un precepto del Derecho civil de Berna referente al Derecho del cónyuge supérstite como disposición concerniente al régimen matrimonial, aunque el Derecho civil de Berna la consideraba como de Derecho sucesorio.

Derecho del ju ez ajeno a los hechos esenciales del caso controvertido: Los hechos en que se basa la jurisdicción internacional son, a veces, simultáneos a la incoación del pleito: p. ej. residencia del demandado en el país al entablarse la demanda; sumisión expresa O' tácita; o patrimonio del demandado en el país en idéntico momento. En este supuesto puede ocurrir que todos los hechos del caso controvertido que, como es natural, son anteriores al pleito, se hayan realizado en otros países que el país del juez. En esta hipótesis no es justo que el Derecho civil del juez califique acontecimientos casi completamente ajenos a él. Ejemplo: El propietario inglés de una finca francesa, domiciliado en Inglaterra, está obligado a pagar una renta de los ingresos de la misma. Supongamos que el pleito se incoe en España por tener allí el demandado' parte de su patrimonio y por haber sumisión de las partes a su jurisdicción. El juez español debe calificar la renta como mueble (ley nacional del propietario, artículo 10, pár. i.°, parte i . a) o como inmueble (lex situs, artículo 10, pár. i.°, parte 2.a) . Evidentemente están interesados en la calificación sólo los Derechos civiles inglés y francés. N o obstante, hay que hacer intervenir según la “ teoría de la lex civilis fori” el Derecho civil español. Esta objeción pesa tanto más cuanto una actitud fraudulenta del demandado para desviar el proceso a un país con Derecho civil favorable para él, probablemente no sería sancionada por los jueces de aquel país (v. n.° 14, II, 2 ). Algunos defensores de la “ teoría de la lex civilis fori” hacen una excepción en lo que atañe a la distinción entre muebles e inmuebles y la califican por la “ lex situs". A sí lo propugnan el mismo Bartin (Principes, pár. 88, p. 236) ; Lorenzen (Columbia Law Review, tomo 20, p. 268 ), etc. Otros defensores, en cambio, como por ejemplo Niboyet (Traité, t. III, n.° 957, ps. 365 a 369) aplican el Derecho civil del juez inclusive a la mencionada distinción. El Tribunal Supremo español, que no ha tomado todavía posición en el problema de las calificaciones, aplicaría a la distinción entre bienes muebles e inmuebles de cosas sitas en España la ley española (S. de 17 de octubre de 19 0 1). Pero tal criterio no se basa en una u otra de las teorías sobre calificaciones sino en la concepción manciniana del orden público.

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En segundo lugar, nos encontramos con una concepción chauvinista del D . I. Pr. E l Derecho Privado es esencialmente extraterritorial. E l establecimiento de una presunción favorable a la aplicación del propio Derecho se basa en el supuesto contrario: territorialidad del Derecho Privado y aplicación del Derecho extranjero como mero favor oportunista ( “ comitas” ) . E l tratamiento que la “ teoría de la lex civilis fo r i’' da al Derecho extranjero se asemeja a la conducta de un anfitrión que invita a amigos para agasajarlos; pero que, en lugar de adaptarse a los gustos de los invitados, les aplica coactivamente su propio concepto culinario; he aquí el cuadro triste de unos huéspedes muy homenajeados que con las caras largas se comen la dieta que el médico del anfitrión bilioso le impuso a causa de su enfermedad hepática. E l carácter chauvinista de la “ teoría de la lex civilis fo r i” es precisamente la causa principal por la que la misma ha echado tan profundas raíces en las almas de tantos juristas.

Supongamos en España un pleito respecto a acciones del Banco de Francia, propiedad de un francés y depositadas en un Banco español. Dichas acciones se consideran en España como muebles, mientras que en Francia según una ley especial del 16 de enero de 1808 (arts. 7.0 y 8.°) son concebidas como inmuebles previa una correspondiente declaración del accionista. Según la teoría de la "lex civilis fori” las acciones son, pues, muebles. Por consiguiente, habremos de aplicarles en virtud del art. 10, pár. i .° del C . c. las disposiciones del D erecho civil francés sobre muebles. Con ello adulteramos la vo luntad del mismo, puesto que el legislador francés no redactó aquellas disposiciones para las acciones, sino que emitió para ellas los preceptos sobre inmuebles. Y , no obstante, deberíamos respetar el Derecho civil francés en su pureza, por voluntad de nuestro propio legislador (art. 10, pár. i.° , parte i . a Código c iv il) . Ahora bien, un Derecho civil francés adulterado no es Derecho francés. En realidad la teoría de la “ lex civilis fori” no aplica Derecho civil de un país extranjero, sino que aplica un Derecho especial que se construye con elementos de Derecho extranjero. Cabe la pregunta, si este Derecho especial que no rige en ningún país, merece ser caracterizado como De-

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rccho, pregunta cuya negación nos parece forzosa, por ser el Derecho conducta directiva y no mera norma abstracta (véase número i .° ) .

E n tercer lugar, nos enfrentamos con un argumento que prueba demasiado, puesto que justificaría la completa eliminación del Derecho civil extranjero. Su éxito se explica fácilmente, puesto que el juez prefiere la aplicación de su propio Derecho civil a la de cualquier otro extranjero. Si bien es cierto que no se debe considerar esta tendencia como mero producto de reprochable comodidad, puesto que puede descansar en el loable afán de realizar su trabajo correctamente y en el acertado temor de que no lo consguirá al aplicar Derecho extranjero, no lo es menos que la aplicación de Derecho extranjero posee un valor m uy superior al valor meramente técnico, valor aquel rigurosamente inalienable: la aplicación del Derecho extranjero obliga al juez a estudiar, conocer, comprender y a amar costumbres y mentalidades extranjeras; le fuerza a colocarse en "el balcón en frente” ; y sólo así podemos llegar un día a una verdadera unión moral entre los hom bres. E l antiguo Derecho español conocía m uy bien el valor educativo del estudio del Derecho comparado y lo recomienda a todo el m undo (v. Fuero Juzgo, ley 8.\ título i.°, libro 2.0; Partidas, ley 5 .a, título 8.°, libro i.° ) .

2) Teoría analógica de la «lex civilis causae»

a) E x p o s ic ió n

Según esta concepción, hay que separar rigurosamente los puntos de conexión, del tipo legal. L os primeros deben definirse con arreglo al Derecho civil del juez que conoce del pleito (aplicación parcial de la “ teoría de la lex civilis fo ri” , a saber, sólo a los puntos de conexión). E l segundo, en cambio, debe definirse de acuerdo con el

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Derecho civil declarado aplicable por el punto de conexión de la norma indirecta de cuyo tipo legal se trate.

Supongamos p. ej. el adulterio cometido por un francés y una mujer norteamericana en los Estados Unidos. El marido pide ante los Tribunales franceses indemnización del francés alegando que en América se considera el adulterio como un delito civil que engendra un derecho a pedir indemnización, cosa que en Francia no ocurre. Según la teoría de la “ lex civilis fori” el Derecho civil francés nos brindaba la definición de delito. Como el adulterio no lo constituía, la norma indirecta resultaba inaplicable. De acuerdo con la teoría de la "lex civilis causae” el Derecho civil francés se limita a definir lo que ha de entenderse por “ lugar de la perpetración del hecho alegado como delito” (punto de conexión). Una vez que sepamos que tal lugar se halla en Norteamérica, el Derecho civil de aquel Estado de los Estados Unidos donde el hecho se realizó, nos definirá lo que es un delito civil. Com o se ve, podría coincidir la “ lex civilis fori” con la "lex civilis causae” . Supóngase, por ejemplo, que el adulterio se hubiese cometido en Francia.

E l primero que propagó la “ teoría de la lex civilis causae” fué Despagnet (1. c .) , un solo año después de la publicación del famoso artículo de Bartin. Únicamente mucho más tarde le siguieron V aléry ( “M anuel de droit international p rivé” , 19 14 , p. 500, n.° 2 ) , Surville ( “ Cours elémentaire du droit international p rivé” , 7 .a edición, 1925 a 1929, p. 19, n.° 3 ) , M artín W o lff ( “ Inter- nationales Privatrecht” , 1933, ps. 34 y ss .), Neúner (1. c.) y Pacchioni (1. c., ps. 171 y ss .). Tam bién existen algunas sentencias a su favor (v., por ejemplo, S. del T ribu n al Supremo alemán de 7 de ju lio de 19 3 2 ). En España hay que mencionar a Gestoso y Acosta, que, ya en 1900, califica un derecho como obligacional o real según la “ lex situs” (1. c., p. 3 4 9 ), y a T ría s de Bes, que igualmente, y de modo general, se inclina hacia la calificación de la “ lex causae” (1. c., “Judicatura” , ps. 46 a 4 8 ).

Se alega a favor de esta teoría que respeta las concepciones del Derecho aplicable y que no lo adultera metién-

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rccho, Dcrcc n úme¡

Eque i ta eli explii ción < tranj( tende puesti traba consg que 1 m uy : guros; tranje a ama a cok llegar bres. 1

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dolé en la camisa de fuerza de la “ lex civilis fo r i” . La “ teoría de la lex civilis causae” quiere ser un anfitrión que se adapta a los gustos de sus invitados.

b ) C r í t i c a

Distingam os la crítica de la aplicación de la “ teoría de la lex civilis fo ri” a los puntos de conexión, de la crítica de la auténtica “ teoría de la lex civilis causae” aplicable sólo a los tipos legales de las normas indirectas.

a’ ) Calificación de los puntos de conexión..

Antes de criticar la calificación de los puntos de conexión con arreglo a la “ lex civilis fo ri” , conviene plantear la pregunta de si la calificación de acuerdo con otro Derecho civil es posible, puesto que en caso contrario sobraría toda crítica por ser estéril. En efecto, muchos autores creen que no existe otra posibilidad, ya que debemos partir de algún Derecho civil, siendo la “ lex civilis fo ri” el punto arquímédico nuestro. Pero tal tesis es errónea. Existe inclusive un punto de conexión que, según la doctrina dominante (*), no es calificable por la “ lex civilis fo ri” , sino por la “ lex civilis causae” . N os referimos a la nacionalidad. Si una brasileña se casa con un francés que más tarde se hace ruso, y si en España se abre su sucesión, no determinamos la nacionalidad de la difunta con arreglo a los arts. 17 y ss. C. c., sino que consultamos, según la doctrina dominante, el Derecho brasileño,1 para saber si era brasileña, el francés para enterarnos si era francesa y el ruso para cerciorarnos si era rusa. Según la doctina dominante, decide la “ lex causae” también sobre las cuestiones previas a la nacionalidad (por ejemplo,

(!) Convenio de La Haya sobre conflicto de leyes sobre nacionalidad

del 12 de abril de 1930 , art. 2.0; dictamen de la Corte Permanente de Justicia Internacional, serie B, n.° 10, pág. 19.

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1

liliación, validez de un matrimonio, etc.) (1) . Se califica, pues, el punto de conexión “ nacionalidad” con arreglo a todos los Derechos con los cuales posee una relación en el caso dado (v. n.° 15, II, 1, a, a’ ) . Según Zitelm ann (l. i.°, págs. 178 y ss.) hemos de enfocar el concepto de domicilio de análoga manera; y de la misma manera podríamos proceder respecto a los demás puntos de conexión. Si, por ejemplo, en España se incoara un pleito en torno a un contrato celebrado por correspondencia entre Inglaterra y Alemania, podríam os examinar con arreglo a los Derechos civiles inglés, alemán y español dónde se hallaba el lugar de la celebración del contrato. N o decimos que este método es conveniente; sobre todo se ve en el acto que fácilmente llegamos a una acumulación de D erechos civiles (tal vez contrarios), ya que puede ser que, por ejemplo, según el Derecho inglés, el contrato se haya celebrado en Inglaterra, mientras que de acuerdo con el Derecho alemán se había concertado en Alemania. N o obstante, basta la posibilidad de una calificación diversa de la “ lex civilis fo r i” para darnos el derecho a criticar esta última.

Ahora bien, en cuanto a esta crítica, podemos referirnos a lo dicho en este número 12, bajo II, 1, b, que resulta sustancialmente aplicable al manejo parcial que de la teoría de la “ lex civilis fo ri” hace la “ teoría de la lex civilis causae” .

b’ ) Calificación de los tipos legales.

Se ha objetado contra la “ teoría, de la lex civilis causae" que se enreda en un círculo vicioso. ¿Cóm o podemos atrevernos a consultar el Derecho civil francés sobre si las

( ') Sentencia de la Audiencia de Stuttgart del i.° de junio de 190 6 ;I • 11 1 '..«btr si una alemana que se casó en Suiza con un italiano es italiana,

li.iy <|iir cx.iminar la validez del matrimonio según Derecho italiano (v. Hans

I iw.ilil, "I .1 théorie du renvoi” . E xtrait du Recueil des Cours, Hachette,

I' m u , 1 u lo , pin. 71 y ss.).

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lo MIm(«11M11 y llltiMofln <1«>| I)*rttcho internacional privado. — T o m o I

acciones del Banco de Francia son muebles, si todavía no sabemos siquiera si dicho Derecho resulta aplicable? E l argumento del círculo vicioso es casi siempre erróneo, puesto que el instinto lógico del hombre que afirma suele ser más poderoso que la razón lógica del hombre que niega. En efecto, la misma distinción “ nacionalidad posible” y “ nacionalidad real” que antes nos ayudó a salvar análoga dificultad lógica (v. bajo a’ ) puede darnos ahora la pauta para salir de nuestras dificultades. H ay que distinguir entre la posibilidad de la realización del tipo legal y su realización efectiva. Basta la existencia de la primera (cuya afirmación, por la am plitud y vaguedad de los conceptos, no requiere ordenamiento jurídico calificador) para acudir a la "lex civilis causae” a fin de que juzgue sobre la existencia de la segunda. U na norma indirecta reza, pues, por ejemplo, de la siguiente manera: “ Siempre, cuando se trate de una cosa que pudiera ser mueble, la ley nacional de su propietario nos dirá si efectivamente lo es, en cuyo caso regulará la posesión, propiedad y derechos reales referentes a la misma.”

Las verdaderas objeciones tienen otro alcance y se deducen de la sumisión de la teoría al Derecho civil extranjero. La “ teoría de la lex civilis causae” tiene los vicios de sus virtudes. En efecto, puede ocurrir tanto que ninguno de los Derechos civiles quiera ser aplicado, como también que ambos lo pretendan a la vez.

En el caso anterior (n.° 12, II, 1, b en segundo lugar) de las acciones del Banco de Francia, el Derecho civil francés niega que se trate de muebles, mientras que el Derecho civil español niega que se trate de inmuebles. N o se debe incurrir en la falta de preguntar a cualquiera de ambos Derechos ¿cómo calificar las acciones?; hay que cuestionar más bien al Derecho civil francés si son muebles y al español si son inmuebles. Por consiguiente, el art. 10, pár. i .° resulta inaplicable en su totalidad y nos encontramos con una laguna. Idéntico dilema se realiza en el famoso caso de las letras de cambio de Tennessee (Estados U nid os). Dichas letras habían sido expedidas en

Norteamérica. El pleito en torno a ellas se inició en Alem ania. El juez alemán debía aplicar al Derecho material cambiario el Derecho de Tennessee, mientras que había de hacer aplicación del Derecho procesal alemán a todos los aspectos de trámite. El problema consistía en saber si la prescripción de las letras pertenece al Derecho material (concepción alemana) o al Derecho procesal (concepción anglosajona). Las letras del caso controvertido eran, desde luego, prescriptibles según ambos Derechos en cuestión. Si se define “Derecho material” con arreglo al Derecho de Tennessee (indicado como aplicable por el punto de conexión: lugar de la expedición), no se llega a aplicar las reglas de Tennessee sobre prescripción. T a m poco se pueden aplicar los preceptos alemanes acerca de dicha institución, si se define “Derecho procesal” en virtud del Derecho alemán (indicado como aplicable por el punto de conexión: lugar donde pende el p leito). Las letras de cambio resultarían, pues, imprescriptibles; y esta extraña solución fué pronunciada por el Tribunal Supremo alemán (SS. en Colección Oficial, t. 7, p. 21; y t. 24, p. 383). M ás tarde la jurisprudencia alemana interpretó la prescripción inglesa como equivalente a la alemana y la incluyó por tanto en el Derecho material inglés (S. del 13 de enero de 1932 de la Audiencia de Hamburgo, en “Juristische W ochenschrift” , 1932, ps. 3.823 y siguiente). — Por absurda que parezca la jurisprudencia alemana inicial, es interesante saber que una sentencia norteamericana va por análogo camino (v. Nussbaum, 1943, p. 155)* En “Marie v. Garrison” (1883) se trataba ante un tribunal de Nueva Y o rk de calificar el llamado “statute of frauds". Si es procesal se aplicaba Derecho de Nueva Y o rk ; si es material, en cambio, se aplicaba Derecho de Missouri. Según la con cepción neoyorquina el mismo pertenece al Derecho material, por lo cual resultaba aplicable el Derecho de Missouri. Pero como éste lo considera procesal, no se aplicó ni el “statute ol frauds” neoyorquino, ni tampoco el de Missouri. La situación es semejante a la que se da en el reenvío; pero no es idrnln.i a ella: en el reenvío se paralizan las normas indirectas «Ir l<>\ diferentes países; en nuestro supuesto, las diferentes nmmas indirectas del mismo país son paralizadas poi los I Vm Ix civiles de los diferentes Estados. Por lo demás vfasr .snlnr l.i relación entre calificaciones y reenvío, Robertson, I. t,, pi^i ñas 95 a 104.

La situación opuesta se produce, si las auimu*» prrtrneern a un español y se hallan depositadas en un Manco IranerN. I11

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este supuesto afirma la Ley francesa como “ lex situs” que se trata de inmuebles, y el Derecho civil español como ley nacional del propietario que se trata de muebles. N o obstante, no podemos aplicar a las acciones a la vez las reglas francesas sobre inmuebles y las españolas sobre muebles. En otros casos la acumulación es posible. Si en el caso del testamento ológrafo (v. n.° 12, I, 2) calificamos “capacidad” según el Derecho civil holandés y “ forma” de acuerdo con el Derecha civil francés, el testamento resulta válido en su aspecto formal pero procedente de una persona incapaz de testar; en resumidas cuentas: el testamento sería nulo.

La “ teoría de la lex civilis causae” , precisamente por su loable respeto a los Derechos extranjeros, se encuentra indefensa frente al juego caprichoso del método analítico. Sólo el método sintético-judicial puede evitar lo peor.

3) Teorías analógicas eclécticas

Estas teorías combinan las dos doctrinas anteriores, sea en atención a las diversas fases de cada caso, sea en vista, de diferentes grupos de casos.

a ) T e o r í a a n a l ó g i c a e c l é c t i c a r e f e r i d a

A L A S D IV E R S A S E T A P A S D E UN S O L O C A S O 0 )

Según estas teorías, hay que distinguir: i.° , la calificación del tipo legal de la norma indirecta (llamada calificación p rim aria); 2.0, la calificación de los puntos de conexión, y 3.0, la delimitación de aquella parte del D erecho civil que sea, que resulte aplicable en virtud de la norma indirecta (llamada calificación secundaria) (2) . A las primeras dos fases hay que aplicar las concepciones del Derecho civil del Juez; a la tercera, las del Derecho

C1 ) V . Robertson, 1. c., pág. 44 y ss.

(2) Bartin (en “ Recueil des C o u rs” , 19 3 0 -I, pág. 608) habla de "qualifications en sous-ordre” .

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civil aplicable. Los partidarios de esta doctrina suelen, sin embargo, añadir que la aplicación de las concepciones del Derecho civil del Juez a las primeras dos fases no se debe entender a rajatabla. A lgunos (Falconbridge) exigen que se tenga en cuenta el contexto en el que se halla la norma extranjera: otros (U nger), que el juez sólo se atenga al andamiaje jurídico de la “ lex civilis fo ri” . Por el otro lado, ciertos partidarios de esta doctrina mitigan la aplicación de la “ ley civilis causae” a la tercera etapa. A este efecto establece Cheshire que la “ lex civilis causae” es impotente a descartar una regla procesal del juez. E l defensor más destacado de esta “ vía m edia” (Falconbridge) es actualmente Robertson (1. c .) . Tam bién en Italia cuenta esta doctrina con partidarios, como, por ejemplo, Fedozzi (1. c., p. 182, 18 3 ). E n España es uno de sus seguidores Yanguas Messía (1. c., 1944, ps. 238 a 240 ).

No se debe confundir la distinción entre calificación primaria y secundaria que se relaciona con la entre norma indirecta y Derecho civil aplicable, con la entre calificación principal y subcalificación que se relaciona con la entre norma principal y auxiliar (v. n.° 11 , I, 1, 2 ). E jem plos de calificación primaria: régimen matrimonial y sucesión; sucesión y “bona vacantia” ; contrato y delito civil; muebles e inmuebles. Ejem plos de calificación secundaria: capacidad y forma; Derecho material y Derecho procesal. E jem plos de subcalificación: Según el art. 30 del Tratado de Montevideo, el cambio de situación de un bien “mueble” no altera los derechos que legítimamente haya adquirido sobre él una persona en determinadas ocasiones. Para saber si lo trasladado es “ mueble” , el Tratado remite a la “ lex situs” , lo que constituye una subcalificación. Véase por lo demás acerca de la subcalificación Quintín Alfonsín, 1. c., ps. 72 y 73.

t

Nussbaum (1. c., 1943, p. 86, 87) condena el concepto de "calificación secundaria “ por prestarse a confusiones. M artín W o lff ( “ Prívate International L a w ” , p. 155, nota 2) opina que la distinción entre calificación primaria, cuyo fin es decirnos qué ley es aplicable, y calificación

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secundaria, cuya tarea consiste en indicar qué parte de aquella ley debe entrar en juego, resulta infundada (v. número 13, III).

b) T e o r í a a n a l ó g i c a e c l é c t i c a r e f e r i d a

A GRUPOS DE CASOS DIVERSOS

Lew ald ( “Regles générales des conflits de lois", ps. 78 a 83), hace uso de su división de las normas indirectas en tres clases (v. n.° 11 , II, 1 ) . En las primeras dos clases debe calificarse con arreglo a la “ lex civilis fo ri” ; en la tercera, en cambio, en virtud de la “ lex civilis causae” .

III. Doctrinas dogmáticas (continuación): doctrinas de la autarquía

Las teorías autárquicas de la calificación sostienen que el D . I. Pr. reviste una naturaleza tan inconmensurable con otras materias jurídicas que no puede echar mano analógicamente a sus definiciones, sino que debe elaborar definiciones privativas suyas. Esta inconmensurabilidad salta, desde luego, a la vista en lo que concierne a la calificación del término “ Derecho aplicable” (v. este n.° I, 1 ) . Los puntos de conexión, en cambio, y los tipos legales emplean aparentemente la misma terminología que el D erecho civil.

Precursores de esta autonomía de los conceptos del D . I. Pr. son Niemeyer (Zur M ethodik des internationalen Privatrechts, 1894) respecto a la noción del domicilio (1. c., p. 19) y Gem- ma (Propedéutica al diritto internazionale privato, 1899, páginas 91 y siguientes).

Dentro del seno de las doctrinas autárquicas podemos distinguir entre la tendencia empírica y la tendencia apriorística.

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1) Tendencia empírica

La doctrina dogmática de la autarquía empírica mantiene que las definiciones de los términos empleados en la norma indirecta deben elaborarse sobre una base de Derecho Com parado (Rabel, l . c . ) o de “A nalytical Jurispru- denee” (Beckett, 1. c.) 0 ) . Beckett, no obstante, admite que la "T eoría General de Derecho” ( “ A nalytical Juris- prudence” en el sentido de Austin) tiene a veces un tinte nacional. Tam bién concede Beckett la aplicación de la “ lex civilis fo ri” , si la “ T eoría General de Derecho” no proporcionara resultado por la causa que fuese. Definiciones privativas del D . I. Pr. no son desconocidas a la práctica jurisprudencial. Y a vimos que ello fué lo que ocurrió en Suiza entre 1891 y 19 12 (v. n.° 12, II, 1, b: países con diverso Derecho c iv il) . O tro caso interesante existe en el D . I. Pr. inglés. E l Derecho civil inglés no distingue entre cosas muebles e inmuebles (V. In re Hoyles, 1 9 1 1 ) , sinoi entre “ personal” y “ real p roperty” , distinciones harto diferentes. E l D . I. Pr. inglés, en cambio, acepta la división de las cosas en muebles e inmuebles. Sólo la “Lord K ingsdow n A c t” (18 6 1) emplea la distinción entre propiedad real y personal para una regla de D . I. P r.: el testamento hecho por un sujeto británico con arreglo a la “ lex loci actus” y en contra de la ley domiciliaria en lo que a, forma atañe, es válido en cuanto se refiere a la sucesión en propiedad personal. Pero también en España se hallan ejemplos en el sentido indicado. La norma indirecta consuetudinaria sobre interdicción se refiere a toda clase de incapacitación de mayores, mientras que el término “ interdicción” en el Derecho civil español (artículo 228 C. c.) sólo alude a la incapacitación a causa

(J) En España sigue esta doctrina F. de Castro, Las calificaciones, en

“ Revista de Derecho Privado” , 19 3 3, pág. 2 1 7 y ss.

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de una sentencia penal. Hallamos otro ejemplo en el artículo 42, C. c. que considera el matrim onio civil o canónico como aspectos formales del mismo, mientras que el D . I. Pr. Español los califica como cuestiones de estado puesto que no son sino consecuencias de la acatolicidad o catolicidad de los contrayentes (v. n. 14, II, 2 ). E l divorcio nos brinda, por último, otro ejemplo. E l D . civil Español le atribuye el sentido de separación (art. 104 C ó digo c iv il) , mientras que el D . I. Pr. español lo interpreta como divorcio vincular.

Contra esta doctrina se ha objetado que en lugar de brindar soluciones ofrece un mero método, además difícilmente viable; en resumidas cuentas: que ofrece piedras en lugar de pan.

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2) Tendencia apriorística

a) Según Lea M eriggi (1. c .), no se llega siempre a un resultado mediante el Derecho Com parado. P or ello, conviene establecer una jerarquía de calificaciones, desplazando, en caso de conflicto entre varias calificaciones, la

calificación de superior jerarquía la de inferior condición. La jerarquízación se lleva a cabo a base de un apriorismo ético material. A Lea M eriggi sigue, con ligeras modificaciones, Yanguas (1. c., 19 4 4 ).

E l primer tipo de calificación es él personal que define el fenómeno como perteneciente al estatuto personal del individuo. Su función consiste en asegurar el respeto de la personalidad humana, sea en su esencia, capacidad

de perpetuarse y manifestarse, sea en su expresión (la vo luntad) . Dentro de este grupo, la jerarquía reza (desde arriba hacia abajo) : estado y capacidad; relaciones del Derecho de fam ilia; Derecho de sucesión; y donación.

E l segundo tipo de calificación es la calificación territorial que atribuye el fenómeno al territorio. Dentro de

este grupo la subjerarquía es la que sigue: “ lex fori", “ lex loci actus” , “ lex situs” .

Contra la doctrina de la señorita M eriggi se ha objetado que constituye una proyección del D . I. Pr. italiano al plano del Derecho N atural (M aury, “Regles généra- le s . . .” , 1. c., ps. 159 y 16 0 ).

b ) Otra teoría autárquica de tendencia apriorística es la de Frankenstein (1. c., t. I, ps. 282 y s s .) . Desde su punto de partida (v. n.° 9.°, III, 1, a) llega, en el problema de las calificaciones, al resultado de que el ordenamiento primario se interpreta a sí mismo: las calificaciones en cuanto a personas las habremos de desprender del Derecho nacional de las mismas; y las referentes a cosas, las deduciremos de la “ lex situs” .

Ejemplo: U n alemán hace una oferta telegráfica a un italiano con anterioridad a la entrada en vigor del C. c. alemán ( i .° de enero de 1900). El italiano acepta, igualmente por telégrafo. El Derecho italiano (C. c. de 1865) considera el contrato perfecto en el momento de llegar la aceptación al conocimiento del que hizo la oferta; el Derecho alemán antiguo, en cambio, declara decisivo el momento de la aceptación declarada. Según Frankenstein, hemos de someter al alemán a su Derecho y al italiano al suyo. Resulta, por tanto, que el alemán se halla vinculado con anterioridad al italiano. Pero como un contrato requiere un acuerdo, su perfección no se completa sino con el momento en que también el italiano quedó obligado.

Queda por saber cómo se califican los términos “ p roblemas personales” y “ problemas reales” . Frankenstein tiene que acudir para ello al Derecho Natural. Pero inclusive en otras cuestiones no le queda más remedio que echar mano del Derecho Natural. ¿De dónde deduce, por ejemplo, Frankenstein que el contrato supone el mutuo acuerdo? ¿N o puede haber — y los ha habido y los hay — contratos claudicantes en los que, por ausencia de un acuerdo válido, la vinculatoridad se refiere a una sola parte?

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IV. Teorías escépticas

Las teorías escépticas se basan en el reconocimiento de que el juego del método analítico hace imprevisible lo que de él puede resultar (v. n.° 5 .0, II y III; y n.° 9.0, II, 3 ).

Por consiguiente, hemos de acudir al método sintético- judicial que exige adaptar los diferentes Derechos en litigio de tal forma que el resultado sea razonable. T od as las teorías eclécticas se acercan a nuestra doctrina escéptica, puesto que admiten que hay que aplicar diversos tipos de soluciones. Si se tiene, además, en cuenta que estas teorías eclécticas padecen frecuentemente de una imprecisión im presionante — piénsese en la tesis de Falconbridge o de Unger, — características que con ellas comparte la teoría empírica de la autarquía, se comprenderá que tamañas doctrinas dogmáticas no se separan sino por un solo paso de la teoría escéptica.

Pillet ( “ P rin cip es...” , 1903, p. 103) la indica claramente; y el autor de este libro la ha defendido en m últiples ocasiones. Opinamos que, en principio, debe aplicarse la teoría analógica de la “ lex civilis causae” , por ser la más respetuosa con cada Derecho. Pero en los casos en que dicho doctrina fracasa, habremos de hallar una solución justa a fuer del método sintético judicial.

N.° 13. LAS CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DEL TIPO LEGAL

A l querer exponer la naturaleza del tipo legal de la norma indirecta, incúmbenos el deber de indicar, en primer lugar, el objeto a que hace referencia de modo general, para luego detallar, en segundo y tercer lugar, en qué puntos trasciende y en qué puntos se queda a la zaga de la formulación tradicional. La exacta delimitación del tipo legal es de gran importancia, puesto que la consecuencia jurídica opera sólo dentro del campo valladado por el tipo legal.

La exposición de los diversos tipos legales corresponde a la Parte Especial de esta obra.

I. El objeto del tipo legal en general (x)

En este campo se enfrentan tres teorías: la de la relación jurídica, la de la situación fáctica y la de la situación problemática.

í 1) Respecto al objeto del tipo legal en general v. ZlTELMANN, 1. c.,

t. I, pág. 207 y ss., y t. II,pág. 6 y ss.; KAHNS Abhandlungen zum In-

ternationalen Privatrecht, t. I, pág. 23; HANS LEWALD, con ocasión de la

reseña de Neuner (1. c.) en “ Juristische W ochenschrift” , 19 3 2 , págs. 2.253

y 2 .2 5 4 ; el mismo, en Regles genérales del conflits de lois ( 1 9 4 1 ) , páginas 7 y 8) ; W . V. STEIGER, D ie Bestimmung der Rechtsfrage im intema-

tionalen Privatrecht ( 1 9 3 7 ) , pág. 7 y ss .; ROBERTSON, Characterization

in the conflict o f laws, 1940, págs. 59 a 66; F . JE CASTRO, La relación jurídica de Derecho Internacional Privado, en “ Revista Jurídica" (Barcelo

n a), año II, n.° 8, 19 3 3 , págs. 453 a 4 9 1 ; WERNER GOLDSCHMIDT, Sis

tema form al del Derecho de colisión en el espacio y en el tiempo (en “Revista Crítica de Derecho inm obiliario", núms. 198 y 200, 1944 y 19 4 5 . tirada aparte págs. 3, 22 y 2 3 ) . P o r lo demás véase la literatura acerca de las calificaciones.

1) Teoría de la relación jurídica

Esta doctrina se subdivide a su vez según que conciba la relación jurídica como de Derecho M aterial o como de Derecho) Indirecto.

a) R e l a c i ó n ju r íd ic o - m a t e r í a l

Savigny ("Sistema del Derecho Rom ano actual” , tomo V III, p. ej. § 344 y § 383) opina que la norma indirecta atribuye una relación jurídica a un determinado Derecho. Parece que la relación jurídica tiene en su pensamiento existencia previa a la norma indirecta y al D erecho declarado aplicable por aquélla. N o se ve con toda claridad de qué hontanar extrae la relación jurídica su vitalidad. Puede ser que Savigny que en toda su obra sólo trata del Derecho Romano, considerase el Derecho R o mano como patria común de las relaciones jurídicas antes de su absorción por un Derecho particular, llamado a regir en virtud del D . I. Pr. supranacional. Desde luego, el carácter supranacional del D . I. Pr. no explica la preexistencia de la relación jurídica; i.° , porque a lo sumo justificaría su coexistencia, y 2.0, porque Savigny está bien lejos de las teorías autárquicas.

Tam bién Kahn y Bartin consideran la relación ju rídica como objeto de la norma indirecta. Pero a diferencia de Savigny y conforme con la diversificación de los Derechos Civiles en los diferentes países en el curso del siglo XIX sostienen que se trata de una relación del D erecho material del juez, que, bien es verdad, es confrontada con otra de Derecho Material extranjero (*).

(x) KAHN, 1. c.; BARTÍN en Clunet, 18 9 7 , págs. 225, 23 5 -2 3 6 ( “ rap-

port de droit” ) ; DESPAGNET en Clunet, 1898, pág. 253 ("rapport juri-

dique” ) ; “ Répertoire de D roit International” de LAPRADELLE y de NlBO- YET, art. "calificaciones” (t. 10, 1 9 3 1 , pág. 369 ) habla de “détermination

de la nature juridique d’une institution” .

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Rabel, por último, mantiene que el tipo legal de la norma indirecta puede referirse a una relación jurídica de Derecho M aterial extranjero.

Llam am os la atención, sobre la posible (pero no necesaria: v. abajo sub 2 y 3) relación entre el presente1 problema y el de las caficaciones. En efecto, si se considera como objeto de la norma indirecta una relación jurídica de Derecho civil del juez, es llano, definir los términos de la norma indirecta según la “ lex civilis fo ri” (como realmente lo hacen Kahn y B a rtin ). La concepción de la relación jurídica, en cambio, como inserta en el Derecho civil extranjero tiende hacia la calificación con arreglo a la “ lex civilis causae” .

Contra esta concepción se alega frecuentemente con von Bar (1. c. t. I, p. 107) que se enreda en un “círculo vicioso” , ya que toda relación jurídica supone un ordenamiento jurídico que la crea, y sólo a través del D . I. Pr. podemos saber cuál es el Derecho aplicable.

b) R e l a c i ó n J u r íd ic a e n g e n d r a d a p o r l a n o rm a

INDIRECTA

Castro (1. c. ps. 476 a 480) afirma que la norma indirecta se refiere, en su tipo legal, a una relación ju rídica, no derivada de ningún Derecho civil, sino que es creada por la propia norma indirecta. T a l relación ju rídica es la norma indirecta en función. Esta doctrina conduce a la autarquía del D . I. P r .; y, en efecto, vemos a Castro comulgar con la tesis autárquica de las calificaciones.

En realidad, esta teoría no nos sirve para gran cosa, puesto que, en lugar de darnos el objeto de la norma indirecta, la desdobla estérilmente.

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2) Teoría de la situación fáctica

E l mismo Savigny (1. c. § 383) menciona los “hechos básicos” de una relación jurídica. Modernamente predican prestigiosos autores que el objeto del tipo legal de la norma indirecta lo es una mera “ relación de la vid a” , una situación fáctica.

Así lo afirma, entre otros, Rabel (sin perjuicio de otras sugerencias suyas recogidas arriba bajo 1, a) y Neuner. Entre los autores anglosajones merecen ser destacados Beckett ( “ a given state o f facts” , 1. c. p. 46) y U nger ( “ legal characterization o f the circunstances o f the case” , (1. c. Bell Y ard , 1937, t. 19, p. 1 6 ) . Tam bién M artín W o lff (1. c., 1945, p. 4 y 5, sección 5) mantiene tal doctrina. \

Si se concibe el objeto del tipo legal de esta suerte, el problema de las calificaciones del mismo no queda prejuzgado, prescindiendo de la completa independencia de las restantes dos facetas del problema de las calificaciones (puntos de conexión y extensión del Derecho aplicable).

L a doctrina fáctica ha sido combatida por Hans Le- w ald que niega la posibilidad de hacer abstracción com pleta del problema jurídico contemplado en el tipo legal.

3) Teoría de la situación problemática

E l mismo Lew ald afirma que el auténtico objeto del tipo legal es una situación fáctica problemática, es decir, una situación fáctica que a primera vista realiza el tipo legal. E l pensamiento de Falconbridge ( “subject or question ” , en “L aw Quarterly R eview ” , 1937, t. 53, p. 236) y Cheshire ( “ the issue raised by the pleadings” , 1. c. p. 32) van hacia la misma dirección.

La facticidad de una situación constituye un concepto relativo que ha de ser referido a una norma deter

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minada. Para una norma que trata de alimentos entre cónyuges, el m atrim onio de los mismos es un mero hecho. Para la norma sobre la celebración de matrimonio, en cambio, el matrimonio constituye su resultado jurídico.

En cuanto al carácter problemático de la situación, la doctrina, que nos parece acertada, puede ser vigorizada al comparar las normas indirectas con las normas procesales de competencia territorial (x) . E n ambos casos se atribuye a una instancia (ordenamiento jurídico en las normas indirectas; juzgador en las normas competenciales) un asunto provisionalmente caracterizado para que luego dicha instancia lo enjuicie concienzudamente. Si a los efectos competenciales unas negociaciones p. ej. aparecen “prima facie” como un contrato, la competencia territorial reside en el juez del lugar del cumplimiento (art. 62, n.° i.°, L . E. C .) , no importa si esta apariencia resultara luego falaz. De análoga manera atribuye la norma indirecta un “ contrato prima facie” al ordenamiento jurídico del lugar donde el aparente contrato se celebró, para que éste confirme o deshaga la apariencia (v. n.° 12, II, 1, b ) . La diferencia está en que el juez sigue siendo competente pese a la destrucción de una engañosa apariencia, mientras que el ordenamiento jurídico se torna en este supuesto incompetente. L a explicación de esta diferencia consiste en que todos los jueces deberían dictar la misma solución, mientras que cada Derecho está facultado a dar la suya.

II. Interpretación extensiva del tipo legal

La consecuencia jurídica indica el ordenamiento ju rídico aplicable a la situación fáctica y problemática, enfocada en el tipo legal. De esta división de trabajo entre tipo

í 1 ) Véase acerca de esta comparación Werner Goldschm idt, Los pun

tos de conexión (en “ Información jurídica” , n.° 42, noviembre de 194 6 ,

págs. 35. 3 6 ) .

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legal y consecuencia jurídica se deduce la ineludible exigencia metodológica de atribuir al tipo legal todos los hechos relacionados con el problema, reservando para la consecuencia jurídica la mera indicación del Derecho aplicable mediante los puntos de conexión.

N o nos referimos en este lugar a los hechos subyacentes a las características negativas del tipo legal, prácticamente a los hechos fraudulentos. Tam bién ellos pertenecen al tipo legal; pero serán expuestos aparte en el próxim o número.

Nuestra observación alude más bien a los hechos subyacentes a los puntos de conexión. H ay que distinguir rigurosamente los conceptos de “ dom icilio” , “ nacionalidad” , “ lugar de contratación” , etc., por un lado; y los hechos constitutivos de dichas nociones, por el otro lado. Los primeros form an parte de la consecuencia jurídica, puesto que determinan el Derecho aplicable. Los segundos, en cambio, pertenecen a la situación fáctica y problemática, contemplada en el tipo legal, puesto que forman parte de la situación social de cuya reglamentación se trata. Así se explica que el fraude que sólo puede afectar a dicha situación, ya que la consecuencia jurídica como reglamentación es inasequible, en sí misma, a maniobras fraudulentas, alcanza aparentemente a los puntos de conexión. En realidad no infesta los puntos de conexión en la consecuencia jurídica, sino los hechos subyacentes a ellos enfocados en el tipo legal.

La norma del art. 10, pár. i.°, parte i . a del C. c. puede, p. ej. transcribirse en su parte positiva del siguiente modo: “ Siempre que se trate de un objeto aparentemente mueble y que pertenezca a una persona de determinada nacionalidad, debe aplicarse el Derecho nacional del dueño para que decida, si el objeto es efectivamente mueble, y para regularlo, en caso afirmativo, respecto a los problemas de posesión, propiedad y demás derechos reales” .

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III. Interpretación restrictiva del tipo legal (Problema de la cuestión incidental) (x)

1) Restricción del tipo legal

a) R e s t r i c c i ó n d e un t i p o l e g a l p o r l o s d em ás

t ip o s l e g a l e s

E l tipo legal delimita el sector social regulado por el Derecho declarado aplicable. Pero para comprender bien su alcance, hay que traer a colación todos los demás tipos legales de todas normas indirectas vigentes. Esta necesidad hermenéutica no es propia al D . I. Pr. D e análoga manera es menester acoplar el tipo legal del hurto p. ej. al de robo, el del parricidio al del asesinato y al del homicidio, etc. De ahí se deduce que si el tipo legal de la norma indirecta se refiere p. ej. a los problemas sucesorios, no enfoca los problemas matrimoniales ni los de filiación legítima e ilegítima ni los de adopción, etc., problemas todos ellos contemplados por sendas normas indirectas diferentes.

Ejemplo: S. del 21 de abril de 1931 de la “Chambre de requétes” de la “ Cour de Cassation” (Clunet, 1932, p. 142) : Se trataba de una sucesión inmobiliaria francesa de un inglés oriundo de la India. Según jurisprudencia constante francesa era aplicable el Derecho francés como “ lex situs” . El hijo legítimo de un hijo adoptivo del “ de cuyus” reclamaba parte de

(!) M elchior, 1. c. §§ 166 a 178 , págs. 245 a 2 6 5 ; Wenglec en

“ Zeitschrift für auslándisches und internationales Privatrecht” , 19 3 4 , pá

ginas 148 a 2 5 1 ; Maury, Regles genérales des conflits de lois, 19 3 7 , páginas 230 a 239; Robertson, 1. c., págs. 135 a 15 6 ; Raape, Les rapports

juridiques entre parents et enfants, en "Recueil des C ou rs” , 1934, t. 50, página 485 y ss .; Breslauer> The prívate International law of sucession in

England, America and Germany, 1 9 3 7 ; por lo demás véase los tratados

modernos de D. I. Pr. como p. ej. Niboyet, t. III, 194 4 , núms. 966 y ss.. página 388 y ss.; M artín W o lff, 1. c., 19 4 5 , núms. 196 y ss., pág. 206

y siguientes.

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1 1 . — S iste m a y filo so fía del D erecho, in te rn a c io n a l p r iv a d o .— T o m o I

la herencia en virtud del art. 357 C. c. francés. La adopción era válida con arreglo al Derecho hindú, pero nula según el Derecho francés (por infringir el art. 344 C . c. francés). Ahora bien, la norma indirecta sobre sucesiones se halla lim itada por la norma indirecta sobre adopciones. Respecto a esta materia hay que aplicar la ley personal o sea la hindú, por lo cual se llega a la validez de la adopción.

b ) A p é n d ic e : R e s t r i c c i ó n d e l a c o n s e c u e n c ia

JURÍDICA POR EL TIPO LEGAL

P or otro lado, el tipo legal así delimitado describe la porción del Derecho extranjero que resulta aplicable. Si se trata p. ej. de la norma indirecta referente al Derecho M atrim onial Personal, no resulta aplicable el Derecho nacional del marido en general, el que después tal vez nos defina dicho concepto, sino que es aplicable el Derecho nacional del marido en lo que atañe a los efectos personales del matrimonio, términos que se definen en virtud de uno u otro Derecho según la doctrina de la calificación que se crea acertada.

Con estas observaciones se rechaza la distinción entre calificación primaria y secundaria (v. n.° 12, II, 3, a).

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2) La cuestión incidental en la literatura

E l problema sub 1, a) es tratado en la literatura como problema de la cuestión previa o incidental ( “question préalable” en Francia; “ prelím inary question” en Inglaterra) . M elchior y W engler llamaron sobre él la atención y actualmente es tratado en todas las exposiciones del Derecho Internacional Privado.

Supongamos que un tribunal francés juzgue acerca de la sucesión mobiliaria de un alemán domiciliado en Inglaterra. E l juez aplicará el Derecho inglés como el del

últim o domicilio del “ de cuyus” . Si ahora un hijo adoptivo o un hijo natural reconocido (cualquiera de ellos alemán) reclamase su parte en la herencia, el juez tendrá que investigar si la adopción o el reconocimiento son válidos. ¿Qué D . I. Pr. es competente para indicar la ley aplicable a la adopción o al reconocimiento? A q u í se enfrenta la “ teoría de la lex form alís causae” que declara competente el D . I. Pr. inglés por ser el Derecho que rige el problema principal (así M elchior, Wengler, Robertson, M artín W o lff) con la “ teoría de la lex formalis fo ri” que declara competente el D . I. Pr. francés (así M aury, Raape, Ba- logh en “Mémoires de l ’Académie de droit comparé” , tomo II, 3.a parte, ps. 575 y ss.). La última solución es la a la que el análisis de la norma indirecta nos condujo.

A favor de la teoría de la “ lex formalis causae” se alega que si la norma indirecta sobre sucesión manda que se aplique por ejemplo Derecho inglés, también habremos de aplicar D erecho inglés a todas las cuestiones relacionadas con la sucesión, puesto que así lo haría un juez inglés. Pero este argumento desconoce la función del método analítico conforme plasma en una multiplicidad de tipos legales. Es cierto que el juez francés debe resolver el problema “como si estuviera sentado en Londres” (célebre frase de Sir H. Jenner, pronunciada en Collier v. Rivaz, 1841) ; pero ello sólo se refiere al “problema de sucesión” . La adopción o el reconocimiento de un hijo natural constituyen problemas asaz diversos que deben ser atribuidos a un Derecho C ivil en virtud del D . I. Pr. del juez.

Se alega en contra de la teoría de la “ lex formalis causae” que juzga el mismo asunto según diferentes Derechos según que surja en un proceso como cuestión incidental o principal.

Algunos autores, como p. ej. M artín W o lff, acercan el problema de la cuestión previa al del reenvío, puesto que en ambos casos debe aplicarse según ciertas teorías D. I. Pr. extranjero. Otros autores, como p. ej. Niboyet, lo incluyen, en cambio, en el problema de las calificaciones. Pero en el problema del reenvío existen normas in

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directas diferentes respecto al mismo tipo legal, mientras que en nuestro caso se trata de tipos legales diversos. Por otro lado, trátase tampoco de un problema de calificación, ya que la duda no recae sobre el ordenamiento jurídico definidor de los términos de la norma indirecta, sino que recae sobre la extensión del tipo legal en general. En realidad, nos encontramos con un mero pseudo-problama.

N.° 14. L A C A R A C T E R ÍS T IC A N E G A T IV A D EL T IP O

L E G A L (EL F R A U D E A L A L E Y )

La existencia de todos los hechos contemplados en el tipo legal desencadena la realización de la consecuencia jurídica, siempre que no se den, además, otros hechos opuestos a los enfocados por la parte positiva del tipo legal. Estos hechos constituyen las características negativas del mismo, puesto que su inexistencia es menester para que la consecuencia jurídica entre en función. La única característica negativa general del tipo legal de la norma indirecta es el fraude a la ley (*). Puesto que su vigencia como Derecho positivo se halla controvertida, consignaremos, en primer lugar, su naturaleza; y luego, en segundo lugar, investigaremos su positividad.

(!) OTTOLENCHI, La frode alia legge e la questicne dei divorzi fra

Italiani, 19 0 9 ; Regis R ivo l, Les divorces de Fiume, 19 2 5 ; VETSCH, U m - gehung des Gesetzes, Zürich, 19 1 7 ; HELENE BERTRAM, Gesetzesumgehung im Internationalen Privatrecht, 19 2 8 ; LlGEROPOULO, Le probléme de la fraude á la loi, 19 2 8 ; el mismo y AULAGNIER en “ Repertoire de droic

international” de Lapradelle y de N iboyet, art. “ fraude á la lo i” , t. V III , pág. 4 39 y ss.; JEAN BAZ, Essai sur la fraude á la loi en droit musulmán; Etude du droit musulmán comparé et de droit international privé, París,

19 3 8 ; VERPLAETSE, La fraudé á la loi en droit international privé, París, 1938.

WERNER GOLDSCHMIDT, Sistema form al del Derecho de colisión en el

espacio y en el tiempo, en "Revista Crítica de Derecho Inm obiliario” , número 200, 19 4 5 , tirada aparte, pág. 31 y s.

I. Naturaleza del fraude a la ley

1) Definición y su explicación

E l fraude a la ley consiste en que las partes convierten las características positivas del tipo legal, concebidas por el autor de la norma como meros acontecimientos o actos jurídicos, en negocios jurídicos, haciendo así aplicable un Derecho civil que difiere del Derecho civil coactivo aplicable con anterioridad a la descrita conversión.

Las características de un tipo legal pueden ser acontecimientos no relacionados con la voluntad del hombre (p. ej. el transcurso del tiempo, estallamiento de una epidemia, el aluvión, etc.) ; pueden ser acontecimientos producidos por el hombre con intención diversa de la de desencadenar la consecuencia jurídica de la norma de cuyo tipo legal se trate; así llamados actos jurídicos (p. ej. establecimiento del domicilio que se lleva a cabo intencionadamente, pero no precisamente para fundar en aquel lugar la competencia de los tribunales) ; y pueden ser, por último, negocios jurídicos o sea actos realizados con la intención de que se produzca determinado efecto jurídico cuya realización es decretada por el legislador precisamente en atención a aquella voluntad.

La naturaleza de una característica cualquiera es siempre relativa a una norma determinada (n.° 13, I, 3 ) . A sí p. ej. la adquisición de la nacionalidad puede constituir un negocio jurídico respecto a los preceptos sobre opción (art. 18, II, 19 C. c. esp.) ; en cambio, constituye un mero acto jurídico en cuanto a las normas indirectas (art. 9 ° ; 10 pár. i.° , parte i . a; 10 pár. 2.0, etc.).

La norma indirecta considera p. ej. la situación de un mueble como mero acontecimiento. U na persona que lleve intencionadamente el mueble a un determinado país para disfrutar de los beneficios de su legislación (porque en ella se aplica a los muebles la “ lex situs” ), desvirtúa dicho requisito y lo utiliza como negocio jurídico. Exactamente igual considera la norma indirecta la calidad mueble de

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una cosa. E l francés que convierte acciones del Banco de Francia mediante una declaración en inmuebles o el aragonés que convierte muebles en inmuebles o viceversa (artículo 48, pr. 2.0 del Apéndice al C . c.) actúan fraudulentamente, sí la conversión se realiza para hacer aplicable un Derecho civil que sin ella no lo sería y que permite lo que el Derecho civil en sí aplicable no concedería. La norma indirecta concibe la adquisición de la nacionalidad como acto jurídico; y no supone que alguien adquiera una nacionalidad precisamente para que se aplique en un caso dado su nuevo Derecho nacional. Pues, el proceder de una persona fraudulenta es exactamente <el mencionado; convierte lo que la norma indirecta proyectaba como acto jurídico, en negocio jurídico. Así se explica que los hechos subyacentes al único punto de conexión que ya por sí consiste en un negocio jurídico no son susceptibles de perversión fraudulenta. Nos referimos a la llamada “ autonomía de las partes” . La norma indirecta reza en este supuesto del siguiente modo: “En todos los negocios ju rídicos que tengan contacto con países diferentes y en los cuales las partes han establecido expresa o tácitamente qué Derecho de dichos países debe regir el negocio (características positivas del tipo legal) . . . , este Derecho escogido por las partes es el que lo regulará (característica positiva de la consecuencia ju ríd ica ). . . ” La elección de un D erecho aplicable es, en el entender de la norma indirecta, un negocio jurídico, puesto que se hace precisamente con la finalidad de que se aplique el Derecho escogido. Por ello, los hechos subyacentes a dicho punto de conexión no se prestan al fraude. En cambio, sí puede haberlo respecten a los demás hechos enfocados por el tipo legal. La ley concibe p. ej. el contacto del negocio con varios países como mero acontecimiento o mero acto jurídico. N o obstante, las partes pueden crear deliberadamente el contacto para luego poder escoger el Derecho del país con el cual el contacto fué creado. Com o se ve en el ejemplo de

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la conversión de un mueble en un inmueble o viceversa, el fraude a la ley puede afectar cualquier característica p ositiva del tipo legal y no sólo los hechos subyacentes a los puntos de conexión.

2) Historia y ejemplos

E l fraude a la ley como concepto del D . I. Pr. se halla ya en Huber ( “Praelectiones” , II, L ibro 3, §§ 4, 8, 13) que al someter la capacidad de testar al Derecho del lugar del otorgamiento del testamento, exceptúa el caso en que el testador se traslada a un lugar con la intención de escapar a su ley. Huber cita también (1. c. § 8) el adagio: ‘'Fraus omnia corrum pit” .

Bouhier ( “Observations sur les coutumes du Duché de Bourgogne” , 1742, cap. 28, núms. 59 a 62) hace igualmente uso de esta noción. Se refiere a un decreto del Parlam ento de París del 19 de febrero de 1664 que anulaba un matrimonio fraudulento celebrado entre franceses fuera del país.

E n el siglo XIX se dieron varios casos de fraude a la ley en la jurisprudencia francesa. En el caso Plasse y Cho- pin (S. de la “ Cham bre de Requétes” del 16 de diciembre de 1845) el marido francés, separado de su mujer por su propia culpa, se fué con su amante a Basilea, donde se nacionalizó, luego se divorció y, por último, se casó con aquélla. A continuación regresó a Francia. Después de la muerte de su segunda mujer, vo lvió a trasladarse a Suiza para casarse por tercera vez, regresando de nuevo en el acto a Francia. La “ Chambre de Requétes” no reconoció el divorcio suizo. E l caso que llamó la m ayor atención sobre nuestro problema fué el asunto Beauffrem ont (S. de la “ Cour de Cassatión” del 18 de m arzo de 18 7 8 ). La condesa de Charam an-Chim ay, casada con un oficial francés, el Príncipe de Beauffrem ont, consiguió la separación de su marido, el i .° de agosto de 1874, por hábitos per

versos de aquél. La Princesa se naturalizó en Sajonia-Al- tenburgo; y se divorció allí inmediatamente después. El 24 de octubre de 1875 la Princesa ya vo lvió a casarse en Berlín con el Príncipe rumano Bibesco, Beauffrem ont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo matrimonio. La “ Cour Supréme” dió la razón al Príncipe invocando, entre otras razones, la prohibición del fraude a la ley.

La prohibición del divorcio vincular o la dificultad de conseguirlo produjo en otros países análogas maniobras. En los "m atrim onios de Klausenburgo” los austríacos separados de sus cónyuges se trasladaron a Hungría para divorciarse y volverse a casar. En los “ matrimonios de Fíu- m e” los italianos se fueron al Estado Libre de Fiume (1920 a 1924) con idéntica finalidad e idéntico resultado. En Norteamérica los cónyuges deseosos de divorcio suelen trasladarse a Nevada. U n caso m uy instructivo es el caso alemán-letón M ax Reinhardt, célebre director de teatro (v. S. del T ribu n al Supremo letón de 30 de ju nio de 1932 en “Juristische W ochenschrift” , 1932, páginas 3.844 a 3.846 con nota de Frankenstein). Reinhardt, de nacionalidad checo y domiciliado en Berlín, deseó divorciarse, si bien no pudo alegar una causa de divorcio con arreglo al Derecho checo o alemán. P or este m otivo pensó establecer un domicilio en Riga, puesto que en Le- tonia rige el principio domiciliario, por un lado, y un Derecho de divorcio m uy benigno, por el otro. Reinhardt llegó a Riga el 7 de febrero de 19 3 1. E l mismo día celebró un contrato con la “ U nión teatral de R iga” de dar en los años 1931 a 1933 varias funciones teatrales. El 8 de febrero Reinhardt alquiló un piso e hizo llegar algu nos muebles a Riga. El 14 de febrero — una semana des pués de la llegada — Reinhardt entabló demanda de di vorcio que triunfó en todas las instancias.

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3) Requisitos del fraude a la ley

Los requisitos del fraude a la ley se desprenden de su definición (sub I ) . L o que hace falta es: i.°) en sentido objetivo: a) una característica positiva del tipo legal no concebida por el autor de la norma indirecta como negocio jurídico; b ) actos exteriores (maniobras) de los interesados expresivos de su intención lograda de convertirla en tal; c) diferencia entre el Derecho civil aplicable después de las maniobras y el Derecho coactivo aplicable con anterioridad a las mismas; 2.0) en sentido subjetivo, la intención o el conocimiento referente a los requisitos b) yc) o sea la intención de hacer deliberadamente aplicable mediante maniobras apropiadas un Derecho civil favorable que sin las mismas no lo habría sido. Conste que el requisito subjetivo existe sólo en el campo del Derecho material. En la esfera del Derecho procesal, en cambio, no existen sino los requisitos objetivos, ya que la prueba del hecho mencionado bajo 1, b, es suficiente para presumir la intención descrita bajo 2 ) . P or lo demás, hay que despojar el requisito subjetivo de toda nota moral peioratíva. Las partes quieren conseguir un resultado que el Derecho civil coactivo, en sí aplicable, no les concede. Este resultado puede hallarse dentro del campo de lo moral y puede inclusive ser preferible al Derecho civil coactivo en sí aplicable. T am poco debe atribuirse a la intención de las partes un carácter antipatriótico, puesto que el Derecho civil coactivo eludido no tiene que ser el Derecho del Juez. Supongamos p. ej. a un alemán que necesita tomar dinero a préstamo y pignorar como garantía camiones de su propiedad y que en vista de que el Derecho alemán, a diferencia del español, desconoce la prenda sin desplazamiento (sin perjuicio de los remedios ideados a tal efecto por la práctica alem ana), se hace español. Antes de su maniobra era aplicable el Derecho alemán, cuyos preceptos coactivos

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prohíben la prenda sin desplazamiento. Después de ella resulta aplicable el Derecho español que la admite. Supongamos ahora que el proceso se incoe en España. En este supuesto el fraude a la ley no puede ser tachado por el juez español como amoral o como antipatriótico, puesto que su resultado es la aplicación del Derecho civil español. N o obstante, existe un auténtico fraude al D . I. Pr. español. Pero véase abajo II, 2.

4) Efectos de la prohibición del fraude a la ley

La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados; pero ella queda aplicable a los hechos reales.

La declaración de ineficacia posee, por lo demás, los efectos que el Derecho Procesal, Derecho Adm inistrativo, etc. la atribuyen. Si p. ej. en un proceso sobre sucesión se niega que un pretendiente a la herencia haya estado casado con el “ de cuyus” por haber sido el matrim onio fraudulento (v. los ejemplos sub I I ) , la cosa juzgada no- se refiere a la nulidad del matrim onio que es meramente un “ elemento de sentencia” (Savigny) sino exclusivamente al derecho sucesorio. Para lograr una sentencia anulatoria del matrimonio haría falta un proceso especial. Si en otro caso se declara la nulidad de un matrimonio por adquisición fraudulenta de una nacionalidad, la cosa juzgada no se refiere a la nulidad de la nueva ciudadanía. Para conseguir su anulación haría falta adaptarse a las disposiciones correspondientes del Derecho de aquel País cuya nacionalidad se había adquirido fraudulentamente y las cuales tal vez denieguen la posibilidad de anular una nacionalidad concedida o quizá la concedan por la vía de un proceso contencioso-administrativo.

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5) Comparación del fraude a la ley con conceptos afines

a) F r a u d e a l a l e y y a b u s o d e d e r e c h o

E l abuso de derecho consiste o en hacer uso de una facultad legal con el exclusivo fin de perjudicar a alguien (concepción moral del abuso de derecho) o en hacer uso de una facultad legal con diverso fin que el fin social establecido por el legislador (concepción social del abuso de derecho). E l fraude a la le y . implica un abuso de derecho (en sentido social) ; pero ello no agota su actividad, ya que dicho abuso no es sino un medio para atacar el fin social de otras dos normas (diferentes de la que concede la facultad abusada) : el de la norma indirecta y el del Derecho civil coactivo eliminado. La Princesa de Beauffrem ont abusa p. ej. de la facultad de nacionalizarse conferida a ella por el Derecho Público de Sajonia-Altenburgo, para infringir los fines sociales del .D . I. Pr. y del Derecho M atrim onial francés.

Com o la simultánea infracción de tres normas es considerablemente más grave que la de una sola, el desenvolvimiento de la jurisprudencia de la prohibición del fraude a la ley (con simultánea autorización del abuso de derecho) a la posterior prohibición también del abuso de derecho, no carece de lógica. T a l fué el proceder de la jurisprudencia española que siempre prohibió el fraude a la ley (últimamente en el campo del Derecho Procesal por S. del 4 de abril de 1942; y en el del Derecho civil por S. del 8 de abril de 1942, en “Revista Crítica de D erecho Inm obiliario” 1942, ps. 4 14 a 418, y ps. 605 a 608 respectivamente) mientras que no sancionó el abuso del Derecho sino a partir de la S. del 14 de febrero de 1944 (íbidem, ps. 401 a 4 0 4 ).

b) F r a u d e a l a l e y y s im u la c ió n

La simulación es una especie de fraude a la ley, más exactamente: aquel fraude en el que medio y fin son con-

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tradictorios. En el caso Beauffrem ont, p. ej. el medio (la nacionalización en Sajonia-Altenburgo) y el fin (el divorcio vincular del primer matrim onio) no son contradictorios. Si, en cambio, se vende simuladamente a bajo precio para ahorrar impuestos, mientras que el precio real es más alto; o si se dona simuladamente para disimular una venta o viceversa, el medio — negocio simulado — y el fin — negocio disimulado — se excluyen mutuamente. Además, el fraude puede ser unilateral, mientras que la simulación es siempre bilateral. Si fuera unilateral se tornaría en “ reservatio mentalis” con distintos efectos ju rídicos.

c) F r a u d e a l a l e y y o r d e n p ú b l i c o

La prohibición del fraude a la ley constituye la característica negativa general del tipo legal de cualquier norma jurídica; el orden público, en cambio, constituye la característica negativa general de la consecuencia jurídica de la norma indirecta. En efecto, el fraude a la ley existe y se sanciona en cualquier rama jurídica, tanto en el D . I. P ú blico 0 ) como en el Derecho interno, y dentro del último, t^nto en el Derecho Público (2) como en el Privado (3) . E l orden público se da, en cambio, sólo en el D . I. Pr., puesto que supone la aplicabilidad de Derecho extranjero. Además, la prohibición del fraude a la ley contiene un ju icio de desvalor respecto a la conducta de las partes, mientras que el orden público implica un juicio de desvalor concerniente al Derecho extranjero. La prohibición del fraude

(J) Piénsese p. ej. en el cambio de pabellón de un barco mercante a causa de la venta simulada realizada entre el dueño enemigo y un hombre de paja neutral, poco antes o durante el curso de una guerra, para evitar

la captura por el adversario (arts. 55, 56 de la Declaración de Londres de 19 0 9 ).

(2) Piénsese p. ej. en la “ actio libera in causa” en el Derecho Penal.(8) Piénsese en la “ actio Pauliana” , etc.

.i l.i ley defiende D . I. Pr. y Derecho Privado coactivo; rl orden público, en cambio, defiende sólo Derecho P rivado coactivo ideológico.

II. La prohibición del fraude a la ley en el D. I. Pr. como Derecho vigente

1) En general

E n este campo se enfrentan los Países latinos y los Países germánicos y anglosajones.

Los Países latinos, sobre todo, Francia e Italia aceptan la vigencia de la prohibición del fraude a la ley como Derecho positivo en toda su extensión.

Los países germánicos y anglosajones, en cambio, rechazan dicha prohibición general. En algunos casos acude la jurisprudencia de estos países al concepto del orden público. En otros casos se encuentran con una ley especial dirigida contra el fraude.

Así p. ej. aplica Suiza al matrimonio de suizos en el extranjero el Derecho extranjero, a no ser que los contrayentes se hubiesen alejado de Suiza con la intención manifiesta de eludir las causas de nulidad del Derecho suizo (modificación introducida en la ley del 25 de junio; de 1891, art. 7 .0, por el T ítu lo final del C. c. de 1912, art. 61 ) . Encontramos un precepto semejante en el “Restatement” (art. 129) así como en el “Ma- rriage Evasión A c t” de 1912, que rige en Vermont, Massa- chusetts, Louisiana, Wisconsin, Illinois y West Virginia. La ley alemana del 15 de septiembre de 1935, art. i.° , contiene análoga disposición para impedir que los contrayentes se bur-

' lasen de la escandalosa legislación racista del Gobierno Nazi. A estos preceptos dirigidos expresamente contra el fraude hay que añadir muchas disposiciones que tácitamente intentan impedir el fraude. Así se aplica por ejemplo al divorcio en el D. I. Pr. alemán la ley nacional del marido al interponerse la demanda. Pero acumulativamente ha de aplicarse la ley nacional que tenía cuando la pretendida causa de divorcio se real i - zaba"(art. 17, pár. 2.0, Ley de Introducción al C. c. alemán).

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Con ello se quiso impedir que el marido cambiase de nacionalidad para dar carácter de causa de divorcio a un acontecimiento que no lo tenía cuando se realizó, según el Derecho nacional que en aquel entonces se aplicaba al marido.

N o obstante, por lo demás, no se sanciona el fraude en aquellos países. A sí p. ej. respetaron los tribunales ingleses los matrimonios celebrados en Escocia ante el célebre herrero de Etna Green, por contrayentes ingleses menores de edad que con esta sola finalidad y para no necesitar el consentimiento paterno cruzaron la frontera anglo-escocesa (Com pton v. Bearcroft, 176 9) ; en efecto, el D . I. Pr. inglés aplica al matrimonio la ley del lugar de su celebración.

2) En el D. I. Pr. español

La jurisprudencia del T ribu n al Supremo ha reconocido frecuentemente la prohibición del fraude a la ley en diferentes ramas jurídicas, así p. ej. últimamente en sendas sentencias del 4 y del 8 de abril de 1942 en el Derecho Procesal y en el Derecho C ivil (véase “ Revista C rítica de Derecho Inm obiliario” , 1942, ps. 4 14 a 418 , 605 a 608, con notas del autor). N o se puede invocar para apoyar dicha jurisprudencia el art. 4.0, pár. i .° C. c. Ello significaría hacer de la cuestión supuesto, puesto que el problema consiste precisamente en saber si una burla de la ley constituye un acto ejecutado “ contra lo dispuesto en la le y ” . En cambio, sí es lícito aducir determinadas manifestaciones legales especiales del principio general (v. por ejem plo arts. i . m , 1 .1 1 9 C . c .).

Parece, por lo tanto, a primera vista que la prohibición del fraude a la ley se hallará también en el D . I. Pr. español. En efecto, así debería ocurrir; y sería posible por ejemplo concebir el art. 733 C. c. como un caso especial de prohibición del fraude a la ley. N o obstante, la cuestión es muy dudosa. Vim os que la mencionada prohibí-

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ción protege D . I. Pr. y Derecho Privado coactivo. Ahora bien, en virtud de la jurisprudencia del T ribu n al Supremo el D . I. Pr. español no es coactivo en cuanto contiene normas de importación. P or esta razón aplican los T r i bunales españoles Derecho extranjero sólo si las partes fundadamente lo alegan, mientras que en caso contrario siempre se aplica Derecho civil español. De esta jurisprudencia nos vemos obligados a deducir que el fraude al D . I. Pr. español (sus normas de im portación) y al D erecho civil coactivo extranjero no está prohibido, mientras que sí lo está el fraude al D . I. Pr. español (sus normas de exportación) y el Derecho civil coactivo patrio.

En el ejemplo n.° 14, I, 3 al final, la jurisprudencia no prohibiría el fraude. Si, en cambio, un español se hace inglés con el sólo fin de poder despojar a sus descendientes de la legítima, la jurisprudencia española impediría el fraude. N o nos encontramos en este último ejemplo con un caso de orden público, puesto que el Derecho civil foral (p. ej. el de Navarra) desconoce la institución de herederos forzosos.

U na sola sentencia de la Sala de lo C ivil del T ribu nal Supremo hace referencia a nuestro problema. La misma, dictada antes de la entrada en vigor del C. c. (S. del 20 de m arzo de 18 77: Valdeavellano v. W híte Llano y M o- rand), rechaza en el caso litigioso la existencia del fraude. Se trataba de un préstamo a la gruesa, y de la sumisión del capitán italiano de un barco italiano y del prestamista prusiano al Derecho italiano, sumisión hecha en R ío de Janeiro ante el Cónsul italiano. N o es lícito deducir de ésta sentencia que el T ribu nal Supremo reconoce en principio la prohibición del fraude, aunque niegue en el caso concreto su existencia. En efecto, una regla antigua y buena prohíbe poner en tela de juicio un problema cuya solución es indiferente para la del problema principal. Com o en la sentencia mencionada el resultado no dependía de la prohibición o de la licitud del fraude a la

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ley en el D . I. Pr. español, no debemos atribuir al T r i bunal Supremo intención alguna de fallar acerca de este particular. U na sentencia de la Sala de lo criminal del T ribu n al Supremo (S. del 7 de abril de 1 9 1 5 ) , en cambio, trató del siguiente caso (v. sobre ella T rías de Bes en “ Recueil des C ours", 1930, I, p. 668). U n alemán, de nombre Lów e, casado con una española, había obtenido en Alemania una sentencia de anulación. E l alemán pidió el exequátur de aquella sentencia, petición que el T rib u nal Supremo rechazó en atención a la incompetencia de los tribunales alemanes. A causa del mencionado auto se trasladó el alemán a Alemania, vo lvió a casarse con una compatriota y regresó a España. Se procedió contra él por m atrimonio ilegal, escándalo público y amancebamiento. Pero el T ribu n al Supremo le absolvió. “ Sólo en el caso de que un español adoptara las leyes extranjeras para eludir la aplicación de las suyas naturales, habría potestad en España para exigirle responsabilidad crim inal." He aquí la única alusión de la sentencia al fraude a la ley en el Derecho Penal. L a sentencia es, desde luego, justa, porque, aunque se admitiera un delito en su aspecto objetivo, faltaría la “ conciencia de la antijuridicidad” que consiste en que el acusado haya tenido en cuenta las consecuencias jurídicas desagradables de su conducta antijurídica (x) , falta evidenciada por el mismo retorno a España. Pero el T ribunal Supremo acierta también al rechazar implícitamente el fraude a la ley. En efecto, el D . I. Pr. español no declaraba aplicable ni a la anulación ni al se-

(!) Véase WERNER GOLDSCHMIDT, Das Bewusstsein der Rechtswi- drigkein, 19 3 1 (Berlín, G ruyter), pág. 14 ; el mismo, Die Schuld im

S traf-un d Zivilrecht, 19 3 4 (Breslau, M arcus), n.° 45 . A esta doctrina se

han adherido GRÜNHUT en "Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissen- schaft, t. 52, pág. 350, n.° 26; ALEXANDER ELKIN, Der Ungehorsam

gegen Recbtssátze, 1933 texto a nota 19 9 ; JAMES GOLDSCHMIDT, en "Ju -

ristische W ochenschrift” , 19 3 3 , pág. 4 1 9 ; el mismo en Contributo alia

sistemática delle teorie generali del reato” , en “ Rivista Ital. di D iritto Pénale” , anno V I, 193 4, tirada aparte, pág. 29.

I" Slitm nii y Aloaoffn del Dorecho internacional p riv a d o .— Tom o I

gundo matrimonio, el Derecho civil español. Ninguna norma de ambas materias ha sido, por tanto, burlada.

La idea del fraude a la ley palpita implícitamente en la jurisprudencia del T r. S. (SS. i. V . 1919 y 26. IV. 1929) según la cual españoles no católicos deben celebrar su matrimonio en el extranjero, so pena de anulabilidad, ante los representantes diplomáticos españoles. En efecto, el D. I. Pr. español califica el problema del matrimonio civil o canónico no como problema de forma (por lo cual resulta inaplicable el art. 11, pár. i.° C. c.) sino como problema de estado (v. Resolución de la Dirección general de los Registros y del Notariado del 4 de junio de 19 15 ), ya que realmente la licitud del matrimonio civil de españoles depende de su acatolicidad: por ello es aplicable el Derecho español como Derecho nacional (art. 9 C. c .) . Si, por ende, los futuros cónyuges se presentan ante una autoridad extranjera que, en aplicación de la regla “locus regit actum" los casa de acuerdo con la forma local, realizan una maniobra que descarta D. I. Pr. y D. Pr. Español. V . n.° 12, III, 1. También la sentencia del 12 de mayo de 1944 (caso Pruneda) contiene una alusión al fraude a la ley.

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N.° 15. LAS CARACTERÍSTICAS POSITIVASDE LA CONSECUENCIA JURÍDICA

Los puntos de conexión

La consecuencia jurídica de la norma indirecta indica el Derecho aplicable a la situación fáctica y problem ática enfocada en el tipo legal. Frente a la consecuencia jurídica de la norma indirecta se plantean, por consiguiente, dos interrogantes: i . a) ¿En virtud de qué medio técnico llegamos al Derecho aplicable al caso concreto? y 2.a) ¿Qué hemos de entender por el término “ Derecho aplicable"? En este número 15 nos enfrentamos con la primera cuestión.

I. D efinición y función de los puntos de conexión (1)

La determinación del Derecho aplicable puede hacerse de manera concreta o de manera abstracta. En el primer supuesto la norma indirecta indica nominativamente el Derecho aplicable; en el segundo, lo describe mediante características generales que sólo en cada caso dado llegan a individualizarse.

L a determinación concreta procede si la elección se hace entre pocos Derechos estables (o entre pocas partes estables del mismo D erecho).

( l) NEUNER, "D ie A n kn ü p fu n g im Internationalen Privatrecht” } en "Zeitschrift für Auslándisches und Internationales Privatrecht” , t. 8, 19 3 4 ,

página 81 7 ss.; HANS LEWALD, Regles genérales..., 1 9 4 1 , págs. 18 a 44 y

84 a 10 6; RAAPE, 1938, 1. c., t. I, pág. 25 y ss., § 6; WERNER GOLD-

SCHM1DT, Los puntos de conexión (en "Inform ación Jurídica” , 19 4 6 , número 42, págs. 26 a 4 1 ) .

El art. 2.0 del Código de comercio español que establece el Derecho aplicable a los actos de comercio, constituye, por un lado, una norma indirecta, si bien referente a partes del mismo Derecho y no a Derechos diferentes; y no emplea, por otro lado, puntos de conexión, ya que los únicos Derechos en tela de juicio son el Derecho civil y el Derecho mercantil. El artículo 75 del C. c. español estatuye el Derecho aplicable al matrimonio canónico. Por una vertiente, se trata de una norma indirecta; por otra, no se utilizan en ella puntos de contacto, puesto que la mencionada disposición delimita sólo al Derecho canónico del Derecho civil. Las disposiciones transitorias constituyen normas indirectas, porque establecen el D erecho aplicable a casos con heterogénea localización temporal, y, no obstante, no suelen emplear puntos de conexión, puesto que no suele haber sino dos Derechos en litigio. Sin embargo, en los pocos casos en los cuales no es así, las normas transitorias acuden a puntos de conexión. Tómese como ejemplo la norma transitoria del Derecho Penal según la cual debe aplicarse la ley penal más benigna de cuantas leyes hayan tenido vigencia entre el momento de la perpetración del hecho y el de su enjuiciamiento. En este ejemplo la "benignidad” de la ley penal constituye el punto de conexión.

La determinación abstracta procede en el caso contrario que es el del D . I. Pr., puesto que, en efecto, no sólo es considerable el número de países cuyo Derecho puede resultar aplicable sino que tampoco los diferentes países poseen una existencia jurídica estable.

Supóngase que el legislador del C . c. español hubiese querido indicar de modo concreto el Derecho aplicable a los muebles. Prescindiendo de la inelegancia literaria de enumerar uno por uno los diferentes supuestos de nacionalidad del dueño del mueble, la enumeración resultaría hoy baldía, puesto que abarcaría países fenecidos entretanto (como p. ej. el Imperio Austro-H úngaro), mientras que haría caso omiso de Estados nuevos (como p. ej. Polonia, Yugoeslavia, Checoeslovaquia, etc.).

E l medio técnico de la descripción abstracta del Derecho aplicable es el "punto de conexión” .

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Esta expresión fué introducida primeramente en la literatura alemana. Kahn y Niemeyer hablan de “Anknüpfungs- punkt" (v. Lewald, 1. c., p. 18). Pronto ganó carta de naturaleza en los principales países. Los franceses hablan de “points de rattachement” ; los italianos de “momento di co* llegamento” ; los autores que escriben en inglés de “points of contact” , “test factor” o también de “ localizer” (así Nuss- baum. 1943). En España se emplean las expresiones “puntos de conexión” , “puntos de contacto” , “criterios de conexión” (x)o “puntos de coligamento” .

La norma indirecta declara p. ej. aplicable el Derecho “ nacional” o el Derecho “ dom iciliario” del de cuyus;o hace aplicación del Derecho de “ la situación del inmueble” o del Derecho “ escogido como aplicable por las partes” . Los puntos de conexión son en estos casos respectivamente la nacionalidad del de cuyus, su domicilio, la situación del inmueble y la voluntad de las partes. Estos puntos de contacto funcionan como “ variables” en las Matemáticas que, según los casos, pueden revestir cualquier valor. Las particularidades de cada caso controvertido nos dirán, si el fallecido era sueco o danés; si vivía en Inglaterra o en Francia; sí la finca está sita en Alem ania o en Italia; si las partes querían aplicar Derecho chinoo japonés.

Llegamos, pues, a la siguiente definición de los puntos de contacto: Los puntos de conexión contienen la indicación abstracta del Derecho aplicable, la cual se individualiza en atención a las particularidades del caso dado.

II. Clases de puntos de conexión

Encontramos en el D . I. Pr. diferentes puntos de conexión. En este lugar nos incumbe su clasificación. Su ex-

(!) A lgunos entienden por “ criterio de conexión” los fundamentos de los puntos de conexión sitos en el D. I. Público: la soberanía personal y la soberanía territorial.

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posición detallada es misión de la parte Especial. H allamos ya una enumeración de posibles criterios de conexión en la obra de Savigny (1. c. t. V III, § 3 6 1 ) .

“He aquí (nos dice) las relaciones de hecho que pueden servir para determinar la sede de la relación jurídica y entre los cuales se debe elegir respecto a cada especie de relación jurídica:

El domicilio de una de las personas interesadas en la relación jurídica.

El lugar de la situación de una cosa que constituye el objeto de la relación jurídica.

El lugar de un acto jurídico realizado o por realizar.El lugar del tribunal llamado a conocer de la relación

jurídica.”

Distingamos la clasificación en vista del objeto de referencia y en atención a la conexión.

1) Clasificación en atención al objeto de referencia

C on arreglo a la antigua y útil distinción entre sujeto, objeto y acción, procederemos del siguiente modo:

a) P u n t o s d e c o n e x ió n r e f e r e n t e s a h o m b r e s

ABSTRACTAMENTE CONSIDERADOS

a’ ) Nacionalidad.

Su empleo como punto de contacto se debe ya al C. c. francés de 1805 (art. 3 ) . Pero su carrera triunfal en Europa se relaciona con la “Escuela Italiana de M ancini” (véase n.° 9, II, 2, a, e ) . E l Derecho se dirige a los nacionales del país (tesis de la personalidad del D erech o); por ello, hay que aplicar, en principio, a cada cual su Derecho nacional que, valga la comparación, es como un traje hecho a medida. Dimos una lista de las legislaciones que aceptan la nacionalidad como punto principal de conexión en n.° 6, III, 1, b, b\ a” , a ” . N o obstante, no se

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debe echar en olvido que con arreglo a la doctrina de M ancini la nacionalidad debería ser el único criterio de contacto, mientras que las legislaciones citadas sólo suelen admitirlo como punto de conexión respecto al estado y capacidad, derechos de familia y sucesiones. Sirva como ejemplo el C. c. español influenciado por el italiano de Mancini. E l C. c. español hace uso de la nacionalidad como criterio de conexión en los arts. 9, 10, pár. i.°, parte 1 .a, 10, 2.0, pár. 2.0, 1.325.

La doctrina de M ancini confunde (o une arbitrariamente) dos órdenes de ideas totalmente diferentes (*). U na cosa es indicar a los individuos que forman parte del Pueblo de un Estado, y otra totalmente distinta es indicar el Derecho que en justicia ha de aplicarse a determinadas facetas de la vida individual. En cuanto al primer orden de ideas, perteneciente al Derecho Político lim itado por el D . I. Público, podemos distinguir entre la época absolutista (siglo X V I a siglo X V I I I inclusive) y entre la etapa democrática (a partir de 1789 hasta hoy d ía ) . En la primera, la población constituía un mero objeto del Estado. P or ello era suficiente un lazo material para ser incluido en ella así como su ruptura exterior para ser eliminado. Este lazo material era el domicilio. En la época democrática el Pueblo se convierte de objeto en sujeto y portador de la soberanía.'Esta nueva concepción política debe plasmar jurídicamente en un nuevo medio técnico más íntim o que el domicilio para indicar la pertenencia o exclusión de un individuo a (o de) la comunidad estatal. E l nuevo medio técnico es la noción ju rídica de “ nacionalidad". En este sentido la misma ha sido aceptada por todos los países democráticos del mundo, tanto europeos como americanos. En el D . I. Pr., en cambio, la situación es diferente una vez que se rechace el

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(!) Véase Werner Goldschmidt, Cuestiones varías de D . I. Pr., 1946,

páginas 25 a 27, sobre todo pág. 26.

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dogma de la personalidad de las leyes que el mismo M a n cini no pudo defender en toda su tremenda unilateralidad. En el D . I. Pr. se trata de encontrar un criterio de conexión conveniente y justo para determinado círculo de problemas. Sobre todo es importante hallar un criterio que evite una conexión fraudulenta; recordar a los nacionales emigrados su condición como tales; así como (les parece a muchos países importante) impedir que los tribunales apliquen Derecho extranjero en exceso. Desde el primer punto de vista es preferible la nacionalidad al dom icilio en sentido continental, por ser más fácil cambiar éste que aquélla (v. caso Reinhardt en n.° 14, I, 2 ), mientras que es preferible el domicilio de origen a la nacionalidad, puesto que tal domicilio es inalterable. Por otro lado posee la nacionalidad pocas ventajas con respecto al domicilio anglosajón casi tan estable como aquélla. Desde el segundo punto de vista aplican Países con mucha emigración a los extranjeros en su territorio el Derecho nacional de aquéllos, en la (no siempre fundada) esperanza de que los Países de inmigración apliquen recíprocamente a cada individuo su Derecho nacional, para que así los emigrados nacionales recuerden y sigan fieles a su patria. Italia observa esta pauta de conducta. Desde el tercer punto de vista, no obstante, suele ocurrir lo contrario, puesto que los Países de inmigración obligarían a sus tribunales a una excesiva aplicación de Derecho extranjero sí adoptasen la nacionalidad como punto de contacto. P or ello escogen a tal efecto el domicilio. Francia está al punto de abandonar el principio nacional y de sustituirlo por el del domicilio. Se comprende fácilmente que los Países — todos democráticos y empleando como medio definidor de su Pueblo la nacionalidad — llegan en el D . I. Pr. a m uy diverso resultado, según que prevalezca una u otra consideración, cuya enumeración por lo demás no es exhaustiva. U n inconveniente no mencionado de la nacionalidad como punto de contacto consiste por

ejemplo en su insuficiencia en el supuesto de que en el País nacional haya varias legislaciones covigentes. E l domicilio en sentido continental proporciona, en cambio, la necesaria precisión, puesto que ata a la persona a un lugar determinado del País (v. n.° 16, II, 1, a ) .

A hora bien, inclusive en aquellos Estados que adoptan en el D . I. Pr. la nacionalidad como punto de contacto, el concepto de nacionalidad como criterio de c o nexión no es idéntico a la nacionalidad en el Derecho Político. Muchas legislaciones aplican p. ej. a una persona el Derecho de un País cuya nacionalidad tenía, pero ya no posee. A sí se aplica, verbigracia, al régimen de bienes en el matrim onio la ley nacional que el marido tenía cuando se casaba, si bien entre tanto la haya perdido. E l art. 29 de la ley de Introducción al C. c. alemán aplicaba (hasta la Ley de 12 de abril de 1938) al apátrida su antigua ley nacional. En todos estos casos, estamos, desde luego, lejos de la doctrina de M ancini de la personalidad de las leyes, puesto que un cambio de nacionalidad equivale a un cambio de estatura que inutiliza los trajes hechos a la antigua medida y que reclama el uso de trajes proporcionados por la nueva ley nacional. Pero hay que ir más lejos todavía. L o mismo que puede ser justo aplicar a un problema la ley nacional antigua, puede convenir aplicar la ley nacional futura. Así p. ej. se debe conceder a un suizo que llega a la m ayoría de edad con 20 años, que opte a favor de la nacionalidad española desde 20 años hasta cumplidos 22 (art. 19, pár. i.° del C. c. español), aplicando así a su llegada a la mayoría de edad también su futura ley nacional (así T rías G iró, E studios..., p. 2 5 9 ). P or último, puede ocurrir que apliquemos a una persona una ley como su ley nacional, aunque jamás tuvo dicha nacionalidad. Si por ejemplo una española se casa con un ruso, no se hace rusa a los efectos del Derecho Político, porque el Derecho ruso no concede a la mujer casada la nacionalidad del marido

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y el art. 22 C. c. español no es competente para hacerlo. Rusia no podría p. ej. reclamar su protección diplom ática. Si, en cambio, ante tribunales españoles se incoara un pleito sobre la sucesión de esta persona, no habría inconveniente alguno de aplicarle el Derecho ruso (salvo el orden público).

Vemos, pues, que la calificación de la nacionalidad como punto de conexión no se hace ineludiblemente con arreglo a la “ lex civilis causae” (v. n.° 12, II, 2, b, a’ ) , sino que se puede acudir a veces a la “ lex civilis fo ri” . P or lo demás, hay que tener en cuenta que el orden público puede excluir la aplicación de la “ lex causae” .

b ’ ) Dom icilio. I

Medía humanidad (v. n.° 6, III, 1, b, b ’ , a” , a " ’ ) escoge el domicilio como punto de conexión para los problemas de estado y capacidad. Sin embargo, no se debe echar en olvido el carácter proteiforme de este concepto. H ay que distinguir entre el domicilio particular, el dom icilio administrativo y el domicilio legal. E l particular (do- micilium voluntarium ) se debe a la conducta y voluntad del interesado, y puede ser, a su vez, y en atención a la intensidad de aquélla, o continental o anglosajón. El domicilio administrativo requiere, además de la conducta del particular, una autorización administrativa y constituía una particularidad del Derecho civil francés (artículo 13 C . c. francés en su redacción hasta 1 9 2 7 ) . E l domicilio legal, finalmente, suele basarse o en la incapacidado en la capacidad especial de una persona. Desde el p rimer punto de vista tiene el recién nacido su domicilio de origen en el País donde lo tiene, en este momento, su padre o, en su defecto, su madre; el menor lo tiene donde lo posee el titular de la patria potestad; el pupilo dondelo tiene el tutor; la mujer casada donde lo tiene el marido. Desde el segundo punto de vista poseen ciertas personas

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con cargos el domicilio en el lugar donde deben desempeñarlo; así p. ej. funcionarios, militares, etc.

La teoría dominante califica el domicilio con arreglo a la “ lex civilis fo r i” . A sí lo declara expresamente el “Res- tatement” norteamericano (art. 10 ). Pero la misma doctrina rige p. ej. en Inglaterra (v. Cheshire, 1935, p. 9 5 ), y en Suiza (S. del T ribu n al Federal del 27 de febrero de 1 9 3 6 ). U na minoría selecta defiende, en cambio, la calificación en virtud de la “ lex civilis causae” . A ella pertenecen Zitelm ann (t. I, p. 178! y ss.) ; Niemeyer (“ Das internationale Privatrecht des bürgerlichen Gesetz- buchs” , ps. 69 y ss.) y recientemente N iboyet ( “ T ra ité ” , tom o I, ps. 552 y ss.).

c’ ) Residencia.

E n caso de apatridia varios D . I. Prs. establecen como punto de contacto el domicilio y subsidiariamente la residencia (así p. ej. Francia, Italia, Holanda y el art. 29 de la L ey de introducción al C. c. alemán en su redacción de la ley del 12 de abril de 19 3 8 ). Además, Rusia emplea la residencia como criterio de conexión respecto a los extranjeros residentes en la U nión Soviética.

d’ ) País al que un individuo dedica sus servicios: A sí se aplica a las cuestiones procesales la ley del país al que el tribunal pertenece (llamada “ lex fo ri” ) , aunque el mismo no funcione en su territorio. De idéntica manera se aplica a los actos celebrados en un Consulado la ley del país al qu e‘el Consulado pertenece si bien el Consulado no es extraterritorial en ningún sentido (y menos en sentido literal) ni tam poco es menester que el Cónsul sea nacional de aquel país (caso del “cónsul honorario” ) .

b) P u n t o s d e c o n e x ió n r e f e r e n t e s a o b j e t o s

E l punto de contacto más importante es el de la situación: la llamada “ lex situs” (mejor que “ lex rei sitae” ,

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porque no se aplica la ley de la cosa situada sino la ley de la situación de la cosa: “ lex situs rei” , o, por abreviación, “ lex situs” ) . Respecto a barcos y aeronaves se aplica la ley de su pabellón o la ley del país en cuyos puertos el barco se halla registrado. E n cuanto a las “ cosas en tránsito” , la doctrina acude o' a la ley del lugar de salidao a la del lugar de destino de las mismas.

c) P u n t o s d e c o n e x i ó n r e f e r e n t e s a s u c e s o s

Los más importantes son los que se relacionan con el lugar de la perpetración de un delito, el de la celebración de un contrato, el del cumplimiento del mismo, el del otorgamiento o de la realización de un acto jurídico, etc. Tam bién forman parte de este grupo tanto la voluntad real de las partes electiva del Derecho aplicable a un contrato (llamado “ principio de la autonomía de las partes” ) ora expresa ora tácita, como también su voluntad hipotética.

2) Clasificación en vista del carácter de la conexión

H ay que distinguir dos clases de conexiones: la conexión no-acumulativa y la conexión acumulativa (x) .

a) C o n e x i ó n k o -a c u m u l a t i v a

Puede ser simple o condicional:

(l) Conexiones.a) N o acumulativas:

a ') Simples:b ') Condicionales:

a " ) Subsidiarias:

b” ) Alternativas;

a’ ” ) V oluntad de los interesados; b” f) “ Favor legis” ;

b) Acum ulativas; ~ a') Iguales;

b’) Desiguales.

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■

a’ ) C onexión no-acumulativa simple.

Consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a un determinado aspecto. A sí se aplica p. ej. a la posesión, propiedad y derechos reales sobre inmuebles la ley de su situación. La conexión no deja de ser simple, si se acumulan dos puntos de contacto para determinar el D erecho aplicable. La norma indirecta', alemana acumula por ejemplo respecto a la sucesión de un aragonés dos puntos de contacto: la nacionalidad española y la vecindad aragonesa (v. n.° 16, II, 1, a, a', b ” ) .

b ’ ) Conexión no-acumulativa condicional.

Puede ser subsidiaria o alternativa.

a” ) Conexión no-acumulativa condicional subsidiaria.

Consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto; pero acude a un segundo (o ulterior), caso que la conexión a base del primero o anterior fracasara.

Muchas normas indirectas establecen, expresamente o con arreglo a la jurisprudencia, en plan subsidiario, los siguientes puntos de contacto: nacionalidad, domicilio (en caso de apa- trid ia), residencia (en caso de falta de dom icilio). Y a vimos (número 15, II, 1, a c’) que así ocurre en los D . I. Prs. francés, italiano, holandés y alemán. El escalafón: “domicilio, residencia” , se encuentra p. ej. en el art. 8.° de la Ley de Introducción al C. c. alemán que aplica a la incapacitación de un extranjero en Alemania la ley domiciliaría y, en su defecto, la ley de su residencia.

Ahora bien, el fracaso de la conexión principal no tiene que descansar siempre en razones materiales; puede deberse también a causas jurídicas, sobre todo a la voluntad del Derecho declarado aplicable por la conexión principal, de no ser aplicado. Algunas normas legisladas defectuosamente omiten indicar el punto de contacto subsidiario. Así se aplica según los Códigos de Zurich a los extranjeros domiciliados en el

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Cantón la "lex patriae” si reclama su aplicación (Código de 1854, art. 2.0, Código de 1887, art. 4.0) . En caso contrario es de suponer que debe aplicarse la "lex domicilii'’ . Otras normas son más explícitas. El art. 7.0, pár. i.° del C. c. italiano (1865) declara p. ej. aplicable a los muebles la ley de su situación; y, caso que ésta no reclamase su propia aplicación, la ley nacional del propietario. Disposiciones semejantes se hallan en el art. 28 de la ley de Introducción al C. c. alemán que aplica a los inmuebles dentro de un patrimonio la “lex situs” y sólo si ésta no quisiese ser aplicada, la ley aplicable al patriomonio como tal; así como en el Convenio de La Haya del 17 de julio de 1905 sobre efectos del matrimonio respecto a inmuebles dentro del régimen de bienes. La “teoría del desistimiento” o “teoría de la referencia media” (Westlake, Lere- bours-Pigeonniére) propugna, en general, que todas las normas indirectas debiesen formularse de idéntica manera para evitar la problemática del reenvío (V . n.° 16, II, 1, b, b', b ” , a” ’) .

La conexión primaria y la conexión secundaria de Fran- kenstein (v. n.° 9, III, 1, a) se hallan igualmente en plan de subsidiaridad: la segunda juega sólo si el Derecho aplicable en virtud de la primera no quiere ser aplicado. La diferencia con los ejemplos anteriores consiste en que en éstos la primitiva norma indirecta formula ella misma las diferentes conexiones, mientras que en la teoría de Frankenstein la norma indirecta primitiva adopta como conexión subsidiaria la que le ofrece el D. I. Pr. del ordenamiento jurídico competente en virtud de la conexión primaría.

b” ) Conexión no-acumalativa alternativa.

Consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la elección debe llevarse a cabo o según la libre voluntad de los interesados (autonomía de las partes) o en virtud de un hecho determinado cualquiera, por regla general a favor de aquel Derecho que más favorable sea en un cierto aspecto ( “ favor legis").

Ejemplos: 1) Autonomía de las partes: La ley polaca sobre D. I. Pr. de 1926 permite a las partes que escojan el Derecho aplicable al contrato entre el del lugar de su celebración, el de su ejecución, el de la situación del objeto del contrato, el

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de domicilio o el de la nacionalidad de cualquiera de sus partes (art. 7.0) . La misma ley nos brinda otro ejemplo (art. 6.°, párrafo 2.0) al permitir al usucapiente de un mueble escoger entre la ley del lugar de su situación al empezar y la ley del lugar de su situación al terminar el plazo de la prescripción adquisitiva. 2) “Favor legis” : El principio “ locus regit actum” en su forma facultativa constituye un ejemplo de lo dicho. A este efecto establece el art. 11 del C. c. griego del 15 de marzo de 1940 lo que sigue: “La forma del acto jurídico es válida, si se ha observado o la “lex causae” o la “ lex loci” o la ley nacional de las partes” . El art. 35 C. c. austríaco aplica a un negocio celebrado por un extranjero en Austria que sea gravoso para él y beneficioso para la otra parte, o el Derecho Austríacoo el Derecho personal del extranjero según que sea más favorable a la validez del negocio el uno o el otro. Finalmente pertenecen a este grupo todas las manifestaciones de la llamada “teoría de la defensa del interés nacional” conforme se encuentra p. ej. en el D. I. Pr. alemán, griego y suizo: la capacidad de obrar de un extranjero que negocie en uno de aquellos países se rige o por su ley nacional o por la ley territorial según que la una o la otra resulte más favorable a su capacidad.

b ) A c u m u la c ió n

Consiste en que debemos aplicar a una sola cuestión varios Derechos. La acumulación puede ser igual o desigual.

a’ ) Acumulación igual.

Consiste en que la misma cuestión es sometida a d iferentes Derechos que la resuelven cada uno con independencia del otro; sólo el acuerdo entre todos los Derechos aplicables permite llegar a una solución positiva.

El divorcio y la separación requieren, según el correspondiente Convenio de La Haya (art. i.°, 2.0 y 4.0), la coincidencia nitro el Derecho nacional común de los cónyuges y la "lex fori” . Disposiciones semejantes se encuentran en Alemania, Suiza, Suecia, China y el Japón. La incapacitación por las autoridades de la residencia habitual del presunto incapaz

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supone, en virtud del Convenio de La Haya (art. 7.0) sobre in terdicción, la coincidencia de la ley nacional del incapaz y de la "lex fori” en cuanto a la legitimación activa y las causas de la incapacitación. Algunas veces se acumulan tres leyes. Así aplica p. ej. el art. 17 de la Ley de Introducción al C. c. alemán al divorcio la ley nacional del marido al entablar demanda, la “lex fori” , y la ley nacional que el marido tenía cuando se realizaron las pretendidas causas del divorcio.

b ’ ) Conexión acumulativa desigual.

Consiste en aplicar a una cuestión un solo Derecho que, no obstante, puede resultar completado o disminuido por otro Derecho que funciona, por tanto, como m ínimo o como máximo.

Francia declara p. ej. en el art. 2.0 de la Ley del 14 de julio de 1819 que un coheredero francés debe heredar en el extranjero, por lo menos, tanto como heredaría si el Derecho fiancés fuese el aplicable. Si no ocurriese así, Francia le permite resarcirse de los bienes del causante sitos en Francia (llamado “droit de prélévement” ) . Por el otro lado, pensamos p. ej. en el art. 21 de la Ley de Introducción del C. c. alemán, según el cual el hijo ilegítimo tiene cuantos derechos contra su padre le confiera la legislación nacional de su madre; pero nunca más, que los concedidos por el Derecho alemán. El art. 36 del “Act on Conflict of Laws” de Tailandia contiene análoga disposición.

III. Determinación temporal de los puntos de contacto (llamado «cambio de estatuto»)

Los puntos de conexión requieren, para su completa precisión, una determinación temporal. U na persona puede cambiar de nacionalidad, de domicilio o de residencia. U na cosa puede cambiar de situación; ello puede ocurrir inclusive a inmuebles por un cambio de soberanía (v. S. del T ribunal Federal Suizo del 11 de abril de 1930: prescripción adquisitiva de una finca sita en Italia que por

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una nueva demarcación de fronteras llegó a hallarse en Suiza; se aplicó Derecho italiano). Tam bién un delito, por ejemplo un delito continuado, puede perpetrarse sucesivamente en diversos países. En todos estos casos se plantea el problema de la determinación temporal de los puntos de conexión. En la literatura se habla a veces del problema del “ cambio de estatuto” .

Savigny (1. c., t. VIII, § 344 al final) lo considera intermedio entre Derecho transitorio y D. I. Pr. Su diferencia del primero consiste, según el célebre autor, en que en el Derecho transitorio giran normas diversas en torno de una relación jurídica fija, mientras que en el cambio de estatuto giran diversos hechos, subyacentes todos ellos a la relación jurídica, en torno de una norma estable. Savigny cree que en el cambio de estatuto prevalece el elemento local, por lo cual lo incluye en el D. I. Pr.

En un número de casos, relativamente poco considerable, el legislador del D . I. Pr. lleva a cabo la determinación temporal.

Las normas indirectas referentes al régimen de bienes en el matrimonio declaran, p. ej., aplicable la ley nacional del marido en el momento de casarse (llamado principio de la in- variabilidad del régimen). El texto del art. 1.325 C. c. español no lo declara con la deseable claridad. Pero sí lo establece rxpresamente el art. 15 de la Ley de Introducción al C. c. alemán y el art. 2°, pár. i.° del Convenio de La Haya de 1905. Un.» ley inglesa de 1926 somete la legitimación de los hijosi ley, i t irnos a la ley domiciliaria del padre en el momento de la (rlt'hitifiún del matrimonio. La ley polaca de D. I. Pr. de 1926 (.ni .10) somete las disposiciones testamentarias y los contrato-. Mur.olios a la ley nacional del “de cuyus” en el momento de «»/<*/i/m estos actos. La Ley Federal suiza de 25 de junio de iMgi (Alt, .-5) y la Ley sueca de 5 de marzo de 1937 solio Ion ((influios <le leyes en materia de sucesiones (capítulo i.°, l>.Hi.il<> /) contienen análogas disposiciones.

I n todos Io n demás incumbe esta tarea a la doctrina. Lcwald (1. c., p., <>4) rechaza acertadamente toda teoría

18, y f i l o s o f í a lid l»«*i'«>hi» internacional p riv a d o .— Tomo I

general en la materia, y propone el análisis individual de cada norma indirecta.

La inteligencia de que “ un momento temporal (la existencia de la conexión en el tiempo crítico) forma parte de toda norma de colisión” (Kahn en “Abhandlun- gen zum Internationalen Privatrecht” , t. I, p. 267, nota 25) impide aceptar la doctrina de los derechos adquiridos como parte independíente dentro del D . I. Pr.

T a l doctrina procede de Pillet. Este eminente autor cree que se debe separar rigurosamente el conflicto de leyes que se ocupa de la adquisición de derechos, de la protección de derechos ya adquiridos (“La théorie générale des droits acquis” en “Recueil de Cours", t. 8, 1925, III, ps. 489 y ss.). El orden público funciona p. ej. de diversas maneras en estos dos supuestos. Así v. gr. se opondrá el orden público español a la celebración de un matrimonio polígamo de un tunecino en España, mientras que no se opondría al reconocimiento del derecho alimenticio de una de las esposas contra el marido polígamo. Pero esta distinción sería sólo justificada si la adquisición de derechos fuese juzgada por el juez con arreglo al D. I. Pr. del país donde aparentemente se llevó a cabo. Si, en cambio, — y ello es el parecer de Pillet — se enjuicia en virtud del D. I. Pr. del juez, el problema de la protección de de- chos adquiridos se reduce a la de su válida (con arreglo al D. I. Pr. del juez) adquisición. Además Pillet parte del derecho subjetivo en lugar de inspirarse en el Derecho objetivo. Por ello traslada al primero lo que precisamente debe incluirse en el segundo o sea en el momento temporal. Véase contra Pillet sobre todo Pierre Armínjon (“La notion des droit acquis en droit international Privé” en “Recueil des Cours” , t. 44, 1933, II, ps. 5 y ss.) y Wigny, 1. c., ps. 23 a 43.

No se confunda con la cuestión de determinar temporalmente los puntos de contacto, otra muy diferente consistente en determinar temporalmente el Derecho aplicable. Si la norma indirecta manda por ejemplo aplicar a las sucesiones la ley nacional del "de cuyus” , nos hace falta, en primer lugar, precisar temporalmente el punto de contacto: nacionalidad del “cuyus” . A este efecto se dirá que habremos de atenernos a la nacionalidad del “de cuyus” en el momento de morir, aunque tal vez haya tenido otra al otorgar testamento. Ahora bien, en segundo lugar, debemos fijar temporalmente el Derecho

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aplicable. ¿Ha de aplicarse el Derecho nacional último del “de cuyus” en la forma que tenía en aquel momento o hemos de aplicarlo en la forma actual? Sobre este problema trataremos al exponer lo conectado. (V. n.° 16, II, i , a, b’).

IV. Justicia y conveniencia de los puntos de contacto

1) Justicia de los puntos de contacto

Nos referimos a la cuestión de si se debe acudir a un único punto de contacto — la nacionalidad, según Man- cini — o a dos — nacionalidad y situación de las cosas, según Frankenstein — o a un número ilimitado según las conveniencias de la vida — teoría dominante — . Esta cuestión se relaciona con el problema de las fuentes del Derecho (v. n.° 6.° y n.° 9, III) y se prejuzga por la solución de aquél. En efecto, el iusnaturalísmo debe brindarnos puntos de contacto necesarios. E l internacionalismo tendría que deducir sus puntos de conexión del D . I. Público consuetudinario, lo que constituye una tarea desesperada. Nos hallamos, por consiguiente, en el cómodo recinto del Derecho estatal, guiado por la conveniencia.

N i que decir tiene que hemos de inspirarnos en el D erecho Natural. L o único que se niega aquí como siempre i\s que nos ofrece un catálogo cerrado de soluciones. Pre- t i,sámente el respeto debido a la manera particular de ser tic cada cual impedirá p. ej. que impongamos a un ex- n.iiijrro que esté meramente de paso en nuestro país, la Iry im 'ilorial en cuanto a su estado y capacidad (véase muñera a .° ) .

15) Conveniencia de los puntos de contacto

I t\h punto* de contacto ofrecen varias dificultades (ViMie emir número, II, 1, a, a’ ) . Algunas son evitables mediante una decantada técnica legislativa. Muchas difi-

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cu hades surgen de la relación entre consecuencia jurídica y tipo legal. E l legislador debe evitar toda subordinación del punto de conexión bajo el tipo legal, ya que, dada la dependencia del último del primero, fácilmente llegaríamos a un círculo vicioso. Podemos distinguir subordinación legal y conceptual.

a) S u b o r d in a c ió n l e g a l

La literatura discute p. ej. la ley aplicable a la patria potestad. La mayoría de los autores quieren aplicar la ley nacional del supuesto titular de la misma. Sin embargo, no falta quienes deseen aplicar la ley nacional del hijo, apoyándose en el hecho de que modernamente la patria potestad no constituye un derecho a favor del padre o de la familia, sino un deber en beneficio del hijo. Supongamos que esta última teoría fuese acertada. En este caso se regiría, pues, la patria potestad por el Derecho nacional de hijo. Pero la nacionalidad del hijo (punto de conexión) depende en muchas legislaciones de la del titular de la patria potestad. P or lo tanto, debemos saber previamente quien tiene la patria potestad (tipo legal). N os encontramos, por consiguiente, con un círculo vicioso: La patria potestad se rige por el Derecho nacional del h ijo; y la nacionalidad del hijo depende de la del titular de la patria potestad. En un país, en cambio, que desconozca el principio de la unidad de la familia y que acepte el “ ius soli” , no se produce la mencionada dificultad.

b ) S u b o r d in a c ió n c o n c e p t u a l

A la capacidad jurídica se aplica la ley nacional del individuo de cuya capacidad se trate. Pero sólo un individuo con capacidad jurídica puede tener una nacionalidad. P or ejemplo, un niño de padres españoles que vive sólo veinte horas: ¿Ha tenido este ser capacidad jurídica?

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La cuestión puede tener importancia práctica para saber si ha podido heredar y transmitir una herencia. Ahora bien, su personalidad depende de su ley nacional, mientras que la nacionalidad presupone la capacidad jurídica. L legamos, por tanto, al siguiente raciocinio, más que extraño.

Si este niño hubiera llegado a tener capacidad jurídica, habría sido español.

Si hubiera sido español, no habría adquirido capacidad ju rídica.

Por consiguiente, no la ha adquirido.

Si el legislador hiciera depender el nacimiento de la capacidad jurídica del Derecho que rige en el lugar del nacimiento del individuo, evitaría estas dificultades. De análoga manera implica el punto de conexión ‘‘ lugar de contratación” o “ lugar del cumplimiento del contrato” ya la validez del contrato, la que, por tanto, no debe regularse por uno de esos Derechos, so pena de enredarnos de nuevo en silogismos extraños. Las dificultades expuestas de subordinación conceptual pueden quedar en cierto modo esclarecidas trayendo a colación el tratamiento que se da a los puntos de contacto en las normas procesales sobre competencia territorial. E l art. 62, n.° i .° de la L. E. C. española p. ej. considera competente para las acciones personales, el juez del lugar en que debe cumplí im* la obligación. E l parentesco con las normas indirec- 1 as salta a a vista, si se tiene en cuenta que el problema del hpo legal: “acciones personales” no se resuelve en la con- mhu ium jurídica, la cual meramente indica al juez que va .< o solverlo. Este juez es individualizado mediante un pimío tli' conexión: lugar del cumplimiento de la obligación IVro icúino puede hablarse del lugar del cumpli- m iuilo <lr l.i obligación, si en el curso de juicio resulta la nulidad o I.» inexistencia de la pretendida obligación? Sin embaído, el Derecho Procesal ha sabido resolver estos problemas con lelaliva facilidad. El proceso constituye un

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fenómeno que trascurre en el tiempo (x) que se desarrolla en diversas situaciones jurídicas. He aquí la solución del problema. E l punto de conexión es examinado al principio del proceso para determinar la competencia del T r i bunal y bajo el aspecto de la demanda. E l T ribu n al Supremo, en innumerables sentencias, ha exigido para la resolución del problema competencial un simple principio de prueba, puesto que la prueba completa, que tal vez demuestre lo contrario del principio de prueba, corresponde a ulteriores fases del juicio. En casos como el anterior el Juez parte, pues, del contenido de la demanda y examina si hay un principio de prueba acerca de la existencia de una obligación. En caso afirmativo, la competencia reside en el lugar en que debe cumplirse la pretendida obligación, sin perjuicio de que en el ulterior trans

curso del pleito resulte la inexistencia de la obligación. T rayendo a capítulo estas consideraciones, comprobamos que arrojan luz sobre nuestras anteriores dificultades. En el Derecho de colisión se busca el Derecho competente para la solución del caso planteado en el tipo legal. T a m bién en este procedimiento intelectual deben distinguirse diferentes fases: la primera etapa es competencial, y la segunda es la en la que actúa el Derecho competente. A los

efectos de la primera fase un principio de justificación debe ser suficiente, sin perjuicio de que en la segunda desaparezcan las bases de la competencia de la ley que en ella actúa. E l principio de justificación consiste en el hecho de que un individuo será probablemente portador de una nacionalidad. La justificación completa contradice luego este primer y provisional resultado. Podemos, por consiguiente, oponer al raciocinio atemporal que tanto nos

(!) N o nos referimos en este lugar a las particularidades del tiempo en l.i esfera jurídica, si bien nos ayudarían a esclarecer el presente problema.

Véase acerca de este particular las magníficas observaciones en Carlos Cossío,

El Derecho en el Derecho Judicial (Buenos Aires, 19 4 5 , pág. 54 y ss .) .

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extrañó, el siguiente raciocinio tem poralizado que posee

ya un aspecto m enos enigm ático:

Un niño recién nacido tiene probablemente capacidad jurídica y, por ende, una nacionalidad.

En este caso, tendrá por tanto, probablemente, la nacionalidad española: y el Derecho español se aplicará a las cuestiones referentes a su estado.

Pero resulta que el Derecho español le niega la capacidad jurídica. Nuestro punto de partida provisional debe, pues, ser abandonado.

N.° 16. LAS CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA

( Continuación )

Lo conectado

Después de saber como encontrar el Derecho aplicable a la situación fáctica y problemática, tócanos indagar las dificultades que se relacionan con la reglamentación llamada a regir el sector social descrito en el tipo legal. Conocemos ya la conexión; pero nos falta aún por conocer lo conectado.

E l problema se plantea de m uy diferente manera según que nos enfrentemos con normas de exportación o con normas de importación.

I. Normas de exportación

Si el punto de conexión de la norma indirecta indica como aplicable el propio Derecho civil del Juez (lex civilis fori) no nos encontramos con problema alguno. Hemos llegado a tierra firme. T od as las dificultades que aún puedan surgir, serán dificultades del propio Derecho directo.

II. Normas de importación

La situación es totalmente diversa, si el punto de con tacto apunta como aplicable una reglamentación extranjera. En esta hipótesis se dividen las opiniones, según que

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conciban el Derecho como conjunto de normas pensadas (teoría normativista del Derecho) (*) o como conducta directiva social (teoría egológica o conductista del Derecho) . Si el Derecho no es sino un conjunto de normas pensadas, no hay inconveniente en que el juez de T o k io aplique normas dadas por el legislador español con igual libertad interpretativa y buen criterio que lo pudiera h acer el juez de M adrid. Si, en cambio, el Derecho es co n ducta directiva en una sociedad, sólo los que viven mate- terial o espiritualmente en un País, pueden colaborar a la existencia y desenvolvimiento del Derecho. Los ajenos al país tendrían que limitarse a copiar la reglamentación efectiva, si quieren “ aplicar Derecho extranjero” (2) .

1) Lo conectado según la teoría normativista del Derecho

Se plantean sucesivamente las siguientes interrogantes: i.°) ¿A qué ordenamiento jurídico de un País se ha hecho referencia?; 2.0) ¿Qué parte de este ordenamiento jurídico es la aplicable?: 3.0) ¿En qué concepto aplicamos en nuestro País partes de un ordenamiento jurídico extranjero?

(!) Véase su magistral exposición en Castán Tobeñas, T eoría de la

aplicación e investigación del Derecho (Madrid, Reus, 19 4 7 , pág. 11 y ss.).

(2) V . el presente libro n.° i.° , y n.° 5.0, I. — La teoría egológica del Derecho se debe al ilustre iusfilósofo argentino CARLOS COSSÍO. V . de este

autor “ El concepto puro de revolución” (Bosch, Barcelona, 1 9 3 6 ) ; “La

teoría egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad” (Losada,

Buenos Aires, 1 9 4 4 ) ; “ El Derecho en el Derecho Judicial” (Kraft, Buenos

Aires, 1 9 4 6 ) ; “Norm a, Derecho y F ilosofía” (artículo publicado en la

revista jurídica argentina “L a L e y ” y en “ Información Jurídica” , n.° 42,

noviembre de 194 6 , págs. 48 a 9 1 ) . — Respecto a Cossío v. WERNER GOLDSCHMIDT Comentarios acerca de la sistemática cossiana de la Filosofía

Jurídica (Córdoba, 1 9 4 6 ) ; En torno de la Escuela Egológica del Derecho

(en “ Revisita C rítica de Derecho inm obiliario” , 1946 , págs. 648 a 6 5 6 ) ; Castán, La noción del Derecho a través de los sistemas filosófico-jurídicos

tradicionales y modernos (Reus, Madrid, 19 4 7 , págs. 55 a 5 9 ) .

a) D e t e r m in a c ió n d e l o r d e n a m ie n t o j u r íd ic o

APLICABLE EN EL CASO DE MULTIPLICIDAD DE

D e r e c h o s e n e l P a ís c o m p e t e n t e 0 )

Si la referencia de los puntos de contacto se lleva a cabo respecto a un País con legislación única y estable, los problemas de la presente sección no surgen. Pero en muchos supuestos los Países abarcan varios ordenamientos jurídicos covigentes (España, Estados Unidos, Canadá, Yugoeslavia, Polonia, e tc .) ; y en otros muchos se suceden en un país varias legislaciones durante el tiempo crítico del desenvolvimiento del caso controvertido. En todas estas hipótesis la fijación de lo conectado ofrece graves dificultades.

a’ ) Covingencia de varios ordenamientos jurídicos en el País, cuyo Derecho resulta aplicable (2) .

Esta hipótesis abarca tanto el caso de varios Derechos espacialmente separados como el supuesto de diversos D erechos distinguidos entre sí en atención a los destinatarios. N o obstante, nos limitamos al primer caso.

En España rigen p. ej. en diferentes provincias (Cataluña, Aragón, Navarra, etc.) Derechos especiales: los llamados D erechos forales. En Egipto o en Palestina, en cambio, rigen diferentes Derechos en todo el territorio, pero cada uno para un círculo determinado de personas.

M uchos puntos de contacto (domicilio en sentido continental, situación de la cosa, lugar de la realización de un suceso, etc.) no se relacionan sólo con un País sino con un determinado lugar de un País. De esta manera

(!) V . R od o lfo de N ova, II richiamo di ordinamenti plurilegislativi (Pavía, 1 9 4 0 ) ; Hans Lew ald, Regles générales des conflits de lois (Basilea, 1 9 4 1 , págs. 10 7 a 1 1 9 ) .

(2) WERNER GOLDSCHMIDT, Cuestiones varia s..., págs. 13 a 17.

indican ellos sin más ni más el Derecho regional del País cuyo Derecho resulta aplicable.

Si p. ej. se trata de la forma de un contrato celebrado en Nueva York, el Derecho neoyorquino debe aplicarse a la validez formal del contrato (art. 1 1 , pár. i C . c. español).

Pero otros puntos de conexión no poseen tal precisión. Piénsese, sobre todo, en la nacionalidad.

El domicilio en sentido anglosajón no somete a una persona a un lugar determinado; pero tampoco le somete a un Estado: le vincula más bien a un territorio gobernado por un solo ordenamiento jurídico (Dicey-Keith, Conflict of laws, 5.a ed., p. 72). La S. del 3 de agosto de 1900 del Juzgado del Hospital de Barcelona es, por tanto, acertada al aplicar a la sucesión de un inglés fallecido en Barcelona, por medio del reenvío, Derecho catalán, puesto que el punto de contacto de la norma indirecta inglesa: “domicilio” , apuntaba o a Barcelona (concepción continental) o a Cataluña (concepción anglosajona) ; pero, desde luego, siempre al Derecho catalán.

En este caso hay que distinguir si en el Estado cuyo Derecho ha sido declarado aplicable, existe o no existe un Derecho interregional.

a") Países con Derecho interregional dado por el Estado central.

Países que han emitido un Derecho interregional común son p. ej. España (art. 14 C. c.), Suiza (Ley del 25 de junio de 1891) , Polonia (Ley sobre conflictos in terprovinciales del 2 de agosto de 1926) , Francia después de la primera Guerra mundial respecto a Alsacia y Lorena (Ley del 24 de julio de 1921) , etc.

, En este supuesto hemos de hacer aplicación del D erecho interrregional del País cuyo Derecho ha sido declarado aplicable por la norma indirecta.

Así lo propuso el “ Instituto de Derecho Internacional” en 1880 (Anuario, t. V , p. 56 ); y así lo aceptaron varias

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leyes de D. I. Pr., como p. ej. la Ley polaca sobre D. I. Pr. del 2 de agosto de 1926 (art. 37) o el “Act on Conflict oí Laws" de Tailandia (art. 6.°, pár. 5.0).

b” ) Países sin Derecho interregional dado por el Estado central.

Así ocurre p. ej. en los Estados Unidos o en Yugo- eslavia.

En Yugoeslavia rigen el C. c. austríaco, el C. c. serbio, el C. c. de Montenegro y el Derecho húngaro.

En este supuesto nos aconseja la doctrina acudir a puntos de contacto auxiliares, como p. ej. una nacionalidad federal, la vecindad foral, el domicilio (actual o ú ltimo) , etc. Como último refugio se propone la aplicación del Derecho de la capital del País en cuestión.

En este sentido puede verse la legislación sueca: Ley sobre conflicto de leyes en materia de sucesiones del 5 de marzo de1937, capítulo 3.0, § 1; así como la jurisprudencia alemana (SS. del 20 de agosto y del 14 de septiembre de 1936 del “Kammergericht” , y del 2 de septiembre de 1936 de la A u diencia de Hamburgo: en los tres casos se aplicó la ley vigente en la capital del País cuyo Derecho resultaba aplicable). Algunos autores como p. ej. Pacchíoni (1. c., p. 164) aplican en último lugar la “ lex fori” .

b’) Vigencia sucesiva de varios Derechos en el País cuyo ordenamiento jurídico resulta aplicable.

Se enfrentan dos doctrinas: una enseña que el Derecho extranjero declarado aplicable se inm oviliza en el m omento indicado por el punto de conexión; otra sostiene, en cambio, la alterabilidad de dicho Derecho.

a") Tesis de la petrificación del Derecho extranjero.

La doctrina anglosajona defiende este punto de vista en lo que hace a la sucesión mobiliaria: el Derecho apli

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cable es el Derecho del últim o domicilio del difunto tal cual era en aquel momento. Así p. ej. se aplicó en Inglaterra en 1936 el Derecho turco de 19 15 .

Lynch v. Paraguay, 18 7 1; In Re A ganoor’s Trusts, 1895; In the Estate o f Musurus Deceased, 1936; así también el comentario al § 303 del “Restatement” .

Esta doctrina no puede ser sostenida de una manera absoluta; y desde luego no nos parece acertada en el supuesto mencionado. La doctrina acierta en todos los casos en los cuales la voluntad de las partes desempeña un papel y en los que dicha voluntad se refiera a un Derecho material determinado.

La “Cour d’appel de París” (S. 23 de abril de 19 3 1, Clu- net, 193 1, p. 1 .11 6 ) aplicó p. ej. Derecho antiguo ruso a un contrato celebrado en Ucrania cuando allí no regía todavía el Direcho soviético. La “ Corte de Casación” de Roma (S. de 6 de marzo de 1940 en “Foro Italiano” , 1940, I, col. 476) aplicó, en cambio, a un caso análogo Derecho soviético. T od o depende de saber si las partes deseaban someterse al Derecho ruso fuese como fuese (voluntad de las partes como mero punto de contacto) o si querían someterse a determinadas reglas del Derecho civil ruso (voluntad de las partes como punto de contacto y, a la vez, como expresiva de la norma directa).

En los demás casos, en cambio, hay que acudir al Derecho realmente vigente en el País competente, ya que el Derecho no es un conjunto de normas meramente pensadas sino la reglamentación efectiva de la convivencia social. E l Derecho realmente vigente es el Derecho actual y el Derecho antiguo en cuanto ha sido mantenido por el Derecho transitorio. N i que decir tiene que en casos e x cepcionales la retroactividad del Derecho transitorio extranjero pudiera infringir el orden público nacional. La aplicación del Derecho vigente es independiente del reconocimiento del Gobierno e inclusive del Estado que creó dicho Derecho, por el País del Juez. Los tribunales anglosajones no estaban en lo cierto cuando aplicaron De-

iccho zarista porque sus Gobiernos no habían reconocido

al Gobierno soviético (v. M elchior, § 58, n.° 6 ). Los go-. biernos anglosajones disponían, para llegar a este resul tado, de la llamada “ retorsión” .

b ") Tesis de la alterabilidad del Derecho extran/ero.

Las jurisprudencias alemana, francesa, italiana, holandesa y suiza (v. Lewald, 1. c., ps. 114 , 1 15 ) aplican el Derecho transitorio del Derecho civil declarado competente por la norma indirecta.

Ejemplo: La “ Cour d’appel” de Burdeos (S. del 5 de febrero de 1883, Clunet, 1883, p. 621) tuvo que enjuiciar la validez de un matrimonio religioso celebrado en Méjico en un momento en que tamaña unión se consideraba nula. El tribunal francés declaró el matrimonio válido en atención a la posterior legislación mejicana que había convalidado dichos matrimonios.

b ) L a p a r t e a p l i c a b l e d e l D e r e c h o e x t r a n j e r o

(PROBLEMA DE REENVÍO) O

a’ ) Definición e historia.

La cuestión consiste en saber si la consecuencia jurídica indica como aplicable el Derecho civil extranjero o si

(!) KAHN en "Abhandlungen” , t. I, págs. 7 y ss. y 1 24 y ss.; BUZ-

ZATI, II rinvio, 18 9 8 ; E. POTU, La question du renvoi, 1 9 1 3 ; HANS LE-

V/ALD; La théorie du renvoi, en “ Recueil de C ou rs” , t. 29, 192 9, IV ,

página 5 1 9 y ss .; A . LAINÉ, La théorie du renvoi en droit internationa!

privé, en "Revue de D ro it international P rivé” , 190 6 , págs. 605 a 643;

19 0 7 , págs. 43 a 72, 3 13 a 339, 661 a 6 7 4 ; 1908, págs. 729 a 75 8 ;

190 9, págs. 12 a 40; BARTIN, Etudes de droit international privé, pági

nas 83 a 18 7 ; ALEXANDER ELKIN, L a doctrina du renvoi en droit an-

glais, en “ C lun et” , 193 4 , págs. 5 7 7 a 6 0 1; A . MENDELSSOHN-BARTHOL- DY, Renvoi in Modern English L aw (ed. por Cheshire), 1 9 3 7 ; LORENZEN

en “Colum bia L a w R eview ” , t. 10, 19 10 , págs. 190 y ss. y 327 y ss.; Y ale L a w Journal, t. 27, 19 18 , pág. 509 y ss.; íbidem, t. 3 1 , 192 2, pá

gina 191 y ss.; MEIJERS, en “ Bulletin de l ’ Institut Juridique Internatio-

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declara aplicable, en primer lugar, el D . I. Pr. extranjero, y sólo, en segundo o tercer lugar, un Derecho civil cualquiera. Este problema se conoce por el nombre de “ problema del reenvío” , fenómeno que se produce en determinadas condiciones y exclusivamente si aceptamos la segunda hipótesis. Sería más correcto hablar del problema de la cantidad del Derecho aplicable.

Mientras que los autores creían en un D. I: Pr. supranacional, la efectiva diversidad de los D . I. Prs. en los diferentes países o regiones podría interpretarse como una errada concepción del único auténtico D . I. Pr. N o antes que con la codificación del D. I. Pr. la diversificación nacional del mismo se hizo manifiesta. P or ello, no debe causar asombro que el problema no se descubra sino al final del siglo X I X . P or otro lado, desaparece el problema en los sistemas supranacíonales actuales puesto que, si bien no pueden negar la existencia del D . I. Pr. nacional,lo subordinan al D. I. Pr. supranacional. Fiore (en “ C lu net” , 190 1, ps. 424 a 442, 681 a 704) cree que, “ según la naturaleza de las cosas” es competente la ley nacional en materia de estado, capacidad y sucesiones. Ahora bien, la ley nacional puede o reglamentar estos problemas o delegar su competencia en la ley domiciliaria. Esta idea ha sido generalizada y completada por Frankenstein (véase número 9.0, III, 1, a ) .

Según algún autor se encuentran rasgos del reenvío ya en los “ Commentaires dA nselm e” al edicto perpetuo de 16 11 (v. Philonenko, La théorie du renvoi, París, págs. 177 a 179) :

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n al” , t. 38, pág. 191 y ss.; W ALTER WHEELER COOK, T h e logical and

legal bases o f the conflict of laws, Cambridge (Massachusetts), 19 4 2 , páginas 239 a 25 1.

JUAN d e D ios TRÍAS, La solución del retorno (renvoi) ante los T r i

bunales de España (en “ Revista Jurídica de Cataluña” , 19 0 1 , pág. 1 7 3 ) ; WliRNER GOLDSCHMIDT, La norma de co lis ió n ..., págs. 32 a 4 3 : Sistema

formal del Derecho de colisión en el espacio y en el tiempo, tirada aparte,

páginas 26 y 2 7 ; el mismo en “Nouvelle Revue de D roit International Privé” , 1940, pág. 14 y ss., §§ 12 a 15 .

se trataba de un testamento hecho en Bruselas (y válido allí) respecto a bienes sitos en Milano (donde sería nulo). En M ilano la norma indirecta indicaba como aplicable el Derecho belga (“locus regit actum” ) ; pero el art. 13 del Edicto Perpetuo de 1611 de Bélgica declaraba aplicable la “ lex situs” . El demandante sostenía la nulidad del testamento; se basaba, por tanto, en la doctrina del reenvío. Se desconoce la resolución del Senado de Milano.

También Froland plantea dos problemas de reenvío (v. Ni- boyet, Traité, t. III, págs. 438 a 4 4 1), pronunciándose una vez a su favor y otra vez en contra del mismo. En un caso se trataba del derecho vidual del marido respecto a bienes sitos en París, incoándose el proceso en Rouen. La norma indirecta de Rouen indica como aplicable la “ lex situs” ; la regla indirecta de París, en cambio, declara aplicable la ley domiciliaria del marido. Froland propone que el Juez de Rouen aplique esta última. En el segundo caso, al contrario, se trataba de la partición de rentas. La regla de conflicto de Normandía indicaba como aplicable la “ lex situs” ; la norma indirecta de Mai- ne hacía, en cambio, aplicación de la ley domiciliaria. El Parlamento de Rouen (S. del 21 de febrero de 1652) aplicaba el Derecho del domicilio; aceptaba, pues, el reenvío. Pero Froland critica la resolución.

La jurisprudencia inglesa hace también uso del reenvío. En Collier (v. Rivaz, 1841) se trataba de un testamento hecho por un inglés con domicilio en Bélgica. La norma indirecta inglesa declaraba aplicable la ley domiciliaría y ésta la belga, la nacional. Por consiguiente, el Tribunal aplicó Derecho civil inglés. La sentencia Frere (v. Frere, 1847), así como “The Goods of Lacroix” (1877) enfocan casos similares.

En Alemania, la “Corte de Apelación” de Lübeck dictó en 1861 una sentencia favorable al reenvío.

En efecto, el descubrimiento científico del problema del reenvío se debe al célebre caso Forgo (S. de la “Cour de Cassation” del 24 de junio de 1878; en “Clunet”, 1879, p. 2 8 5 ) .

Forgo era un bávaro que vivía casi toda su vida en Francia (Pau). A l morir dejó bienes muebles sitos en Francia. Se incoó un proceso en aquel país entre el Estado francés (Ad- ministration de l ’Enregistrement) y parientes colaterales de Forgo. El primero invocó el Derecho civil francés que no llama

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a la herencia parientes colaterales de un hijo natural, mientras que éstos últimos adujeron el Derecho civil bávaro. En primer lugar se resolvió que Forgo, pese a su estancia de 66 años en Francia, no tenía allí su domicilio legal, sino que conservaba su domicilio de origen en Baviera (S. de la “Cour Supréme” del 5 de mayo de 1875). En segundo lugar se planteó el mismo problema de la sucesión. La “ Cour de Bordeaux” (S. del 24 de mayo de 1876) estatuyó que la norma indirecta francesa aplica a la sucesión mobiliaria el Derecho domiciliario y, por ende, el Derecho civil bávaro; los parientes eran, por consiguiente, los herederos. No obstante, las tres sentencias restantes de este asunto se pronunciaban a favor del Fisco francés: la Sala de lo Civil de la “Cour Supréme (S. del 24 de junio de 1878), la “Cour de Toulouse” (S. del 28 de mayo de 1880) y la “Chambre de Requétes (S. de 22 de febrero de 1882). Todas ellas razonan de la siguiente manera: La norma indirecta francesa declara aplicable Derecho bávaro como el Derecho del último domicilio legal del “de cuyus” . Por “Derecho bávaro” hemos de entender también el D. I. Pr. bávaro. Éste declara aplicable a todas las cosas, muebles e inmuebles, la “lex situs” (Codex Maximilianeus Bavaricus, parte i .a, capítulo 2.0 § 17) ; y a las sucesiones la ley del domicilio efectivo del “de cuyus” (1. c., parte 3.a, capítulo 12, § 1). La aplicación del D. I. Pr. bávaro nos conduce, por consiguiente, al Derecho civil francés que atribuye la herencia al Fisco.

b') Las diferentes soluciones propuestas.

La consecuencia jurídica de la norma indirecta puede indicar como aplicable o sólo el Derecho civil extranjero (teoría de la referencia mínima) o las normas indirectas de exportación extranjeras en combinación con el correspondiente Derecho civil extranjero (teoría de la referencia m edia), o por último, todo el D . I. Pr. extranjero más el Derecho indicado como aplicable por éste (teoría de la referencia m áxim a).

En la primera teoría la referencia de la norma indirecta al Derecho extranjero es comparable a una invitación de cumplido que el invitado no tiene más remedio que aceptar. En la segunda, la referencia se asemeja a una

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14. H U tem u y fllonofln <!<•] D erech o in te rn a c io n a l p riv a d o . — T om o I

invitación normal que el invitado puede aceptar o rechazar. En la tercera teoría la referencia se parece a las in vitaciones que los clubs envían a los socios para fiestas públicas: el invitado puede devolverla, aceptarla o transferirla a otra persona.

Mencionemos, antes de exponer dichas teorías, que todo el panorama cambiaría, si las normas indirectas fuesen todas de exportación (v. n.° n , II, 2, b ) . En este caso no existiría el problema del reenvío. E l juez examinaría qué Derecho reclamase su aplicación y resolvería los casos de conflicto positivo y negativo conforme se resuelve respecto a la nacionalidad (v. N iboyet, “ T ra íté ” , tomo III, n.° 1 .0 15 , ps. 473 y ss.).

a’ ') Teoría de la referencia mínima. a ’ " ) Exposición.

Esta teoría afirma que la consecuencia jurídica de la norma indirecta, al declarar aplicable Derecho extranjero, se refiere al Derecho extranjero (con la exclusión! del D . I. Pr. extranjero) (*).

La doctrina dominante defiende este punto de vista. La más alta representación de la ciencia europea en m ateria de D . I. Pr., el “ Institut de droit internationar' discutió el problema del reenvío en sus sesiones en La Haya (1898) y en Neuchátel (1900) a base de una ponencia de B u zzati y de Lainé, y llegó a una condena del reenvío (pero v. abajo, sub. b ’ " ) . La resolución tiene el siguiente texto ( “Annuaire abrégé” , t. IV , p. 5 6 3 ): “ Quand la loi d'un État régle un conflit de lois en matiére de droit privé,

(1)D . I.I P r- \

D . C ivil

\ D . referido

D .I .Pr.

D . C ivil

D erecho del País del Juez.

D erecho extranjero declarado aplicable.

il est desirable qu’elle designe la disposition méme qui doit étre appliquée á chaqué espéce et non la disposition étran- gére sur le conflit dont il s’ag it” . Tam bién el “ Restate- mente” norteamericano (art. 7, pár.° 2.0) condena el reenvío. En España cuenta entre los partidarios de la teoría expuesta (y, por tanto, entre los adversarios del reenvío) Y anguas Messía (1. c., 19 4 4 ). A la doctrina dominante se une la jurisprudencia italiana que así mantiene incólume el pricipio nacional manciniano como punto de contacto, ya que el reenvío la haría aplicar el principio dom iciliario. Sobre todo, hay que mencionar la sentencia de la “ Corte de apelación” de Rom a del i.° de diciembre de 1906 (en “ C lu net” , 19 13 , p. 1.345 y ss.) que aplica a la capacidad de una mujer de San M arino el Derecho civil de San M arino, en virtud del art. 6.° de las disposiciones preliminares del C. c. italiano, aunque el D . I. Pr. de San M arino aplica la ley domiciliaria que era, en el caso dado, la italiana (x) . Tam bién la jurisprudencia danesa, holandesa y el tribunal griego del Aerópago rechazan el reenvío. Finalmente merece especial mención, en el campo jurisprudencial, la sentencia de la Audiencia de Granada del 7 de febrero de 1925 (llamado caso L ario s). Se trataba de la sucesión inmueble de un individuo del que se discutía, en primer lugar, si era español o inglés, surgiendo en este últim o supuesto como segundo problema el del reenvío. La Audiencia se decidió a favor de la nacionalidad inglesa del “ de cuyus” . P or tanto, resultaba aplicable el Derecho inglés (art. 10, pár.° 2.0, C. c. español). “Derecho inglés” significa, en el entender de la Audiencia, Derecho civil inglés, porque “ la teoría del renvoi,

(!) Parece que sólo pocas sentencias italianas, entre ellas la de la Corte

de Apelación de Florencia del 23 de enero de 19 1 9 (en “ Rivista di diritto internazionale” , t. X II, pág. 288 y ss.), aceptan el reenvío con posterio

ridad a la sentencia romana citada en el texto. El T ribu n al de Florencia

sometió la sucesión de un inglés domiciliado en Italia a la ley italiana. La

Corte de Casación (S. del 29 de diciembre de 1 9 3 7 ) acepta un reenvío de segundo grado (en “ Rivista de diritto p rivato", t. IX , parte 2.*, pág. 2 2 8 ).

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.iparte de que en general y sólo en contadísimos casos ha sido reconocida y aceptada, pues realmente no ha adquirido un estado de Derecho, al cual se sometan ni sujeten las naciones en sus respectivas legilaciones, en el presente caso, dada la claridad y precisión del párrafo segundo del artículo 10 del C. c., basado en el principio de los estatutos, no hay para qué salirse de él y buscar otra solución que la que él mismo da” . El T ribu n al Supremo casó la sentencia de la Audiencia de Granada (S. del 10 de febrero de 1926) ; pero, como atribuye al “ de cuyus” la nacionalidad española, no se encuentra ya con el problema del reenvío. En cuanto a la legislación nos encontramos modernamente con varias refutaciones del reenvío: en el Código civil italiano de 1938 (art. 3 0 ), en el griego de 1940 así como en la L ey de introducción al C. c. brasileño de 1942 (art. 1 6 ) .

L a teoría de la referencia mínima se basa en la creencia de que el legislador de D . I. Pr. desea que se aplique a un caso dado una solución determinada, la prevista en el Derecho civil declarado aplicable. La teoría de la referencia mínima evita, además, ciertas dificultades teóricas a las que la teoría opuesta conduce.

b '” ) Crítica.

La idea básica de la teoría de la referencia mínima es errónea. E l D . I. Pr. del Juez no puede haber ordenado Ja aplicación de un Derecho civil determinado en atención a la justicia con la que resuelve el caso controvertido (idea de la justicia m aterial). En efecto, ello no es posible, p orque, en primer lugar, los Derechos civiles cambian' a partir de, la emisión de las normas indirectas y, no obstante, debe aplicarse según opinión de todos el Derecho civil actualmente vigente (sea el vigente al realizarse el caso controvertido, sea el vigente al darse la controversia) que el legislador de D . I. Pr. tal vez haya desconocido, por lo cual no puede haberse inspirado en su justicia; y

porque, en segundo lugar, existen casos en los cuales la referencia directa a un Derecho civil es enteramente imposible como ocurre siempre en el supuesto de multiplicidad de Derechos vigentes en el Estado cuyo ordenamiento ju rídico ha sido llamado (v. n.° 16, II, i , a ), en cuyo caso la imposibilidad para el D . I. Pr. del Juez de prever la solución del Derecho civil vigente y aplicable sube de punto. E l norte del legislador de D . I. Pr. no es, por consiguiente, la justicia de la solución ofrecida por un Derecho civil, determinado (idea de justicia material) sino la justicia de que un Derecho determinado dé la solución (idea de justicia procesal). Parece a primera vista que cabe una solución intermedia y favorable a la teoría de la referencia mínima: la justicia de que un Derecho civil determinado dé la solución que juzgue oportuna. Pero esta aparente posibilidad se desvanece ante el argumento bien entendido de la indivisibilidad del ordenamiento jurídico. Este argumento no dice que cada norma indirecta debe referirse a su propio Derecho civil, en cuyo caso todas las normas indirectas tendrían que ser de exportación (tesis efectivamente mantenida por Schnell y N ib o y e t). E l argumento no dice tampoco que sea imposible aplicar Derecho civil sin la correspondiente norma indirecta; al contrario, así ocurre expresamente en las legislaciones que prohíben el reenvío (la italiana, griega, brasileña), si bien no ocurre así respecto al Derecho civil propio que el juez aplica a base del reenvío, ya que la admisión del reenvío contiene una norma indirecta de exportación, esté formulada expresamente como en el art. 4.0 de la L ey de T ailandia sobre conflicto de leyes, o no lo esté. E l argumento de la in divisibilidad del ordenamiento jurídico afirma que la com petencia para la solución de un caso sólo puede ser atribuida al ordenamiento jurídico entero, ya que la atribución de la competencia a una parte del mismo, lejos de constituir el reconocimiento de una competencia ajena, sería la usurpación de la competencia en asuntos ajenos.

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Con ello llegamos al subsuelo de la teoría criticada. La teoría de la referencia mínima no se basa en el respeto a la particularidad ajena, sino que la conculca sobreponiéndole su propia manera de ser. La teoría de la referencia mínima es hermana de la teoría de las calificaciones según la “ lex civilis fo r i” . Se asemeja a una persona que da un encargo a un menor, que el propio padre le prohibió llevar a efecto. Es cierto que la teoría de la “ lex civilis fo r i” aplica el propio Derecho civil, mientras que la “ teoría de la referencia m ínim a” llega a aplicar Derecho civil extranjero; pero en ambos casos se viola la voluntad del Derecho extranjero: en el primero la de su Derecho civil, en el segundo la de su D . I. Pr. La “ teoría de la referencia m ínim a” se comporta como los anfitriones españoles de un inglés que, en lugar de dejarle ir a unas corridas de toros, le obligan a tomar un “Five o 'd o ck tea” .

Pero la doctrina de la referencia mínima no es sólo injusta en sus fundamentos. L o es también en sus resultados; y lo es tanto que los mismos partidarios de la “ teoría de la referencia m ínim a” admiten apresuradamente excepciones (v. p. ej. Lew ald, “ Regles genérales 1. c., p. 5 8 ). La injusticia manifiesta se produce si los D . I. Prs. de los ordenamientos jurídicos en cuestión, al realizarse el caso controvertido, coinciden, mientras que el D . I. Pr. del Juez discrepa de ellos.

Ejemplos (v. Raape, 1. c., 1938, ps. 44 y 45) : Dos suizos, tío y sobrina, contraen matrimonio en Rusia, donde están domiciliados. El Derecho civil suizo prohíbe tal matrimonio (art. 100 C. c. suizo). Pero el D . I. Pr. suizo declara aplicable al matrimonio el Derecho del lugar de su celebración, y el Derecho soviético, que en este caso resulta también aplicable según el D . I. Pr. ruso, lo autoriza. El matrimonio es, pues, válido, tanto en Rusia como en Suiza. Si el matrimonio se traslada después a Holanda y se discute ante los tribunales holandeses la validez del matrimonio (tal vez el marido demandado se haya defendido con su nulidad contra una demanda de divorcio en sí fundada de la mujer) el juez holandés debe aplicar según su D . I. Pr. el Derecho na

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cional de los presuntos cónyuges y, a causa de la condena del reenvío, a continuación el art. 100 del C . c. suizo: el matrimonio resulta nulo.

En este supuesto es menester basarse en la justicia procesal: la competencia de resolver el caso reside en los Derechos interesados; respetaremos la solución que ellos en su totalidad le den. E n este contexto es significativo que el “ Instituto de Derecho Internacional” abandonó, en 1932, en su sesión de Oslo sus anteriores resoluciones y admitió el reenvío en materia de capacidad (“ Annuai- re” , t. 37, p. 4 7 0 ). En cuanto a las dificultades técnicas del reenvío, por último, ya veremos la solución procedente (v. n.° 16, II, 2, b, a ) .

b” ) Teoría de la referencia media.a” ’ ) Exposición.

Con arreglo a esta teoría, la consecuencia jurídica de la norma indirecta, al declarar aplicable Derecho extranjero, indica como aplicable las normas indirectas extranjeras de exportación y el correspondiente Derecho civil extranjero. Si en el caso dado, el D . I. Pr. extranjero no contuviese normas de exportación porque “ desiste” de la aplicación de su Derecho civil, el juez debe buscar en su propio D . I. Pr. puntos de conexión subsidiarios, que indican como aplicable cualquier otro Derecho que puede (pero no tiene que) ser el Derecho civil del juez (*).

(x) Los siguientes gráficos representan las dos hipótesis.

Primera hipótesis: Segunda hipótesis:

Norm as de exportación

Esta doctrina — conocida como “ teoría del desesti- miento” — ha sido defendida por v. Bar (1. c., t. I, páginas 278 y ss.; en “ Zeitschrift für Internatíonales Recht” , t. V III, ps. 185 y ss.; y en “ Annuaire abrégé” , tom o IV , ps. 538 y ss.), W estlake ( “Annuaire abrégé” , tom o IV , ps. 551 y ss.) y Lerebours Pigeonniére (en

“ C lunet” , 1924, ps. 877 y ss.; “Precis de droit international p rivé” , 1928, ps. 235 y ss.). V o n Bar cree que

la aplicación de un Derecho que no quiere ser aplicado, infringe la soberanía del Estado de cuyo Derecho se trata.

U n inglés, domiciliado en Francia, es equiparable, pues, a un apátrida; y, por consiguiente, no se puede aplicar

la norma indirecta que tiene la nacionalidad por punto de contacto. H ay que acudir a otro subsidiario. Lerebours-

Pígeonniére defiende análogo criterio; pero cree recientemente (3.a ed. del “Précis” núms. 260, 2 6 1) que en se

gundo lugar siempre procede la aplicación de la “ lex civí- lis fo ri” . N iboyet ( “ T ra ité ” , t. III, n.° 1.0 16 , ps. 476 y

siguientes) sigue a Lerebours-Pigeonniére con la diferencia de que no admite un punto de conexión subsidiario

sino que aplica el Derecho francés en virtud del orden público a una relación jurídica que considera apátrida. Es

.Westlake que enuncia la doctrina con más pureza. T odas las normas indirectas que poseen puntos de conexión sub

sidiarios para el supuesto de que el punto de contacto principal fracasase por denegar el Derecho declarado aplicable

por él su competencia (v. n.° 15, II, 2, a, b\ a” ) , im plican la “ teoría de la referencia media” , aunque hayan

sido formuladas con entera independencia de la misma. U na norma indirecta adaptada a la “ teoría de la referen

cia media” dirá p. ej.: “ A las sucesiones se aplicará, en primer lugar, la ley nacional del “ de cuyus” ; si ésta no

quisiese ser aplicada, en segundo lugar, la ley domiciliaria

del “ de cuyus” ; si ésta no quisiese ser aplicada, en tercer lugar, la ley de la última residencia del “ de cuyus” ; . . . si

M I

ésta no quisiese ser aplicada, en enésimo lugar, la ley civil del Ju ez” .

A favor de esta doctrina cabe alegar que nunca aplica un Derecho extranjero en contra de su voluntad. Esta actitud no es loable porque la aplicación de un Derecho extranjero contra o sin la voluntad del Estado que lo emite, sería una infracción de su soberanía. E l D . I. P ú blico no protege los Estados en este respecto y obra bien en no hacerlo, porque, en realidad, la aplicación por un Estado de Derecho extranjero no afecta al Estado cuyo Derecho se aplica en lo más mínimo siempre que se entienda Derecho extranjero rectamente (v. abajo II, 2, b ) . T urquía pudo introducir en su territorio el Derecho suizo; el Japón el Derecho alemán, sin necesidad de pedir autorización para ello. T am poco constituye, al contrario, la aplicación del propio Derecho por otro Estado aumento de la soberanía. A sí se explica que inclusive durante la guerra los tribunales en virtud de su D . I. Pr. no cesan de aplicar Derecho del Estado adversario. La actitud de la "teoría de la referencia media” es loable, porque respeta la voluntad de la propia norma de colisión. Ella manda aplicar un Derecho determinado y “ aplicar” un Derecho que no quiere ser aplicado no es aplicarlo sino adulterarlo. N o es cierto que el respeto a la voluntad del Derecho extranjero sea consecuencia de la “ comitas gentium ” como si la aplicabilidad del Derecho extranjero fuera mero privilegio y, por ello, renuncíable. La justicia establece la competencia del Derecho extranjero; pero ella no sólo implica la facultad de dar la solución misma sino también la de buscarla en otro ordenamiento jurídico,

b” ') Crítica.

Precisamente por ello puede aducirse en contra de la teoría que no aplica el Derecho que el Derecho extranjero, considerado competente, desea que se aplique. Para utilizar nuestra anterior comparación; N o damos al in

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glés el “Five o'clock tea” por la fuerza; pero tampoco le llevamos a la corrida, a no ser que ello agrade a nosotros. Además, sin un D . I. Pr. formulado en atención a la teoría, la tarea de buscar puntos de contacto subsidiarios es muy delicada y convertiría el juez en legislador.

c” ) Teoría de la referencia máxima.a’") Exposición.

Según la “ teoría de la referencia m áxim a” (también llamada “ teoría de la remisión integral” ) , la consecuencia jurídica de la norma indirecta, al declarar aplicable Derecho extranjero, hace referencia al D . I. Pr. extranjero y al Derecho declarado aplicable por este último. Según la exposición corriente hemos de distinguir cuatro hipótesis: 1.a) Puede ser que el D . I. Pr. extranjero declare aplicable su propio Derecho civil (aceptación) (*). 2.a) Puede ser que el D . I. Pr. extranjero declare aplicable el D erecho civil del Juez (reenvío de primer grado o retorno; renvoi de premier degré; Rückverweisung; remission; rinvio indietro) ; (2) . 3.a) Puede ser que el D . I. Pr. extranjero declare aplicable un tercer Derecho civil (reenvío de segundo grado o envío; renvoi de second degré; Weiter- verweisung; transmission; rinvio altrove) ; (3) . 4 .a) Y

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0)

(2)

/

/

(3)

1/

puede ser que el D . I. Pr. extranjero declare aplicable el Derecho del juez, entendiéndose por tal el D . I. Pr. del Juez, y que éste indique como aplicable el Derecho civil extranjero ( “double renvoi”) (x) .

Ejemplos: A d i) En España se pleitea en torno de la herencia de un alemán. El D. I. Pr. español indica como aplicable Derecho alemán; y el D . I. Pr. alemán admite la referencia por aplicar asimismo a las sucesiones Derecho nacional. A d 2) En España se pleitea en torno de la herencia mueble de un inglés con último domicilio español. El D. I. Pr. español declara aplicable el Derecho inglés como Derecho nacional del “de cuyus” . El D . I. Pr. inglés declara aplicable a las sucesiones en muebles la ley del último domicilio del “de cuyus” , por tanto Derecho español. El juez aplicará, pues, D erecho civil español. A d 3) En España se pleitea en torno de la herencia mueble de un inglés con último domicilio en D inamarca. El D. I. Pr. español declara aplicable Derecho inglés, el D. I. Pr. inglés declara aplicable Derecho danés, y éste admite la referencia por aplicar en su D. 1. Pr. asimismo la última ley domiciliaria. A d 4) Se pleitea en Inglaterra acerca de la sucesión de un inglés con último domicilio en Alemania. El D . I. Pr. inglés manda aplicar Derecho alemán o, lo que es lo mismo, manda al juez inglés resolver el proceso como lo decidiría el juez alemán. Com o el D . I. Pr. alemán admite el reenvío y aplicaría, por tanto, Derecho civil alemán, también el juez inglés tendrá que aplicarlo.

En realidad, podemos reducir las cuatro hipótesis a sólo dos. La primera se caracteriza por el hecho de que uno de los D . I. Prs. declarados aplicables contiene una norma de exportación, lo que quiere decir que declara aplicable su correspondiente Derecho civil. Esta hipóte-

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1 IN

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'J X

I

sis es la de la aceptación en sentido am plio y abarca los casos sub i ) y 3 ) . L a segunda hipótesis se caracteriza por el hecho de que ninguno de los D . I. Prs. invocados quiere que se aplique su correspondiente Derecho civil, conteniendo todos ellos normas de importación. Este supuesto puede llamarse “ caso de denegación” y abarca las posibilidades bajo 2) y 4 ) .

/Una exacta y exhaustiva exposición de las dos hipótesis

requiere el empleo de un lenguaje algebraico. Si designamos los diferentes Derechos sucesivamente llamados a regir con D (1 ) , D (2), etc., hasta el último nuevo en la serie D (n ) , se nos ofrecen las siguientes fórmulas: i . a) Aceptación en sentido amplio: D ( i) —> D(2) —»D (3) —> .. .D(n) .2 .a) Denegación D ( i ) —> 0 ( 2 ) -» D ( 3 D ( n ) - » D ( l i - x ) , pudiendo revestir * cualquier valor entre y . Respecto a la aceptación, la fórmula pone en evidencia que la cadena de referencias puede poseer más de tres eslabones. En cuanto a la denegación, la fórmula pone de relieve que el conflicto negativo de competencias no se produce sólo como “círculo vicioso” , sino, con más generalidad, como “curva viciosa” . Lo único importante consiste en que cualquiera de los Derechos llamados invoque como aplicable otro ya existente como eslabón en la cadena de referencias. Supóngase p. ej. un pleito en España en torno de la herencia mueble de un inglés domiciliado en Alemania. En este supuesto el D. I. Pr. español declara aplicable Derecho inglés, éste Derecho alemán, y este último de nuevo Derecho inglés. El llamado conflicto positivo de competencias que p. ej. se produce si se pleitea en España acerca de la herencia de un inglés con último domicilio en Inglaterra (porque tanto el Derecho español como el inglés se estiman aplicables), no surge en una concepción nacionalista del D. I. Pr., porque declarándose competente la legislación del propio país no se llega a examinar la de otro. Com o en una concepción supranacional desaparece el problema del reenvío por completo (v. n.° 16, II, 1, b, a’) el concepto del “conflicto positivo” no pertenece al Derecho positivo sino al arte de legislar.

Aunque la mayor parte de los autores atacan el reenvío, muchos autores de indudable solvencia científica son partidarios del mismo. Piénsese en Inglaterra en D i-

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cey; en Alemania, en Melchior, Raape, Nussbaum, En- neccerus, M artín W o lff; en Francia, en André Weiss, Lepaulle; en Bélgica, en Poullet; en Italia, en Fiore; en los Estados Unidos, en G risw old (“ Renvoi Revisited” , en “ H arw ard L aw R eview ” , tomo 5 1, 1938, p. 1 .1 6 5 ) , y en T hom as A . C ow an ( “Renvoi does not involve logical fa llacy” , en “ U niversity o f Pensylvania LaW R ev ie w ” , t. 87, n.° i . ° ) ; y en España, en Juan de Dios T rías, en T ría s de Bes, Pérez G onzález y José A lguer (1. c. anotaciones a § 59, II, 2 y § 60, III) . Las jurisprudencias, en cambio, de casi todos los países lo aceptan (v. n.° 16, II, 1, b, a ) , si bien con diferencias de detalle. La jurisprudencia alemana admite tanto el reenvío de primer grado como el de segundo grado, y ello en todos los casos posibles (1) . La jurisprudencia francesa admite el primero, pero no el segundo (2) . L o mismo puede decirse de la jurisprudencia suiza (3) . La jurisprudencia inglesa (4) llega a dos principios: i.°) N o se reconoce el reenvío si las partes se han sometido a un determinado Derecho, expresa o tácitamente; o si se aplica la “ lex loci actus” o la “ lex loci solutionis” como voluntad hipotética de las mismas. 2.0) Se admite el reenvío si se trata de la validez form al o intrínseca de un testamento o de la legitimación por subsiguiente matrimonio, no importa si el reenvío conduce de la ley domiciliaria o de la “ lex situs” a la ley nacional de la parte interesada o a la “ lex loci actus” . P or lo demás ha cambiado el sentido de la institución del reenvío. A l principio no significaba sino el reenvío de primer grado al Derecho civil de otro país. Desde el caso “ In re Annesley” (1 9 2 5 ), “ In re A sk e w ” y “ In re

(x) SS. del T ribu n al Supremo, Colección Oficial, t. 62, pág. 404;

tom o 64, pág. 3 9 3 ; t. 78, págs. 50 y 2 3 6 ; t. 9 1 , pág. 13 9 ; t. 13 2 , pá

gina 4 1 6 ; t. 15 6 , pág. 365, etc.(2) V . Lewald, La théorie du renvoi, 1. c., tirada aparte, págs. 25 a 29.

(8) V . Schnitzer, 1. c., t. I, págs. 189 y 190.(4) V . M artín W o lff, 19 4 5 , pág. 198.

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Ross” (1930) la jurisprudencia inglesa acepta el reenvío doble.

En el caso “Annesley” se trataba de una testadora inglesa, domiciliada en Francia, que había hecho testamento no dejando nada a su hijo. El testamento era válido según Derecho civil inglés, mientras que en virtud del Derecho civil francés (art. 913 C. c. francés) sólo podría disponer libremente de una tercera parte de sus bienes. El tribunal inglés parte del D. I. Pr. inglés que declara aplicable Derecho francés. Como la jurisprudencia francesa admite el reenvío y como el juez francés aplicaría, por tanto, Derecho civil francés, idéntica tarea incumbe al juez inglés. Recientemente el doble reenvío ha hecho su aparición en la jurisprudencia continental (S. de la Corte de Apelación de Colmar de 13 de mayo de 1938 en “Nou- velle Revue de D roit International Privé", t. 6, ps. 266 y ss. con nota de M ezger).

L a jurisprudencia norteamericana es hostil al reenvío, pero le admite, no obstante, si se trata de inmuebleso de la’ validez de un divorcio ( “Restatement” , § 8 ). La jurisprudencia española no se ha decidido a tomar una posición clara. La sentencia de la Audiencia de Granada (v. n.° 16, II, b, b\ a \ a” ') adversa al reenvío es equilibrada por la sentencia del Juzgado del Hospital de Barcelona del 3 de agosto de 1900 (v. ya n.° 6, III, 1, b, y número 16, II, 1, a, a '),, en la qué se trataba de una sucesión de un súbdito británico, domiciliado cincuenta años en Barcelona. E l Juzgado aceptaba el reenvío del D . I. Pr. inglés a la ley domiciliaria y aplicaba Derecho catalán. E l T ribu n al Supremo no se ha pronunciado acerca del reenvío. Sin embargo se puede desprender de ciertos síntomas que no le es hostil. Así p. ej. existe una sentencia de 21 de febrero de 1935 (en “Jurisprudencia C iv il” , t. 217 , página 569) en la que aplica Derecho español (la L ey de divorcio de 2 de m arzo de 1932) al divorcio de cónyuges ingleses domiciliados en España. En efecto, el D . I. Pr. español manda aplicar el Derecho nacional de los cónyuges (art. 9. C. c. español) y el D . I. Pr. inglés (v. M ar

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tín W o lff, 1945, p. 383) remite a la ley domiciliaria. E l quinto considerando de la citada sentencia no se basa, no obstante, en la doctrina del reenvío sino en una confusión entre jurisdicción competente y legislación aplicable. Otro síntoma, mucho más débil, puede encontrarse en la sentencia del T ribu n al Supremo de 10 de febrero de 1926, que, que al casar la sentencia de la Audiencia de Granada adversa al reenvío (v. n.° 16, II, 1, b, b\ a \ d " ) , admite como, “ obiter dictum ” el octavo m otivo del recurso de casación expresivo de la doctrina del reenvío. En cuanto a disposiciones legales el reenvío ha sido admitido en forma más o menos general por el art. 27 de la L ey de introducción al C . c. alemán de 1896, el art. 29 de la ley japonesa de 15 de junio de 1898, la ley húngara de 18 de diciembre de 1894, la ley sueca del 8 de ju lio de 1904, la “Palestine Order in C ou n cil” del i .° de septiembre de 1922 (art. 64, pr. 2.0) , la ley polaca de 2 de agosto de 1926 (art. 3 6 ), etc. D e Convenciones favorables al reenvío merecen mención el Convenio de La Haya del 16 de junio de 1902 sobre celebración del m atrim onio (art. 1 ) , el Convenio de Ginebra sobre D . I. Pr. cambiario del 7 de junio de 1930 (art. 2) y el Convenio G ínebrino sobre D . I. Pr. de cheques del 7 de enero de 193 1 (art. 2 ). Los dos últim os han sido firmados (si bien no ratificados) por España lo que implica también una actitud favorable al reenvío.

L a razón favorable al reenvío consiste en que se respeta el Derecho extranjero a tal extremo que el Juez intenta resolver el caso como si fuera juez del País cuyo Derecho ha sido declarado aplicable. En una sentencia inglesa: Collier v. R iva z (1 8 4 1 ) , el juez Sir H. Jenner que tenía que aplicar Derecho belga, declaró: “ I consider m yself sítting in Belgium ” (considero a mí mismo sentado en Bélgica). N o se debe, sin embargo, echar en olvido que el logro de la "armonía legal” o sea el logro de sentencias coincidentes en diversos países mediante el

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reenvío, supone un sistema elástico, puesto que es preciso tener en cuenta la solución de D . I. Pr. extranjero en esta materia. Para llegar a una “ armonía legal” entre Alem ania p. ej. y algunos otros países, es menester hacer lo siguiente (v. M elchior en “ Juristische W ochenschrift” , 1 9 3 1, ps. 703 y ss.; J. W alther Lew ald, íbidem, 1932, páginas 565 y 5 6 6 ): Respecto a Francia, el juez alemán debe emplear el reenvío doble, puesto que el juez francés hace uso del reenvío sencillo; respecto a Inglaterra, el juez alemán debe aplicar el reenvío triple que es idéntico al reenvío sencillo, ya que el juez inglés usaría el reenvío doble; respecto a Italia, el juez alemán debe hacer aplicación del reenvío sencillo, ya que Italia rechaza todo reenvío.

b ’” ) Crítica.

La teoría del reenvío de primer grado (caso de denegación) se expone o al reproche de la absurdidez o al de la inconsecuencia; Esquila y Caribdis de dicha teoría. E n efecto, si la referencia de la norma indirecta siempre se realiza al D . I. Pr., nunca llegaremos en el caso de la denegación a un Derecho civil aplicable, lo que eviden- mente es absurdo. He aquí la célebre objeción de la raqueta o del “ Ping-Pong internacional” (Falconbridge en “ Canadian Bar R eview ” , t. 17, 1939, p. 3 7 9 ). Sí, en cambio, — y así proceden todos los partidarios del ree n v ío — admitimos en últim o lugar la “ teoría de la referencia m ínim a” , ¿por qué la rechazamos airadamente al principio? N o obstante, no se debe pasar en silencio que el principio de la reciprocidad, tan caro al chauvinismo jurídico que palpita también en la “ teoría de la referencia m ínim a” , lleva a la misma absurdidez o inconsecuencia, si los dos Países en cuestión mutuamente lo adoptan.

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c) E l c o n c e p t o e n e l q u e D e r e c h o e x t r a n j e r o

SE APLICA (CALIDAD DEL DERECHO EXTRANJERO) 0 )

Después de haber individualizado qué Derecho es el que se aplica entre los posiblemente varios ordenamientos jurídicos covigentes en un País, y después de haber delimitado la cantidad aplicable de aquel Derecho, tócanos, por último, indicar la calidad del Derecho extranjero declarado aplicable.

En este campo se enfrentan, las teorías que aplican el Derecho extranjero como tal Derecho extranjero con las que lo convierten en Derecho nacional. Empezamos con la exposición de estas últimas.

a’) Teorías de la nacionalización del Derecho extran jero.

Todas estas teorías se basan en la común creencia de que en un Estado sólo Derecho de este Estado puede ser aplicado. Esta creencia a su vez estriba, para los autores anglosajones, en su concepto de la territorialidad del Derecho y de la soberanía. El Derecho es esencialmente territorial. Por el otro lado, el juez no obedece sino a órdenes de su propio legislador, mas jamás a las de otro. Los autores italianos, en cambio, no hacen tanto hincapié en consideraciones políticas, sino que se fundan en razones de lógica jurídica. Cada ordenamiento jurídico constituye un todo cerrado engendrado por una norma

(!) V . WERNER GOLDSCHMIDT, La norma de colisión ..^ pág. 44

y siguientes; “La conception n orm ologique.. . ” (en "N ouvelle R evue” , 1940, pág. 14 y ss., § 1 6 ) ; "Sistema formal del Derecho de c o lis ió n ..." ,

en "Revista Crítica de Derecho Inm obiliario” , n.° 200, 19 4 5, tirada aparte, pfginas 24 y 25.

Jacques Maury, Regles genérales des conflits de lois (tirada aparte del

"Recueil des C ou rs” , Sirey, París, 19 3 7 , págs. 52 a 6 5 ) ; W igny, Essai

sur le droit international privé américain, Sirey, París, 1932.

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If* - HUtcmn y flloMoftu del Derecho internacional p riv a d o .— Tom o I

fundamental. Entre los diferentes Derechos estatales, como entre éstos y el D . I. Público, existe ninguna relación. Los ordenamientos jurídicos carecen de “ventanas” como las mónadas de Leibniz. Estas concepciones proceden de Triepel y de Kelsen. A primera vista parece extraño que una sola doctrina se base en consideraciones tan heterogéneas. Pero un examen más concienzudo descubre que la raíz de la concepción italiana de la lógica jurídica no es sino la ideología política compartida por los autores anglosajones (*).

Hay que distinguir dos acepciones de la teoría de la incorporación: La incorporación material y la formal.

a” ) Incorporación material.

Según esta doctrina, el juez, al aplicar aparentemente Derecho extranjero, aplica en realidad Derecho nacional, pero Derecho nacional con el contenido del Derecho extranjero. Las normas indirectas nacionales crean espontáneamente reglas directas idénticas a las del Derecho extranjero respecto a la cuestión litigiosa.

(!) L a referencia de una norma enclavada en una parte del Derecho

nacional a una norma ínsita en otra del mismo ordenamiento jurídico ca

rece de la problemática indicada. A sí p. ej. no se convierte Derecho civil en Derecho mercantil por declararlo el C ódigo de comercio español (art. 2)

aplicable (acertadamente Garrigues, Curso de Derecho mercantil, t. I, i . a ed.,

19 3 6 , § 3, IV , pág. 9 8 ). En cambio poseen subido interés las referencias

de normas internas a normas internacionales y viceversa (v. T riepel, V ó lk er- recht und Landesrecht, 18 99, C apítulo 2.0: relaciones entre las normas

jurídicas). Tam bién son interesantes las referencias del Derecho Canónico

a los Derechos internos (V . p. ej. can 1 0 5 9 ) y viceversa (p .ej. art. 75 del

C ód igo civil español). E l. can. 1.0 59 C odex Juris Canonici contiene por

ejemplo una remisión integral: si el D . I. Pr. del País donde se celebra el

m atrim onio declara aplicable al mismo un Derecho que admite el matrimonio entre adoptante y adoptado, también lo admite el Derecho canónico.

Sobre la recepción del Derecho canónico por el Derecho italiano v. la controversia entre Jem olo y Scaduto en "A rch ivio G iuridico” , volumen 90 a 93,

1923 a 19 2 5 . Sobre la recepción del Derecho nacional por el canónico véase Del Giudice, íbidem., vol. 9 1 , 19 2 4 .

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Los partidarios principales de esta tesis son Fedozzi (II D iritto Internazionale Privato, Padua, 1935, ps. 157 y siguientes) y Pacchioni (Elementi di D irito Internazio- nale Privato, Padua, 19 3 1, ps. 116 y ss.). Ottolenghi ( “Sulla funzione e sull’ efficacia delle norme interne di diritto internazionale p rivato” , n.° 16, ps. 94 y ss.) acepta la recepción material sólo, si se trata de un caso de la “ teoría de la referencia m ínim a” , puesto que sólo en este supuesto se aplica Derecho civil que no quiere ser aplicado. L a “ Local law theory” de la “Escuela de Y a le ” mantiene en el fondo la tesis de la incorporación material; pero la modifica mediante la doctrina del “ judge made la w ” . P or ello, la tratamos con ocasión de las teorías egológicas (v. abajo 2, a, c ) .

Contra esta teoría se alega, en primer lugar, su oposición al sentido común, puesto que, según ella, todos los Derechos del m undo resultarían apéndice del Derecho nacional que, en efecto, parecería padecer de “ manía de grandeza” . “ ¿Quiere la isla de T ob ago gobernar el mundo entero?” (Buchanam v. Richer, 18 0 8 ). Pero con razón se replica que sólo los resultados de una teoría jurídica deben someterse al criterio del sentido común, mas no su mecanismo técnico. En segundo lugar, se alega que esta teoría hace incomprensible la función del orden p ú blico, ya que no se entiende que Derecho nacional (si bien copiado del extranjero) infrinja el orden público. A esta objeción se contesta que el orden público interviene ya en el momento de la incorporación impidiendo que se incorpore Derecho extranjero escandaloso. En tercer lugar se aduce que convirtiéndose el Derecho extranjero en nacional, debería interpretarse según la “ lex civilis fo ri” y ser sometido en lo porvenir a las vicisitudes del Derecho del juez en lo que a modificación y derogación atañe.Y si bien la primera consecuencia no asustaría a los partidarios de la calificación según la “ lex civilis fo r i” , la segunda sí que repele a todo el mundo, puesto que el Dere

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cho extranjero continúa sometido a los vaivenes de su propia legislación (x) .

b” ) I n c o r p o r a c i ó n f o r m a l

Es preciso “ ver en la referencia que las normas indirectas hacen a un Derecho extranjero para que regule una especie dada de relaciones, no una apropiación del contenido de las normas de aquel Derecho, sino una verdadera y propia inserción de estas normas en el orden de aquéllas con el sentido y el valor que poseen en el sistema jurídico que las creó” (Ago, 1. c., ps, m , 1 1 2 ) . E l legislador extranjero se convierte, pues, simultáneamente en legislador nacional en virtud de una delegación de p oderes de éste en aquél, salvo, claro está, el juego del orden público.

Esta teoría es lógica partiendo de sus supuestos. Pero no se debe echar en olvido que prácticamente permite que un Estado aplique Derecho de otro — afirmación contra la que precisamente se dirige toda la cruzada de las teorías de la incorporación, — puesto que la inserción form al no es sino la misma referencia inherente a toda norma de importación.

b ’ ) Teoría de la extranjería del Derecho extranjero aplicado.

La teoría dominante sostiene que el Derecho extranjero se aplica “ propio vigore" como tal Derecho extranjero. H ay quien se disculpa al afirmarlo con los errores de las teorías adversas: tan evidente le parece la tesis de la extranjería del Derecho extranjero aplicado (v. W o lff, 1945, p. 218, nota 1 ) . M artín W o lff (1. c. ps. 218, 2 19 )

0 ) En ciertos casos nos encontramos con auténticas incorporaciones

materiales. Piénsese p. ej. en ¡la "L ey sobre las fuentes del Derecho en la

Ciudad del Vaticano “ que incorporaba al Derecho vaticano el Derecho civil italiano tal como era al dictarse aquella ley.

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explica la concepción dominante con una comparación: E l hecho de que muchos italianos residentes en Inglaterra hablan entre sí y con algunos amigos ingleses en lengua italiana, no convierte ésta en lengua inglesa. En efecto, el territorialismo form al (v. n.° 9.0, III, 1, c) es consecuencia del chauvismo jurídico (v. n.° 9.0, I, 2 al principio) y no es sino ,el heredero anémico y, decadente del territorialismo material (v. n.° 4.0, I I I ) . E l D . I. Pr. se caracteriza precisamente por la aplicación del Derecho extranjero. En el respeto y la comprensión del ordenamiento jurídico extranjero consiste la quintaesencia de nuestra disciplina y su fundamento de justicia y de moral.

N o obstante, hay que admitir que la extranjería del Derecho extranjero aplicado no es tan evidente como a M artín W o lff le parece. Bien es verdad que los partidarios de la personalidad del Derecho (Escuela de M ancíni) y los secuaces de la extraterritorialidad del Derecho Pri- vado no se encuentran con grandes dificultades; pero no lo es menos que los defensores de la territorialidad del Derecho no tienen camino abierto para llegar a la tesis mencionada. Además, los autores que admiten la calificación según la “ lex civilis fo r i” o la “ tesis de la referencia m ínim a” o la “ teoría de la referencia media” tampoco pueden declarar que aplican Derecho extranjero porque lo mezclan con Derecho propio. Finalmente, hay que enrostrar a la tesis criticada que aunque explica el inferior trato que en casi todos los países se da al Derecho extranjero en comparación con el concedido al Derecho propio, no explica los detalles de esta posposición del Derecho extranjero.

2) Lo conectado según la doctrina egológica (o conductista) del Derecho

Según esta doctrina el Derecho no es un conjunto de normas pensadas ni tampoco la mera conducta humana

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en su convivencia social, sino que es la conducta direc tiva de la convivencia humana. La aplicación de Derecho extranjero no significa, por tanto, dar ejecución en un País a órdenes dictadas por otro, sino que significa reglamentar un sector social conforme sería estructurado en el País extranjero.

Dos teorías merecen mención en este contexto. La primera es la de los Derechos adquiridos. Esta teoría gira del Derecho objetivo al derecho subjetivo que como realización del primero ya es conducta efectiva. La segunda concibe como Derecho extranjero la sentencia que el juez extranjero daría probablemente al caso controvertido en la delimitación que el tipo legal de la norma indirecta le ha dado (llamada teoría del uso ju ríd ico ).

a) T e o r ía d e l o s d e r e c h o s a d q u ir id o s

Esta doctrina posee una dimensión triple. E n primer lugar, expresa el principio de Derecho Natural que los derechos bien adquiridos deben ser protegidos (v. n.° 6, I, i y n.° 7, I ) . N o se puede reprochar a este principio

que incurre en un círculo vicioso al hacer de la cuestión supuesto, puesto que los lemas generales del Derecho N atural suelen tener carácter form al y ser necesitados de una individualización positivista. E n segundo lugar, contiene la doctrina de los derechos adquirdos la exigencia metodológica de separar dentro del D . I. Pr. el problema de la adquisición del problema de la protección de los derechos subjetivos (v. n.° 11 , I, al principio; y n.° 15, I I I ) . Am bos aspectos no nos interesan ya. E n este lugar nos encontramos más bien con la tercera dimensión de la doctrina de los derechos adquiridos: su explicación del objeto de referencia de la norma de importación (v. ya número 9, III, 1, c ) .

E n este aspecto, la doctrina de los derechos adquiridos, que en su primera dimensión descansa en elevados

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m otivos de justicia y que en su segunda tendencia se basa en el loable (si bien descarriado) afán de pulcritud sistemática, estriba en la lúgubre ideología del chauvinismo jurídico conforme plasma en el territorialismo formal (número 16, II, i , c, b’ ) . En efecto, el “ tema probandi” de la mencionada doctrina consiste en la tesis de la exclusiva aplicación del propio Derecho objetivo, tesis que debe cohonestarse con la efectiva aplicación del "Derecho extranjero” .

Podemos distinguir un desenvolvimiento de la tesis en tres etapas.

a’ ) Teoría de la protección del derecho subjetivo extran jero (Dicey) .

Según esta teoría de los “ Vested rights” , el juez al que la norma de importación manda aplicar Derecho extranjero, no aplica las normas jurídicas del Derecho objetivo extranjero: se limita a reconocer en su país el derecho subjetivo creado en otro país por el Derecho objetivo de éste.

Esta doctrina olvida, en primer lugar, la función de las normas indirectas nacionales que puede actuar en el sentido de la protección de un derecho que no se reconoce en su país de origen como asimismo el sentido inverso de la denegación de un derecho admitido en su patria.

Ejemplos (v. Arm injon, 1. c., p. 47) : 1) U n italiano, domiciliado en Alemania, muere dejando bienes muebles sitos en Nueva Y o rk . El tribunal americano aplicará a la sucesión mueble la ley domiciliaria del “de cuyus” o sea la ley alemana. El heredero así designado puede no serlo (o no serlo en la manera determinada por el Derecho alemán) en Alemania, puesto que allí se aplicaría en virtud del D . I. Pr. alemán (coincidente con el italiano) Derecho civil italiano. América protege, pues, un derecho como adquirido en Alemania que no ha sido adquirido en dicho país. 2) U n contrato ha sido celebrado en Alemania. La forma se adopta a la “ lex causae” , mas no a la “ lex loci". Tam año contrato es válido en Ale-

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manía, pero nulo en América. América no protege, pues, un derecho adquirido en Alemania.

En segundo lugar, no alcanza la doctrina su objetivo, por cierto no digno de ser alcanzado, puesto que el reconocimiento de un derecho subjetivo contiene la aplicación del Derecho objetivo que lo creó.

b’ ) Teoría de la incorporación material del derecho subjetivo extranjero (Beale, W igny).

Esta tesis corresponde a la doctrina de la incorporación material del Derecho objetivo extranjero, con la diferencia, claro está, expresada en los respectivos títulos, Beale (*), catedrático que fué en la famosa Universidad de Harvard, y autor del celebérrimo “Restatement” de nuestra materia, considera los derechos subjetivos creados en el extranjero bajo la tutela de la ley extranjera, como meros hechos, a los que la norma indirecta nacional enlaza efectos jurídicos. E l Derecho americano p. ej. crea un derecho subjetivo a imagen y semejanza de un derecho subjetivo engendrado en España, siendo este último para el Derecho americano sólo la ocasión fáctica de la copia mencionada. Beale considera, pues, el Derecho extranjero (D. I. Pr. extranjero más Derecho civil extranjero, por un lado, así como los efectos del mismo: los derechos subjetivos, por el) otro lado) como mero hecho. Pero si el Derecho extranjero en su totalidad ha producido un derecho subjetivo, el Derecho patrio debe crear otro derecho subjetivo análogo. W ign y (1. c.) sigue, en lo fundamental, a Beale. La diferencia consiste, en que W ign y se contenta con que el Derecho civil extranjero (con prescindencia del D . I. Pr. extranjero) haya creado un derecho subjetivo extranjero, para proceder a su re-

( l) V . además de las obras del mismo Beale: Barbey, L 'oeuvre du pro- fesseur Beale de Harvard, en “Revue Critique de D ro it International” , 193 6, pág. 86 y ss.

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creación en el Derecho patrio. La razón de esta actitud de W igny se debe a su resuelta refutación de la calificación según la “lex civilis causae”, por un lado, y del reenvío, por el otro.

W igny (1. c., p. 192) declara: “En mi sistema elige el legislador belga simplemente como hechos creadores de un derecho belga, los que la ley interna extranjera había escogido como condición de un derecho extranjero” . El legislador nacional se incorpora los hechos creadores del Derecho extranjero y hace suyas las características del tipo legal extranjero (1. c., p. 195) . Ahora bien, esta incorporación se efectúa con la sentencia judicial. Antes, los hechos creadores (todavía no incorporados) de la ley extranjera constituyen meros hechos que por ello deben ser probados por las partes. Este último expediente de W igny nos lleva a la tercera fase de la teoría de los derechos adquiridos.

c’) Teoría de la incorporación judicial del derecho subjetivo extranjero ( “ Local law theory” ) .

Esta doctrina no es fácil de enmarcar en un determinado grupo de teorías. Si se tiene en consideración que las teorías normativistas del Derecho, prescindiendo de su carácter normativista, pueden caracterizarse por atribuir al Derecho propio y al Derecho extranjero la misma naturaleza (la de ser conjuntos de normas pensadas), la “Local law theory” les es equiparable, puesto que trata también en pie de igualdad Derecho propio y Derecho extranjero. Ahora bien, como la naturaleza que les atribuye no es de índole normativista, puesto que considera el Derecho como un conjunto de profecías sobre la conducta probable de los funcionarios, y como la nota normativista ha sido escogida por nosotros como “criterium divisionis”, la “Local law theory”, salía del campo de las teorías normativistas. Por el otro lado comparte dicha teoría con las doctrinas egológicas del Derecho extranjero la tesis de concebir el Derecho extranjero como la conducta efectiva en el País extranjero; mientras que

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las separa de aquéllas el hecho de que las demás teorías egológicas diferencian la naturaleza del propio Derecho de la del Derecho extranjero y que la "Local law theory” las identifica. Otra dificultad clasificatoria consiste en que las demás teorías distinguen Derecho objetivo y derecho subjetivo, distinción rechazada por la “Local law theory”.

Sus representantes principales son Lorenzen y Walter Wheeler Cook. Véase sobre todo el libro de este último, “The logical and legal bases of the conflict of law ” (Cambridge, Massachusetts, 1942). La “Escuela de Yales” rechaza el método deductivo continental y emplea un método empírico. El jurista no es un logicista, sino un “ingeniero social” (Ynte- ma, en Yale Law Review, t. 37, 1928, p. 468). A su lado hace uso de una teoría del conocimiento nominalista. Desde estos puntos de vista “Derecho” significa nuestra profecía respecto a lo que los funcionarios de un determinado Estado harán en una situación determinada (Cook, 1. c., p. ej., p. 26). Cook hace suyas palabras de Holmes ( “Collected legal papers” , 1920, p. 17 3 ): “We mean by law the prophecies of what courts will do in fact, and nothing more pretentious” (Cook,1. c. p. 15 ). El Derecho es, pues, siempre hecho y actualizado por los jueces (“judge made law ” ) . De ahí resulta que si decimos que los tribunales del Estado A aplican Derecho del Estado B, lo que queremos decir realmente es: los tribunales de A se comportarán de la misma (o, al menos de muy semejante) manera que los tribunales de B se comportarían si el caso fuese llevado ante ellos. Además, hay que tener en cuenta que muchas veces los tribunales de A ni siquiera investigan lo que los tribunales de B. habrían hecho si el mismo caso litigioso hubiese sido llevado ante ellos (en cuyo supuesto en muchas hipótesis tendrían que aplicar D. I. Pr. de B ) . El tribunal de A no aplica, por tanto, Derecho de B, sino que crea Derecho de A tan semejante como posible al de B. En el caso “Guinness v. Miller” (1923) el juez Learned Hand se adhiere a la doctrina de Yale al decir: “De todas maneras, un tribunal no puede sino aplicar el Derecho de su propio soberano; y, si un actor acude a una jurisdicción diferente de la del lugar de la perpetración del delito, éste demandante puede sólo invocar una obligación reconocida por el soberano de la jurisdicción. Un soberano extranjero impone, según los principios de los pueblos civilizados, una obligación propia

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tan semejante como posible a la que surge en el lugar donde el delito se realiza.” A primera vista puede pensarse que la “Escuela de Yale” enseña la imitación del derecho subjetivo extranjero por la ley civil del juez, mientras que los autores italianos hacen referencia a la copia del Derecho objetivo extranjero. Pero este distingo entre la "Escuela Italiana” moderna y la de Yales sería erróneo, porque ante la concepción del “judge made law ” se esfuma la diferencia entre Derecho objetivo y derecho subjetivo. Así se explica que Cook (1. c. página 2 1, nota 4 1 a) sólo protesta a que le atribuyan una doctrina de “incorporación misteriosa” .

b) T e o r ía d e l a s e n t e n c i a p r o b a b l e d e l J u e z

e x t r a n j e r o (t e o r í a d e l u so j u r í d i c o ) 0 )

a’) Exposición.

La “teoría del uso jurídico” se basa en la naturaleza del Derecho como conducta directiva de la convivencia social. El Derecho consiste en la actividad de poner un determinado orden en un sector determinado de la sociedad (v. n.° i . ° ) . Esta función no corresponde a todo el mundo. Respecto a un país dado, sólo sus funcionarios, ciudadanos y habitantes colaboran a la existencia de su Derecho mediante prescripción y dación de ejemplo. Si un país prescribe la aplicación del Derecho extranjero, desea que el caso controvertido (delimitado por el tipo legal de la norma indirecta) se regule conforme se regularía en el Estado extranjero. Esta reglamentación de un caso en nuestro País según el modelo extranjero no contiene D erecho patrio porque no posee ejemplaridad para nosotros. Pero tampoco constituye Derecho extranjero porque no somos nosotros quienes podemos dar ejemplo a los demás. T a l pretensión infringiría el D . I. Público (2) o al

(!) Werner Goldschm idt, La consecuencia jurídica de la norma del

Derecho Internacional Privado (Bosch, Barcelona, 1 9 3 5 ) .

(2') P o r m otivos análogos afirma HATSCHER ("Volkerrecht, 192 3. § 9. I, 3. a, pág. 8 1 ) que un Estado no puede negar validez a los actos

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menos la cortesía internacional. Piénsese p. ej. en un juez español que, al aplicar Derecho alemán, haría uso de las facultades del juez alemán, considerando nula una ley alemana por infringir la Constitución alemana. Obedecemos al Derecho extranjero. Pero la ejemplaridad de nuestra obediencia se refiere sólo a la obediencia demostrada a nuestra norma indirecta; no afecta al Derecho extranjero. Copiamos el Derecho extranjero entendiendo por tal la probable regulación del caso en el país extranjero.

Según esta teoría la norma de colisión, al declarar aplicable Derecho extranjero, se refiere a la sentencia probable del Juez extranjero sobre la cuestión incluida en el tipo legal de la norma de colisión y calificada debidamente.

Lo mejor sería que el juez extranjero resolviera efectivamente el problema en litigio. Así procede España cuando se trata de la aplicación del Derecho canónico la que realmente corresponde a los tribunales eclesiásticos (art. 75, 80 C . c. español) . Mediante tratados internacionales podríamos llegar a análoga solución con otros sujetos del D. I. Público.

Las “teorías de Derecho” exigen del juez nacional que declare qué Derecho rige en el extranjero. La “teoría del uso jurídico”, en cambio, exige del Juez nacional que compruebe lo que los jueces extranjeros declaran como Derecho en su patria respectiva. Según las “teorías de derecho”, el Juez nacional, como verdadero juez, falla respecto al Derecho extranjero el imperativo: “ita jus esto” ; según la “teoría del uso jurídico extranjero” el juez nacional se comporta frente al Derecho extranjero como un abogado consultado sobre la probabilidad de éxito de un asunto, llegando a un juicio de probabilidad: “así será probablemente la sentencia”. Nuestro problema no tiene

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realizados por el jefe de otro alegando su contradicción con el Derecho po- lítico de este últim o: su aplicación constituiría una infracción de la independencia del Estado.

nada que ver con la interpretación del término “Derecho extranjero" en las “teorías de derecho". Según todas las "teorías de derecho”, ha de entenderse por “Derecho" toda norma jurídica vigente y no sólo el texto legal de la norma legal. Pero este problema de interpretación está separado por un abismo de la lucha entre las “teorías de derecho" y las “teorías de hecho”. Las “teorías de derecho” afirman, que por Derecho extranjero ha de entenderse el conjunto, más o menos limitado, de las normas jurídicas extranjeras debidamente interpretadas. La “teoría del uso jurídico” sostiene que la norma de colisión hace referencia a la sentencia probable del juez extranjero. La teoría del uso jurídico reclama sólo validez para el D . I. Pr. La situación jurídica del Derecho interregional (x) es tal vez diferente.

Sean mencionadas algunas consecuencias de la “teoría de uso jurídico” :

i . a Teóricamente elimina nuestra concepción el dificultoso conflicto entre el orden jurídico interno y el orden jurídico internacional, origen de todas las teorías de la incorporación. El orden jurídico representa una unidad cerrada de normas que emanan de una norma fundamental. N o puede entrar en este orden interno una norma extranjera que emana de otra norma fundamental. La conversión de la norma extranjera en una norma interna fracasa sobre todo por la esterilidad de las teorías de la incorporación, puesto que de hecho no equiparan, la norma extranjera y las normas patrias. La doctrina que aplica el Derecho extranjero como tal Derecho extranjero abandona la filosófica separación entre el orden interno y el orden internacional; y, sobre todo, no es fértil. Bien es verdad que según ella, el Derecho extranjero tendrá un papel inferior al Derecho nacional. N o obstante, no so-

C1) C f. Htobernagel, Das interlokale und interpersonale Privatrecht im grossdcútschep Raum , 19 4 2 ; y arriba n.° 7, I, 2.

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mos capaces de contestar la multitud de cuestiones con cretas que el problema de la aplicación de Derecho extran jero nos plantea. La “ teoría del uso jurídico” , en cambio introduce el Derecho extranjero como mero hecho, respetando la concepción del orden interno como emanación de una norma fundamental y dándonos, además, la pauta para la solución de muchos problemas prácticos.

2.a Nuestra teoría constituye una forma correcta del reenvío. Si las normas de colisión declaran aplicable D erecho extranjero, el juez ha de buscar la sentencia probable del juez extranjero. Prácticamente llegamos con esta doctrina a resultados semejantes como la teoría de la remisión integral. Pero mientras que ésta nos lleva al célebre juego de referencias mutuas, nuestra teoría escapa a este reproche. D os legislaciones pueden referirse m utuamente “ ad infinitum ” . D os jueces, en cambio, no pueden invocarse mutuamente hasta la eternidad. La prohibición de negar justicia impide este juego. He aquí el punto arquimédico. U na sentencia probable del juez extranjero ha de existir forzosamente.

3.a Si en el Derecho declarado aplicable existe una pluralidad de ordenamientos jurídicos — supuesto en el que, por lo demás, fracasa la teoría que refuta el reenvío, — nuestra teoría lleva directamente a la solución del problema. E n primer lugar, hay que aplicar el Derecho interregional extranjero; a falta de éste, hemos de aplicar el Derecho internacional privado extranjero, mediante una “analogía juris” , puesto que así, procedería, probablemente el juez extranjero. Si existieren varios Derechos de colisión interregionales o internacionales diferentes, hay que recurrir a aquel que rige para los Tribunales a los cuales el demandante hubiera podido llevar el pleito.

4 .a Sobre todo, nuestra teoría ofrece las soluciones vigentes de Derecho Procesal respecto a la aplicación del Derecho extranjero. T a n to es así, que desde hace mucho tiempo se considera en el Derecho Procesal el Derecho ex

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tranjero como mero hecho. He aquí algunos problemas interesantes: ¿Puede el juez invocar el Derecho extranjero de oficio o debe él esperar hasta que las partes lo aleguen y tal vez también hasta que lo prueben? ¿M otiva una violación, interpretación errónea o aplicación indebida del Derecho extranjero el recurso de casación con arreglo al art. 1.692, n.° 1 de la L ey de Enjuiciamiento civil, o da tal infracción sólo lugar al recurso de casación a los efectos del art. 1.692, n.° 7 de dicho cuerpo legal? En todas estas cuestiones el Derecho extranjero tiene el tratamiento procesal de los hechos. Ahora bien; este enunciado es independiente del problema legislativo procesal: ¿qué tratamiento debe prescribirse para los hechos? Puede ser que el principio dispositivo que hoy día rige en esta cuestión sea abolida como injusto y que se proclame el postulado de la investigación oficial de los hechos. La investigación oficial se extendería en esta hipótesis también al Derecho extranjero. Además, tratar el Derecho extranjero como hecho, no quiere decir tratarlo forzosamente como la mayoría de los hechos. La m ayoría de los hechos se prueban, por ejemplo, mediante la prueba solemne, es decir, con un número de determinados medios de prueba. Podemos, en cambio, incluir, el Derecho extranjero en el círculo de aquellos hechos que han de probarse mediante la prueba libre, es decir, con cualquier medio de prueba (libros científicos, etc.). Es m uy aleccionador para nuestra teoría el caso en que el Derecho extranjero resulta desconocido. U n caso así puede ocurrir fácilmente. Encontramos, p. ej., en M üller, “Die deutsche Rechtsprechung im Jahr 1 9 3 4 ” , una sentencia de la Audiencia T erritorial de Hamburgo del 26 de abril de 1934 (ps. 245 a 2 4 7 ), según la cual el T ribu n al alemán entre otras cosas, no era capaz de comprobar si el matrimonio de un español con una francesa, no inscrito en el Registro del Consulado español, se considera en España válido, anulable o nulo. A lgunos autores aplican en este supuesto como “ ultimum

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refugium ” la “ lex fori". Otros, en cambio, exigen que se aplique aquel Derecho nacional o extranjero que tenga el m ayor parentesco con el Derecho desconocido. Esta so lución parece justa. En nuestro caso, no se debería api i car el Derecho alemán como “ lex fo r i” , sino el Derecho italiano o francés. Pero ¿cómo se quiere justificar este procedimiento evidentemente justo, si se considera el Derecho extranjero como Derecho? La “ teoría del uso juríd ico” no tiene, en cambio, dificultades. La aplicación de un D erecho semejante al aplicable nos lleva a la sentencia del juez extranjero con el m áxim o grado posible de probabilidad.

Piénsese también en el “ Publikationspatent zum Preussischen Allgemeinen Landrecht” de 1794, § 9, según el que el juez acercará el Derecho antiguo al vigente; y en el art. 2 .118 L . E. C . española que manda a los Cónsules españoles ajustarse en lo posible a ciertas prescripciones. Finalmente merece mención el Derecho N otarial Español que considera el Derecho Español fuera de España (Reglamento del 2 de junio de 1944, art. 251 párrafo 2.0, y Tercer A n exo art. 25) así como el extranjero dentro de España (Reglamento, art. 168 n.° 5 § 2.0) como hechos sometidos a testimonios notariales (v. sobre la interpretación del art. 25 1 en sentido opuesto José M .a Sanahuja y Soler, T ratad o de Derecho Notarial, t. II, 1945, p. 13 1 , y G onzález Palom ino, Derecho Notarial, Contestaciones al programa de notarios, ps. 136, 1 3 7 ) .

5 .a De la “ teoría del uso jurídico” se deduce que el juez ha de respetar la interpretación judicial del Derecho extranjero, aunque éste y el suyo propio coincidiesen literalmente.

Así, p. ej. no debía el T ribu n al Supremo de Com ercio de Alem ania declarar equivocada una interpretación de la L ey Cambiaría austríaca hecha por el T ribu n al S u premo austríaco, si bien la ley alemana cambiaría coincidía con la austríaca (S. 7-X II-18 74 en Colección Oficial,

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tom o 15, p. 20 8). M ucho peor todavía era el criterio de la Audiencia de Berlín, cuando rechazaba la interpretación que el T ribu n al Supremo de Brünn, daba al decreto checoeslovaco sobre el empleo de los diferentes idiomas (en “ Zeitschrift für Ostrecht” , 1932, ps. 59 y ss.) ; e igualmente criticable era la sentencia del T ribu n al Supremo alemán de 12 de febrero de 1906 (en “ Zeitschrift für ínternationales Privat-und Strafrecht” , t. 16, p. 328 y siguientes) que refutó la interpretación que el T ribu nal Federal suizo da al art. 491 del Derecho de obligaciones suizo.

En cambio, merece loa una sentencia de la “ Cour d ’A p p el” de D ouai (en “C lu net” , 190 1, p. 810 y ss.). que al aplicar a la forma de un testamento ológrafo con fecha falsa Derecho belga como “ lex loci” , se atuvo a la interpretación del C. c. de Napoleón dada por la jurisprudencia belga, la que, a diferencia de la jurisprudencia francesa, estima inofensiva la falsedad de la fecha. T a m bién merece aprobación la sentencia de la Corte francesa de apelación en el célebre caso Carlos de M archi della Costa (en “ N ouvelle Revue de droit international privé” ,1938, p. 143) : E l “ de cuyus” era argentino y había tenido en Francia un domicilio de hecho (o sea un domicilio sin autorización especial, conforme hacía falta hasta el 10 de agosto de 1 9 2 7 ) . Según D . I. Pr. francés debía aplicarse Derecho argentino como el del domicilio oficial. E l C. c. argentino declaraba aplicable el Derecho del domicilio efectivo. La Corte de apelación aplicó acertadamente el concepto argentino del domicilio; lo que tal vez no era acertado era que estatuía que un mero domicilio de hecho no era suficiente según el Derecho argentino. La “ Cour de Cassation” no pudo casar la sentencia, porque no controla la recta aplicación del Derecho extranjero.

6.a La jurisprudencia del T ribu n al Supremo español coincide en sus resultados con los a los cuales la “ teoría del uso juríd ico” llega. La aplicación del Derecho ex-

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1 (1. - • Síntoma y filosofía del D erecho internacional privado. — Tom o I

tranjero depende de la iniciativa de las partes y el mismo debe probarse por ellas (SS. 13 -I-1885; 2 6 -V -18 8 7; 19-X I-19 0 4 ; 9 -I-1 9 1 1 ; considerando segundo). Su infracción no constituye una infracción de derecho a los efectos del n.° i.° del art. 1.692 L . E. C. (SS. 2 0 -V -18 77 ; 2 6 -V -18 8 7; 3 -V -18 9 7) (x) . Recientemente la jurisprudencia muestra síntomas de cambiar de actitud: S. en caso Locatelli del 16 de octubre de 1940 (en “ Revista Crítica de Derecho Inm obiliario” , 19 4 1, págs. 20 a 23, con nota del autor; y ya con anterioridad en el caso: Krupp contra Orconera, en los considerandos 3.0 y 4 .0 de la S. T r . S. del 3 de m ayo de 19 2 9 ).

Ahora bien, hay que distinguir el carácter fáctico del Derecho extranjero, por un lado, y su tratamiento en el proceso, por el otro. La sumisión del Derecho extranjero al principio dispositivo hace prácticamente las normas in directas españolas renunciables. Si p. ej. un marido no católico alemán pide ante el juez español que declare la

(!) Sentencias del T ribu n al Supremo, de las cuales se puede despren

der el principio de la no-oficialidad de la aplicación del Derecho extranjero:

2 4 -V -18 8 6 en JC 59, 954 y s.; 2 0 -X I-18 9 4 en JC, 76, 380 y s.; 7 - X I I- 1 8 9 4 en JC. 76, 4 5 6 ; 28—III—1895 en JC. 7 7 , 3 9 3 ; 2 2 - I V -1 8 9 5

en JC 77 , 4 9 2 ; 9 -V II-1 8 9 5 en JC 78, 63 y ss.; 28-1-1896' en JC 79. 129 y ss.; 2 5 - I - 1 8 9 7 en JC 8 i , 15 9 ; 3 - V - 1 8 9 7 en JC 8 1, 873 y s.;

1 5 -X I - 1 8 9 8 en JC 85, 3 1 5 ; 8 - V I I- 1 8 9 9 en JC 87, 688 a 6 93 : 2 9 - X - 1900 en JC 90, 564 y ss.; 7 - X I -1 9 0 0 en JC 90, 5 9 7 y ss.; 2 6 - V I - 1 9 0 1

en JC 9 1 , 9 8 7; 1 6 - X - 1 9 0 1 en JC 92, 299 y ss.; 2 2 - X - 1 9 0 1 en JC 92,

328 y ss.; 2 5 -X I-19 0 1 en JC 92, 5 1 1 y ss.; 1 3 -X -19 0 2 en JC 94,

288 y ss. 19 -X II-19 0 2 en JC 94, 7 6 2 ; 2-I-190 3 en JC 95, 5 ; 28-111-190 3 en JC 95, 5 3 7 ; 4 -II-19 0 4 en JC 97, 2 4 6 ; 10 -II-19 0 4

en JC 97, 3 13 y s . ; 12 -II-19 0 4 en JC' 9 7, 348 s.; 1 2 - V I I -1 904

en JC 98, 870 ; 13 -V II-19 0 4 en JC 98, 894, 922 s.; 19 -X I-19 0 4

en JC 99, 4 0 1 ; 18 -X II-19 0 5 en JC 102, 9 0 1 ; 2 1 - V I -1 9 0 6 en JC 104, 6 2 5 ; 2 3 -V I-19 0 6 en JC 104, 66 5 ; 9 -X -19 0 6 en JC 104,

28 9; 3 1 - I - 1 9 2 1 en JC 15 2 , 238 ; 3 0 -I-1 9 3 0 en JC 19 2 , 5 6 3 ; 1 8 -X I -

1930 en JC 1 9 7 , 1 6 3 -1 9 0 ; 1 1 —II—193 1 en JC 198 , 56 7 s.; 2 0 -II -1 9 3 1

en JC 198, 6 4 6 -6 5 1 ; 5 -I II -19 3 1 en JC 199 , 85 a 9 5 ; 2 7 -111-19 3 1 en JC 199 , 3 21 a 3 3 9 ; 2 - X - 1 9 3 1 en JC 200, 7 15 ss.; 5 - I V - 1 9 3 5 en JC2 18 , 4 55 ss.; 1 7 - I V - 1 9 3 5 en JC 2 18 , 5 7 2 - 5 7 5 ; 2 6 - I V - 1 9 3 5 en JC2 19 , 5 1 1 y ss.; 10 -V II-19 3 5 en Clunet, 19 3 6 , 210 .

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separación respecto a su matrim onio civil, y si ninguno de los cónyuges exige la aplicación del Derecho alemán probando su contenido, el juez español aplica, según la jurisprudencia del T ribu n al Supremo, Derecho español. Esta jurisprudencia no implica sólo la renunciabilidad del Derecho alemán sino también la del D . I. Pr. español (en nuestra hipótesis la del art. 9 C. c .) . Pero ello es contrario a la idea directriz del D . I. Pr. (v. n.° 4, III, al fin al). Las partes pueden sólo renunciar a la aplicación de la norma de importación, si ésta se refiere a intereses renunciables o sea si el Derecho extranjero es, según su propio criterio, dispositivo. Supóngase p. ej. una venta sometida al Derecho alemán como ley del lugar de la celebración del contrato y, además que ninguna de las partes alegue y pruebe aquella ley. E n caso contrario, en cambio, el D . I. Pr. no se basa en el respeto de la alteridad individual, sino en el de la alteridad colectiva lo que ocurre si el Derecho extranjero es, según su propio criterio, coactivo. En este supuesto el Derecho extranjero no deja de ser un hecho; pero lo que ocurre es que el juez tiene que indagarlo de oficio. E n un proceso en el que rige el pricipio de oficialidad, esta tesis no encuentra obstáculo. Pero inclusive en un proceso dominado por el principio dispositivo, nuestra tesis es acertada; el Derecho extranjero constituye un hecho de notoriedad universal.

b ') C r í t i c a d e sus c r í t i c a s

Refutemos a continuación algunas objeciones que s han hecho contra la “teoría del uso jurídico” (*).

(!) Véanse a lo que sigue: Maury Regles genérales..., 1. c., Mezgec, en

Nouvelle Revue de D roit international Privé, 19 3 5 , págs. 1 5 7 a 160 y 466

y siguientes; Sigm und Sichel, en Y ale L a w Journal, m ayo 19 3 6 ; Fran- kvnstein en Revue Internationale de la Théorie du D roit, Année X , Cah 3 ;

Angelo Piero Serení, íbideim Cah. 2; Balogh "Neue Theorien über Inter-

nationalea Privatrecht” in Streit-Festschríft, Band I, 193 9, págs. 92 y 93.

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1 .a La “ teoría del uso jurídico” separa, en efecto, las normas de colisión que declaran aplicable el propio D erecho, de las que mandan aplicar el Derecho extranjero, puesto que en el primer supuesto la referencia se hace a auténtico Derecho, en el segundo a la sentencia probable del juez extranjero. Pero esta distinción es el fiel reflejo teórico de la diferencia práctica existente entre los dos supuestos. La mera existencia de tantas teorías sobre la aplicación de Derecho extranjero prueba la particular dificultad relacionada con aquellas normas indirectas que mandan dicha aplicación (v. M ezger, 1. c., p. 1 5 9 ).

2.a En algunos casos, se objetó, el juez nacional es incapaz de resolver a imagen y semejanza del juez extranjero.

a) Puede ser que en el Derecho extranjero no exista ningún precedente del caso de autos. Este supuesto puede, efectivamente, existir, y en él el juez nacional tendrá que conocer cómo cree que conocería el juez extranjero. Sin embargo, la diferencia entre su actividad y la del juez extranjero sigue en pie, y es análoga a la diferencia entre un abogado que inform a sobre un asunto todavía nunca ventilado y el juez que falla sobre dicho asunto. E l abogado no dice lo que es Derecho — las partes tam poco lo desean saber, — sino lo que el T ribu n al sentenciará teniendo en cuenta todos los elementos aprovechables. E l juez falla su: “ ita jus esto” .

b) E n otra hipótesis, el fallo del juez extranjero es conocido, pero de difícil imitación. Supongamos, p. ej., que el juez español tenga que fallar sobre la sucesión hereditaria en una finca española de un causante francés. E l Derecho español declara aplicable el Derecho francés (art. 10, párrafo 2.0 del C. c .) . M as el juez francés ha de declararse incompetente en un supuesto así, según la más reciente jurisprudencia de la “ Cour de Cassa- tió n ” (Cass. civ., 5, V II 1933; v. “N ouvelle R evue” , 1934, pág. 7 5 ) . Sin embargo, el juez español puede lie-

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gar a una decisión del fondo del asunto, teniendo en cuenta las razones de la declaración de incompetencia del juez francés. Las razones son que, con arreglo a la doctrina francesa, nuestro caso debe resolverse por el juez español y en virtud del Derecho español. E l juez español debe, por consiguiente, aplicar su propio Derecho (v. Ba- logh., 1. c . ) .

c) Finalmente se alega (v. Balogh, 1. c.) el siguiente caso contra la “ teoría del uso ju ríd ico": D os griegos celebran en Alem ania un matrimonio religioso. Nace de este m atrim onio un hijo. E l juez alemán debe juzgar la validez form al del matrim onio según el Derecho alemán; la legitimidad del hijo, según el Derecho griego. E l m atrim onio es nulo en Alemania, válido en Grecia. ¿Cóm o puede el juez alemán resolver la legitimidad conforme la resolvería el juez griego, si para éste el matrimonio resul ta perfectamente válido? T a l vez — sigue B a lo g h — se intente decir que el juez alemán haya de decidir conforme decidiría el juez griego, si el matrimonio fuera considerado por él como nulo. Pero si se aprueba este razonamiento, se puede (siempre según Balogh) en la cuestión del reenvío exigir que se considere aplicable el Derecho material extranjero (haciendo caso omiso de la norma indirecta extranjera contraria) o admitir que los hechos hubieran ocurrido de tal forma que, según la norma indirecta extranjera, el Derecho material extranjero resulte, en efecto, aplicable. Hemos de traer a capítulo lo que sostenemos acerca de la naturaleza jurídica del hecho a sub- sumir, por una vertiente, y acerca de la extensión del Derecho aplicable según una norma de colisión, por la otra vertiente. Los hechos de nuestro caso son meros hechos con referencia a las disposiciones sobre la legitimidad de hijos. Pero por ello no han de carecer en absoluto de elaboración jurídica realizada por otras normas indirectas. E n efecto, entre los meros hechos a los efectos de las prescripciones acerca de la legitimidad de los hijos

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se halla el hecho de un matrim onio nulo. Este hecho resulta de la aplicación de diferentes normas jurídicas sobre el matrimonio; pero no deja de ser un mero hecho respecto a otras normas todavía sin aplicar. P or el otro lado, es erróneo creer que el Derecho griego es aplicable al caso de autos en su totalidad. E l Derecho griego es aplicable exclusivamente al problema de la legitimidad del hijo, problema éste que ha de resolverse sobre la base de los hechos conforme resultan después de haber pasado a través de una previa elaboración jurídica. E l reenvío ofrece una situación completamente distinta. La aplicación del Derecho material extranjero supone o que suprimamos mentalmente la norma de colisión extranjera, precisamente en aquel sector del caso que al Derecho extranjero está sometido, o que supongamos, por ejemplo, que el causante no haya tenido su domicilio en España, donde realmente lo tuvo, sino en Inglaterra donde no lo tuvo, con lo cual modificamos los mismos hechos que deben ser resueltos con arreglo al Derecho extranjero. U na cosa es, por consiguiente, aplicar el Derecho extranjero a un sector determinado del caso que antes ha sido elaborado por otras normas jurídicas aplicables — ello no es sólo lícito, sino lo único que jurídicamente es permitido — y otra m uy diferente es modificar los hechos ya seleccionados — ello es inadmisible — .

3.a L a “ teoría del uso juríd ico” no afirma que la actividad del juez nacional, al aplicar Derecho extranjero, sea idéntica a la actividad judicial al comprobar meros hechos (v. Frankenstein, 1. c .) . La actividad del juez nacional frente al Derecho extranjero no es la de un perito procesal, sino la de un abogado, es decir, es actividad ju rídica. “ C e s t . . . une opération logique qui au point de vue de sa technique ne difiere pas de l ’interprétation du droit interne” (Frankenstein). Pero frente al Derecho nacional el juez es el “ brazo prolongado” del legislador: “ la bou- che de la lo i” , y sus sentencias establecen autoritativamente

el Derecho; frente al Derecho extranjero, en cambio, es el juez mero informador. P or ello sus informes jurídicos no tienen dignidad diferente de sus informes sobre hechos, aunque, naturalmente, la comprobación del Derecho extranjero es intrínsecamente diferente de la comprobación de hechos.

4 .a M aury (1. c. ps. 66 y ss.) objeta que el informe jurídico sobre el Derecho extranjero sea capaz de cierta generalización a diferencia de un informe sobre meros hechos. Pero aunque la posibilidad de generalizar una sentencia judicial es condición necesaria del papel del juez como creador del Derecho, no es condición suficiente, puesto que le hace falta, además, la autoridad social para fallar el: “ ita jus esto” . Según la “ teoría del uso jurídico” , el Estado niega al juez esta autoridad.

5 .a Entre la “ teoría del uso jurídico” y las “ teorías de Derecho” no hay término medio. C on ello no queremos combatir la tesis de Frankenstein (1. c.) de que la actividad del juez al com probar Derecho extranjero sea intermedia entre la comprobación de hechos auténticos y la aplicación del Derecho nacional. Nos referimos en este lu gar al tratamiento jurídico del Derecho extranjero. Si- chel (1. c.) pregunta: “ Even if it is granted that in a sense the judicial process creates law, does it fo llo w that the courts o f State A , by deciding particular cases in A on the basis o f rules formulated in State B attempt to frame rules to be observed in B ? ” Las “ teorías de Derecho” han de afirmar esta interrogante; la “ teoría del uso juríd ico” la niega. Si el juez nacional se coloca frente al Derecho extranjero en la misma situación que respecto al Derecho nacional o sólo en una situación semejante, el juez nacional usurpará el “ role” del juez extranjero, y pretende crear Derecho extranjero, aunque ello aconteciera sólo mediante un efecto indirecto, pero necesario, de la sentencia. Si se indica, en cambio, al juez nacional el papel de un simple inform ador sobre el Derecho extranjero, hay que so

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meterle a la obediencia absoluta al Derecho extranjero, salvo, claro está, el orden público nacional.

6 .a Algunos autores confunden la “teoría jurídica de la incorporación judicial” con la “teoría de hecho del uso jurídico”. Pero en la “teoría jurídica de la incorporación judicial” la relación entre el propio juez y el juez extranjero es la relación entre dos legisladores, de los cuales el primero copia la ley del segundo. En la “teoría de hecho del uso jurídico” la relación entre los dos jueces es la relación entre un abogado y un juez, adaptando el abogado sus medidas al probable fallo del juez. La última teoría es independiente de la fe en el judge made law, aunque esta fe pueda proporcionarle tal vez argumentos favorables. La “teoría jurídica de la incorporación judial” es inseparable de la mencionada fe.

7.a M artín W o lff (1. c., 1945, sección 206, p. 218) alega que no se puede aplicar “ hechos a hechos” y que todo caso se resuelve mediante dos silogismos: el primero conduce al hallazgo del Derecho aplicable y tiene la norma indirecta como premisa m ayor: el segundo nos lleva a la solución misma del caso controvertido y tiene la norma directa extranjera como premisa m ayor. A q u í se juega con la ambigüedad del término “hecho” . E l problema consiste en saber si el juez nacional, al aplicar Derecho extranjero, se convierte en cocreador del Derecho extranjero o si lo copia, considerándolo desde fuera, con actitud de sumisa obediencia “ tamquam cadaver” . La diferencia entre ambas conductas es equiparable a que, en el primer caso, un cónyuge declara que su propio matrim onio es feliz, mientras que, en el segundo, hace igual declaración respecto al matrimonio de otro. L a actividad mental es en ambos supuestos semejante. Pero en la primera hipótesis el marido es cocreador de la felicidad del matrimonio y su propia declaración contribuirá a aumentarla. En la segunda h ipótesis, en cambio, se trata de una constatación com pletamente extrínseca al hecho constatado.

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N.° 17. LAS CARACTERÍSTICAS NEGATIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA (EL ORDEN PÚBLICO)

La voluntad de la norma de importación de aplicar Derecho extranjero puede quedar paralizada por circunstancias varias. N o obstante, pueden reducirse todas ellas prácticamente a una sola institución: la del orden público.

I. Retorsión C)

A su lado se encuentra la llamada retorsión. Se entiende por retorsión el derecho de un Estado a contestar a un acto de otro, considerado por el primero como legal pero poco amistoso, con otro acto igualmente legal, y, sobre todo, igualmente poco amistoso. E n virtud de este derecho puede el gobierno de un Estado ordenar a sus funcionarios que dejen de aplicar un Derecho extranjero determinado. La L ey de introducción al C. c. alemán prevé expresamente este ejercicio del derecho de retorsión (art. 3 1 ) .

Esta medida se expone a serias dudas teóricas y a una condena absoluta desde el punto de vista práctico. Dentro del campo de las consideraciones teóricas hay que someter la retorsión al doble examen del D . I. Público y del Derecho Político. Desde el primer ángulo visual, la eliminación de un Derecho extranjero determinado es lícita o ilícita, según que se atribuya al D . I. Pr. un fundamento meramente nacional o una base supranacional. Sólo en la primera hi-

0 ) V . Leo Raape, en “ Staudingers Kommentar zum B G B ." , t. V I :

Einfiihrungsgesetz, ed. 9 .a, M unich, 1 9 3 1 , nota al art. 3 1 .

pótesis nos encontramos con retorsión propiamente diclu.I in la segunda se trata de un delito internacional que pur de ser justificado si constituye una represalia. Desde el enfoque del Derecho Político y dentro de un sistema con división de poderes, no es lícito que el Poder Ejecutivo intervenga sin base legal en la esfera competencial del Po der Legislativo y Judicial, suspendiendo por cierto tiempo una ley determinada en un aspecto concreto. Por ello precisamente form uló la ley de introducción al C. c. alemán la citada disposición. En la órbita práctica, por último, la “ retorsión” no desempeña ninguna función útil. La inaplicación del Derecho de un Estado en otro, no afecta al primero en ningún aspecto esencial. La mejor prueba de la esterilidad práctica de la “ retorsión” consiste en que, por un lado, Alem ania no aplicó el art. 31 de la L ey de introducción al C. c. alemán durante los cincuenta años de su vigencia; y en que, por el otro lado, ni Alem ania ni ningún país civilizado dejan de aplicar durante las guerras (tan poco civilizadas) el Derecho del adversario en virtud del D . I. Pr. nacional.

En el D . I. Pr. español no existe la “retorsión” como institución reconocida. Su introducción requeriría, desde luego, una ley formal.

II. La reciprocidad (J)

N o se confunda la norma recíproca (v. n.° 11 , I, 3) que, sobre todo, hallamos en el Derecho de extranjería, con la reciprocidad como característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma de importación. La primera es una norma completa e intermedia (si bien no equidistante) entre norma directa y norma indirecta. La se-

í 1 ) V . N iboyet, Traite, t. III, n.° 930, pág. 233 y ss.; T ría s Giró,

Estudios de D . I. Pr. (Barcelona, 1 9 2 1 , libro IV , Parte 2.a, capítulo 2.°t párrafo 3 ) .

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gunda, en cambio, forma parte de una clase determinada de norma indirecta.

Una norma recíproca estatuye p. ej. que las sentencias extranjeras no se exequaturan en España si no se concede el exequátur a las sentencias españolas en el País del que proceden (art. 952, L . E. J .) .

Normas indirectas que contienen la reciprocidad como característica negativa de la consecuencia jurídica, son relativamente raras.

El art. 25 de la Ley de introducción al C . c. alemán declara que se aplica a lasí sucesiones la ley nacional del “ de cuyus” , a no ser que no se aplicara en su nación a los causantes alemanes la ley alemana. El art. 33 de la Ley suiza del 25 de junio de 1891 declara: “La tutelle constituée en Suisse pour un étranger doit étre remise á l ’autorité compétente du lieu d ’origine, sur la demande de celle-ci, á condition que l'État étranger accorde la réciprocité” . El art. 8.° de la Ley italiana del 20 de agosto de 1923 sobre navegación aérea estatuye: “Los actos jurídicos realizados a bordo de aeronaves extranjeras que viajen en Italia, se rigen por la ley nacional de la aeronave, a condición del tratamiento de reciprocidad de parte del Estado al que la aeronave pertenece.”

Y no faltan condenas generales de las mismas.

En este sentido se pronuncia el “Restatement” (§ 6) : “Las reglas conflictuales de un Estado no son alteradas por el mero hecho de la actitud que toma otro Estado respecto a derechos y otros intereses jurídicos creados por el primero.”

L a reciprocidad enfoca, en caso de duda, la reglamentación que el País extranjero efectivamente da a la situación litigiosa (llamada reciprocidad de h echo). T a l es la opinión general (v., p. ej., N iboyet, 1. c., p. 234, nota 2) :

y ella constituye una nueva demostración de la naturaleza conductista del Derecho.

La L. E. C . se refiere en el art. 953 expresamente a la reciprocidad de hecho en su forma de reciprocidad jurisprudencial.

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Realmente, las leyes pueden ser m uy respetuosas con los extranjeros. L o realmente importante para ellos es la conducta de la práctica.

La reciprocidad no existe en las normas de im portación españolas. Pero sí existe en el Derecho español de extranjería; y éste, a su vez, repercute a través del orden público sobre el D . I. Pr.

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III. El orden público i1)

Mientras que respecto al fraude se discutía su existencia en el Derecho positivo, la existencia del orden público en el D . I. Pr. es tal vez el único particular en esta intrincada ciencia acerca del cual todos los autores están de acuerdo. T a n to es así que alguno (Aubry, en “ C lu net” , 1902, p. 2 1 7 ) llegó a decir que el orden público cumplía en el D . I. Pr. la misma función que los nervios en la medicina; la de explicar todo lo que uno no sabe o no quiere explicar.

(!) KAHN, en “ Abhandlungen zum Internationalen Privatrecht” , t. I.

página 16 1 y ss.; o en "Iherings Jahrg” , t. 39, 1898, págs. 1 y ss.; De Va-

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1 9 3 3 ) ; Claps-Lienhard, L ’Ordre public (París, 1 9 3 4 ) ; Lienhard, Le role

et la valeur de l ’ordre public (D ijon, 1 9 3 5 ) ; S olodovnikoff, La notion de l ’ordre public, 19 3 6 ; Lorenzen en Y a le L aw Review , t. 33, 19 2 4 , pági

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den público (M ontevideo, 1 9 4 0 ) . Gestoso Tudela, E l concepto de orden público, M adrid, 19 1 3 .

1) Naturaleza del orden público

á) D e f i n i c i ó n

E l orden público, al que en el ámbito del Derecho intertemporal corresponde la retroactividad de la nueva ley (y. Savigny, 1. c., § 398, ed. francesa, p. 506; art. 2.0 del T ítu lo final del C . c. suizo del 10 de diciembre de 1907; S. del T ribu n al Supremo del 12 de m arzo de 1942 en “ Revista Crítica de Derecho Inm obiliario” , 1942, p. 4 12 ; W erner Goldschmidt, Sistema form al.. ., p. 30) abarca, a los efectos del D . I. Pr., una institución triple: la cláusula de reserva (Zitelmann) ( “Vorbehaltsklausel” ), normas directas rígidas pertenecientes a la “ lex civilis fo r i” y normas de exportación referentes a estas últimas.

Antes de explicar los tres elementos del orden público ilustraremos lo dicho con un ejemplo del Derecho p ositivo. Supongamos que se inicie ante un tribunal español un proceso respecto a la validez form al de un testamento mancomunado otorgado en Alemania por dos cónyuges alemanes. E l art. 1 1 , pr. i .° C. c. español contiene la regla “ locus regit actum ” según la cual el testamento es válido por serlo en Alemania. Pero hay que tener en cuenta la cláusula de reserva que se halla expresada en el mismo artículo 11, párrafo 3.a. Com o posible norma directa rígida se nos ofrece el art. 669 C. c. español, que estatuye que “ no podrán testar dos o más personas mancomuna- damente” . Esta prohibición quedó infringida por el testamento mancomunado de los cónyuges alemanes otorgado en Alemania. Pero la cuestión consiste en saber si la rigidez del art. 669 es tan absoluta que no soporta derogación alguna o si es sólo relativa de guisa que cierta clase de derogaciones no le afectan. Pocas veces nos inform a la ley sobre este particular. M as en nuestro supuesto sí que lo hace. He aquí el art. 733 C. c. español: “N o será válido en España el testamento mancomunado, prohibido

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por el art. 669, que los españoles otorguen en país extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la Nación donde se hubiese otorgado.” Esta disposición contiene una norma indirecta de exportación y confiere al art. 669 una rigidez relativa. E l art. 669 no soporta derogaciones en forma de testamentos mancomunados hechos por españoles (y hemos de añadir: de Derecho común) en el extranjero. En cambio, el art. 669 no reacciona contra testamentos mancomunados de extranjeros (o de ciertos españoles aforados) otorgados en el extranjero.

a’ ) Cláusula de reserva.

L a norma de importación declara aplicable Derecho extranjero, forzosamente desconocido al legislador nacional, puesto que, si bien conociera, al dictar su D . I. Pr., todos los Derechos civiles del m undo entero en aquel m omento vigentes, no puede abarcar, por mucha perspicacia que le concedamos, los Derechos futuros que, no obstante, en su día habrán de ser aplicados. Se comprende que el legislador nacional se asegure la retirada mediante una reserva: la llamada cláusula de reserva (Z itelm ann). Ella form a parte expresa o tácita de toda norma de im portación. “A la puerta que da al extranjero pertenece el cerrojo que en su caso la cierra” (Raape, 1. c., 1938, § 12, II, página 60, tomo I ) . Los franceses hablan de “ordre pub lic” , los italianos de “ordine pubblico” y los anglosajones de “ public p o licy” .

L a primera edición del C. c. no contuvo cláusula de reserva. L a misma fue introducida por la segunda edición, denominada “ corrección de erratas” ; y fue copia delC. c. italiano. N o obstante, su extraña colocación como apéndice a la regla sobre la forma de los actos débese p robablemente al R. D . del 17 de octubre de 1851 (v. número 6, III, 1, a ) . C on el art. 11 , pár. 3.0 C . c. pueden considerarse derogadas anteriores formulaciones del orden público (arg. art. 1.976, § i.°, C . c.) conforme se en

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1

cuentran, por ejemplo, en los artículos 600 y 954 L . E. C. E l texto del art. 11 , pár. 3.0, es defectuoso y resulta a la vez remasiado estrecho y demasiado amplio. E l art. 11, pár. 3.0, es demasiado restringido porque aparece sólo como una excepción al art. 11 , pár. i.° ( “ locus regit actum ” ) y al art. 10, expresivo a su vez de tres normas indirectas (ley nacional respecto a muebles; “ lex situs” respecto a inmuebles; y ley nacional del “ de cuyus” respecto a sucesiones). Esta restricción se explica porque el legislador no pensaba sino en el art. 9.0, que, por ser unilateral, nunca conduce a la aplicación de Derecho extranjero. Pero, por un lado, existen otras normas indirectas inclusive en la misma ley, como, p. ej., el art. 1.325 C. c . ; por otro lado, hay que tener en cuenta las numerosas normas indirectas consuet^plinarias a las cuales pertenece, p. ej., la extensión analógica del art. 9.0 a los problemas de estado, capacidad y familia de los extranjeros. E l art. 11 , párrafo 3.0, es, en cambio, demasiado amplio, al identificar orden público y ley nacional prohibitiva. Si así fuera, sólo el Derecho dispositivo sería derogable por el D . I. Pr. y éste no tendría, por tanto, más fuerza que la autonomía de las partes. Pero ello no es así: sólo “ leyes rigurosamente prohibitivas” (Savigny) pueden vencer al D . I. Pr. E l art. 11 , pár. 3.0, confunde, en otras palabras, orden público interno y orden público internacional. En la misma confusión incurren, por lo demás, las formulaciones legales anteriores al C. c., como, por ejemplo, los artículos 600, n.° i.° ; 954, n.° 3.0 L . E. C.

b ’ ) Normas rígidas.

a ") Su exclusiva pertenencia al Derecho Privado nacional.

Las normas rígidas pertenecen siempre al Derecho P rivado. E l orden público que opera en el D . I. Pr. es una institución del Derecho Privado. E l Derecho Público es

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esencialmente reacio al Derecho extranjero. Los efectos del Derecho Público y los del orden público son, por consiguiente, semejantes en lo que atañe al Derecho extranjero: lo rechazan. Pero las razones de esta conducta son diferentes. E l Derecho Privado es esencialmente extraterritorial: y la territorialidad del orden público es una excepción. E l Derecho Público es esencialmente territorial y la extraterritorialidad del mismo no es sino una excepción. El legislador español ha enfocado esta diferencia con pleno acierto. E l art. 8.° constituye la norma indirecta del Derecho Público (defectuosamente descrito, por lo demás, por una enumeración de algunas de las materias que a él pertenecen), expresiva de su territorialidad. E l art. 1 1 , párrafo 3.0, en cambio, contiene la territorialidad del Derecho Privado como excepción a las normas de importación del D . I. Pr. La distinción rigurosa entre Derecho Público y orden público es también de interés práctico. La diferencia práctica estriba en que las normas de Derecho Público rigen todos los casos que se realizaron en el correspondiente territorio, mientras que las normas de orden público ordenan aplicar las normas rígidas a todos los casos llevados ante un juez nacional. Ejem plo: Según que se conceptúe el art. 713 , pár. i .° C. c. (que priva del derecho sucesorio a quien dolosamente deje de presentar un testamento cerrado que obre en su poder dentro de determinado plazo) como precepto punitivo o como norma rígida, debe aplicarse esta disposición a, todas las omisiones cometidas en España o a todas las omisiones llevadas ante juez español. Véase también art. 135, 288, pár. 2.0; 752, pár. 4.0, C. d. c. Para evitar las continuas confusiones en esta materia sería aconsejable distinguir entre la territorialidad restrictiva y extensiva: la primera se apodera de todos los casos que ocurren en el territorio, pero no se opone a la aplicación de Derecho extranjero por autoridades territoriales a casos ocurridos fuera del mismo (supuesto del D . Público; mas también de la “ lex situs" res

pecto a inmuebles, etc.) ; le segunda, en cambio, se adueña de cuantos casos se realicen o se discutan en el te

rritorio.Las normas rígidas, siempre pertenecientes al Derecho

Privado, form an parte exclusivamente del Derecho P rivado nacional. Nunca se aplica ante un tribunal el orden público de otro País “ qua” orden público. Pero ello no es obstáculo a que un juez, al aplicar Derecho extranjero, en atención al hecho de que debe dictar una sentencia idéntica a la probable sentencia del juez extranjero y de que éste tendría en cuenta su orden público respectivo, debe traerle a colación, pero no en concepto de orden público sino como elemento fáctico de la probable sentencia del Juez extranjero.

Ejemplo (v. M . W o lff, 1. c., 1945. P- 185) : En 1930 se casa un austríaco cristiano, domiciliado en Italia, con una austríaca judía ante el funcionario inglés. Luego el marido pide la anulación ante un tribunal inglés. Según D . I. Pr. inglés la validez del matrimonio se regula por el Derecho italiano como ley domiciliaria. Con arreglo al D. I. Pr. italiano, en cambio, la validez depende del Derecho austríaco como ley nacional. El C . c. austríaco declara matrimonios entre cristianos y no-cristianos nulos; pero Italia consideraba y de nuevo considera tal regla como contraria al “orden público” italiano. Com o el juez inglés debe resolver el caso conforme lo haría el juez italiano, debe declarar la validez del matrimonio, aunque el precepto austríaco fuese compatible con el orden público inglés.

b ” ) Su desglose del Derecho Privado^ dispositivo.

¿Qué normas dentro del Derecho Privado son rígidas? Desde luego, no son rígidas las normas pertenecientes al Derecho dispositivo. U na norma derogable por la autonomía de las partes (art. 1.255 C. c. español), también lo es por el Derecho extranjero declarado aplicable pi nuestro propio D . I. Pr. Así lo declara ya Savigny (1. c., § 349, A ) . Pero no se debe confundir el carácter

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17, H Utem ii y fll<mofíu del D erecho in te rn a c io n a l p riv a d o . — T om o I

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dispositivo con el que la L ey reviste el ejercicio de una facultad y el carácter coactivo, y tal vez de orden público, que pueda poseer la atribución de tal facultad. T od os los Países que admiten el divorcio, lo admiten como mera facultad: el cónyuge, titular del derecho al divorcio, puede ejercerla o dejar de hacerlo: el Estado no divorcia coactivamente así que puedan probarse determinadas circunstancias. Pero el problema del orden público consiste en saber si el País que autoriza el divorcio considera de necesidad moral que un cónyuge tenga la posibilidad de divorciarse dada una situación concreta, haga o no haga uso de éste su derecho. En este punto los diferentes Países mantienen criterios opuestos: un matrimonio español dom iciliado en Inglaterra podría divorciarse en aquel país, mientras que en análoga situación en Alem ania no podría hacerlo. En España se planteó este problema con ocasión de la Sentencia del T ribu n al Supremo del 29 de febrero de 1944 (en “Revista Crítica de Derecho Inm obiliario” , 1944, ps. 406 y 407, con nota del autor). Los hechos eran los siguientes: U n extranjero, dentista, probablemente checoeslovaco, se casó en España antes de 1931 católicamente. Durante la época republicana se divorció y vo lv ió a casarse civilmente. Cuando el Gobierno Nacional dió una ley según la que los cónyuges en semejante situación podían pedir la anulación del segundo matrimonio

y del divorcio para reconstituir su hogar o tranquilizar su conciencia (Ley de 23 de septiembre de 1939, disposiciones transitorias i . a, 2.a y 3.a) , el marido hizo uso de esta facultad. E l T ribu n al Supremo le dió la razón invocando el orden público. En efecto, el ejercicio de la facultad concedida por la legislación nacional es voluntario: pero la concesión de la misma forma parte del orden público. En otros supuestos la situación es diferente. Así, por ejemplo, posee en España el titular de la patria potestad la facultad de emancipar a su hijo (art. 316 C . c .) . En Alemania corresponde este derecho al juez; y el titular de la patria

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potestad puede sólo instar la emancipación (no sometida, por cierto, a restricciones análogas a las contenidas en el artículo 3 17 C. c .) . Com o la atribución del derecho eman- cipatorio al titular de la patria potestad no pertenece al orden público español, un alemán sólo puede ser emancipado en España ante el juez municipal y con cumplimiento de los requisitos del Derecho alemán (analógica aplicación del art. 9.0 C. c . ) , no reconociéndose, por lo demás, en Alemania dicha emancipación.

c” ) Su desglose del Derecho Privado coactivo no rigurosamente prohibitivo.

T am poco debemos identificar “ normas rígidas” y “ normas coactivas” . E llo es evidente, aunque no tuviésemos como guía la magna autoridad de Savigny (1. c., párrafo 349, 1 ) . E n efecto, la tesis contraria haría prácticamente ilusoria la extraterritorialidad del Derecho P rivado. L a fijación de la mayoría de edad (art. 320 C . c. español) constituye, por ejemplo, una regla coactiva del Derecho Privado; y, no obstante, no es obstáculo a que se considere en España a un suizo de veinte años como m ayor de edad (aplicación analógica del art. 9.0 C . c .) . La mujer casada con un español y, por tanto, española (ar- título 22, pár. i.° , C . c.) conserva forzosamente sus apellidos prenupciales (arg. art. 114 , n.° i.°, C. c.) ; pero ello no es obstáculo a que reconozcamos a la mujer casada alemana, francesa o inglesa exclusivamente el apellido del marido (aplicación analógica del art. 9 C. c .) . Los hijos legítimos de españoles poseen forzosamente los apellidos de sus padres (art. 114 , n.° i.° , C . c.) ; pero ello no es obstáculo a que los hijos legítimos de alemanes, franceseso ingleses sólo tengan el apellido paterno (que es también el de la madre a partir del m atrim onio). Ahora bien, re sulta, desde luego, más fácil divisar grupos de normas coactivas que no son normas rígidas que hacerse con éstas mismas.

a” ’ ) Derecho coactivo derogado por Derecho foral.

Ninguna norma extranjera infringe el orden público, si análoga norma se encuentra admitida en el Derecho foral. En efecto, si el legislador español reconoce una norma determinada en cualquier rincón del territorio nacional, no puede tachar una norma extranjera igual a aquélla de contraria al orden público. Así, por ejemplo, no es contrario al orden público el testamento mancomunado alemán, ya que el Apéndice al C. c. expresivo del Derecho aragonés lo reconoce (art. 1 7 ) . P or ello precisamente hacía falta la norma especial del art. 733 C. c. que prohibe a los españoles de Derecho común otorgar testamento mancomunado en países extranjeros, aunque en ellos se admitiese. Tam bién sería posible concebir este artículo como un caso especial de prohibición del fraude a la ley. T am poco es contraria al orden público la desheredación de los descendientes sin justa causa del Derecho inglés, porque el Derecho de N avarra conoce sustancialmente la misma posibilidad al permitir al ascendiente que deje a los descendientes “ tres sueldos fables y una robada de tierra en los montes comunes". La restricción temporal de las sustituciones fideicomisarias (C. c. esp. arts. 781 y 785) no pertenece tampoco al orden público, por no aplicarse la misma en M allorca (S. del 6 de junio de 19 0 5 ). E l principio que acabamos de sentar no excluye el orden público de toda clase de Derecho interregional (v. arriba, número 7, I, 2 ). Savigny (1. c., § 349, al final) le admite en casos excepcionales. T o d o depende de la estructura del Estado en cuyo seno los diferentes Derechos se albergan. E n una Confederación de Estados, por ejemplo, podría haber incompatibilidades entre los legisladores de los diversos Estados; e inclusive en un Estado Federal como los Estados Unidos la cuestión es dudosa y fué recientemente resuelta a favor del orden público. Pero en un Estado no compuesto como España no existe la más mínima duda

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de que el orden público no tiene cabida en el Derecho interregional.

b ’" ) Derecho coactivo derogado por Derecho antiguo.

U na norma coactiva no es rígida si es contradicha por una norma del Derecho antiguo, en principio derogada pero mantenida vigente por el Derecho transitorio. En efecto, una norma extranjera coincidente con una norma nacional aun vigente en virtud del Derecho transitorio no infringe nunca el orden público. Este principio se basa en la doctrina de que la retroactividad de una ley se funda precisamente en el orden público (v. arriba, n.° 1 7, III, 1, al principio). Su irretroactividad implica, por tanto, la compatibilidad del Derecho antiguo con el orden público actual. Tam bién desde este punto de vista escapan los testamentos mancomunados a la zarpa del orden público (disposiciones transitorias del C. c., regla 2.a) . Igualmente serán válidos los poderes para testar, las memorias testamentarias, las cláusulas "ad cautelam” , los fideicomisos para aplicar los bienes según instrucciones reservadas del testador, etc.

c’ ” ) Derecho coactivo derogado por Derecho colonial o Derecho de un Protectorado (x) .

Puede ocurrir que un Estado tolere en una colonia o en un territorio sometido a su Protectorado, Derecho incompatible con el que rige en la metrópoli. En el Protectorado español de Marruecos existe, por ejemplo, la poligamia. ¿Podemos deducir de este hecho que la prohibición de la poligamia no pertenece al orden público español? Semejante conclusión sería sin duda alguna precipitada. M ucho depende de la situación jurídica concreta

(2) V . NlBOYET, "T ra ité ” , t. III, núms. 1.028 y 1.029, P^g. 527 y siguientes.

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del Protectorado, sobre todo del grado de dependencia en el que el mismo se encuentra en relación con el Estado protector. M as inclusive en el supuesto, de una dependencia casi absoluta y de la semejanza substancial entre P rotectorado y Colonia, sería erróneo deducir del Derecho colonial las mismas consecuencias que del Derecho foral o del Derecho derogado. P or el otro lado, tampoco es posible negar toda influencia del Derecho colonial (o del D erecho del Protectorado) sobre el orden público, puesto que la subsistencia legal de una institución jurídica en cualquier territorio dominado por el Estado demuestra, al menos, que éste transige con ella en algunos de sus aspectos. Así, por ejemplo, se explica que no se tolerará que un musulmán celebre en España un matrimonio polígamo; pero que, en cambio, no habrá inconveniente en adm itir una demanda en la que una de las mujeres pida alimentos o en la que uno de los descendientes haga valer derechos sucesorios.

d ” ) E l Derecho coactivo privado rigurosamente prohibitivo.

N o es fácil, y tal vez ni siquiera resulte m uy útil, establecer grupos en los que pueden enmarcarse las normas rígidas o sea el Derecho coactivo privado rigurosamente prohibitivo. N o obstante, podemos distinguir dos categorías de normas asaz diferentes.

E n primer lugar, nos encontramos con Derecho N atural pretendido. Form an parte de este grupo todos los principios que, según el legislador nacional, pertenecen al Derecho N atural. E l legislador desea, pues, que todo el m undo tenga estas pautas y hace lo que puede para realizar su deseo. L a existencia de este grupo confiere al orden público su carácter supranacional y explica, de cierto modo, el adjetivo “ internacional” que muchos autores le suelen añadir. P or el otro lado, no se debe olvidar que una cosa es Derecho Natural, y otra (que puede ser muy

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distinta) lo que un legislador nacional ofuscado por turbias pasiones cree que lo es o intenta, al menos, hacer pasar por tal. A sí se explica que inclusive la faceta “ iusnaturalista” del orden público cambia de país a país y dentro del mismo país, de régimen a régimen. Tam bién un juez internacional aplicará el orden público en su aspecto iusnaturalista 0 ) . Además, todo juez tiene que inspirarse en el Derecho N atural conforme lo concibe su país en el momento de dictar sentencia, puesto que, siendo el Derecho Natural eterno, no puede haber injusta retroactividad. A sí acertaba, en principio, el auto del T ribu n al Supremo español del 29 de enero de 1935 (n.° 396, año 19 3 4 ), cuando exequaturó una sentencia francesa del 25 de julio de 1929 expresiva del divorcio vincular y de la atribución de una renta a la mujer, porque en el momento de conceder el exquatur, a diferencia del tiempo en que se dictó la sentencia francesa, España admitía el divorcio vincular. E n España se incluye en la categoría iusnaturalista del orden público la prohibición de la poligamia, la del divorcio vincular, la de la esclavitud, de la muerte civil, etc. Pero también normas menos llamativas pertenecen a este grupo, como, por ejemplo, la prescriptibilidad de los créditos, cierta libertad de testar, de contratar, etc. Si un D erecho extranjero infringe lo que concebimos como Derecho Natural, no existe entre el País extranjero y nuestro Estado aquella comunidad jurídica mínima que, según una formulación m uy divulgada, constituye un requisito del D . I. Pr. E l orden público en su faceta iusnaturalista no abarca preceptos detallados sino meros principios generales. P or ello procede aplicar un precepto extranjero diferente del nuestro, con tal que se adapte al principio general.

( ') Un tribunal arbitral m ixto no tiene en cuenta sino el orden pú- 1*1 i*<1 I t «"iinmiil.til internacional (S. del T ribu n al A rbitral M ixto Ger-

in.mo Umu.mi) 111 «I caao Ncgrcanu v. M eyer et Fils, 1925 en “ Recueil

dr» ilii i*Iiiiii <li» m b un aux nrbitraux m ixtes” , t. 5, 192 6, pág. 2 1 1 ) .

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En segundo lugar, nos encontramos con el conjunto de aquellas normas que posponen al extranjero en holocausto a los intereses nacionales. He aquí el lugar legítimo en el que el aspecto iusprivatista de la extranjería en cuanto contiene privilegios odiosos, hace su aparición en el D . I. Pr. E l art. 27 del C. c. contiene una declaración negativa de orden público: en caso de duda, el extranjero disfruta de los mismos derechos que el español. N o obstante, existen excepciones. Supongamos, por ejemplo, un huérfano americano con domicilio en España. Se organiza la tutela con arreglo a su Derecho nacional, que tal vez designe como tutor legal a un extranjero. Pero a ello se opondría el artículo 237, n.° 13, C. c. En esta hipótesis se protege indirectamente a un pupilo extranjero, pero directamente a una tutela española: no se cree que un extranjero residente fuera de España sea capaz de proteger adecuadamente al pupilo, mientras que la tutela reside en España. De análoga manera se opone el orden público a que se venda un barco español a un extranjero (Decreto de 22 de agosto de 19 3 1, art. i .° ) , a que se hipoteque tal barco a favor de un extranjero (ibídem, art. 2.0; pero véase excepción en L ey de 27 de febrero de 19 3 9 ), etc. Bien es verdad que estos negocios se rigen, en su aspecto formal, en muchos casos de todos modos por Derecho español (art. 578 C. d. c. y art. 17 de la L ey del 21 de agosto de 1893) ; pero no lo es menos que en otros casos y en su aspecto intrínseco puede haber dudas. E l orden público, en su aspecto proteccionista, define también el mismo concepto de “ extranjero” . Respecto a las personas físicas no surgen graves dificultades: todo individuo no nacional (también el apátrida, pero no el sujeto m ixto que posee asimismo nuestra nacionalidad) es, en caso de duda, extranjero (pero véase la importante excepción en el número 11 , I, 3 ) . E l probk|na se plantea con referencia a las personas jurídicas. En este aspecto no procede la aplicación ni de la llamada teoría del domicilio, ni tampoco de

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la doctrina de la incorporación, sino de la teoría del control: una persona jurídica no tiene a estos efectos la nacionalidad del país donde tiene su domicilio, tampoco tiene la del país a cuyo ordenamiento jurídico debe su existencia; sino que posee la nacionalidad de aquellas personas físicas que la controlan (sea como directores, como m ayoría de accionistas o de cualquier otra m anera). E l Derecho español sigue acertadamente a esta teoría del control.

Y a el tratado franco-español de 6 de marzo de 1934 acepta este punto de vista al equipar en su art. 17 a las sociedades francesas las españolas “que comprendan elementos franceses” y a las españolas las francesas “con intereses españoles” . Pero la teoría del control aparece con toda claridad en la 6.a Resolución de Bretton W oods (New Hampshire) que fué incorporada (así lo dice expresamente la Orden de 22 de mayo de 1945 en el B. O. del 27 de mayo, n.° 147, art. 2, b) al Derecho español. Esta resolución protege las víctimas de la agresión alemana; Es lógico que si España protege a las víctimas extranjeras mediante la teoría del control, con más razón aplicará dicha teoría para proteger a sus propios nacionales (argumentum e fortiori). El texto de aquella resolución es el siguiente:

“Sexta Resolución adoptada en la Conferencia financiera y monetaria de Bretton W oods, N ew Hampshire: la Conferencia Monetaria y Financiera de las Naciones Unidas, considerando que, ante la eminencia de su derrota, los dirigentes y otros nacionales de países enemigos, así como sus colaboradores, están valiéndose de los países neutrales a fin de ocultar bienes y de esta manera perpetuar su influencia, poder y habilidad para planear su futuro engrandecimiento y la dominación del mundo, comprometiendo así los esfuerzos que realizan las Naciones Unidas para establecer y mantener permanentemente relaciones internacionales de paz;

Que los países enemigos y sus nacionales se han apoderado de los bienes de países ocupados y de los de sus nacionales mediante el pillaje y el saqueo y mediante transferencias logradas por la coacción, así como por ardides artificiosos realizados a menudo por conducto de sus Gobiernos títeres con el fin de dar visos de legalidad a sus robos y asegurarse de que poseerán y controlarán ciertos empresas en el período de la postguerra;

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Que los países enemigos y sus nacionales mediante ventas y otros medios de transferencia, también han hecho pasar sus títulos de propiedad y control por países ocupados y neutrales, siendo, por lo tanto, de carácter internacional el problema de descubrir y deslindar esos títulos;

Que las Nanicones Unidas han declarado su intención de hacer cuanto esté en su poder para contrarrestar los métodos de desposeimiento practicados por el enemigo, se han reservado el derecho de declarar nulas cualesquiera transferencias de bienes pertenecientes a personas que se encuentren en territorio ocupado y han tomado medidas para proteger y salvaguardar dentro de sus jurisdicciones respectivas los bienes de países ocupados y de sus nacionales, así como para evitar la venta de bienes saqueados en los mercados de las Naciones Unidas;

Por lo tanto, la Conferencia Monetaria y Financiera de las Naciones Unidas,

1) Anota y apoya plenamente las medidas adoptadas por las Naciones Unidas con el fin de;

a) Descubrir, segregar, controlar y disponer de manera adecuada de los bienes del enemigo;

b ) Impedir la liquidación de bienes saqueados por el enemigo, localizar y puntualizar a quien corresponde la propiedad y control de dichos bienes saqueados y adoptar las medidas adecuadas a fin de devolverlos a sus legítimos dueños, y

2) Recomienda que todos los Gobiernos de las países representados en esta Conferencia tomen medidas compatibles con sus relaciones con los países que están en guerra para solicitar de los Gobiernos de los países neutrales:

a) Que tomen medidas inmediatas para impedir cualquier venta o transferencia dentro de territorios sujetos a su jurisdicción; de 1) Bienes pertenecientes al Gobierno o a cualquiera individuos o instituciones que se- encuentren en aquellas Naciones Unidas que estén ocupadas por el enemigo:2) Oro, moneda, objetos de arte y valores saqueados, otros títulos de propiedad en empresas financieras o comerciales y de otros bienes saqueados por el enemigo así como para descubrir, segregar y poner a la disposición de las autoridades de los países correspondientes, cualesquiera de dichos bienes que se encuentren dentro de territorios sujetos a su jurisdicción;

b) Que adopten medidas inmediatas para impedir que por medios fraudulentos o de otro modo se ocupen en países sujetos a su jurisdicción, 1) Bienes que pertenezcan, o que se alegue que pertenecen, al Gobierno de países enemigos o a in

dividuos o institucions de dichos países; 2) Bienes que pertenezcan o que se alegue que pertenecen a dirigentes enemigos, sus asociados y colaboradores, y que faciliten su entrega final a las Autoridades después del Arm isticio.”

Esta Resolución fué adoptada por España. El texto del Decreto-ley de 5 de mayo de 1945 (B. O. del 8 de mayo, número 128) es el siguiente:

“El Gobierno Español, consecuente con las directrices que inspira su política exterior, ha resuelto solidarizarse con los principios de la resolución sexta adoptada en la Conferencia financiera y monetaria de Bretton Woods, New Hampshire, y con las declaraciones de las Naciones Unidas de 22 de febrero de 1944 y 5 de enero de 1943.

Realizar esta política exige poner a disposición del Estado toda una serie de medios no previstos por la legislación vigente. Ello debe permitirle hacer frente a las obligaciones internacionales contraídas y simultáneamente preservar la efectividad de los derechos de tipo económico que en el orden de las relaciones internacionales puede invocar el propio Estado.

En su virtud, y en uso de la facultad concedida al Gobierno por el art. 13 de la Ley de 17 de julio de 1942, y sin perjuicio de dar cuenta a las Cortes del contenido de este Decreto-ley dispongo:

Artículo 1 ° — Quedan bloqueados los bienes pertenecientes a extranjeros súbditos del Eje o de países que han sido dominados por el mismo, a que se refiere el presente Decreto- Ley, no pudiendo ser objeto de ninguna transacción ni de ningún acto en general que permita su movilización, sin autorización administrativa especial.

Artículo 2° — Se consideran bienes de extranjeros a los efectos de este Decreto-Ley todos aquellos bienes y derechos patrimoniales en cualquiera de sus manifestaciones que pertenezcan total o parcialmente a los extranjeros a que se alude en el artículo primero en relación con el tercero, ya sea directamente o por medio de personas interpuestas — físicas o jurídicas — de cualquier nacionalidad.

Artículo 3 °— El Ministro de Asuntos Exteriores ostentará plena representación del Gobierno en todos los aspectos relativos a la ejecución e interpretación de este Decreto-Ley, y tendrá las siguientes facultades:

A ) Determinar quiénes son los súbditos extranjeros o las personas interpuestas, cualquiera que sea su nacionalidad, cuyos bienes y derechos han de quedar bloqueados.

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B ) Requerir a todos los departamentos ministeriales y sus dependencias, así como de todas las Autoridades y funcionarios de cualquier orden, las informaciones necesarias a los efectos de señalar los bienes y derechos patrimoniales que pertenecen a las personas a que se refiere el apartado anterior.

C ) Requerir de estos mismos departamentos, Autoridades y funcionarios la adopción de las medidas conducentes al bloqueo de tales bienes y derechos.

D ) Autorizar las transacciones y todos los actos en general que permitan la movilización de los bienes y derechos patrimoniales bloqueados por este Decreto-Ley.

E ) Proponer y dictar las disposiciones necesarias para la ejecución o interpretación de este Decreto-Ley.

Artículo 4.0 Quedan sin efecto en la medida que exige la aplicación de este Decreto-Ley el que entra en vigor el día de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado'' todas aquellas disposiciones legales que se opongan a su cumplimiento.”

El Dahir de 9 de mayo de 1945 (B. O. del 20 y 21 de ju nio, núms. 171 y 172) da reglas análogas para Marruecos. El Decreto-Ley fue finalmente convertido en Ley por Ley del 17 de julio de 1945 (B. O. de 19 de julio, núm. 200).

La legislación española adopta, pues, la teoría del control. Hallamos muchas huellas de ella en la legislación adicional al Decreto-Ley del 5 de m ayo de 1945.

Orden del 5 de mayo de 1945 (B. O. de 10 y 11 de mayo, números 130 y 1 3 1 ) , art. 4: “Las personas jurídicas de nacionalidad española en cuyo capital social participen por cualquier concepto extranjeros de las nacionalidades relacionadas en el artículo primero de esta Orden, dirigirán en el plazo de treinta días, contados a partir de su fecha, declaración en triple ejemplar a este Ministerio, en la que se expresen todas las características de la mencionada participación, debiendo — salvo que soliciten y obtengan la correspondiente autorización — suspender el pago a aquellos extranjeros de los dividendos y créditos en general que pudieran ser reconocidos a su favor.” La Orden de 29 de mayo de 1945 (B. O. de 31 de mayo, número 15 1) extiende dicho plazo hasta el 30 de junio. La Ordenanza de la A lta Comisaría de España en Marruecos del 10 de mayo de 1945 (B. O. del 20 y 21 de junio, números 171 y 172) da preceptos análogos para Marruecos (art. 4 ).

Orden de 14 de mayo de 1945 (B. O. de 17 de mayo, número 137) art. 2.0: “Podrán ser sometidos, asimismo, a la inspección e intervención que previene el artículo anterior, las

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personas jurídicas de nacionalidad española cuyo gobierno o administración esté influido de manera decisiva en forma estatutaria o de hecho por extranjeros sujetos a bloqueo." La "O rdenanza de la A lta Comisaría en Marruecos” de i 7 de mayo de 1945 (B. O. de 9 de julio, núm. 190) da análogas prescripciones para Marruecos (art. 2.0) .

Orden de 24 de mayo de 1945 (B. O. de 27 de mayo, número 14 7 ) , art. i.° , b: "Para las compañías españolas en cuyo capital existo participación extranjera de los países indicados en el apartado anterior, el interventor habrá de autorizar, cuando sea procedente, los cobros y pagos a súbditos extranjeros, así como los cargos y abonos en cuenta por razón de reaseguro. Dichos interventores tendrán derecho de asistencia, con facultad de voto, a las reuniones del Consejo de Adm inistración y a las juntas de accionistas.”

La legislación española moderna no reconoce la teoría del control sólo respecto a la mencionada Sexta resolución sino de modo general. V er p. ej. “Ley de 11 de julio de 1941 sobre inscripción de bienes a favor de la Iglesia, Órdenes y C ongregaciones religiosas que aparezcan inscritos a nombre de personas interpuestas” ; o la ley del 24 de noviembre de 1939, “prohibitiva que se constituyan nuevas industrias con participación del capital extranjero en más de un 25 por 100, e imperativa que la dirección recaiga en españoles” . Pero la teoría del control palpita ya en el Real Decreto de 14 de junio de 1921 (art. i.°) : “Desde la publicación en la “Gaceta de Madrid" de este Real decreto las concesiones de minas no se otorgarán más que a españoles o sociedades constituidas o domiciliadas en España, siendo en este caso indispensables que el presidente del consejo de administración, los administradores delegados, los gerentes directores con firma social, y los ingenieros encargados de las obras sean españoles. N o podrán exceder de un tercio los demás cargos que ocupen súbditos extranjeros. Tam poco podrán cederse ni transferirse las dichas concesiones sino a personas o entidades que reúnan los requisitos expresados” .

El Derecho de extranjería (*) es comparable a un árbol cuyas raíces fincan en el Derecho Político, pero cuyo follaje se extiende sobre todas las disciplinas jurídicas. En

(!) Rafael Conde y Luque, D . I. Pr. t. I, 191 o, pág. 299 y ss.;

T r ía s y G iró, Estudios de D . I. Pr., pág. 298 y ss.

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efecto, la razón de ser de la extranjería radica en la oposi - ción jurídica entre nacional y extranjero que plasma, den tro del Derecho interno, en el Derecho Político. Las diferentes ramificaciones, en cambio, que la posposición del extranjero engendra, pueden alcanzar cualquier materia jurídica. N os limitamos en este bosquejo al aspecto iusprivatista de la extranjería, único que interesa en relación con el orden público (art. n pár. 3.0 C. c .) . Su faceta iuspu- blicista es siempre visible gracias a la territorialidad del Derecho Público (art. 8 C. c .) .

Mientras que el concepto de ciudadano no había conseguido una unidad valorativa, no existía Derecho de extranjería propiamente dicho. En aquellos tiempos no h abía la polaridad conceptual de ciudadano y de extranjero, sino que había una rica gama de figuras jurídicas que desde la persona con plenitud de derechos bajan escalonadamente hasta el siervo carente de personalidad. E l extranjero se inordina en ella en un puesto intermedio. E l D erecho de extranjería es el Derecho defensivo de un cuerpo político unitario contra intrusos procedentes de otro. En realidad, Derecho de extranjería no existe sino desde el nacimiento del Estado soñado por la Revolución Francesa.

España tuvo siempre una legislación muy humanitaria. Mientras que otros países prohibían al extranjero heredar o testar, atribuyendo el patrimonio relicto al señor feudal (derecho de aubana), el Fuero Real se opone a esta institución (leyes 2.a a 4.a, título 24, libro 4). Más loable aún era que España se resistía a aceptar el derecho de naufragio según el cual el señor feudal podía apropiarse el arrojo del mar lo que inducía a algunos señores a confundir a los barcos mediante señales luminosas falsas para que zozobrasen (leyes i .a y 2.a del título 25 del libro 4.0 del Fuero Real; ley 11 del título 9, partida 5).

En cuanto al Derecho vigente, el derecho a funciones y cargos públicos corresponde sólo a los españoles (art. 11 del Fuero de los españoles del 17 de julio de 1945). Respecto a los derechos civiles, en cambio, existe equiparación entre na-

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dónales y extranjeros (art. 27 C. c.) (*). Sin embargo, esta equiparación, fruto dorado de la época liberal en la que fué establecida, desaparece paulatinamente con el avance del siglo X X . Se prohíbe a los extranjeros el comercio de cabotaje y la pesca en aguas jurisdiccionales (arts. 2.0 y 26 Ley del 14 de junio de 19 0 9). Se excluye a los extranjeros de las profesiones con título oficial (R. O. 28 de agosto de 19 14 ; R. D . de 27 de diciembre de 1920 ), si bien los ministros de Justicia y de Educación Nacional, de común acuerdo, pueden autorizar a abogados extranjeros a que ejerzan en España (art. 8, párrafo 2.a del Estatuto General de Abogacía de 28 de junio de 1946 y art. 22 de la Ley de Ordenación Universitaria de 29 de julio de 19 4 3 ). Los extranjeros no pueden ser tampoco corredor de comercio, corredor de intérprete de buques, capitán mercante (arts. 94 y 609, Código de Comercio) ; ni tutor, protutor o vocal del consejo de familia no residiendo en España (arts. 237, 278 C . c .) . El extranjero no puede ser director de una industria nuevamente establecida (ley del 24 de noviembre de 19 3 9 ). Tam bién existen restricciones para ser marinero en un barco español (art. 634, pár. i.° C . d. c .) . Para otra clase de trabajo, sea por cuenta propia o ajena, el extranjero debe hallarse en posesión de la correspondiente tarjeta de identidad profesional, cuya renovación se pedirá un mes antes de su caducidad, no pudiendo ningún empresario tener a su servicio a un extranjero sin haber solicitado previamente del ministerio del Trabajo, por conducto de la respectiva D elegación Provincial, el referido documento de identidad (Decreto de 29 de agosto de 1935 y Orden de 5 de enero de 1938 ). Los extranjeros no pueden adquirir barcos mercantes españoles ni hipotecas que graven aquéllos (arts. i .° y 2.0 del Decreto de 22 de agosto de 19 3 1) ; pero el Ministerio de Industria y Comercio, previo acuerdo del Consejo de Ministros, puede autorizar la constitución de hipotecas sobre buques nacionales, cuando se tratare de facilitar la recuperación de la Flota M ercante o Pesquera (Ley del 27 de febrero de 1939, art. i .° ) . Los extranjeros no pueden adquirir libremente inmuebles en determinadas regiones de interés militar (Ley del 23 de octubre de 1935 y Reglamento de 28 de febreros de 19 3 6 ). La pro

(2) E l vetusto Real Decreto de extranjería de 17 de n o v ie m b r e de 18 5 2 dado para poner orden en el inorgánico título onceno del l i b r o « xio de la Novísim a Recopilación de 18 0 5, carece casi por completo d« i m p o r

tancia práctica (v. Gestoso Tudela, 1. c., pág. 9 ) .

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lección de la propiedad intelectual (art. 50 de la Ley del 10 de enero de 1879) e industrial (Estatuto sobre Propiedad Industrial en Gaceta de Madrid d el7 de mayo de 1930, arts. 133 y 168, pár. 3.0) depende de la reciprocidad. De ella dependía antes también la protección especial que el Estado concede a los inquilinos (art. 20 del Decreto de 29 de diciembre de 1 9 3 1). Pero hoy día se protege incondicionalmente al inquilino o subarrendatario extranjero de una vivienda (Base 2.a, número 3.0 de la Ley de 31 de diciembre de 1946 y art. 12 del texto articulado). La Ley de 24 de noviembre de 1939 prohíbe que se constituyan nuevas industrias con participación del capital extranjero en más de un 25 por 100 y exige que la dirección recaiga en españoles.

E l orden público, en su faceta nacionalista, no es asequible a un tribunal internacional. Además, cualquier juez nacional aplicará en principio a un problema el orden público en su dimensión nacionalista conforme existía cuando el problema se realizaba, al menos sí en el caso interviene la voluntad humana, puesto que, en caso contrario, fácilmente se produce una retroactividad injusta. La situación es diferente, si la innovación nacionalista fuese también retroactiva con respecto a los casos meramente internos.

c ) Las normas de exportación referentes a las normas rígidas.

La oposición de la norma rígida al Derecho extranjero es sólo relativa. Las normas de exportación referentes a las normas rígidas precisan la medida de la incompatibilidad. E l problema más importante consiste en dejar bien sentado qué es lo que va contra el orden público. A este efecto nos encontramos de nuevo con la enconada lucha entre teorías normativistas y teorías conductivistas del D erecho. Colocándonos como siempre al lado de las últimas, vemos que el orden público no rechaza una norma jurídica extranjera, sino que refuta la reglamentación que

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el País extranjero da al sector social en cuestión. España condena, por ejemplo, siempre una norma jurídica permisiva de la poligamia. Pero el orden público no se opone a reglas jurídicas, sino a ordenaciones de sectores sociales. P or ello, España rechaza autorizar la celebración de un matrim onio polígam o en España; en cambio, no se opone a que se reparta un patrim onio relicto entre varios descendientes de matrimonios poligámicos. Puede ser que un País regule los sectores sociales en una colonia o en un Protectorado de manera opuesta al orden público en la metrópoli (v. N iboyet, “ T ra ité ” , t. 3 .0, núms. 1.028 y 1.029, ps. 527 y ss.). Hallamos buenas ilustraciones de lo dicho en dos sentencias del “ Hooge R aad” , de H olanda, del 13 de m arzo de 1936 (en “Nouvelle Revue” , 1936, p. 839; “ Revue C ritique” , 1936, p. 7 3 3 ). Se trataba de la aplicación de la ley americana llamada

“Joint Resolution” , del 5 de junio de 1933, por la que se declaran nulas con efectos retroactivos todas las “ cláusulas oro” . E l T ribunal Supremo distingue entre el empréstito de la “ Bataafsche” , emitido y pagadero exclusivamente en los Estados Unidos, y el de la “R oyal D u tch ” , que concedía a los portadores el derecho a pedir el pago en Amsterdam, en oro. E l T ribunal Supremo aplica la ley americana en el primer caso, y la rechaza, como infractoria del orden público, en el segundo. En

efecto, en el segundo, el sector social a reglamentar se ha liaba enclavado en Holanda, mientras que en la primera hipótesis era completamente extranjera. Así se explica que, siendo la ley americana idéntica en ambos su pues tos, sólo en uno choca con el orden público. La sentencia del T ribu nal Supremo español del 12 de mayo de 1044 (en “Revista Crítica de Derecho Inm obiliario” , 1044, pá ginas 754 y 755) declara nulo un matrimonio celebra do en Inglaterra entre un español y u iu ír,incisa divorciada vincularmente de su primer matrim onio canónico. Tam bién en este caso, el sector soci.il a reglamentar se

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18. — Sistem a y filosofía do] Derocho Intornaclonnl prlvndu. - Tomo I

r

encontraba enclavado en España. Sea mencionado de paso tan sólo que la refutación de España del matrimonio civil y del divorcio vincular no sólo puede explicarse con el orden público, sino que también es justificable concibiendo los arts. 75 y 80 C. c. como normas de im portación. En efecto, ambas normas declaran aplicable a la celebración, nulidad y separación de matrimonios entre católicos el Derecho canónico, por lo cual cualquier D erecho estatal resulta incompetente.

b) H is t o r i a d e l o r d e n p ú b l i c o

La institución del orden público supone dos derechos: i.°, una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos Pueblos que aplican mutuamente sus respectivos Derechos, y 2.0, una obligación jurídica de aplicar Derecho extranjero.

E n la “Escuela Italiana estatutaria” existía el segundo requisito, pero no se daba el primero, puesto que todos los Pueblos cuyos Derechos estaban en tela de ju icio convivían unidos por la misma ideología: el catolicismo. Sólo los turcos vivían fuera de esta comunidad; pero su Derecho no fué nunca aplicado. Los llamados “privilegios odiosos” no tienen parentesco con el orden público, puesto que la inaplicación de los primeros derogaba Derecho particular en sí inaplicable — el de las Ciudades — a favor de Derecho común, — en sí aplicable — el romano — , mientras que el segundo deroga el Derecho particular en sí aplicable a favor de un Derecho particular en sí inaplicable.

En la “ Escuela Holandesa” se daba el primer requisito a causa de la escisión ideológica producida por la R eform a; pero no existe el segundo, puesto que la doctrina de la “ comitas” no reconoce una obligación de aplicar Derecho extranjero. Esta concepción alcanza aún el C ó digo civil francés, que en su célebre artículo 3.0 sólo se

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ocupa de la aplicación de la ley francesa. E l art. 6.° delC. c. francés, que menciona el orden público, no se refiere al orden público en el D . I. Pr., sino al orden público en el Derecho interno (conforme aparece en el artículo 1.255 C. c. español).

En el sistema de Savigny coexisten por vez primera ambos supuestos. P or un lado, existían en los tiempos de Savigny profundas diferencias ideológicas entre los Pueblos: las discusiones religiosas habían continuado; pero a ellas se añadían luchas políticas entre democracia y liberalismo; por último, en 1848 habíase publicado el “Manifiesto comunista” , con su anuncio de las luchas económicas. P or la otra vertiente, Savigny cree en la comunidad del Derecho entre los Pueblos (1. c. § 348) que obliga a cada uno a aplicar, en determinadas circunstancias, Derecho extranjero. Savigny necesita, pues, una vá lvula de escape para la obligación establecida, en caso de Derecho extranjero ideológicamente inadmisible. Esta es la función del orden público que aparece en el octavo volum en de la obra de Savigny, a continuación del establecimiento de la obligación de aplicar Derecho extranjero (1. c. § 3 4 9 ). Con el orden público, Savigny endulza a los Estados la amarga píldora de la obligatoria aplicabilidad del Derecho extranjero. Savigny no emplea, por lo demás, el término “orden público” , sino que distingue dos casos en los cuales el Derecho extranjero no puede ser aplicado: el de las leyes rigurosamente prohibitivas (basadas en un orden moral o de interés general, sea político, policíaco o económico) y el de instituciones jurídicas desconocidas (muerte civil, esclavitud). Según opinión general puede reducirse la segunda excepción a la primera, ya que el desconocimiento de una institución no es obstáculo a su reconocimiento, a no ser que el desconocimiento implique una ley rigurosamente prohibid va. L o últim o ocurre en los ejemplos de Savigny. Pero piénsese, por ejemplo, en la adopción desconocida al De

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recho holandés y al inglés hasta 1925, el contrato sucesorio ignorado por el Derecho español, etc.

A partir de Savigny, el concepto de orden público emprendió su carrera triunfal en pos del fogoso corcel del chauvinismo jurídico. En la “ Escuela de M ancini” se fu sionó con el “Derecho P úb lico” y alcanzó un insospechado radio de acción. E l alcance del orden público está en razón inversa al auténtico espíritu del D . I. P r.: constituye el termómetro del chauvinismo jurídico. C on razón lo llam ó el juez americano Burough (en Richardson v. M e

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rry y jiír/ (véase n.° 9, I, 2, c) una alusión al orden público. Meijers (en “Recueil de Cours", t. 49, p. 669) cita una resoluciónde la Alta Corte de los Países Bajos de 1 ,° de octubre de 1704

les (en “Observationes Tumultuariae” , t. I, n.° 48), en la cualencue/fjjlii se rechaza un testamento hecho por un holandés en Veneciaantigw'kiú con arreglo a la “ lex loci” , porque las reglas de forma y fon-diti (j/!¡ ||| do del Derecho Veneciano se prestaban al abuso. TambiénY 20 1' ty-'fii Bouhier (1. c., cap. 23, n.° 62) es citado al efecto, por ejem-según ! ¡ñ P^°' Por Niboyet ( “Traite” , t. III, p. 505, nota 1 al nú-cho e^||M m€ro 1*023), porque estatuye, después de declarar aplicablebaum } ¡i ciertas leyes, que éstas no deben ser aplicadas si van contraorden jr 10. una costumbre prohibitiva.(véase É¡M

c) C o m p a r a c ió n d e l o r d e n p ú b l i c o c o n

OTROS CONCEPTOS AFINES

a ') Orden público y Derecho público.

Véase este mismo número, arriba, III, i , a, b\ a” .

b ’ ) Orden público y fraude a la ley.

Véase arriba, n.° 14, I, 5, c.

c’ ) Orden público y orden público a los efectos penales.

E l Derecho Penal protege el orden público como uno de los bienes jurídicos dignos de protección. En el D . I. Pr., en cambio, el papel del orden público no es pasivo, sino activo: elimina Derecho extranjero nocivo a ciertas instituciones. En otras palabras: Desde el punto de vista técnico es el orden público en el Derecho Penal el bien protegido, mientras que funciona en el D . I. Pr. como protector. Además, existen diferencias de fondo. E l orden público del Derecho Penal enfoca preferentemente la faceta exterior de la convivencia; el del D . I. Pr. contempla, en cambio, sobre todo el aspecto moral y nacional.

d ’ ) Orden público internacional y orden público interno.

H ay que distinguir el orden público en el D . I. Pr. y en el Derecho Privado. Siguiendo al autor suizo Bro- cher ( “ Nouveau traité de droit international p rivé” , 1876, número 1 4 1 ) , suele hablarse en el primer supuesto, de orden internacional, y en el segundo, de orden público interno. E l últim o constituye la barrera de la autonomía de las partes y abarca la totalidad del Derecho civil coactivo: “ ius cogens privatorum pactis mutari non potesi". E l orden público internacional, en cambio, condena las

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recho holandés y al inglés hasta 1925, el contrato sucesorio ignorado por el Derecho español, etc.

A partir de Savigny, el concepto de orden público emprendió su carrera triunfal en pos del fogoso corcel del chauvinismo jurídico. En la “Escuela de M ancini” se fu sionó con el “Derecho P úb lico” y alcanzó un insospechado radio de acción. E l alcance del orden público está en razón inversa al auténtico espíritu del D . I. P r.: constituye el termómetro del chauvinismo jurídico. C on razón lo llamó el juez americano Burough (en Richardson v. Me- llish, 1824) un caballo desbocado ( “ unruly horse” ) del que nunca se sabe a dónde arrastra a su jinete ( “ once you get astride of it, you never K n o w where it Will ca- rry y o u ” ) .

Una historiografía inconsciente de los elementos doctrinales que toda historia de las ciencias del espíritu debe contener, encuentra antecedentes del orden público en los tiempos más antiguos. A . Segré, Note sul Editto di Caracalla (en “Recon- diti della Pontificia Romana di Archeologia” , t. 16, ps. 200 y 201. 1940) menciona un papiro del siglo II después de J. C ., según el cual un juez romano rechaza la aplicación de Derecho egipcio sobre la dote por ser el mismo inhumano. Nuss- baum (1. c., 1943) ve en este papiro huellas de la noción del orden público. Otros autores ven en el tercer axioma de Huber (véase n.° 9, I, 2, c) una alusión al orden público. Meijers (en “Recueil de Cours” , t. 49, p. 669) cita una resolución de la A lta Corte de los Países Bajos de i .° de octubre de 1704 (en “Observationes Tum ultuariae” , t. I, n.° 48 ), en la cual se rechaza un testamento hecho por un holandés en Venecia con arreglo a la “ lex loci” , porque las reglas de forma y fondo del Derecho Veneciano se prestaban al abuso. Tam bién Bouhier (1. c., cap. 23, n.° 62) es citado al efecto, por ejemplo, por Niboyet ( “ Traité” , t. III, p. 505, nota 1 al número 1.0 23), porque estatuye, después de declarar aplicable ciertas leyes, que éstas no deben ser aplicadas si van contra una costumbre prohibitiva.

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I

c) C o m p a r a c ió n d e l o r d e n p ú b l i c o c o n

OTROS CONCEPTOS AFINES

a’ ) Orden público y Derecho público .

Véase este mismo número, arriba, III, i , a, b ’ , a” .

b ’ ) Orden público y fraude a la ley.

Véase arriba, n.° 14, I, 5, c.

c ) Orden público y orden público a los efectos penales.

E l Derecho Penal protege el orden público como uno de los bienes jurídicos dignos de protección. En elD . I. Pr., en cambio, el papel del orden público no es pasivo, sino activo: elimina Derecho extranjero nocivo a ciertas instituciones. En otras palabras: Desde el punto de vista técnico es el orden público en el Derecho Penal

1 el bien protegido, mientras que funciona en el D . I. Pr.como protector. Además, existen diferencias de fondo. E l orden público del Derecho Penal enfoca preferentemente la faceta exterior de la convivencia; el del D . I. Pr. contempla, en cambio, sobre todo el aspecto moral y na-

, cional.

d ’ ) Orden público internacional y orden público interno.

H ay que distinguir el orden público en el D . I. Pr. y en el Derecho Privado. Siguiendo al autor suizo Bro- cher ( “ Nouveau traíté de droit international p rivé” , 1876, número 1 4 1 ) , suele hablarse en el primer supuesto, de orden internacional, y en el segundo, de orden público interno. E l últim o constituye la barrera de l.i autonomí.i de las partes y abarca la totalidad del Derecho civil co.w

tivo: “ ius cogens privatorum pactis mutari 11011 potes!' E l orden público internacional, en cambio, comleii.i l.is

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normas de importación y abraza sólo las normas rigurosamente prohibitivas. E l C. c. alude al orden público interno en el art. 1.255 y al internacional en el art. 11 , párrafo 3.0 Si se extiende el examen comparativo al D erecho dispositivo, se puede establecer la siguiente triolo- gía: E l Derecho dispositivo contiene el conjunto de aquellas normas civiles que resultan inclusive derogables por la autonomía de las partes; el orden público interno o Derecho coactivo abarca aquellas normas civiles que, si bien no son derogables por la autonomía de las partes, sí lo son por el Derecho extranjero llamado a regir por el D . I. Pr. nacional; el orden público internacional (llamado en esta obra “ orden público” sin m ás), por ú ltimo, se refiere a aquellos principios y a aquellas normas que no son derogables ni por la autonomía de las partes ni tampoco por el Derecho extranjero invocado por elD . I. Pr.

2) Aplicación del orden público

En esta materia se enfrentan dos teorías; la doctrina de la aplicación apriorística del orden público y la doctrina de su aplicación a posteriori.

a) D o c t r i n a d e l a a p l i c a c i ó n a p r i o r í s t i c a

DEL ORDEN PÚBLICO

Esta doctrina se enlaza a la “Escuela de M ancini” . E n efecto, en el sistema de aquel ilustre autor se confunde, como es sabido (V. n.° 9 .0, II, 2, a, e ) Derecho público y orden público y la híbrida institución así creada constituye, al lado de la personalidad de las leyes y de la autonomía de las partes, uno de los pivotes del D . I. Pr. Siendo ello así, se comprende que la aplicación del orden público, con tal que proceda, no supone el previo examen de la aplicabilidad de cualquiera de las otras normas. P or ello se habla de la doctrina de la aplicación apriorística

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del orden público, expresando el adjetivo “apriorístico” la independencia lógica del orden público de otras reglas del D . I. Pr. Desde el ángulo visual de esta doctrina no es posible enjaular el orden público en una excepción como lo es la “cláusula de reserva", sino que reclama en la técnica normológica una norma independiente que, claro está, sería una norma de exportación. Su formulación podría, por ejemplo, ser la siguiente: “En todos los problemas de orden público, ha de aplicarse la ley del juez ante el cual el proceso pende/' El orden público contiene según esta concepción un juicio de valor sobre el propio Derecho.

Ejemplo: Supongamos un contrato entre un alemán y un español en que interviene dolo. La parte engañada exige después de dos años la anulación ante un tribunal español. La doctrina apriorística argumentaría del siguiente modo: “La anulabilidad de un contrato, cuya celebración se debe al dolo de una de las partes, constituye una exigencia moral y forma, por ende, parte del orden público. Aplicaremos, por consiguiente, Derecho español sin preocuparnos en absoluto de otras normas de nuestro D . I. Pr. ni tampoco del Derecho extranjero. El Derecho español estatuye la anulabilidad (artículo 1.265 C. c.) dentro de un plazo de cuatro años (art. 1.301 Código c iv il) . La víctima gana, por tanto, el pleito” .

El proceder de esta doctrina recuerda la célebre anécdota que se relata del profeta Ornar cuando dió la orden de incendiar la biblioteca de Alejandría. Según la tradición, sus argumentos eran los siguientes: “U no de dos: o los libros en la biblioteca coinciden con lo que el Corán enseña, en cuyo caso sobran; o los libros discrepan del Corán y en este supuesto son nocivos.” En efecto, la “Escuela de M ancini” pone fuego al Derecho extranjero, puesto que resulta en relación con el Corán del Derecho nacional o superabundante o perjudicial. Tam bién cabe comparar la doctrina apriorística con la conducta de una persona que al creerse agredida reparte, enloquecida de

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temor furioso, golpes en todas direcciones sin tomarse el trabajo de cerciorarse de dónde viene el supuesto ataque y qué peligro encierra.

L a doctrina apriorística es seductora para el juez porque le permite la aplicación de su propio Derecho civil sin que tenga que preocuparse de las reglas complicadas del D . I. Pr. ni tampoco del Derecho extranjero, más complicado aún. Así se explica que las jurisprudencias italiana, francesa y española aceptan la doctrina apriorística. Las sentencias del T ribu n al Supremo español, previamente citadas, del 29 de febrero y del 12 de mayo de 1944, no investigan, por ejemplo, qué Derecho resulta en sí aplicable y si éste infringe o* no el orden público español, sino que aplican directamente Derecho español como, siendo de orden público. P or este m otivo puede la primera de ambas sentencias hacer caso omiso de la nacionalidad del marido. La doctrina apriorística expone a los jueces a la casi irresistible tentación de desorbitar el orden público. Así nos encontramos con sentencias que consideran como de orden público (v. Frankenstein, 1. c., tomo I, p. 186 y s.) la presunción de que el fuego en un barco constituye fuerza m ayor que no obliga a pagar indemnización; la facultad de una mujer polaca de entablar demanda sin autorización marital; la transmisión de un crédito sin necesidad de una notificación de la misma al deudor; la estipulación de intereses superiores al 5 por ciento; el derecho del vecino de una finca a adquirir la copropiedad de la pared que separa los inmuebles por constituir el gasto de una segunda pared un perjuicio para la economía nacional. La doctrina apriorística sería positivamente útil, si le fuese posible dar un catálogo de las normas rígidas nacionales, puesto que en esta hipótesis los Países estarían más inclinados a celebrar Tratados a que lo están en la actualidad. E n efecto, hoy día todo T ratad o lleva expresa o tácitamente (v. S. de la "C our de Cassation” francesa del 21 de enero de 1936 y N ibo-

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yet, “ T ra ité ” , t. III, n.° 1.026, III, ps. 522 y s.) la re- reserva del orden público. La elasticidad de este concepto proteiforme convierte todo T ratad o en un negocio aleatorio. Con arreglo a la tesis apriorística debería ser posible brindar un catálogo cerrado de normas nacionales de orden público, sabiendo de este modo cada País a qué atenerse.

Pero la crítica principal de la tesis apriorística le enrostra precisamente la imposibilidad de ofrecer tamaño catálogo. Pillet, que, sin pertenecer a la “Escuela de M an cini", es uno de los principales defensores del criterio apriorístico ( “Principes” , núms. 191 a 19 9 ), divide el orden público en nueve categorías: leyes políticas, leyes referentes a los derechos públicos del individuo, leyes concernientes a la seguridad de las personas, leyes atañaderas a la propiedad, leyes de crédito público, leyes de ejecución forzosa, leyes fiscales, leyes morales y leyes de orden en general. E l mismo discípulo predilecto de Pillet, Ni- boyet ( “ T ra ité ” , t. III, n.° 1.024, Ps- 5 °6 y ss.), ha sometido esta enumeración a una crítica demoledora. En efecto, seis de las categorías mencionadas pertenecen, al menos, al Derecho público. Las leyes respecto a la propiedad no se basan en el orden público sino en la justicia de aplicar a las cosas la “ lex situs” , por lo cual no se1 aplica por ejemplo en España en un pleito sobre una finca alemana el Derecho español como ocurría si efectivamente se tratase del orden público sino el Derecho alemán por constituir la “ lex situs” . La competencia de los tribunales españoles en el pleito mencionado puede, por lo demás, fundarse o en el art. 56 o en el art. 62, n.° 3.0, pár. 2.0, ambos de la L . E. C. Las únicas categorías realmente relacionadas con el orden público son, pues, las últimas dos. Pero con ello queda ya dicho que el catálogo carece de sentido, pues no logra descomponer el concepto del orden público en un número determinado de subconceptos claros. Las Conferencias de La Haya sobre problemas

sucesorios no tenían más éxito. E l proyecto de 1894 (ar tículo 1 1 ) intentaba enumerar en el mismo T ratad o los casos de orden público; el Proyecto de 1900 (art. 7 .0) de seaba que cada una de las Potencias contratantes diese una ley enumerativa de los supuestos de orden público; el Proyecto de 1904 (art. 6.°, pr. 2 .°), finalmente, quería que cada Gobierno enumerase las hipótesis de orden p ú blico en un Protocolo adicional al T ratad o. T od os estos ensayos fracasaron, por que el orden público es como la hidra contra la que Hércules luchaba; en lugar de cada cabeza cortada crecen en el acto diez nuevas. Sólo el convenio de La Haya del 12 de junio de 1902 sobre la celebración del matrimonio constituye un éxito aparente de la tesis apriorística, puesto que enumera en el artículo 2.0 los impedimentos que la “ lex fo ri” puede añadir a los estatuidos por la ley nacional, y enumera en el artículo 3.0

los impedimentos de la ley nacional que la “ lex fo ri” puede descartar. Pero, en primer lugar, fué este Convenio concluido entre pocos Estados con legislaciones afines en el momento de su celebración: Alemania, Bélgica, Francia, Hungría, Italia, Luxem burgo, Países Bajos, P ortugal, Rumania, Suecia y Suiza. E n segundo lugar, ni siquiera entre tan pocos Estados: y tan emparentados como lo eran podía mantenerse vigente el Convenio. E l primer problema surgió respecto al requisito del Derecho alemán que militares necesitan para el m atrim onio el permiso de la autoridad m ilitar competente. Francia y Bélgica querían descartarlo y autorizar en sus respectivos territorios matrimonios de desertores alemanes. Com o el Convenio sólo permite que el orden público elimine impedimentos religiosos de la legislación nacional del Contrayente y no se trataba, desde luego, de tal cosa, ambos países denunciaban el Convenio, en 19 14 y 19 19 respectivamente, puesto que su tesis que el Convenio sólo se refiere a D erecho C ivil y el mencionado impedimento pertenece al D erecho Público, no fué admitida por Alemania. E l segun

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do problema se planteó respecto a la inicua legislación na cional-socialista. Las leyes alemanas del 15 de septiembre y del 14 de noviembre de 1935 que como “Leyes de Nu remberg” han entrado en la historia inolvidable de la in famia, prohibían los matrimonios entre arios y judíos. Si este impedimento era de carácter religioso, podía ser descartado en el territorio de cualquiera de las otras P o tencias signatarias del Convenio. E n caso contrario, tenía que ser aceptado. E l hecho es que la jurisprudencia holandesa se negó a aplicar las leyes de Nuremberg (v. Si- chel, en “ Y ale L aw R eview ” , tomo 45, 1935, p. 1.463; Janow ski y Fragen, “ International aspeets o f Germán R acial Policies” , Nueva Y o rk , 1 9 3 7 ) .

b ) D o c t r i n a d e l a a p l i c a c i ó n a p o s t e r i o r i

DEL ORDEN PÚBLICO

E l mismo Savigny consideró, al crear la noción de orden público, ésta como una excepción a las normas indirectas. En primer lugar debe aplicarse la norma de im portación; luego, en segundo lugar, habremos de exam inar hipotéticamente la reglamentación que el Derecho extranjero da al sector social contem plado; y sólo, en tercer lugar, y dada la incompatibilidad del Derecho extranjero con el Derecho Natural putativo o con la protección de lo nacional, podemos echar mano al concepto del orden público. Mientras que, por tanto, según la tesis aprio- rístíca el orden público contiene un juicio de valor sobre el propio Derecho, con arreglo a la tesis opuesta el orden público implica un juicio de desvalor acerca del Derecho extranjero. La jurisprudencia alemana sigue a Savigny. Tam bién la concepción anglosajona de la “ public p o licy” apunta en la misma dirección, sí bien el resultado final del D . I. Pr. anglosajón no es tan favorable al Derecho extranjero como pudiera parecer, en primer lugar, por la

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adopción del principio domiciliario, y en segundo lugar, por la desorbitada extensión del Derecho Procesal.

Si ahora reanudamos el examen del ejemplo dado arriba (este número, III, 2, a, al principio) la tesis a posteriori argumentaría del siguiente modo: “Supongamos aplicable al contrato Derecho alemán, p. ej. por haber estado domiciliadas ambas partes en Alemania cuando lo celebraron. El C. c. alemán (§ 123) declara contratos dolosos anulables; pero, a diferencia del Derecho español, concede sólo un plazo de un año para el ejercicio del derecho anulatorio (§ 124). El problema consiste, pues, en saber si esta reglamentación es contraria al orden público español. Hay que negar esta cuestión. El Derecho español conoce plazos de prescripción extintiva de un año, precisamente en materia de delitos civiles (artículo 1.968, n.° 2.0 C. c.), e inclusive plazos preclusivos de ocho días para anular ciertos contratos por razón de error, coacción o dolo (art. 477, pár. 2.0, L. E. C.) (*). La víctima perdería, por consiguiente, el proceso.”

La tesis de la extraterritorialidad del Derecho C ivil prejuzga el problema de guisa que no queda otra posibilidad que la de enjuiciar el orden público como una excepción. Técnicamente plasma esta tesis en la construcción del orden público como cláusula de reserva o sea como característica negativa de la consecuencia jurídica.

3) E fectos del orden público

La aplicación del orden público produce siempre un efecto doble: elimina Derecho extranjero nocivo y lo substituye por Derecho inofensivo. E l carácter positivo o negativo de la situación se encuentra en relación inversa al carácter negativo o positivo del Derecho extranjero descartado. En efecto, si lo perjudicial del Derecho extranjero consiste en negar una facultad — como por ejemplo la de pedir la anulación de un matrim onio ci-

(x) La jurisprudencia, por cierto, interpreta esta disposición restrictivamente.

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vil celebrado cuando aún subsistía el matrim onio canónico — el Derecho sustituto la concedería (resultado p ositivo del orden p ú b lico ). Si, al contrario, lo perjudicial del Derecho extranjero consistía precisamente en que confería una facultad — por ejemplo la del divorcio vincula r ---- el Derecho sustituto la negaría (resultado negativodel orden p ú b lico ).

No se debe, pues, hablar del efecto positivo o negativo del orden público, puesto que siempre posee ambos efectos a la vez. Se habla correctamente del resultado positivo o negativo de dicha institución.

E l problema principal consiste en saber si el Derecho sustituto debe ser Derecho del juez o si será el mismo Derecho extranjero despojado de sus partes nocivas. Este problema no surge en el seno de la tesis apriorística, con arreglo a la cual no cabe duda que el Derecho sustituto haya de ser el del juez que conoce del pleito. P or el otro lado, desde el punto de vista de la tesis a posteriori y de su concepción del orden público como mera excepción, tampoco cabe duda de que el Derecho sustituto será, si fuese posible, el mismo Derecho extranjero. Ello es, sobre todo, posible, si lo nocivo del Derecho extranjero es una excepción hecha por él a una regla intachable, puesto que en esta hipótesis cabe aplicar la regla (v. W o lff, 1945, número 175 , p. 18 4 ).

Ejemplo (v. Colección Oficial de las sentencias del Tribunal Supremo alemán, t. 106, p. 83 y ss.) : El art. 149, párrafo 5.0 de la Ley suiza'sobre ejecución forzosa y concurso declara imprescriptible el crédito pecuniario de un acreedor que no ha quedado satisfecho en vía de embargo. El crédito, objeto del pleito, estaba sometido al Derecho suizo. No obstante, la imprescriptibilidad de un crédito infringe el orden público alemán. El Tribunal Supremo alemán sustituye el menciona do precepto por las disposiciones normales suizas sobre la prescripción.

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Pero también cabe aplicar Derecho extranjero, si la eliminación de una disposición extranjera nociva produce la necesidad de reglamentar de nuevo la situación y si las reglas extranjeras referentes a ella no se exponen a ob- jección alguna.

Ejemplo (v. W olff, 1. c., p. 185) : Un contrato, objeto de un pleito en Inglaterra, está sometido al Derecho alemán. Una cláusula del mismo, válida según el Derecho alemán, infringe el orden público inglés. ¿Cuál es la repercusión de la nulidad de una cláusula del contrato sobre la validez del resto? Este problema debe resolverse con arreglo al Derecho alemán que en caso de duda declara la nulidad de todo el contrato; y no según el Derecho inglés que desconoce tal presunción.

Sólo no siendo posible desprender el Derecho sustituto del Derecho aplicable, es dable acudir a la “ lex civilis fo ri" . Así se sustituye la divorciabilidad del matrim onio en el Derecho alemán por su indisolubilidad en el Derecho español.

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ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS Y NOMBRES

Abordaje culpable en alta mar: n. 6, I, i . Pág. 39.A buso de derecho: n. 14, I, 5, a. Pág. 172 .Academia de Derecho Internacional: n. 6, III, 1, b, b ’ , b ” . Pág. 57. Aceptación: n. 16, II, 1, b, b ’ , c” , a’ ” . Pág. 2 18 .A corta: n. 6, III, 1, b, b ’ , c ". Pág. 63.

Actividad autónoma ejem plar: n. 1; n. 5, I: n. 6, III, 1, b; n. 6, III, 2.Págs. 19, 30, 49 y ss., 65.

Acum ulación de normas: n. 9, II, 3; n. 12 , II, 2, b, b ’ . Págs. 10 1 , 145 y ss. A cursio: n. 4, III; n. 5, 1 : n. 9, II, 1. Págs. 26 y ss., 29 y ss., 90 y ss. Adaptación: n. 5, III; n. 9, II, 3. Págs. 33, 34, 10 1.A go : n. 6, III, 1, b, b ', c” ; n. 9, III, 1, c; n. 10, II, 2: n. 1 1 , II, 2, a;

n. 12 : n. 12 , II, 1 ; n. 16, II, 1, c, a’ , b ” . Págs. 62, 10 5, 106, 1 1 1 , 124, 130 , 138 , 228.

A guilar, M ariano: Prefacio. Pág. 13.A lbania: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’ ” . Pág. 54. •A ldrico: n. 9, II, 1. Pág. 9 1.Alegación de Derecho extranjero: n. 16, II, 2, b, a’ . Págs. 238 a 240, 241

a 243.Alem ania: n. 6, III, 1, b, b\ a” , a’ ” ; n. 7. I, 2; n. 14, II, 1. Págs. 52, 53. A lfonsín , Q uintín: Antes de n. 4 : n. 6, III, 1, b, b\ c” ; n. 9: n. 12 ; n. 17 ,

III, 1, a. Págs. 23, 64, 77 , 130, 252.Alien enemy: n. 4, III. Pág. 27.Á m bito espacial del D .I .P r .: n. 10, I. Pág. 11 o.A m bito temporal del D .I.P r.: n. 10, II, 2. Págs. 110 y ss.American Journal o f International L a w : n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 64. A m icitia: n. 6, I, 1. Pág. 39.Analytical Jurisprudence: n. 12, III, 1. Pág. 1 5 1 .A n kn ü p fu n gsp u n kt: n. 15 , I. Págs. 17 9 y ss.Annuaire de l'Institut de D roit International: n. 6, III, 1, b, b ’ ( c” . Pág. 65. A n zilo tti: n. 9, III, 2, a; n. 12, II, 1. Págs. 10 7, 138.A pátrida: n. 1 1 , I, 3; n. 15 , II, 1, a, a’ . Págs. 123 , 185.Aplicación a posteriori del orden público: n. 17, III, 2, b. PA^s. jH\, j H.\ Aplicación apriorística del orden público: n. 17 , III, 2, a. I ’•««•■« Y **Aplicación de Derecho canónico: n. 16, II, 2, b, a'. Pág. 2^6.Aplicación de Derecho de un Gobierno o Estado no rccon** •»I**: 11 ■<’ , II.

1, a, b ’ , a” . Págs. 205, 206.Aplicación de Derecho extranjero: n. 4, III; n. fi, III, i , I*, 11'. n 7, I.

n. 1 1 , I, 3: n. 1 1 , III; n. 12, II, 1, b; n. 14, II, m 1(1, II i IM ginas 28, 50, 5 1 , 7 1 , 72, 122, 123, 128, 1 4 4 , i/ ft, * * y y m

A ragón: n. 7, I, 2. Pág. 69.Aragoneses Alonso, Pedro: Prefacio. Pág. 15.Argentina: n. 6, III, 1, b, b\ a” , a’” ; n. 7, I, 2. Págs. 53, 68.Argentré: n. 6, III, 1, b, b\ c” ; n. 9, I, 2, b; n. 9, I, 2, c; n. 9, II, 2, a,

c’ ; n. 9, II, 2, a, d’ . Págs. 57 , 84, 85, 86, 95, 96, 97.Arguas y Lazcano: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 63.A rjona C olom o, M iguel: Prefacio. Pág. 13.A rm injon: n. 6, III, i , b, b ’ , c” ; n. 1 1 , I; n. 12, II, 1 ; n. 16, II, 2, a,

a’ . Págs. 6 1, 118 , 2 3 1 .Arm onía legal: n. 4, III; n. 6, I, 1 ; n. 16 , II, 1, b, b ’ , c” , a” '. Pági

nas 28, 224.A rraigo en ju icio: n. 1 1 , I, 3. Pág. 12 1 .A rt. 1 1 , pár. 3 C .c .: n. 17 , III, 1, a, a’ . Págs. 254, 255.Asser: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 62.Astreintes comminatoires: n. 7, I, 2. Pág. 70.Aubana: n. 17 , III, 1, a, b ’ , d ” . Pág. 270.A ulagnier: n. 14. Pág. 165.A ustin : n. 9, I, 2, d; n. 12 , III, 1. Págs. 88, 1 5 1 .Austria: n. 6, III, 1, b, b\ a” , a’ ” ; n. 7, I, 1. Págs. 53, 66.A utonom ía de la voluntad: n. 9, II, 2, a, b ’ ; n. 9, II, 2, a, e ' ; n. 1 1 , II,

2, a; n. 14, I, 1; n. 15 , II, 2, a, b\ b” ; n. 17 , III, 1, a, b \ b ” . Páginas 95, 99, 12 5 , 16 7 , 190, 1 9 1 , 25 7 .

Baez: n. 6, III, 1, b, b\ c” . Pág. 63.B aldo: n. 9, II, 2, a? d ’ . Pág. 98.Baldoni: n. 1 1 , II, 2, a. Pág. 125 .Balduini, Jacobus: n. 9, II, 1. Pág. 92.Baleares: n. 7, I, 2. Pág. 69.B alogh: n. 7, II; n. 16, II, 2, b, b ’ . Págs. 74, 243.Bar, von : n. 6, I, 2; n. 6, III, 1, b, b ’ , c” ; n. 9, III, 1, a; n. 13 , I, 1. a;

n. 16, II, 1, b, b ’ , b ” , a’” . Págs. 40, 58, 10 3, 15 7 , 2 16 .Barbey: n. 16, II, 2, a, b ’ . Pág. 232.Barcia Trelles, C am ilo: Prefacio; n. 6, III, 1, b, b\ a” . Págs. 13, 59. B artin: n. 6, III, 1, b, b \ c” ; n. 9, III, 2, a; n. 12 ; n. 13 , I, 1, a; n. 17,

III, 1, a. Págs. 6 1 , 10 7 , 129 , 156 , 252.Bartolom é Salicetus: n. 9, II, 2, a, b ’ . Pág. 95.Bartolus: n. 6, III, 1, b, b ', c” ; n. 9, II, 2, a, a’ ; n. 9, II, 2, a, d ’ . Pági

nas 57 , 93, 94, 96 a 98.Baz, Jean: n. 14. Pág. 165.Beale: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” ; n. 7, I, 2; n. 9, III, 1, c: n. 16 , II, 2, a, b\

Págs. 6 1 , 73 , 106, 232, 233.Bebilaqua: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 63.Beckett: n. 12 : n. 13 , I, 2. Págs. 129 , 158.B eitzke: n. 7, I, 2. Pág. 70.Bélgica: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’ ” . Pág. 54.Bertram, Helene: n. 14. Pág. 165.Bodino: n. 9, I, 2, b. Pág. 85.B olivia: n. 6, III, 1, b, b\ a” , a’ ” ; n. 1 1 , I, 3. Págs. 53, 122 .Bosco: n. 1 1 , II, 2, a. Pág. 12 5 .

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Í Á

Bouhier: n. 6, III, 1, b, b ', c” ; n. 9, I, 2, e; n. 14, I, 2; n. 17 , III, 1, b.

Págs. 58, 89, 168, 276.Boullenois: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” ; n. 9, I, 2, e. Págs. 58, 89.Brasil: n. 6, III, 1, b, b ’ ( a” , a’ ” ; n. 1 1 , I, 3. Págs. 52, 53, 122 .Breslauer: n. 13, III. Pág. 1 6 1 .Brcviarium A niani: n. 6, III, 1, a. Pág. 46.British Year B ook o f International L a w : n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 65. Brocher: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” ; n. 17 , III, 1, c, d ’ . Págs. 6 1, 2 7 7 . Bulgaria: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’ ” . Pág. 54.Burge: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 58.Burgundio, Nicolás: n. 9, I, 2, c. Pág. 86.Bustam ante: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , b ’ ” ; n. 6, III, 1, b, b ’ , c” ; n. 17 , III,

1, a. Págs. 53, 56, 63, 252.B u zza ti: n. 16, II, 1» b. Pág. 206.

Caiccdo Castilla: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 63.Calandrelli: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 63.Calidad del Derecho extranjero: n. 16, II, 1. c. Págs. 225 y ss. Calificaciones: n. 5, III; n. 6, I, 2; n. 6,, III, 1, b, a’ ; n. 7, I, 2; n. 9, I,

1, a, a’ ; n. 1 1 , I, 3; n. 1 1 , III; n. 12. Págs. 33, 4 1 , 5 1 , 70, 79, 122 , 12 7 , 129 y ss.

como problema de D .I.P r.: n. 12 , I, x. Págs. 129 y ss. en sentido lógico: n. 12, I, 1. Pág. 1 3 1 .— tipo: n. 12, III, 2, a. Págs. 15 2 , 15 3 .calificación de cosas como muebles o inmuebles: n. *12, II, 1, b ; n. 12,

III, 1. Págs. 140 a 14 2 , 1 5 1 . calificación de la nacionalidad: n. 12, II, 2, b, a’ ; n. 15 , II, 1, a, a’.

Págs. 144 , 14 5 , 186. calificación del dom icilio: n. 12, II, 2, b, a’ ; n. 15, II, 1, a, b*. Pá

ginas 14 5 , 18 7.calificación del objeto de referencia de la consecuencia jurídica: n. 12,

I, 1 y III. Págs. 132 , 150. calificación prim aria: n. 12’, II, 3, a; n. 13 , III. Págs. 148 , 149, 162. calificación principal: n. 12, II, 3, a. Pág. 14 9 .calificación secundaria: n. 12 , II, 3, a; n. 13, III. Págs. 148 , 14 9 , 162. calificación según la “ lex civilis fo ri” y aplicación de Derecho extran

jero: n. 16, II, 1, c, b ’ . Pág. 229. calificación según la "lex civilis fo ri” y teoría de la incorporación ma

terial: n. 16 , II, 1, c, a’ , a” . Pág. 227. calificación según la “ lex civilis fo ri” y “teoría de la referencia mí

nim a” : n. 16, II, 1, b, b ’ , a” , b ” \ Pág. 2 14 . calificación según la “ lex processalis causae” : n. 1 1 , I, 3. Pág. 122. calificación y teoría de W ign y : n. 16, II, 2, a, b ’ . Pág. 233.

Cam bio de estatuto: n. 10, II, 2; n. 15 , III. Págs. 1 1 1 , 192 a 195* Cansacchi: n. 9, II, 3. Pág. 10 1.O p acid ad de los extranjeros; sus restricciones: n. 17 , III, x, a, b\ d ” . Pá

ginas 264 y ss.C.ir.'utcr coactivo del D .I.P r.: n. 4, III; n. 14 , II, 2; n. 16, II, 2, b, a'

l ’ágl. 28, 176 a 178 , 242, 243.

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It», HUUmm y flloaoftn del D e rech o In tcrn n clo n u l p r iv a d o .— T o m o I

Características negativas: n. 1 1 , I, i ; n. 17 . Págs. 1 1 9 , 120, 249 y ss. Características positivas: n. 1 1 , I, 1. Págs. 1 1 9 , 120.Carencia de normas: n. 9, II, 3: n. 12, II, 2, b, b ’ . Págs. 10 1 , 14 6 , 147. Carolus de T o te o : n. 9, II, 1. Pág. 9 1.C arrió: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” .Casabilidad de una sentencia infractoria de Derecho extranjero: n. 16, II,

2, b, a’ .C asos:

A n tón contra B artolo: n. 12 , I, 2. Págs. 13 4 , 135 .Beauffrem ont: n. 14, I, 2. Págs. 168, 169.Blankard v. G aldy: n. 9, I, 2, d. Pág. 89.Buchanan v. Richter: n. 16 , II, 1, c, a\ a” . Pág. 227.Carlos de M archi della C osta: n. 16, II, 2, b, a’ . Pág. 2 4 1.Collier contra R iv az: n. 13, III, 2; n. 16, II, 1, b, a’ : n. 16 , II, 1,

b, b ’ , c” , a’ ” . Págs. 16 3 , 208, 223.C om pton v. Bearcroft: n. 14, II, 1. Pág. 17 5 .C ottin gton 's: n. 9, I, 2, d. Pág. 88.Cuestión inglesa (questio anglicana): n. 9, II, 2, a, d ’ . Pág. 96. de la adopción: n. 12, II, 1, b. Pág. 139 .del adulterio de un francés cometido en Norteamérica: n. 12 , II, 2, a.

Pág. 143.de la interpretación de la ley francesa de 24 de ju lio de 1 9 2 1 : n. 12,

II, 1, b. Pág. 139 .

de la interpretación de la ley suiza de 25 de jun io de 1 8 9 1 : n. 12, II,1, b; n. 12 , III, x. Págs. 139 , 140, 1 5 1 .

de la prohibición de donaciones entre cónyuges: n. 12, II, x, b. Página 139 .

de las acciones del Banco de Francia: n. 12, II, 1, b; n. 12, II, 2, b, b '; n. 14, I, 1. Págs. 1 4 1 , 14 2 , 14 6 , 16 7 .

de las letras de cambio de Tennessee: n. 6, I, 2; n. 12, II, 2, b, b\ Págs. 4 1 , 14 6 , 14 7 .

de la viuda maltesa: n. 12, I, 2. Págs. 134, 13 5 . del bolonés demandado en M ódena: n. 9, II, 1. Pág. 92. del contrato sucesorio alemán: n. 12 , II, i , b. Pág. 139. del dentista checoeslovaco: n. 17 , III, x, a, b ', b” . Pág. 258. divorcio de ingleses en España: S. 2 1 - II -1 9 3 5 : n. 16 , II, 1, b, b\

c” , a’ ” . Págs. 222, 223. del escocés en Barcelona, S. del Juzgado del Hospital dé Barcelona del

3 de agosto de 190 0 : n. 6, III, 1, b ; n. 16, II, 1, a, a '; n. 16, II,I, b, b ’ , c” , a” '. Págs. 49, 203, 222.

del español que muere con últim o domicilio en Berlín en 18 9 9 : n. 10,II, 2. Págs. 1 1 2 y ss.

de los créditos imprescriptibles suizos: n. 17 , III, 3. Pág. 285. del testamento ológrafo: n. 12 , I, 2: n. 12, II, 2, b, b ’ . Págs. 13 5 , 148. del testamento ológrafo con fecha falsa: n. 16, II, 2, b, a’ . Pág. 2 4 1. del tío y la sobrina suizos: n. 16, II, 1, b, b\ a” , b '” . Págs. 2 14 , 2 15 . Dungannon v. H ackett: n. 9, I, 2, d. Pág. 89.Etchevest v. Galharagua: n. 9, II, 3. Pág. 102.F orgo: n. 16, II, x, b, a’ . Págs. 208, 209.

— 290 —

C asos:Frere v. Frere: n. 16, II, i , b, a’ . Pág. 208.Guinncss v. M iller: n. 16, II, 2, a, c\ Pág. 234. holandés referente a la “ Joint resolution” : n. 17 , III, 1, a, c’ . Pá-

gina 273 .In re A ganoor’s T ru sts: n. 16 , II, 1, a, b ’ , a” . Pág. 205.In re Annesley: n. 16, II, 1, b, b\ c” , a’ ” . Pág. 22 1.In re A sk ew : n. 16 , II, 1, b, b \ c” , a’ ” . Pág. 2 2 1 .In re Estate of M usurus Deceased: n. 16, II, 1, a, b ’ , a” . Pág. 205.In re Ross: n. 16 , II, 1, b, b ’ , c” , a’ ” . Págs. 2 2 1 , 222.K axon C o. v. Stentor Electric: n. 7, I, 2. Pág. 73.K rupp v. Orconera: n. 6, II; n. 16, II, 2, b, a’ . Págs. 44, 242.L a Pruneda: n. 17 , III, 1, a, c\ Págs. 178 , 273 , 274.L arios: n. 16 , II, 1, b, b ’ , a” , a '” ; n. 16, II, 1, b, b ’ , c” , a’ " . Pági

nas 2 1 1 , 2 12 , 222.Locatelli: n. 16, II, 2, b, a’ . Pág. 242.L ó w e: n. 14 , II, a. Págs. 1 7 7 , 178 .Lynch c. Paraguay: n. 16, II, 1, a, b ’ , a” . Pág. 205.M arie v. Garrison: n. 12, II, 2, b, b ’ . Pág. 14 7 .Negreanu et Fils v. M eyer et Fils: n. 17 , III, 1, a, d ” . Pág. 263. Plasse y Chopin*: n. 14 , I, 2. Pág. 168.Reinhardt: n. 14 , I, 2: n. 15 , II, 1, a, a’ . Págs. 169 , 184. Richardson v. M ellish: n. 17 , III, 1, b. Pág. 276.Robinson v. Bland: n. 9, I, 2, d. Pág. 89.Scrimshire v. Scrimshire: n. 9, I, 2, d. Pág. 89.Sm ith v. Brow nand C ooper: n. 9, I, 2, d. Pág. 89.T h e goods o f L acroix: n. 16 , II, 1, b, a’ . Pág. 208.Valdeavellano v. W hite Llano y M orand (fraude): n. 14 , II, 2. Pá

ginas 176 , 1 7 7 .W iers: n. 9, I, 2, d. Pág. 88.

Castán: n. 16, II. Pág. 20 1.Castro: n. 1 1 , I; n. 12 , III, 1 ; n. 1 3 ,1 . Págs. 118 , 1 5 1 , 15 5 .C avaglieri: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” ; n. 9, III, 2, a; n. 12 , II, 1, a. Págs. 62,

10 7, 138.

C autio judicatum solvi: n. 1 1 , I, 3. Pág. 122.Celebración de un contrato, calificaciones: n. 12 , III, 2, b. Pág. 15 3 .Centro de gravedad (de la relación ju ríd ica): n. 5, I. Págs. 3 1 , 32. Cerverales, Marqués de: n. 6, III, 1, a. Pág. 48.Chauvinism o jurídico: n. 9, I, 2: n. 9, I, 2, c; n. 9, I, 2, f ; n . 12 , II,

1, b; n. 16 , II, 1, b, b ’ , c " , b ’” ; n. 16, II, 1, c, b ’ ; n. 16, II, 2, a; n. 17, III, 1, b. Págs. 83, 84, 87, 88, 90, 1 4 1 , 14 2 , 224, 229,

2 3 1 , 276.Cheatham : n. 9, I, 2, d. Pág. 88.Checoeslovaquia: n. 6, III, 1, b, b ', a” , a’ ” . Pág. 54.Cheshire: 11. 6, III, 1, b, b ’ , c” ; n. 9, III, 1, c; n. 13 , I, 3. Págs. 62,

106, 158.C hile: n. (>, III, i , b, b ’ , a” , a’ ” . Pág. 54.C hin a: 11. (>. III. 1. b, b \ a” , a” ’ . Pág. 54.Choice o f I.»w iiilc i: n. 7. I, 1. Pág. 67.

— 2 9 1 —

292 ----

Cicerón: n. 9, II, 1. Pág. 90.Ciencia del Derecho: n. 1. Págs. 19, 20.C im bali: n. 8. Pág. 76.

C írculo vicioso: n. 1 1 , I, 3; n. 12 , II, 2, b, b ’ ; n. 13 , I, 1, a: n. 15 , IV , 2: n. 16, II, 1, b, b ’ , c” , a” '. Págs. 123 , 145, 1 5 7 , 196 , 220.

C laps-Lienhard: n. 17 , III. Pág. 252.

Cláusula de reserva: n. 6, I, 1 ; n. 17 , III, 1, a y a’ . Págs. 40, 253, 254. Cláusula penal (en un contrato de esponsales de futuro) : n. 7, I, 2. Pág. 70.

(Calificación.)Clausula rebus sic stantibus: n. 5, I. Pág. 3 1 .C live M . Schm itthoff: n. 6, I, 1. Pág. 40.C lunet: n. 6, III, 1, b, m ', c” . Pág. 65.C odex Eurici: n. 6, III, 1, a. Pág. 46.C odex M axim ilianeus Bavaricus: n. 6, III, 1, b, b ', a” , a’ ” ; n. 16, II, 1,

b, a’ . Págs. 53, 209.Codex Rohan: n. 12, I, 2. Pág. 134.Codificación del D .I.P r.: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’” . Pág. 54.

español y sus sucesivas etapas: n. 6, III, 1, a. Págs. 46 a 49. codificaciones científicas: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’ ” . Pág. 54.

positivas internacionales: n. 6, III, 1, b, b\ a” , b” \ Páginas

54 5 6 .y reenvío: n. 16 , II, 1, b, a’ . Pág. 207. y calificaciones: n. 12 , I, 2. Págs. 133 y 134.

C ódigo Bustamante: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’ " ; n. 6, III, 1, b, b\ a” , b ’” ; n. 12, II, 1. Págs. 52, 56, 138.

C.c. austríaco: n. 15 , II, 2, a, b ’ , b” ; n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a” '. Pági

nas 53, 19 1 .C.c. brasileño: n. 5, I: n. 6, III, 1, b, b ’ a” , a’ ” . Págs. 3 1 , 52.C.c. de Letonia de 1 9 3 7 : n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’ ” . Pág. 53.C.c. español y la aplicación de las leyes extranjeras: n. 6, III, 1, a. Pági

nas 45, 46.C.c. francés: n. 6, III, x, a; n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’ ” ; n. 7, I, 2: n. 12,

I, 2: n. 15 , II, 1, a, a’ y b ’ . Págs. 4 7 , 52, 72, 134 y 13 5 , 18 2, 18 6.C.c. griego: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’” ; n. 15 , II, 2, a, b \ b ” . Págs. 52, 1 9 1 .C.c. holandés: n. 6, III, 1, b, b\ a ", a’ ” : n. 12, I, 2. Págs. 53, 135.C.c. italiano: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a” ’ ; n. 15 , II, 2, a, b\ a” . Pági

nas 52, 190.

C.c. japonés: n. 6, III, 1, b, b\ a” , a’ ” . Pág. 53.C.c. uruguayo: n. 12 , II, 1. Pág. 138.C ód igo de Z u rich : n. 15 , II, 2, a, b ’ a” . Pág. 190.Colisiones latentes: n. 12 , I, 2. Pág. 134.Colom bia: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’ ” . Pág. 54.Com itas gentium : n. 9, I, 2, c. Pág. 86.

y orden público: n. 17 , III, 1, b. Pág. 274.Commentaires d ’Anselme: n. 16 , II, 1, b, a’ . Pág. 207.Com unidad entre los pueblos: n. 6, I, 1. Pág. 38.

jurídica m ínim a: n. 17 , III, 1, a, b ’ , d” . Pág. 263.Concepción germánica y anglosajona del fraude: n. 14 , II, I . Pág. 174 .

Concepción latina del fraude: n. 14, II, 1. Pág. 174 .

/

Concepción normológica de la ciencia del Derecho: n. 3; n. 1 1 . Págs. 22, 117.

Concepto del D .I.P r.: n. 4. Pág. 25.Conde y Luque: n. 6, III, 1, b, b\ c” . Pág. 59.Conexiones: n. 15 , II, 2. Pág. 188.

primarias y secundarias: n. 9, III, 1, a. Pág. 104.C onflicto de autoridades: n. 9. I, 1, b. Pág. 82.C onflicto de jurisdicciones: n. 9, I, 1, b. Pág. 82.Conflicto negativo de competencias: n. 16, II, 1, b, b ’ , c” , a” '. Pág. 220. Conflicto positivo de competencias: n. 16 , II, 1, b, b ’ , c” , a’ ” . Pág. 220. Consecuencia jurídica: n. 1 1 , I, 1. Págs. 1 1 9 y 120.Consejos de dar ejem plo: n. 6, III, i , b, b ’. Págs. 50 y ss,Constitución de W eim ar: n. 6, II. Pág. 43.Constitución republicana de España: n. 6, II. Pág. 43.Contenido del D .I.P r.: n. 4, I a III. Págs. 45 y ss.Contratos claudicantes: n. 12, III, 2, b. Pág. 15 3 .Convención de M ontevideo: n. 6, III, 1, b, b\ a” , a’ ” ; n. 6, III, 1, b, b\

a” , b ’ ” . Págs. 53, 55, 56.Convenios de La H aya: n. 6, III, 1, a; n. 6, III, 1, b, b ’, a” , b ” \ Pági

nas 48, 55.referente a la tutela de menores: n. 6, II. Pág. 43. sobre celebración del m atrim onio: n. 16, II, 1, b, b ', c” , a '" . Pági

na 223.sobre divorcio y separación: n. 15 , II, 2, b, a’ . Pág. 19 1 . sobre efectos del m atrim onio: n. 15 , II, 2, a, b ’ , a” : n. 15, III. Pá

ginas 190, 19 3 . sobre interdicción: n. 15 , II, 2, b, a’ . Pág. 192. y orden público: n. 17 , III, 2, a. Págs. 280 y 2 8 1.

Convenios Ginebrinos sobre D .I.Pr. cam biado y de cheques: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , b ’ ” ; n. 16 , II, 1, b, b\ c” , a’” . Págs. 55, 223.

C o o k : n. 16, II, 2, a, c’ ; n. 16 , II, 1, b. Págs. 207, 234, 235. Cosm opolitism o jurídico: n. 9, I, 2; n. 9, I, 2, f. Págs. 83, 90.Cosas in transito: n. 15 , II, 1, b. Pág. 188.C ossío: n. 5, I: n. 1 1 , I; n. 15 . IV , 2, b; n. 16 , II. Págs. 30, 118 , 198,

20 1.C osta Rica: n. 6, III, 1, b, b \ a” , a’ ” . Pág. 54.C ow an : n. 16, II, 1, b, b\ c” , a '” . Pág. 2 2 1 .Cristianism o: n. 5, I; n. 6, I, 1; n. 9, II, x. Págs. 29, 38, 9 1.Criterio de conexión: n. 15 , I. Pág. 18 1 .Crítica de las normas del C.c. español en materia de conflicto de leyes: n. 6,

III, 1, a. Págs. 45, 46.C u b a: n. 6, III, 1, b, b\ a” , a’ ” . Pág. 54.Cuestión previa: n. 6, III, 1, b, a’ ; n. 6, III, 2: n. 9, I, 1, a, a’ ; n. 12, II,

2, b, a’ ; n. 13 : n. 1 1 , III. Págs. 5 1 , 65, 79, 128, 144, 14 5, 161 y ss. Cunctos populos: n. 9, II, 1. Págs. 9 1 , 92.Curva viciosa: n. 16, II, 1, b, b\ c” , a’ ” . Pág. 220.

Dación de ejem plos: n. 1 ; n. 5 , i ; n. 6, III, 2: n. 16, II, 2, b, .1'. P in inas 19, 65, 235 y ss.

— 293 —

D ahir de Marruecos español de 1 - V I - 1 9 1 4 sobre la condición de los españoles y los extranjeros: n. 6, III, 1, a. Págs. 48, 49.

Dahir de Marruecos francés de 12 de agosto de 1 9 1 3 : n. 6, III, 1, a. Página 48.

Denegación: n. 16 , II, 1, b, b\ c’ \ a " '. Pág. 220.Derecho colonial (y orden público) : n. 1 7, III, 1, a, b ’, c” , c” \ Págs. 2 6 1 ,

262.

Derecho comparado: n. 12 , III, 1. Págs. 74, 75, 1 5 1 , 15 2 .Derecho consuetudinario: n. 5, I. Pág. 3 1 .Derecho de colisión: n. 7, I, 1. Pág. 67.

Derecho foral español: n. 7, I, 2. Pág. 69.Derecho foral y orden público: n. x 7, III, 1, a, b ', c” , a '" . Págs. 260, 2 6 1 .Derecho hispano-visigótico: n. 6, III, 1, a. Págs. 4 6 , 4 7 .Derecho intercolonial: n. 4, II. Pág. 26.D .I. A dm inistrativo: n. 4, I. Pág. 25.D .I. Penal: n. 4, I. Pág. 25.D .I.Pr. alemán: n. 15 , II, 2, b, a’ y b ’ ; n. 15 , III: n. 16 , II, 1, a, a’ , b ” ;

n. 16, II, 1, a, b\ b ” ; n. 16, II, 1, b, b ’ , c” , a’ ” ; n. 17 , I (y retorsió n ): n. 17 , II (y reciprocidad): n. 17 , III, 2, b (y orden p ú blico). Págs. 192 , 19 3 , 204, 206, 2 2 1 , 240, 2 4 1 . 249, 2 5 1 , 283.

D .I.Pr. anglosajón: n. 17 , III, 2, b (orden p ú blico). Pág. 283.D .I.Pr. brasileño: n. 16, II, 1, b, b ’ , a” , a’ ” . Pág. 2 12 .D .I.Pr. chino: n. 15 . II, 2, b, a’ . Pág. 1 9 1 .D .I.Pr. com o parte del D . Público: n. 12 , II. Pág. 136 .D .I.Pr. español: n. 17 , III, 2, a (orden p ú blico). Págs. 278 y ss.D .I.Pr. francés: n. 16 , II, 1, b, b ’ , c” , a” ': n. 17 , III, 2, a (orden p ú

b lico ). Págs. 2 2 1 , 280.D .I.Pr. griego: n. 16 , II, i . b , b \ a ", a’ ” . Pág. 2 1 1 .D .I.Pr. holandés: n. 16, II, 1, a, b\ b” . Pág. 206.D .I.P r. húngaro: n. 16 , II, 1, b, b ’ , c” , a '” . Pág. 223.D .I.Pr. inglés: n. 15 , III; n. 16 , II, 1, b, b\ c” , a’ ” . Págs. 19 3 , 2 19 .D .I.Pr. italiano: n. 16, II. 1, b, b ’ , a” , a '” (reenvío) ; n. 17 , II; n. 17 , III,

2, a (orden p ú blico). Págs. 2 1 1 , 2 5 1 , 278 y ss.D .I.Pr. japonés: n. 15, II, 2, b, a’ ; n. 16 , II, 1, b, b ’ , c” , a’ ” . Págs. 1 9 1 ,

223.

D .I.Pr. lógico: n. 9, II, 1. Pág. 90.D .I.Pr. moral: n. 9, II, 1. Pág. 90.D .I.P r. norteamericano: n. 16 , II, 1, b, b ’ , c” , a” '. Pág. 2 2 1 .D .I.Pr. palestinense: n. 16 , II, 1, b, b\ c” , a’ ” . Pág. 223.D .I.Pr. polaco: n. 15 , III; n. 16, II, 1, a, a’ , a” . Págs. 19 3 , 203.

D .I. Procesal: n. 4, I. Pág. 25.D .I.Pr. sueco: n. 15 , II, 2, b, a’ ; n. 15 , III; n. 16, II, 1, a, a’ , b ” : n. 16 ,

II, 1, b, b ’ , c” , a’ ” . Págs. 1 9 1 , 19 3 , 204, 223.D .I.Pr. su izo: n. 15 , II, 2, b, a’ ; n. 15 , II. 2, a, b ’ , b ” ; n. 15 , III; n. 16 ,

II, 1, a, b ’ , b ” ; n. 16 , II, 1, b, b \ c” . a’ ” ; n. 17 , II. Págs. 1 9 1 , 19 2 ,

19 3 , 206, 2 2 1 , 2 5 1 .D .I.Pr. tailandés: n. 15 , II, 2, b, b ’ ; n. 16, II, 1, a, a', a” ; n. 16, II, 1,

b, b ’ , a” , b ” \ Págs. 19 2 , 204, 2 13 .D .I.Pr. y explicación razonada de su contenidb: n. 9, I, 1. Págs. 77 y ss.

— 294 —

D .I. Público: n. 6; n. 6, II; n. 6, III, i , a; n. 9, III, 1, b; n. 16, II,2, b, a’ (y aplicación de Derecho extranjero); n. 17 , I (y retorsión). Págs. 42 a 44, 48, 49 , 10 5. 235, 236, 249, 250.

Derecho interno; n. 6; n. 6, III. Págs. 35, 45.Derecho Interpersonal; n. 4, II; n. 6, III, 1, a. Págs. 26, 45.Derecho Interprovincial: v . D . Interregional.Derecho Interregional; n. 4, II; n. 7. I, 1 ; n. 7, I, 2; n. 9. IV . Págs. 26,

66, 68, 108.

e interprovincial: n. 7, I, 2. Pág. 68. español: n. 16, II, 1, a, a’ , a” . Pág. 203. estadounidense: n. 16, II, 1, a, a', b” . Pág. 204. francés: n. 16 , II, a, a\ a” . Pág. 203. polaco: n. 16 , II, 1, a, a’ , a” . Pág. 203. suizo: n. 16, II, 1, a, a’ , a” . Pág. 203. yugoeslavo: n. 16, II, 1, a, a’ , b ” . Pág. 204.

Derecho N atural: n. 6, 1; n. 10, I; n. 12, III, 2, b; n. 16, II, 2, a (y derechos adquiridos); n. 17 , III, 1, a, b ’ , d” (y orden p ú blico). Páginas 35 y ss., 1 10 , 15 3 , 230, 2 3 1 , 262, 263.

Derecho P olítico y retorsión: n. 17 , I. Pág. 249.Derecho Privado Com parado: n. 7, II. Pág. 74.

Derecho Público: n. 17 , III, 1, a, b ’ , a” ; n. 17 , III, 1, c, a’ (y orden pú blico). Págs. 25 5 , 2 7 7.

Derecho subjetivo: n. 5, I; n. 1 1 , I; n. 15 , III. Págs. 3 1 , 118 , 194 .Derecho transitorio: n. 7, I, 1 ; n. 17 , III, 1, a, b ’ , c” , b” ' (y orden pú

b lico ). Págs. 66, 2 6 1 .

Desheredación y orden público: n. 17 , III, 1, a, b ’ , c” , a” '. Pág. 260.Despagnet: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” ; n. 8; n. 12 ; n. 13 , I, 1, a. Págs. 6 1,

76, 156 .Determinación temporal de los puntos de conexión: n. 5, III. Págs. 34, 192

a 19 5 .D icey (— K eith ) : n. 6, I, 1 ; n. 6, III, 1, b, b ’ , c” : n. 9, III, 1, c; n. 16,

II, 1, a, a’ ; n. 16 , II, 1, b, b \ c” , a’ ” ; n. 16 , II, 2, a, a’ (teoría de la protección del derecho subjetivo extranjero). Págs. 37 , 62, 106, 203,

220, 2 2 1 , 2 3 1 .

Diferencia entre la “Local law theory" y la teoría del uso jurídico: n. 16,II, 2, b, b ’ . Págs. 2 4 7, 248.

Dimensión temporal del D .I.P r.: n. 10, II. Págs. 110 y ss.Dinamarca: n. 6, III, 1, b, b ', a” , a’ ” . Pág. 53.D ivorcio y orden público: n. 17 , III, 1, a, b\ b ” . Pág. 258.D oble reenvío: n. 16, II, 1, b, b ’ , c” , a” '. Pág. 2 19 .

D om icilio: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’” ; n. 7, I, 2; n. 15 , II, 1 , ». »' y I*'I n. 15 , II, 1, a, b ’ (administrativo, de elección, tlv migrit, lry.il. particular-continental, anglosajón). Págs. 54, 7 1 . iH t, iHf>

en Derecho argentino y francés: n. 16 , II, 2, b, a' I’. k < 41 en sentido anglosajón: n. 16, II, 1, a, a’ . I ’ág. 10

D onati: n. 9, III, 1, b. Pág. 105.D roit de prélévement: n. 15 , II, 2, b, b '. Pág. I p i .D um oulin: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” ; n. 9. II, 1. 1» l ’ >v" '• * " t

— 295 —

l'cuador: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’” . Pág. 54.Efectividad, principio de la : n. 6, I, 1. Pág. 37.Efectos personales del m atrim onio: n. 6, I, 1. Pág. 39.Efectos positivos y negativos del orden público: n. 17 , III, 3. Pág. 285. Elemento conductista: n. 4, II; n. 9, I, 1, a, a’ . Págs. 26, 78.Elemento extranjero: n. 4, II. Pág. 26.Elem ento form al: n. 5, II; n. 6, III, 1, a. Pág. 26.Elem ento personal: n. 4, II; n. 5, II: n. 9, II, 2, a. Pág. 26.Enneccerus: n. 16 , II, 1, b, b ’ , c ’ \ a” ’ . Pág. 2 2 1 .Elemento real: n. 4, II: n. 5, II: n. 9, I, 1, a, a’ : n. 9, II, 2, a. Págs. 26,

32, 33, 77 a 79, 93 y ss.E lk in : n. 14, II, 2; n. 16, II, 1, b. Págs. 17 7 , 206.Entelequía del caso: n. 6, I, 2. Pág. 40.Entuerto: n. 1. Págs. 19, 20.Escuela:

anglosajona: n. 9, I, 2, d ; n. 16, II, 2, a, a’ y c\ Págs. 88, 89, 2 3 1 ,232, 233 a 235.

de B olonia: n. 9, I. 2, a: n. 9, II, 2, a, a’ . Págs. 84, 93, 94. de Harvard: n. 16, II, 2, a, b ’ . Págs. 232, 233. de M ancini: n. 9, II, 2, a, a’ ; n. 17 , III, 1, b. Págs. 98 a 100, 276. de Savigny: n. 5, II: n. 9, II, 2, b; n. 13, I, 1, a; n. 17 , III, 1, b.

Págs. 32, 100, 10 1 , 15 6 , 275, 276. de Y a le: n. 16, II, 1, c, a’ , a” ; n. 16, II, 2, a, c\ Págs. 227, 233

a 235.

egológica: n. 5, I: n. 16 , II, 2. Págs. 30, 3 1 , 229 y ss. estatutaria:

anglosajona: n. 9, I, 2, d. Págs. 88, 89. flamenca u holandesa: n. 9, I, 2, c. Págs. 85 a 88. francesa: n. 9, I, 2, b. Págs. 84, 85. francesa moderna: n. 9, I, 2, e. Pág. 89. italiana: n. 9, I, 2, a. Págs. 84, 93, 94.

francesa del siglo XVI: n. 9, I, 2, b. Págs. 84, 85. francesa del siglo XVIII: n. 9, 1, 2, e. Pág. 89.holandesa: n. 6, I, 1 ; n. 9, I, 2, c; n. 17 , III, r, b (y orden pú

b lico ). Págs. 37 , 39, 85 a 88, 2 74 , 2 75 . italiana: n. 6, I, 1. Pág. 40.

de la incorporación: n. 16, II, 2, a, c’ . Págs. 233 a 235. de M ancini: n. 9, II, 2, e . Págs. 98 a 100. moderna: n. 9, II, 2, a, e '; n. 15 , II, 1, a, a’ . Págs. 98 a 100,

182, 183.estatutaria: n. 17 , III, 1, b (y orden p úblico). Pág. 274.

Espinóla: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 63.Estados U nidos: n. 6, III, x, b, b ', a” , a’ ” : n. 7, I, 2. Págs. 54, 68. Estatuto: n. 7, I, 2: n. 9, II, 2, a. Págs. 69, 93 y ss.

prohibitivo: n. 9, II, 2, a, a’ . Págs. 93, 94. perm isivo: n. 9, II, 2, a, a'. Págs. 93, 94. favorable: n. 9, II, 2, a, a’ . Págs. 93, 94. odioso: n. 9, II, 2, a, a’. Págs. 93, 94.personal: n. 5, II; n. 6, III, 1, a: n. 9, I, 2, a. Págs. 32, 45, 84.

— 296 —

m ixto: n. 9, II, 2, a, c . Pág. 96.real: n. 5, II: n. 6, III, 1, a; n. 9, I, 2, a. Págs. 32, 4 5 , 84.

Estatuto especial deroga a estatuto general: n. 6, I, 1. Pág. 37.Estatutos intra-e intra-y extraterritoriales: n. 9, II, 2, a, d’ . Pág. 97.Estatutarios: n. 5, II: n. 6, III, x, a; n. 6, III, 1, b, b \ a” , a’ ” . Pági

nas 32, 4 5 , 53.Estatuto General de la Abogacía del 2 8 -V I-19 4 6 : n. 6, III, 1, b, a’ . P á

gina 5 1 .Etna Green: n. 14 , II, 1. Pág. 17 5 .Examen general del sistema positivo español: n. 6, III, 1, a. Págs. 45, 46.Examen razonado de las direcciones doctrinales que tratan de explicar el

fundamento del D .I.P r.: n. 9, III. Págs. 102 y ss.Excepciones a los principios generales del sistema de normas de conflicto en

el D . español: Véase “ características negativas” : n. 1 1 , I, 2 y III. Páginas 120, 1 2 1 , 12 7 , 128.

Explicación de las razones determinantes de un posible conflicto de leyes dentro de un mismo Estado soberano y estudio del problema en territorio español: n. 7, I, 2. Págs. 68 y ss.

Extranjería: n. 4, III; n. 5, I; n. 9, I, x, a, a' y b '; n. 17, III, 1, a, b ', d” (orden p ú blico). Págs. 27, 30, 7 7 a 82, 264 a 272.

Extranjería del Derecho extranjero aplicado: n. 16, II, 1, c, b ’ . Págs. 228,

229.Extraterritorialidad del Derecho Privado: n. 6, III, 1, a; n. 16 , II, 1, c, b ’ .

Págs. 4 7 , 228, 229.

Fabrés: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 63.Facticidad de una característica: n. 13 , I, 3; n. 14, I, 1. Págs. 158 , 166

a 168.Falconbridge: n. 12 ; n. 13, I, 3; n. 16, II, 1, b, b ’ , c” , b ” ’ . Págs. 129,

15 8 , 224.Favor legis: n. 15 , II, 2, a, b ’ , b ” . Págs. 190, 19 1 .Favor negotii: n. 6, I, 1. Pág. 38.Federico el Grande: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’ ” . Pág. 53.F edozzi: n. 6, III, 1, b, b\ c” ; n. 12, II, 1; n. 16 . II, 1, c, a’ a” . P á g i

nas 62, 138 , 227.Ferrater: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 59.Ferreira: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 63.Feudalismo: n. 4, III; n. 9, I, 2, b. Págs. 27, 84.Filosofía lingüística: n. 1 1 , III; n. 12, I, 1. Págs. 12 7 , 133.Finlandia: n. 6, III, 1, b, b\ a” , a” '. Pág. 53.Fiore: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” ; n. 16, II, 1, b, a’ (teoría del reenvío) ; n. 16.

II, 1, b, b ', c” , a’ ” . Págs. 62, 207, 2 2 1 .Foedus: n. 6, I, 1. Pág. 39.Foelix: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” ; n. 9, V . Págs. 6 1 , 109.Forma m atrim onial: n. 12, III, 1; n. 14, II, 2. Págs. 15 2 , 1 7 7 .

Fragistas: n. 12, I, 2. Pág. 135 .Francia: n. 6, III, 1, b, b ', a” , a’ ” ; n. 7, I, 2; n. 15, II, i . a, c\

ñas 54, 69, 18 7.Frankenstein: n. 6, I, 1 ; n. 6, III, 1, b, b\ c” ; n. y, III, 1, .1 11 y V

— 297 —

— 2 9 8

n. 12, III, 2, b (calificaciones); n. 15 , II, 2, a, b ’ , a” ; n. 15 , IV , 1; n. 16, II, 1, b, a’ (reenvío); n. 16, II, 2, b, b \ Págs. 38, 58, 104, 109, 15 3 , 190, 19 5 , 207, 243.

Fraude a la ley: n. 6, III, 1, b, a’ ; n. 7, I, 2; n. 1 1 , I, 3; n. 1 1 , III; n. 14 ; n. 17 , III, 1, c, b ’ (y orden p ú blico). Págs. 5 1 , 70, 122 , 128, 16 5 , 2 77.

Fraus omnia corrum pit: n. 14, I, 2. Pág. 168.Froland: n. 6, III, 1, b, b\ c” ; n. 9, I, 2, e; n. 12, I, 2; n. 16 , II, 1,

b, a’ (reenvío). Págs. 58, 89, 134 , 208.Fuentes: n. 6. Pág. 35.Fuero dé B aylío : n. 7, I, 2. Pág. 69.Fuero Ju zgo : n. 6, III, 1, a. Pág. 4 7 .Fuerza obligatoria de las normas jurídicas en relación con el espacio. El

D .I.P r.: su naturaleza y fuentes: n. 4 y n. 6. Págs. 25 y ss., 35.Full fa itb and credit dause: n. 7, I, 2. Pág. 68.

G alicia: n. 7, I, 2. Pág. 69.Garat: n. 12, I, 2. Pág. 134 .García G allo: n, 6, III, 1, a. Pág. 46.Garde Castillo, J.: Págs. 13, 59.Gastaneta: n. 6, III, 1, b, b\ c” . Pág. 63.Gem ma: n. 12 , III. Pág. 150.Gestoso y Acosta: n. 6, III, 1, b, b ’ , c ". Pág. 59.Gestoso T udela: n. 6, III, 1, b, b ', c” . Pág. 59.G ierke: n. 5, I. Pág. 3 1 .Goethe: n. 6, I, 2. Pág. 42.Glosa de Acursio: n. 4, III; n. 5, I; n. 9. II, 1 . Págs. 28, 30, 92. Goldschmidt, James: n. 14 , II, 2. Pág. 17 7 .Golpe de Estado: n. 5, I. Pág. 3 1 .G óm ez de Castro: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 63.G onzález Palom ino: n. 16 , II, 2, b, a’ . Pág. 240.G on zalo Ram írez: n. 6, III, 1, b, b\ a” , b ” \ Pág. 56.Goodrich: n. 6, III, 1, b, b ’ ,, c” ; n. 7. I, 2. Págs. 6 1 , 73.G ranillo: n. 6, III, 1, b, b\ c” . Pág. 63.Grecia: n. 6, III, 1, b, b\ a” , a” '. Pág. 54.G risw old: n. 16 , II, 1, b, b ’ , c” , a’” . Pág. 2 2 1 .G rünhut: n. 14 , II, 2. Pág. 17 7 .Guatemala: n. 6, III, 1, b, b\ a” , a’ " . Pág. 54.Guerra perpetua: n. 2; n. 9, I. 2, a. Págs. 2 1 , 84.Guillerm o de C uneo: n. 9, II, 2, a, b ’ . Pág. 94.G utzw iller: n. 9; n. 9, II, 2, b ; n. 12 , II, 1. Págs. 7 7 , 100, 138 .G u y Coquille: n. 9, II, 1. Pág. 92.

H aití: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’ ” . Pág. 54.Hatschek: n. 16 , II, 2, b, a’ . Pág. 235.Healy, T hom as R .: n. 17 , III. Pág. 252.Hecho notorio: n. 16, II, 2, b, a’ . Pág. 243.Héré: n. 12. Pág. 130.

Hertius: n. 6, III, x, b, b ’ , c” ; n. 9, III, 1, b. Págs. 57, 105.Heyse: n. 9, II, 2, b. Pág. 100.Hobbes: n. 9, I, 2, d. Pág. 88.H olanda: n. 15 , II, 1, a, c\ Págs. 53 , 18 7 .H olm cs: n. 16 , II, 2, a, c’ . Pág. 234.Hombre cosmocéntrico: n. 2. Pág. 2 1 .Honduras: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a ’ ” . Pág. 54.Honeste vivere: n. 6, I, 1. Pág. 40.Hostes: n. 6, I, 1. Pág. 39.Hostilidad hacia el extranjero: n. 4, III. Pág. 27.H uber: n. 6, I, 1 ; n. 6, III, 1, b, b ', c” ; n. 9, I, 2, c; n. 9, V ; n. 14.

I, 2: n. 17 , III, 1. b. Págs. 37 , 39, 87, 108, 168, 276.Hubernagel: n. 7, I, 2; n. 16 , II, 2, b, a’ . Págs. 68, 237.H ugolinus: n. 9, II, 1. Pág. 9 1.H ungría: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a '" . Pág. 54.H ym ans: n. 12 , I, 1. Pág. 1 3 1 .

Igualdad de todos los Derechos: n. 4, III. Págs. 27, 28.Imperativos: n. 1. Págs. 19 , 20.

categórico en el D .I.P r.: n. 6, I, 1. Págs. 38, 39.Incorporación de normas internas a normas internacionales y viceversa:

n. 16 , II, 1, c, a’ . Págs. 225, 226. de una parte del Derecho nacional a otra: n. 16, II, 1, c, a'. Pág. 226, de un Derecho estatal a otro: n. 16 , II, 1, c, a’ . Págs. 225, 226. form al: n. 16, II, 1, c, a’ , b ” . Pág. 228.judicial del derecho subjetivo extranjero: n. 16 , II, 2, a, c\ Pági

nas 233 a 235. material: n. 16, II, 1. c, a’ , a” . Págs. 226 a 228. material de derechos subjetivos extranjeros: n. 16 , II, 2, a, b ’ . Pági

nas 232, 233.Indiferencia hacia el extranjero: n. 4, III. Pág. 27.Indiferenciación entre las diversas clases de extranjeros: n. 4, III: n. 5, I.

Págs. 27, 29.Indivisibilidad del ordenamiento jurídico: n. 16, II, 1, b, b \ a” , b” \ P á

gina 2 13 .Inglaterra: n. 6, III, 1, b, b ’ , a " , a’ ” . Pág. 54.Institución desconocida: n. 17 , III, 1, b. Págs. 2 7 5 , 276.Instituto de Derecho Am ericano: n. 6, III, 1, b, b ’ , b " . Pág. 57.Instituto americano de Derecho Internacional: n. 6. III, 1, b, b ', a” , b ’ ” ;

n. 6, III, 1, b, b ’ , b ” . Págs. 56, 57.Instituto de Derecho Internacional: n. 6, III, 1, b, b ’ , b ” ; n. 16, II, 1, a,

a’ , a” ; n. 16 , II, 1, b, b ’ , a” , a” ' (reenvío): n. 16 , II, 1, b, b ’ a" b ” '. Págs. 56, 57 , 203, 2 10 , 2 15 .

International L a w Association: n. 6, III, 1, b, b ’ , b ” . Pág. 57 . Internacionalismo: n. 7, II. Pág. 74.

y puntos de conexión: n. 15 , IV , 1. Pág. 195.Interpretación del Derecho extranjero: n. 16 , II, 2, b, a'. Págs. 240, 3 41.

Interpretación de tratados: n. 6, II. Pág. 43.Irresolubilidad de problemas del D .I.P r.: n. 5, III. Págs. 33, 34.

— 299 —

Italia: n. 6, III, i , b, b ’ , a” , a” '; n. 7, I, 2; n. 15 , II, i , a, c’ . Págs. 54, 70, 18 7.

Ius civile: n. 4, III. Pág. 27.Ius gentium: n. 4, III; n. 9, II, 1. Págs. 27, 90, 9 1.

Jacobo Balduini: n. 9, II, 2, a, b. Págs. 92, 95.Jacobo Butrigarius: n. 9, II. 2, a, b. Pág. 95.Jacobus de RavanLs: n. 9, K , 1. Pág. 92.Jan ow ski: n. 17 , III, 2, a. Pág. 283.Japón: n. 6, III, 1, b, b\ a " , a’ ” . Pág. 53.Jenkins: n. 9, I, 2, d. Pág. 88.Jitta : n. 4, II; n. 6; n. 6, III, b, b ’ , c” ; n. 9, III, 1, b. Págs. 26, 35, 105. Journal du droit international: n. 6, III, 1, b, b \ c” . Pág. 65.Judge made la w : n. 16, II, 1, c, a’ , a” ; n. 16, II, 2, a, c’ . Págs. 227,

233 a 235.Juris praecepta: n. 6, I, x. Pág. 36.

Jurisprudencia del T ribu n al Supremo español acerca de la aplicación de Derecho extranjero: n. 16 , II, 2, b, a’ . Págs. 241 a 243.

Jurisprudencia del T ribu n al Supremo español, juicio general: n. 6, III,1, b, a’. Págs. 50, 5 1 .

Jusnaturalismo: n. 7, II. Pág. 74.Jusnaturalismo y puntos de conexión: n. 15 , IV , 1. Pág. 195.Justicia: n. 2 (en general); n. 4, III (en el D .I .P r .) . Págs. 2 1 , 28.Justicia form al: n. 16, II, 1, b, b ’ , a” , b” '. Pág. 2 13 .Justicia material: n. 16 , II, 1, b, b ’ , a” , b '” . Pág. 2 13 .

K ahn : antes del n. 4 ; n. 9, III, 2, b; n. 10, II, 2; n. 12 ; n. 13, I; n. 15 , I; n. 15 , III; n. 16, II, 1, b; n. 17 , III. Págs. 23, 10 7, 1 1 1 , 129,15 5 , 18 1 , 19 4 , 206, 252.

Kelsen: n. 16 , II, 1, c, a’ . Pág. 226.Kosters: n. 12, II, 1. Pág. 138.

Lainé: n. 9; n. 16 , II, 1, b. Págs. 7 7 , 206.Lapradelle: n. 10, II, 2, a, b ’ , b ” ; n. 12 ; n. 13, I, 1, a. Págs. 1 1 3 , 130,

156 .Lasala Llanas: Prefacio; n. 6, III, i , b, b\ c” ; n. 9, IV . Págs. 13 , 60, 108. Laspiur, Sarm iento: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , b” \ Pág. 56.Laurent: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 59.Lea M eriggi: n. 12 . Pág. 129 .Learned Hand: n. 16, II, 2, a, c’ . Pág. 234.L eib nitz: n. 16, II, 1, c, a’ . Pág. 226.Lepaulle: n. 16, II, 1» b, b ', c” , a’ ” . Pág. 2 2 1 .Lerebours Pigeonniére: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” ; n. 12, II, 1 ; n. 15 , II, 2,

a, b ', a” ; n. 16, II, 1, b, b ’ , b” , a’ ” . Págs. 6 1 , 138 , 190, 2 16 . L evy-U llm an n: n. 7, II. Pág. 75.Lcw ald: n. 6, III, 1, b, b \ c” ; n. 9, II, 3; n. 10, II, 2, a, b ’ , a” ; n. 1 1 ,

II; n. 1 1 , II, 1 ; n. 12, II, 2, b, a’ ; n. 12 , II, 3, b; n. 13 , I; n. 13 , I. 2; n. 15 , 1, III; n. 16 , II, 1, a; n. 16, II, 1, a, b\ b ” ; n. 16 . II, 1, b;

— 3 ° o —

n. 16, II, i , b, b ’ , a” , b ” . Págs. 58, 10 1 , 102, 1 1 3 , 123 , 14 5, 150, 15 5 , 158 , 17 9 , 19 3 , 194, 202, 206, 214 .

L ex fo ri: n. 15, II, 1, a, d\ Pág. 18 7.L ex mercatoria: n. 9, I, 2, d. Pág. 88.L ex rei sitae: v. lex situs.L ex Romana V isigothorum : n. 6, III, 1, a. Pág. 46.L ex situs: n. 15 , II, 1, b. Págs. 18 7, 188.Ley de Finlandia (de D .I.P r.) : n. 6, III, 1, b, b ', a” , a’ ” . Pág. 53.L ey de introducción al C.c. alemán: n. 6, I, 1 (art. 28) ; n. 6, III, 1, b, b ’ ,

a” , a” ': n. 15 , II, 1, a, a’ y c’ ; n. 15 , II, 2, a, b ’ , a” . Págs. 37 , 52, 18 5, 18 7 , 189.

Ley de Licchtenstein de D .I.Pr. de 19 2 6 : n. 6, III, 1, b, b ’ a” , a” '. Página 53.

Ley de Ordenación Universitaria dél 29 de ju lio de 19 4 3 : n. 6, III, 1, b, a’ (art. 2 2 ) . Pág. 5 1 .

L ey de pabellón: n. 15 , II, 1, b. Pág. 188.Leyes de Nuremberg: n. 17 , III, 2, a. Pág. 283.Leyes rigurosamente prohibitivas: n. 17, III, 1, a, a’ . Pág. 255.Ley polaca de D .I.Pr. de 19 2 6 : n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’” ; n. 7, I, 1 ;

n. 15 , II, 2, a, b ’ , b ” . Págs. 52, 66, 190.L íc ito : n. 1. Págs. 19, 20.Ligeropoulo: n. 14. Pág. 16 5 .Licchtenstein: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’ ” . Pág. 54.Lienhard: n. 17 , III. Pág. 252.Localizer: n. 15, I. Pág. 18 1 .Local law theory: n. 16 , II, 1, c, a’ , a” : n. 16 , II, 2, a, c’ . Págs. 227,

233 a 235.Locus regit actum: n. 9, I, 2, c; n. 9, II, a, c’ : n. 1 1 , II, 2, a; n. 15 , II,

2, a, b\ b” . Págs. 86, 95, 12 5 , 19 1 .Lorenzen: n. 9, III, 1, c; n. 1 1 , II, 2, a; n. 12 : n. 16, II, 1, b; n. 16,

II, 2, a, c’ ; n. 17 , III, Págs. 106, 12 5 , 129 , 206, 234, 252.Louis-Lucas: n. 17 , III. Pág. 252.Luxem burgo: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’ ” . Pág. 54.

M ailher de Chassat: n. 12, I, 2. Pág. 134.M akarov: n. 6, III, 1, b, b\ a” . Pág. 52.M ancini: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” ; n. 9, II, 2, a, e’ ; n. 6, III, 1, b, b\ a” ,

a’ ” ; n. 15 , II, 1, a, a’ : n. 15, IV , 1; n. 17 , III, 2, a. Págs. 53, 58, 98 a 100, 182, 19 5 , 278.

M aquiavelo: n. 9, I, 2, b. Pág. 85.Marriage Evasión A ct: n. 14 , II, 1. Pág. 174 .M artínez Pardo, Pablo: n. 6, III, 1, a. Pág. 48.Massé: n. 9, III, 1» a. Pág. 103.M atarellus: Pág. 95.M atos, José: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , b ’ ” ; n. 6, III, 1, b, b\ c” . Pág. 63.M atrim onio canónico y orden público: n. 17 , III, 1, a, c’ . Págs. 273, 274.M atrim onios de Etna Green: n. 14, II, 1. Pág. 17 5 .M atrim onios de Fium e: n. 14, I, 2. Pág. 169.M atrim onios de Klausenburgo: n. 14, I, 2. Pág. 169.

— 3 0 1 —

M aury, Jacques: n. 6, III, i , b, b\ c” ; n. n , I; n. 12 , III, 2, a; n. 13, III; n. 16, II, 1, c; n. 16, II, 2, b, b\ Págs. 6 1 , 1 1 7 , 15 3 , 16 1 , 225, 243, 246, 247.

M cierhof; n. 12 . Pág. 130.

M eijers: n. 9; n. 16, II, 1, b; n. 17 , III, 1, b. Págs. 77 , 206, 276.M eili-M am elok; n. 6, III, 1, b, b\ a” , b ” '. Pág. 55.M éjico: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a '” . Pág. 54.

M elchior: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” ; n. 12 , II, 1 ; n. 13 , III; n. 16 , II, 1, b, b ’ , c” , a’” . Págs. 58, 138 , 1 61 , 2 2 1 .

M endelssohn-Bartholdy: n. 16 , II, 1, b. Pág. 206.M étodo analítico: n. 5, II; n. 12 , I, 1 ; n. 12 , II, 2, b, b ’ ; n. 12, I V ;

n. 13, III, 2. Págs. 32, 33, 13 3 , 148 , 15 5 , 163.M étodo indirecto: n. 5, I. Págs. 29 a 32.Método» individual: n. 6. Pág. 35.M étodo judicial-sintético: n. 5, III; n. 7, II; n. 9, II, 3; n. 12, I, 1;

n. 12 , II, 2, b, b ’ ; n. 12, IV . Págs. 33, 34, 75, 10 1, 102, 133 , 148, 15 5 .

M étodos del D .I.P r.: n. 5. Págs. 29 y ss.M étodo universal: n. 6. Pág. 35.M ezger, Ernst: n. 12 ; n. 16 , II, 1, b, b\ c” , a’ ” ; n. 16, II, 2, b, b ’ ;

n. 17 , III. Págs. 130, 222, 243, 244, 252.M iddel: n. 7, I, 2. Pág. 70.M in or: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 6 1.M om enti di collegamento: n. 15 , I. Pág. 18 1 .M onaco: n. 6, III, 1, b, b\ a” , a’ ” . Pág. 54.M ónadas: n. 16 , II, 1, c, a’ . Pág. 226.M oral: n. 2. Pág. 21.M orote: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 63.M ulder: n. 12, II. 1. Pág. 138 .

Nacionalidad: n. 5, I; n. 9, I, 1, a, a' y b '; n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’” ; n. 9, II, 2, a, e’ ; n. 15 , II, 1, a, a’ . Págs. 30, 53, 54, 77 a 80, 98 a 100, 182 a 186.

Nacionalidad como punto de conexión en normas recíprocas: n. 1 1 , I, 3. Pág. 122 .

Nacionalism o: n. 7, II. Pág. 74.Nacionalismo y puntos de conexión: n. 15, IV , 1. Pág. 19 5 .Nacionalización del Derecho extranjero: n. 16, II, 1, c, a*. Págs. 225, 226.Navarra: n. 7, I, 2. Pág. 69.Necessitas facti: n. 9, I, 2, c. Pág. 86.Necessitas iuris: n. 9, I, 2, c. Pág. 86.Neminem laedere: n. 6, I, 1. Págs. 38, 39.Neumeyer: n. 9; n. xo, II, 2. Págs. 77 , 1 1 1 .Neuner: n. 12 ; n. 13 , I, 2; n. 13 , I; n. 15 , I. Págs. 130, 15 5 , 158 , 179 .N iboyet: n. 6, I, 1 ; n. 6, III, 1, b, b \ c” ; n. 7, I, 2; n. 9, I, 1, a, b ’ ;

n. 9, I, 2; n. 9, II, 2, a, c’ ; n. 9, III, 1, c; n. 10, II, 2, a, b ’ , b” ; n. 1 1 , II, 2, b; n. 12 ; n. 12, I, 2; n. 12 , II, 1 ; n. 13 , I, 1, a; n. 15 ,II, 1, a, b ’ ; n. 16 , II, 1, b, b ’ , b” , a’ ” ; n. 16, II, 1, b, b ’ (teoría ideal del reenvío); n. 17 , III; n. 17 , III, 1, a, b ’ , c” , c’ ” ; n. 17 , III, 2, a.

— 3o2 —

Págs. 37 , 6 1 , 72 , 80, 84, 96, 106, 1 1 3 , 126 , 130, 134 , 156 , 187, 2 10 , 2 16 , 252, 2 6 1 , 280, 2 8 1.

Nicaragua: n. 6, III, 1, b, b ’ , a” , a’” . Pág. 54.Nicolás M atarellus: n. 9, II, 2, a, b ’ . Pág. 95.Niedner: n. 10, II, 2; n. 10, II, 2, a, a ': n. 12, II. Págs. m , 1 1 2 , 136 ,

13 7 .

Niemeyer: n. 5 ; n. 9, III, 1, c; n. 1 1 , II, 2, c; n. 12, III; n. 15 , I; n. 15,II, 1, a, b ’ . Págs. 29, 106, 126 , 150 . 18 1 , 18 7.

Neumeyer: n. 10, II, 2. Pág. 1 1 1 .N olde: n. 6, III, 1, b, b ', a” ; n. 9, II, 2, a, e’ . Págs. 52, 98.Nombre "D .I .P r.” : n. 8; n. 9, V . Págs. 76, 108, 109.Nom inalism o lógico: n. 12 , I, 1. Págs. 13 2 , 133 .Norm a de colisión: n. 1 1 , I, 2. Págs. 120 , 1 2 1 .Norm a indirecta: n. 1 1 , I, 2. Págs. 120, 1 2 1 .

de im portación: n. 1 1 , II, 2, b. Págs. 12 5 , 126. indicativa de la ley que regula un efecto jurídico o sus condiciones o

ambas cosas: n. 1 1 , II, x ; n. 12 , II, 3, b. Págs. 1 23, 124 , 150. ciertas y problemáticas: n. 1 1 , II. 2, a. Págs. 124 , 125 . de importación y de exportación: n. 1 1 , II, 2, b ; n. 1 1 , III; n. 16, I.

Págs. 12 5 , 12 6 , 200.

dependientes e independientes: n. 1 1 , II, 2, b. Págs. 12 5 , 126 . problemática: n. 1 1 , III. Págs. '12 7, 128.unilaterales, incompletas y omnilaterales: n. 1 1 , II, 2, c. Págs. 126,

12 7 .Norm a jurídica: n. 1 ; n. 1 1 , I (estructura). Págs. 19 , 20, 1 1 7 , 118 . Norm a recíproca: n. 1 1 , I, 3; n. 17 , II. Págs. 121 a 123 , 250.Norm as coactivas y orden público: n. 17 , III, 1, a, b ’ , c” . Pág. 259. Norm as competenciales: n. 15 , IV , 2, b. Págs. 19 7 , 198.

y normas indirectas: n. 13 , I, 3. Pág. 15 9 .Norm as de exportación: n. 16. II, 1, b, b ’ . Pág. 209.Norm as dle exportación de orden público: n. 17 , III, 1, a, c’ . Págs. 272

a 2 74 .Norm as de im portación: n. 14, II, 2; n. 16, II. Págs. 176 , 200 y ss. Norm as directas: n. 7, II; n. 9, I, 1, a, a’ . Págs. 74, 75 , 79.Norm as que en el C .c. son aplicables a la solución del problema interregional

y opinión que se mantenga a propósito de su suficiencia o insuficiencia para resolverlos: n. 7, I, 2. Págs. 68 a 73.

Norm as recíprocas: n. 1 1 , I, 3. Págs. 121 a 123 .Norm as rígidas: n. 17 , III, x, a, b ’ . Págs. 255 y ss.Norm as transitorias: n. 15 , I. Pág. 180.Noruega: n. 6, III, 1, b, b\ a” , a” '. Pág. 53.Notas de analogía y diferencia entre el D .I.Pr. y el Derecho Interrcgionnl •

n. 7. I, 2. Págs. 68 a 73.Nouvelle Revue de d io it international privé: n. 6, III, 1, b, b ’ , c” . Pág. 65.

N ú ñ ez: n. 6, III, 1, b, b\ c” . Pág. 63.Nussbaum : n. 6, I, 2; n. 6, III, 1, b, b\ c” ; n. 12, II, i ; n. 12, II. 3, .1;

n. 16, II, 1, b, b ’ , c” , a’ ” ; n. 17 , III. Págs. 4 1 , 58, 6 1 , 138. 1 «J•

2 2 1 , 252.

— 303 —

W E R N E R G O L D S C H M I D TD octor en Derecho Alemán; A bogado español; Miembro de «L'Institut International

de Philosophie de D rolt et de Sociologie Juridlque» en París; Miembro correspondiente del «Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social» en Buenos Aires

y del «Instituto Helénico de Derecho Internacional y Extranjero» en Atenas.

Profesor de Derecho Internacional Privado de la Universidad N acional

de Tucum án (Argentina)

Sistema y Filosofía del

Derecho InternacionalO

Privado

Con especial consideración del

Derecho Internacional Privado Español

T O M O II

IIOSCII, ( aaa Kditorial - Urgel, 51 bis - B A R C E L O N A

Ja

INGRESADO a l a • j j r á o T t c *LE G ISLA T IV A Y PUBLICA*

p 5 NOV, 1 9 5 A

i pLATURABIBLIOTECA OH LA LEG»ÍW?73y ÍN V E ^T A R IC tÑC 1.084 _

E S P R O P I E D A D

12310T.2

BIBLIOTECA DE LA LEGISLATURA O E L A P R O V IN C IA D E B U E N O S A IR E S

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LEG-LIB-027766

^ X í QXSLAró j

B IB LIO TE C A

P R I N T E D I N S P A 1N

I m p r o n t a C l . r u 6 , V i l U r r o e l . 1 7 . - B a r c e l o n a . - 1 9 4 9

mailto:[email protected]

I

Í N D I C E

t e r c e r a PARTE

L A S N O R M A S IN T E R N A C IO N A L E S I U S P R IV A T I S T A S

E S P E C IA L E SPágs-

P R E F A C IO ...................................................................................................................... 5, I N T R O D U C C I Ó N .................................................................................................... 15

Sección primera. — PUNTOS DE CONEXIÓN

i 8 .° L a n a c i o n a l i d a d .................................................................................. 19

I. Persona f í s i c a ............................................................................................... 191 ) Observaciones p r e l i m i n a r e s ............................................................ 192) D e f i n i c i ó n ..................................................................... - 203) F u n d am en to ............................................................................................... 23

Excurso: El español de o r ig e n ............................................................. 27

4 ) F u e n te s ....................................................................................................... 315) Derecho de nacionalidad basado en el D. I. Público: naciona

lización c o l e c t i v a .............................................................................. 3 36) Derecho de nacionalidad basado en el Derecho interno . 35

a) A d q u i s i c i ó n ...................................................................................... 35

a’ ) Por circunstancias específicas del nacimiento . . . . 36

b ’ ) Con posterioridad al n a c im ie n t o ........................................... 38

b ) C o n s e r v a c i ó n ...................................................................................... 47c) P é r d i d a ............................................................................................... 4 7d) R e c u p e r a c i ó n ...................................................................................... 50e) Disposiciones comunes a opción, naturalización y recupe

ración ....................................................................................................... 520 Conflictos de n a c io n a l id a d ............................................................ 55

il. Persona j u r í d i c a ...................................................................................... 57

1) Observaciones p r e l i m i n a r e s ............................................................ 5 72) Su nacionalidad, en g e n e r a l ............................................................. 61

3) Problemas especiales de n a c io n a lid a d ........................................... 664) R e s u m e n ............................................................................................... 69

n j." DEPENDENCIA REGIONAL..................................................................... 71

2 0.° E L D O M I C I L I O .................................................................................. 73

2 i .° L u g a r d e l a c e l e b r a c i ó n d e l c o n t r a t o . . . . 75

2 2 .0 L u g a r d e l a c o n s u m a c ió n d e l c o n t r a t o . . . . 7 62 3 .0 L u g a r d e l a p e r p e t r a c i ó n d e l d e l i t o . . . . 7 7

Sección segundo. — TIPOS LEGALES

C a p ítu lo prim ero. — Derecho P r iv a d o ....................................................... 81

24.0 IN T R O D U C C IÓ N ...................................................................................... 81

T í t u lo prim ero. — T ip os legales que afectan preferentemente a unasola p e r s o n a .................................................................................................. 86

2 5.0 L A PERSONA FÍSICA EN G E N E R A L ................................................. 86

I. Capacidad e i n c a p a c id a d .................................................................. 86

1 ) E n g e n e r a l .................................................................................................... 86fl) P u n to de vista s e p a r a t i s t a ................................................................ 86

a’ ) D istinción entre capacidad y e s t a d o .............................................. 86b’) D istin ción entre capacidad ju ríd ica y capacidad de obrar . 87

b) Á n g u lo visual s in t é t ic o ......................................................................... 89

a') T esis del estatuto p e r s o n a l ................................................................ 89

b’ ) T e sis de la " lex causae” ................................................................ 90

2 ) D . 1. Pr. e s p a ñ o l .................................................................................. 90

tí) Capacidad ju ríd ica y de o b r a r ....................................................... 90

b) Intervención c o n s u l a r ......................................................................... 94

II. A u s e n c i a .................................................................................................... 95

1 ) E n g e n e r a l .................................................................................................... 95

2 ) E n e s p e c i a l .................................................................................................... 36

a ) Legislación aplicable a la representación de los ausentes: de

claración de ausencia y de fa lle c im ie n to ..................................... q í'

a’ ) Representación de los a u s e n te s ....................................................... 96

/)’ ) D ed aja ció n de a u s e n c i a ................................................................ 9 7

c‘ ) Declaración de fallecim iento ....................................................... 9S

b) Intervención de la ley territorial . . . . . . . 98

c ) A sp ecto p r o c e s a l .................................................................................. 99

III. l u t e l a .................................................................................................. 100

1 ) Tutela de m e n o r e s .................................................................................. 10 1

a) Cuestión p r e v i a .................................................................................. 10 1

b) L ey aplicable a la t u t e l a ......................................................................... 10 1

— VI ----

Págs

a') Derecho c o n v e n cio n a l..................................................................... 102fe’ ) Derecho nacional del m e n o r ........................................... • io4

2) T utela de mayores: in terdictos.............................................................3) Aspecto procesal . . .............................................................i o 7

o) Actividad de las autoridades españolas........................................... 10 7ó) Reconocimiento de sentencias e xtra n je ra s...................................108

4 ) Reglamentación del Código B u s ta m a n te ...................................109

2 6.° PERSONAS E S P E C I A L E S ..................................................................... m

I. Persona j u r í d i c a ...................................................................................... 1 1 1

II. E l comerciante...................................................................................... 1 141) Introducción . . ..............................................................................I J 42) Derecho P ú b l ic o ...................................................................................... J i 5

a) Derecho Procesal...................................................................................... 1 1 5fe) Derecho Penal . ..................................................................... 1 • 6

3) D . I. P r.................................................................................................... 1 1 6

а) Capacidad jurídica y de n eg o c ia r.................................................... 1 16б) Carácter civil o mercantil de un negocio jurídico . . . 1 1 9c) Creación de establecimientos mercantiles en España y fo r

ma de los negocios jurídicos m ercantiles...................................1 2 xd) Capacidad de la mujer casada para ser comerciante . . . 12 1

e) Auxiliares de c o m e r c io ..................................................................... 121f) Sociedades m e rc a n t ile s ......................................................................122

III. Elementos personales en el comercio marítimo . . . . 123

1) In trod ucción ...............................................................................................*232) N a v ie r o ....................................................................................................... 125

a) Su responsabilidad en gen eral............................................................ 12 7

fe) En e sp ecia l...............................................................................................129

a’ ) A b o r d a je ...............................................................................................129

fe’ ) Salvamento m a r ít im o .....................................................................1333) Capitán y tr ip u la ció n ..............................................................................137

a) Derecho c o n v e n c i o n a l .....................................................................13 7fe) Derecho Público...................................................................................... 138c) D . I. P r ....................................................................................................139

4) Función consular en el Derecho m a r ít im o ...................................1 4 15 ) Aspecto p ro ce s a l...................................................................................... 142

T ítu lo segundo. — T ip os legales que enfocan a vanas personas . . 144

2 7.0 P r e p o n d e r a n c ia d e un e l e m e n t o f o r m a l . . . . 1 44

I. E l problema en g e n e ra l..................................................................... 1 44

II. Origen histórico del art. 11 C . c....................................................1 46

----- VI I -----

Págs.

III. Contenido de la regla: locus regit a ctu m ........................................... 148

1) T ip o l e g a l ...............................................................................................148

a) Actos ju r íd ic o s ...................................................................................... 148b ) Forma de los actos ju r íd ic o s ............................................................ 15°

2) Consecuencia ju r íd ic a ..............................................................................1 5 2

a) En g e n e r a l...............................................................................................i 52b ) En e sp ecia l...............................................................................................>54

a') Elección entre la ley local y la ley española . . . . 154

a ") Respecto a documentos p ú b lic o s ........................................... 154ó ” ) Respecto a documentos p r iv a d o s ........................................... 1 55

b ’ ) Sustitución coactiva de la forma local por la forma espa

ñola ....................................................................................................... *553) Casos esp ecia les...................................................................................... 1 5 5

28." P r e p o n d e r a n c ia d e un e le m e n t o r e a l ...................................i ?3I. Cosas en general . . ..................................................................... 15S

1) H is to r ia ....................................................................................................... *5^2) Derecho v ig e n t e ...................................................................................... 161

a) En g e n e r a l...............................................................................................1 6 ¡b) Derecho aplicable a las clasificaciones de cosas . . . . 164c) C o p r o p i e d a d ...................................................................................... 166d) Adquisición de la propiedad del no propietario . . . . 168

c) Derechos reales lim itad o s..................................................................... 1 7 o

II. COSAS ES E S P E C IA L ..............................................................................1731) La n a v e ....................................................................................................... 1 73

a) Nacionalidad...............................................................................................173b) Calificación de la n a v e ..................................................................... 178

c) Derechos reales sobre la n a v e ............................................................ 179

a') P rop ied ad ...............................................................................................179b ') U su fructo ...............................................................................................181

<’ ) Hipoteca n a v a l ..............................................................................182

d) Derecho co m p a ra d o ..............................................................................185

Propiedad e s p ir itu a l..............................................................................186

a) E v o l u c ió n ............................................................................................... 186b) Su n a tu r a le z a ...................................................................................... 188f) Su reglam en tació n .............................................................................. 190

a') Propiedad in t e le c t u a l ..................................................................... 190/>') Propiedad industrial . .............................................................1 9 2

mj. I’KI l-ONDI KANCIA DE UN ELEMENTO PERSONAL. . . . 194

I. I I m a trim on io ...............................................................................................194

l) Principioa g e n e r a le s ..............................................................................195

— VIII —

Págs.

2) C e le b r a c ió n ...............................................................................................*9^

a) C a p a c id a d ............................................................................................... l 9 &

a') C a t ó l ic o s ...............................................................................................*97fe’ ) N o c a t ó l i c o s ...................................................................................... *97

fe) Forma del m a tr im o n io .....................................................................*99a’ ) M atrim onio c a n ó n ic o .....................................................................>99fe’ ) M atrim onio c i v i l ..............................................................................200c’ ) M atrim onio c o n s u l a r .....................................................................203d ’ ) M atrim onio en capilla de r i t o ....................................................205

c ) Prueba y registro del m a trim on io ....................................................205d) Derecho co m p a ra d o ..................................................................... ........ 206e) Convenio de La Haya de 1 9 0 2 ....................................................206

3) Nulidad del m a tr im o n io ..................................................................... 208

a) M atrim onio c a n ó n i c o ..................................................................... 208fe) M atrim onio no can ón ico .....................................................................208

4 ) Efectos del m a tr im o n io .....................................................................2 11

a) Efectos p e rs o n a le s ..............................................................................2 12

fe) Efectos p a t r i m o n i a l e s .....................................................................2*5c’ ) Régimen le g a l ...................................................................................... 215

fe’ ) Régimen co n ven cio n a l.....................................................................218

5 ) Suspensión y disolución del m a tr im o n io ...................................220

a) Ley aplicable a la separación y al d iv o r c io ...................................222fe) Jurisdicción co m p eten te .....................................................................225

c) Derecho co m p a ra d o ..............................................................................226d) Convenio de La Haya de 1 9 0 2 ....................................................226

6) Esponsales de f u t u r o ..................................................................... 227

II. Filiación y patria p o testa d .....................................................................229

1) Filiación........................................................................................................229

a) Filiación l e g í t i m a .............................................................................. 230

fe) Fitiación i le g ít im a ..............................................................................231

a ) H ijos ilegítimos no n a tu ra le s ....................................................232fe’ ) H ijos ilegítimos n a tu ra le s.............................................................233

a” ) N o favorecidos . • • . ........................................... 233fe” ) Favorecidos por r e c o n o c im ie n to ........................................... 233c” ) Por concesión del Jefe de E s ta d o ........................................... 235d ” ) Por subsiguiente m a tr im o n io ....................................................236

c) Filiación fic tic ia ...................................................................................... 236

2) Patria p o t e s ta d ...................................................................................... 239

a) Relaciones personales..............................................................................241

fe) Relaciones p atrim on iales.....................................................................242

— IX —

Págs.

c) Extinción y recuperación de la patria potestad . . . . 242

d ) Derecho c o m p a ra d o ..............................................................................245

III. La s u c e s ió n ...............................................................................................246

1) Principios g e n e r a le s ..............................................................................2462) Sucesión a b in te s ta to ..............................................................................2493) Sucesión testamentaria..............................................................................251

a) Capacidad de t e s t a d o r ..................................................................... 251fe) Forma t e s t a m e n t a r i a .....................................................................252

a’ ) Testamento o l ó g r a f o ..................................................................... 253

b ’ ) Testamento m ancom unado............................................................ 254

c’ ) Otras clases de testam entos............................................................ 255

c) Contenido del testamento..................................................................... 255

4 ) Problemas comunes a las sucesiones....................................................258

3o.0 P r e p o n d e r a n c ia d e un e l e m e n t o v o l u n t a r is t a . . 265

I. Clasificación de las obligaciones.............................................................265

II. Obligaciones en general..............................................................................269

1) Obligaciones derivadas de una sola conducta causal . . . 2692) Obligaciones derivadas de varias conductas causales: contratos. 271

a) Derecho a p l i c a b l e ..............................................................................274

c ') Derecho escogido por la expresa voluntad de las partes . 274 b ') Derecho declarado aplicable por la voluntad tácita de las

partes........................................................................................................276c’ ) El Derecho propio del c o n tra to .................................................... 277

b) Materias a las que el Derecho determinado se aplica . . . 278

3) Reglas comunes a toda dase de obligaciones . . . . . 279

III. Contratos en e s p e c ia l ..............................................................................281

1) Contratos de Derecho civil..................................................................... 281

íi) C o m p r a v e n t a ...................................................................................... 281

b) Arrendamiento de c o s a s ..................................................................... 281c) Arrendamiento de servicios: contrato laboral . . . . 281

2) Contratos de Derecho Mercantil . . . . . . . 284

a) S e g u r o ....................................................................................................... 284b ) Letra de cambio...................................................................................... 285c) Pagaré a la orden...................................................................................... 288d) C h e q u e ....................................................................................................... 288

3) Contratos de Derecho M a r ít im o ....................................................289

a) F le ta m e n to ...............................................................................................289

o ) Derecho marítimo material universal........................................... 289fe') D . I. Pr...............................................................................................291

a” ) Fletamento de un barco .............................................................291

— X -

Págs.

b ” ) Fletamento de una m ercadería....................................................29 x

a” ') En general...................................................................................... 2 9 :b El c o n o c im ie n t o ..................................................................... 2 92c '” ) A vería............................................................................................... 2 92

b ) Préstamo a la gruesa..............................................................................294c) Seguro m arítim o...................................................................................... 295

d) Derecho co m p a ra d o ..............................................................................2 9^

C apítulo segundo. — Derecho Internacional Procesal . . . . 298

31 . 0 I N T R O D U C C I Ó N ..................................................................................2 9 8

T ítu lo primero. — Derecho Internacional Público Procesal . . • 300

3 2.0 L a e x t r a t e r r i t o r i a l i d a d .............................................................300

I. Exención del poder ju r is d ic c io n a l ....................................................3° °

1) Estados e x t r a n je r o s ..................................................................... * • 3° °2) Sus representantes...................................................................................... 3o1

3) Representantes d ip lo m á t ic o s .............................................................3o24 ) Otros personajes in te rn a c io n a le s ....................................................3o2

II. Limitaciones de la extra territoria lida d ........................................... 303

III. Renuncia a la extra territoria lida d ....................................................3°4IV . Medios jurídicos para hacer valer la violación de la extraterri

torialidad ...............................................................................................3°4

3 3 .0 AUXILIO JUDICIAL I N T E R N A C I O N A L ......................................... 3 ° 6

I. In tro d u cc ió n ...............................................................................................3°6a) El auxilio ju d i c i a l ..............................................................................306b ) Doctrina general...................................................................................... 3 °6

II. Delimitación del problem a ..................................................................... 308

III. Fuentes jurídicas y su o r d e n ............................................................ 3 °9

1) Tratados in te rn ac io n a les..................................................................... 3 1 0

a) Convenio de La H a y a ..................................................................... 310

a’ ) T rabajos preparatorios.....................................................................310b’ ) Contenido del Convenio de La H a y a ...................................3 1 1

b ) Otros tratados in te r n a c io n a le s .................................................... 313

2) Situación l e g a l ...................................................................................... 313

T ítu lo segundo. — Derecho Procesal de c o lis ió n ...................................3 16

34.0 CUESTIONES PROCESALES..................................................................3 1 6

3 5.0 DELIMITACIÓN DE DERECHO PROCESAL Y MATERIAL (Ju sticial) EN ESPECIAI................................................................................... 320

I. Com petencia ...............................................................................................320

— XI —

Págs.

II. Capacidad en materia procesa l.............................................................321

III. Poder p r o c e s a l ...................................................................................... 322

IV . A c c io n a b i l id a d ...................................................................................... 325V . Legitimación activa y p a s i v a ............................................................ 3 2^

V I. P r u e b a ....................................................................................................... 327V II. Normas de colisión respecto a los efectos de una sentencia . 3 3 °

1) Delimitación del tema..............................................................................33°

2) E x p o s i c i ó n ...............................................................................................33 i

a) Efecto de t ip ic id a d ..............................................................................331b) Cosa juzgada form al..............................................................................333c) Cosa juzgada material ..................................................................... 334

d) E je c u ta b il id a d ....................................................- . • • ■ 335e) E j e c u c i ó n ...............................................................................................336

V III. Procesos especiales...................................................................................... 336

1) Suspensión de pagos y quiebra.............................................................3362) Disposiciones vigentes en el P ro tecto ra d o ...................................34 °

36." D i s t i n c i ó n e n t r e D e r e c h o p r o c e s a l y D e r e c h o m a t e

r i a l e n e l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l P r o c e s a l A n g l o

s a j ó n (Excurso) ...................................................................................... 342

I. Accionalidad.......................................................................... ....... 342

II. Legitimación activa y p a s iv a ............................................................ 344

III. Prescrip ción ................................................................................. 344

IV . C o m p e n s a c ió n ...................................................................................... 345V . P r u e b a ........................................... 345

V I. Avalúo de la in d e m n iz a c ió n ............................................................ 347

VII. Prelación de créd itos ...................................................................347

T í t u l o tercero. — Derecho Procesal de extranjería..............................348

3 7 . 0 LOS EXTRANJEROS EN F.L P R O C E S O ......................................... 345

I. La c o m p e te n c ia ..................................... i . . . . 349

1) En cuanto al l u g a r ..............................................................................3492) En cuanto a la m a t e r i a ..................................................................... 349

3) En cuanto a las person as..................................................................... 3534 ) Declinatoria de ju r is d ic c ió n ............................................................ 354

II. Defensa g r a tu ita ...................................................................................... 356

III. Arraigo del juicio ...................................................................................... 356

IV . Doctrina y Convenios en estas últimas materias . . . . 358

18.0 A c t o s e x t r a n j e r o s e n e l p r o c e s o ......................................... 361

I. Documentos e x t r a n je r o s ............................................................361

— XII —

Págs.

i

PáRs.

II. E l Derecho extranjero (la probable sentencia extranjera) en el

p r o c e s o ............................................. ..................................... 365

11 1. Excepciones basadas en procesos reales extranjeros • . . 3 7 °

1) Excepción de litispcndencia.....................................................................37°

2) Excepción de cosa j u z g a d a ............................................................ 371

39.0 EN ESPECIAL: EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS. 3 731. Efectos de las sentencias en gen era l....................................................3 731) Efectos de una sentencia como característica de un tipo legal. 373

2) Efectos de firmeza (cosa juzgada form al) de una sentencia . 3 7 43) Efectos de una sentencia de cosa juzgada material . . . 374

4 ) Efectos de e jecu tab ilid ad .....................................................................3745) Efecto probatorio...................................................................................... 3 74

II. Efectos de les sentencias extranjeras en especial . . . . 374

1) Efecto de t ip ic id a d ..............................................................................3 742) Efecto de firmeza...................................................................................... 3 743) Efecto de cosa juzgada m a t e r ia l ....................................................376

a) T r a t a d o s ...............................................................................................3 7^b ) Prescindiendo de tratados..................................................................... 3 7 7

a’ ) T eoría del reconocimiento formal (aplicación analógica de

los arts. 951 a 958 L . E . C . ) ....................................................3 7 7

a” ) Jurisprudencia de la Dirección General...................................3 7 7

b” ) O b je c io n e s ...................................................................................... 379a’” ) Basadas en Derecho C o m p a ra d o ........................................... 3 79b ’” ) En Derecho E s p a ñ o l .............................................................380

b ’ ) T eoría del reconocimiento material (aplicación analógica

de los arts. 951 a 954 L .E .C .) ....................................................381

a” ) Sentencias a las que el reconocimiento material se refiere. 381b ” ) Los presupuestos del reconocimiento material . . . 383

4 ) La ejecutabilidad de sentencias e xtra n je ra s...................................384

a) T ratados internacionales (art. 951 L .E .C .) . . . . 384

a’ ) Convenio de La H a y a ..................................................................... 384b’ ) Otros T r a t a d o s ..............................................................................386

b) Principio de reciprocidad (arts. 952, 953 L .E .C .) . . . 389c) En defecto de los anteriores supuestos (art. 954 L .E .C .) . . 397

a’ ) A rt. 954 número i . ° .....................................................................397b ’ ) A rt. 954 número 2 ° .....................................................................399c’ ) A rt. 954 número 3.0 .....................................................................400

d’ ) A rt. 954 número 4 .0 ..................................................................... .........400

d) Objeto del litigio de e x e q u á t u r ....................................................400• e) P r o c e d im ie n to ...................................................................................... 401

f ) La sentencia exequaturada.....................................................................402

— XIII —

g) Derecho C o m p arad o ..............................................................................403

a ) Sistema de la revisión lim ita d a .................................................... 403b ’ ) Sistema de la revisión ilimitada....................................................404c’ ) Sistema del “ contróle illim ité” .................................................... 404d’ ) Sistema enteramente n e g a t i v o ....................................................404er) Literatura c o m p a ra d a ..................................................................... 405

III. Litis p e n d e n c ia ...................................................................................... 406

1) Pendencia extranjera y litigios esp añ oles...................................406

2) Pendencia española y proceso de e xeq u átu r...................................408

EXCURSO:

4 o .0 D . I. P E N A L ...............................................................................................409

I. Territorialidad de las leyes penales....................................................409

II. Excepciones que tienen carácter internacional..............................410

III. Criterio que en este punto adoptan las leyes españolas. . . 4 13

IV . La ley penal en territorio extranjero....................................................4 14

V . Nacionalidad del presunto responsable como elemento determinante de la extraterritorialidad....................................................4 14

V I. Represión nacional por acuerdos internacionales . . . . 418

APÉNDICE..................................................................... ...........................................421

índice alfabético de materias y n o m b re s....................................................55 7Fe de erratas y y de ampliaciones del primer tomo . . . . 573

---- X IV ----

Págs.

P R E F A C I O

A l entregar al público el segundo y último tom o de mi S i s t e m a y F i l o s o f í a d e l D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l

P R IV A D O séanme permitidas algunas palabras a fin de disipar dudas que se advierten en las críticas (x) del primer volumen.

I. Entre otras muchas interrogantes destacamos las tres siguientes: i.° ¿Qué es el Derecho (Problema onto- lógico) . 2.° ¿Cóm o lo concebimos? (Problem a lógico). 3.0 ¿Cóm o lo investigamos y exponem os? (Problema metodológico ) .

Derecho es la conducta directiva en y para nuestra comunidad social. T odos que vivimos en una comunidad somos arquitectos de su Derecho como orden vivo de la misma. T odos realizamos conductas directivas de diversas clases, prescribiendo ejemplos (com o legislador, funcionario, patrono, padre, marido, etc.), o dándolos, sea mediante la obediencia a los ejemplos prescritos, sea mediante

(1) Véase PEDRO ARAGONESES ALONSO en Boletín de Justicia M un i

cipal, A ñ o I V , n.° 120 , págs. 3 70 , 3 7 1 ; JULIÁN ABEJÓN en Revista Crítica de Derecho Inm obiliario, 194 8 , págs. 4 7 9 , 480; J. GUASP en R evista de Derecho procesal, I V n.° 3 ° , pág. 588 ; MARTÍNEZ DE DIEGO en Boletín del I. C. de Abogados de Madrid, diciembre de 19 4 8 , págs. 20, 2 1 ; LUIS FERNANDO H e r r e r a , Conferencia dictada el 3 de septiembre de 1948 en el Instituto de Filosofía Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires; ERNST MEZGER en Revue Critique de D roit In ternational Privé, 19 4 8 , t. 37 , n.° 3; ARMANDO MARQUES GUEDES en Boletín do M inisterio da Justicia, n.° 10, enero de 1949> págs. 376 a 406; JOSÉ YANGUAS MESSÍA en Revista de Estudios Políticos, Madrid, co lu men X X III, A ño IX , n-° 43, 19 4 9 , págs. 2 67 a 2 7 3 ; R. E. en Informa ción Jurídica, n.° 65, octubre, 19 4 8 , págs. 130 , 1 3 1 ; Journal o f Com - parative Legislation, Inglaterra, noviembre de 194 8 , pág. 1 2 6 ; LUIS FERNANDO HERRERA en La Ley (Revista Jurídica Argentina) de 7 de abril de 194 9 .

una actuación autónoma. A toda conducta jurídica es inherente el valor de “ dirección’ . E llo quiere decir que una conducta directiva se inordina como una mera pieza en un programa entero de ordenación social. E l valor de dirección es equivalente al de orden y seguridad, pero mientras que los últimos términos indican el resultado, el primero conota el camino. A título de digresión advertimos que no se debe confundir el valor de dirección, orden y seguridad que es consubstancial con la esencia del D erecho, con los valores de Justicia y Moral hacia los cuales tiende y que puede o no puede encarnar sin ganar o perder por ello nada en el estrato ontológico. E l valor de dirección delimita el Derecho de la arbitrariedad. N o es Derecho, por consiguiente, toda conducta no directiva, si bien se realiza en nuestra comunidad T a l conducta puede ser, al Derecho indiferente o contraria. En los supuestos del Derecho consuetudinario en sus comienzos del llamado “ criminal por convicción” y de movimientos revolucionarios (no de meros golpes de Estado) unos conceden valor directivo a una conducta a la que la mayoría todavía se le niega. Pero tampoco es Derecho para nosotros lo< que lo es para otras comunidades. Hé aquí el punto neurálgico para la concepción del Derecho extranjero. N i la conducta directiva en otra comunidad lo es para nosotros; ni nuestra conducta, inclusive al copiar la conducta ajena, posee para los otros valor ejemplar. Frente al propio Derecho somos arquitectos; respecto al Derecho extranjero no somos sino fotógrafos. E l Derecho extranjero no es para nosotros, pues, Derecho sino mero hecho, más exactamente; Derecho extranjero es la reglamentación que la comunidad extranjera daría con el m áximo grado de probabilidad al caso en litigio (teoría del uso jurídico). Esta teoría tal vez no sea original — reproche (*) que, por lo demás, poco pesa habida cuenta de que sólo los errores suelen ser originales por nacer en el tiempo, a diferencia de las verdades que

( i) a r m a n d o M a r q u e s G u e d e s , t. c. págs. 403, 404-

arraigan en la eternidad, — pero sí creo que se trata de una justificación coherente de resultados generalmente aceptados. Otra cuestión ociosa es si las tesis expuestas son ortodoxas desde el punto de vista de la Escuela Egológica. Los hombres de ciencia forman grupos libres de seres libres, unidos tan sólo por convicciones básicas comunes y una manera común de proceder. N o estamos en presencia de partidos políticos para los que la férrea sumisión al programa es requisito indispensable para la conquista del poder. Comparto con la Escuela Egológica su convicción de que el Derecho es conducta en su interferencia intersubjetiva, y tal punto de vista me parece esencial, máxime añadiendo que también me confieso partidario de la doctrina del tiempo existencial y de la estructura disyuntiva de la norma de Derecho. Desviaciones de detalle en estas cuestiones así como discrepancias en otras no son obstáculo a que admiro la obra de Cossío como el más grandioso sistema

ivsfilosófico del segundo tercio del siglo X X ; que me siento

unido a ella por los lazos doctrinales mencionados y a é 1 por una amistad que me honra. Por el otro lado, no procede hablar de mi “ vuelco doctrinario” i1) , puesto que la teoría del uso jurídico data de 193 5 (2) , las concepciones embrionarias sobre el Derecho en nuestra comunidad de 1942 y 1 943 (3) y el fundamento filosófico, del que aun hablaremos, de 1936 (4) , habiendo ya advertido, por lo demás, mis Comentarios acerca de la sistemática cossiana de la Filosofía jurídica (5) la rigurosa limitación de la crítica al aspecto sistemático y mi aceptación admirativa de la faceta ontológica.

E l Derecho desde el punto de vista lógico, es o impe-

(!) COSSIO en La Ley de 3 1 de diciembre de tQ jfi.(2) La consecuencia jurídica de la norma del D. I. Privado (Bosch,

1935) -(3) En Revista Crítica del Derecho Inm obiliario, 19 4 2 , págs. 6 97.

7 4 7 a 7 4 9 , 760 , 823; y 19 4 3 , págs. 2 8 7, 288.(4) Der Linguism us und die Erkenntnistheorie der verweisunger

1936(5) Córdoba, Argentina, 1946.

2. — Sistem a y filosofía del Derecho in ternacional privado. — Tom o II

cativo o norma. L o que para el autor y el destinatario del ejemplo prescrito o dado es imperativo, para el observador neutral es norma. Hay que distinguir entre la estructura lógica de la norma del Derecho en su totalidad (y que es disyuntiva conforme enseña Cossio) y las normas auxiliares engendradas por el fraccionamiento del Derecho llevado a cabo por la Ciencia. E l Derecho Internacional Privado como Ciencia p. ej. no se ocupa sino de una norma parcial. La distinción entre el supuesto y el objeto de la norma no radica en la lógica, sino en la ontología. La conducta directiva es el objeto, otra conducta es mero supuesto de la norma. N o se concluya precipitadamente que una norma sin objeto no sea una norma jurídica. E l ordenamiento jurídico concibe en su totalidad al Derecho; las normas de las que se componen poseen siempre un valor intrasiste- mático, sin que por ello tengan que reñejar necesariamente conducta directiva. De manera análoga, los números im aginarios no corresponden a la realidad, pero, no obstante, tienen una importante función intrasistemática. Pensemos por ejemplo en el asesinato. Ninguna orden le prescribe y ninguna conducta de valor ejemplar le realiza. Pero tampoco ninguna orden en el plano ontológico prohíbe el asesinato, puesto que toda orden en aquel plano visualiza una conducta y la omisión del asesinato no constituye ninguna conducta ontológica. L o que pasa es que ciertas órdenes prescriben algo con ocasión del asesinato como por ejemplo su punición. En la esfera lógica, en cambio, conviene construir una norma (auxiliar desde el punto de vista ontológico) que prohíbe la perpetración de asesinatos y que nos hace comprender el entuerto como contrario al Derecho en ambos sentidos. Tam bién en otras y análogas facetas se advierten discrepancias entre la capa ontológica y el estrato lógico del Derecho. A l Derecho en sentido on- tológicó le es indiferente la conducta concreta lícita y le r, desconocido lo lícito en abstracto. E l Derecho en sentido Iónico, en cambio, si bien comparte la indiferencia del O irá ho en sentido ontológico hacia la conducta lícita con

creta, estatuye una norma (auxiliar desde el punto de vista ontológico y principalísima desde el ángulo visual deontológico) en virtud de la cual todo cuanto no sea prohibido, queda lícito en sentido abstracto.

Respecto al método hay que partir de la norma de D. I. Privado, conforme en el Derecho Penal p. ej. procede partir de la norma del Derecho Penal Q-). La concepción normológica significa, por consiguiente, que la exposición e investigación sistemática consistirá en el análisis de la norma jurídica. N o se debe confundir el método nor- mológico con la tesis ontológica normativista que identifica el Derecho a un conjunto de normas pensadas. Recientemente se han dirigido ataques precisamente contra la concepción normológica en el D . I. Pr. (2) . Pero el nomolo- gismo no es sino un método de exposición. N o quiere resolver a priori los problemas planteados ni tampoco, por ello, impedir la creación de tantas normas indirectas cuantas la necesidad práctica requiere. E l método normológico en el D. í. Privado no tiene nada que ver con la diversiñca- ción de las personas jurídicas en civiles y mercantiles, ni con la del principio de la autonomía de las partes en el Der echo C'ivil y en el Mercantil; ni tampoco, por último, nada que ver tiene con las particularidades del Derecho Mai i limo, i 'l método normológico ordena el material nor- m alii’n; per o no lo engendra.

II Aunque no conviene ampliar desorbitadamente i'l uimptt de batalla, ya de por sí excesivamente complejo, mu lenísimo?* n lu tentación de aludir al menos a las bases hlu'.ótini', (/r nuestro sistemo del /). /, Pr. La Filosofía linuilistUii pnríe del supuesto de <¡ue todo conocimiento ai•nll/iio hn de comen/(ir con la inveniigación de una formación levita pítenlo que lodo problema científico consiste

(•) \ i'ir.i iihoiii mi l'.iiic ( irnn.il ild tkrccho Penal, Madrid. 1040.(") Mahiaih) A< til11 AH NAVAI<I<<) ni Ri'Viita Española de Derecho

liiiiin.u imi.it. i'iil /." (j n." 1 i(il iV, luit/s. 1 1 i, 114, 213. Contra él1 1111 1111D11 (/»• (irilv'H>n ni ti 11“ 14 d» la Revista de Estudios Políticos, / h I i / I i i i i k n j h h

— 9 —

en una pregunta y toda pregunta se formula en una serie de palabras. En el Derecho encontramos las formulaciones fehacientes de estas preguntas en las normas, que, por tanto, en su forma general y en sus especiñcaciones constituirán nuestro punto de partida. La Filosofía lingüística investiga en primera línea la cognoscibilidad de las palabras. En el Derecho pasamos este problema auténticamente ñlosóüco en silencio y nos aprovechamos de los resultados a los que la investigación ñlosóñca nos conduce. N o se conocen sino formaciones sensorialmente perceptibles con carácter indicativo; y su conocimiento consiste en la prosecución de sus indicaciones hacia una nueva formación sensorialmente perceptible. Ahora bien, la prosecución de las indicaciones de las normas nos lleva a las conductas directivas de la convivencia social.

III. ¿Cuál es el rendimiento de la aplicación de la tesis egológica y de la concepción normológica al Derecho in ternacional Privado (x) . La tesis egológica nos hace comprender nuestro propio Derecho y el Derecho extranjero y nos resuelve, en consecuencia, el problema de la aplicación del Derecho extranjero en el que se halla encapsulado el del reenvío. Esta tesis arroja asimismo luz sobre diñeultades suscitadas por el orden público (t. I, págs. 272, 2 7 y ) . sobre la norma indirecta referente a los contratos ( t. II, páginas 2Óy, 2 6 8 ), etc. La concepción normológica, a su vez, informa toda la exposición de la materia, nos brinda la distinción entre teorías analógicas y autárquicas, revoluciona la captación del problema transitorio del Derecho Internacional Privado, hace posible visualizar claramente el de las calificaciones, quita la careta al pseudoproblema de la cuestión previa, etc. Y si bien es cierto que el libro sostiene en diversas ocasiones ideas escépticas, no lo es menos que, por una vertiente, éste escepticismo no se refiere sino a la posibilidad de soluciones generales, y que, por la otra, las raíces del escepticismo son por completo inde-

(1) ARMANDO MARQUES GUEDES, l. c., págs. 390, 391 y 405, 406

les niega toda utilidad.

pendientes tanto de la tesis egológica como de la concepción normológica, puesto que añncan en el hecho de la coexistencia de diversos Estados soberanos y en el método analítico, vale decir, en el método de aplicar a los diversos fragmentos de un solo caso de la vida diversos fragmentos de posiblemente diferentes ordenamientos jurídicos. E l insigne intemacionalista francés Ernst Metzger (J) describe las ventajas del método normológico del siguiente modo: “ En primer lugar nos proporciona orden. En efecto, una vez que se haya establecido la estructura lógica, se ve claramente lo que pertenece a la parte general de una disciplina jurídica y lo que se enmarca en su parte especial. Se apercibe igualmente en qué orden se encadenan los problemas en el interior de la parte general En segundo lugar, el método normológico nos da la plenitud, es decir se espera por medio de un análisis lógico riguroso, si no resolver todos los problemas, al menos descubrirlos y obtener para cada ano la tabla de las soluciones teóricamente admisibles. Se podrá, para decirlo así, ñjar el lugar geométrico de cual- quicr doctrina referente a un punto controvertido. En ten er y último lugar, el método normológico ahuyenta los pscudoproblemas" .

IV. Por último quisiera esclarecer unos puntos dei elntiramente menos importancia.

\Ii/itn (tilico sagaz (2) ataca simultáneamente la ñor- niii pmhlennltica ( I. I. pág. 124) y la situación problemá- lim m ino objeto del tipo legal de la norma indirecta (lom o I /></</ 1 1 8 ) , opinando que la primera contiene en el londo una capitulación ante la tesis de la relación titridica o de los derechos adijuiridos como punto de par t¡da. y hallando, además, una contradicción en el hecho de que la problematicidad de la norma problemática residí en la consecuencia jurídica, mientras que la de la situación afecta el tipo legal. En cuanto al último punto admito

( ') En Rcvue Critique de D roit International Privé, t. 37 , 194 8 , nú

mero j .0. pág. 382.('•!) A R M A N D O MARQUES GUF.DES, /. c. págs. 394, 3 9 5 , 40 1.

•

lo certero de la observación. Pero la apariencia engañosa de una contradicción resulta de la arbitraria unión de dos asuntos diferentes. L o problemático de la norma problemática consiste en la posible aplicabilidad de Derecho extranjero; lo problemático del objeto del tipo legal de la norma indirecta, en cambio, se reñere a la posible sub- sumibilidad de la situación real en los cuadros conceptistas dibujados por el tipo legal de la norma indirecta. L o que pasa es que dada la posible aplicación de un Derecho extranjero, las dificultades de incluir los hechos en el tipo legal suben de punto a consecuencia del problema de las caliñcaciones. Por el otro lado, el establecimiento de la categoría de la norma problemática no produce merma alguna de la concepción normológica. La concepción normológica se basa en la estructura lógica de la norma indirecta, la que es idéntica en el supuesto de la norma cierta y en el de la norma problemática. La importancia de la norma poblemática consiste en que en ella plasma el objeto de! D. I. Pr., vale decir, el caso con elementos extranjeros.

E l mismo crítico se ensaña con mi concepción del orden público (1). E l Derecho extranjero atentatorio al orden público, en efecto, no constituye Derecho, si bien la razón de ello no estriba en su oposición a los valores de la Justicia y de la Moral ( valores meramente regulativos a diferencia del valor constitutivo del orden), sino en el hecho de que todo el Derecho extranjero carece para nosotros de calidad jurídica. Pero de análoga manera a como las normas procesales sobre la prueba no dejan de ser jurídicas, si bien su objeto lo constituyen meros hechos, las normas sobre la aplicación e inaplicación (p. ej. a causa del orden público) del Derecho extranjero no dejan de ser normas jurídicas, aunque su objeto a los efectos jurídicos sea un mero hecho. Tam poco puedo admitir que el reconocimiento del orden público — tal vez el único artículo de fe de todos los intemacionalistas — sea contrario a la idea

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( i) /.. c. págs. 383 a 385, 383 a 388, 405.

directriz del libro, ni mucho menos (conforme se me objeta con injusticia provocativa ya que nadie que yo sepa ha dedicado tanto esmero como yo en la nítida y tajante restricción conceptual del orden público) que constituya "chauvinismo jurídico” . La Justicia que debe presidir todas las relaciones interindividuales y no sólo las relaciones ju rídicas, no exige la comprensión de la alteridad y un com portamiento acorde con ella sino si ellos pueden conducir a la unión moral: la comprensión es la puerta para el amor. En los casos del orden público tal unión es imposible y, por ello, el comportamiento acorde a la comprensión improcedente. Si con indignación rechazo el reproche del chauvinismo jurídico, con extrañeza me defiendo contra la objección opuesta de excesivo cosmopolitismo1 la cual me hace el mismo crítico en la misma materia por militar a favor de la sustitución del Derecho extranjero contrario al Derecho Natural putativo por otro Derecho extraniero que no lo sea. Si no se puede cumplir a una persona su deseo principal, siempre se la atenderá mejor cumpliéndole un deseo accesorio que no cumpliéndole ninguno.

¡A muchos debo gratitud por su ayuda! A los esfuerzos de mis infatigables amigos Pedro Aragoneses Alonso 1/ Gregorio Pascual Nieto se unieron los de mis jóvenes discípulos José M .a Guerra Zunzunegui y Luis M .a y José María de Zunzunegui Redonet. Pero pecaría de desagrade- < 1miento si no mencionara a la totalidad de aquellos abogadas1 que me confiaron su preparación para la carrera diplomática. Sus interrogaciones, sugerencias y objeciones me enm de incalculable valor. Y aunque algunos contribuyete/) mas que otros a la labor común, no observo sino la más estm la justicia, si Ies atribuyo en su conjunto la autoría de un Deteeho Internacional Privado. Cuanto haya de meri- t ' xio tu hi presente obra, se debe a una década de colaboración con el 'diplomático desconocido” . ¡En honor de él sea erigido este meo de triunfo!

W ítRNER GOLDSCHM IDT

I m u m n i ( A r p n l h u ) «1 i f i ‘ le m. i y o de TQ49.

— 13 —

I N T R O D U C C I Ó N

Después de haber pasado revista al Ordenamiento lus-

prwatista Internacional en su totalidad y después de haber

analizado la estructura común de todas las normas indirec

tas, incúmbenos ahora exponer las diferentes normas ius-

privatistas internacionales especiales.

Conform e a la división bipartita de cada norma en

tipo legal y consecuencia jurídica, debemos describir tanto

los diferentes tipos legales como las diversas consecuencias

jurídicas. Parece a primera vista que deberíamos tratar de

los tipos legales con independencia de las consecuencias ju

rídicas y, además, de los primeros antes que de las segun

das. Pero la prueba “ prima facie” engaña en ambos aspec

tos. En primer lugar, recordamos que el sistema de los tipos

legales en el D . I. Pr. se atiene al sistema del Derecho Civil,

conforme nos enseñó Savigny (véase nuestro primer tomo,

página 1 0 1 ) , por lo cual la exposición aislada de los tipos

legales de las normas indirectas carecería de interés. Desde

el punto de vista del D . I. Pr. lo que interesa es precisa

mente la conexión entre tipo legal especial y consecuencia

jurídica especial. Ahora bien, la consecuencia jurídica re

uní’ varios elementos, generales unos, como la problemá-

«ii.» de lo conectado (tomo I, número 16) y las caracteris

mos negativas (1. c., número 1 7 ) , y diversificables otros,

como los puntos de conexión (1. c., número 1 5 ) . En la

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I N T R O D U C C I Ó N

Después de haber pasado revista al Ordenamiento Ius-

privatista Internacional en su totalidad y después de haber

analizado la estructura común de todas las normas indirec

tas, incúmbenos ahora exponer las diferentes normas ius-

privatistas internacionales especiales.

Conform e a la división bipartita de cada norma en

tipo legal y consecuencia jurídica, debemos describir tanto

los diferentes tipos legales como las diversas consecuencias

jurídicas. Parece a primera vista que deberíamos tratar de

los tipos legales con independencia de las consecuencias ju

rídicas y, además, de los primeros antes que de las segun

das. Pero la prueba “ prima facie” engaña en ambos aspec

tos. En primer lugar, recordamos que el sistema de los tipos

legales en el D . I. Pr. se atiene al sistema del Derecho Civil,

conforme nos enseñó Savigny (véase nuestro primer tomo,

página 1 0 1 ) , por lo cual la exposición aislada de los tipos

legales de las normas indirectas carecería de interés. Desde

el punto de vista del D . I. Pr. lo que interesa es precisa

mente* la conexión entre tipo legal especial y consecuencia

lurídica especial. Ahora bien, la consecuencia jurídica re-

11111' varios elementos, generales unos, como la problemá-

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tica,s negativas (1. c., número 1 7 ) , y diversificabas otros,

como los puntos de conexión (1. c., número 1 5 ) . En la

i 6 —

Parte Especial atrae, por ello, nuestra atención la relación

entre los diversos tipos legales y los diferentes puntos de

conexión. Por el otro lado, los puntos de conexión, típico*

(si bien no inseparables; véase t. I, ps. 179, 180) como son

de la norma indirecta, pueden ser expuestos, a diferencia de

los tipos legales, de modo separado. Por esta razón — y

he aquí lo que en segundo lugar hemos de observar contra

la mencionada engañosa prueba “ prima facie” — procede

empezar con el estudio de los puntos de conexión y conti

nuar con la indagación combinada de tipos legales y pun

tos de conexión.

S e c c i ó n P r i m e r a

PUNTOS DE CONEXIÓN

En el primer tomo (número 15) hemos analizado la naturaleza de los puntos de conexión en general. En este lugar conviene exponer el Derecho positivo español referente a algunos puntos de conexión que desde este ángulo visual ofrecen alguna particularidad. Con este modo de proceder no se prejuzga en absoluto el problema de la calificación de los puntos de conexión (véase t. I, ps. 144, 145, 186, 18 7) .

L o s puntos de conexión principales, o sea aquellos

cuya reglam entación ofrece com plejidad en la órbita del Derecho C iv il español positivo, son la nacionalidad, el d o

m icilio y la vecindad regional, por un lado, y el lugar de

la celebración del contrato, el de su consum ación y el lugar de la perpetración del delito, p o r el otro lado.

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Parte Especial atrae, por ello, nuestra atención la relación

entre los diversos tipos legales y los diferentes puntos de

conexión. Por el otro lado, los puntos de conexión, típico*

(si bien no inseparables; véase t. I, ps. 179, 180) como son

de la norma indirecta, pueden ser expuestos, a diferencia de

los tipos legales, de modo separado. Por esta razón — y

he aquí lo que en segundo lugar hemos de observar contra

la mencionada engañosa prueba “ prima facie” — procede

empezar con el estudio de los puntos de conexión y conti

nuar con la indagación combinada de tipos legales y pun

tos de conexión.

S e c c i ó n P r i m e r a

PUNTOS DE CONEXIÓN

En el primer tomo (número 15) hemos analizado la naturaleza de los puntos de conexión en general. En este lugar conviene exponer el Derecho positivo español referente a algunos puntos de conexión que desde este ángulo visual ofrecen alguna particularidad. Con este modo de proceder no se prejuzga en absoluto el problema de la calificación de los puntos de conexión (véase t. I, ps. 144,145, 186, 1 8 7 ) .

L os puntos de conexión principales, o sea aquellos

cuya reglam entación ofrece com plejidad en la órbita del D erecho C iv il español positivo, son la nacionalidad, el d o

m icilio y la vecindad regional, por un lado, y el lugar de

la celebración del contrato, el de su consum ación y el lu

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N.° 18. L A N A C IO N A L ID A D C)

I. Persona física

1) Observaciones preliminares

Vim os ya en el primer tomo (número 15, II, 1, a, a ) que se debe distinguir entre la nacionalidad como medio técnico de constituir el pueblo de un Estado y entre la nacionalidad como punto de conexión. En efecto, en el primer caso la nacionalidad aparece en el tipo legal de una norma como problema enfocado por la misma; en el segundo supuesto la nacionalidad forma parte de la consecuencia jurídica de la norma indirecta. La nacionalidad no encaja nunca en el tipo legal de la norma indirecta como problema. En cambio, sí pueden entrar en el tipo legal de la norma indirecta los hechos subyacentes a la nacionalidad como medios de limitar el problema (véase el primer tomo, número 13, 2). Para no incurrir en confusiones, llamemos el primer concepto la “ nacionalidad del Derecho Político” y el segundo la “ nacionalidad del D. I. P r .” .

Hemos expuesto en el primer tomo (núm. 15, II, 1, a, a') que en el campo del Derecho Político todos los Estados han

(*) Derecho comparado: FLOURNOY y HUDSON, A collection o f natio- 1 :hi\i Iuujs, Nueva Y o rk , 1 9 2 4 : ALEXANDER BERGMANN. Internationales I /»• und Kindschaftsrecht, Berlín, tomos I, II, 19 2 6 y t. III. 1928. — N l- 1 ' 'VI 1. im ité de D. I. Pr. franqais, t. I, París, Sirey, 1938 (2.a ed. de 1 9 4 7 ) ,

•• 'iun ítiv 67 a 506. — D . D. Público: OPPENHEIM. — Lauterpacht, Interna- '"•mil I un», t. 1. 6.“ ed.. 1047 - núms. 20^ a 1 a . — MAKAROV, Allge-

niPinv I ehri'n des Staatsangehorigkeitsrechts (W . Kohlhammer, Stuttgart, i u i 7 ) . I 11 lispaña toda la literatura de Derecho C ivil. Además ARJONA,.

I'AH*. » a 6 a .

abandonado hoy día el antiguo sistema del domicilio arraigado en el feudalismo y han adoptado el sistema de la nacionalidad, único adecuado en un régimen democrático en el que el Pueblo se ha convertido del objeto al sujeto de la soberanía. En la órbita del D. I. Pr., en cambio, la humanidad se encuentra dividida en dos bandos numéricamente casi iguales, afiliado uno al principio del domicilio y el otro al de la nacionalidad. En el área del D. I. Pr., la elección entre ambos sistemas depende de complejas consideraciones de oportunidad y justicia.

La nacionalidad del D. I. Pr. constituye un concepto derivado de la nacionalidad del Derecho Político: la segunda se basa en la primera, pero no coincide con ella. El punto de conexión “ nacionalidad” puede hacer referencia a una nacionalidad antigua, a una nacionalidad futura o inclusive a una nacionalidad ficticia. La nacionalidad del D. I. Pr. supone, pues, un conocimiento de la reglamentación de la nacionalidad en el Derecho Político, sin que este último sea siempre suficiente (y en el caso de la nacionalidad ficticia, ni siquiera necesario) para resolver todos los problemas de la nacionalidad de D. I. Pr. El problema de saber a qué Derecho Político hemos de acudir para cimentar sobre su reglamentación de la nacionalidad la del punto de contacto “ nacionalidad” , constituye una cuestión de calificaciones, por lo cual remitimos al primer tomo, número 12. Ahora bien, conviniendo la exposición de un D erecho Político cualquiera, es lógico que se acuda en esta obra a la del Derecho Político español.

2) Definición de la nacionalidad

La nacionalidad de Derecho Político determina qué individuos son portador de la soberanía en un Estado y qué bienes son objeto de la misma. El concepto de nacionalidad es ambivalente desde que los regímenes políticos han pasado del absolutismo a la democracia. Durante los regímenes absolutistas no interesaba sino determinar el objeto

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de la soberanía, ya que el único sujeto era el príncipe; y el objeto se determinaba en vista de su situación en el territorio, en particular para los objetos “ personales” en función a su domicilio. Una vez que las personas en los regímenes democráticos se habían convertido en el portador de la soberanía, el substrato objetal se reducía a cosas, entre las cuales destacan las sitas fuera del territorio nacional que, no obstante estén sometidas a la soberanía del Estado, como barcos y aeronaves. Las personas, auténtico portador de la soberanía, se determinan por un vínculo personal: el de la nacionalidad. Finalmente quedan ciertos conjuntos de personas y bienes, como las personas jurídicas, cuyo papel se fija mediante una descomposición de sus elementos y el tratamiento aislado de cada uno de ellos (*).

La unidad del concepto de nacionalidad, pese a su comprensión de dos puntos de vista asaz diferentes: elementos del portador de la soberanía y objeto de la soberanía, se explica, pues, históricamente por haber pasado las personas de la última a la primera categoría. Los individuos son, en efecto, la característica unificadora del aspecto doble de la soberanía: sujetos y objetos de la misma. Por el otro lado, la nacionalidad de los individuos, precisamente por mentar exclusivamente el sujeto de ,1a soberanía y surgir históricamente cuando los individuos llegaron a serlo, no es idónea para extenderse al aspecto objetal de la soberanía: y así se explican las opiniones que niegan la licitud de hablar de la nacionalidad de personas jurídicas o de cosas (v., p. ej., Niboyet, Traité de Dr. I. Pr., París, Sirey, tomo I, 1938, números 77 a 8 1 ) . Sistemáticamente se trata de dos aspectos de la soberanía: su portador y su objeto. La nacionalidad de los individuos es, en los regímenes democráticos, el medio técnico para determinarlo; en los regímenes absolutistas lo era la ley dinástica, y en los regímenes totalitarios lo es el carisma. Los medios técnicos para determinar el substrato objetal de la soberanía son el domicilio en cuanto individuos no fuesen sino meros objetos, la inmatriculación en un registro respecto a barcos y aeronaves, la situación en el territorio nacional en lo que a las demás cosas atañe.

(!) Tratarem os la nacionalidad de la persona jurídica a continuación de la de la persona física: y expondremos la de la nave al desenvolver su situación en D . T. Pr.

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abandonado hoy día el antiguo sistema del domicilio arraigado en el feudalismo y han adoptado el sistema de la nacionalidad, único adecuado en un régimen democrático en el que el Pueblo se ha convertido del objeto al sujeto de la soberanía. En la órbita del D. I. Pr., en cambio, la humanidad se encuentra d ividida en dos bandos numéricamente casi iguales, afiliado uno al principio del domicilio y el otro al de la nacionalidad. En el área del D. I. Pr., la elección entre ambos sistemas depende de complejas consideraciones de oportunidad y justicia.

La nacionalidad del D. I. Pr. constituye un concepto derivado de la nacionalidad del Derecho Político: la segunda se basa en la primera, pero no coincide con ella. El punto de conexión “ nacionalidad” puede hacer referencia a una nacionalidad antigua, a una nacionalidad futura o inclusive a una nacionalidad ficticia. La nacionalidad del D. I. Pr. supone, pues, un conocimiento de la reglamentación de la nacionalidad en el Derecho Político, sin que este último sea siempre suficiente (y en el caso de la nacionalidad ficticia, ni siquiera necesario) para resolver todos los problemas de la nacionalidad de D. I. Pr. El problema de saber a qué Derecho Político hemos de acudir para cimentar sobre su reglamentación de la nacionalidad la del punto de contacto “ nacionalidad” , constituye una cuestión de calificaciones, por lo cual remitimos al primer tomo, número 12. Ahora bien, conviniendo la exposición de un Derecho Político cualquiera, es lógico que se acuda en esta obra a la del Derecho Político español.

2) Definición de la nacionalidad

La nacionalidad de Derecho Político determina qué individuos son portador de la soberanía en un Estado y qué bienes son objeto de la misma. El concepto de nacionalidad es ambivalente desde que los regímenes políticos han pasado del absolutismo a la democracia. Durante los regímenes absolutistas no interesaba sino determinar el objeto

de la soberanía, ya que el único sujeto era el príncipe; y el objeto se determinaba en vista de su situación en el territorio, en particular para los objetos “ personales” en función a su domicilio. Una vez que las personas en los regímenes democráticos se habían convertido en el portador de la soberanía, el substrato objetal se reducía a cosas, entre las cuales destacan las sitas fuera del territorio nacional que, no obstante estén sometidas a la soberanía del Estado, como barcos y aeronaves. Las personas, auténtico portador de la soberanía, se determinan por un vínculo personal: el de la nacionalidad. Finalmente quedan ciertos conjuntos de personas y bienes, como las personas jurídicas, cuyo papel se fija mediante una descomposición de sus elementos y el tratamiento aislado de cada uno de ellos (*).

La unidad del concepto de nacionalidad, pese a su comprensión de dos puntos de vista asaz diferentes: elementos del portador de la soberanía y objeto de la soberanía, se explica, pues, históricamente por haber pasado las personas de la última a la primera categoría. Los individuos son, en efecto, la característica unificadora del aspecto doble de la soberanía: sujetos y objetos de la misma. Por el otro lado, la nacionalidad de los individuos, precisamente por mentar exclusivamente el sujeto de Ja soberanía y surgir históricamente cuando los individuos llegaron a serlo, no es idónea para extenderse al aspecto objetal de la soberanía; y así se explican las opiniones que niegan la licitud de hablar de la nacionalidad de personas jurídicas o de cosas (v., p. ej., Niboyet, Traité de Dr. I. Pr., París, Sirey, tomo I, 1938, números 77 a 8 1). Sistemáticamente se trata de dos aspectos de la soberanía: su portador y su objeto. La nacionalidad de los individuos es, en los regímenes democráticos, ol medio técnico para determinarlo; en los regímenes absolutistas lo era la ley dinástica, y en los regímenes totalitarios lo es el carisma. Los medios técnicos para determinar el substrato objetal de la soberanía son el domicilio en cuanto individuos 110 fuesen sino meros objetos, la inmatriculación en un registro respecto a barcos y aeronaves, la situación en el territorio nacional en lo que a las demás cosas atañe.

0 ) Tratarem os la nacionalidad de la persona jurídica a continuación de la de la persona física; y expondremois la de la nave al desenvolver su situación en D. I. Pr.

La formación del portador de la soberanía, siendo tarea del Derecho Político, trasciende, sin embargo, al D. I.

Público, en el que el Estado aparece como sujeto de tal ordenamiento. Pero desde el punto de vista del D. I. P ú blico el problema se plantea de modo distinto. A l D. I.

Público no le interesa sino la pertenencia de una persona (prescindiendo, “ brevitatis causa” , de las cosas) a un sujeto del D. I. Público, sin que le importe, en cambio, si esta persona es portador o no de la soberanía.

Así, son todos los súbditos de un Estado nacionales suyos a los efectos del D. I. Público, no importa si el Derecho P o lítico distingue entre los ciudadanos de la metrópoli y los meros súbditos sin derechos políticos de las colonias. La escandalosa ley nazi del 15 de septiembre de 1935 distinguió entre meros súbditos (§ 1) y ciudadanos (§ 2 ), refiriéndose a judíos y arios, respectivamente. Sólo los ciudadanos tenían derechos políticos plenos (§ 2, párrafo tercero). N o obstante, frente al extranjero, tanto los súbditos como los ciudadanos eran igualmente alemanes (así Frick, Das Reichsbürgergesetz und das Gesetz zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschen Ehre, Heft 16 de la “ Schriftenreihe des Reichsausschusses für Volksgesund- heitsdienst” , Berlín, 1936, p. 14 ), a pesar de la letra “J ” que se inscribía en los pasaportes de los judíos en virtud del § 1 , párrafo tercero del Decreto del 5 de octubre de 1938, medida establecida para impedir que Suiza exigiera el visado de los pasaportes alemanes (Erlass des Auswártigen Antes núm. 20.952 del 11 de octubre de 19 3 8 ). N o causa asombro que, por último, los judíos residentes en el extranjero perdían inclusive el dudoso honor de ser súbditos de Hitler (§ 1 del Onceno Decreto para la ejecución del "Reichsbürgergesetz” del 25 de noviembre de 1941, Reichsgesetzblatt, T eil I, del 26 de noviembre de 1941, p. 72 2 ), mientras que los judíos dentro de Alemania fueron suprimidos en las cámaras de gas. La Ley número primero del Consejo del Control Aliado en Alemania abolió el “Reichsbürgergesetz” del 15 de septiembre de 1935. También son nacionales de un sujeto de D . I. Público los súbditos de un país no democrático, como lo son, p. ej., los de un Protectorado o pueden serlo los de un Mandato A . También existe una nacionalidad de los sujetos en los Mandatos B y C (véase Niboyet, I. c., número 71 , nota 2, p. 89). Un Estado Federal tiene una sola nacionalidad desde el punto de vista del Dere-

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tbo Internacional Público, si bien en la esfera del Derecho P o lítico puede haber tantos cuantos Estados-miembros existen» La Ciudad Vaticana conoce, como sujeto de D . I. Público que es, una auténtica nacionalidad (Ley de 7 de junio de 19 2 9 ), llamada por algunos autores “nacionalidad de función” . Los dominios británicos poseen una propia nacionalidad.

Para resumir lo que antecede podemos estatuir que el ámbito de la soberanía aparece en el D. I. Público, en el Derecho Político y en el D. I. Pr. en tres funciones distintas. En el D. I. Público el interés recae sobre el ámbito de la soberanía en su totalidad indistinta a fin de determinar la responsabilidad de un sujeto de D. I. Público y la esfera de su legítima intervención. En el Derecho Político se delimita cuidadosamente el ámbito subjetivo y objetal de la soberanía, utilizando como medio técnico la nacionalidad en el primer aspecto y el domicilio, la inmatricula- ción o la situación en el segundo. La tarea del Derecho P o lítico consiste en determinar quiénes son el portador de la soberanía, titulares, por ende, de los derechos políticos, y qué cosas (entre las cuales pueden figurar jurídicamente hombres) son mero objeto, campo de intervención, del poder soberano. El D. I. Pr., por último, está inspirado en el deseo de hallar el Derecho aplicable a ciertos problemas, como, p. ej., los de estado y capacidad, derechos de familia, derechos sucesorios y en el de hallarlo mediante un expediente justo y oportuno. A este efecto puede tomar como punto de partida el concepto de nacionalidad en el Derecho Político.

3) Fundamento de la nacionalidad

En esta materia se enfrentan fundamentalmente dos doctrinas: la primera puede ser caracterizada como “ doctrina materialista de la comunidad nacional” , mientras que la segunda, opuesta, constituye una “ doctrina espiritualista” de la misma. Adviértase, por lo demás, que la contro-

3 . — Sistem a y filosofía del Derecho internacional privado. — Tomo II

versia sólo hace referencia a la nacionalidad en sentido estricto, o sea al titular de la soberanía.

La tesis materialista estatuye que ciertas características materiales (nacimiento en un determinado lugar, permanencia en un país de un número determinado de años etc.) implican de modo ineludible la pertenencia del individuo que las ostenta a una comunidad social, mientras que, por el otro lado, su ausencia impide inevitablemente tal unión. He aquí, sobre todo, la teoría racista que cobró tan extraordinaria importancia a raíz del régimen nazi. Los nazis parten del concepto de los arios o indogermánicos. A este grupo pertenecen los germánicos, los romanos, griegos, eslavos y celtas. Los germánicos o nórdicos, a su vez, comprenden a los alemanes, escandinavos, holandeses y anglosajones. L o decisivo para la pertenencia de un individuo a una u otra raza no es la lengua, sino la sangre; en otras palabras: un hecho material invariable. Los judíos no son arios. Por ello se dirige la legislación hitleriana, basada en «1 punto 4 del Programa del Partido N azi del 24 de febrero de 1920, contra toda influencia judía, comenzando con la destitución de los funcionarios judíos a base del § 3 de la L ay sobre la restitución de la clase de funcionarios profesionales ( “ Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeam- tentums” ) del 7 de abril de 1933. Sobre las ulteriores etapas véase lo dicho respecto a la definición.

La influencia judía en Alemania era muy grande. Desprendemos de un discurso del entonces ministro del Interior, Frick, dado el 15 de febrero de 1934 ante el Cuerpo Diplomático, el siguiente párrafo: “De los médicos eran judíos un 48 por 100. de los médicos de la beneficencia, un 62 por 100, de los abogados un 54 por 100 y de los directores de teatro un 80 por ciento. De 1.000 judíos comerciantes en Prusia, 315 ocupaban puestos directivos en el comercio, en comparación del 37 por mil de comerciantes en Prusia en general; por tanto, su participación en los puestos directivos era en proporción casi diez veces mayor que la de los arios. La dirección de la bolsa de productos en Berlín se componía d e '16 miembros, de los que 12 eran de raza judía.” Niboyet (1. c., t. I., número 85, p. 10 6),

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.'I hablar de una situación análoga en Francia, exclama: “On I explique par leur grande intelligence.” N o obstante, no se decide a rechazar categóricamente el antisemitismo jurídico.

España, orgullosa de su tradición espiritualista, no aceptó jamás la burda y torpe tesis materialista. El Fuero de los Españoles del 17 de julio de 1945 (B. O. del 18) declara que la ley amparará a todos los españoles por igual (art. 3) y que todos ellos tienen derecho a desempeñar cargos y funciones públicas (art. 1 1 ) , inclusive las de carácter representativo (art. 10). Aun en los pocos casos en los cuales el Derecho positivo concede a los españoles de origen un privilegio favorable (véase el excurso) o atribuye a los nacionalizados un privilegio odioso (art. 34 Código Penal), no se trata de una concepción materialista de la nacionalidad, sino de síntomas materiales de una toma de posición espiritualista respecto a este problema. N o obstante, hay que dar la voz de alarma para que el número de semejantes excepciones no aumente. En efecto, la lucha de ciertos círculos contra la adquisición de la nacionalidad por vecindad se basa jurídicamente en una concepción materialista de la nacionalidad (y humanamente en la inhumana alegría de ver ahogarse desde barco seguro a las víctimas de los regímenes totalitarios). ¿Qué otra visión que un enfoque materialista puede explicar que un italiano nacido en alta mar en un barco mercante español, que no sepa español ni haya pisado en su vida tierra firme hispánica, tenga un derecho inalienable a devenir español mediante declaración hecha en el extranjero hasta un año después de llegar a la mayoría de edad (art. 18, pár. 2.0, 19 , C. c.)» mientras que otro italiano que viva en España diez años sin que la policía haya tenido motivos de expulsarle, no disfruta de análogo derecho?

La tesis espiritualista sostiene que la pertenencia de un individuo al pueblo soberano de un Estado se basa tanto en la voluntad del Pueblo como en la voluntad del individuo. Con ello no queda dicho que la nacionalidad sea

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un contrato entre el Estado y el individuo (Weiss) o un acto público bilateral (L aband). En efecto, no siempre, si se habla de voluntad, se hace referencia a una voluntad libérrima y caprichosa desconectada de todos los hechos, resoluciones y actitudes anteriores. Además, existe una época en la vida del individuo durante la cual inclusive esa voluntad ni siquiera puede actuar: la minoría de edad. L o único que la tesis espiritualista quiere decir es que el Derecho positivo debe tener en cuenta la voluntad presunta del individuo y que el firme propósito de adquirir una nacionalidad o de abandonarla, unido a correspondiente conducta, debe alcanzar en ciertos casos y determinadas condiciones el resultado apetecido.

El “Anteproyecto del Consejo de la Hispanidad sobre una ley de nacionalidad española" de 1942, que se compone de siete títulos, treinta artículos y una exposición de motivos, refleja la complejidad del problema, al decir en la Exposición de Motivos: “La nacionalidad española se nos aparece como una participación en esa voluntad unitaria y de fin, de tradición y destino que es España." El art. 1 estatuye: “Ser español es pertenecer al vínculo inquebrantable de fidelidad y lealtad a la unidad de destino de España.”

La concepción espiritualista, por no poder captar directamente el fenómeno psíquico del afecto de una persona hacía un país y el de su semejanza espiritual a los demás ciudadanos, se atiene a hechos patentes que típicamente testimonian tal adhesión, como, p. ej., a la filiación de una persona (llamado “ ius sanguinis” ) o al lugar de su nacimiento (llamado “ ius soli” ) , o a ambos criterios simultáneamente.

Por regla general adoptan el principio del “ius sanguinis” los países superpoblados con numerosa emigración que de este modo no quieren perder la ciudadanía de sus emigrantes. Los países con escasa población, en cambio, emplean el método del “ ius soli” como medio para aumentar el número de sus nacionales. Por el otro lado, los países del primer grupo suelen acudir a la nacionalidad como punto de contacto en problemas de

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estado y capacidad, ya que el número de extranjeros en su territorio es reducido, por lo cual los tribunales no se ven obligados a aplicar Derecho extranjero en medida excesiva, y porque así esperan que los demás países en justa reciprocidad apliquen a sus emigrados su Derecho nacional recordándoles siempre su origen. Los países del segundo grupo, en cambio, suelen manejar el domicilio como punto de contacto, puesto que el gran número de extranjeros que gustosamente recogen en la esperanza de asimilarles a sus hijos, haría impracticable que se emplease la nacionalidad por imponer a los tribunales una excesiva carga.

E X C U R S O

¿Es UN INDIVIDUO NATURALIZADO ESPAÑOL EN VIRTUD DELD e c r e t o d e l 20 d e d i c i e m b r e d e 1924 u n “ i n t e r e s a d o QUE POSEE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA DE ORIGEN” A LOS EFECTOS DE LA ORDEN DEL 4 DE NOVIEMBRE DE 1946, ART. 2, PÁR. 2, a (B. O. 8-XI-46) ?

La citada Orden del Ministerio de Asuntos Exteriores por la que se desarrolla el Decreto de 1 8 de octubre último convocando a examen de ingreso en la Escuela Diplomática para el curso 1947-48, exige, entre otros requisitos, declaración firmada por el interesado de que posee la nacionalidad española de origen y ha renunciado expresamente a toda otra, si tuviese derecho a ella. El problema consiste en saber si un sefardita naturalizado español en virtud del Decreto del 20 de diciembre de 1924 posee “ la nacionalidad española de origen” a los efectos de la mencionada Orden del Ministerio de Asuntos E x teriores. Hay que desarrollar, en primer lugar, las posibles interpretaciones de los términos “ nacionalidad española de origen” ; e investigar, en segundo lugar, cuál de ellas es la acertada.

I. L a s TRES POSIBLES INTERPRETACIONES

Caben tres interpretaciones del texto controvertido.i.° Ser etnológicamente español. — En este sentido son,

desde luego, los individuos contemplados en el Decreto de20 de diciembre de 1924, "españoles de origen” . En efecto, el mismo Decreto declara en su art. 1 que “ los individuos de origen español protegidos como si fuesen españoles por los Agentes de España en el extranjero, podrán promover . Además, la Orden del 28 de mayo de 1927 del Ministerio de la Gobsr-

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nación sobre los medios de adquisición de la nacionalidad española de personas pertenecientes a familias de origen español, dice en su preámbulo: “El Real Decreto de 20 de diciembre de 1924, dictado para facilitar la naturalización de personas pertenecientes a familias de origen español " ; y exige en su art. 1 exposición de las razones de orden étnico que justifiquen su origen nacional. V . también el Decreto-Ley en el B. O. de 9 de enero de 1949 sobre nacionalización de sefardies.

2.0 Ser español de nacimiento. — También en este sentido procede afirmar el “origen español” de los individuos enfocados en el Decreto de 20 de diciembre de 1924, al menos en cnanto no poseían otra nacionalidad diferente de la española. Esta tesis puede basarse tanto en el concepto de la “ nacionalidad de hecho” como en la institución de los protegidos.

a) Nacionalidad de hecho o nacionalidad tácita: El concepto de la “nacionalidad de hecho” es admitido en la ciencia del Derecho Internacional, si bien se presta a objeciones (véase Juan de Dios Trías y Giró y José M .a Trías de Bes, Estudios de Derecho Internacional Privado, Barcelona, 1921, número 17 0 ). No obstante, lo admite la práctica española (1. c., número 202). La más importante aplicación de dicha noción la encontramos precisamente en el tantas veces citado Decreto de 1924. En efecto, el art. 1 del Decreto habla expresamente de “ individuos de origen español que vienen siendo protegidos como si fuesen españoles por los Agentes de España en el extranjero” . Pero estimamos verdaderamente decisivo el preámbulo del Decreto de 1924, citado de nuevo en el preámbulo de la Orden del Ministerio de la Gobernación del 28 de mayo de 1927. Helo aquí: “ ... Una de las modificaciones que se han de introducir en las prácticas establecidas con carácter de generalidad arranca del alcance de dicho Real Decreto, aplicable solamente, por virtud de su art. 1, a los individuos de origen nacional, protegidos como si fueran españoles por nuestros representantes en el extranjero, y que no tienen, en su mayoría, una nacionalidad definida, presumiéndose más bien, como dice el preámbulo de aquella disposición, que se hallan en posesión de la cualidad de nacionales y que, por lo mismo, representa la naturalización menos una concesión que el reconocimiento de una realidad ya existente” (r) . N o es posible declarar con palabras más enérgicas y más tajantes que con las del preámbulo del mismo De-

(! ) Tam bién la O. de 7 -IV -19 2 4 (Anuario de la Dirección General de los Registros y del N otariado de 19 2 4 ) habla de la "cuasi-nacionalidad”

española de los sefarditas.

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creto de 1924, que los beneficiarios del mismo eran desde siempre españoles. Así se explica también el hecho sorprendente de que por Orden del ministro de Estado de 16 de octubre de 1 93 1 se permite expedir pasaportes provisionales a protegidos españoles que tengan solicitada la naturalización española con fecha anterior a i.° de enero último y no les haya sido aún concedida ni denegada. En efecto, tratándose de “españoles de he cho” no había inconveniente en expedir pasaportes españoles. Finalmente, sea mencionado que España se ha considerado siem pre como la patria de los sefarditas y que, durante la segunda Guerra Mundial, el entonces ministro de Asuntos Exteriores, conde de Jordana, invocó esta concepción para proteger a los judíos en los territorios ocupados por Alemania (ver Carlton J. H. Hayes, M isión de guerra en España, Madrid, 1946, página 15 8 ).

b) Nacionalidad de los protegidos: A l lado del protectorado territorial, o sea protectorado sobre un Estado, existe el protectorado personal, o sea el protectorado que un Estado ejerce sobre determinado grupo de individuos. Así, por ejemplo, poseía Rusia antes de la primera Guerra Mundial el protectorado sobre los cristianos griego-ortodoxos en Turquía; Francia asumía el protectorado sobre los católicos en aquel país, hasta la separación de Estado e Iglesia en Francia; la Austria imperial protegía a los católicos en Albania del Norte, etc. (ver Hatschek, Vólkerrecht, 1923, p. 5 1 ) . Sobre la situación jurídica de estos protegidos se expresan Liszt-Fleischmann (Derecho Internacional Público, Barcelona, 1929, p. 154) como sigue:' Donde subsiste aún la jurisdicción consular figuran también como protegidos los llamados 'súbditos de hecho’ ; tales son los extranjeros que, mediante una ’carta de protección' individual, se ponen bajo la protección del cónsul y, hasta cierto punto, participan también de los derechos concedidos a los ciudadanos del Estado protector.” En realidad, hay que distinguir entre los protegidos sin nacionalidad y los protegidos con nacionalidad diferente a la del Estado protector. Los primeros son “súbditos de hecho” de este último Estado. Los Estados protectores suelen legalizar dicha situación, conforme lo hizo España mediante el Decreto de 1924, y por ejemplo Francia por medio de una ley análoga de 18 de marzo de 1931. Por último sea mencionado que inclusive los súbditos de un Estado protegido resultan, de cierto modo, equiparados a los del Estado protector, hecho del cual inferimos un argumento “e fortiori” respecto a los protegidos de un “protectorado personal” sin nacionalidad diferente. Citamos la sentencia “The National Bank of Egypt

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v. The Bank of Austria-Hungary” (19 2 3 ), dictada por el T r ibunal Arbitral M ixto Austríaco-Británico (v. Schwarzenber- ger, International Law, vol. I, Londres, 1945, p. 157) : “ The Tribunal is satisfied that, according to principies recognised in niodern international law a member of a protected nation, while he is not, by reason of the protection of the dominant State, a citizen o f the latter for the purposes of its own municipal law, is, nevertheless, speaking generally, in regard to foreign powers and their citizens, in a position analogous to that of the citizen of the Protecting State.”

3.0 No haber tenido nunca otra nacionalidad que la española.— También desde este punto de vista son los beneficiarios del Decreto de 1924 que no hubiesen tenido otra nacionalidad, españoles de origen.

II. L a v e r d a d e r a i n t e r p r e t a c i ó n

Aunque realmente no importa cuál de las tres posibles interpretaciones es la exacta, ya que el caso controvertido se adapta satisfactoriamente a todas ellas, entraremos, no obstante y por un exceso de precaución, en este examen. Como la interpretación acertada debe inspirarse en el fin del precepto legal, pasaremos revista a los posibles fines, escogeremos el fin real y deduciremos de él la verdadera interpretación del art. 2 de la Orden de 4 de noviembre de 1946.

1 Las posibles finalidades del precepto. — El precepto controvertido puede basarse o en una incapacidad general de los españoles nacionalizados de ser funcionarios españoles o en una incapacidad especial de ser agentes diplomáticos.

2 ° La verdadera finalidad.— N o puede ser la primera, puesto que el Derecho positivo español, en primer lugar, admite a los nacionalizados a la casi totalidad de las funciones públicas de la Nación; en segundo lugar, desconoce la distinción entre “ naturalización grande” (que convierte al nacionalizado en ciudadano) y la “naturalización pequeña” (que le convierte en mero súbdito) ; y en tercer lugar, “ampara por igual el derecho de todos los españoles, sin preferencia de clase ni acepción de personas” , declarando que “ todos los españoles podrán desempeñar cargos y funciones públicas, según su mérito y capacidad” (artículos 3 y 11 respectivamente del “Fuero de los Españoles” de 17-18 de julio de 1945) siendo cüalquier precepto contrario a dichas disposiciones radicalmente nulo por no necesitar las mismas, leyes complementarias algunas. En realidad, se inspira

la Orden de 4 de noviembre de 1946 en el temor especial que individuos con lazos anteriores o simultáneos con otros países no defendieren los intereses españoles frente a estos países con la debida energía.

3.0 La verdadera interpretación. — De lo dicho resulta que la auténtica interpretación del art. 2, pár. 2.0, a) de la Orden de 4 de noviembre de 1946 es la tercera. La Orden quiere que el afecto de los diplomáticos hacia España, si no fuera el único, al menos no se vea descartado por otro más antiguo Q-). Por ello cumplen los requisitos de la mencionada disposición, sin duda alguna, por ejemplo individuos que al nacer sean tanto españoles como súbditos de otro país, como también españoles que con posterioridad adquieren otra nacionalidad, como asimismo españoles que pierden su nacionalidad recuperándola posteriormente. Pues bien, si todos estos individuos resultan con derecho a presentarse al examen de ingreso en la Escuela Diplomática a pesar de graves peligros de infidelidad, peligros que inclusive pueden haberse realizado ya (por ejemplo, pérdida de la nacionalidad por voluntad propia y posterior recuperación) , es a todas luces inadmisible excluir a un solicitante que nunca tuvo otra nacionalidad que la española y cuya familia guardó a España estricta fidelidad durante 450 años.

4) Fuentes del Derecho de nacionalidad

En el ámbito del D. I. Público hay que distinguir entre Derecho convencional y Derecho consuetudinario. En la esfera del primero merecen mención los diferentes convenios celebrados a base de la primera conferencia sobre la progresiva codificación del Derecho Internacional que se reunió en La Haya del 13 de marzo hasta el 12 de abril de 1930. Estos convenios no fueron ratificados por España.

Se trata concretamente de un Convenio sobre ciertas cuestiones referentes al conflicto de leyes sobre nacionalidad: un

(!) N o son españoles de origen los que lo son a base de opción. N o obstante, la Administración Española suele admitir a extranjeros nacidos en E s

paña que hayan optado a favor de la nacionalidad española (arts. 18, 19 C ó digo c iv il) , ya que interpreta erróneamente el art. 17 , núm. i.° C . c. como

expresivo del "ius so li" . En cambio, no admite a sefarditas apatridas nacionalizados españoles.

protocolo sobre las obligaciones militares en ciertos casos de doble nacionalidad: un protocolo referente a cierto caso de apatridia y un protocolo especial sobre apatridia. El Convenio y los tres protocolos entraron en vigor en 1937 en los siguientes países: Brasil, Gran Bretaña, Canadá, China, India, Países B ajos, Polonia, Monaco, Noruega y Suecia.

Los tratados bilaterales son, sobre todo, importantes en materia de naturalización colectiva. Piénsese, p. ej., en el Tratado de París de 1898, por el cual España perdió Cuba y que reconoció a los españoles de origen la facultad de optar por la conservación de la nacionalidad española sin exigirles que abandonaran la isla. En cuanto al Derecho internacional consuetudinario, se ha creído, a veces, poder establecer cuatro reglas: i . a) T o d a persona debe tener una nacionalidad: 2.a) Ninguna persona debe tener más de una nacionalidad; 3.*) La libertad individual para cambiar de nacionalidad debe ser respetada; y 4.a) La nacionalidad del jefe de familia debe, normalmente, extenderse a la mujer y a los hijos para mantener la unidad familiar. N o obstante, hay que reconocer que no se trata sino de meros deseos sin categoría de Derecho positivo (así últimamente Niboyet, 1. c., número 82, nota 1, p. 102, que antes era más optim ista). En realidad, cada Derecho, respetando los tratados vigentes, puede libremente determinar quiénes son sus nacionales (véanse los dictámenes del T r i bunal Permanente de Justicia Internacional, Serie B, número 4 — Decretos sobre la nacionalidad en T ú n e z y M arruecos — y número 7 — adquisición de la nacionalidad polaca — ). Pero precisamente de ahí se desprende una regla consuetudinaria de D. I. Público: U n Estado no puede indicar quiénes son nacionales de otro Estado.

Contra este principio pecó el C. c. francés de 1804, al decir en su art. 19, que la francesa casada con un extranjero, sigue la condición de su marido. La Ley de 26 de junio de 1889 añadió acertadamente: “ a no ser que el matrimonio no le proporcionase la nacionalidad de su marido, en cuyo caso se queda

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francesa” . La Ley de 10 de agosto de 1927 abolió el artículo en su totalidad. El art. 22 C. c. español incurre en la misma falta en cuanto se refiere a la española casada con extranjero. Tales disposiciones pueden sólo ser defendidas, si se estima que el principio de la unidad de familia pertenece al D. I. Público consuetudinario, conforme, por ejemplo, opina Yanguas (.Lecciones de D . /. Pr., 1930, p. 88).

Otra regla de D. I. Público consuetudinario impide la creación en masa de individuos de nacionalidad múltiple, sin que un hecho reconocido en el D. I. Público la justifique. Recuérdese, p. ej., que la prensa alemana, breve tiempo antes del estallido de la Segunda Guerra Mundial, propuso conceder la nacionalidad alemana a todos los ciudadanos de la Ciudad Libre de Danzig.

Lauterpacht (1. c., número 293, nota 1, p. 587) estatuye otra regla más dudosa: U n Estado que ha desnacionalizado a un individuo no puede concederle después de nuevo su nacionalidad contra su voluntad.

Las demás fuentes se encuentran en el Derecho positivo español, o sea en la Ley provisional del Registro civil del 17 de junio de 1870, el C. c. arts. 17 a 26, Decreto de 29 de abril de 193 1, Orden de 9 de marzo de 1939, Fuero de los Españoles en su art. 20, Código Penal de 23 de diciembre de 1944 en sus arts. 34, 141, etc.

5) Derecho de nacionalidad basado en el D. I. Público(Llamada nacionalización colectiva) (J)

Si un Estado adquiere otro o parte de él mediante anexión, los súbditos del territorio anexionado y domiciliados en él, adquieren “ ipso facto” la nacionalidad del Estado anexionante. Se discute la suerte de aquellos súbditos del

(J) DlENA, D . I. Público (trad. de la cuarta ed. hecha por T rías de Bes, Bosch, Barcelona. 1 9 4 1 ) , número 40 bis; OPPENHEIM-LAUTER- PACHT, International Law, sexta ed., t. I, 194 7 . secciones 301, 2 19 y 240; YANGUAS MESSÍA, Lecciones de D . I. Pr., Madrid, Suárez, 1930, paginas 90 a 100; NlBOYET, I, núms. 268 3 3 1 4 bis: ARJONA, págs. 37 a 45.

territorio anexionado que están domiciliados en el extranjero o que abandonan el territorio anexionado antes de la anexión. Según la sana doctrina, estos individuos no llegan a ser súbditos del Estado anexionante, a no ser que vuelvan inmediatamente al Estado anexionante.

El Tribunal Supremo de Prusia en Berlín consideraba equivocadamente como prusiano al conde de Platen-Hallermund, ministro del rey de Hannover, que había huido de Hannover antes de su anexión por Prusia en 1866 (ver Oppenheim-Lau- terpacht, sección 240, p. 523, nota 3).

Si un Estado adquiere a otro Estado o parte de él por tratado de cesión, todo depende desde luego del contenido del tratado. Muchas veces la misma cesión será condicionada por el éxito de un plebiscito (así, p. ej., tratado de paz con Alemania después de la primera Guerra Mundial respecto a Eupen y Malmedy, Cuenca del Saar, Alta Silesia, Schleswig, etc.). Otras veces, los nacionales del territorio cedido pueden optar a favor de su antigua nacionalidad, sea sin la obligación de abandonar el territorio del país anexionante (tratado de París de 1898 que puso fin a la guerra de Cuba y sobre cuyos detalles v. el R. D. de 11 de mayo de 1 9 0 1) , sea con tamaño deber (art. 2 del tratado de Frankfurt de 18 71 , que terminó la guerra franco-prusiana respecto a Alsacia y L oren a). La práctica convencional moderna tiende, desgraciadamente, hacia la última solución, poco humanitaria (§ 2 del tratado germano-checoeslovaco del 20 de noviembre de 1938 respecto a las Su- detes). Por lo demás, se convierten, en caso de duda, en nacionales del país cesionario sólo los súbditos del país cedente que estén domiciliados y que hayan nacido en el territorio cedido. Por ello hubo necesidad de estatuir que también los franceses nacidos en Alsacia y Lorena con domicilio fuera de aquellas provincias llegasen a ser alemanes (art. 1, parte 2.a del tratado de 11 de diciembre de 1871 adicional al tratado de Frankfurt; véase Oppenheim-Lau-

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terpacht, 1. c., 219a, p. 505, nota 3). En cambio, el tratado de 24 de marzo de 1860 para la cesión de Niza y Saboya a Francia extendió los efectos de la cesión a los individuos que no hubiesen optado por la ciudadanía sarda, los cuales fuesen originarios o bien domiciliados de o en las provincias cedidas. Se discute si la opción corresponde sólo al cabeza de familia (así los tratados de paz que pusieron fin a la Primera Guerra Mundial, inclusive respecto a los hijos menores de dieciocho años) o si corresponde con independencia a la mujer casada (así la jurisprudencia francesa al interpretar el tratado franco-sardo de 24 de marzo de 1860, a diferencia de la alemana al interpretar el de Frankfurt de 1 8 7 1 ) y a los hijos menores de edad al adquirir su mayoría de edad (así la jurisprudencia italiana al interpretar el tratado franco-sardo, a diferencia de la francesa).

6) Derecho de nacionalidad basado en el Derecho Interno

a) A d q u is ic ió n d e l a n a c io n a l id a d e s p a ñ o l a

La nacionalidad del individuo se adquiere o en el momento de su nacimiento o con posterioridad al mismo, no importa si cambia de nacionalidad o si adquiere una nacionalidad con posterioridad al nacimiento por primera vez. Una tradicional y viciosa terminología habla de “ modos originarios” de adquirir la nacionalidad si dicha adquisición se efectúa en el momento del nacimiento, y de “ modos derivados” si se lleva a cabo con posterioridad. Esta terminología es desgraciada por tergiversar términos técnicos tomados a préstamo del Derecho civil. En efecto, en el Derecho civil se habla de modos originarios de la adquisición de la propiedad, si la validez de la adquisición no depende de la titularidad de un causante (p. ej., la ocupación), mientras que se habla de adquisición derivada si la situación es diferente (p. ej., la transmisión de la pro

piedad a base de una compra-venta). En el Derecho de nacionalidad serían por tanto lógicamente modos originarios de adquisición la naturalización en todas sus clases. No obstante, en este supuesto se habla precisamente de adquisición derivada. En cambio, nos encontraríamos con modos derivados respecto al “ ius sanguinis” (si bien, en rigor, la nacionalidad no se transmite como la propiedad, sino que se multiplica como el nom bre). No obstante, en esta hipótesis se habla de “ modo originario” . La verdadera oposición consiste, pues, en la entre modos adquisitivos al nacer y modos de adquisición posteriores al nacimiento. Autores modernos rechazan acertadamente la terminología viciosa. Así, p. ej., habla Niboyet (1. c., números 145,146, ps. 174, 175) de “ la nationalité á raison de la nais-

sance” ; y, si bien emplea la voz “ nacionalidad de origen” , no la opone a los modos derivados de la adquisición, sino que acude a una división de cuatro miembros: nacionalidad a razón de las circunstancias del nacimiento, matrimonio, naturalización y tratado de cesión.

a’ ) Nacionalidad española adquirida por las circunstancias específicas del nacimiento (x) .

Son españoles los hijos legítimos de un titular español de la patria potestad en el momento del nacimiento (artículo 17, número segundo C. c.).

Si el titular de la patria potestad cambia de nacionalidad entre el momento de la concepción y el del nacimiento, hay que atenerse al último. Si el hijo es postumo, hay que inspirarse en la nacionalidad de la madre.

Si se trata de un hijo natural, su nacionalidad es la del padre, si lo reconoce al nacer; en caso contrario, el hijo

(1) TRÍAS DE BES (N otarías), págs. 38, 39; BARCIA TRELLES (R egistros). págs. 27 a 29; ORÚE ^(Notarías) , págs. 36 a 38; LASALA LLA NAS, art. 16, págs. 58 a 60; GONZÁLEZ REVILLA, La patria potestad y

la nacionalización (en "Revista de Derecho Internacinal y Política exterior” , II, págs. 137 y ss.) : ARJONA, págs. 9 a 25.

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tiene la nacionalidad de la madre, con tal que le haya reconocido. El hijo ilegítimo no natural tiene la nacionalidad de la madre al nacer el hijo. El hijo adoptivo no adquiere la nacionalidad del padre adoptante. Esta regla se deduce del principio del “ ius sanguinis” . Por lo demás, en caso contrario no se trataría tampoco de la nacionalidad por razón de nacimiento.

A los efectos de las reglas anteriores son españoles sólo los nacionales de la Península e islas adyacentes; no lo son, en cambio, ni los habitantes del Protectorado de Marruecos (arg. artículo 4 Decreto de 29 de abril de 19 31) ni tampoco los de las colonias españolas (Guinea, Sahara e Ifn i). Véase sobre el último extremo José María Cordero Torres, Tratado elem ental de Derecho C olon ial Español, Editora Nacional, Madrid, 1 941, ps. 166 a 170, ps. 342 a 345; bibliografía en páginas 23 a 25.

En España rige, por tanto, sólo y exclusivamente el “ ius sanguinis” . La aparente declaración del art. 17, C. c., número i.°, a favor del “ ius soli” , confunde, ya que los hijos de extranjeros nacidos en España son extranjeros, y sólo su opción a favor de la nacionalidad española les proporciona ésa a partir de su eficacia (arts. 18, 19, Código civil) (*). El hijo de padres desconocidos es considerado como español. Pero esta regla, que después de la abolición del art. 23, número 3, de la Constitución de la República del 9 de diciembre de 1931 por los Decretos de 24 de mayo de 1938 y de 9 de noviembre de 1939 no es sino consuetudinaria, no expresa un “ ius soli” ; en primer lugar, porque no se basa en el desconocido lugar del nacimiento, sino en el del descubrimiento del niño; en secundo lugar, porque su verdadera base se halla en una

(!) La práctica de las “ Cajas de reclutamiento” de llamar a quintas a los hijos de extranjeros cuyo nacimiento en España consta en el Registro del estado civil, es, por tanto, viciosa. Se trata de un recuerdo del art. 24 R. D . de 17 de noviembre de 1852, según el cual la exención del servicio militar no alcanzaba a los nietos cuando sus padres han nacido ya en territorio español. Mas la R. O. de 31 de enero de 1904 dispuso lo contrario. V . TRÍAS G i r ó , Estudios, págs. 259, 260, número 200.

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presunción del “ ius sanguinis” español, por lo cual la revelación de los verdaderos padres daría al niño retroactivamente la nacionalidad de los mismos, y por lo cual un niño encontrado en circunstancias que evidenciasen una paternidad extranjera, habría de considerarse desde un principio como extranjero. Así estatuye, p. ej., la Ley alemana de 22 de julio de 1913 , § 4 , párrafo 2°, que un niño de padres desconocidos es considerado como hijo de un alemán, salvo prueba en contrario; e idéntico precepto se encuentra en la nueva Ley austríaca del 10 de julio de 1945, § 12 (Staatsbürgerschaftsgesetz, Nr. 60, Staats- gcsetzblatt in der Fassung der 1. Staatsbürgerschaftsnovel- le Nr. 53/ 1946, Bundesgesetzblatt, und des III. Haupt- stückes des Nationalsozialistengesetzes; véase Egon Prau- negger y Christian Friedrich Hein, Das Nationalsoziali- stengesetz mit Verbotsgesetz, Leykan Verlag, Graz, 1947) y en la ley danesa del 18 de abril de 1925 (sección I) . T am poco se aplica el “ ius soli” al hijo de un apatrida nacido en España, puesto que si el hijo quisiera ser español tiene la posibilidad de serlo optando a favor de la nacionalidad española; y, en caso contrario, no conviene imponer a un individuo a la fuerza una nacionalidad que repudia. La disposición contraria de la Ley belga del 8 de junio de 1909, art. 4, párrafo i.°, se explica por faltar en aquella ley una disposición análoga al art. 18, párrafo 2°, C. c. (si bien existe un precepto similar al artículo 19 C. c. en el art. 9 de la ley belga).

b') Nacionalidad española adquirida con posterioridad al nacimiento (*).

La adquisición posterior de la nacionalidad puede efectuarse por cuatro razones: la opción, el matrimonio, dependencia familiar y la naturalización.

(!) ARJONA, págs. 25 a 36, 45 a 47. V . también ANTONIO M. LUNA,

Nacionalización de los extranjeros en España y de los españoles en el extranjero (en prensa).

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La opción puede basarse en la sangre o en el suelo. En la sangre se basa la opción de un hijo nacido en el extranjero de padres extranjeros, siendo la madre de origen español, lo que quiere decir que haya tenido como nacionalidad prenupcial la española (art. 105 Ley Provisional del Registro Civil de 17 de junio de 18 70 ). La práctica administrativa española interpreta a veces el artículo 105 Ley del Registro Civil en el sentido de que sólo se refiere a matrimonios mixtos: padre extranjero y madre española; pero esta interpretación cae por su base teniendo en cuenta que, por un lado, en 1870 casi todas las legislaciones se basaban en el principio de la unidad del matrimonio, y que, por el otro, el citado precepto no enfocará sólo el caso anómalo de hijos naturales reconocidos por ambos padres. En el suelo se basa la opción de un hijo nacido en España de padres extranjeros (art. 18, pár. 2.0, 19 C. c.). La opción se realiza en ambas clases de opción por el interesado dentro del primer año a partir de su llegada a la mayoría de edad. La mayoría de edad se regula, según unos (Clemente de Diego, Curso elemental de Derecho civil español, común y foral ,Madrid, Suárez, t. II, 1923, p. 1 7 1 ; Lasala Llanas, art. 16, p. 59) por la ley nacional del optante antes de optar, mientras que, según otros, se rige por la mayoría de edad más prolongada (Trías Giró, Estudios de D. I. Pr., 1921, p. 25 9 ). La primera solución parece más correcta, la segunda más equitativa. La Ley de Registro Civil desconocía la opción durante la minoría de edad del hijo nacido en España o de madre española en el extranjero (arts. 103 a 10 5 ). N o obstante, la R. O. del 9 de septiembre de 1887 confirió dicha facultad al padre respecto al art. 103 Ley de Registro Civil, y en este sentido se introdujo análogo precepto en el C. c., a saber en el art. 18, párrafo 2 ° N o obstante, también en el supuesto del art. 105 Ley de Registro Civil los padres pueden optar en nombre de sus hijos durante su minoría de edad. Parece que en ambos supuestos (ar-

4. — Sistem a y filosofía del Derecho internacional privado. — Tomo II

tículo 18, pár. 2.0 C. c., art. 105 Ley de Registro Civil) el derecho de opción por representación corresponde exclusivamente al titular de la patria potestad (así T rías y Giró, Estudios, p. 259) y no al tutor o protutor.

N o importa, en cambio, que los padres sean considerados por su respectivo Derecho nacional como tutores. Así, por ejemplo, enfoca el Derecho inglés a todos los protectores ( “guardians” ) del menor como curadores, siendo los padres meramente curadores por razones de naturaleza y de manutención ( “guardians by nature and nurture” ) . Tam poco importa si los padres tienen la representación legal de sus hijos menores, según su respectivo Derecho nacional, o si han de actuar en nombre propio conforme ocurre también en el Derecho ingles (véase M artín W olff, 1945, número 387, p. 4 16 ). He aquí ejemplos de la calificación por la “ lex fori” .

Si el titular de la patria potestad opta a favor de la nacionalidad española en nombre de su hijo menor, éste la adquiere, sin que haga falta su ratificación después de su llegada a la mayoría de edad. Pero le será posible recuperar su nacionalidad preopcional, puesto que casi todos los Derechos conceden tal derecho al menor que pierda su nacionalidad por actos de su representante legal; y con tal recuperación pierde el español la nacionalidad española en virtud del art. 20 C. c. Algunos Derechos conceden la facultad recuperatoria, expresamente, sólo si el padre perdió la nacionalidad por adquirir otra, extendiéndose ambos efectos al menor en virtud del principio de la unidad familiar. Pero hay que aplicar tales disposiciones analógicamente al supuesto en que el padre, conservando su nacionalidad, la haga perder al hijo menor por optar en su nombre a favor de otra nacionalidad extranjera.

La extranjera que casare con español adquiere la nacionalidad española (art. 22 C. c.) 0 ).

0

í 1 ) España desconoce un precepto análogo al § 23 de la Ley alemana del 6 de ju lio de 1938 que anula los matrimonios celebrados con el fin preferente de proporcionar a la m ujer la nacionalidad alemana del marido. En efecto, en un país que excluye el divorcio vincular, el peligro de tamañas

uniones no es m uy grande. La cuestión era diferente en la República.

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I I .irl. 23, pár. 2.0 de la Constitución del 9 de diciembre • I* 1 1 1 estatuyó que la extranjera que case con español conservará su nacionalidad de origen o adquirirá la de su mando, previa opción regulada por las leyes de acuerdo con los I'miados internacionales. El D . del 24 de mayo de 1938 re

puso en vigor el art. 22 C . c. Ante la duda de si este decreto se imbuía o no retroactividad, la Res. de la Dirección General de los Registros y del Notariado del 18 de octubre de 1938 se decidió por la negativa. Pero el Decreto de 9 de noviembre de 1939 se pronuncia a favor de la retroactividad. — En buena doctrina, la retroactividad de una ley es sólo admisible, si la Iry no es retroactiva. Esa aparente paradoja quiere decir que dentro del ámbito del Derecho indiferente al Derecho Natural la retroactividad de una ley atentatoria a derechos bien adqui- 1 idos es inadmisible; y que la abolición retroactiva de una ley positiva contraria al Derecho Natural no es, en rigor, retroactiva, puesto que la ley abolida resultaba desde luego nula por violar el Derecho Natural. Véase nuestro artículo, Apostillas ul Derecho transitorio, en “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario” , 1943, ps. 606 y ss., sobre todo ps. 613 y 614.

Al matrimonio de un español con una extranjera se equipara naturalmente el matrimonio de un español con c ualquier mujer sometida a España y que no sea española, como, p. ej., con una marroquí del Protectorado Español de- Marruecos o con una natural de las colonias españolas (Guinea, Sahara, I f n i ) . Pero en todo caso es menester un matrimonio válido.

Un español católico que se casa en Alemania civilmente con una alemana (católica o no), no se casa válidamente. Por ello, la mujer no adquiere la nacionalidad española, si bien pierde la nacionalidad alemana por ser el matrimonio válido en Alem ania. Esta mujer, apatrida por ende, debe divorciarse en Alem ania, si quiere allí volver a casarse.

La resolución del matrimonio por muerte del marido no produce la pérdida de la nacionalidad española de la viuda. Pero si adquiere una nacionalidad extranjera, recuperando, p. ej., su nacionalidad prenupcial, pierde la nacionalidad española en virtud del art. 20 C. c.

Se adquiere la nacionalidad española por dependencia

familiar al adquirirla el cabeza de familia, ya que automáticamente la adquieren los hijos menores de edad según su anterior ley nacional (x) (art. 18, pár. i.° C. c.) y la mujer (art. 22, pár. i.° C. c.) . También nos encontramos con este principio respecto a los menores, si un español legitima hijos de otra nacionalidad por subsiguiente matrimonio o por concesión del Jefe de Estado (2) . E l juego del principio de la dependencia familiar supone que el padre o la madre sean legalmente titulares de la patria potestad (o sea, que no hayan sido privados de la misma) y que el marido no esté privado de su poder representativo de la mujer, p. ej., por separación legal, interdicción, etc. L o primero se desprende del art. 18, pár. i.° C. c. ("patria potestad” ) ; lo segundo, del art. 66 C. c.

La naturalización de un extranjero puede revestir diferentes formas. Hay que distinguir la naturalización por carta de naturaleza, la naturalización por vecindad (artículo 17, números 3 y 4 C. c.) y la llamada naturalización colonial.

Naturalización por carta de naturaleza: Se trata de una naturalización que el Estado concede graciosamente (3) . Las reglas sobre la tramitación de las respectivas instancias son consuetudinarias. La instancia se dirige al Ministro de Gobernación y es estimada o desestimada por el Gobierno, previa audiencia del Consejo de Estado, mediante un decreto publicado en el Boletín Oficial.

He aquí los detalles. Se exige: a) Instancia dirigida al señor ministro solicitando carta de naturaleza en España, cui-

0 ) Si un suizo se hace español, su naturalización no afecta a un h ijo m2yor de 20 años (o sea mayor de edad según el Derecho suizo) ; al contrario, si un chileno se hace español, su h ijo de 24 años (o sea menor según el Derecho chileno) deviene español y a la vez mayor de edad (punto controvertido; véase W . JELLINEK, Verwaltungsrecht, 2.“ ed., Springer, Berlín, 192 9, pág. 1 3 8 ) . La práctica española suele aplicar el Derecho español y considerar, por tanto, el h ijo suizo como español.

f2) Así expresamente § 5 Ley alemana de 22 de ju lio de 191 3.(a) TRÍAS G i r ó , Estudios. págs. 247 a 2 5 1 , números 196, 19 7 .

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dando de expresar en aquélla su estado, profesión y domicilio, las poblaciones del extranjero en que haya tenido su residencia, tiempo de permanencia en cada país y las razones que le impulsan a solicitar la nacionalidad española; b) certificación del acta de nacimiento del solicitante, o documento equivalente según la ley de origen; c) certificación expedida por el cónsul de su país en España, acreditando que el interesado goza de plena capacidad jurídica, ha cumplido sus obligaciones militares, observa buena conducta y carece de antecedentes penales en su patria; d) si ha residido en España, certificación librada por el secretario o secretarios de los Ayuntamientos de España en que el solicitante haya residido, haciendo constar, con referencia al padrón municipal, el tiempo que lleva allí de residencia; e) certificación expedida por la autoridad gubernativa local del punto de residencia en España del mismo solicitante, consignando que éste ha observado buena conducta; f) certificación expedida por la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia de lispaña, haciendo constar que el interesado carece de antecedentes penales; g) cualesquiera otros documentos que juzgue conveniente aportar al expediente para justificar la petición de la nacionalidad española. — Debe hacerse constar también, si el interesado es alemán, que no se ha acogido a la ley alemana de 22 de julio de 1913, que faculta a los súbditos de aquel país para solicitar autorización de su Gobierno a fin de conservar la nacionalidad alemana aun cuando adquieran otra. — Nota:a) Las certificaciones de las autoridades españolas, cuando estén expedidas fuera del territorio de la Audiencia de Madrid, y las libradas por los cónsules extranjeros en todo caso, habrán de presentarse debidamente legalizadas, aquéllas notarialmente y estas por el Ministerio de Estado; b) los documentos redactados en idioma extranjero deberán presentarse traducidos por la Oficina de interpretación de lenguas del Ministerio de Estado o por los cónsules respectivos.

Naturalización por vecindad (*): Antes de 19 16 se podía oponer la naturalización por vecindad como una natu-

C1) Sobre la situación jurídica anterior a la vigente véase TRÍAS GIRÓ, I ludios, págs. 252 a 258, número 198. Por lo demás LASALA LLANAS, .u lículo 17, págs. 60 a 63 ; FEDERICO DE CASTRO, La adquisición por ve- <trulad de la nacionalidad española, en “ Información Jurídica” . 19 4 5 , n ú meros 37, 38, págs. 71 a 92. — En Portugal, los apátridas europeos con domicilio de más de cinco años se hacen portugueses al hacer servicio militar

ralización privilegiada o indirecta a la por carta de naturaleza, naturalización graciosa y directa. En efecto, el individuo que ganara vecindad en España tenía derecho a solicitar la nacionalidad española ante el Juzgado municipal y la adquiría efectivamente, previa renuncia a su anterior nacionalidad, desde el instante en que se hacía la inscripción en el Registro de estado civil (art. 102 Ley provisional del Registro c iv i l) . Pero el gran número de naturalizaciones solicitadas a causa de la Primera Guerra Mundial dieron lugar al R. D. de 6 de noviembre de 19 16 que, en su artículo 4, permite rechazar las solicitudes, aunque cumplieren los requisitos marcados, si hubiese motivos fundados. El Decreto de 29 de abril de 193 1, si bien mitiga algo la legalidad abolida, mantiene el cambio fundamental realizado por el Decreto de 1916. En efecto, el art. 5 del D ecreto vigente de 1931 estatuye que el Ministro de Justicia podrá denegar la concesión de nacionalidad cuando se acredite en el expediente, que él puede ampliar (art. 8), que existen fundados motivos para ello. La Orden de 9 de marzo de 1939, al exigir una serie de documentos que sólo los cónsules de los solicitantes pueden facilitarles, impide la naturalización de emigrados políticos en una época en la que su número aumentó por momentos. Por una justicia intrínseca de la Historia, que se impone a los que quieren sujetarla, esta Orden, que cuando se dictó excluyó a los antifascistas del asilo de l a , nacionalidad española, impide hoy día el acceso de sus perseguidores a este País (*).

La parte material del Decreto de 1931 conoce tres casos: el normal, el privilegiado y el privilegiadísimo. El caso normal supone una residencia en España de diez

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(artículo 1 Ley de reclutamiento y de servicio militar del i.° de septiembre

de 1 9 3 7 ) (A r m a n d o M a n u e l d e a . M a r q u e s G u e d e s en “ O Direito” , número 2.0, año 79, 1 9 4 7 ) .

(1) Una vez inscrita la nacionalización, su vicio de basarse realmente tn una vecindad de inferior duración que la prescrita se subsana por el transcurso del tiempo correspondiente posterior a la ^nscripción.

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años (art. 2). El caso privilegiado se contenta con cinco (art. 3) en los siguientes extremos: haber contraído matrimonio con mujeres españolas; haber introducido o desarrollado en España una industria o un invento de importancia no implantados anteriormente; ser dueño o director de alguna explotación agrícola, industrial o establecimiento mercantil; haber prestado señalados servicios al arte, cultura o economía nacional ,0 haber favorecido en forma notable los intereses españoles. El caso privilegiadísimo se refiere a dos años y comprende los na- aonalizados en las Repúblicas hispanoamericanas, Portugal y Brasil o de naturales de la Zona marroquí sometida al Protectorado español (art. 4 ) . Hay que equiparar a las personas nombradas los nacionales de las Filipinas y tal vez de Andorra.

La parte procesal del Decreto exige una instancia ante el Juez municipal de la residencia que se tramitará con citación del Ministerio público (art. 6). El expediente se tleva a la Dirección General de los Registros y del N otariado, que puede acordar la ampliación del expediente (art. 8). Lo elevará con su informe al Ministro de Justicia, que dicta la resolución, procedente (art. 8), pudiendo denegar la concesión de nacionalidad cuando se acredite t u el expediente que existen fundados motivos para ello (artículo 5 ) .

La documentación de la instancia, exigida por la Orden de 0 de marzo de 1939 es la siguiente: i.°, certificación de nacimiento del solicitante o documento equivalente, según la ley de "ligen; 2.0, certificación acreditativa de ser mayor de ed?.d (*) y, m se tratare de una mujer, acreditativa del mismo extremo y de su estado civil; 3.0, certificación de la partida o acto de matrimonio y de la de nacimiento de la mujer, respecto del solicitante varón y casado y, en su caso, respecto de todo solicitante, sin

(*) ¿Para qué se exige en el núm. 2." certificación acreditativa de ser ma- >< r de edad, si se pide en el núm. 4.0 un certificado de gozar el solicitante de l 'lifu c.ipacidad legal?

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distinción de sexo, certificación de los hijos que tuviere bajo su patria potestad; 4.0, certificado del cónsul de su nación en la localidad, expresivo de gozar el solicitante de la plena capacidad legal y de estar inscrito en el Registro de nacionales del mismo; 5.0, certificación que acredite haber cumplido el solicitante varón el servicio militar o haber sido declarado exento, o de no exigirse tal obligación en el país de que sea súbdito; 6.°, certi- tificación que justifique no tener pendiente en su país responsabilidad criminal sometida a extradición, especificando, si la tuviera por delitos políticos, los hechos que la motivaron y la penalidad correspondiente a éstos; 7.0, certificado del Registro Central de penados y rebeldes relativo al interesado; 8.°, certificación de la autoridad local correspondiente, acreditativa de observar el interesado buena conducta; 9.0, en caso de solicitarse'la declaración de vecindad por la concurrencia de alguna de las circunstancias que se determinan en el art. 3, se acompañarán también los documentos justificativos de las mismas.

La naturalización colonial (*); Mediante la naturalización colonial, extranjeros adquieren la nacionalidad española (a los efectos del D. I. Público) en la plenitud que el Derecho Político español concede a los habitantes de las colonias.

Véase a este efecto, por ejemplo, la interesante Orden de21 de noviembre de 1947 (reproducida en “ Información Jurídica” , 1948, número 56, ps. 82 y 83 ). Art. 1: Para ser españoles los individuos de raza de color que pudieran ganar vecindad en los territorios españoles del G olfo de Guinea a tenor del número 4 del art. 17 C. c., necesitarán la justificación de tal extremo y su correspondiente declaración. Art. 2* Ganarán vecindad los extranjeros de raza de color que lleven cinco años de residencia en dichos Territorios Art. 13. Los individuos de raza de color que por medio de la presente disposición obtengan la nacionalidad española gozarán de los mismos derechos y de la misma capacidad que los naturales del país. En su consecuencia, una vez obtenido dicho beneficio podrán instar del Patronato de Indígenas la formación del expediente para la obtención de la emancipación plena o limitada que a sus intereses convenga, con arreglo al Real Decreto de 17 de julio de 1928 y Ley de 30 de diciembre de 1944.

0 ) Véanse YANGUAS MESSÍA, Lecciones de D . I. Pr., 1930, págs. 99, 100; ARJONA, págs. 44. 45.

b ) C o n s e r v a c i ó n d e l a n a c i o n a l i d a d e s p a ñ o l a

Los españoles que trasladen su domicilio a un país extranjero, donde, sin más circunstancia que la de su residencia en él, sean considerados como naturales (p. ej., la Argentina: art. 31, pár. i.°, parte 2.a, Constitución de marzo de 194 9), necesitarán, para conservar la nacionalidad de España, manifestar que ésta es su voluntad al Agente diplomático o consular español, quien deberá inscribirlos en el Registro de españoles residentes, así como a sus cónyuges si fueren casados, y a los hijos que tuvieren. Dicha regla se encuentra tanto en el art. 26 C. c. como en el art. 112 Ley de Registro de estado civil. También están obligados a protestar ante las autoridades extranjeras contra la adquisición de la nacionalidad extranjera, si tal protesta la impidiera (como. p. ej., en la nueva Constitución argentina).

c ) PÉR D ID A DE L A NACIONALIDAD E SP A Ñ O L A (1)

La nacionalidad se pierde de tres maneras: por propia voluntad del interesado; por la de otro particular, la que repercute sobre la nacionalidad del interesado; y por la voluntad concreta del Estado.

La nacionalidad española se pierde por la propia v o luntad en cuatro casos: tres comunes a hombres y mujeres, y el cuarto privativo de las mujeres. Las tres hipótesis comunes a hombres y mujeres son: i . a) Adquisición de una nacionalidad extranjera (art. 20 C. c., disposición no recogida, por cierto, en el art. 20 del Fuero de los Españo les, sin que se pueda atribuir a este hecho un sentido d? derogación). Si un español que lo es por ser hijo de españoles fuese a la vez, p. ej., mejicano por haber nacido en suelo de Méjico, este individuo pierde la nacionalidad es-

(!) ARJONA, págs. 48 a 52. De interés general S. T r . S. 2 0 -X I-19 2 8 .

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pañola al renunciar a ella (Res. de la Dir. Gen. de los Registros y del Notariado del 11 de febrero de 1948 en “ Información Jurídica” , 19 4 8 ,-número 59, ps. 81, 82).2.a) Entrar al servicio de las armas en país extranjero contra la prohibición expresa del Jefe del Estado (art. 20 del Fuero de los Españoles y el art. 20 C. c. modificado por aquél en cuanto sustituye las palabras “ sin licencia del R e y ” por las indicadas). 3.a) Ejercer cargo público en país extranjero contra la prohibición expresa del Jefe del Estado (art. 20 del Fuero de los Españoles, que ha derogado la parte similar del art. 20 C. c.), entendiéndose por “ cargo público” cualquier “ empleo de otro Gobierno que lleve anejo ejercicio de autoridad o jurisdicción” (así el derogado art. 24, párrafo i.°, número i.°, de la Constitución del 9 de diciembre de 193 1 ) . 4.a) La mujer española, por

El C. c. al declarar que la española pierde la nacionalidad al casarse con un extranjero partió de la convicción de que adquiriría la de su marido en virtud del principio de la unidad de familia. T anto es así que el art. 22, pár. i.°, C. c., trasciende, como vimos, el ámbito competencial del legislador español al estatuir dicho principio con carácter de ecumenicidad. Desde que se promulgó el C. c. se inició el movimiento llamado de la emancipación de la mujer y una de las consecuencias legislativas de su triunfo ha, sido que numerosos países asignan a la mujer casada su nacionalidad prenupcial con independencia de la de su marido. La doctrina moderna asegura a la mujer casada su nacionalidad prenupcial si no adquiere la nacionalidad de su marido al celebrar el matrimonio (art. 8 del Convenio de La Haya del 12 de abril de 1930 que rige, desde el i.° de julio de 1937, entre Australia, Brasil, Canadá, China, Gran Bretaña, India, Monaco, Noruega, Polonia, Suecia; § 8, párrafo primero de la nueva Ley austríaca sobre nacionalidad del 10 de julio de 1945 en la redacción de 1946, etc.). La práctica española deniega, en cambio, a la mujer el reconocimiento de la nacionalidad española y la atribuye de hecho y dentro de lo posible la nacionalidad de su marido. A l matrimonio de una española con un nacional de otro Estado hay que equiparar su matrimonio con un apatrida o con un habitante de una colonia o de un Protectorado español.

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últim o, p o r casarse válidam ente i 1) con extranjero (ar

tículo 22, pár. i , C . c .) , no im porta, según la reprobable

práctica, si ella adquiere o no la nacionalidad de su m arido.

España desconoce la renuncia a la nacionalidad que no vaya acompañada o precedida por la adquisición de otra (2) ■ La renuncia es, en cambio, admitida, por ejemplo, en la Ley alemana de 22 de julio de 19 13 , § 17, número primero y §§ 20 a 24, y la nueva Ley austríaca del 10 de julio de 1945, en la redacción de 1946, § 9. párrafo primero, número primero (3) .

La voluntad ajena particular desnacionaliza en virtud del principio de la unidad de familia. Si el cabeza de familia pierde la nacionalidad española, la hace perder a la mujer (art. 22, pár. i.°, C. c.) y a los hijos menores de edad (art. 18, pár. i.°, C. c.).

L a vo lu n tad concreta del Estado debe plasm ar en una

sentencia dictada en causa crim inal por delito de traición,

definido en las Leyes penales (art. 20 del Fuero de los Españoles) . L a pena de pérdida de la nacionalidad española,

solam ente aplicable a los extranjeros naturalizados, p ri

vará de la cualidad de español a los responsables de delitos

com prendidos en el T ít u lo prim ero del L ib ro segundo del C ó d igo Penal (art. 34 C ó d igo Penal de 23 de diciem bre

de 1 9 4 4 ) . L a pena de desnacionalización es potestativa

(artículo 14 1 C ó d igo penal) y no se extiende, en virtu d

de la estricta personalidad de la pena, ni a la m ujer casada

(si el m arido fuere el delincuente) ni a los h ijos menores de edad. V . por lo demás mi Derecho Penal. Parte General (Madrid, 19 4 9 . pág. 1 5 4 ) .

(J) N o pierde la nacionalidad española, por ejemplo, una española p ro

testante que "se casara” con un austríaco protestante en España ante un

sacerdote protestante.(2) R . O . de 15 de marzo de 190 0 ; S. T r . S. de 10 de febrero de

19 2 6 : L a s a l a L l a n a s , 1. c., art. 18, pág. 65.(3) Durante la República la española podía conservar su nacionalidad

al casarse con un extranjero (aplicación analógica del art. 23 de la C on stitución Republicana). La supresión retroactiva de dicha disposición no la hace adquirir retroactivamente la nacionalidad de su marido si éste es francés (caso Pérez-D egot: T ribun al de M ontpellier de 2 4 -III-19 4 1 , en “ Revuc Critique de D r. Int. P r .” , 19 4 7 , pág. 2 8 8 ).

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Se puede dudar si el Fuero quiso extender su precepto a todos los españoles conforme a su art. 3 que proclama su igualdad, o si sólo pensó dar un precepto programático necesitado de legislación complementaria, por cierto ya existente, puesto que el Código penal es en las citadas disposiciones medio año anterior al Fuero. De todos modos han de considerarse abolidas anteriores disposiciones sobre desnacionalización que no se funden en delitos de traición como el art. 9 de la Ley de 24 de noviembre de 1938 contra delitos monetarios y el art. g de la Ley de 9 de febrero de 1939 sobre responsabilidades civiles y políticas. En cambio, se puede discutir sobre la subsistencia de la Orden de 8 de marzo de 1939, art. 9, que anula todas las nacionalizaciones basadas en cartas de naturaleza o vecindad concedidas por el Gobierno republicano a partir del 1 7 de julio de 1936, puesto que no se trata de una privación, sino de una anulación de la nacionalidad.

La desnacionalización por motivos políticos cobró extraordinaria importancia en la época entre las primeras dos Guerras Mundiales. Piénsese sobre todo en la Ley alemana sobre la revocación de naturalizaciones y la privación de la nacionalidad alemana del 14 de julio de 1933 ( “Reichsgesetzblatt” , I, 480).

d ) R e c u p e r a c i ó n d e l a n a c i o n a l i d a d e s p a ñ o l a 0 )

La recuperación de la nacionalidad ofrece más o menos dificultades según el modo de haberla perdido.

Dentro del grupo de los ex españoles que perdieron la nacionalidad por su propia voluntad, hemos de distinguir, a su vez, un caso cualificado y un caso ordinario. E l caso grave de pérdida de la nacionalidad española por propia voluntad es el de haber servido a un Gobierno extranjero. En esta hipótesis, la recuperación supone previamente una habilitación especial del Jefe de Estado (art. 23 C. c.), muy difícil, por cierto, de obtener desde que la pérdida sólo se realiza si dichos servicios se prestaron contra la voluntad expresa del Jefe del Estado (art. 20 del F u e ro ). La habilitación se obtiene por conducto del Ministerio de la Gobernación, y para conseguirla es preciso que renuncie

C1) TRÍAS G ir ó , Estudios de Derecho Internacional Privado, Barcelona. 1 021 , números 208 a 2 13 , págs. 265 a 269; ARJONA, 52 a 54.

el interesado ante las autoridades de su actual país al pabellón y a los empleos, honores y derechos que en él se le hubiesen otorgado. N i la ley ni la práctica exigen la residencia en territorio español (R. O. de Gobernación de 17 de enero de 18 8 7 ). La hipótesis ordinaria se refiere al ex español que se naturalizó en país extranjero y a la española que casó con extranjero. Ambos tienen que volver a España y declarar su voluntad recuperatoria ante el Registro de estado civil del domicilio que elijan. La mujer necesita, además, previamente la disolución de su matrimonio por muerte o por divorcio vincular extranjero, puesto que el orden público sólo interfiere con la facultad de repetir matrimonio, pero no con los demás efectos personales del divorcio vincular, como, p. ej., el de la intangibilidad del “ status” de la mujer por actos del marido posteriores al divorcio vincular, y por ello no hay motivo alguno (en contra de Trías Giró, 1. c., n.° 209, nota i .\ p. 266) de privar a la mujer de su facultad recuperatoria. P or la anulación del matrimonio recupera la mujer automática y retroactivamente la nacionalidad española.

El C. c. trata con más benignidad a los ex españoles cuya pérdida de nacionalidad se debe al cabeza de familia. Concretamente se prevé sólo el caso del hijo nacido en el extranjero como español (art. 24). Pero a este caso deben equipararse, como con razón T rías Giró observa (1. c., número 209, nota 3.a, p. 266), tanto el supuesto de la mujer de un español que pierde su nacionalidad por perderla su marido durante el matrimonio como la hipótesis del hijo español nacido en España que pierde esa cualidad por perderla con posterioridad a su nacimiento el titular de la patria potestad. En todos estos casos puede hacerse la declaración recuperatoria tanto dentro como fuera de España (arts. 24 y 19, pár. 2.0, C. c.).

En esta materia existen dos cuestiones dudosas: i .a, el artículo 24 C. c. al referirse al art. 19 del mismo Cuerpo legal parece exigir una declaración recuperatoria personal del hijo y

excluir la de su representante legal hecha en su nombre, puesto que en otro caso la referencia habría que haberse extendido al artículo 18. Pero este hecho se explica, porque el art. 24 C. c. se trasladó de la Ley provisional del Registro civil (art. 108) y en ella no existía la facultad del titular de la patria potestad (artículo 98 ). N o obstante, la misma se introdujo en el Derecho español ya por R. O. de 9 septiembre 1887, y no existe ningún motivo para eliminarla en el caso del art. 24 y en el supuesto equivalente de un hijo español nacido en España que pierde con posterioridad a su nacimiento la nacionalidad española por perderla el titular de la patria potestad. N o se objete que el padre que acaba de perder la nacionalidad española por su propia voluntad no la recuperará para sus hijos, puesto que tal hipótesis es perfectamente posible, si el padre se ve obligado a adquirir una nacionalidad extranjera por motivos económicos, sociales o políticos. 2.a La segunda duda envuelve el art. 24 y los dos supuestos que hemos considerado equivalentes al mismo y consiste en saber si al referirse el art. 24 al art. 19, sólo hace referencia al párrafo segundo del art. 19 (lo que es seguro) o si también alcanza el párrafo primero, con lo cual obligaría a los hijos mencionados a recuperar la nacionalidad española dentro de un año a partir de llegar a la mayoría de edad y a la mujer española a hacer tal declaración dentro del primer año a partir de la disolución del matrimonio. Este resultado es absurdo, puesto que la declaración recuperatoria de los ex españoles de primer grupo, o sea de los que perdieron su nacionalidad por su propia voluntad, no han de atenerse a ninguna limitación temporal y, sin embargo, son pospuestos por el legislador español en todos los demás aspectos. Además, el modelo del actual artículo 24 C. c.: el art. 108 de la Ley provisional del Registro civil, no contuvo semejante limitación temporal. Por el otro lado, el único argumento que cabría a su favor sería una pretendida analogía entre opción y recuperación. Pero tal analogía no existe sino de modo muy reducido. En realidad, la diferencia entre ambos casos es análoga a la entre hijo adoptivo e hijo pródigo.

En cuanto a la recuperación de la nacionalidad española por las personas que la perdieron por la voluntad concreta del Estado, no existen reglas especiales, por lo cual dichos individuos deben acudir a las reglas generales sobre naturalización.

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e ) D i s p o s i c i o n e s c o m u n e s a l a o p c i ó n , n a t u r a l i z a

c i ó n Y RECU PERACIÓN DE L A N ACIONALIDAD E SP A Ñ O L A

Las inscripciones de las nacionalidades en el Registro de estado civil pueden ser declarativas o constitutivas.

Siendo declarativas, las inscripciones pueden hallarse o en la sección de nacimientos (españoles ' iure sanguinis” ) o en la sección de matrimonios (la mujer extranjera que casare con español) o en la sección de vecindad y ciudadanía (la mujer o los hijos menores de un maridoo titular de la patria potestad extranjeros que adquieren la nacionalidad española por opción, naturalización o recuperación del jefe de fam ilia).

En todos los casos de opción, naturalización y recuperación existen para la eficacia de la adquisición de la nacionalidad española tres requisitos. El interesado debe, ante el encargado del Registro de estado civil, jurar fidelidad a la Constitución de España (constitución en sentido material, no form al), renunciar a cualquier otra nacionalidad que tuviere y conseguir la inscripción en la cuarta sección del Registro. La ley no consigna estos tres requisitos en todos los casos con la claridad deseable; no obstante, pueden ser desprendidos del conjunto del articulado (arts. 18 pár. 2°, 21, 22 pár. 2.0, 25, 330 C. c.; arts. 96, 101, 102 pár. 2.0, 103, 106 a 109 Ley provisional del Registro de estado c iv i l) . De los tres requisitos enumerados es, desde luego, esencial para la válida adquisición el de la inscripción. Pero también debe darse igual valor al requisito de la renuncia a una nacionalidad anterior con tal que la tuviere. En cambio, el juramento de observar la Constitución del Estado no posee el carácter de esencial, ya que, de todos modos, todos cuantos habiten en España deben observar su Derecho Público (art. 8 C. c.). Por ello carece de base la práctica inglesa durante la Primera Guerra Mundial de estimar alemanes a aquellos nacionalizados es

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pañoles que no habían prestado juram ento de fidelidad a

la C onstitución.

La ley alemana de 22 de julio de 1913 plantea un problema interesante. El § 25 párrafo segundo de dicha ley autoriza a los alemanes a adquirir una nacionalidad extranjera reservándose mediante una concesión especial de la autoridad alemana su antigua nacionalidad. Numerosos alemanes se hicieron españoles y renunciaron ante el Juez municipal español a su nacionalidad alemana, mientras que en realidad tenían en su bolsillo el permiso de la autoridad alemana de reservarse la nacionalidad de Alemania. Por regla general, los alemanes solían alegar en casos semejantes cerca de su autoridad patria que la adquisición de la nacionalidad española no sólo redundaba en su propio provecho económico, sino también en el de Alemania misma. La ley austríaca de ciudadanía de 10 de julio de 1945 en su redacción de 1946 conoce una disposición análoga a la alemana en su § 9, párrafo primero, número primero. En semejante supuesto se puede proceder a la rectificación del Registro (art. 18 Ley provisional de Registro de estado civil, Decreto de 15 de febrero de 1904, arts. 5 y 6, Decreto de 1 9 de marzo de 1906 y sobre todo Real Orden de 15 de noviembre de 19 2 9 ). N o es fácil encontrar un procedimiento en que se puede discutir sobre el problema de la nacionalidad. Bien es verdad que si la nacionalidad no es sino un punto incidental, cualquier juicio ante jos tribunales ordinarios es idóneo al efecto. Entre las numerosas sentencias que incidentalmente resuelven el problema de la nacionalidad no hacemos mención sino de las sentencias del Tribunal Supremo del 10 de febrero de 1926 (caso Larios) y del 12 de marzo de 1942 (caso Lasalle-Amada K oloneizow a). Pero también es deseable abrir un camino procesal para pleitear exclusivamente sobre la nacionalidad como único problema de fondo. En este supuesto hay que acudir a un proceso de mayor cuantía (art. 483, número 3, Ley de Enjuiciamiento civil) en el que, como en todos los procesos sobre estado civil y condición, interviene el Ministerio Fiscal. Éste representa, según los casos, al actor o al demandado. — El aspecto procesal presenta también diversos problemas y resultados insatisfactorios en Francia (véase Niboyet, 1. c., t. I, 1938, números 124 y ss., páginas 149 y ss.) que han sido resueltos en el sentido indicado por el “Code de la nationalité” (art. 1 de la Orden del 19 de octubre de 1945) (Lerebours-Pigeonniére, Précis de Dr. In t. Pr., 4.a ed., n.° 108, p. 4 9 1).

/) C o n f l i c t o s d e n a c i o n a l i d a d C )

Chorno, con arreglo al D. I. Público consuetudinario, cada Estado es competente de atribuir a un individuo su nacionalidad o de negársela, pueden darse con facilidad tanto conflictos positivos como conflictos negativos de nacionalidades. Ellos son resueltos por normas indirectas de Derecho Político.

En efecto, puede ser que un individuo sea, p. ej., español por “ ius sanguinis” y mejicano por “ ius soli” . Hablamos en estos casos de “ sujetos m ixtos” o de individuos de múltiple nacionalidad. En este supuesto hay que distinguir si el interesado ostenta, entre otras nacionalidades, la española, en cuyo caso se le debe considerar como exclusivamente español; o si, por el contrario, el interesado tiene varias nacionalidades diferentes todas ellas de la española, en cuyo supuesto debe buscarse la nacionalidad en la cual el individuo psicológicamente arraiga (nacionalidad afectiva o efectiva; véase Frankenstein, I, 1926, p. 9 2). Por regla general, nos brinda el domicilio un síntoma del afecto. Pero algunas veces posee el sujeto mixto el domicilio en un país que no es ninguno de los cuya nacionalidad reviste. U n suizo, p. ej., que es a la par argentino por haber nacido en la República platense, está domiciliado en París; nunca había estado en Suiza, mientras que tenía en la Argentina fincas y patrimonio mueble. El Tribunal del Sena sostuvo acertadamente (en “ C lunet” , 1913, página 175) que la nacionalidad afectiva era la argentina. El Convenio de La Haya de 12 de abril de 1930 contiene la reglamentación expuesta; si un sujeto mixto se halla en un país cuya nacionalidad ostenta, ésa será la única que se le debe atribuir (art. 3) ; si el individuo se halla en un tercer país, hay que atenerse a la nacionalidad efectiva y

0 ) ARJONA, págs. 54 a 62 (sobre apatridia). Sobre doble nacionalidad véase FEDERICO DE CASTRO en Revista Española de Derecho Español, v o lumen I, núm. i.°, 1948, págs. 77 y ss.

5. — Sistem a y filosofía del Derecho internacional privado. — Tom o II

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que es la de aquel país donde posee, además de la nacionalidad, el domicilio, y si no lo tuviese en ninguno de los países cuya nacionalidad posee, la de aquel país en que psicológicamente arraiga (art. 5 ) . La doctrina de la nacionalidad efectiva se encuentra también en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (art. 3, pár. 2.0) , que forma parte de la Carta de las Naciones Unidas (art. 92 de la Carta). La mencionada disposición reza como sigue: “ T o d a persona que para ser elegida miembro de la Corte pudiera ser tenida por nacional de más de un Estado, será considerada nacional del Estado donde ejerza ordinariamente sus derechos civiles y políticos.” E l Dahir de M arruecos de 19 14 contiene una disposición sobre la materia que en lugar de resolver el problema se contenta con plantearlo. Hela aquí (art. 3 ) : “ Corresponde a los Tribunales de la Zona española determinar en cada caso cuál sea el Estatuto personal aplicable a las personas que puedan atribuirse válidamente diversas nacionalidades.”

El conflicto negativo se produce si un individuo no posee ninguna nacionalidad. En este supuesto se habla de un apatrida o de un “ heimatlosen” , mientras que se denomina el fenómeno en general “apatridia” o “ Heimatlo- sigkeit” . Tales casos se han realizado en cantidades jamás previsibles por las desnacionalizaciones que los nazis pronunciaron por motivos políticos. Pero también de otro modo puede ocurrir la apatridia. Piénsese, p. ej., en una española que casa con un norteamericano y que pierde la nacionalidad española (art. 22 C. c.) sin adquirir la norteamericana. En esta hipótesis, algunos aplican la antigua nacionalidad (así el art. 29 Ley de introducción al C. c. alemán en su antigua redacción) ; otros, la nacionalidad del país donde el apatrida tenga su domicilio (la misma disposición en el caso de una persona nacida ya como apatrida) ; otros, por último, la nacionalidad del país de su residencia (la misma disposición en el supuesto de una falta de domicilio) (así el artículo 29 en su redacción moderna

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)

del 12 de abril de 1938; art. 29 de las “ disposizioni pre- liminari” del C. c. italiano de 19 4 2 ). La Convención de La Haya de 12 de abril de 1930 aplica al apatrida de nacimiento la nacionalidad del país en el que nace (art. 14) ; por lo demás, intenta el Convenio impedir la apatridia al obligar a los Estados a no despojar de su nacionalidad a un individuo hasta que no le quede asegurada otra (art. 7 respecto a la renuncia, art. 17 respecto al adoptado, arts. 8 y 9 respecto a la mujer al casarse y durante el matrimonio respectivamente). El Dahir de Marruecos contiene una disposición que comulga con la doctrina del domicilio, si bien sustituye el domicilio marroquí por el español por no prestarse el Derecho musulmán a ser aplicado a los apatridas no musulmanes. A este efecto estatuye el art. 4: “Los extranjeros sin nacionalidad conocida o a quienes no pueda atribuirse nacionalidad determinada, residentes en la Zona española, estarán sometidos, en lo concerniente a su estado civil, a su capacidad y a los derechos y deberes de familia, al Código civil español.” La “Carta de los derechos humanos” que una Comisión Especial de la O N U redactó en junio de 1947 prevé el derecho a la repatriación. Por el otro lado, cada cual tiene derecho a una nacionalidad.

II. La persona jurídica (l)

1) Observaciones preliminares

I 'res concepciones pueden ser distinguidas en torno al pr oblema ontológico de la persona jurídica, concepciones

( ' ) ( i lM O SO ACOSTA. págs. 285 a 287, 428 a 4 3 2 ; TRÍAS GrRÓ, I «Mn/ii's 1 0a I . números 324 a 330, 341 a 344; TRÍAS DE BES (Judi- ñ ih in i), |>Ah». 70 a 79, 153 a 1 58; el mismo (Notarías), págs. 29 a 32: Kaki 1a i I<i i i i s . (Registros), págs. 17 a 18; GESTOSO TUDELA, pági' i"»* *•• >• 11 ; 1,ASALA LLANAS, arts. 32 a 40, págs. 91 a 97. — NUSSBAUM,

t u w . i'itii» 1H .1 193; MARTIN W o l f f , 1945, números 2 7 7 a 2 9 1: *•' Hiiil,‘ i 11 t. 1. págs. 265 a 28 7: NlBOYET, t. II, números 750 a 839.

1 »Hi. — Derecho comparado: SCHNITZER, págs. 304 a 308.

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todas ellas con ramificaciones en la órbita del D. I. Pr. La primera tesis concibe la persona jurídica como una creación artificial del legislador, como una mera ficción (teoría de la ficción). En este supuesto parece lógico someter todos los aspectos jurídicos, o al menos ciertos aspectos suyos, a la ley del país al que la entidad debe su personalidad jurídica (teoría de la incorporación). Los demás países reconocerán o no la creación artificial de otro Estado. La doctrina de la incorporación reina en los países anglosajones, en Rusia, y es también mantenida por muchos juristas alemanes, p. ej., por Frankenstein (I, 459 y ss.) y Nussbaum (1932, p. 18 7) .

Savigny es el representante clásico de la doctrina de la ficción (v. Sistema , §§ 85 y ss.). Savigny (§ 85) define la persona jurídica como un sujeto de derechos patrimoniales artificialmente creado, lo que no es obstáculo a que distinga, por lo demás, entre personas jurídicas con existencia natural (por ejemplo, los municipios) y con existencia artificial (por ejemplo, las fundaciones) (1. c., § 86) y que aplique a la capacidad de obrar de las personas jurídicas la ley del país donde tienen su establecimiento (1. c., § 365, número 3). En la ciencia anglosajona la teoría de la ficción es sostenida por Austin (Lectures on Juris- prudence, Students edition, ed. por Robert Campbell, ed. 13, Londres, 1920, ps. 164 y 165) : la persona jurídica constituye una manera de hablar muy cómoda; pero lo que atribuimos a la llamada persona jurídica se refiere en realidad a los individuos que la componen. “Legal persons are persons by a figment, and for the sake of brevity in discourse. By ascribing rights and duties to feigned persons, instead of the physical persons whom they in truth concern, we are frequently able to abridge our descriptions of them.”

No entraremos en las objeciones a la teoría de la ficción. Basta que nos adscribamos a la doctrina de la naturaleza compleja de la persona jurídica. En cuanto a las objeciones a la doctrina de la incorporación destacamos el argumento (v., por ejemplo, Martín Wolff, 1945, número 281, p. 304) de que conceda a los fundadores de la persona jurídica una libertad excesiva de escoger la ley que va a regularla.

La segunda doctrina atribuye a la persona jurídica unaexistencia real equiparable a la inherente a las personas-

NV

físicas (teorías organicistas de la persona jurídica). Los padres de esta doctrina son Beseler y Gierke (v. Enneccerus- Nipperdey, Allgemeiner T eil des Bürgerlicben Rechts, edición 13, Marburg, 193 1, § 9 6 , nota, ps. 288, 289). Las consecuencias iusprivatistas internacionales de esta doctrina no son evidentes sin más ni más. T o d o depende de la clase de realidad que la mencionada tesis ontológica asigna a la persona jurídica.

En efecto, la doctrina organicista puede concebir la persona jurídica de manera personalista o cosificada. En el primer caso a su vez puede ser que cifre la existencia de la persona jurídica en el conjunto de sus miembros físicos o en el de ciertas personas principales. Con arreglo a las diferentes maneras de enfocar el problema la ley reguladora de la persona jurídica será la ley personal de sus miembros o la ley personal de los principales de sus miembros o la ley del país donde existen los substratos reales de la persona jurídica.

Tam poco respecto a esta doctrina tócanos criticar sus bases ontológicas. Baste poner de relieve que, mientras que la doctrina de la ficción se basa en el nominalismo exagerado, la tesis organicista comulga con un realismo nada moderado. En lo que atañe al D . I. Pr. sea dicho que la concepción organicista no nos proporciona una base firme para llegar a resultados unívocos.

Según una tercera doctrina, de cierto modo intermedia, la persona jurídica es un sujeto complejo que frente a los sujetos de primer orden no reviste sino una existencia derivada, ya que los supone (véase Heinrich Maier, Die psy- chisch-geistige Wirklichkeit, Mohr, Tübingen, 1935, páginas 246 y ss.). E l sujeto colectivo se caracteriza por una conciencia colectiva. Esta conciencia colectiva se fracciona en las diversas conciencias individuales: cada uno sabe del otro y sabe que el otro sabe de mí: además, existen relaciones sentimentales entre los diferentes individuos. Pero al lado de esta conciencia colectiva se encuentra una tendencia común: cada individuo posee una conciencia reflexiva de que el otro es guiado por la misma tendencia que él. La tendencia común convierte la conciencia colec

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tiva en autoconciencia colectiva. Sólo así se constituye el sujeto colectivo. E l sujeto colectivo tiene, pues, un Y o tendente a su propia realización, conservación y desenvolvimiento.

N o se eche en olvido que la personalidad colectiva es prístinamente un objeto del pensamiento volitivo-emocional. Si no fuera por otra cosa, ya así se distingue el sujeto colectivo del sujeto individual. La categoría de la personalidad individual pertenece primitivamente al pensamiento cognitivo: es una categoría de la realidad. De ahí trasciende, como también otras categorías, pero sin perder su primitivo carácter, a la esfera del pensamiento emocional. La yoidad del sujeto individual tiende a su perpetua realización, pero descansa en la realidad efectiva del yo. El sujeto colectivo, en cambio, debe su realización a la voluntad colectiva: su existencia es primitivamente objeto de su voluntad y del pensamiento volitivo-emocional. Sólo de modo secundario se convierte la personalidad colectiva en una forma estructural de la realidad. El sujeto colectivo, realizado por la voluntad común de los sujetos individuales, constituye una entidad real; pero no tiene subsistencia sin esta voluntad común.

¿Qué se deduce de la teoría de la personalidad derivada de la persona jurídica para la congerie de problemas que surgen en el área del D. I. Pr.? Sobre todo se desprende la siguiente distinción importantísima, puesta de realce recientemente sobre todo por Niboyet (1. c . ) : Hemos de distinguir entre la nacionalidad de las personas jurídicas y los puntos de conexión que las diversas normas indirectas pueden escoger para resolver los múltiples problemas enfocados en sus respectivos tipos legales. La nacionalidad de la persona jurídica que contempla su núcleo existencia- lista tendrá que recurrir forzosamente a la base primaria de la personalidad colectiva: a los sujetos individuales. Los diversos puntos de conexión de las muchas normas indirectas, en cambio, se inspirarán en consideraciones de justicia y oportunidad que nos conducirán a una gran variedad de resultado^. La situación es análoga a la que nos ofrece el sujeto individual. Mediante la nacionalidad de

terminamos el país al que el individuo, con los lazos emocionales más poderosos, pertenece, sin que sea obstáculo alguno el que dicha determinación típica resulte errada en casos atípicos. Mediante la rica gama de puntos de conexión, entre los cuales puede aparecer de nuevo la nacionalidad, pero a los que asimismo pertenece el domicilio, el lugar de la perpetración del delito, el de la celebración del contrato, etc., se determina el Derecho aplicable a los diferentes aspectos de la vida individual.

2) La nacionalidad de la persona jurídica (1)

La nacionalidad de una persona jurídica interesa, sobre todo, en el Derecho de extranjería, en el que se trata de defender los intereses nacionales contra los intereses extranjeros. A este efecto, la práctica y la ciencia internacional han establecido la llamada "teoría del control” , según la cual la persona jurídica posee la nacionalidad de aquellos individuos que controlan sus actividades.

El concepto del “control” padece de cierta imprecisión. Desde luego, hay que atenerse al control legal y no al control real. Así, por ejemplo, hemos de acudir a la nacionalidad del accionista con mayoría de acciones en una sociedad anónima y no a la de su querida. Enfocando el control legal, llegamos a la conclusión de que en las sociedades capitalistas lo decisivo es la nacionalidad de los que manejan la mayor parte del capital. Respecto a las sociedades personalistas hav que investigar la nacionalidad del socio industrial, si disfruta de libertad de acción; en caso contrario, escudriñaremos la nacionalidad del socio capitalista. En las fundaciones interesan por igual la nacionalidad del fundador, del administrador y del destinatario. N o se eche en olvido que la adquisición de una determinada nacionalidad puede constituir un fraude a la ley, en cuyo caso hay que basar- m* en la nacionalidad anterior. En este supuesto se acerca la doctrina del “control legal” prácticamente a la del “control efecti-

0 ) GIMÉNEZ ARTIGUES, La nacionalidad de las sociedades mercantiles

(Hosch, Barcelona, 1949. — Este autor determina la nacionalidad de la per

runa jurídica mediante el doble criterio de su constitución y de su domicilio.

v o ” . Si los diferentes elementos nacionales que intervienen en el control de una sociedad se hallan en una situación de equilibrio, la sociedad es apátrida. Si una ley, por ejemplo, permite la adquisición de barcos mercantes nacionales sólo a los nacionales, tal sociedad no puede adquirirlos. Por el otro lado, una ley que confisca los bienes de sociedades de una determinada nacionalidad extranjera no hace referencia a una sociedad apátrida, aunque uno de los elementos nacionales intervinientes en el control equilibrado sea de aquella nacionalidad incriminada. La ley de confiscación podría naturalmente incautarse de las participaciones que tuviesen súbditos de un país determinado en sociedades nacionales o extranjeras. Una sociedad de múltiple nacionalidad no es imaginable, porque una sociedad es o no es controlada por un elemento nacional; pero no puede ser controlada simultáneamente por varios elementos nacionales sin que nos encontrásemos con el supuesto del equilibrio y, por ende, con el de la apatridia.

La teoría del control domina tanto en el D. I. Público como en los diferentes Derechos nacionales.

Lo único que pasa es que como la literatura científica no distingue rigurosamente entre la nacionalidad de la persona ju rídica y los puntos de conexión relacionados con ella en las normas indirectas, suele sostener para toda la pléyade de problemas una sola doctrina — por ejemplo la de la incorporación o la de la sede administrativa de la sociedad — y luego estatuir excepciones para problemas concretos. Entre ellos se halla la teoría del control, siempre y cuando se trate de la protección de intereses nacionales.

El problema de la nacionalidad de personas jurídicas surgió antes de la Primera Guerra Mundial en la esfera del D. I. Público consuetudinario, si individuos nacionales de un determinado país reclamaban la protección diplomática de su Estado respecto a una persona jurídica con sede en otra Nación. Com o un Estado sólo puede proteger a sus propios nacionales, el problema consistía en saber si una persona jurídica con sede fuera del propio territorio puede, no obstante, ser considerada como nacional propio si se compone exclusiva o preferentemente de

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súbditos del propio país. A favor de esta tesis se invocan dos casos: el de Canevaro y el de la compañía Triunfo.

En el caso Canevaro, una persona jurídica con sede en el Perú y formada de súbditos del mismo país poseía créditos contra el Gobierno de dicho Estado. El Perú redujo estos créditos por medio de una ley especial. Más tarde llegaron a ser accionistas de esta compañía súbditos italianos que indujeron a Italia a protestar contra la ley peruana. El Perú e Italia sometieron la controversia al Tribunal Permanente de Arbitraje en La Haya, que dictó el 3 de mayo de 1912 un laudo favorable al Perú; pero no porque Italia carecía de legitimación activa, sino porque, cuando se promulgó la ley peruana, todos los miembros de la sociedad eran realmente peruanos. Véase Zitelmann, Canevaro-Fall, en Strupp, W órterbuch des Vólkerrechts und der Diplom atie, t. I, ps. 178 a 180.

El segundo caso es el llamado “caso T riu n fo ” . Súbditos americanos controlaban realmente la compañía “T riu n fo ” en El Salvador, la cual tenía el monopolio de la navegación de barcos a vapor. El Gobierno de El Salvador hizo prácticamente este monopolio ilusorio por diferentes medidas. En virtud del dictamen de sir Henry Strong y de M . Dickinson, los Estados Unidos habrían tenido el derecho a proteger a la mencionada compañía. Véase Strupp, ibídem, p. 277.

Pronto se introduce la teoría del control al D. I. P ú blico convencional. El Tratado de Versailles que pone fin a la Primera Guerra Mundial respecto a Alemania, aplica dicha teoría tanto a favor de los vencedores como en perjuicio de Alemania. Alemania está obligada a indemnizar a compañías aparentemente alemanas, pero controladas por nacionales de los países victoriosos (arts. 276c, 297a, 298). A l contrario, los Estados vencedores pueden liquidar la propiedad de personas jurídicas aparentemente extranjeras, pero controladas por alemanes (art. 2 9 7b y § 3 del Apéndice III al art. 244) (véase Grau, en Strupp, 1. c., t. III, ps. 66 y ss., artículo: Versailler Frieden). En sentido análogo proceden los Tratados de Saint-Germain (artículo 249), T rianón (art. 232) y Neuilly (art. 186). Otra aplicación de la teoría del control se encuentra en la

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"Convention internationale portant réglementation de la navigation aérienne” del 13 de octubre de 1919.

Su art. 7, párrafo segundo, reza como sigue: “Aucune so- ciété ne pourra étre enregistrée comme propriétaire d ’un aéronef que si elle posséde la nationalité de l ’État dans lequel l ’aéronef est inmatriculé, si le président de la société et les 2/3 au moins des administrateurs ont cette méme nationalité et si la société satisfait á toutes autres conditions qui pourraient étre proscrites par les lois dudit État.”

El tratado firmado en Ginebra el 9 de diciembre de 1930 referente a la navegación interior preceptúa en su art. 4, pár. 2°, que más de la mitad de la propiedad de la sociedad debe pertenecer a nacionales de un determinado Estado a fin de que el barco pueda enarbolar la bandera de dicho Estado.

Finalmente, merece mención el hecho de que, si bien el primer tratado que aplica la teoría del control se ha celebrado después de la Primera Guerra Mundial, los comentarios a tratados concertados con anterioridad aluden igualmente a esa doctrina. El Cuarto Convenio firmado en la Segunda Conferencia de la Paz en La Haya en 1907 distingue entre propiedad privada y estatal del enemigo. A este efecto hemos de considerar como propiedad estatal la propiedad personas jurídicas creadas y subvencionadas por el Estado. Véase Frisch, en Strupp, 1. c., t. II, página 167, artículo: “ Occupatio bellica” .

En cuanto a los diferentes Derechos internos, hay que mencionar sobre todo a Francia. La teoría del control aparece en una famosa Orden del 29 de febrero de 1916. Desde entonces, la legislación francesa la aplica con frecuen-

Citamos, p. ej., un Decreto-ley del 12 de noviembre de 1938 referente a la nacionalidad de los concesionarios de servicios públicos que exige de las sociedades personalistas que todos sus miembros sean franceses (art. 2.0, párrafo 2.0) . Suecia promulgó dos leyes importantes que llegaron a ser el modelo de numerosas leyes extranjeras. Datan de 19 16 y 1925 e intentan impedir que un número exce

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sivo de extranjeros posea inmuebles o minas en Suecia. Ambas combaten el sistema del “ hombre de paja ’ , que tanto daño produjo a Suecia (véase Martin W olff, 1933» § 20, V , p. 7 3 ) . Inglaterra concede el derecho a enarbolar la bandera inglesa sólo a barcos cuyos propietarios son ingleses o sociedades inglesas. A este efecto, no se consideran como sociedades inglesas sino a aquellas formadas por súbditos ingleses. Por lo demás, el caso-clave es el de- Daimler Co. v. Continental T y r e and Rubber Co. (19 15 - 1 9 1 6 ) .

El problema consistía en saber si una compañía incorporada en Inglaterra y, por ello, de nacionalidad inglesa según la. doctrina reinante en aquel país, podía ser considerada como una compañía enemiga a los efectos de la prohibición del comercio con el enemigo. La compañía tenía un secretario inglés, pero todas sus participaciones se hallaban en manos de súbditos enemigos. La “Court of Appeal” consideró la compañía como inglesa, puesto que tiene una existencia separada que no puede ser descartada como mero artificio técnico. La “House of I.ords” , en cambio, casó la resolución. Lord Parker estatuye que el hecho de que una compañía es inglesa en vista del lugar de su incorporación no resuelve todavía la interrogante de si tiene o no carácter enemigo. La compañía misma es incapaz de lealtad o de hostilidad. Las cualidades de amigo y enemigo son sólo atribuíbles al ser humano. N o se comprende a qué seres: humanos debemos recurrir para desprender dichas cualidades sino al carácter predominante de los accionistas de la compañía. Véase Martín W olff, 1945, número 289, ps. 312 y 313.

Alemania aplicó la teoría del control desde el Decreta del 4 de septiembre de 19 1 4 (Reichsgesetzblatt, p. 397) y el del 26 de noviembre del mismo año (Reichsgesetzblatt, p. 4 8 7 ) . En cuanto a España, finalmente, nos remitimos al primer volumen de esta obra (número 17, III, 1, a, b’ d” ) , donde se demuestra que la legislación española ha adoptado la teoría del control. Añadimos a aquella demostración el reciente Decreto-ley del 23 de abril de 1948 (B. O. del 6 de mayo de 194 8), arts. i.°, pár. 2.0; 2.0 B„ proposición 2.a; 3.0, proposición 2.a

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3) Problemas especiales de nacionalidad

La necesidad de descartar la teoría de la sede social para determinar la nacionalidad de una persona jurídica descuella con especial claridad en el caso de las escuelas de extranjeros. M u chos países sostienen, por ejemplo, escuelas para sus nacionales en España, mientras que, por el otro costado, España mantiene instituciones culturales para españoles en el extranjero. Dichas organizaciones suelen revestir personalidad jurídica con arreglo a la ley del país donde funcionan y donde naturalmente tienen su sede. No obstante, sus socios son extranjeros, el cónsul del país respectivo forma muchas veces estatutariamente parte de la dirección, inclusive los mismos estatutos son a veces suministrados por el respectivo Ministerio extranjero.

Según la doctrina del control está fuera de toda duda que dichas asociaciones tengan nacionalidad extranjera. Autores españoles de solvencia científica han barruntado desde hace tiempo esta ineludible necesidad práctica. Mencionamos a dos opiniones particularmente interesantes. Trías de Bes (Judicatura, páginas 73 y 74) declara: "Así funcionan, por ejemplo, en España, Cámaras industriales y de comercio extranjeras, y en el extranjero Cámaras industriales y de comercio españolas. Las colonias de extranjeros residentes en una localidad determinada tienen sus centros de cultura o de recreo, sus instituciones cooperativas o de beneficencia, para el exclusivo uso de sus compatriotas y los dirigen y presiden sus respectivos embajadores y cónsules. Tendrán su centro social y su funcionamiento en un país, se arreglará a las leyes de éste; pero prácticamente, de hecho, se tienen sus miembros y se tienen en la localidad como personas morales extranjeras. De ahí sus dificultades acerca de la trascendencia de esta realidad social a la vida jurídica. Estimamos que a estas personas hay que considerarlas desde todos los puntos de vista como extranjeros. Pero mientras este punto • no se resuelva, es evidente que en la práctica viven bajo una situación mixta. Para todos los efectos jurídicos civiles y hasta administrativos, se tendrán como nacionales del país en donde reside su asiento nacional; pero tendrán la consideración de extranjeros en cuanto recibirán la protección diplomática y consular respectiva.” En sentido análogo se expresa Lasala Llanas (artículo 40, p. 97) : “ Sería, sin embargo, por lo menos discutible la aplicación de este criterio cuando se tratase de asociaciones o fundaciones creadas exclusivamente a beneficio de intere

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ses sociales extranjeros (una escuela fundada para súbditos franceses solamente, un hospital, etc., establecidos en beneficio de intereses extranjeros privativam ente), porque, aun domiciliadas en España estas instituciones, es evidente que no son la región, la provincia o el municipio quienes principalmente debieran recoger sus beneficios, una vez extinguidas, y aun se h a sostenido acertadamente que su nacionalidad no es la del domicilio, por excepción. N o tenemos jurisprudencia.”

Teniendo todas las mencionadas asociaciones la nacionalidad del país cuya grandeza y florecimiento pretenden, no se ha resuelto todavía la cuestión de si son de propiedad extranjera privada o estatal (o paraestatal). En este aspecto interesa, sobre todo, si reciben subvenciones del Estado extranjero. Lo que sobre todo importa es si el Estado extranjero está dispuesto a asegurar la vida de la asociación, aunque la subvención en años económicamente favorables para la asociación no alcance el50 por 100. Tam bién interesa naturalmente la influencia del Estado extranjero en la organización y la vida interior de la asociación.

Respecto a España en relación con otros países es de interés la Ley de 17 de julio de 1945 sobre educación primaria (B. O. del 18 de julio de 1945, número 199) que dispone en su art. 29: "Escuelas españolas en el extranjero. — El Estado español, en los países donde residen núcleos españoles, creará Escuelas para conservaí el espíritu nacional de sus hijos, a base de reciprocidad. Tam bién podrá crear, en las mismas condiciones y por razones didácticas, Escuelas de idioma español para alumnos extranjeros.” U n ejemplo famc^¿\de "na institución cultural española en el extranjero nos lo brinda e] Colegio del cardenal don Gil de Albornoz en Bolonia. Véase v El cardenal don Gil de Albornoz y su Colegio M ayor de los españoles en Bolonia” , discurso dado por el X V II duque del Infantado (Madrid, 19 4 4 ). Reproducimos las disposiciones más destacadas del Real Decreto de 20 de marzo de 19 19. Art. 1: El Real Colegio M ayor o Casa de España que fundó en la ciudad de Bolonia el cardenal don Gil de Albornoz, arzobispo de Toledo, es una institución particular española, de la cual son protectores los reyes de España y el cardenal primado, y, en su efecto, el que lo fuera del título de Santa Sabina; y patronos de sangre “ ad perpetuam", según expresa voluntad del fundador, los jefes del linaje o Casa de Albornoz, cuyas funciones y las de las demás personas que se mencionan en las cláusulas fundacionales en lo sucesivo ejercerá la Junta de Patronato que creó el Real Decreto de 8 de mayo de 1916. Art. 2: La Junta de Patronato

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estará formada en todo tiempo por el duque del Infantado, patrono de sangre, como jefe actual del linaje o Casa de A lb ornoz; el arzobispo de Toledo en representación de la Diócesis a la que el fundador concedió el derecho de presentación; el intendente general de Palacio en nombre del real protector; el jefe de la Sección de Obra Pía del Ministerio de Estado, por radicar en el extranjero la Fundación, y un ex colegial que resida en Madrid, propuesto por los ex colegiales, en lugar de los colegiales consejeros que instituyó el fundador... A rt. 5: El fin de esta Institución es proporcionar a estudiantes españoles que reúnan las condiciones que determina el Reglamento los medios necesarios para completar sus estudios en la Universidado Escuelas especiales de Bolonia, sin que por ninguna causa puedan darse lecciones dentro del edificio del Colegio. Art. 6; La Institución provee a su subsistencia con las rentas de su patrimonio, las cuales no podrán invertirse en ningún otro objeto ... Art. 9; El representante de S. M . en el Reino de Italia tiene la alta Inspección sobre la disciplina del Colegio y sobre los bienes del mismo; en su virtud será oído en los expedientes que se formen contra el rector y los colegiales, y los de ventao hipoteca de los bienes patrimoniales de la Institución. En los casos urgentes podrá adoptar las resoluciones que crea necesarias para el restablecimiento de la disciplina, informando de ello a la Junta." -^ambién merece mención el art. 9, párrafo tercero del Reglamento del Colegio del 28 de abril de 1920 (Gaceta de Madrid, del >0 de mayo de 1920) : El rector podrá ser jubilado de conformidad con las disposiciones aplicables a los funcionarios públicos españoles, sin que pueda haber simultáneamente dos recibes jubilados. Los países extranjeros respetaban siempre el carácter especial de la Fundación. La Santa Sede la eximía de impuestos civiles y eclesiásticos; y el Senado de B olonia observó análoga conducta. España paga al Colegio una subvención que sólo fué provisionalmente suspendida durante la época republicana.

El Derecho alemán muestra huellas que evidencian los principios jurídicos establecidos. El C . c. alemán preceptúa en su § 23, que el “Bundesrat” (actualmente el Reichsminister des Innern) puede conceder capacidad jurídica a una asociación con sede fuera de Alemania. El fin de esta disposición era precisamente el de asegurar personalidad jurídica a las asociaciones de colegios alemanes en el extranjero (Raape, Deutsches Interna- tionales Privatrecht, t. I, 1938, p. 12 2 ). Así disfrutaban, en efecto, las asociaciones de colegios alemanes en España de personalidad jurídica en Alemania, en cuyos Bancos tenían, por

ejemplo, cuentas corrientes. Esta personalidad que ostentaban en Alemania no era, por el otro lado, una consecuencia de su personalidad jurídica en España, ya que Alemania no reconoce asociaciones extranjeras de esta clase, a no ser que reciban un reconocimiento especial del Bundesrat (art. 10 Ley de Introducción al C. c. alemán) y nunca se hizo uso de esta facultad (véase Raape, 1. c., p. 12 5 ). La capacidad jurídica de las asociaciones de colegios alemanes españoles en Alemania se deriva, pues, del § 23 del C. c. alemán. Por tanto, Alemania considera estas asociaciones como alemanas. España consideró, en efecto que los Colegios alemanes en Madrid, Bilbao, Cádiz, Cartagena, Las Palmas, Málaga, San Sebastián, Santa Cruz de Tenerife, Sevilla, Valencia y V igo eran entidades controladas por el Partido (Tratado entre España y los Aliados del 10 de mayo de 1948 en B. O. de 2 8 -IV -19 4 9 ).

4) Resumen

La nacionalidad de las personas jurídicas en todo en cuanto no afecta a la interpretación de los puntos de conexión en las normas indirectas, y sobre todo, pues, en todos los aspectos relacionados con la protección diplomática y el Derecho de extranjería, se determina en España por los principios de la teoría del control. Com o el Derecho positivo ha llegado a este resultado sólo poco a poco, hay que tener sumo cuidado al interpretarlo. Así, p. ej., el art. 28, pár. i.°, C. c., o el art. 6 del Dahir no se refieren a la nacionalidad “ stricto sensu” , sino a la nacionalidad como punto de conexión idéntica al domicilio de la sociedad.

En cuanto al Derecho de extranjería sea dicho, a título de digresión, que el desenvolvimiento del Derecho español muestra las mismas características que el de los demás Derechos. El camino va desde el sistema de las autorizaciones caso por caso, correspondiente al Estado aliberal, al sistema de condiciones establecidas previamente por una ley de modo general, adecuado al Estado liberal. Las últimas huellas del sistema aliberal se encuentran en la ley de 20 de julio de 1862 referente a sociedades francesas y en la Orden del i.° de octubre de 1873 atañedera a una sociedad inglesa, ambas expresivas todavía del re

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quisito de la previa autorización por el Gobierno. El Código de comercio abre brecha al sistema liberal en su art. 21, párrafo segundo: Las sociedades extranjeras que quieran establecerse o crear sucursales en España, presentarán y anotarán en el Registro, además de sus estatutos y de los documentos que se fijan para las españolas, el certificado expedido por el cónsul español de estar constituidas y autorizadas con arreglo a las leyes del país respectivo. El C. c. emite una disposión — el art. 28, párrafo segundo — que carece de todo contenido, menos el de querer hacer inaplicable a esta materia el art. 27 C. c. N o obstante, hay que aplicar el art. 27 C. c., al menos analógicamente, a las personas jurídicas extranjeras (así Trías Giró, Estudios, número 324, p. 377), ya que el criterio opuesto carece de sentido común, tanto en vista de la equiparación de las compañías mercantiles (art. 21, párr. 2 ° C. de com.) como en atención a la de los individuos extranjeros, de los que las personas jurídicas se componen. El Estado rr >derno antiliberal modificó de nuevo esta situación. Nos remit ios al primer tomo, puesto que las restricciones al extranjero como persona física son casi todas aplicables también a las personas jurídicas extranjeras (número 17, III, 1, a, b', d” ) .

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N.° 19. DEPENDENCIA REGIONAL 0)

No es suficiente saber que una persona es española. Hay que saber, además, si pertenece a los territorios de Derecho común o a las regiones aforadas, porque importantes partes del Derecho civil difieren en las diversas regiones españolas.

Ahora bien, las reglas por las cuales se regula la vecindad foral constituyen una imitación de las normas acerca de la nacionalidad, a semejanza a que los preceptos sobre Derecho interregional no son sino una copia de las disposiciones sobre D. I. Pr. (art. 14 C. c.).

En efecto, el art. 15 C. c., que carece de efectos retroactivos (S. 7-II-18 9 9 ), dice lo que sigue: “ Los derechos y deberes de familia, los relativos al estado, condición y capacidad legal de las personas y los de sucesión testada e intestada declarados en este Código, son aplicables: 1. A las personas nacidas en provincias o territorios de derecho común, de padres sujetos al derecho foral, si éstos durante la menor edad de los hijos, o los mismos hijos dentro del año siguiente a su mayor edad o emancipación declaren que es su voluntad someterse al Código civil. 2. A los hijos del padre y, no existiendo éste o siendo desconocido, de madre, perteneciente a provincias o territorios de derecho común, aunque hubieren nacido en provincias o territorios donde subsista el derecho foral. 3. A los que, procediendo de provincias o territorios forales, hubieren ganado vecindad en otros sujetos al derecho común. — Para los efectos de este artículo se ganará vecindad: por la residencia de diez años en provincias o territorios de derecho común, a no ser que, antes de terminar este plazo, el interesado manifieste su voluntad en contrario: o por la residencia de dos años, siempre que el inte-

0 ) Véase TRÍAS GIRÓ, Estudios, números 226 a 237. LASALA LL A NAS, 1. c., arts. 13 a 15, págs. 42 a 55.


resado manifieste ser ésta su voluntad. Una y otra manifestación deberá hacerse ante el Juez municipal para la correspondiente inscripción en el Registro civil. — En todo caso, la mujer seguirá la condición del marido, y los hijos no emancipados la de su padre y, a falta de éste, la de su madre. — Las disposiciones de este artículo son de recíproca aplicación a las provincias y territorios españoles de diferente legislación.” — El R. D. de 12 de junio de 1899 completa el art. 1 5 C. c. O).

Si un extranjero adquiere la nacionalidad española, adquiere la de Derecho común (así T rías Giró, 1. c., página 2 9 5). Pero a los efectos de la legislación tributaria un extranjero puede adquirir vecindad foral sin ser ni siquiera español (Reglamento de Derechos Reales de 7 de noviembre de 1947, art. 2, número i.°, regla 3.a) . Si un ex español recupera la nacionalidad española, recupera, en cambio, la que tenía antes de la pérdida, o sea la regional en su caso (de distinta opinión T rías Giró, 1. c.) (arg. artículo 2.0, regla 1.*. ]?unto 4.0 Reglamento de 7 de noviembre de la Ley de los impuestos de derechos

Por lo demás, hay que suplir las lagunas mediante una aplicación analógica de las reglas sobre nacionalidad.

reales).

(i) La condición de aforado no se pierde por prolongada que fuera la estancia de una persona en el extranjero (S. T r . S. i 8 -III- I9 2 5 ; 26-XI- 1 9 2 8 ) .

N.° 20. EL DOMICILIO 0)

Respecto al domicilio de las personas naturales, el Derecho español no da importancia al domicilio de origeno sea al domicilio que tiene el titular de la patria potestad de una persona en el momento de nacer esta última.

El domicilio real es el lugar de la residencia habitual (art. 40 C. c.), en absoluta independencia de la vecindad administrativa o inscripción en el padrón municipal (Sentencias T r . S. 31 de diciembre de 1890, 30 de abril de 1909), si bien el empadronamiento funda una presunción de hecho, salvo prueba en contrario (así T rías Giró, número 222, ps. 279, 280).

La jurisprudencia habla también de un “domicilio de elección” . Pero en el fondo no se trata de un domicilio, sino de un convenio derogatorio de determinadas normas — p. ej., las normas sobre el fuero de la competencia territorial — , convenio perfectamente lícito si las normas derogadas pertenecen al Derecho dispositivo. A este efecto declara, p. ej., una sentencia de 15 de diciembre de 1914, que para los efectos procesales no se entiende por domicilio exclusivamente el real y efectivo, sino que lo es también el que las partes hayan fijado en el contrato.

Además del domicilio real existe, pues, únicamente el domicilio legal. Disfrutan de domicilio legal las mujeres

(*) TRÍAS G ir ó , Estudios, números 2 16 a 2 2 5 ; NlBOYET, t. I. números 507 a 582.

Véase por lo demás la literatura procesal: PRITEO CASTRO, Exposición del Derecho Procesal C iv il de España, Zaragoza, t. I, 19 4 1 , número 1 3 1 ;

JAIME GUASP, Comentarios de la Ley de Enjuiciamiento civil, Madrid, Agui- I.11, t. I, 1943, notas al art. 64 a 68.

casadas que no estén separadas legalmente de sus maridos, y que será el que éstos tengan (art. 64, pár. i.°, L e/ de Enjuiciamiento c iv i l) , equiparando la jurisprudencia la separación de hecho consentida por el marido a la de detecho (S. T r . S. 13 de junio de 1896, 24 de enero de 1 9 1 1 , 15 de enero de 1946) ; los hijos constituidos en potestad, el de sus padres (art. 64, pár. 2.0, Ley Je Enjuiciamiento civil) (*); los menores o incapacitado;-' sujeto? a tutela, el de sus guardadores (art. 64, pár. 3.0, L. E. c.) ; los comerciantes, en todo lo que concierne a actos o contratos mercantiles y a sus consecuencias, el del pueblo donde tuvieren el centro de sus operaciones comerciales (artículo 65 L. E. c.) ; el de los empleados, el pueblo en que sirvan su destino, y cuando por razón del mismo ambularen continuamente ,el pueblo en que vivieren con más frecuencia (art. 67 L. E. c . ) ; el de los militares en activo servicio, el del pueblo en que se hallare el Cuerpo a que pertenezcan (art. 68 L. E .c . ) .

La L. E. c. conoce tanto el múltiple domicilio (véase art. 65, pár. 2.0) como la carencia de todo domicilio (véase art. 69) (2) .

El domicilio de la persona jurídica es señalado por el art. 41 C. c. por el siguiente orden: 1) el fijado por la ley; 2) el del lugar en que se halle establecida su representación legal; y 3) el del lugar en que ejerza las principales funciones de su instituto. Hay que traer a colación igualmente el art. 66 L. E. c.

(!) La S. T r . S. de 3 de abril de 1945 concede a los menores un do

micilio independiente si viven separados del titular de la patria potestad con el consentimiento, expreso o tácito, de este último.

(2) El Convenio de Montevideo de D . C. I. de 1940 (art. 6) prohíbe ambas instituciones.

N.° 21. LUGAR DE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO (')

La dificultad jurídica estriba en determinar el lugar de la celebración de un contrato concertado entre ausentes, sobre todo, pues, por cartas. Por el otro lado, este caso es precisamente el más importante en la práctica internacional. El contrato celebrado por teléfono se celebra entre presentes y se perfecciona en el lugar donde se encuentra el aceptante (S. T r . S. 3 de enero de 194 8 ).

Varias teorías se enfrentan en esta materia. Entre las más importantes se fija una en el lugar desde el cual se remite la aceptación (así se opina, p. ej., en Inglaterra), mientras que otra atiende al lugar donde se recibe dicha aceptación (así el criterio de Alemania, Austria, Hungría, Polonia, Rusia, Suiza, etc.) (2).

En el Derecho español hay que distinguir entre contratos de Derecho civil y contratos de Derecho mercantil. En cuanto a los primeros, existe una curiosa discrepancia entre tiempo y lugar de la celebración: el contrato se considera perfeccionado desde el momento en que el proponente se entere de la aceptación de su oferta (arts. 623, 1.262, pár. 2.0, parte primera, C. c.) , pero la perfección se localiza en el lugar desde el que partió la oferta (artículo 1.262, pár. 2.0, parte segunda). Respecto a los contratos mercantiles, en cambio, tiempo y lugar de la perfección del contrato son el de la contestación a la oferta aceptándolo (C. d. c. art. 5 4 ) . V . también pág. 120.

(!) ERNST ASCHENBACH, Der briefliche und telegraphische Vectrag trn vergleichenden und internationalen Privatrecht, untec Beriicksichtigung

dea deutschen, franzósischen und italienischen Rechts, en “Urkunden und

Forschungen zum Internationalen Recht” , Leipzig, Tauchnitz. 1934.(2) El Convenio de D. C. I. de Montevideo aplica el Derecho del lugar

desde el que partió la oferta (art. 37 del de 1889) aceptada (art. 42 del

de 19 4 0 ) .

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N.° 24. INTRODUCCIÓN

La Parte Especial, en cuanto a los tipos legales atañe, debe inspirarse en un método analógico respecto a las diversas materias de cuya delimitación espacial se trata. Sabemos que el gran mérito de Savigny (tomo I, p. 101) consiste precisamente en haber indicado este camino y en haber dado muerte al método autárquico de los estatutarios. Pero con lo dicho no basta para emprender la tarea. En efecto, habiendo en tela de juicio siempre diversos Derechos, el problema reclama solución cuál de ellos debe ser la base de la analogía; y esta interrogante resulta más embarazosa aún que similar pregunta en el problema de la validez temporal de la norma indirecta o en el de las calificaciones, puesto que en los últimos los Derechos en lid son sólo pocos (normalmente d o s), mientras que en la actual controversia todos los Derechos del mundo como posiblemente aplicables hacen su aparición. ¿Debemos tipificar las normas indirectas en atención al Derecho civil del Juez o en atención a uno de los Derechos civiles vigentes en el mundo, y, en el último supuesto, en vista de cuál de ellos? Se ve en seguida que la primera solución es tan irrealizable como la segunda: la primera no es viable, porque se estrecharía indebidamente el alcance del D. I. Pr., que debe hallarse cara al mundo, haciéndole inservible para cualquier figura jurídica desconocida al Derecho civil del

D ER EC H O P R IV A D O (C IV IL Y M E R C A N T IL )

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N.° 24. INTRODUCCIÓN

La Parte Especial, en cuanto a los tipos legales atañe, debe inspirarse en un método analógico respecto a las diversas materias de cuya delimitación espacial se trata. Sabemos que el gran mérito de Savigny (tomo I, p. 101) consiste precisamente en haber indicado este camino y en haber dado muerte al método autárquico de los estatutarios. Pero con lo dicho no basta para emprender la tarea. En efecto, habiendo en tela de juicio siempre diversos Derechos, el problema reclama solución cuál de ellos debe ser la base de la analogía; y esta interrogante resulta más embarazosa aún que similar pregunta en el problema de la validez temporal de la norma indirecta o en el de las calificaciones, puesto que en los últimos los Derechos en lid son sólo pocos (normalmente d o s) , mientras que en la actual controversia todos los Derechos del mundo como posiblemente aplicables hacen su aparición. ¿Debemos tipificar las normas indirectas en atención al Derecho civil del Juez o en atención a uno de los Derechos civiles vigentes en el mundo, y, en el último supuesto, en vista de cuál de ellos? Se ve en seguida que la primera solución es tan irrealizable como la segunda; la primera no es viable, porque se estrecharía indebidamente el alcance del D. I. Pr., que debe hallarse cara al mundo, haciéndole inservible para cualquier figura jurídica desconocida al Derecho civil del

D ER EC H O P R IV A D O (CIV IL Y M E R C A N T IL )


N.° 24, INTRODUCCIÓN

La Parte Especial, en cuanto a los tipos legales atañe, debe inspirarse en un método analógico respecto a las diversas materias de cuya delimitación espacial se trata. Sabemos que el gran mérito de Savigny (tomo I, p. 101) consiste precisamente en haber indicado este camino y en haber dado muerte al método autárquico de los estatutarios. Pero con lo dicho no basta para emprender la tarea. En efecto, habiendo en tela de juicio siempre diversos Derechos, el problema reclama solución cuál de ellos debe ser la base de la analogía; y esta interrogante resulta más embarazosa aún que similar pregunta en el problema de la validez temporal de la norma indirecta o en el de las calificaciones, puesto que en los últimos los Derechos en lid son sólo pocos (normalmente d o s), mientras que en la actual controversia todos los Derechos del mundo como posiblemente aplicables hacen su aparición. ¿Debemos tipificar las normas indirectas en atención al Derecho civil del Juez o en atención a uno de los Derechos civiles vigentes en el mundo, y, en el último supuesto, en vista de cuál de ellos? Se ve en seguida que la primera solución es tan irrealizable como la segunda; la primera no es viable, porque se estrecharía indebidamente el alcance del D. I. Pr., que debe hallarse cara al mundo, haciéndole inservible para cualquier figura jurídica desconocida al Derecho civil del

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Juez (resultado que sólo la concepción savigniana del orden público podría aprobar; véase tomo I, p. 275) ; y la segunda no es utilizable porque la elección de cualquier otro Derecho civil es arbitraria, a más de que pecase de parecido defecto que el recurso a la “ lex fori” . Hemos de inspirarnos más bien en la “ Teoría General del Derech o” conforme la entendían hacia la vuelta del siglo. El Derecho Comparado nos ofrece la base empírica necesaria para edificar sobre ella las categorías abstractas lo suficientemente amplias para que quepan en ellas todos los fenómenos jurídicos conocidos.

No se confunda el problema de la tipificación del D. I. Pr. con el de la fuente interpretativa respecto a los tipos ya establecidos. El primero constituye un problema legislativo, el segundo un problema judicial. La teoría de las calificaciones de Rabel y de Beckett (véase t. I, ps. 151 y 152) no era aceptable para solucionar aquel problema, precisamente por echar sobre los hombros del juez una tarea legislativa. Dicha teoría es, en cambio, aprovechable para el establecimiento de los tipos legales de las normas indirectas.

Se podría dudar si la tipificación en aras de la teoría general del Derecho constituye una teoría analógica o si más bien se enmarca dentro de las teorías autárquicas. Creemos que se acerca más a la primera que a las segundas. En efecto, en el problema de las calificaciones, la teoría general del Derecho se distingue (o puede distinguirse) de los pocos Derechos en litigio tanto que sus conceptos, en comparación con los de aquéllos, pueden denominarse autárquicos. En cuanto a la tipificación de las normas indirectas, en cambio, nos encontramos frente a todos los Derechos civiles del mundo y en este contexto la teoría general del Derecho no es sino su síntesis de guisa que su elección como modelo de la tipificación del D. I. Pr. se basa en la naturaleza analógica del1 último a la de los Derechos civiles en su totalidad.

Desde el punto de vista de la teoría general del Derecho, hay que mantener la distinción entre Derecho material y Derecho procesal. Respecto al primero, sólo nos interesa el Derecho Privado. El Derecho Público es normalmente territorial, regla indirecta ésta que se halla en el art. 8 C. c.

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español. Así eliminamos del ámbito de nuestra investigación tanto el D. I. administrativo como el D. I. político como el D. I. penal. No obstante, hicimos concesiones por móviles prácticos respecto a las normas indirectas sobre conflicto de nacionalidades (D. I. político) y las haremos respecto a las atañaderas a los conflictos de Derechos penales (D. I. p en al) .

Conforme a nuestra limitación al Derecho Privado sólo tratamos del Derecho Procesal Civil, prescindiendo del Crim inal. N o entremos en las discusiones de si el Derecho Procesal C ivil es Derecho Privado o Público, por una vertiente, ni tampoco si es Derecho substantivo o adjetivo en relación con el Derecho Privado, por la otra. Lo único importante es que el Derecho Procesal Civil forma con el Derecho civil una unidad de sentido por lo cual es menester tratar ambas disciplinas conjuntamente.

El Derecho Privado abarca desde luego tanto el Derecho civil como al Derecho mercantil. Ambas materias pueden ser tratadas conjuntamente, lo que es conveniente, dado el hecho de que países importantes como los anglosajones desconocen esta distinción.

Por lo demás, conviene distinguir entre tipos legales que enfocan preferentemente a una sola persona y tipos legales que giran en torno a varias. En el primer supuesto hay que acudir a un punto de conexión relacionado con el protagonista, sin que con ello se eligiera ya entre nacionalidad, domicilio, residencia, religión, etc., como posibles medios de contacto. A este grupo pertenece el tratamiento de la capacidad, ausencia y tutela en cuanto a la persona física en general; y el de la persona jurídica, comerciantes y personas intervinientes en el comercio marítimo respecto a personas especiales. En la segunda hipótesis el problema ofrece un aspecto más complejo, puesto que no se advierte a primera vista si se debe escoger los puntos de conexión del ámbito de una o de otra de las personas interesadas. Hay quien propone que el criterio de contacto inherente

T í t u l o P r i m e r o

TIPO S LEGALES Q U E ENFOCAN PR E FE R E N TE

M E N T E A U N A SOLA PERSONA

N .° 25. EN G E N E R A L : P E R S O N A F ÍS IC A

I. Capacidad e incapacidad

1) En general

Varios conceptos se disputan el campo en esta materia. Por un lado, nos encontramos con la distinción entre capacidad y estado; por el otro lado, nos enfrentamos con la pareja conceptual; capacidad jurídica y capacidad de obrar. Podemos agrupar los diferentes criterios en el punto de vista separatista y en el ángulo visual sintético.

a) P u n t o df. v i s t a s e p a r a t i s t a

a’ ) Distinción entre capacidad y estado.

La máxima autoridad norteamericana de D. I. Pr., Beale, distingue entre capacidad y estado, sin discriminar, en cambio, capacidad jurídica y capacidad de obrar. La capacidad es una cuestión de hecho y se regula por la “ lex loci” : la matrimonial p. ej. por la del lugar de su celebración (Restatement, art. 129 ), la contractual igualmente por la del lugar de su celebración (1. c. art. 3 5 4 ), la para transferir derechos reales por la “ lex situs” (1. c. arts. 238 a 2 4 1 ) , etc. El estado, al contrario, base de la familia, se rige por la ley domiciliaria (art. 60 del Restatement).

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La distinción entre capacidad y estado es injustificada (si bien en su íondo pueda palpitar el legítimo deseo de someter la capacidad, al menos en algunos aspectos, a la ley local), puesto que todos los conceptos jurídicos podrían de análoga manera escindirse en un concepto fác- tico que visualiza los hechos subyacentes y en un concepto netamente jurídico que capta la supraestructura legal.

Además, históricamente, estado no se opone a capacidad, sino que estado se enfrenta a todos los demás temas del Derecho. Desde las clásicas conferencias (números 40 a 43, inclusive ambas) de Austin (Lectures on Jurisprudence, ed. por Ro- bert Campbell, ed. 13, Londres, 1920, ps. 345 a 366) no cabe duda que la oposición entre “Jus personarum "y "Jus rerum” se reconduce a un contraste entre el Derecho del estado de las personas y todo lo demás. El estado o la condición de una persona, en cambio, abarca derechos, deberes, capacidades e incapacidades que hacen que una persona determinada pertenezca a una cierta clase (libre, esclavo, ciudadano, extranjero, casado, soltero, amo, siervo, etc.). “Estado y capacidad” es por tanto un giro con un solo sentido que mienta el todo y cada una de sus partes para vigorizar la expresión, siendo “estado” el todo y "capacidad” una de sus partes. Así habla el art. 3, pár. 3 C. c. francés de T é ta t et la capacité des personnes” , siguiéndole el artículo 6 de las disposiciones preliminares del C. c. italiano de 1865 y art. 17 del actual y el art. 9 C. c. español (que aun añade la voz “condición” ).

b’ ) Distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar.

V o n Bar (1. c. tomo I, ps. 390 y ss.) propone aplicar a la capacidad jurídica la “ lex causae” y a la capacidad de obrar la “ lex domicilii” . Su pensamiento se basa en el hecho de que la reglamentación de la capacidad jurídica se relaciona con las ideas morales y políticas de un pueblo, mientras que el fin de la incapacidad de obrar consiste en dotar al incapaz de una protección permanente. Por ello, hay que atenerse en el primer supuesto al Derecho que en m resulta aplicable a la relación jurídica controvertida

Kixtema y filosofía del Derecho in te rnac ional privado. — Tomo II

(por ejem plo, al D erecho alem án, si se discute ante un

tribunal español la transm isión de la propiedad de u n í

finca alem ana respecto a la capacidad jurídica dei transmútente o del adquirente) ; en el segundo, al contrario,

hemos de estar al D erecho de aquel país con el que el

incapaz más íntim o contacto mantiene, o sea el de su

dom icilio. Pero esta tesis o lvid a que, por útil que sea la

distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar

atribuyendo a estos conceptos funciones meramente o r

denantes, no es dable conferirles funciones norm ativas, ya

que la posibilidad de tener derechos y obligaciones no es

sino una abstracción de la posibilidad de ejercerlos o de

asum ir y cum plirlas por actos propios.

T rías de Bes (D. I. Pr., 1939, núm. 90, p. 69) aplica a la capacidad jurídica la “ lex civilis fori” , puesro que dicha institución afecta a las bases morales del propio Estado y porque el art. 27 C. c. español así lo preceptúa. La crítica de esta doctrina alega que, en primer lugar, no se debe confundir jamás la idea directriz de una institución con su reglamentación jurídica detallada. La teoría dominante protege mediante el concepto del orden público la idea directriz de la capacidad jurídica que realmente afecta a los conceptos religiosos y morales. La tesis criticada, en cambio, desea imponer injustificadamente todos los detalles de la regulación de dicho instithtp en el D erecho del Juez, afán en el que palpita, en el íosido, la concepción manciniana del orden público. j

En efecto, supóngase, por ejemplo, que en España pendiera un pleito eriel que tuviese importancia la capacidad jurídica de un niño de pádres alemanes, muerto después de sólo diez horas de vida. La doctrina dominante aplica la ley que habría sido la nacional, si el niño hubiese adquirido capacidad jurídica. Tal ley es la alemana y según el Derecho alemán el niño llegó ~ tener capacidad jurídica. La tesis combatida, en cambio, aplica el Derecho español como “ lex fori” y privaría al niño de su capacidad jurídica, aunque la reglamentación alemana desde luego no infringe el orden público español. Si, por el contrario,

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el Derecho nacional del extranjero conociese la muerte civil o la esclavitud, la teoría dominante movilizaría el orden público (l ) y llegaría a la misma conclusión que el criterio combatido.

En segundo lugar, el art. 27 C. c. que estatuye que los "extranjeros gozan en España de los derechos que las leyes civiles conceden a los españoles” (que constituye, en el fondo, una copia del art. 3 C. c. italiano de 1865 y rechaza el art. 11 C. c. francés) no es una norma indirecta referente a la capacidad jurídica, sino que es una declaración negativa de orden público: por regla general, el disfrute de los derechos por extranjeros y atribuidos a éstos por la ley competente en virtud del Derecho Internacional Privado, no infringe el orden público español en su faceta protectora de españoles.

b) Á N G U L O V I S U A L S I N T É T I C O

La opinión dominante aplica una sola ley tanto al estado y capacidad como a la capacidad jurídica y de obrar. Pero bajo la aparente uniformidad se esconden las más violentas discrepancias.

a’ ) Tesis del estatuto personal.

Esta doctrina, que, dentro de la dominante, es a su voz la que prevalece, aplica a las cuestiones de capacidad en sentido amplio un solo Derecho, no importa el acto jurídico para cuya válida realización dicha capacidad se requiere. Pero al encontrarnos con el término “ ley perso-11.11", se nos abre bajo nuestros píes el abismo que sepáis la humanidad en partidarios de la “ lex domicilii” y .ulláteres de la “ lex patriae".

(*) ARJONA, págs. 76 a 84. LASALA LLANAS, La capacidad contractual

tlrl 1 xtranjero en el nuevo C . c. italiano y en et Derecho español (en “ U n i-

vi'inkI.uI’’ , Z a ra g o za , año X X , núm . i .° , 1 9 4 3 , págs. 35 a 4 8 ) . — E n el

I V t t i h o argentino se rige la capacidad de obrar (l lamada "de hecho” ) por

l.i li y domicil iaria; y la jurídica, según unos, p or la “ lex fo r i ” , según otros,

1 1 minen por la ley domicil iaria; las incapacidades especiales se regulan según

(ndoN por la “ lex fo r i” . V . C . c. arg „ arts. 6, 7 , 9 4 8 , 9 4 9 . 3 .2 8 6 y 3 .6 1 2 .

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b’ ) Tesis de la “ lex causae” .

Según esta doctrina debe regularse la capacidad por la ley que rige el acto jurídico de cuyo otorgamiento se trate.

Esta tesis rige en Norteamérica (v. Goodrich, I. c., § 105; First National Bank v. Mitchell, 18 9 9). Pero inclusive en Inglaterra, donde rige la tesis de la ley personal en su forma de ley domiciliaria, existen excepciones a favor de la “ lex causae” en materia de derechos reales ( “ lex situs” ) , delitos (ley del lu gar de la perpetración del hipotético delito) y probablemente de contratos mercantiles en sentido amplio ( “ lex loci celebra - tionis” ) , de guisa que algún autor afirma que en el D . I. Pr. inglés rige la misma regla que en el norteamericano (así Clive M. Schmitthoff, 1. c., p. 1 1 1 ; por lo demás v. Martín W olff, 1945, ps. 284 y 285).

2) D. I. Pr. español ( l )

a) C a p a c i d a d j u r í d i c a y d e o b r a r

En él rige el ángulo visual sintético en su acepción del estatuto personal como “ lex patriae” .

A las cuestiones de capacidad tanto de los españoles como de los extranjeros debe aplicarse su respectiva ley nacional, conforme procede deducir de la norma incompleta del art. 9 C. c. español.

La extensión del art. 9 a todas las personas, tanto españolas como extranjeras, no se presta a ningún género de duda. En primer lugar, podemos invocar el art. 14 del mismo cuerpo legal que declara aplicable al Derecho interregional lo establecido en los arts. 9, 10 y 11 , respecto a las personas, los actos y los bienes “de los españoles en el extranjero y de los extranjeros en España” . En segundo lugar, existen numerosas disposiciones legales que declaran aplicable a la capacidad de los extranjeros su ley nacional: por ejemplo, art. 15 C. de com.; art. 92, número 7 Reglamento del Registro Mercantil; art. 600, número 4 L . E. C .; art. 168, número 5 del Reglamento Notarial del 2 de junio de 1944, etc. Finalmente, hay que aducir los arts. 1 y 2

(J) Véanse referencias pág. 88 y pág. 89, nota 1 /

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del Dahir de Marruecos de 1914. En tercer lugar, milita a favor de la aplicación extensiva del art. 9 C . c. la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 29 de mayo de 1894, 14 de diciembre de 1909, 1 .° de mayo de 1919, 26 de enero de 1928), oponiéndose a tal extensión una sola sentencia (del 12 de julio de 1904) que más bien se basa en la inadecuada alegación y prueba del Derecho extranjero (René Hertogs contra Andrés H ertogs).

La ley nacional hipotética del individuo rige, por tanto, el nacimiento a los efectos jurídicos, la primogenitura y la muerte jurídica, p. ej., el problema de la conmorien- cia. La protección del “ nasciturus” a los efectos hereditarios, en cambio, así como la declaración de fallecimiento no afectan la personalidad (x) , sino sólo a determinados derechos, por lo cual ambas instituciones se rigen por la “ lex causae” .

¿Qué pasa si el hijo de españoles, muerto diez horas después de su nacimiento, es heredero de un alemán? En este caso sería erróneo suponer que el hijo pudiera heredar por ser persona según el Derecho alemán (§ 1 C. c. alem án), mas no transmitir la herencia por no ser persona según el Derecho español (artículo 30 C. c.) de modo que el patrimonio relicto sería sin dueño, npropiable por el primer ocupante y teniendo el Estado español un derecho preferente de apropiación en cuanto a los inmuebles sitos en España. El estatuto sucesorio (Derecho ale- 1:1,111) se limita nías bien a declarar que el concebido disfruta <li protección si adquiere personalidad. El problema, en cambio, .1 la adquiere, constituye una cuestión previa y se rige por el

«■•.i.iluto <le la capacidad (Derecho español).

I a capacidad de delinquir como la capacidad de hacerse i»v*p()ii'.ablv poi actos ilícitos propios sigue sus propias re- ylav dilrirntnn de las que regulan la capacidad jurídica V la de nrjmuai Si bien la llamada culpa puede ser penal0 civil Ihien entendido que no nos referimos a la culpa oonh.utual n í u o a la "aquíliana"), inclusive en este úl-

I 1 ) Pimío ituitoio n'Nptdo .il concebido en el Derecho argentino (ar- ll iu lo 711 ( c ) ptio vi'.im- OROAZ, Ptctionax individuales (Buenos Aires,1 ) r p . i l m A , 1 0 4 6 , p A # * . 1 4 , 1 5 ) .

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timo supuesto se trata de una figura de resabor punitivo. Por ello, procede aplicar la ley del lugar de la perpetración del delito (art. 8 C. c.).

La capacidad de negociar, en cambio, que junto con la de delinquir constituye la capacidad de obrar en sentido amplio y que sola ella constituye la capacidad de obrar en sentido estricto, queda sometida a la ley nacional del individuo (art. 9 C. c. y la correspondiente extensión del mismo) . Esta regla se aplica tanto a la circunstancia constitutiva como a las circunstancias modificativas de la capacidad de negociar. La circunstancia constitutiva es la llegada a la mayoría de edad o a sus formas sustitutivas (emancipación equivalente a la mayoría de edad) o sucedáneas (emancipación provista de menores efectos que la mayoría de edad). El art. 9 C. c. se aplica a todos los problemas de capacidad, trátese de matrimonios, contratos dispositivos sobre bienes, etc.

La emancipación de un alemán no se rige, por tanto, por el Derecho español, sino por el Derecho alemán. La diferencia entre ambos Derechos consiste en que el Derecho alemán exige una resolución judicial que el titular de la patria potestad puede instar, pero no exigir (§ 3 C. c. alem án), mientras que el Derecho español faculta a dicho titular a pedirla, sea del juez, sea del notario (art. 316 C. c. español). Por el otro lado, la emancipación del Derecho alemán equivale a la mayoría de edad a diferencia de la del Derecho español que sólo la otorga efectos menos trascendentales. Finalmente, hay que tener en cuenta que no se reconoce en Alemania la emancipación de un alemán hecha por autoridad extranjera (v. Nussbaum, 1932, p. 125; Martín W olff, 1933, p. 6 4 ).

En algunos países, como, p. ej., en Alemania (x), Francia 1(2) , Suiza (3) e Italia (4), rige la llamada teoría de la defensa del interés nacional, que otorga capacidad de

(!) Art. 7, § 3.0 L e y de Introducción al C- c.

(2) Caso Lizzardi (Cour de Cassation, S. 1 6 - I - 1 8 6 1 ) .(3) Art. 7 b, Ley del 25 de junio de 18 9 1 .(4) Art . 17, § 2.0 nuevo C . c.

negociar a un extranjero, menor según su propia ley nacional, pero mayor según la “ lex fori” , si celebra un negocio en el país del juez, no importando si la otra parte era nacional o extranjera ni tampoco si era de buena o de mala fe. Esta teoría, cuyos resultados se acercan en un número de casos a los de la tesis americana (v. pág. 90), no tiene aplicación en España, ni siquiera en el ámbito del Derecho mercantil (art. 15 C. d. c.).

Pueden darse casos muy lamentables. Supóngase que un chileno de veinticuatro años (y por tanto menor, ya que en Chile se adquiere la mayoría de edad con veinticinco años) venda en España a un español de buena fe su coche y gaste luego el precio de mala manera. Más tarde el padre del chileno reclama del comprador español la devolución del coche (art. 1.301 Código civil) y niega la devolución del precio (art. 1.304 C. c .) , porque su hijo es, según el Derecho chileno que se aplica a su capacidad (art. 9 C . c .) , menor de edad. Una solución favorable para el español procede sólo si el vendedor actuaba de mala fe. En este caso existe un delito de estafa (art. 8, número 2, y artículo 529, número 1, Código penal, en combinación con el artículo 8 C. c.) que produce responsabilidad civil (art. 19 C ó digo penal) y obligación de restituir o reparar el daño (art. 101 Código penal). Pero téngase en cuenta que la mala fe no sólo debe referirse a la minoría de edad sino al incumplimiento del aparente contrato. La teoría de la defensa del interés nacional existe, sin embargo, en las dos Convenciones Ginebrinas sobre D. I. Pr. cambiario (art. 3) y de cheques (art. 2 ), firmadas, si bien no ratificadas, por España.

Las circunstancias modificativas de la capacidad se rigen igualmente por la ley nacional, si se trata verdaderamente de circunstancias que afectan a la natural capacidad, como, p. ej., la ausencia o la enfermedad. La llamada incapacidad de la mujer casada, en cambio, no constituye una merma de su natural capacidad, sino una consecuencia de su inordinación en la comunidad matrimonial, por lo cual se rige por la ley que regula los efectos personales del matrimonio (ley nacional mudadiza del m arido).

Mientras que, pues,' la capacidad de negociar se regula

I

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por la “ lex status", rígese la cuestión de si para la validez de un determinado negocio se requiere plena o sólo limitada capacidad, por la ley que regula el negocio ( “ lex causae’' ) .

b ) I n t e r v e n c i ó n c o n s u l a r 0 )

Los agentes diplomáticos se ocupan en el extranjero de muchas funciones judiciales y notariales relacionadas con la capacidad y estado civil y con su constancia oficial. Desde la fusión de las carreras diplomática y consular por Real Decreto Ley del 29 de septiembre de 1928, el problema del reparto de las diversas funciones entre diplomáticos y cónsules carece de interés fundamental. Los agentes diplomáticos en sentido amplio están encargados del Registro del estado civil.

Respecto a esta materia véanse Ley del Registro civil del 17 de junio de 1870 y Reglamento de la misma del 13 de diciembre del mismo año. Además, debe tenerse en cuenta el Reglamento de la Carrera Consular del 27 de abril de 1900. El artículo 326 C. c. mantiene en vigor la Ley del Registro civil; el Decreto de 2 de diciembre de 1935 mantiene el Reglamento de la Carrera Consular. El Registro consta de cuatro secciones: nacimiento (Ley, arts. 56, pár. 2.0, 57, 58 ), matrimonio (Ley, artículo 70 ), defunciones (Ley, art. 9 1 ) , vecindad y ciudadanía (Ley, art. 1 1 2 ) . Respecto a rectificaciones del Registro, v. Real Orden 15-X I-19 2 9 .

Tam bién hacen los agentes diplomáticos las veces de los notarios, autorizando, p. ej., emancipaciones de españoles. \

Véase el Anexo Tercero al Reglamento Notarial del 2 de junio de 1944 sobre el ejercicio de la fe pública por los agentes diplomáticos y consulares de España en el extranjero.

Hay que tener en consideración que los cónsules honorarios no tienen idénticas facultades a las que ostentan los cónsules de carrera.

(!) TORROBA, Derecho Consular (Madrid. Rivadeneyra, 1 9 2 7 ) . páginas 367 a 4 10 .

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95 — -

1) En general

La falta completa de noticias de una persona, que además no tiene apoderado o cuyo apoderado deja de serlo, produce el estado legal de la ausencia. Dicha institución es de gran importancia para la vida, puesto que afecta a los derechos personales (autoridad marital, patria potestad, etc.) y patrimoniales del ausente, así como a los de sus familiares y, por último, a los intereses de la comunidad en la estabilidad del tráfico jurídico. La reglamentación de la ausencia es muy diversa: algunos Derechos admiten una declaración de fallecimiento (Alemania, Austria, hoy día E spaña), otros sólo una declaración de ausencia (Francia, S u iza ) . En cuanto al D. I. Pr. se enfrentan, principalmente, dos sistemas: el sistema del fraccionamiento y el de la unidad. El Convenio de Montevideo se inclina hacia la primera solución, al disponer en su artículo 10 (2) que los efectos jurídicos de la declaración, de ausencia respecto de los bienes del ausente se determinan por la ley del lugar en que dichos bienes se hallen situados, mientras que las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que anteriormente las regía. El Código Bustamante (arts. 78 a 83), en cambio,

• utustancialmente el Derecho personal del ausente.' ' “Jpción (no espacial, sino funcional) de la tesis de

la fragmentarización aplica el Derecho que regula el problema para el que la ausencia interesa (Zitelm ann).

( l ) Derecho comparado: SCHNITZER, 1. c., págs. 3 17 , 318 . — R.AAPE, Ü 2 1 , t. I; SCHNITZF.R, 1. c., t. I, págs. 260 a 264 ; MARTIN WOLFF. nú

meros 256, 2 5 7 . — C o n d e L u q u e , II, núms. 132 a 13 7 . L a s a l a L l a n a s , .«rf¡rulos 90 a 94; TRÍAS DE BES, Judicatura, págs. 81 a 83: el mismo. Notarían págs. 64 a 71 : BARCIA TRELLES, Registros, págs. 66 a 7 1 . ORÚE, Notarías, págs. 63 a 67. GESTOSO TUDELA, Registros, págs. 58 a 64; Al<.JOÑA, págs. 85 a 89.

(8) Hl no ratificado de 1940 contiene idéntica disposición en su art. 12.

II. Ausencia (J)

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2) En especial

a) L e g i s l a c i ó n a p l i c a b l e e n E s p a ñ a e n l o r e f e

r e n t e a l a r e p r e s e n t a c i ó n d e l o s a u s e n t e s , d e c l a

r a c i o n e s DE AUSENCIA Y FALLECIMIENTO

La legislación española sobre ausencia prevé tres fases racionalmente sucesivas, si bien no es menester para llegar a la tercera haber atravesado, p. ej., la segunda (art. 2.042, pár. i.°, parte 1.“ Ley de Enjuiciamiento civil). La pri

mera abarca medidas provisionales, la segunda contiene la declaración de ausencia y la tercera disciplina la declaración de fallecimiento, institución introducida en el Derecho español por la ley del 8 de septiembre de 1939.

a’ ) Representación de los ausentes.

El Juez español tiene derecho y a la vez el deber de nombrar un defensor para el ausente para que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Este derecho le fué concedido por el art. 33 del Real Decreto de 17 de noviembre de 1852, al decretar en los negocios entre extranjeros o contra extranjeros la competencia del Juez español "para proveer interinamente de guardador a un demente u otros análogos” . Si bien la vigencia de este Decreto es dudosa en cuanto pospone a los extranjeros frente a los españoles, habida cuenta del art. 27 C. c., no se puede poner en duda que la parte positiva de aquel D ecreto siga vigente. Las personas llamadas a representar al ausente son determinadas por la última ley nacional del ausente que sea conocida, siempre que su llamada se base en razones familiares (art. 9 C. c.) . En cambio, se rige por la ley española el derecho del juez a nombrar un representante, el del fiscal a ser oído y su deber de pedir el nombramiento de un representante. Las reglas establecidas

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conforme con el Derecho español corresponden a los principios científicos. Así ordena, p. ej., el Código Bustamante de 1928 en su art. 78 que las medidas provisionales en caso de ausencia son de orden público internacional; y en el art. 7<>, que, no obstante lo dispuesto, se designará la representación del ausente de acuerdo con su ley per

sonal.

I)') Declaración de ausencia.

Mientras que el derecho de las Autoridades españolas a d a n i ai medidas provisionales en caso de ausencia de un ex 11 an jero apenas ofrece duda, sí está controvertido el derecho de dichas Autoridades a declarar la ausencia misma. I I I )etecho austríaco permite a los tribunales austríacos la tic lalación de fallecimiento (se desconoce en Austria la de aiiM ima) de un extranjero cuyo último domicilio radicaba en aquel país. El Tribunal Supremo suizo se inclina nue- v.miente (S. 9-XII-1920) hacia la misma solución, la que lu*. liilnmales suizos de instancia parecen adoptar con gran d<« r.inii. Alemania autoriza la declaración de fallecimiento «I» un extranjero (se desconoce en Alemania la de ausencia). m tiene bienes en Alemania; o si su esposa, de origen alemán, vive en Alemania y el ausente tenía igualmente mi último domicilio en aquel país. Por otro lado, no re-

Minie Alemania la declaración de ausencia o de fallecimiento extranjera referente a un alemán. El D. I. Pr.

-'irado demuestra, por tanto, que existe una necesi- 'i..,. ir permitir la declaración de ausencia de un extrañar o, al menos en determinados casos. A este efecto sienta I asala Llanas la siguiente regla: “ La declaración de ausen- 1 ia, la presunción de muerte (hoy día, declaración de fallecimiento) de un extranjero en España y sus efectos, tanto de carácter personal cuanto de carácter real, se rigen por la ley nacional del ausente o del presuntamente muerto ” Los plazos establecidos al efecto (art. 183 C. c.) pueden considerarse como de orden público internacional

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por aspirar hacia la protección de la seguridad jurídica en general. Los representantes natos se determinan con arreglo a la ley nacional del ausente, mientras que las facultades de las Autoridades (juez, fiscal, etc.) se rigen por la ley española.

c’ ) Declaración de fallecimiento.

Se realiza según reglas análogas a las consignadas para la declaración de ausencia. Los plazos (art. 194 C. c.) y las facultades de las Autoridades españolas se regulan por el Derecho español. Los efectos de la declaración de fallecimiento se disciplinan por la ley nacional del presuntivamente fallecido (*). El párrafo 2.0 del art. 195 C c. pertenece al orden público español. La sexta base de la Ley de 11 de mayo de 1888 estableció ya la insuficiencia de la declaración de presunción de muerte para un nuevo matrimonio del cónyuge presente. El silencio del texto primitivo del C. c. no estribaba en un cambio de parecer acerca del peligro de una bigamia legal, sino que se juzgó suficientemente expresiva la declaración del art. 52 C. c. Pertenece asimismo al orden público el principio general que palpita en los párrafos segundo a cuarto del art. 198C. c. expresivo de la limitación provisional del derecho de los “ herederos” del presunto fallecido. La institución del Registro central y público de ausentes (art. 198 C. c. yD . del 30 de diciembre de 1939) pertenece al Derecho Administrativo y es, por ello (art. 8.° C. c.) territorial.

b ) La ciencia española, si bien reconoce el imperio de la ley nacional del ausente o presunto fallecido, admite cierta influencia de la “ lex situs” en lo que a inmuebles concierne. Orúe concede eficacia a la ley de la situación respecto “ a ciertos títulos inmobiliarios, como la fijación de los plazos de prescripción y los derechos sobre fru.tos percibidos” . Barcia Trelles parece adoptar la “ lex situs”

í 1 ) Al menos respecto a su herencia por coincidir “ lex causae” y “ lex patriae” .

en tres supuestos: en el problema de la prescripción adquisitiva, el de la susceptibilidad de los inmuebles de ser objeto de convenciones y, por último, en el de las medidas de carácter provisional de conservación. Conde Lu- que, con estilo reciamente manciniano, declara que “ el estatuto real predominará cuantas veces lo exija el orden social del territorio: por ejemplo, cuando se trate de averiguar si los bienes del ausente son susceptibles de prescripción, o de si son válidos los contratos sobre futura sucesión, o de los efectos de la buena fe de los terceros respecto a los frutos percibidos. Pertenecen estas instituciones jurídicas a las leyes de policía o de orden público, ante las cuales no hay acepción de personas” . T rías de Bes (Notarías, p. 69) acoge la “ lex situs” en lo que a la especial organización de la propiedad y a medidas provisionales se refiere. Gestoso Tudela mantiene semejante criterio. En realidad, no hace falta cercenar el dominio de la ley nacional. La justa intervención de la ley territorial se explica por medio del juego de las reglas generales, ora por tratarse de la territorialidad relativa del Derecho público (art. 8 C. c.), p. ej., en lo que concierne a la organización y a los efectos públicos del Registro de la P ropiedad y a la institución procesal de las medidas provisionales, ora por tratarse de la territorialidad absoluta del orden público (art. 11, pár. 3.0 C. c.).

c) A s p e c t o p r o c e s a l

Para el procedimiento en España es competente (ar- 1 ¡culos 51, 70 Ley de Enjuiciamiento civil) el Juez de la ultima residencia anual y, en su defecto, el del último domicilio español (art. 63, número 24 L. E. c.). Si una p e í \ 0 n . 1 . española o extranjera, nunca hubiese tenido ni i» M(li m u anual ni domicilio en España, los tribunales esp a ñ o l e * , no pueden proceder, a no ser que dicha persona tu viese bienes en España (art. 32 R. D. de 17 de noviem

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bre de 1852) o que se trate de medidas provisionales (artículo 33 del mismo R. D .) , que sólo serán interesadas si se tratase de bienes sitos en España.

Se reconocerán resoluciones estatales extranjeras referentes a extranjeros, si éstas fuesen reconocidas en sus respectivas patrias y (claro está) no infringiesen el orden público español. Si se tratara de resoluciones referentes a españoles o a apatridas, se reconocerán las resoluciones extranjeras, si los tribunales españoles resultaban incompetentes y no interviniese el orden público español. Lasala Llanas opina que el orden público español requiere que las autoridades extranjeras observen en estos casos los plazos españoles. Esta regla puede, desde luego, sólo referirse a los bienes sitos en España.

III. Tutela 0)

Los países europeos suelen distinguir entre la patria potestad, ejercida por los padres, y la tutela, que a su vez puede ser testamentaria, legal o dativa. El Derecho anglosajón habla siempre de “ guardians” (tutores en sentido especial) y cuenta a los padres entre “ guardians by nature and nurture” . La diferencia entre ambas concepciones es más nominal que material, puesto que en los Derechos modernos también la patria potestad está sometida a restricciones similares a las que cercenan la tutela. Más importante es que mientras que en el Derecho continental europeo el tutor representa al pupilo, en el Derecho anglo-

(!) Derecho comparado: SCHNITZER, 1. c., págs. 352, 353. — RAAPE,

§ 34, t. II, págs. 222 y ss.: SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, II. págs. 405 a 4 1 3 ; MARTÍN W OLFF, números 387 a 392: GOODRICH, números 191 a 194. — CONDE LUQUE, t. II, números 138 a 148: GESTOSO y ACOSTA, págs. 328 a 3 3 7 ; LASALA LLANAS, arts. 95, 96; TRÍAS DE B es , Judicatura, tim a 14, cuestión 4 ; el mismo, Notarías. tema 8; el mismo, 1940, números 153 a 164; ORÚE, Notarías, tema 8; BARCIA TRELLES. Registros, tema 1 o ; GESTOSO TUDELA, Registros, tema 10; ERICE, 1. c., t. II, págs, 7 1 , 72 ; TORROBA, pág. 484 y ss.; ARJONA, págs. 90 a 96.

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sajón el “ guardian” actúa, si bien en el interés del tutelado, en su propio nombre como un “ trustee" (fiduciario).

1) Tutela de menores

a) La tutela supone un estado de desamparo en la persona del futuro tutelado. Este estado de desamparo existe si la “ lex causae” lo estatuye (*). Así se rige, p. ej., la extinción de la patria potestad de la madre por segundas nupcias por su actual ley nacional. En cambio, la llegada a la mayoría de edad de un menor por transcurso de tiempo o por emancipación, se regula por la ley nacional del mismo. Si la llegada a la mayoría de edad a su vez se fundara en el matrimonio, ba de aplicarse la ley nacional del marido.

Una española de dieciocho años se casa con un suizo. En su virtud, la mujer adquiere la mayoría de edad (C. c. suizo, artículo 14, párrafo segundo). Si después la mujer enviudara, por ejemplo, con diecinueve años, no necesitaría a un tutor, porque conservaría la mayoría de edad.

b) Pero así que conste, después de la resolución de la cuestión previa, la necesidad de una tutela, empieza a entrar en funciones la ley nacional del tutelado, aunque, con arreglo a ella, el pupilo estuviese sometido a una patria potestad.

Ejemplo de un menor tutelable, porque no está sometido a la patria potestad según la ley que rige aquélla, si bien lo está según su propia ley: Una viuda venezolana se casa con un español. Esta mujer se hace española (art. 22 C. c. español), pierde la nacionalidad venezolana (art. 22 C. c. de Venezuela de 1922) y la patria potestad según su actual Derecho nacional (art. 168 C. c. esp.). Por ello, hay que establecer una tutela según el Derecho venezolano, si bien según este último la mujer bínuba no pierde la patria potestad.

í 1) En caso de duda esta ley es la ley nacional del pretendido desamparado. Así p. ej. no se puede establecer una tutela sobre un inglés pródigo, porque el Derecho Inglés desconoce la tutela referente a los pródigos.

Ejemplo de un menor no tutelable, porque está sometido a la patria potestad según la ley que rige aquélla, aunque no lo está según su propia ley. He aquí una sentencia de la “Cour de Cassation” francesa del 13 de enero de 1873 (Clunet, 1874-75, página 245) : Una francesa se casó con un austríaco, perdiendo por ello la nacionalidad francesa. Por la muerte de su marido la recuperó, mientras que los hijos conservaron la nacionalidad austríaca. Con arreglo al Derecho austríaco era menester establecer una tutela. Pero con arreglo al Derecho francés la viuda tiene la tutela legal para con sus hijos menores. La “Cour de Cassation” aplica acertadamente el Derecho francés y niega la necesidad de organizar una tutela.

a’ ) En cuanto, pues, a la tutela propiamente dicha hay que aplicar, en primer lugar, los Convenios.

El principal Convenio aplicable a nuestro problema es el Convenio de La Haya del 12 de julio de 1902, ratificado por Alemania, Austria, Bélgica, España (el 30 de junio de 1904, publicándose la ratificación en la Gaceta ei i." de mayo de 190 5), Hungría, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Suecia y Suiza. Este Convenio no se aplica sino a la tutela de los menores oriundos de uno de esos Estados contratantes que tengan su residencia habitual en el territorio de cualquiera de ellos (art. 9, párrafo prim ero). La parte material del Convenio establece el principio de la ley nacional del menor (art. 1) como aplicable tanto al comienzo como a la terminación de la tutela (art. 5 ) ; y proclama luego la extensión universal de la misma a todos los países contratantes (art. 6). La parte orgánica establece que la ley nacional del menor tiene derecho a organizar la tutela del menor o en su patria o en el país extranjero de su residencia habitual por el agente diplomático o consular, siempre que el país de la residencia no se opusiera (art. 2 ). Suiza se opone, p. ej., a que los agentes diplomáticos acreditados en aquel país organicen tutelas respecto a sus compatriotas; tampoco reclama naturalmente para sus representantes diplomáticos tamaño derecho. Para hacer posible la

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organización de la tutela por el país nacional del menor, el país donde se encuentra el menor extranjero informará de esta situación a las Autoridades nacionales del menor (art. 8). La competencia orgánica del Estado donde el menor reside, se extiende siempre a las medidas necesarias para la protección de la persona y de los intereses del menor extranjero (art. 7) ; también se extiende a la organización misma de una tutela, si las Autoridades nacionales del menor no proceden a su establecimiento, tutela cuyo ejercicio se rige por la ley local (art. 3), y que no será un obstáculo a que las Autoridades nacionales del menor organicen con posterioridad un organismo tutelar (art. 4 ) . Una tutela organizada prematuramente por el país de residencia convalida, si dicho país adquiere posteriormente un derecho a establecerla (v. Schnitzer, 1. c.).

Además del Convenio multilateral de La Haya, hay que tener en cuenta numerosos Tratados bilaterales, como, p. ej., el Convenio con Fran'cia del 7 de enero de 1862 Lirt. 20, número 7 ) , con Italia de 21 de julio de 1867 (art. 1 7 ) , con Portugal de 21 de enero de 1870 (art. 19 ) , con Alemania de 22 de febrero de 1870 (art. 1 1 ) , etc.

El art. 20, párrafo segundo y número séptimo del Convenio Hispanofrancés declara, por ejemplo: “Cuando un español ni Francia o un francés en España hubiese muerto sin hacer testamento ni designar ejecutor testamentario, o si los herederos forzosos o instituidos en testamento fuesen menores o se hallasen incapacitados o ausentes, o si los ejecutores testamen- 1 .i 1 ios nombrados no se hallasen en el punto en que se incoe la 11-.(.imentaría, en todos estos casos los cónsules generales, cón- m i Ic s o vicecónsules o agentes consulares de la nación del finado «It hcián proceder sucesivamente a las siguientes operaciones: 7.< >11’.1 nizar, si ha lugar a ello, la tutela o cúratela con arreglo .1 l.f, leyes de su país.”

I n todos los casos de tutela consular española hay que considerar inaplicable el art. 237, número 13 C. c., que tlrcl.iu incapaces de ser tutores a los extranjeros que no ief,i<hn en España, puesto que esta disposición supone que

K, H M trn a y f ilo so fía del D e rech o in te rn a c io n a l p r iv a d o . — T o m o II

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el pupilo resida en España, mientras que en los supuestos contemplados el tutelado está establecido en el extranjero, por lo cual no hay inconveniente en asignarle un tutor extranjero con tal que resida en el mismo país del pupilo.

V . sobre este problema Erice, 1. c., ps. 71, 72.b ’) En defecto de Tratados, y en segundo lugar, hay

que aplicar la ley nacional del menor. La nacionalidad como punto de contacto se desprende del art. 9 C. c., y la prevalencia de la ley del menor sobre la del tutor se deduce del carácter estable y del papel de beneficiado del primero y del carácter mudadizo y del papel de benefactor del segundo.

Sobre la aplicación de la ley nacional del menor no existen dudas. Una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de diciembre de 1894 dice: “Considerando que, según los principios dominantes en el D. I. Pi\, la institución de tutela se rige por la ley nacional del menor, aunque sus bienes radiquen en país extranjero, siendo la razón de ello la de que, confiada a la ley nacional la protección de los ciudadanos, no fuera justo arrebatarle uno de sus más altos y delicados fines, que es el que preside a la organización de la tutela” 0 ) . En el mismo sentido se pronunció la jurisprudencial del T . S. con anterioridad (S. de 16 de febrero de 1887) y posterioridad (S. de 31 de enero de 19 14) al C. c. Tam bién la ratificación del Convenio de La Haya por España milita a favor de esta tesis inclusive en los supuestos en los que tal Tratado como T r a tado no fuese aplicable. En efecto, el T . S. no dejó de invocar el espíritu del Convenio de La Haya para resolver un caso de tutela respecto a un pupilo ruso al que el Convenio no era aplicable (caso Seslavine, v. Locatelli: S. del 16 de octubre de 1940 en “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario” , 19 4 1, ps. 20 y 21). También merece mención el art. 8 del Dahir que estatuye lo que sigue: “ La tutela se rige y organizará con arreglo a la Ley nacional del menor o incapacitado. ínterin se establezca, así como en todo caso de urgencia, los Tribunales establecidos en la Zona podrán adoptar las disposiciones necesarias para la protección de la persona y de los intereses del menor o

0 ) Se trataba de la incapacitación de un inglés por enajenación mental; pero la Resolución es aplicable a la tutela de menores.

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nú ,i|>.u il.ulo, y darán cuenta con toda urgencia de la situación di I ni niño .1 las Autoridades del país a que pertenezca.” — I .imhicn el art. 21 de las Disposiciones Preliminares del nuevo

< ódiy.o civil italiano establece que la tutela y las demás insti- 1 m iones de protección de los incapaces se regulan por las leyes nacionales de los mismos.

1 .a ley nacional del menor estatuye, pues, quién es el ILunado para ser tutor. Ello es así inclusive en el supuesto de un tutor testamentario: la ley sucesoria (art. 10, párra- Io 2." C. c.) rige sólo el problema de la validez intrínseca del testamento (repercusión del nombramiento testamen- l.irio de un tutor sobre la validez del testamento); pero l.i ley nacional del menor regula la admisibilidad de una tutela testamentaria (v. Frankenstein, tomo IV, p. 2 5 1; W olff, n.° 388). En el caso Seslavine-Locatelli (S. T r . S.1 (> X -19 4 0 ), el T r . S., no obstante, desea al parecer apli- 1 .ir el Derecho nacional del causante. Las inhabilidades y excusas del tutor se rigen acumulativamente por las leyes nacionales de menor y tutor.

Sobre este último punto se dan diversas opiniones. Martín WolfT (p. 417, nota 1) propone aplicar la ley del tribunal que luwnbra al tutor. Gestoso Acosta (ps. 331 y 332) aplica exclusivamente la ley nacional del menor, a la que acumula la del tutor en cuanto a las excusas. Lasala Llanas (p. 176) sigue a< ustoso Acosta: pero aplica a las excusas exclusivamente la ley »M tutor. Orúe (p. 59) aplica, en cambio, a todo este cúmulo tli problemas el Derecho nacional del menor. Barcia Trelles (página 62) sigue a Lasala Llanas; y también Trías de Bes 1Judicatura, p. 140) sostiene el mismo punto de vista.

Un extranjero residente en el extranjero no puede ser tutor de ninguna tutela organizada en España (art. 237, número 13 C. c.). La ley nacional del menor indica las facultades del tutor respecto al cuidado de la persona del I *11 pilo, en cuanto a la administración de sus bienes y en I" que atañe a su representación. Claro está que la ley na- «ional del pupilo puede estrellarse contra la “ lex situs” .

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Así, p. cj., el tutor de un pupilo español no podría actúa»respecto a un inmueble del pupilo sito en Inglaterra.

2) Interdicción /

La tutela sobre mayores (locos, dementes, pródigos, •tcétera) está sometida a las mismas reglas que la tute-

J). N o obstante, hay que poner de relieve que mientras spaña ratificó el Convenio de La Haya sobre tutela

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Por lo demás, hay que poner de realce que, con arreglo .il sentido de la palabra “ interdicción” en el Derecho* i vil francés, el D. I. Pr. entiende por la misma la incapa- ( ilación por cualquier causa (pena impuesta por un T r i bunal criminal, por prodigalidad, por imbecilidad, locu- ia i*l( ). 1 • sta terminología no es la del Derecho civil es- p a n o l , pero sí lo es la del D. I. Pr. español.

I I Pioyecto del C. c. de 1851 entiende aún por “ interdic-..... . lanío la incapacitación por prodigalidad como la porpillo

Se aplica, pues, a la interdicción a los efectos del De- letln» I l ’ i la ley nacional del supuesto incapaz. Así se «I»'tpiemle del art. 9 C. c. Así lo proclama la jurispruden- < ia (Kcn de 7-X II-1894 de la Dirección de los Registros

1 leí Notariado) y así lo preceptúa el art. 9 del Dahir:I a interdicción se regula por la Ley nacional de la per-

*.<uia interesada. Las autoridades locales y los Tribunales «le la Zona española podrán adoptar desde luego, aun traiéndose de extranjeros, las determinaciones provisionalmente precisas para proteger la persona y sus bienes, dan- tío cuenta inmediata del caso a las Autoridades de la na-* ion a la cual pertenezcan” .

3) Aspecto procesal

</) A c t i v i d a d d e l a s a u t o r i d a d e s e s p a ñ o l a s

l n cuanto a medidas provisionales, la competencia de la . autoridades españolas es indubitada, aunque no h u

b i ese precepto alguno de Derecho positivo, por dimanar tal regla de la naturaleza misma de las cosas. Por lo demás, poseemos el art. 33 del R. D. de Extranjería del 1 7 d e noviembre de 1852, que autoriza a los Jueces españ o l e s proveer a los extranjeros incapaces interinamente «le guardador. Análoga regla se encuentra en el Convenio

2) Interdicción

La tutela sobre mayores (locos, dementes, pródigos, etcétera) está sometida a las mismas reglas que la tutela (x) . N o obstante, hay que poner de relieve que mientras que España ratificó el Convenio de La Haya sobre tutela de menores, no ratificó análogo Convenio referente a la interdicción.

El Convenio de La Haya sobre interdicción data del 1 7 de julio de 1905 y fue ratificado por Alemania, Hungría, Italia, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania y Suecia. Según este Convenio reside la competencia para la incapacitación en las autoridades nacionales del incapaz (art. 1 ) . El Estado donde el incapaz reside puede sólo decretar medidas provisionales (artículo 3 ). N o obstante, el Estado de la residencia del incapaz puede proceder a la misma incapacitación, si el Estado nacional declara que no piensa organizar la tutela o si se queda inactivo durante seis meses a partir del aviso del Estado de la residencia del incapaz (art. 6 ). Si la incapacitación se efectuara en el Estado de la residencia del incapaz, deben coexistir sus supuestos tanto según la ley nacional del incapaz como con arreglo a la "lex fori” (art. 7 ) . En este caso se regula la administración de los bienes del interdicto, así como el cuidado de su persona y los efectos mismos de la interdicción por la ley local (art. 8 ). Pero si la ley nacional del interdicto dispusiera que se nombrara a una persona determinada, este precepto será respetado, dentro de lo posible (art. 8) . — El Convenio de La Haya sobre interdicción es muy similar al sobre tutela de menores; pero el primero fija un plazo (seis meses) a las autoridades nacionales del pupilo dentro del que tienen que resolverse si se quieren hacer cargo de la tutela, so pena de dar lugar a la organización de una tutela de parte de las autoridades locales (art. 6), mientras que el último dejaba de fijar semejante plazo (art. 3 ).

( !) Las mismas reglas deben aplicarse a cualquier medida análoga restrictiva de la capacidad (así art. 13, Convenio de La Haya del 17. V I L

1 9 0 5 ) .

Así, p. ej., el tutor de un pupilo español no podría actuarrespecto a un inmueble del pupilo sito en Inglaterra.

Por lo demás, hay que poner de realce que, con arreglo al sentido de la palabra “ interdicción” en el Derecho civil francés, el D. I. Pr. entiende por la misma la incapa- cit ación por cualquier causa (pena impuesta por un T r i bunal criminal, por prodigalidad, por imbecilidad, locu- ra, etc.). Fsta terminología no es la del Derecho civil español, pero sí lo es la del D. I. Pr. español.

lil Proyecto del C. c. de 1851 entiende aún por “ interdic- tión" tanto la incapacitación por prodigalidad como la por peni.

Se aplica, pues, a la interdicción a los efectos del De- iccho I Pr. la ley nacional del supuesto incapaz. Así se despiende del art. <> C. c. Así lo proclama la jurisprudente» titos de 7 XII 1H94 de la Dirección de los Registros ) del N o l a i l a d o ) y así lo preceptúa el art. 9 del Dahir:

I ,1 in le i d i d ion no recula por la Ley nacional de la per- •."ii« 11111 n •».*«1.1 I as autoridades locales y los T ribunales -l< l.i / m u t".p,iid 1I.1 podrán adoptar desde luego, aun tra- 1 .*lid*"i* dr oxt tan jetos, l.is determinaciones provisional- 1111 n 1 • pu-ii*..ti p.ua proteger la persona y sus bienes, dandi* . iKiii . i 1 niiiod 1.11.1 del (.íso a las Autoridades de la ñau e n .1 l,i < 11.11 pe r te nez ca n".

.'{) Aspecto procesal

>1) A< I I V I D A I ) D E L A S A U T O R I D A D E S E S P A Ñ O L A S

1111 cuanto .1 medidas provisionales, la competencia de I r. .ni tor idados españolas es indubitada, aunque no hubiese precepto alguno de Derecho positivo, por dimanar 1.1I icgla de la naturaleza misma de las cosas. Por lo de-111.i', poseemos el art. 33 del R. D. de Extranjería del1 r de noviembre de 1852, que autoriza a los Jueces espa- i i o l i .. provecí a los extranjeros incapaces interinamente• I. t> 11 a 1 <14(Iot Análoga regla se encuentra en el Convenio

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ratificado de La Haya sobre tutela de menores (art. 7) y en el Convenio no ratificado sobre tutela de interdictos (art. 3). Respecto a la competencia definitiva hay que partir, como siempre, de la equiparación de españoles y de extranjeros (arts. 51, 70 Ley de Enjuiciamiento civil), por lo cual los tribunales españoles tienen jurisdicción con tal que cualquier tribunal español tenga competencia territorial con arreglo al art. 63, números 2.0 (rendición y aprobación de cuentas), 17 a 19 Ley de Enjuiciamiento civil. España organiza, por tanto, en principio tutelas referentes a extranjeros.

b ) R e c o n o c i m i e n t o d e r e s o l u c i o n e s j u d i c i a l e s

E X T R A N JE R A S

España reconoce las resoluciones judiciales extranjeras en materia de tutela e incapacitación referentes a extranjeros, si tales resoluciones se reconociesen en la patria de los pupilos. Si se tratase de resoluciones referentes a españoles, el reconocimiento procede si las autoridades españolas no son competentes con arreglo a las reglas expuestas bajo i .°). En caso contrario, las autoridades españolas pueden, en cualquier momento, organizar una tutela española; pero mientras que no lo hagan, respetarán la tutela extranjera con tal que no infrinja el orden público español.

Merece una consideración especial la incapacitación por medio de una sentencia penal extranjera. A este efecto establecía el art. 23 del Código Penal español de 1928 lo que sigue: “ Si un Tribunal extranjero pronunciase contra un ciudadano español sentencia condenatoria, y ésta llevase pena de inhabilitación, por delito a que el Código español señale esa pena u otra incapacidad, los Tribunales españoles, a petición del Ministerio fiscal, y con audiencia del interesado, podrán declarar que la sentencia extranjera

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produzca efectos penales en España” . El Código penal vi- y,tnie desconoce una disposición análoga.

4) Código Bustamante

Art. 84: Se aplicará la ley personal del menor o incapaci- l.ulo para lo que toque al objeto de la tutela o cúratela, su ( iy.anr/jción y sus especies. — A rt. #5: La propia ley debe ob- m iv .wso en cuanto a la institución del protutor. — A rt. 86: A l.ts incapacidades y excusas para la tutela, cúratela y pro- tiilel.i deben aplicarse simultáneamente las leyes personales del tutor, curador o protutor y del menor o incapacitado. — A r a m io 87: El afianzamiento de la tutela o cúratela y las reglas I > > 1 .t su ejercicio se someten a la ley personal del menor o in-1 .ip. 11 ilado. Si la fianza fuere hipotecaria o pignoraticia deberá• "ir.tiluirse en la forma prevenida por la ley local.— A rt. 88: Ni i lyM ii también por la ley personal del menor o incapacitado l.ii» obligaciones relativas a las cuentas, salvo las responsabili- il*»il(N «le orden penal, que son territoriales. — A rt. 89: EnI iMit 1'1 .il registro de tutelas, se aplicarán simultáneamente la b y I«u .ti y las personales del tutor o curador y del menor o......p.nil.ido. A rt. 90: Son de orden público internacionalId») pi 111 píos que obligan al Ministerio público o a cualquier Ilint iitii.ti io local, a solicitar la declaración de incapacidad de ilfiiiinlis y sordomudos y los que fijen los trámites de esa de- (l.ii.n lón Art. 9 1: Son también de orden público interna- (M'ii.il l.is reglas que establecen las consecuencias de la interdic-

Art, 92: La declaratoria de incapacidad y la inter- itiii íou i ivil surten efectos extraterritoriales. — A rt. 93: Se iplii.n.i l.i ley local a la obligación del tutor o curador de ali-II o'111.11 il menor o incapacitado y a la facultad de corregirlos ■•"le modo adámente.— A rt. 94: La capacidad para ser miem- lii" • Ir un Consejo de familia se regula por la ley personal del miu 1 '..ulo, Art. 95: Las incapacidades especiales y la orga- iil/,ilion, Iuncionamiento, derechos y deberes del Consejo de I.iiiiIIm , nc Nometcn a la ley personal del sujeto a tutela.— -\>l ofi I 11 todo caso las actas y acuerdos del Consejo de fa-

mili.i ilrlxi.ín ajustarse a las formas y solemnidades prescritas p"i l.i ley del lugar en que se reúna. — A rt. 97: Los Estados1 "iiii.ii.inii'f. (|ue tengan por ley personal la del domicilio po- iliAn toiigii. mando cambie el de los incapaces de un país para• •lio ipir *»• ratifique o se discierna de nuevo la tutela o cura-

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V

te la .— A rt. 98: La declaración de prodigalidad y sus efectos se sujetan a la ley personal del pródigo. — A rt. 99: No estando lo dispuesto en el artículo anterior, no se aplicará la ley del domicilio a la declaración de prodigalidad de las personas cuyo derecho nacional desconozca esta institución.— A rt. 100: La declaración de prodigalidad hecha en uno de los Estados contratantes tiene eficacia extraterritorial respecto de los demás, en cuanto el derecho local lo permíta.

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N!° 26. EN E S P E C IA L : PE R SO N A S E SP E C IA L E S

I. P e rso n a ju r íd ic a (*)

La capacidad jurídica y de negociar de las personas jurídicas se rige por su ley nacional (art. 9 C. c. y art. 15 C. d. c . ) . Pero como en este lugar no se trata de la nacionalidad “ stricto sensu” , puesto que no interesa la pertenencia de la persona jurídica a un país o a otro, no debemos inspirarnos en la “ teoría del control” . Se trata más bien de un punto de conexión. Y a este efecto, nacionalidad se identifica a domicilio. Esta identificación puede desprenderse trabajosamente del art. 28, pár. i.° C. c.; y resulta con toda claridad del art. 6 del Dahir. E l domicilio de una persona jurídica se encuentra en el lugar en el que lo fija la escritura social o los estatutos (art. 66, párrafo i.° Ley de Enjuiciamiento civil). Si el domicilio no constare en dichos documentos, se halla el mismo en el lugar donde se halla establecida su representación legal (art. 41 C. c.) o donde ejerza las principales funciones de su instituto (art. 41 C .c.), o sea donde tuvieren el centro de sus operaciones comerciales (arts. 66 , pár. 2.0, y 65, pár. i.° Ley de Enjuiciamiento civil). N o importa, en cambio, el lugar donde la persona jurídica desarrolla su trabajo.

Se desprende así de la jurisprudencia del T . S. relativa al is compañías mercantiles: La “Compañía de las Minas de co-

0 ) A r .io n a , págs. 97 a 104; F r a n c is c o L a s t r e s . Condition juridi- (/(/<• des sociétés étrangéres en Espagne, en “ Journal du Droit International l'r ivr" , 1006, pág. 273.

bre de Huelva” se considera domiciliada en París, por ser ¿stc el domicilio convenido en la escritura, además de tener una oficina en España (S. de 10 de mayo de 1876). La “Compañía de los mercados de Madrid limitada” se considera inglesa por hallarse constituida conforme a las leyes inglesas de 1862 y 1867, con oficina o despacho registrado en territorio inglés (S. de 20 de junio de 18 8 1). Véase Trías Giró, Estudios, número 329, p. 381, nota segunda.

Una determinación fraudulenta del domicilio en la escritura social o en los estatutos equivale a la omisión de su establecimiento. Una multiplicidad de domicilios equivale igualmente a la carencia completa de ellos, por lo cual hay que acudir al lugar donde reside el centro administrativo de la persona jurídica. Esta última regla es de gran importancia respecto a las sucursales españolas de personas jurídicas cuya central se encuentra en el extranjero.

La capacidad jurídica y de negociar de estas personas ju rídicas extranjeras con sucursales en España se regula por la ley de su centro administrativo extranjero (art. 15 C. de co m .). Por el otro lado, no se puede negar que las sucursales tienen un domicilio español. En efecto, con arreglo al art. 1, párrafo primero del Reglamento del Registro Mercantil la inscripción de las sociedades supone su domicilio en la jurisdicción del Registro. Las sucursales de sociedades extranjeras se inscriben en el Registro español (arg. arts. 21, párrafo segundo y párrafo primero, número 4, C. de com. y art. 141 Reglamento). Nos encontramos, por tanto, con el supuesto de múltiple domicilio, caso pasado en silencio por el C. c. Si a esta hipótesis se aplicaran analógicamente las reglas sobre múltiple nacionalidad, debería darse la preferencia al domicilio español. Pero el art. 15 Código de comercio antepone el domicilio del establecimiento central. Claro está que la sucursal extranjera de una persona jurídica con central en España debe regularse desde el punto de vista del Derecho español por la ley española.

Las sucursales españolas de personas jurídicas extranjeras se convierten en españolas si se independizan del establecimiento central extranjero (véase art. 14 1 Reglamento del Registro Mercantil). A l contrario, personas ju

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rídicas españolas pierden este su carácter al trasladar el domicilio al extranjero, sin que ello implique una transformación o disolución a los efectos tributarios (Res. del T r i bunal Económico-Administrativo Central de 8 de febrero de 1944 en “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario” , 1945, ps. 356 a 358).

La ley del domicilio principal decide sobre todo acerca de la personalidad misma de la entidad. Las sucursales españolas de sociedades colectivas angloamericanas, alemanas o suizas no poseen, pues, capacidad jurídica en España. En cambio, sí la poseen la “hereditas iacens” del D erecho griego o báltico o la “ Corporation solé” del Derecho inglés (véase Martin W olff, 1945, número 277, p. 298). Tam bién tiene capacidad jurídica en España la “ Organización de las Naciones Unidas” , puesto que la posee en el país de su domicilio principal, o sea en los Estados Unidos (art. 104 de la Carta de San Francisco del 26 de junio de 1945) ; no importa que esta personalidad se basa en un tratado, puesto que dicho convenio debe considerarse como ley interna (art. 6, pár. 2.0 de la Constitución de los Estados Unidos del 17 de septiembre de 1 7 8 7 ) .

Las relaciones contractuales entre la persona jurídica y terceros se rigen, en caso de duda, por la ley nacional de la misma en sentido estricto, si ambos contrayentes poseyeran la misma nacionalidad. En caso contrario, hay que acudir, y siempre en caso de duda, a la ley domiciliaria de la persona jurídica.

Ejemplos: Un contrato entre la asociación del Colegio alemán en Madrid y los profesores o alumnos alemanes debe regularse, en caso de duda, por el Derecho alemán. En cambio, un contrato entre esta misma asociación y los profesores y alumnos españoles o comerciantes españoles se someterá, en defecto de una estipulación contraria, al Derecho español.

— U 3 —

— i i 4 —

1) Introducción

Algunos países, como, p. ej., los países anglosajones, pero de cierto modo también Suiza y desde la legislación de Mussolini también Italia, no distinguen entre Derecho civil y Derecho mercantil. Muchos Estados, en cambio, como, p. ej., España y Alemania, establecen esta distinción. Para estos países existen determinadas instituciones privativas def Derecho mercantil, como, p. ej., la letra de cambio y el cheque, y otras instituciones que, dándose determinadas circunstancias, salen de la órbita del Derecho civil para adentrarse en la esfera del Derecho mercantil, como, p. ej., la compraventa mercantil, el mandato mercantil, etc. Los Estados que son partidarios de la distinción entre Derecho civil y mercantil acentúan por lo demás su oposición con más o menos energía. España, p. ej., estructura la ejecución universal contra el comerciante insolvente de otro modo (mediante la quiebra) que la dirigida contra el no comerciante (por medio del concurso). Alemania, en cambio, conoce sólo una forma de la ejecución universal contra deudores insolventes. A l revés, Alemania organiza para asuntos mercantiles salas especiales cerca de sus tribunales, mientras que España hoy día ha abandonado esta división jurisdiccional.

(!) ANTONIO M a r í a SIMARRO PUIG, Consideraciones jurídicas de los extranjeros en la vida mercantil española: GESTOSO Y ACOSTA, págs. 423

a 4 3 2 ; TRÍAS DE BES (Judicatura), págs. 149 a 158; BARCIA TRELLES { Registros) , págs. 163 a 168: GESTOSO TUDELA ( Registros) , págs. 15 7

a 164. — FRANKENSTEIN,, II, 399 y ss.: SCHNITZER, Ilandbuch des Inter-

nationalen Handels, Wechsel und Checkrechts. 1938. Verlag für Recht und Gesellschaft, Zurich; DlENA, Trattato di diritto commerciale internazionale, tomos 3, Florencia, 1900 a 190 5; CAVAGLIERI, D iritto internazionale com

merciale, 19 3 6 ; TRAVERS, Le droit commercial international, París, Sirey,

19 3 2 y ss. — Derecho comparado: SCHNITZER. págs. 461 a 466: ARJONA. páginas 183 a 199.

II. El comercianle (l)

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2) Derecho Público

a) P r o c e s a l

Si la cualidad de comerciante interesara a los efectos de la competencia de un tribunal especial o, lo que en España posee más importancia práctica, interesara para escoger entre el proceso concursal o de quiebra, la ley decisiva es la “ lex fori” , ya que se trata de problemas procesales y, siendo el Derecho Procesal parte del Derecho Público, es regulado por el principio de la territorialidad (art. 8 C. c. y art. 15, pár. i.°, últimas palabras C. d. c.). P or idéntica razón deben aplicarse ante tribunales españoles los arts. 45 a 49 C. d. c. y el art. 605 L. d. E. c. Pero aun abstracción hecha del aspecto procesal de los libros del comerciante, rígense los mismos por la ley territorial, puesto que su reglamentación pertenece de todas maneras al Derecho Público, siendo uno de sus fines el logro de los objetivos tributarios.

No se confunda la “ lex fori" con la ley territorial, en nuestro caso la ley del territorio en que radica el establecimiento mercantil. Ante tribunales españoles regula la ley española la fuerza y la graduación probatoria de los libros de comercio, aunque se tratara de libros de comercio alemanes llevados por un comerciante en Alemania. Pero si los libros de comercio han sido llevados debidamente, se determina por la ley del país donde radica el establecimiento mercantil, en nuestro supuesto por la ley alemana (véase Nussbaum, 1932, p. 412, nota, continuación de la p. 4 1 1 ) .

Tam bién pertenece al Derecho procesal español y es, por ello, de aplicación en todos los procesos en España el artículo 5 1 C. d. c. con arreglo al cual la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir alguna otra prueba.

Si una lev sólo admite un medio probatorio de un contrato como, por ejemplo, el art. 1.341 C. c. francés (a diferencia.

por ejemplo, del art. 109 C. de com. francés), no se trata de un precepto probatorio sino de un precepto formal que debe regularse por la regla "locus regit actum" (v. Nussbaum, 1932, páginas 90 y 4 1 3 ) . La jurisprudencia americana (v. Goodrich, número 86) sostiene análogo punto de vista, si considera la exclusión de estipulaciones orales relacionadas con contratos escritos ( “parol evidence rule” ) como regla de Derecho material.

b ) P e n a l

En la esfera del Derecho Penal el concepto de comerciante se determina por la ley del lugar de la perpetración del delito: que es casi siempre la ley española y sólo en los supuestos de los arts. 339 a 341 Ley Orgánica del Poder Judicial puede ser una ley extranjera; pero en la hipótesis del art. 339 se sustituye la ley del lugar de la perpetración del delito por la “ lex f o n ” (la española) y en el caso del art. 340 se acumula a aquella ley la ley española. Respecto al Código Penal véanse sobre todo los arts. 519 y siguientes.

3) D. I. P i .

a) La capacidad jurídica y de negociar de una persona se rige, también respecto a asuntos mercantiles, por su ley nacional. Esta regla general del art. 9 C. c. se halla especificada en el art. 15 C. d. c.: “ los extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España, con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar” . El Reglamento del Registro Mercantil concede la inscripción de extranjeros que teniendo capacidad para contratar, con sujeción a las leyes de su país, ejerzan el comercio en España (artículo 92, número 7 ) . Los extranjeros acompañarán documento que justifique hallarse inscritos en la matrícula del Consulado de su nación y un certificado expedido por el Cónsul acreditando que tienen capacidad para contratar, con sujeción a las leyes de su país (art. 95, número 5 ) .

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Respecto a apátridas rigen las reglas antes estudiadas, con arreglo a las cuales les es aplicable la ley del país en que estén domiciliados. Naturalmente no les es exigible certificado consular alguno.

La capacidad para ser comerciante pertenece desde luego a los problemas de capacidad. Por ello, también en Alemania, por ejemplo, se aplica la ley nacional (véase Frankenstein, II, 406; Schnitzer, Handelsrecht, 41 a 43) . No obstante, hay que tener muy presente que el Derecho mercantil constituye un D erecho protector de la economía nacional, y que, por ende, correspondería mejor a esa su peculiar finalidad la aplicación de la ley del país donde radica el establecimiento mercantil del individuo o inclusive la del país en el que se realiza el negocio. El C. de comercio italiano de 1865 regula la capacidad comercial por la ley local (art. 58 ). La vigente legislación italiana no ha repetido esta disposición. El “ Instituto de Derecho Internacional" estableció en su sesión de Lausana el 4 de septiembre de 1888 la siguiente norma: “Conforme a los principios aceptados en O xford, la capacidad de una persona, en materia comercial como en materia civil, se determina por la ley de su nacionalidad. Sin embargo, en materia comercial la solicitud de nulidad fundada en la incapacidad de una de las partes puede rechazarse y estimarse el acto válido por aplicación de la ley del lugar en que se ha efectuado, si la otra parte demuestra que ha sido inducida al error por el hecho del incapaz o por un concurso de circunstancias graves que quedan a la apreciación de los magistrados.” El importante Tratado de Derecho Mercantil Internacional de Montevideo de 12 de febrero de 1889 agudiza la indicada tendencia al declarar en su art. 3 que los comerciantes y agentes auxiliares del comercio están sujetos a las leyes comerciales del país en que ejercen su profesión. La trayectoria territorialista culmina en el art. 88 del Proyecto de Rodrigues Pereira, hecho por indicación del Gobierno del Brasil para la primera reunión de la Comisión de Jurisconsultos de Río de Janeiro y que empezó sus trabajos el 26 de junio de 19 12: después de consignar que el extranjero que ejerce industria o comercio en el país cae bajo el imperio de la ley territorial, pone de realce terminantemente que esa misma ley regula su capacidad. Este precepto no dice con absoluta claridad si se debe aplicar la ley del país del establecimiento mercantil (como el antes citado Tratado de Montevideo, y también el art. 2 de la Ley polaca de 1926) o la ley del país de la celebración del

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contrato (como el antes citado C. de com. italiano y la también mencionada Resolución del “ Instituto” ) . Pero aun abstracción hecha de reglas especiales sobre la capacidad del comerciante hay que tener en cuenta que en muchos países el imperio de la ley personal en materia de capacidad de negociar es de todos modos mitigado por la “ teoría de la defensa del interés nacional” u otros medios equivalentes, lo primero en Alemania, Suiza, Italia y Francia, lo segundo en Inglaterra (v. M . W olff, 1945. números 262 a 2 6 5 ). Dados estos antecedentes se comprende que Gestoso Acosta (ps. 427 y 428) critica el principio español de incondicional aplicación de la ley nacional que resulta, en vista del art. 58 C. de c. italiano de 1865, más manciniano que el mismo Mancini. El C. de com. de la Zona española de M arruecos de 10 de julio de 1908 omite un precepto análogo al artículo 15. El D ahir de 23 de diciembre de 1943 que contiene el Reglamento del Registro Mercantil preceptúa en su art. 92 lo que sigue: “Respecto a los extranjeros se estará a lo dispuesto en el Dahir que regula la condición jurídica de los españoles y extranjeros en este Protectorado, así como a lo que dispongan los Tratados internacionales y las disposiciones especiales que se dicten en la Zona. Con la instancia en que soliciten la inscripción habrán de acompañar el documento que justifique hallarse £n la matrícula del Consulado de su nación y un certificado expedido por el cónsul acreditando que tiene capacidad para contratar con su sujeción a las Leyes de su país.” De esta disposición se desprende que la situación jurídica en Marruecos no es diferente de la imperante en España.

De todas maneras, los requisitos de la calidad de comerciante que pertenezcan al Derecho Público (las llamadas incompatibilidades e inhabilidades, contenidas p. ej. en el art. 13, 14 C . d. c.) se rigen por el Derecho del país en el que el individuo piensa establecerse como comerciante (art. 8 C. c . ) .

En este sentido somete el Código Bustamante la capacidad para ejercer el comercio 3 la ley personal del interesado (artículo 232), mientras que aplica la ley local a la incompatibilidad para el ejercicio del comercio de los empleados públicos y de los agentes de comercio y corredores (art. 235) y toda incompatibilidad para el comercio que resulte de leyes o disposiciones especiales en determinado territorio (art. 236).

b) En cuanto al carácter civil o mercantil de un negocio jurídico , hay que atenerse a la ley que regula este negocio de acuerdo con las normas de colisión regulares ("lex causae” ). Por tanto, se aplica, en primer lugar, la autonomía de las partes (expresa o tácita) ; en segundo lugar, la voluntad presunta de las mismas; y, en tercer lugar, la ley del lugar de la celebración del negocio. El artículo 15 C. d. c., al decir que el ejercicio del comercio por los extranjeros en España queda sometido a las disposiciones de este Código en todo cuanto concierna a sus operaciones mercantiles, no se opone a la tesis expuesta, ya que sería insensato suponer que dicha disposición quisiera derogar el principio de la autonomía de las partes en la esfera de la vida más importante, máxime teniendo en cuenta que el C. d. c. ni siquiera se limita a las operaciones mercantiles realizadas en España, ya que las palabras “ dentro del territorio español’', al menos literalmente, sólo hacen referencia a la creación de los establecimientos mercantiles.

Bustamante (t. II, número 1.330) no refiere tampoco el artículo 1 5 C. de com. (Derecho positivo también en Cuba) al carácter mercantil o civil del negocio, sino que le limita al problema formal combinándole con el art. 52 C. de com. Por el otro lado, Bustamante enjuicia el carácter civil o mercantil del negocio por la ley del lugar en que se realiza y rechaza la ley que rija normalmente la relación de derecho de que se trate (tomo II, número 1.32 8 ). N o obstante, normalmente coinciden ambas leyes (arts. 244, 186 Código Bustamante). Fran- kenstein (t. II, ps. 403 y 404) sostiene, en principio, el punto de vista del texto. Gestoso Acosta (ps. 433 y 434) parece querer excluir la autonomía de las partes y calificar según la “ lex fori” .

La autonomía de las partes puede, pues, dentro de los lím ites usuales (orden público) escoger la ley aplicable, por lo cual las partes podrían, por ejemplo, someterse a una ley que calificase el acto como mercantil a diferencia de la calificación realizada por la “ lex fori” o la ley del lugar de su celebración, o viceversa.

En defecto de una estipulación (expresa o tácita) de las

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9 . — Sistem a y filosofía del Derecho in te rn a c io n a l privado. — Tom o II

partes y en ausencia también de una voluntad presunta, hay que buscar la calificación del carácter civil o mercantil del acto en la ley del lugar de la celebración. La calificación del punto de conexión: “ lugar de la celebración del contrato” produce dificultades especiales, si se efectúa en España con arreglo a la “ lex fori” . En efecto, el Derecho civil español supone que un contrato celebrado entre ausentes se perfecciona en el momento en el que la aceptación llega a conocimiento del que hizo la oferta, si bien en el lugar en que la oferta se expidió (art. 1.262, párrafo segundo, C . c .) . El Derecho mercantil español, en cambio, sostiene para el caso de un contrato entre ausentes que el momento de su perfección es el de la expedición de la aceptación (art. 54 C. de com.) y en él hay que radicar también el lugar del perfeccionamiento. Frente a esta situación resulta que la calificación del punto de conexión: “ lugar de la celebración del contrato” , supone ya el conocimiento de si el contrato es civil o mercantil, extremo cuya solución queríamos precisamente desprender de la ley imperante en aquel lugar. Si, por ejemplo, un particular en Hamburgo ofrece a un negociante de carbón en Madrid un camión por carta aceptando el comerciante esta oferta igualmente por carta enviada a Hamburgo, el D erecho aplicable a la compraventa es, en defecto de una estipulación contraria de las partes, el del lugar de la celebración del contrato. La calificación del punto de conexión incumbe al Derecho español como “ lex fori” , supuesto que ante un tribunal español penda un pleito con respecto a este contrato. Pero el Derecho español no resuelve nuestro problema de manera unitaria, sino que localiza la perfección del contrato en Hamburgo, si le considerara de Derecho civil, y en Madrid, si le estimase de Derecho mercantil. ¿Qué ordenamiento jurídico debe encuadrar el contrato en éste o en aquél? N o se trata de un problema de calificaciones en sentido estricto, ya que no se trata de la interpretación de un término de la norma indirecta. En realidad, nos encontramos con un problema surgido dentro de la órbita del Derecho Privado español, el cual por ello debe resolver sus propias dificultades. Siendo ello así, el contrato no es mercantil por no existir ni ánimo de reventa ni ánimo de lucrarse en ella (art. 325 C. de com .). El contrato se perfeccionó, por consiguiente, en Hamburgo (art. 1.262 C. c .) . Por tanto, hay que aplicar el Derecho alemán y, más concretamente, el Derecho mercantil alemán, ya que la misma compraventa por pertenecer al radio de acción del negocio es considerada en A lemania como mercantil (§ 343 C . de com. alem án).

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c) lil Derecho español regula la creación de estable

cim ien to s m ercantiles en E sp aña (art. 15 C. d. c.), la fo r

m a de los negocios ju r íd ico s m ercantiles realizados en España (he aquí el auténtico sentido de las palabras “ operaciones mercantiles” en el art. 15 C. d. c.), etc. La forma de los negocios jurídicos mercantiles llevados a cabo fuera de España se rige correspondientemente por la ley extranjera local (art. 52, número 2 C. d. c.).

d ) La llamada capacidad de la m u jer casada d> ser

com ercia nte no es un problema de capacidad sino de los efectos personales del matrimonio. Por tanto ha de regalarlo la ley nacional mudadiza del marido. Pero como estos efectos se despliegan frente al público en general, hay que considerar la reglamentación española (arts. 6 a 12 Código de comercio) como mínimo infranqueable, de modo que la ley extranjera del marido no actúa sino en cuanto sea más favorable a dicha “ capacidad” .

El art. 234 del Código Bustamante estatuye al efecto: “La ley del lL~ar en que el comercio se ejerza debe aplicarse a las medidas de publicidad necesarias para que puedan dedicarse a él por sí las mujeres casadas.” Así llegamos en esta materia a resultados análogos a los proporcionados por la “ teoría de la defensa del interés nacional” . El art. 36 Ley de introducción al C . c. alemán que introduce el § 11 a en la “Gewerbeord- nung” , declara asimismo que la ley extranjera aplicable al régimen de bienes de la mujer comerciante no afecta a su capacidad de negociar (sobre detalles v. Frankenstein, t. II, páginas 406 a 408).

e) Las relaciones entre los comerciantes y sus d ep en

dientes (mancebos, factores, etc.) se rigen por las reglas ordinarias. L o único interesante en esta materia se refiere al poder representativo de los factores, gerentes y demás mandatarios. Este poder representativo se regula, por regla general, por la ley del país donde radica el establecimiento mercantil de cuya representación se trate.

Así acertadamente Asser (D. I. Pr., trad. esp. por Fernández Prida, números 96 y 97, ps. 210 a 212): y también (a

través de la conexión secundaria) Frankenstein (t. II, ps. 409 y 410) .

Pero los poderes inscritos en el Registro Mercantil Español se rigen por el Derecho español (arts. 21, número 6, 26 C. d. c.) y los no inscritos no perjudican a ter

ceros (art. 29 C. d. c.).

He aquí la justa extensión del territorialismo en esta materia. El importante Tratado de Derecho Mercantil Internacional de Montevideo de 12 de febrero de 1889 somete en su artículo 3 los agentes auxiliares del comercio a la ley comercial del país en que ejercen su profesión. Y el art. 376 C. de c. italiano de 1865 somete a la ley italiana a los representantes de sociedades extranjeras que actúan en Italia. El art. 2.209 C . c. italiano moderno, que por lo demás corresponde a la citada disposición del C. de com. derogado, no repite dicha norma.

f) Las sociedades mercantiles se rigen por las normas aplicables a las personas jurídicas (Frankenstein, II, 412, 4 1 3 ) , que también deciden si una agrupación posee o no personalidad jurídica, cuestión sobre todo importante respecto a la sociedad colectiva que no es persona en Alemania y Suiza y sí lo es en España (art. 116 , pár. 2.0 C. d. c . ) .

Los llamados “cartels” internacionales, o sea aquellos cuyos miembros (personas físicas o jurídicas) sean de diferente nacionalidad, plantean problemas especiales. Hay que distinguir entre la organización del cartel y la vinculación de sus miembros a fuer del convenio estipulado. La organización se rige por el Derecho del país de su sede; la vinculación por el Derecho que regula el contenido del contrato de sociedad, lim itado aquél por el orden público, que en España, por ejemplo, no prohíbe un cartel tendente a impedir la superproducción (S. Tribunal Supremo 23 de febrero de 19 4 8 ). Véase Günter Hofheinz, D ie Kartellbindung bei internationalen Kartellen, H eft 7 der Beitrage zum Internationalprivatrecht und zur Pri- vatrechtsvergleichung, editado por el “ Institut für auslándisches Recht” de la Universidad de Heidelberg, 1939, Cari W inter's Universitátsbuchhandlung.

Las sociedades extranjeras que quieran establecerse o crear sucursales en España, presentarán y anotarán en el Registro,

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además de sus estatutos y de los documentos que se fijan para las españolas, el certificado expedido por el cónsul español de estar constituidas y autorizadas con arreglo a las leyes del país respectivo (art. 21 párrafo segundo C. de c .) . Véanse por lo demás arts. 107, número 3, 11 o, 124, 141 Reglamento del Registro Mercantil.

La cuestión de si una sociedad es civil o mercantil se regula por la misma ley a la que dicha sociedad estuviese sometida, es decir por su ley nacional.

Si, por ejemplo, se originara en España un pleito sobre una sociedad domiciliada en Alemania y organizada en forma mercantil, la ley nacional de ella, o sea la ley alemana, resolvería también el carácter civil o mercantil de dicha compañía. Como el Derecho alemán, conforme al Derecho español antes del v igente C. de com., considera todas las sociedades organizadas en forma mercantil como mercantiles, la sociedad debe considerarse en España como mercantil, si bien en España no lo es, si su objeto no fuese una actividad mercantil (arg. art. 1.670 C. c.).

El Código Bustamante (arts. 247 a 253) da detallados preceptos sobre este problema de calificación.

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III. Los elementos personales en el comercio marítimo (’)

1) Introducción

El comerciante marítimo se llama naviero. Del naviero hay que distinguir el propietario del buque, si bien, claro está, ambos papeles pueden desempeñarse por una sola persona. Com o la terminología española emplea la

(!) Sobre Derecho marítimo material español v. GARRIGUES, §§ 37, 38, t. II, vol. 2, págs. 644 y ss.: por lo demás v. DANIEL DANYON, Tratado de Derecho marítimo (trad. esp. por Aguirre Fanaique. 4 tomos, i.* ed., Rcus, 1931). — F r a n k e n s t e i n , II, págs. 496 a 508. v o n b a r , t. II, páginas 203 a 208. Asser-Rivier Ctrad. esp. de Fernández Prida), § 29, páginas 231 y ss.; SCERNI, II diritto internazionale privato marittimo ed

aeronáutico, Padua, 1936; por regla general, lo dicho acerca de naves tiene aplicación a las aeronaves: ARJONA, págs. 248 a 250, 2515, 256.

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vo z “ naviero” en sentido amplio, conviene hablar o de naviero-propietario o de armador en sentido estricto, según que se trate de un naviero que a la vez sea propietario o que se trate de un naviero que no es sino tal naviero. Se entiende por naviero la persona encargada de avituallar o representar al buque en el puerto en que se halle (artículo 586, pár. 2.0 C. d. c.). El capitán, en su concepto moderno, es la persona a la que corresponde el mando de la tripulación y la dirección del buque al puerto de su destino, conforme a las instrucciones que hubiese recibido del naviero (número 2.0 del art. 610 C. d. c.) . La distinción entre patrón y capitán tiene carácter puramente administrativo. El patrón es la persona encargada de la dirección de un buque de pequeño porte, dedicado a la navegación de cabotaje. Capitán es la persona encargada de la dirección de un buque de gran cabotaje o destinado a la navegación de altura. El dueño o el naviero del buque pueden ser a la vez su capitán. Pero si careciesen de la necesaria capacidad técnica, tienen que limitarse a la administración económica del barco y encomendar la dirección técnica a un capitán diplomado. El capitán es el jefe de la dotación a la que pertenecen, por lo demás, los oficiales y los hombres de mar. Se entenderá por dotación de un buque el conjunto de todos los individuos embarcados de Capitán a paje, necesarios para su dirección, maniobras y servicio, y, por lo tanto, estarán comprendidos en la dotación, la tripulación, los pilotos, maquinistas, fogoneros y demás cargos de a bordo no especificados; pero no lo estarán los pasajeros ni los individuos que el buque llevare de transporte (art. 648 C. d. c.). Las palabras 'individuos que el buque llevare de transporte” aluden

al llamado "personal de fonda” o a los "servidores en el buque” (cocineros, pinches, camareros, etc.) en oposición a los “servidores del buque” . La dotación abarca, pues, la oficialidad y la tripulación. La Nueva Ley de los contratos especiales de trabajo (Decreto de 31 de marzo

de 1944) posee, en el fondo, el mismo concepto de dotación, si bien en lugar de una concepción bipartita coloca un enfoque tripartita del problema. Con arreglo al artículo 84 constituye la dotación del buque el personal enrolado para su servicio, compuesto de Oficiales, Maestranza y tripulantes.

Tienen la condición de oficiales del buque, para los efectos de este título, los pilotos, maquinistas navales, médicos, capellanes, sobrecargos, radiotelegrafistas y los que ejerzan a bordo un cargo técnico que requiera para su desempeño tener título profesional de categoría semejante a las mencionadas anteriormente. Se considerará como Maestranza, a los contramaestres, practicantes, instaladores, electricistas, maestros de música, mayordomos, carpinteros, primeros cocineros, pañoleros y caldereros con los demás que ejerzan a bordo un cargo semejante a los mencionados. Son tripulantes los marineros, fogoneros, operarios, enfermeros, camareros, sirvientes y los que desempeñan algún cometido mecánico del buque. Cualquiera que sea el título profesional que tenga un individuo se comprenderá en uno de los tres grupos, según el cargo que desempeñe a bordo (artículo 84, párrafos 3.0 a 5.0, 1. c .) .

2) El naviero

a ) SU RESPONSABILIDAD EN GENERAL

El naviero responde en todos los Derechos en gran parte de la conducta del capitán y de la tripulación, así como de los daños que el buque puede ocasionar. Pero mientras que un deudor responde normalmente de la totalidad de la deuda y con la totalidad de su patrimonio, el naviero disfruta de una limitación de su responsabilidad, que se basa, por una vertiente, en su alejamiento de la dirección efectiva de la nave, y, por otra vertiente, en la independencia económica del patrimonio marítimo.

La limitación de la responsabilidad del naviero cercena en algunos sistemas la deuda del mismo, respondiendo, en cambio, de esta deuda limitada todo su patrimonio.

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Así se limita en el Derecho inglés la responsabilidad del naviero por actos ilícitos del capitán y de la tripulación en caso de daños materiales por una cantidad máxima obtenida mediante la multiplicación del número de toneladas registradas por ocho libras, y en el supuesto de daños personales por una cantidad lograda mediante la multiplicación del número de toneladas registradas por quince libras. Otros sistemas no limitan la deuda del naviero, pero sí limitan los bienes que de esta deuda responden, sea que los acreedores sólo pueden hacer presa en determinados bienes, sea que el naviero puede liberarse ofreciéndoles determinados bienes. El Derecho alemán realiza el primer tipo de limitación real: el naviero debe ilimitadamente, pero la ejecución se limita al buque y al flete. El sistema latino del abandono lleva a cabo la segunda hipótesis: el naviero responde ilimitadamente con toda su fortuna, pero en ciertos casos puede, mediante una expresa declaración suya, liberarse de esta responsabilidad abandonando el buque y el flete a sus acreedores. N o faltan sistemas mixtos. Según el Derecho norteamericano, p. ej., la responsabilidad del naviero por todos los hechos dañosos ocurridos sin su culpa o sin su complicidad no puede exceder del valor del buque o del flete exigible o del valor de la participación de cada propietario si el buque pertenece a varios. Esto no obstante, el naviero puede liberarse cediendo la nave y el flete a un fiduciario (“ trustee” ) para que éste pague a los acreedores. Tam bién España adopta un sistema mixto. La responsabilidad civil que contraen los navieros en caso de abordaje se entiende limitada al valor de la nave con todas sus pertenencias y fletes devengados en el viaje (art. 837 C. d. c.). El sistema del abandono, en cambio, palpita en los arts. 587 y 590 C. d. c.

Mediante el Convenio de Bruselas de 25 de agosto de 1924 se creó Derecho marítimo material uniforme en materia de limitación de la responsabilidad del naviero. El Convenio fué ratificado por doce Estados, entre ellos

por Francia, Noruega y España (el 2 de junio de 1930). Pero Alemania, la Gran Bretaña, Italia y los Estados U nidos no llegaron a ratificarlo. Este Convenio rechaza por completo el abandono en natura y limita la responsabilidad del propietario por el límite del valor del buque, de sus accesorios y del flete.

Convenio de Bruselas. Art. 1: El propietario de un buque destinado a la navegación marítima no es responsable más que hasta el límite del valor del buque, del flete y de los accesorios del buque: 1. De las indemnizaciones debidas a tercero por daños causados en tierra o en el mar, por hechos o faltas del capitán, de la tripulación, del piloto o de cualquier otra persona al servicio del buque. 2. De las indemnizaciones debidas por daños causados, ya sea a la carga entregada al capitán para su transporte, ya sea a todos los bienes y objetos que se encuentren a bordo. 3. De las obligaciones resultantes de los conocimientos. 4. De las indemnizaciones debidas por una falta náutica cometida en la ejecución de un contrato. 5. De la obligación de extraer los restos de un buque náufrago y de las obligaciones a ello referentes. 6. De las remuneraciones de asistencia y de salvamento. 7. De la parte contributiva que incumbe al propietario de las averías gruesas. 8. De las obligaciones derivadas de los contratos otorgados o de las operaciones efectuadas por el capitán en virtud de sus poderes legales fuera del puerto de matrícula del buque para atender a las necesidades reales de la conservación del buque o de la continuación del viaje, siempre que estas necesidades no provengan ni de insuficiencia ni de defecto en el equipo o avituallamiento al comienzo del viaje. — Sin embargo, respecto de los créditos comprendidos en los números 1, 2, 3, 4 y 5, la responsabilidad establecida por las disposiciones que preceden no excederá de la cantidad total de ocho libras esterlinas por tonelada de arqueo del buque. Art. 2: La limitación de responsabilidad establecida por el artículo anterior no se aplica: 1. A las obligaciones derivadas de hechos o faltas del propietario del buque. 2. A las obligaciones de que se trata en el número octavo del art. 1, cuando el propietario ha autorizado o ratificado especialmente estas obligaciones. 3. A las obligaciones que resulten para el propietario del enrolamiento de la tripulación y de las demás personas al servicio del buque. — Si el propietario o copropietario del buque es al mismo tiempo el capitán, no puede invocar la limitación de su responsabilidad más que por sus faltas náuticas y las fal

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tas de las personas al servicio del buque Art. 7: En caso de muerte o de lesiones corporales causadas por hechos o faltas del capitán, de la tripulación, del piloto o de cualquiera persona al servicio del buque, la responsabilidad del propietario con relación a las víctimas o a sus causahabientes se extiende fuera del límite fijado en los artículos anteriores hasta la cantidad de ocho libras esterlinas por tonelada de arqueo del buque. Las víctimas de un mismo accidente o sus causahabientes concurren con igual derecho a participar en la cantidad afecta a la responsabilidad. — Si las víctimas o sus causahabientes no quedan indemnizadas íntegramente con esta cantidad, concurrirán a participar, por el resto que se les deba, con los demás acreedores en los totales señalados en los artículos anteriores, teniendo en cuenta el orden de los privilegios. — La misma limitación de responsabilidad se aplica a los pasajeros con relación al buque que los transporta, pero no a la tripulación ni a las demás personas al servicio del buque respecto de las cuales el derecho de reclamar en caso de muerte o de lesiones corporales se regirá por la ley nacional del buque Art. 10: Cuando el armador, que no sea propietario, o el fletador principal sean responsables de algunos de los casos señalados en el art. 1, les serán aplicables las disposiciones del presente Convenio.

En defecto de Convenios hemos de distinguir entre obligaciones negocíales y obligaciones legales del naviero. Respecto a las obligaciones negocíales no nos incumbe en este lugar determinar el Derecho aplicable al fletamento, a! préstamo a la gruesa, al seguro marítimo ,etc., sino solamente a indicar el Derecho por el que se rige la facultad del capitán de obligar al naviero por negocios jurídicos que contrae en su nombre. En este orden de ideas es preciso aplicar la ley del pabellón de la nave (*). Así lo establece el Congreso de Amberes de 1885 (contestación a la cuestión 56, en “ Actes du Congrés” , p. 1 1 7 ) y, en lo fundamental, le siguen prestigiosos autores como V o n Bar (t. II, p. 204) y Frankenstein (t. II, p. 506: literatura en nota 38). En cuanto a las obligaciones legales del naviero conforme, p. ej., resultan del abordaje o del salvamento,

0 ) "Ley del pabellón” significa "ley vigente en el puerto en el que la nave está matriculada” .

debe aplicarse, en principio, también la ley del pabellón del barco (Asser, número n o , trad. esp. p. 233; V . Bar, II, ps. 206 y ss.). Pero en ambos supuestos se discute si la ley local, o sea la ley del país donde el acontecimiento que dé lugar a la responsabilidad ocurre, debe o no intervenir en la solución del problema. V o n Bar (1. c.) escoge la afirmativa; Frankenstein (II, ps. 498, 4 9 9), al contrarío, elige la contestación negativa. N o obstante, este desacuerdo es más bien aparente, puesto que Frankenstein somete los problemas reales siempre a la “ lex situs” (I, páginas 467, 468 y ss.) ; mientras que von Bar, en cambio, cuenta con el imperio de la ley del pabellón establecido por el “ Instituí de Droit International” ( “ Annuaire” , t. 8, p. 13 4 ), si bien no lo aprueba incondicionalmente (von Bar, II, p. 1 9 7 ) . Desde luego, hay que traer a colación la ley local: i.°) mediante el concepto del orden público; 2.0) como ley del lugar de la perpetración del delito en cuya virtud muchas veces el naviero responderá de los perjuicios producidos por la dotación.

b) De especial importancia son el abordaje y el salvamento, que, si bien pueden también fundar obligaciones para el capitán o la tripulación, ofrecen sólo particularidades respecto a las obligaciones del naviero.

a’ ) Abordaje.

El Derecho marítimo material referente a abordajes ha sido unificado por un Convenio de Bruselas de 23 de septiembre de 1910, al que España se adhirió el 17 de noviembre de 1923 (*). El Convenio fué ratificado por veintiséis Estados, inclusive Francia, Alemania, Gran Bretaña, Italia, Japón y Noruega. Los Estados Unidos, en cambio, no lo ratificaron, como tampoco Grecia y Rusia. El Con-

0 ) España no modificó su C. d. c. de suerte que la reglamentación del C d. c. rige en cuanto no sea aplicable el Convenio (v. GARRIGUES, 1. c*, t. II, v. II, pág. 8 8 4 ) .

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i.3 ° —

venio no regula el problema del abandono. Por lo demás, el Tratado se aplica si todos los barcos interesados perteneciesen a uno de los Estados contratantes o si el Derecho nacional establece su aplicación. N o se aplica a barcos de guerra o a barcos del Estado destinados exclusivamente a servicios públicos. Individuos perjudicados por el abordaje, nacionales de uno de los Estados no ratificantes, no pueden invocar el Convenio si el Derecho del pabellón del barco demandado establece el requisito de la reciprocidad y éste no existiera en el caso de autos. Si todos los interesados perteneciesen al mismo Estado que el tribunal, éste aplica la “ lex fori” .

Convenio de Bruselas de 23 de septiembre de 1910. Art. 2: Si el abordaje es fortuito, si es debido a un caso de fuerza mayor, o si existe duda sobre las causas del mismo, soportarán los daños quienes los hayan sufrido. . A rt. 3: Si el abordaje se debiera a falta cometida por uno de los buques, la reparación de los daños corresponderá al buque que la haya cometido. A rt. 4: Si existe falta común, la responsabilidad de cada uno de los buques será proporcional a la gravedad de las faltas que, respectivamente, hayan cometido. Esto no obstante, si en vista de las circunstancias no puede establecerse la proporción, o si las faltas aparecen como equivalentes, la responsabilidad se compartirá por partes iguales... Art. 5: La responsabilidad establecida por los anteriores artículos subsistirá en el caso de que el abordaje se haya ocasionado por una falta de un práctico, aun cuando éste sea obligatorio. Art. 10: Sin perjuicio de C on venios posteriores, las presentes disposiciones no afectan a las reglas sobre limitación de la responsabilidad del naviero tal como estén establecidas en cada país, así como tampoco a las obligaciones derivadas del contrato de transporte o de cualesquiera otros.

En otros aspectos se intentó igualmente una unificación internacional, sin que hasta ahora se haya logrado resultados positivos.

Jurisdicción criminal en materia de abordaje: El Tribunal Permanente de Justicia Internacional (19 27: Serie A , número 10. y serie C , número 13) declaró, con ocasión del abordaje

del barco turco Boz-Kiourt por el buque francés L otus en alta mar, que Turquía tenía derecho a perseguir al capitán francés ante los tribunales turcos, porque los efectos del abordaje habían trascendido al barco y, por tanto, al territorio turco; y porque ninguna regla de D . I. Público prohíbe a un Estado a ejercer jurisdicción sobre un extranjero respecto a un delito cometido fuera de su territorio (v. Oppenheim-Lauterpacht, sexta ed., t. II, 1947, § 147 a, ps. 300 y 3 0 1) . La Conferencia de Amberes del “ International Maritime Committee” hizo elaborar en 1930 un Proyecto que fué aprobado por la C onferencia de Oslo en 1933 y, subsiguientemente, por la “ International Union of Marine Insurance” y que trataba de la jurisdicción penal en asuntos de abordaje con ocasión del caso Lotus. El Proyecto fué definitivamente aprobado en la Conferencia de París, en 1937, del “ International Maritime Com m ittee” . Dicho Proyecto establece la exclusiva competencia de los tribunales criminales del Estado cuyo pabellón el barco cuya dotación se acusa, enarbolaba en el momento del abordaje.

Jurisdicción civil en materia de abordaje: Tam bién en esta materia existe un Proyecto, presentado a la Conferencia de Oslo, en 1933, del “ International Maritime Committee” y aprobado sucesivamente por la “ International Union of Marine Insurance” y por la Conferencia de París, en 1937, del tantas veces mencionado “ International Maritime Committee” . Con arreglo a este Proyecto el demandante puede escoger entre el tribunal del domicilio del demandado o el puerto de matrícula del barco del demandado; el tribunal del lugar donde el barco del demandado ha sido embargado, inclusive si el embargo ha sido levantado por el otorgamiento de una fianza antes de entablarse la demanda; y ante el tribunal del lugar del abordaje, si el mismo ha ocurrido dentro de las aguas territoriales. Se admite que las partes elijan de mutuo acuerdo otro tribunal o que sometan la controversia al arbitraje en sentido amplio.

Finalmente, se hizo un Proyecto de análoga gestación (Oslo, 1933; París, 1937) sobre el embargo preventivo a causa del abordaje. Este proyecto permite que el acreedor del naviero puede instar el embargo preventivo por razón de un abordaje, inclusive si el barco ya estuviese presto a salir del puerto.

En defecto de tratado hay que atenerse al D. I. Pr. Debemos distinguir el abordaje en aguas interiores y el abordaje en aguas territoriales o libres.

Si el abordaje se efectúa en aguas interiores, se debe

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aplicar la ley del Estado a cuyo territorio (en sentido jurídico) las aguas interiores pertenecen. En este sentido existe una sentencia del T r . S. del 13 de octubre de 1890 que aplica sin más ni más al abordaje del barco inglés “ Lady A liñ e” en la ría de Bilbao por el barco español “Galea” , el C. d. c. español (*).

El problema recayó concretamente sobre el art. 833 C. de comercio. A este efecto declara el Tribunal Supremo “que tampoco infringe el art. 835 C. de com., porque no pudiéndose dudar, por ser un hecho no negado por las partes interesadas, que el vapor inglés Lady A liñ e fué abordado por el español llamado Galea en la ría de Bilbao, el día 8 de septiembre de 1886, de cuyo acontecimiento tuvo noticia la autoridad de Marina, y se consignó protesta ante notario público en el día 9, y en el mismo y dentro de las veinticuatro horas ante el cónsul inglés, no puede el recurrente excusar la indemnización de perjuicios apoyándose en el mencionado artículo, toda vez que la razón fundamental de éste no es otra que la de evitar abordajes simulados e indemnizaciones indebidas, pero nunca el dejar ilusorio el derecho al perjudicado por un hecho patente y que se apresuró a hacer constar, no obstante el angustioso término ya indicado, no sólo por acta notarial, sino por medio del cónsul encargado de amparar los derechos de los individuos de su nación, sin prejuzgar con ello ni poner obstáculos a la jurisdicción de Marina que estaba conociendo, a la que, con dejar consignado el hecho, facilitaba la correspondiente investigación; y al apreciarlo así la Sala, con vista de las pruebas y estimar la reciprocidad establecida por el Tratado vigente con Inglaterra, no ha incurrido en el error que se le atribuye” .

Si el abordaje se produjera en aguas territoriales de cualquier Estado o en alta mar y los barcos tuviesen la misma nacionalidad, se aplica su Derecho común. Esta norma indirecta se puede desprender del art. 839 C. d. c., que estatuye que si el abordaje tuviere lugar entre buques españoles en aguas extranjeras, o si, verificándose en aguas

( !) Otro abordaje — simulado, según la Comandancia de Marina, por el barco alemán — ocurrió en el Puerto de Vigo el 6 de ju lio de 19 17 entre el barco alemán “ Goeben" y el barco noruego “ Drammenseren” .

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libres, los buques arribaren a puerto extranjero, el Cónsul de España en aquel puerto instruirá la sumaria averiguación del suceso, remitiendo el expediente al Capitán general del departamento más inmediato para su continuación y conclusión. En este supuesto no importa si el abordaje fuese fortuito o culpable, en oposición a lo que, por ejemplo, el Código Bustamante estatuye (art. 2 9 1 ) .

Por lo demás, se debe distinguir entre el abordaje en aguas territoriales y en el mar libre. En el primer supuesto procede aplicar la ley del Estado ribereño. En la segunda hipótesis se subdivide según que el abordaje fuese culpableo fortuito. Si el abordaje fuese culpable, se aplica la ley del pabellón del buque abordado. Si el abordaje fuese fortuito, se debe repartir una mitad por la ley del pabellón de uno de los barcos y la otra mitad del daño por la ley del pabellón del otro.

El Código Bustamante contiene en esta materia las siguientes disposiciones. Art. 289: El abordaje fortuito en aguas territoriales o en el aire nacional, se somete a la ley del pabellón si fuere común. Art. 290: En el propio caso, si los pabellones difieren, se aplica la ley del lugar. Art. 291 ; La propia ley local se aplica en todo caso al abordaje culpable en aguas territoriales o aire nacional. Art. 292: Al abordaje fortuito o culpable en alta mar o aire libre, se le aplica la ley del pabellón si todos los buques o aeronaves tuvieren el mismo. Art. 293: En su defecto, se regulará por el pabellón del buque o aeronave abordado si el abordaje fuere culpable. Art. 294: En los casos de abordaje fortuito en alta mar o aire libre entre naves o aeronaves de diferente pabellón, cada una soportará la mitad de la suma total del daño, repartido según la ley de una de ellas, y la mitad restante repartido según la ley de la otra.

b’ ) Salvamento marítimo.

El Convenio de Bruselas de 23 de septiembre de 19 10 sobre unificación de ciertas reglas en materia de auxilio y salvamento marítimo fué ratificado por veintiséis Estados, entre ellos Francia, Alemania, Gran Bretaña, Italia, Japón y Estados Unidos. España se adhirió al mismo por Decreto

de i 7 de noviembre de 1923. Una sentencia del T r . S. del 10 de abril de 1942 aplica este Convenio. El Convenio estatuye que cada acto de asistencia o salvamento que tenga un resultado útil constituye título para pedir una remuneración, y que, al revés, no se debe ninguna remuneración si la asistencia no fué útil. De ninguna manera la remuneración puede exceder del valor de las cosas salvadas. T am poco se debe remuneración a personas que han tomado parte en la asistencia contra la razonable y expresa prohibición del capitán del barco en peligro. Cualquier capitán está obligado a asistir a cualquier persona en peligro de perder su vida en el mar, inclusive a un enemigo, si lo pudiese hacer sin exponer a un serio riesgo a su barco, su tripulación y los pasajeros. El Convenio no distingue entre asistencia y salvamento; y no se refiere a barcos de guerra o barcos estatales exclusivamente destinados al servicio público.

Convenio del 23 de septiembre de 1910. Art. 1: El auxilio y el salvamento de los buques de navegación marítima que se encuentren en peligro, de las cosas que se hallen a bordo, del flete y del precio del pasaje, así como los servicios del mismo género que se presten entre sí los buques de navegación marítima y los de navegación interior, quedan sometidos a las disposiciones siguientes, sin que haya lugar a distinguir entre ambas clases de servicio, ni a tener en cuenta las aguas en que hayan sido prestados. Art. 2: T o d o acto de auxilio o salvamento que haya producido un resultado útil dará lugar a una remuneración equitativa. — N o se deberá ninguna remuneración si el socorro prestado no llegase a producir resultado útil. — La suma que deba pagarse no podrá exceder, en ningún caso, del valor de las cosas salvadas. Art. 3; No tendrán derecho a percibir remuneración alguna las personas que hayan tomado parte en las operaciones de socorro, a pesar de la prohibición expresa y razonable del buque socorrido. Art. 6: El importe de la remuneración se fijará por lo convenido entre ambas partes y, en su defecto, por el juez. — En igual forma se fijará la proporción en que la remuneración deba repartirse entre los salvadores. — El reparto entre el propietario, el capitán y las demás personas al servicio de cada uno de los buques salvadores se

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regulará por la Ley nacional del buque. Art. 7: T od o convenio de auxilio y de salvamento estipulado en el momento y bajo el influjo del peligro podrá ser, a petición de una de las partes, anulado o modificado por el juez, si estima que las condiciones estipuladas no son equitativas. — En todos los casos en que se pruebe que el consentimiento de una de las partes ha sido v iciado por dolo o engaño, o cuando la remuneración esté por exceso o por defecto fuera de proporción con el servicio prestado, el convenio podrá ser anulado o modificado por el juez, a requerimiento de la parte interesada. Art. 10: La acción para el cobro de la remuneración prescribe a los dos años, a contar del día en que terminaron las operaciones de auxilio o de salvamento. — Las causas de suspensión y de interrupción de esta prescripción se determinarán por la Ley del Tribunal que entienda en el asunto. — Las Altas Partes contratantes se reservan el derecho de admitir en sus legislaciones como causa para prorrogar el referido plazo, el hecho de que el buque auxiliado o salvado no haya podido ser detenido dentro de las aguas territoriales del Estado en que el demandante tenga su domicilio0 su principal establecimiento. Art. 11 : T od o capitán está obligado, siempre que pueda hacerlo sin serio peligro para su buque, su dotación y sus pasajeros, a prestar auxilio a toda persona, aun enemiga, encontrada en el mar en peligro de perdición. — El propietario del buque no será responsable por las contravenciones a la disposición precedente. A rt. 15: Las disposiciones del presente Convenio se aplicarán con relación a todos los interesados cuando, ya sea el buque que efectúe el auxilio o salvamento, ya sea el buque auxiliado o salvado, pertenezca al Estado de una de las Altas Partes contratantes, así como en los demás casos que preceptúen las leyes nacionales .

Sentencia de 10 de abril de 1942: El 28 de marzo de 1936, y en ocasión de hallarse navegando, sufrió el buque Angelito. una avería en el timón, lo que obligó al capitán a solicitar auxilio por medio de la radiotelefonía. A las llamadas del A ngelito acudió el vapor T x it-O n a , cuyo patrón remolcó con el suyo el buque averiado hasta el puerto de V igo, dejándolo atracado en una de las dársenas de dicho puerto. A tenor de los arts. 586 y 588 del C. de com., representa el capitán al propietario del buque, cuando actúa en el ámbito de las atribuciones de su1 argo. Por tanto, es manifiesto que convenido el remolque entre los que mandaban los citados vapores, se originó un contrato tic arrendamiento de servicios, obligatorio para los respectivos propietarios sin que constituyese obstáculo a la perfección de .i'iuel negocio jurídico la falta de determinación del precio, por-


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que, con arreglo a los arts. 2, 6 y 8 del Convenio de Bruselas de 23 de septiembre de 1910 — vigente en España a virtud del decreto de 17 de noviembre de 1923, — la remuneración de los actos de asistencia marítima se fija por el juez, si las partes no la hubieren señalado, siempre que, como en el caso objeto de discusión, tal asistencia haya producido un resultado útil, y sin que, con arreglo al art. i.° del antes citado Convenio de Bruselas, haya lugar a distinguir entre servicios de salvamento y de asistencia marítima. (V. “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario” , 1942, p. 4 18 ).

En defecto de Tratados sobre Derecho marítimo material universal hemos de acudir al D. I. Pr. Si el salvamento se basara en un contrato, se aplican las normas indirectas generales sobre contratos. En primer lugar, el contrato, que es un arrendamiento de obra, se rige por la ley escogida expresa o tácitamente por las partes (*). Si los barcos fuesen de la misma nacionalidad es de suponer que la ley común sea la aplicable. Si los barcos tuviesen nacionalidad diversa, es de suponer, en caso de duda, que las partes se sometan a la ley de pabellón del barco salvador. En segundo lugar, se aplicará el Derecho del lugar de la ejecución del contrato, o sea el Derecho del país al que el puerto pertenece adonde se lleva el barco en peligro. Si la asistencia se limitara a una actividad en aguas territoriales, la ley del lugar de la ejecución es la ley del Estado ribereño; y si la asistencia se llevara a cabo en alta mar, se debe aplicar la ley del barco salvador, puesto que el barco que necesite auxilio se convierte, según acertada observación de von Bar (II, p. 2 1 6 ) , en apéndice del barco salvador. Si no hubiese estipulación, se debe aplicar entre barcos de

( !) Las partes pueden también estipular un arrendamiento de servicios. Pero ello no es de suponer, máxime si insertan en su convenio la fórmula del Lloyd inglés: “ No cure, no pay” . La elección de esta fórmula puede significar que las partes deseen someterse al Derecho inglés, sobre todo si una de las partes es inglesa. Así ocurrió en el salvamento del barco alemán “ Rolands- seck" en diciembre de 1930 por el barco inglés “ Rescue” . El “ Rolandseck” había encallado en la “ Barra de Salmedina” frente Chipiona en e! Guadalquivir.

la misma nacionalidad, la ley nacional común. Si la asistencia o el salvamento se efectuasen entre barcos de diversa nacionalidad en aguas territoriales, debe aplicarse la ley del Estado ribereño. En otro caso — salvamento en alta mar entre barcos de diferente nacionalidad — debe aplicarse la ley del salvador. En este sentido propuso el C o n greso de Amberes de 1885 que ‘Tassistance en mer est ré- munerée d ’aprés la loi de l ’assistant” . Si varios barcos de diferente nacionalidad participasen en el salvamento, hay que aplicar la ley del pabellón del principal barco salvador; en caso de duda, de aquel barco salvador que realizó el primer auxilio (v. von Bar, II, p. 2 1 7 ) .

En el caso del salvamento en alta mar entre barcos de diferente nacionalidad, se discute entre la aplicación de la ley del pabellón del barco salvador y la ley de pabellón del barco salvado. Parece que en tiempos modernos se está efectuando un cambio a favor de la última tesis. V . literatura en Frankenstein, II, p. 558, que el mismo defiende la opinión moderna.

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3) Capitán y tripulación

a) En primer lugar, hay que tener en cuenta el D. I. Público convencional, sobre todo en materia de Derecho Laboral. La “Oficina Internacional de T ra b a jo ” de la

Sociedad de Naciones” creó en 1920, en su reunión en Amberes, una “ Joint Maritime Commission” , a la que pertenecen nueve navieros con cinco diputados, nueve hombres de mar con cinco diputados, el presidente del consejo de administración de la “ Oficina Internacional de T ra b a jo ” y dos miembros del mismo, uno representante de los patronos y otro representante de los obreros. La “ International Shipping Federation” , fundada en 1909, defiende los intereses de los navieros. Su sede está en L o n dres. Los hombres de mar hallan protección en la “ International Transportworkers Federation” . Finalmente me

rece mención la “Mercantile Marine Officer’s Associa- t ion” , fundada en 1925.

Los Convenios más importantes son: C onvenio sobre la búsqueda de trabajo para hombres de mar, 1920 ; Convenio sobre los contratos entre navieros y hombres de mar, 19 2 6 ; Convenio sobre la edad mínima para trabajar a bordo, 1920 , y revisado en 1936 (edad mínima: quince años) ; Convenio sobre la edad mínima para trabajar oomo fogoneros, 19 2 1 (edad m ínima: 18 años) ; Convenio sobre indemnización a causa de paro, 1920 ; Recomendación referente a la codificación de leyes nacionales y regulación de las condiciones de los hombres de mar, 1920; C onvenio sobre el examen médico de menores de dieciocho años empleados a bordo, 1 9 2 1 ; Convenio sobre la repatriación de hombres de mar, 19 2 6 ; Recomendación sobre la inspección de las condiciones de trabajo de hombres de mar, 1926: Convenio sobre las horas de trabajo a bordo, 1936: Convenio sobre vacaciones anuales pagadas para hombres de mar, 1936; Convenio sobre certificados de competencia de oficiales, 1936: Convenio sobre la responsabilidad de los navieros en caso de enfermedad, 1936: Convenio sobre el seguro de hombres de mar contra enfermedad, 1936; Recomendación referente al bienestar de los hombres de mar en puertos, 1936; Convenio para evitar accidentes con ocasión del trabajo en dársenas, 1929, revisado en 1932; C onvenio sobre la indicación del peso en bultos pesados, 19 2 9 . — España ratificó, por ejemplo, el Convenio de Ginebra sobre edad mínima para trabajar en barcos de 1920, en 1924; el sobre edad mínima de fogoneros de Genova de 1921 y el sobre enrolamiento de Ginebra de 1926, en 193 1 (J) .

b ) En segundo lugar, hay que traer a capítulo el D erecho Público español, tanto administrativo como laboral, que, en virtud del art. 8 C. c., es territorial. Respecto al Derecho administrativo, compárense, en cuanto al capitán, el Reglamento de capitanes y pilotos de la Marina mercante del i.° de agosto de 1930 (y el art. 609 C. d. c.), y en lo que toca a la tripulación, el Reglamento sobre contratación de las dotaciones de los buques mercantes del 18 de noviembre de 1909. Respecto al Derecho laboral hay que

( !) España ratificó todos los Convenios citados en letra cursiva.

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atenerse al título primero del libro segundo de la “Ley de contrato de trabajo” (Decreto de 3 i de marzo de 194 4), que regula el contrato de embarco en los arts. 84 a 113.

De gran importancia es el art. 85: "Todos los buques mercantes deberán llevar sus tripulaciones contratadas conforme se establece en este Título, a cuyo efecto las empresas navieras y los armadores o sus representantes legales (comprendiéndose en este concepto, sin necesidad de autorización especial, al capitán o patrón del buque) celebrarán el contrato de embarque con los individuos que han de constituir la tripulación para concertar las condiciones del servicio a bordo. — No serán obligatorias para los contratos con los oficiales del buque las normas de contratación establecidas en este Título, pudiendo los interesados ajustarse a ellas o adoptar cualquiera de las que el derecho autorice.”

c) En tercer lugar, por último, nos encontramos con el D. I. Pr. Las relaciones entre las personas del barco, como, p. ej., los contratos entre naviero y capitán y los entre capitán (como representante del naviero) y los hom bres de mar, se rigen por la ley del pabellón 0 ). U n reconocimiento parcial de esta regla se encuentra en el artículo 6, pár. 3.0 del Convenio de B rusela de 23 de septiembre de 19 10 (al que España se adhirió el 17 de noviembre de 1922) al estatuir: “ El reparto (de la remuneración) entre el propietario, el capitán y las demás personas al servicio de cada uno de los buques salvadores, se regulará por la ley nacional del buque” . P or lo demás, puede hablarse de esta tesis como de la opinión dominante (v. Frankenstein, II, ps. 504, 50 5).

También el contrato de embarco se regula, pues, por la ley del pabellón, no sólo en lo que se refiere a los deberes del hombre de mar como miembro de la tripulación,

( !) Lo que importa es el pabellón definitivo. Así se aplicaba a la tr ip u lación alemana de barcos alemanes el Derecho alemán (n.° 5.0 del Convenio de T rie r de 17 de enero de 1919 entre Alemania y los Aliados), aunque estos barcos fueron entregados provisionalmente a los últimos en virtud del Armisticio para facilitar el abastecimiento de Europa y aunque ostentaban en el ínterin el pabellón interaliado.

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sino asimismo en lo que hace a la relación entre marinero y naviero. En oposición a esta regla, aplica el Tratado Mercantil de Montevideo de 1889, sólo al primer aspecto, el Derecho del pabellón (art. 20), mientras que al segundo aplica la ley del lugar de la celebración del contrato (art. 19) 0 ) . L o único que es cierto es que hay que tener en cuenta la autonomía de las partes que puede, expresa o tácitamente, acoger aquella ley como aplicable. La forma del contrato de embarco ofrece un problema especial.

El art. 634 párrafo i.° C. de com. que preceptúa que los marineros ajustados en España tengan que ser españoles y que, en defecto de tales, el número de extranjeros avecindados no deba exceder de la quinta parte de la tripulación, así como que el ajuste de marineros extranjeros en el extranjero requiera la anuencia del cónsul o autoridades de Marina, constituye un precepto “minus quam perfecto” : su infracción constituye una falta disciplinaria del capitán, pero no afecta a la validez del contrato. Los párrafos segundo hasta quinto del mismo artículo 634 C. de com. se refieren a la forma del contrato y prescriben, sobre todo, que el ajuste en el extranjero deba celebrarse ante el cónsul español. Análogo artículo existía en el derogado C. de com. italiano antiguo (art. 522, pár. i.°) — actualmente el Derecho marítimo italiano se halla en el nuevo “Códice della navigazione" (R. D. del 27 de enero de 1941) cuyo último texto refundido data del R. D. del 30 de marzo de 1942 (n. 327) — y fué considerado como una derogación de la regla Tocus regit actum” (v. Frankenstein, II, p. 505, nota 30). El Derecho francés exige también el visado del cónsul; pero no parece que su falta acarrea la nulidad del contrato (Ley del 13 de diciembre de 1926, arts. 13, párrafo primero, 132). En España hay que tener en cuenta, además del art. 634 C. de com. ya mencionado, el art. 91 Nueva Ley de los Contratos Especiales de Trabajo que preceptúa en su párrafo segundo lo que sigue: “Para la validez de estos contratos será condición indispensable que los tres ejemplares estén autorizados con el sello y firma de la autoridad de Marina, o del Consulado correspondiente, si se celebra en el extranjero, cuyos

( !) El (no ratificado) Tratado de Montevideo de 1940 abandona el criterio discrepante del Tratado vigente (en el art. 20 ).

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funcionarios los examinarán previamente para asegurarse de que en su celebración se han cumplido las condiciones legales, archivando uno de dichos ejemplares, y entregando los otros dos ejemplares uno al contratado y el tercero al capitán o patrón del buque, el cual fechará y encarpetará estos contratos por el orden de fecha en que hayan sido autorizados.” La ley española desconoce una regla para el caso (muy frecuente) de que un cónsul español no exista en el puerto en cuestión, hipótesis para la cual el antiguo C. de com. italiano (art. 522, párrafo segundo), se contentaba con la inscripción del contrato en el “diario de navegación” . Llegamos, pues, para el Derecho español, al siguiente resultado:

El contrato de ajuste celebrado para un barco español debe contraerse en país extranjero donde haya agente diplomático español, ante aquel agente (art. 91, pár. 2.0 Nueva Ley de contratos de trabajo especiales y art. 634, pár. 2.0 C. d. c. en combinación con la disposición adicional al título primero del libro segundo de la citada Nueva Ley de los contratos especiales de trabajo) (*). He aquí una excepción al art. 11, pár. i.° C. c. Si no existiera agente diplomático español en aquel puerto, entra en función la regla “ locus regit actum” .

El derecho legal del capitán a representar al naviero se rige, como ya dijimos (arriba, bajo 1 ) , por la ley del pabellón del barco, p. ej., el derecho a contraer préstamos a la gruesa o el de vender el barco (v. literatura en Frankenstein, II, p. 509, nota 4 7 ) .

4) La función consular en el Derecho marítimo (2)

Los agentes diplomáticos españoles están subordinados al Ministerio de Asuntos Exteriores (disposición de 4 de

(1) En caso de contravención el ajuste es nulo; pero surge una relación laboral de hecho que produce a favor del hombre de mar todos los efectos del contrato, poroue sería antisocial echar sobre los hombros del marinero l?.s consecuencias de la infracción de un precepto hecho a su favor y cuyo incumplimiento es culpa del capitán.

(2) TORROBA, pág. 5 75 ss.

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junio de 19 4 3 ), si bien en casos de gran urgencia pueden comunicar directamente con la Subsecretaría de la Marina Mercante (art. 3 Decreto-Ley de i.° de febrero de 1924) (*). Los cónsules intervienen en la sumaria averiguación del abordaje entre buques españoles (art. 839 C. d. c.), así como en las protestas (art. 624, pár. 3.0 C ó digo d. c.), los contratos de enrolamiento (art. 634 C ód igo d. c. y art. 91 Nueva Ley de los contratos especiales de trabajo) (2) . Respecto al problema procedimental. véanse los arts. 2 .110 y 2 .118 Ley de Enjuiciamiento civil.

Sobre todo merece mención el art. 2.118 L. E. C. que estatuye: "Cuando según lo dispuesto en el art. 2.1 10, los cónsules españoles actúen en cualquier acto de jurisdicción voluntaria, procurarán ajustarse, en lo posible, a las prescripciones de esta Ley.”

5) Aspecto procesal

Se desprende del art. 10 del Convenio de Bruselas de 23 de septiembre de 1910 para la unificación de ciertas reglas en materia de auxilio y salvamento marítimo, así como del art. 7 del Convenio de Bruselas de 23 de septiembre de 1910 para la unificación de ciertas reglas en materia de abordaje, que los tribunales de aquel país en que el demandante tenga su domicilio o su principal establecimiento, son competentes para las acciones referentes al salvamento, a la asistencia y al abordaje.

( !) Compare ERICE, Normas de diplomacia y de Derecho diplomático,

II. 19 4 5, pág- 1 0 0 .-— En Alemania se permite a los cónsules también ponerse en contacto directamente con las autoridades marítimas (Orden del M inisterio de Estado del 26 de junio de 1 9 1 2 (II, págs. ^ . 9 7 2 / 4 5 , T 4 8 ) .

(2) Por lo demás mencionamos p. ej. el Convenio realizado por Canje de Notas del 30 de noviembre de 19 12 y 12 de febrero de 1913 estre A lemania y España según el cual los cónsules españoles tienen que comunicar a las autoridades alemanas (cónsules alemanes o autoridades portuarias alemanas, según los casos) los accidentes sobrevenidos a marineros alemanes a bordo de barcos españoles. Piénsese también en el Tratado Hispano-Holan- dés del 18 de noviembre de 1871 (art. 14) que encarga a los cónsules la dirección de los salvamentos.

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Las citadas disposiciones (art. 10, pár. 3.0, y art. 7, pár. 4.0, respectivamente) estatuyen que las Altas Partes contratantes se reservan el derecho de admitir en sus legislaciones como causa para prorrogar el referido plazo de prescripción de la acción para el cobro de la remuneración y de la en resarcimiento de daños y perjuicios respectivamente (en ambos casos: dos años) el hecho de que el buque auxiliado o salvado o demandado no haya podido ser detenido dentro de las aguas territoriales del Estado en que el demandante tenga su domicilio o su principal establecimiento. — Las mismas disposiciones (art. 10, párrafo 2.0, y art. 7, párrafo tercero respectivamente) califican las causas de suspensión y de interrupción de las mencionadas acciones como procesales y sometidas, por tanto, a la “ lex fori” .

Por lo demás, deben aplicarse los preceptos ordinarios,o sean los arts. 51 , 70 y 56 a 63 Ley de Enjuiciamiento civil.

El R. D. de 17 de noviembre de 1852 establece en su art. 36 una obligación de las autoridades españolas de ayudar a los buques extranjeros.

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puntos de conexión. Pero dejando aparte que inclusive los diferentes puntos de conexión deben formar parte de la Parte Especial, “ locus regit actum” no es un punto de conexión, sino una norma indirecta entera. En España in cluye Yanguas el brocardo “ locus regit actum" en la Parte General (1944, ps. 193 ss.), tratándolo en el capítulo correspondiente a “ la norma de D. I. Pr. y el acto jurídico” . Pero el acto jurídico es una figura de la Parte Especial; y con idéntica razón Yanguas podría haber abordado en la Parte General “ la norma de D. I. Pr. y las sucesiones” . Otros autores, como, p. ej., Martin WolfF (1945, número 426), no concede a la regla “ locus regit actum” ningún lugar preferente y tratan de ella al analizar los contratos. El mismo autor, no obstante, abordaba antes (1933, ps. 77 y ss.) la mencionada regla después del Derecho de personas como común a todas las materias siguientes. Le siguió Raape (t. I, 1938, ps. 125 y ss.). Los grandes maestros alemanes de D. I. Pr. la colocan, uno, Savigny (1. c., párs. 381, 382), al final, y otro, von Bar (t. I. párs. 1 1 7 a 128 ), al principio de su Parte Especial.

II. Origen histórico del art. 11 par. 1 C. c.

El art. 11 , pár. i.° C. c. establece que las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás instrumentos públicos se rigen por las leyes del país en que se otorguen.

Esta norma no procede del Proyecto al C. c. francés: “ La forme des actes est réglée par les lois du lieu oü ils sont faits” . T am poco estriba en el Proyecto al C. c. español de 1851 o en el C. c. italiano de 1865, novena disposición preliminar. El art. 11, pár. i.°, enlaza más bien al Real Decreto de 17 de octubre de 1851 sobre “ contratos y demás actos públicos notariales en cualquier país extranjero” (tomo I, p. 48 ). Este origen es de importancia ma-

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yúscula para comprender bien ciertas particularidades del

texto legal.En primer lugar, se comprende que el texto habla sólo

de “ instrumentos públicos” : Por un lado, hace caso omiso del negocio jurídico de cuya constancia documental se trata y enfoca sólo esta última; por el otro lado, pasa en silencio los documentos privados, puesto que no afectan a la actividad notarial. En segundo lugar, se comprende igualmente que el art. 11 considera natural la observación del lugar del otorgamiento, ya que, en efecto, ante un Notario de aquel lugar difícilmente podía observarse una forma diferente. Conviene, pues, recordarse del mencionado origen del art. 11 para llegar a su acertada interpretación.

Ahora bien, la regla “ locus regit actum” , que no existía en el Derecho romano, surgió entre los estatutarios (véase von Bar, I, p. 3 4 1 ) . Parece que al principio la regla se extiende a todos los aspectos del negocio jurídico. Su sentido restrictivo: “ locus regit formam actus” , procede de William de Cuneo, un francés del siglo X I V . T a m bién merecen mención Cinus de Pistorio, Albericus de Rósate, Petrus de Bellapertica, Petrus de Ravenna, etc. Dichos autores consideran tal regla como una excepción que se refiere a las “sollennitates actus” que se estiman pertinentes a la “ jurisdictio voluntaria” . En España encuentran algunos autores (véase T rías de Bes, 1940, número 72) el principio de que la ley local regula las formas en las Partidas (Partida III, título 1, ley 1 5 ) , al menos de modo indirecto ( ^ . Desde luego, se halla el adagio mencionado en la Cédula del 22 de mayo de 1783 de Carlos III (Novísima Recopilación de 1805, Libro X, título X X , ley X V I I I ) , que da cumplimiento al Convenio concluido entre España y Cerdeña y que somete en su

(!) LUIS DE MOLINA lo establece expresamente en Los seis libros de la Justicia 1/ el Derecho, disputatio 269 (trad. esp. por Fraga Iribarne, t. II, vol. 1, págs. 262, 263, Madrid, 1 9 4 3 ) .

matrimonio ante dicha representación en forma española (véase ps. 200 a 202). Pero en los demás casos entra en función el art. 11. Respecto a los negocios que inmediatamente constituyen (p. ej., transmisión de la propiedad en la persona del adquirente), modifican (p ej., establecimiento de una hipoteca respecto a la propiedad, cambio de rango de la hipoteca misma, etc.) o extinguen (por ejemplo, el abandono) un derecho real, se aplica igualmente el art. 11. Ello resulta para inmuebles del art. 4 Ley Hipotecaria del 8 de febrero de 1946; y para muebles de la misma disposición mediante un argumento rta fortiori” .

b) F o rm a d e l o s a c t o s j u r í d i c o s

El art. 11 se refiere a la forma de los actos jurídicos. Antes se oponía a la forma exterior la forma interior, e inclusive el C. c. italiano (1865) habla de “ forma extrínseca” (disposición preliminar, núm. 9, pár. i .°). No es razonable atacar esta terminología de pura cepa aristotélica. En efecto, “ form a” es para Aristóteles la idea platónica arrancada de su reino metafísico y engarzada en lo interior de cada cosa. N o obstante, y habida cuenta del lenguaje vulgar, conviene hoy día evitar la mencionada oposición. Mucho menos recomendable es oponer a las formas exteriores las llamadas viscerales, ya que, con todo, el Derecho se acerca más a la Filosofía que a la Medicina. Por ello, se contrapone a la forma la substancia de los actos. La forma se refiere a la manifestación de la voluntad, mientras que la substancia se refiere a las condiciones de la voluntad misma (por ejemplo, causa, objeto, ausencia de vicios de voluntad como error, dolo, coacción, consentimiento de representantes legales — las mal llamadas “ formas habilitantes” — , etc.). Ni que decir tiene que la determinación de lo que es forma o substancia constituye un problema de calificación y sigue, por ende, sus reglas consabidas.

- i5i

La voluntad puede manifestarse por cualesquiera actos concluyentes, por declaración oral expresa, por declaración escrita sin o con determinados formulismos, por declaración hecha constar por Notario u otro fedatario, etcétera. El art. 11, pár. i.°, no se refiere sólo a la forma notarial como parecen indicarlo las palabras “ y demás instrumentos públicos” (explicables por la procedencia d l artículo 11 del R. D. de 185 i, y que no existen todavia en el art. 10 del Proyecto al C. c. de 18 5 1) sino a cualquier forma (S. de 27 de mayo de 19 13 : acta firmada ante dos testigos por un español en Londres es considerada como testamento). E l precepto legal que impone a un acto una determinada forma, puede inspirarse en diversas intenciones. Puede ser que el legislador quiera proteger a los par ticulares contra actos precipitados: la necesidad de llevar a cabo ciertas formalidades hace que el individuo se da cuenta de la importancia del acto. Piénsese p. ej. en el requisito de la donación de un mueble o de hacer simultáneamente entrega del mismo (en efecto, la entrega de una cosa se consideraba en el Derecho Romano como sustitu- tiva de la forma) o de hacer una oferta escrita de donación (artículo 632 C. c.) . En buena lógica hay que valorar asimismo como requisito formal el del préstamo de realizarse, de parte del prestamista, mediante entrega del capital prestado (art. 1.740 C. c . ) ; realmente, el legislador enfocó sólo el préstamo de complacencia por lo cual quiere tutelar al generoso o al débil “ sableado” . El préstamo mercantil, razonablemente estructurado, debería ser con- sensual (véase Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, i . a edición, 1940, t. II, v. 1, p. 2 26 ). El depósito mercantil es, en cambio, contrato tan real como su hermano civil (artículo 305 C. d. c.; art. 1 .758 C. c.) . La prohibición del testamento mancomunado (art. 669 C. c.) constituye igualmente un precepto formal. En todos estos casos se habla también de “ forma ad solemnitatem” . Otra finalidad del legislador es la de asegurar una prueba proce-

11. — S is te m a y filo so fía del D erecho in te rn a c io n a l p riv a d o . — T om o II

sal eficaz. La forma de esta clase no es contemplada por el art. n , conforme ha expuesto Góm ez Orbaneja. La “ lex fori” es la que regula la forma procesal. Pero ello se refiere sólo a la “ forma ad probationem” en sentido estricto o sea en la jurisdicción contenciosa. La ayuda del juez a los particulares en la jurisdicción voluntaria, sobre todo si es intercambiable con la del Notario, puede referirse a la verdadera forma (p. ej. art. 3 16 C. c.).

2) Consecuencia jurídica

a) E n g e n e r a l

A la forma de los actos jurídicos se aplica la ley del lugar de su realización, p. ej., la legislación foral catalana (S. T r . S. 13, II, 1920 ).

La cuestión por el Derecho que nos define dicho lugar de realización, constituye un problema de calificación referente a un punto de conexión. A fin de mantener la validez del acto, tratándose de un acto lícito, y a fin de ampliar las posibilidades persecutorias tratándose de un acto ilícito, conviene considerar como punto de realización todos los lugares en los que una parte del acto se haya llevado a efecto. N o obstante, muchos autores opinan que el lugar de la realización sea sólo aquel en el que el acto llegue a su perfección en virtud del Derecho competente para calificarla (así, W olff, 1945, sección 430, p. 4 5 7 ) .

Otro problema consiste en saber si la consecuencia jurídica expuesta constituye Derecho coactivo o dispositivo. Portugal, Argentina (*) y Perú militan, p. ej., a favor de la obligatoriedad: Francia, Alemania, Suiza, Austria, Hungría, Noruega, Suecia, Italia abogan, en cambio, a favor del carácter dispositivo de la regla “ locus regit actum” . En Inglaterra la situación no es definida: Dicey, Westlake y Foote son partidarios de la obligatoriedad, mientras que

( ! ) Punto dudoso (v. art. 14, núm. 4.0, C. c. arg.).

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Clive M. Schmitthoff (1. c., p. 1 13 ) lo es del carácter dispositivo. En España se alegan a favor del carácter imperativo los siguientes argumentos: i.°) El texto del art. 11, pár. i.° C. c. Pero ya vimos que este texto no prueba nada, puesto que dicha disposición contemplaba, por su oriundez notarial, sólo la forma pública; y, claro está, que ante un Notario sólo pueden observarse las formas de su propia legislación. 2.0) Se hace hincapié en el art. 52H,. d. c., que establece el principio “ locus regit actum” {pár. i.°, n.° 2.0) como obligatorio (pár. 2.0) . Pero, por un lado, no es cierto que este precepto contiene el adagio en toda su extensión, puesto que sólo enfoca el caso de un contrato, no formal según el Derecho español y formal según el Derecho del lugar de su otorgamiento, que tal vez sea a la par la "lex causae” , estableciendo en este supuesto la “ formalidad” como excepción del principio espiritualista contenido en el art. 5 1; por el otro lado, explícase el carácter coactivo con la territorialidad restrictiva del Derecho mercantil, de la cual no se pueden deducir analogías para el Derecho civil. Abogamos, por ello, a favor del carácter facultativo de la regla “ locus regit actum” en el D. I. Pr. español. En efecto, supóngase la venta verbal de una finca española realizada entre dos españoles en un avión civil español durante su vuelo sobre Alemania. Según la tesis coactiva, el contrato es nulo, porque el Derecho alemán establece la forma notarial como forma solemne (pár. 313 C. c. alemán), mientras que el Derecho español, en virtud del principio espiritualista, lo considera válido (arts. 1.278, 1.279 C. c.) , si bien cada una de las partes puede obligar a la otra a dar forma notarial al con- Irato. La insensatez de la obligatoriedad sube de punto si la ley local ignora la forma de la “ lex causae” . Figúrese, p"i ej., que se quiera transmitir en España una cédula de hipoteca expedida en Alemania respecto a una finca ale- m.ma el pár. 1 .15 4 C. c. alemán es el que debe cumplirse v n«> el inexistente precepto formal español.

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A favor del carácter coactivo Trías de Bes, 1939, números 76 y 77; Lasala Llanas, art. 7, p. 30; Yanguas, 1944, página 209. A favor del carácter dispositivo: Conde Luque, tomo II, número 209, p. 299; Gestoso Acosta, ps. 409 y 414: Manresa-Chamorro, p. 1 8 0 .— A favor del carácter dispositivo puede alegarse también el art. 19 del Dahir que se contenta con la observancia de la forma nacional de las partes o de las formas dictadas para la Zona del Protectorado o de las formas de las leyes o usos locales.

De todos modos, e inclusive aceptando el carácter obligatorio del art. 11, pár. i.°, hay que tener en cuenta el reenvío o envío de la ley local a la “ lex causae” (así, Wolff, 1945, sección 429, p. 4 5 7 ) . En su virtud, hemos de aplicar en el ejemplo de los españoles que contratan durante un vuelo sobre Alemania el Derecho español, ya que A lemania, cuyas reglas formales resultarían aplicables con arreglo a la interpretación del art. 11 , pár. i.°, como “ jus cogens” , se contenta con la observancia de la forma establecida por la “ lex causae” (art. 11, pár. i.°, parte i . a Ley de introducción al C. c. alem án).

b ) E n e s p e c i a l

El mismo Derecho español prescinde a veces expresamente de la “ lex loci” en cuanto a la forma atañe.

a’ ) a” ) El art. 11, pár. 2 ° C. c. declara que, cuando los actos referidos sean autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero, se observarán en su otorgamiento las solemnidades establecidas por las leyes españolas.

En principio, no hay inconveniente a que un cónsul aplique la ley formal del país en que está acreditado. Los cónsules alemanes, por ejemplo, certificaron protestos marítimos con arreglo al art. 624 C. de com. español para que produjesen efectos en España, inclusive después de la abolición de dicha institución en Alemania en 1937, desde cuya fecha es suficiente cr / arreglo al Derecho alemán que el capitán haga una declaración

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correspondiente y que el cónsul legalice su firma (Runderlass del i i de enero de 1937. R. 12375/35, por un lado, y art. 17 de la Ley consular, por el o tro ).

Así pueden los españoles otorgar testamentos abiertos0 cerrados ante los cónsules (arts. 734 a 736 C. c.) ; así puede el heredero de un español o el heredero español de un causante cuya legislación admita la aceptación a beneficio de inventario, inclusive en un país donde se desconoce esta institución, aceptar a beneficio de inventario (artículo 1.012 C. c.) , precepto este último meramente facultativo (así, Lasala Llanas, art. 149, p. 279; en contra, T rías de Bes, 1939, número 80).

b” ) Tam bién en otros supuestos se permite al interesado español escoger entre la ley local y la ley nacional, si bien no se trate de una actividad notarial. Así ocurre respecto al testamento ológrafo (art. 732, C. c.).

b’ ) En otros supuestos, en cambio, se impone preceptivamente la forma española, como, p. ej., respecto al matrimonio acatólico entre españoles en el extranjero (véase este tomo, ps. 200 a 202), la venta de un barco español en el extranjero (art. 578 C. d. c.) o el otorgamiento de una hipoteca naval sobre tal barco en el extranjero (art. 17 Ley de hipoteca naval de 21 de agosto de 1893), etcétera; o, lo que es una hipótesis equivalente, se rechaza una forma extranjera no admitida por el Derecho español conforme ocurre respecto al testamento mancomunado (artículo 733 C. c.)

3) Casos especiales

No se debe confundir la forma de un acto jurídico con1 as diversas formalidades que deben cumplirse para alegar » l .uto jurídico debidamente ante las autoridades estatales, inclusive en el supuesto de que la actividad requerida de I.» .uitoridad repercuta sobre los efectos del acto jurídico primitivo. En estos casos hay que considerar más bien los

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actos de presentación como actos independientes del primitivo acto jurídico, a los que hay que dar la forma de la autoridad requerida, o sea normalmente la forma local, scil. del lugar de la sede de la autoridad.

Por esta razón, si el Derecho español exige para determinados efectos la inscripción de un acto en un registro, p. ej., en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil, el título presentado para la inscripción debe cumplir todos los requisitos exigidos por la ley española, la cual, claro está, puede tener preceptos especiales para títulos extranjeros (véanse, p. ej., art. 4.0 Ley Hipotecaria de 1946, art. 7 Reglamento del Registro Mercantil). El Derecho español admite para la inscripción títulos otorgados en el extranjero, sano principio éste, contra el que peca el art. 2.128 C. c. francés respecto a hipotecas sobre fincas francesas (v. Niboyet, Traite, t. IV , 1947, n.° 1 .17 9 , páginas 304 a 308). Por consiguiente, los títulos deben, por ej., ser debidamente traducidos (p. ej., art. 8 Reglamento del Registro M ercantil), habiendo de acreditarse previamente el pago de los impuestos establecidos (p. ej., artículo 56 Reglamento del Registro Mercantil, arts. 254 a 256 Ley Hipotecaria, art. 179 regla primera del Reglamento para la aplicación de la Ley de los impuestos de Derechos reales del 7 de noviembre de 1 9 4 7 ) . Las traducciones se hacen por la Oficina de Interpretación de lenguas en el Ministerio de Estado (R. D. de 27 de abril de 1900, art. 9; Reglamento de la Carrera de intérpretes de 27 de abril de 1900, art. 15; R. D. de 27 de diciembre de 1929 y Reglamento de 2 de enero de 193 0 ). Además de los requisitos mencionados suele hacer falta que la firma del documento otorgado en el extranjero conste en España de modo auténtico, a cuyo fin es preciso que el agente diplomático español (canciller de embajada o cónsul) legalice la firma (S. T r . S. 30-VI-1866, 13-V-1893, 7-X II-1894, etc.) y que el Ministerio de Estado (subsecretaría) legalice la firma del agente diplomático español.

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N o es menester que el Ministro de Justicia legalice la ñrma del representante del Ministerio de Estado para que el documento produzca efectos ante los tribunales. Por último, téngase en cuenta que prescindimos de los requisitos de la legislación extranjera en esta materia; así, p. ej., puede acontecer que la firma del notario extranjero, antes de ser legalizada por el cónsul español, haya de ser legalizada por el Ministro de Justicia extranjero.

L o dicho se aplica también a los actos procesales. A ellos, y asimismo también a su aspecto formal, ha de aplicarse la “ lex fori” como ley local. El nuevo C. c. italiano de 1942, que enfoca el problema de los actos jurídicos y de sus formas en el art. 26, contempla la forma procesal en el art. 27 y aplica acertadamente a la última la ley del lugar en el que el proceso se desenvuelve. Los documentos extranjeros que se presentan en procesos españoles están sometidos a sus reglas especiales (arts. 600, 601 L. E. c.). U n documento extranjero sólo lleva aparejada ejecución si lo hace con arreglo al Derecho español (artículo 1.429 L. E. c.), no importa su fuerza ejecutiva en el país de su otorgamiento (bien T rías de Bes, 1939, número 83, p. 6 3). Pero ello no es obstáculo a que la interpretación de la ley española tenga en cuenta el origen extranjero de un documento y que equipare ,p. ej., a una primera copia de un documento notarial español el auténtico original extranjero por no existir, p. ej., en aquel país protocolo notarial (así T rías de Bes, 1. c.) .

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N.° 28. PREPONDERANCIA DE UN ELEMENTO REAL

I. Cosas en general 0)

1) Historia

Desde los principios mismos del D. I. Pr., o sea a partir de la Escuela estatutaria italiana, los autores están de acuerdo en aplicar a los inmuebles la ley de su situí&ión (lex situs). Esta regla de D. I. Pr. suele completarse con otra de D. I. Procesal sobre la incompetencia de los tribunales nacionales para acciones reales referentes a inmuebles sitos fuera del territorio nacional. La razón de esta reglamentación estriba en el principio de la efectividad (t. I, página 3 7 ) : en realidad, una sentencia sobre esta materia habrá de ser ejecutada en el lugar de la situación del inmueble y por las autoridades de dicho lugar, por lo cual conviene, para que tal ejecución no encuentre obstáculos, o que los mismos tribunales del país de la situación dicten la sentencia, o que, si fuesen tribunales extranjeros, al menos se inspiren en el Derecho vigente en el lugar de la situación del inmueble.

(1) SAVIGNY, § § 3 6 6 a 3 6 8 ; R A A P E , 1 9 3 9 , II, §§ 52 a 5 8 ; SCHNIT

ZER. II, pág. 4 6 5 y ss .: W O L F F , 19415. números 482 a 5 1 0 ; GOODRICH,

números 1 4 4 a 1 5 9 ; N lBO YET, t. IV , 1 9 4 7 , números 1 . 1 4 6 a 1 . 3 1 5 ;

F r a n k e n s t e i n , II, § § 31 a 3 4 : C o n d e L u q u e , II, capítulo s 22 a 26: GESTOSO AGOSTA, lecciones 3 1 , 3 2 ; TR ÍA S DE B e s , Judicatura, lección 1 1 ;

el m ismo. Notarías, lecciones 10 a 12 , 15 . 1 6 : el m ismo, 1 9 3 9 , números

5 5 a 7 0 ; ORÚE, Notarías. lecciones 10. 1 1 , 1 5 , 1 6 : LA SALA LLANAS, ar

tícu los 1 0 2 a 1 2 2 : BARCIA T R E L L E S , Registros, lección 13 a 2 1 ; GESTO-

SO TU D E L A , Registros, lección 13 a1 2 i : * A R J O N A , págs. 1 5 2 a 1 7 3 .

En cambio, no es cierto que la aplicación de la “ lex situs" se base en la soberanía territorial, puesto que la sentencia de un país que se refiera a un inmueble sito en otro, no puede infringir la soberanía de este último, por la sencilla razón de que una sentencia extranjera sólo reviste importancia jurídica en el propio país por medio de un permiso especial (llamado “exequátur") que cada país puede conceder o denegar según su prudente y personal criterio. Por ello, la regla referente a inmuebles no pertenece al D . I. Público consuetudinario, sino que es meramente D. I. Pr. nacional coincidente en todos los países.

A los muebles aplicaban los estatutarios la ley personal de su titular. Se fingía que los muebles estaban sitos en el domicilio del titular, y los diferentes brocardos: “ mobilia ossibus inhaerent” (*), o “ mobilia personam se- quuntur” (2) , expresan esta idea. Algunos entendían por “ titular” el propietario del mueble. Pero esta concepción conducía a dificultades, si se trataba de una transmisión de la propiedad, puesto que en este supuesto no se sabía si debía aplicarse la ley del enajenante o del adquirente. Tam bién surgían dudas si el pleito giraba precisamente en torno de la propiedad, disputándose la misma entre actor y demandado. Finalmente se planteaban igualmente problemas si nos encontrábamos con una copropiedad entre propietarios con diferentes domicilios. Por ello, otros autores aplicaban la ley domiciliaria del poseedor, que facilitaba las soluciones de las mencionadas dificultades. El “ Codex Maximilianeus Bavaricus” de 1756 (parte i .\ capítulo 2.0, pár. 1 7 ) , en cambio, dispone expresamente que se observe “ in realibus vel mixtis” el Derecho establecido “ in loco rei sitae” sin distinción entre muebles e inmuebles. N o obstante, su voz clama en el desierto, puesto que las codificaciones siguientes mantienen la distinción entre muebles e inmuebles en el sentido indicado ( “Preussisches

(1) Este brocardo se encuentra ya en la glosa de A cu rsio; pero se refiere

e n ella a cosas incorporales.

(2) Este adagio parece de origen francés.

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Allgemeines Landrecht” , Introducción, 28, 23, por un lado, y § 32, por el otro; “Oesterreichisches Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch” , § 300; C. c. francés, art. 3.0). Pero la mayor parte de la doctrina, ya anterior a Savigny, combatía el distingo (véase citas en Savigny, 1. c., <§ 366, ed. franc., t. V III, p. 174, nota p ) , mereciendo mención de tiempos antiguos Everardus (muerto en 15 3 2 ) , A n dreas Gail (muerto en 1587) y Joachim Mynsinger (muerto en 1588 ), y de tiempos inmediatamente anteriores a Savigny autores como Mühlenbruch, Meissner y Wáchter. Savigny lleva al triunfo la abolición del distingo entre t muebles e inmuebles.

Savigny (1. c.) divide los muebles en dos clases. La primera abarca aquellos muebles que carecen de una situación determinada como los efectos de uso personal de un viajero, las mercancías “ in transitu", etc. Para esta clase de muebles hay que buscar una situación ficticia que puede ser el domicilio del propietario. La segunda clase comprende aquellos muebles destinados a quedar continuamente en el mismo lugar como el mobiliario de una casa, una biblioteca, una colección de objetos artísticos, etc. Los muebles de la segunda clase están sometidos a la “ lex situs” . Entre estos dos grupos de muebles figuran otros que se acercan más al primero o al segundo y que deben, por tanto, tratarse con arreglo a las normas del primero o en virtud de los preceptos reguladores del segundo grupo. — El C. c. argentino (art. 11) acepta la distinción de Savigny.

Actualmente, y a título de resumen, se puede estatuir que la mayor parte de los Derechos aplica la “ lex situs” tanto a muebles como a inmuebles, exceptuándose en algunas legislaciones modernas los efectos del uso personal que se rigen por la ley personal de su propietario (así, por ejemplo, Argentina, Paraguay, B rasil) .

El C. c. italiano de 1865 aplicaba a muebles la ley nacional del propietario a no ser que la “ lex situs” reclamase su propia aplicación (art. 7, pár. 1 ) . La sustitución de la ley domiciliaria por la ley nacional del propietario, por muy manciniana que fuese, tergiversó la regla estatutaria por completo, ya que los estatutarios consideraban la ley domiciliaria como la ficta

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“lex situs” de los muebles, pensamiento que cae por su pie así que se aplique la ley nacional. El vigente C. c. italiano equipara, en su disposición preliminar 22, muebles e inmuebles, aplicando a ambos la “ lex situs” .

En Inglaterra se aplica a muebles aún la “ lex domicilii” (Bruce v. Bruce, 1790; Sill v. W orswick, 17 9 1; Philips v. Hunter, 179 5; Somerville v. Somerville, 18 01; Re Ewin, 1830; North Western Bank v. Poynter, 18 9 5). En cuanto a Norteamérica, Story sigue a los estatutarios: “A transfer of personal property, good by the law of the owner’s domicile, is valid wherever else the property may be sitúate.” Pero el “Restatement” (s. 255 ss.) aplica a los muebles la “ lex situs” .

Como botón de muestra de la nueva dirección apuntada mencionamos el art. 8 de la Ley de introducción del nuevo Código civil brasileño (Decreto-ley, número 4.657) del 4 de septiembre de 1942 (esbozada por Priladelpho Azevedo, Oro- zimbo Nonato y Hahnemann Guimaraes), que aplica a todos los bienes la “ lex situs” , con excepción de los que se lleva consigo o que están destinados al transporte, los que se rigen por la ley del domicilio del propietario.

2) Derecho vigente

a) E n g e n e r a l

El C. c. da, en el primer párrafo del art. 10, un precepto sobre nuestra materia.

Para comprender bien su alcance, hay que delimitar debidamente su ámbito de aplicación. El mencionado precepto no se refiere: i.°) A los contratos que se limitan a crear obligaciones referentes a la transmisión de la propiedad o al establecimiento, modificación o extinción de derechos reales (contratos meramente obligacionales) ( “ con- traets” en la terminología del Derecho inglés). Así, por ejemplo, el art. 10 no se refiere a la venta de una cosa (*)

C1) La S. Tr. S. de 9 de noviembre de igo4 aplica a la rescisión de la venta de un inmueble por lesión el Derecho aragonés, porque el inmueble estaba sito en Aragón, si bien ambas partes eran catalanes y habían celebrado el contrato en Valencia. Esta sentencia no es sostenible a no ser que se intente encontrar en la voluntad tácita de las partes el deseo de que se aplique el Derecho aragonés a la venta del inmueble.

o a un préstamo en que el prestatario se obliga a otorgar una hipoteca sobre una finca suya, en garantía del préstamo recibido. E l art. 10 no se aplica tampoco a otros títulos que contratos que engendren obligaciones referentes a cosas, como, p. ej., a legados, etc. T od os los títulos obligacionales de derechos reales se regulan más bien por su propia ley. 2.0) El art. 10, pár. i.°, tampoco hace referencia a los cambios jurídicos a los que están sometidos patrimonios enteros, aunque en ellos figuraren bienes. Así nuestra disposición no enfoca ni la sucesión “ mortis causa” , ni tampoco el régimen de bienes en el matrimonio 0 ), ni otros casos análogos.

E l art. 10, pár. i.°, se refiere, por tanto, exclusivamente a los acontecimientos jurídicos que afecten directamente (S. T r . S. 21-I-1874) a los bienes, sea a actos jurídicos como el hallazgo; sea a negocios jurídicos unilaterales como la ocupación o el abandono ( “derelictio” ) ; sea a los llamados contratos de disposición como la transmisión de la propiedad de una cosa (2) , el establecimiento de una hipoteca, de un usufructo, de una servidumbre, etc.

Pero el art. 10, pár. i.°, no se refiere ni siquiera a to

dos los aspectos relacionados con negocios jurídicos (unilaterales o convencionales) que repercutan inm ediatam ente

sobre derechos reales. E n efecto, la capacidad de los contrayentes, tanto la capacidad juríd ica com o la de negociar,

com o la form a de los negocios, se regulan p or su propia

ley: la capacidad p or la ley nacional del contrayente (ar

(1) Res. Gen. de los Reg. y del N ot. de 5 de octubre de 190 6 ; inmue

bles sitos en territorio sometido al Fuero de V izcaya se inordinan en el régim en de bienes con arreglo al Derecho común por regir éste aquél.

(2) Así como sus efectos reales como p. ej. nacimiento de un derecho de retracto (S. Tr. S. 4 diciembre 19x2: vendedor de Derecho común vende una finca aragonesa; se aplicó Derecho aragonés al retracto gentilicio). El retracto gentilicio, al menos calificándolo según la “lex civilis causae” (Derecho íoral) — y según la “lex fori” no se puede calificar por desconocer el Derecho común dicha institución — , constituye un derecho real y no una facultad que arraigue en el Derecho de familia. Si no fuese así, todas las fincas españolas podrían padecer los efectos del retracto gentilicio.

tículo 9 C. c.) 0 ) y la forma, al menos facultativamente, por la ley local (art. n , pár. i.°, C. c.) (*).

En estos dos puntos coincide el Derecho español con la mayoría de los Derechos actualmente vigentes en Europa. N o obstante, respecto a la capacidad de enajenar o de gravar inmuebles Argentré la sometía a la “ lex situs” y el Derecho anglosajón le ha seguido (véanse para Inglaterra Bank of Africa v. Cohén, 1909; W olff, 1945, número 499, ps. 532 y 5 3 3 ). Respecto a la forma de una enajenación de un inmueble el Derecho inglés aplica la “ lex situs” (Adams v. Clutterbuck, 1883; W olff, 1945, 1. c., p. 5 3 3 ). Le siguen el Derecho alemán, polaco y japonés. — Otros Derechos como, por ejemplo, el francés (C. c. francés, art. 2 .128) exigen que el contrato se celebre en el país de la situación del inmueble, al menos tratándose de hipotecas.

Por lo demás, el C. c. distingue, en recuerdo de la doctrina estatutaria, entre inmuebles y muebles. Los inmuebles se someten a la “ lex situs” . Los muebles, al contrario, se rigen por la ley personal del propietario. ¿Cuál es la ley personal? E n este particular, el C. c. abandona a la escuela estatutaria que concibe la ley domiciliaria como ley personal y sigue a la escuela italiana de Mancini conforme plasmaba en el C. c. italiano de 1865: ley personal es la ley nacional. Por el otro lado, el C. c. fué también infiel al Derecho italiano, puesto que este último no aplica la ley nacional del propietario sino en defecto de una voluntad contraria de la “ lex situs” . Esta infidelidad no fué obra del C. c. en su forma primitiva, sino que la cometió la llamada “ corrección de erratas” .

La distinción estatutaria entre inmuebles y muebles no se halla todavía en Las Partidas (Ley 15, título X IV , Partida I I I ) . Pero sí aparece ya en el Proyecto de C .c. de 1851 (ar- (¡culos 8 y 9 ), así como en alguna sentencia del T . S. (S. de () de noviembre de 18 6 7). — Pero el Dahir de 19 14 ha aceptado la doctrina moderna de la indistinción de muebles e inmuebles. A este efecto estatuye el art. 15: “Los bienes muebles

0 ) Así también MANRESA-CHAMORRO, t. I, pág. 172.(2 ) MANRESA-CHAMORRO (1. c., pág. 1 7 3 ) aplica la " lex si tus” .

y los inmuebles sitos en el territorio de la Zona de influencia española están regidos por las disposiciones para ella dictadas en esta materia.” Este precepto nos autorizará acudir a la mencionada doctrina en caso de dudas como, por ejemplo, en el problema de la copropiedad sobre cosa mueble, si los copropietarios tuviesen nacionalidad diversa.

Por lo demás, hay que mantener contra algunas exposiciones de la materia que se prestan a equivocadas interpretaciones (Trías de Bes, 1939, números 63 a 66) que los bienes muebles se regulan en todos sus aspectos reales exclusivamente por la ley nacional del propietario.

La S. T . S. de 1 1 de noviembre de 1901 trata de la competencia de la jurisdicción española respecto a todos los bienes, muebles e inmuebles, sitos en España, con completa prescindencia del Derecho aplicable a los unos o a los otros (*). Una supuesta sentencia de 26 de octubre de 1901 no existe en la materia que nos interesa (2l) . Y la sentencia de 9 de noviembre de 1904, que existe, no se refiere a muebles sino a inmuebles y aplica la “ lex situs” — el Derecho aragonés — a la rescisión por lesión de la venta de un inmueble concertada entre dos catalanes en Valencia.

b) D e r e c h o a p l i c a b l e a l a s c l a s i f i c a c i o n e s

DE* COSAS

Los Derechos civiles suelen distinguir los bienes en muebles e inmuebles, consumibles y no consumibles, fungibles y no fungibles, dentro y fuera del comercio, etc. Pero los Derechos no suelen siempre coincidir al trazar las diversas líneas divisorias. Así, por ejemplo, algunos Derechos conciben como muebles, y otros como inmuebles, las hipotecas, los créditos dirigidos a la transmisión de la propiedad de una finca, etc. Las acciones del Banco

(!) Se trataba de un censo impuesto sobre los arbitrios de la Ciudad de Sevilla.

(2) Existe una sentencia de esta fecha que aplica Derecho español a la venta de valores españoles entre españoles en la Bolsa de Bruselas, estando los valores en España.

— I Ó4 —

de Francia pueden ser declaradas inmuebles por el accionista, lo que le permite hipotecarlas; en otro Derecho, en cambio, no se le permitiría tal declaración. El Derecho alemán considera como consumibles las mercancías en el establecimiento del comerciante; la mayoría de los Derechos latinos opinan de otro modo. Muchos Derechos consideran los instrumentos agrícolas como pertenencia del inmueble; los Derechos bálticos, al contrario, no poseen este criterio. En España, la “ res sacra” no es comerciable; en Francia y Alemania, en cambio, sí que lo es. ¿Qué D erecho es aplicable para calificar una cosa como mueble, consumible, fungible, comerciable, etc.?

La distinción entre mueble e inmueble es de gran im portancia en el D. I. Pr. por aplicarse al primero la ley nacional del propietario, mientras que al segundo se hace aplicación de la “ lex situs” (art. 10, pár. i.° C. c.). En esta materia hay que distinguir diversos puntos de vista, fácilmente confundidos. i.°) La distinción entre muebles e inmuebles pertenece al D. I. Pr. español, por lo cual hay que aplicarla inclusive frente a Derechos civiles que la desconocen. Pero sería erróneo (así Lasala Llanas, art. 102, página 192) fundar la aplicación del propio D. I. Pr. con el concepto de orden público que no justifica sino la aplicación del propio Derecho civil o de sus principios básicos.

También en España existen, por lo demás, corrientes doctrinales que militan a favor de la abolición del distingo entre mueble e inmueble a favor de su sustitución por la división de las cosas en susceptibles de publicidad material y susceptibles de publicidad registral (Pascual Marín Pérez, Introducción al Derecho registral. Madrid, 1948, capítulo primero).

El modo de trazar la línea divisoria entre muebles c inmuebles corresponde a la “ lex situs” en virtud del principio de la efectividad (t. I, p. 37). Así lo reconocen inclusive partidarios de la doctrina de la calificación en virtud de la “ lex civilis fori” (t. I, p. 140). El orden público no se interesa por esta línea divisoria, ya que las co

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sas sitas fuera de España no le conciernen en absoluto; y si estuviesen sitas en España, el Derecho español se aplica en virtud de la "lex situs” .

Lasala Llanas (art. 102, ps. 191 y ss.) parece inclinarse hacia el orden público y la consiguiente aplicación de la “ lex fori” , si bien no distingue bien los casos de cosas sitas en España y cosas sitas en el extranjero, por lo cual no se sabe si quiere aplicar la "lex situs” o la “ lex fori” . Francamente favorables al orden público son Trías de Bes (1939, número 64, página 54) y Arjona (p. 1 5 7 ) . — La sentencia de 1 7 de octubre de 1901 se refiere directamente sólo a la competencia de la jurisdicción española para pleitos que traten de cosas sitas en España y la afirma tanto respecto a muebles como a inmuebles, invocando con gran énfasis la soberanía territorial. No creo que se puede deducir de esta sentencia más que la aplicación del Derecho civil español respecto al distingo entre muebles e inmuebles, si las cosas en cuestión están en España. — Mencionemos, por último, que el Código Bustamante, inspirado en la concepción desorbitada del orden público de Mancini, escoge igualmente la "lex fori” (art. 1 1 2 ) .

La distinción entre cosas comerciables y cosas fuera del comercio tiene un aspecto diferente, puesto que la ex- tracomerciabilidad de una cosa se funda muchas veces en motivos religiosos y, como tales, ecuménicos. U n tribunal español, p. ej., considerará una "res sacra” como fuera del comercio, aunque pertenezca a un alemán y se encuentre en Alemania.

El Tribunal del Sena (Clunet, 1886, p. 593) consideró comerciable una "res sacra” que había sido llevada de España a Francia.

c) C o p r o p ie d a d

La copropiedad ha sido poco estudiada en el D. I. Pr, Ni el Congreso de Montevideo ni los Proyectos de Rodríguez Pereia o el Proyecto de la sexta Subcomisión de Río de Janeiro se ocupan del particular.

El Código de Bustamante constituye una excepción (arts. 118, 1 1 9 ) . Según su articulado, se rige la comuni

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dad de bienes, en general, por el acuerdo o la voluntad de las partes, y, en su defecto, por la ley del lugar. Este último se tendrá como domicilio de la comunidad, a falta de pacto contrario. Se aplicará la ley local con carácter exclusivo al derecho de pedir la división de la cosa común y a las formas y condiciones de su ejercicio. El mismo Bustamante considera las siguientes disposiciones del C. c. español como de orden público: arts. 392, pár. i.°; 398, párrafos 2.°, 3.0, 4.0; 399 a 406 (1. c., t. II, número 390, página 1 1 3 ) . En España encontramos en lo fundamental la misma opinión en el libro de Lasala Llanas (1. c., artículo 104, p. 19 9 ).

En realidad, hemos de distinguir entre el título básico de la copropiedad y la reglamentación de la misma copropiedad. Si el título es un contrato — p. ej., un contrato de sociedad — , éste se rige por las reglas generales de esta materia. Si el título es otro — p. ej., la herencia — , se rige por las reglas correspondientes. La copropiedad misma, en cambio, siempre que se trate de cosas aisladamente consideradas y no de cosas como partes de un patrimonio, por la “ lex situs” o la ley nacional del propietario, según que ellas sean inmuebles o muebles. Huelga decir que si la “ lex situs” o la ley nacional del propietario conceden en esta materia campo libre a la autonomía de las partes, como, p. ej., lo hace el C. c. español (art. 392, pár. 2.0), ésta puede lícitamente actuar, pero no como punto de conexión en la norma indirecta, sino como voluntad de las partes dentro del Derecho dispositivo de un Derecho civil determinado. Si se trata de la copropiedad de muebles, uirge una dificultad, si los diferentes copropietarios son de diversa nacionalidad. Este problema ha sido poco tratado, porque muy pocos Derechos poseen, en materia de muebles, la regla de colisión española, puesto que aplican, e m o sabemos, la “ lex situs” que evita este problema (*).

0 ) Sobre inmuebles sitos en varios países v. NlBOYET, Traite, t. IV, 11)47, núms. 1 .18 7 a 1 .18 9 , págs. 347 a 356.

I.' Sintema y filosofía del Derecho in te rnac ional privado. — Tomo II

Su solución consiste o en aplicar acumulativamente los di

ferentes Derechos nacionales o, lo que nos parece mejor,

aplicar en este caso la “ lex situs” .El orden público español comprende el principio de

la divisibilidad de la cosa común, o sea el derecho de cad.» copropietario a pedir la disolución de la comunidad. Pero como siempre, el orden público sólo sanciona este derecho como regla general y no abarca ni mucho menos los de talles de la reglamentación española (C. c., artículos 400,

1.051, etc.).

d ) A d q u i s i c i ó n d e l a p r o p i e d a d d e l n o

P R O P I E T A R I O C1)

Los Derechos civiles se inspiran o en el Derecho romano, según el cual el propietario de una cosa mueble extraviada puede reivindicarla inclusive contra el poseedor que la adquirió de buena fe de un no propietario ( “ ubi rem meam invenio, ibi vindico” ), o en el Derecho germánico, que pospone los intereses del propietario en holocausto a los del tráfico jurídico honrado hecho carne este último en la persona del adquirente de buena fe (siendo los brocardos jurídicos germánicos los siguientes: “ Hand wahre H and” y “W o du deinen Glauben gelassen hast, da sollst du ihn suchen” ). El Derecho antiguo germánico triunfó en el C. c. francés en un célebre precepto: “ En fait de meubles, la possession vaut titre” (art. 2.279, párrafo i.°).

Los Derechos que siguen la corriente germánica muestran entre sí diferencias. E l Derecho alemán, p. ej., no protege al adquirente de buena fe si la pretendida adquisición de la propiedad se ha realizado mediante un “ constitutum

(1) KONRAD DUDEN, Der Rechtserwerb vom Nichtbecechtigten an be-

weglichen Sachen und Inhaberpapieren im deutschen internationalen Privat- recht (en “ Beitráge zum auslandischen und internationalen Privatrecht” ,

Cuaderno 8 ).

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possessorium’ (V) (§ 9 3 2 C. c. alemán), mientras que el Derecho suizo opina de diferente modo, contentándose inclusive con dicho “ constitutum possessorium’’ (C. c. suizo, art. 714, pár. 2.0).

Supóngase, por ejemplo, que se intenta transmitir la propiedad de una cosa en Alemania mediante “constitutum possessorium” por un no propietario a un adquirente de buena fe. Más tarde se transporta la cosa a Suiza y aquí ella es entregada .il adquirente. A lgún autor sostiene que el adquirente no adquiere la propiedad, porque, por una vertiente, el “constitutum possessorium” se efectuó mientras que la cosa estaba en A lemania, lo que, como sabemos, es insuficiente para la adquisición de la propiedad, mientras que, por la otra vertiente, la entrega de la cosa al adquirente en Suiza, que según Derecho alemán le habría proporcionado la propiedad, se realizó en Suiza donde carece de toda eficacia jurídica. — Naturalmente no podemos admitir esta solución del caso. La regla intrínseca del caso (t. I, ps. 40 a 42) exige la adjudicación de la propiedad al adquirente de buena fe. En efecto, si un supuesto de hechos se realiza en el campo de acción de dos Derechos, de los que cada cual le reglamenta de idéntica manera si se hubiese efectuado exclusivamente dentro de la esfera de uno de ellos, debemos reglamentarle de este mpdo, aunque la yuxtaposición de las reglamentaciones de los dos pedazos del caso por los sendos Derechos, llevase a otra conclusión. Como sabemos, hay que enmendar los peligros del método analítico por medio del método sintético (t. I, ps. 32 a 34, 101 y 102).

El Derecho español sigue, según la interpretación dominante del art. 464 C. c. (S. de 19 de junio de 19 4 5 ), el Derecho romano. Pero tal concepción no pertenece al orden público, como lo demuestran los titubeos que en la doctrina española se dieron respecto a la interpretación del mencionado precepto, así como ciertas excepciones establecidas en el mismo Derecho legislado (C. d. c., arts. 85, 545, pár. i.°, número 3 .° (2).

(*) Supuesto no previsto en el art. 1.463 C. c. español y consistente

rn que el que enajena conserva la posesión de la cosa proporcionando al adquirente la posesión mediata mediante una relación jurídica como el como- <l.i 10, arrendamiento u otra análoga.

(2) La usucapión de inmuebles se rige por la “ lex situs" (arg. artícu-

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e) D e r e c h o s r e a l e s l i m i t a d o s

La posesión se rige por el art. 10, pár. i.° C. c. La correspondiente ley indica, por tanto, cómo se transmite la posesión (entrega real, "traditio brevi m anu” , “ constitutum possessorium” , etc.), materia enclavada erróneamente por el C. c. español en la reglamentación de la compraventa (art. 1.462, pár. 2.0, a 1 .4 6 4 ). La protección interdictal de la posesión, en cambio, se rige por la “ lex fori” (art. 8 C. c.), ya que se trata de un problema procesal (x) .

El Derecho francés, según el que la propiedad de la cosa vendida se transmite por el contrato de compraventa sin que haga falta entrega alguna de la posesión (art. 1.138 C. c. francés) , nos da con dicha disposición una regla perteneciente al régimen de bienes y no al régimen de contratos, puesto que el mencionado artículo es el resultado de una larga evolución jurídico-histórica que comenzó con la real entrega de la cosa, pasó por estipulaciones de las parles de que la entrega se había realizado, verdaderas cláusulas de estilo hasta que desembocó, en fin, en el art. 1:138 (véase Niboyet, t. IV , número 1 .16 1 , página 2 5 1 ) . Por tanto, no se debe aplicar la ley que regula, por ejemplo, la venta (o la permuta, donación, e tc .), sino la que rige los bienes (Niboyet, 1. c., ps. 258 a 260). Si un español vende a un francés un automóvil en España, tanto la venta como los problemas de propiedad y posesión se rigen por el Derecho español; y si bien las partes hubiesen estipulado la aplicación del Derecho francés a la venta, la propiedad del automóvil no pasaría al comprador francés sin la entrega real o uno de sus medios sustitutivos admitidos en el Derecho español. Si en canfbío el vendedor fuese francés, la transmisión de la propiedad y posesión se regirían por el Derecho francés, aunque la venta se regulara por el Derecho español, por lo cual

lo 1.958 , C . c.)> la de muebles por la ley nacional del propietario (art. 10, párrafo x.°, C . c .) . E l "Godex Juris Canonici” acepta los preceptos nacionales para la prescripción adquisitiva y extintiva (can. 1 .5 0 8 ).

(1) SAVIGNY cree que los interdictos se basan sobre "obligationes ex ma- leficiis” ("T ra ite de la possession” , trad. francesa por Staedtler, París, 1866,

§ 6, pág. 3 1 ) y, cóm o aplica a los delitos la “ lex fo ri” , también la aplica a los interdictos (Sistema, t. V III. § 368 al final).

la propiedad pasaría en el acto al comprador español, ya que no se puede sostener que el sistema francés infringe el orden público español dada la descomposición del rigor de la “ traditio” en el art. 1.463 C . c. esp.

Las servidumbres se rigen por la ley de la situación del predio sirviente (véase W olff, 1945, número 507, páginas 543, 54 4 ).

Los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda, anti- cresis, etc.) siguen las reglas generales. El crédito asegurado se rige por su propia ley. El título causal del establecimiento del derecho real de garantía se rige igualmente por la “ lex causae” . Sólo el establecimiento mismo del derecho de garantía, así como sus efectos, modificaciones y extinción se regulan por el art. 10, pár. i.° C. o.

Muchas veces los diferentes Derechos aplicables a los tres aspectos a distinguir en la problemática de los derechos de garantía coincidirán. Pero ello no ha de ser así forzosamente. Supongamos que un español tome dinero a préstamo en París de un francés que no le exige garantía alguna por estimarle solvente. Más tarde y después de haber llegado a oídos del prestador noticias alarmantes sobre la situación económica del prestatario, ambas personas se encuentran en Londres, donde el prestatario, a requerimiento del prestamista, se aviene a comprometerse a que otorgará una hipoteca en garantía del crédito del prestamista sobre una finca suya en Madrid. De vuelta en Madrid, el prestatario cumple su promesa. En este supuesto y en defecto de estipulaciones contrarias de las partes, el préstamo se rige por Derecho francés, el contrato por el cual el prestatario se obliga a establecer una hipoteca por el Derecho inglés, y sólo el otorgamiento de la hipoteca por el Derecho español. — El método analítico conduce fácilmente a grandes dificultades. Supongamos, por ejemplo, un crédito sometido al Derecho español y una hipoteca para garantizarlo establecida sobre una finca alemana. La divisibilidad del crédito se rige por el Derecho español, la de la hipoteca por el Derecho alemán (que, a diferencia del art. 1.860 C . c. español, autoriza la división, con arreglo al § 1 .15 1 C. c. alemán) ; la cesión del crédito se rige por Derecho español (art. 1.878 C. c. y art. 149 Ley Hipotecaria), la de la hipoteca por el Derecho alemán (§ 1.153 C. c. alemán), etc.

— • 1 7 1 —

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Las hipotecas legales se rigen, en cuanto a su título, por su propia ley. Así, p. ej., hemos de consultar la ley nacional del marido en el momento de casarse para saber si la mujer tiene derecho a tener una hipoteca sobre los bienes del marido en garantía de su crédito a que devuelva la dote. Pero la “ lex situs” se encarga de la realización de la hipoteca legal, p. ej., de la necesidad de inscribirla,

de especificarla, etc.España adopta el sistema de la prohibición de la “ lex

comisoria” (art. 1.859 C. c.) . Su idea directriz pertenece al orden público.

En la lucha entre sistema del “ numerus clausus” o del “ numerus apertus” de los derechos reales, España comulga con el último sistema (arg. art. 2, número segundo, Ley Hipotecaria). Por ello, la introducción en España de un derecho real desconocido no puede ofrecer dificultades, siempre que no se infrinja el orden público.

Ahora bien, muchas veces no se trata de orden público si aplicamos Derecho español. Supóngase, por ejemplo, que un austríaco (§ 452 C. c. austríaco) o un ruso (art. 92 C. c. ruso) pignoren una cosa mueble sin desplazamiento. Si bien en sí es aplicable el Derecho austríaco o ruso respectivamente (art. 10, párrafo i.°, C. c .) , hay que tener en cuenta que si la cosa está en España, se debe inscribir la pignoración en el Registro de la Propiedad, en el libro denominado “Hipoteca mobiliaria” , para que se produzcan efectos frente a terceros y para que puedan promoverse demandas ante los tribunales (art. 1.869 bis C. c.) , ya que tanto el Derecho registral como el Derecho procesal son Derecho público y disfrutan, por ende, de una territorialidad restringida (art. 8. C. c .) .

— i 7 3 —

l i . Cosas en especial

1) La nave (x)

a) N a c io n a l id a d

Las naves no tienen sólo un gran valor económico, sino una considerable importancia política: la flota mercante de un país le facilita la vida durante la paz y sólo gracias a ella vive el Estado muchas veces durante la guerra. Por esta razón se apodera la nación de todos aquellos barcos que estima suyos y se consagra a reglamentar sus condiciones y a impedir su enajenación al extranjero. La terminología jurídica expresa estas ideas mediante el concepto de la “ nacionalidad del barco” y de su correspondiente derecho a enarbolar la bandera del Estado cuya nacionalidad ostenta. El término “ nacionalidad del barco” no es, por cierto, muy feliz, puesto que entre la nacionalidad de un individuo que conota su función integradora en una comunidad estatal y la nacionalidad de un barco que mienta la sumisión de la comunidad a bordo a la soberanía de tal comunidad estatal (2) , medía desde luego

(1) V o n B a r , II, §§ 3 1 7 a 336; F r a n k e n s t e i n . II. §§ 47, 48, páginas 462 a 5 6 1 ; B u s t a m a n t e , II, números 1 .4 1 9 a 1 .505; S c e r n i , 11 diritto internazionale prívate marittimo ed aeronáutico, Padua, 19 3 6 ; ROLAN-

OUADRI, Le navi prívate nel diritto internazionale, M ilán, 193 9; OSBOP NE MANCE-J. E. WHEELER, International Sea Transport, O xford (Jniversity Press, 1945 . En cuanto al Derecho material español v. GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, primera edición, 1940, tom o II, volumen segundo,

3 5 a 43. Por lo demás v. GESTOSO ACOSTA, págs. 459 a 485. BARCIA I'RELI.ES, tema 20; ORÚE, Notarías, págs., 81 , 82; TRÍAS DE BES, Nota

rías, págs. 85 a 87; TRÍAS DE B es, Judicatura, tema 19; GESTOSO TUDE- 1-A. Registros, tema X X ; TORROBA, págs. 520 y ss.; ARJONA. págs. 236

a 248.(2) Los barcos mercantes se consideran en alta mar como territorio flo

tante del Estado cuyo pabellón ostentan legítimamente (véase art. i.° , párra- to 2.0. Real Decreto de 1 7 - X I - 1 852"). N o obstante, no se debe exagerar esta

Acción. La columna aérea por encima del barco no pertenece a la soberanía de a(|uel Estado. T am poco existen alrededor del buque aguas territoriales. Fi-

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un abismo. Pero como las palabras se aquilatan por su capacidad de designar con claridad el objeto a que se re fieren, y todavía ningún jurista ha confundido la nacionalidad referida a una persona con la nacionalidad referí da a un barco, no existe inconveniente alguno en aceptar la terminología tradicional a pesar de la acerba crítica que prestigiosos autores han llevado a cabo (Niboyet, Principios de D. I. Pr., trad. esp., Reus, 1930, número 49). Para que un Estado pueda adjudicarse la soberanía sobre un barco, puede o basarse en la nacionalidad del propietario o en el carácter nacional o extranjero de su fabricación. Alemania se basa exclusivamente en el primer punto de vista: un barco es alemán si lo es su propietario (§§ 2,12 Gesetz betreffend das Flaggenrecht der Kauffahrtei- schiffe del 22 de junio de 18 99 ). Los países anglosajones exigen, además, que el barco se haya construido en los arsenales o astilleros del país.

La nacionalidad de un buque se rige por las leyes de aquel país cuya nacionalidad esté en tela de juicio. Si se tratara de la nacionalidad española, un barco la adquiere por matricularse en la Comandancia de Marina de la provincia respectiva; y se procede a dicha matriculación si el propietario del barco acreditara su nacionalidad española. La inscripción en el Registro Mercantil, aunque es obligatoria (arts. 17, 22 C. d. c. y arts. 147 y ss. Reglamento del Registro M ercantil), no es un elemento constitutivo para la adquisición de la nacionalidad. A l contrario, la inscripción en el Registro Mercantil supone ya la nacio

nalmente están sometidos los barcos mercantes a la inspección de los barcos de guerra extranjeros, en algunos aspectos en tiempos de paz; y en muchos en tiempos de guerra. V . OPPENHEIM -LAUTERPACHT. International Law,

6.* ed., I, 1947, §§ 172 a, 264, pág«. 417 y 548. En las aguas interiores

los barcos mercantes están sometidos a la soberanía territorial a no ser que ésta misma se autolimite. Por ello, las protestas de algunos países contra el Decreto de 4 de mayo de 1936 (Gaceta del 17 de mayo) con arreglo al cual los barcos españoles y extranjeros en puertos españoles tenían que aceptar un servicio de guardianes españoles, eran infundadas.

0

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nalidad española del barco (art. 147, número i.° Regí, del Registro M ercantil). La nacionalidad española es adquirida por un barco en virtud del Reglamento de 13 de octubre de 1913 (Gaceta del 21) para la ejecución de la “ Ley de comunicaciones marítimas” de 1909 (capítulo onceno, sobre todo arts. 145 y ss.). Las sociedades anónimas necesitan 75 por 100 de capital nacional (Decreto de 13 de julio de 19 16 en Gaceta del 1 4 ) . Véanse también R. O. del 11 de abril de 1924 (Gaceta del 1 7 ) , R. O. del i.° de agosto de 1909 (D. O. Marina, número 168) y R. O. del 15 de septiembre de 1909 (D. O. Marina, número 209).

Ley de comunicaciones marítimas. A rt. 145: El propietario que solicite el abanderamiento y matriculación de un buque, acreditará su cualidad de español por medio de la oportuna certificación de la Alcaldía de su vecindad, si es un particular, o por la de hallarse inscripto en el Registro mercantil, si es una sociedad. Art. 146: Acreditará asimismo la legítima adquisición del buque por documento fehaciente. Si ésta se verificara en el extranjero, el documento reunirá las formalidades y requisitos exigidos en el país en que el contrato se celebre, siendo legalizado además por el cónsul español y la firma de éste por el Ministerio de Estado, y si el contrato se celebra en España, deberá otorgarse con arreglo a los preceptos generales del Derecho común. A rt. 147: Presentará certificado de arqueo, sirviendo para este objeto y para hacer el pago arancelario en la A duana el ejecutado por el perito del puerto español en que se abandere el buque, y autorizado por el director general de Navegación y Pesca marítima, o un certificado librado por la autoridad extranjera de que proceda el buque capacitada para darlo, siempre que el arqueo esté hecho con sujeción a las reglas adoptadas en España o que contenga detalles de las operaciones verificadas, en término que pueda rectificarse para adaptarlo al procedimiento español. Art. 148: En vísta de estos documentos se concederá por la autoridad local de Marina de quien dependa la matrícula que va a tener el buque, el abanderamiento y matriculación del mismo, procediendo a inscribirle en la lista correspondiente, según la navegación a que se dedique, del registro de buques de la Comandancia de Marina y Dirección local de Navegación en que haya solicitado la matrícula. — C on

tinuarán en vigor las disposiciones de excepción que hoy rigen sobre abanderamiento de embarcaciones de recreo y de artefactos navales para el servicio de los puertos. Art. 149: El abanderamiento provisional en los Consulados podrá hacerse en adelante conforme a la Real Orden del Ministerio de Marina de i.° de agesto de 1909 y aclaración de la misma por otra de 15 de septiembre del mismo año; pero añadiendo que el plazo de seis meses concedidos para el abanderamiento definitivo será prorrogable en otros seis por causa justificada e indefinidamente si la causa fuera de fuerza mayor. — Cuando el abanderamiento provisional no tenga otro objeto que el de traer la nave a España, no utilizándose, por tanto, el plazo de seis meses concedido por la citada Real Orden de i.° de agosto de 1909, no será necesario acreditar el pago provisional de los derechos arancelarios. Art. 150: Las certificaciones expedidas por las Direcciones locales de Navegación de las inscripciones de buques que aparezcan en sus registros, harán fe y surtirán toda clase de efectos en el Registro mercantil, y con ellas podrá hacerse en este Registro la inscripción que exige el Código de Comercio, sin necesidad de presentar nuevos documentos. — Únicamente en el caso de que no se consignaran en estos certificados todas las condiciones enumeradas en el art. 22 del citado Código, se acreditarán los requisitos que falten en la forma determinada en el Reglamento del Registro mercantil. Art. 153: El registro de los buques que se lleva en las Direcciones locales de Navegación se adicionará con una lista, en la que serán incluidos los buques nacionales en construcción. — Para que de los buques que se encuentren en este estado pueda hacerse la debida inscripción en la matrícula correspondiente, será preciso justificar su propiedad, por medio de la escritura y de los certificados facultativos, expedidos por un constructor naval, en el que se acredite el estado de las obras, dimensiones y clase del buque, tonelaje y desplazamiento que ha de tener, fuerza que han de desarrollar sus máquinas, si el buque tuviera motor propio y demás características principales, así como el coste aproximado. — Será también preciso acreditar, para que pueda tener lugar la inscripción, que se ha invertido en la construcción la tercera parte de la cantidad en que se ha presupuestado el valor total del casco, con arreglo a lo que dispone el art. 16 de la Ley de13 de agosto de 1893 para la constitución de hipotecas.

En cuanto al abanderamiento provisional llevado a efecto por los cónsules (v. art. 149 Ley de comunicaciones marítimas) , éstos expiden un "pasavante” con el cual se inicia el expediente de abanderamiento.

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U n buque español no debe ser transmitido a un extranjero ni abanderado en país extranjero (art. i.° Decreto de 22 de agosto de 1 9 3 1 ) . Se prohibe en general toda operación o contrato que tienda a mermar el pleno dom inio del armador nacional o las facultades del Estado sobre el buque nacional (D. citado, art. 2.0) .

U n buque puede poseer múltiple nacionalidad o no tener ninguna. L o primero ocurriría, p. ej., sí se transmitiera la propiedad de un buque a un extranjero, de modo nulo con arreglo al antiguo Derecho del barco, pero de manera válida en virtud del Derecho nuevo. Sólo excepcionalmente exigirá el Estado del adquirente que la enajenación se regule tanto por el Derecho suyo que por el del Estado del enajenante.

N o se puede traer a colación el art. 55 de la Declaración de Londres sobre Derecho material de presas (por lo demás no ratificada) que presume válido el cambio de bandera bélica en bandera neutral, hecho antes de iniciadas las hostilidades, entre otras cosas “cuando el cambio se adapta a la legislación de los países interesados” .

Lo segundo ocurre con los buques piratas, que resultan “ipso iure” desnacionalizados (Oppenheim - Lauterpacht, International Law, 6.1 ed., 1, 1947, pár. 272, p. 5 59 ) .

No se olvide, por lo demás, que no sólo los países con costas marítimas, sino que cualquier Estado tiene el derecho a hacer circular barcos con su bandera. Así se estipuló en la D eclaración del 20 de abril de 1921 que fué el resultado de la Conferencia de Barcelona de este mismo año. Suiza, por ejemplo, suele hacer uso de este derecho.

En caso de m últiple nacionalidad entre la cual figurara la española, el barco es considerado como español. En caso contrario, hay que atenerse a la nacionalidad efectiva, o sea a la de aquel país cuyos puertos constituyen su punto de apoyo. En el supuesto de apatrida hay que inspirarse en la última ley nacional del buque.

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Se discute si la nave es cosa mueble o inmueble. List.» controversia no posee gran interés en aquellos D. I. Pr. que aplican indistintamente a todas las cosas la “ lex si tus” . Pero inclusive en la órbita del D. I. Pr. español el problema es de escaso interés, puesto que, si bien el artícu lo 10, pár. i.° C. c. aplica estatutos diferentes a muebles y a inmuebles, a naves precisamente se aplica otro estatuto distinto de los dos y que es el del pabellón de la nave.

N o obstante, y en atención a casos excepcionales como el supuesto de un barco desde un principio apatrida o de un barco en construcción, conviene dejar la controversia bien sentada. E l C. d. c. estima el barco como mueble (artículo 5 8 5 ), mientras que la L ey de hipoteca naval del 21 de agosto de 1893 lo considera como inmueble (artículo i.° ) . Esta última regla se explica porque las necesidades del comercio reclamaban imperiosamente un derecho de garantía sin desplazamiento que en aquel entonces no se admitía en España respecto a muebles: por ello, el legislador fingía que el barco fuese un inmueble, por lo cual conseguía enmarcarlo en los objetos hipotecables. Desde que la legislación española admite una prenda sin desplazam iento sobre muebles — • al principio, y de modo titubeante, por el R. D . del 22 de septiembre de 1 9 1 7 ; luego, y decididamente, por la L ey del 5 de diciembre de 1941 — no existe inconveniente alguno en considerar el barco como cosa mueble y la llamada hipoteca naval como una prenda registrada sin desplazamiento sobre cosa mueble. P or ello, hay que aplicar en los mencionados casos excepcionales la ley nacional del propietario de la nave (art. 10, pár. i.°, parte i . a C. c .), al menos calificando según la “ lex fo ri” .

b ) C a l i f i c a c i ó n d e l a n a v e

Los más diversos derechos reales pueden recaer sobre la nave: mencionamos sobre todo la propiedad, el usufructo y el derecho prendario.

a’ ) Propiedad.

La propiedad de un barco puede padecer modificaciones por ciertos actos pertenecientes al D . I. Público, como, sobre todo, la captura como buena presa y la subsiguiente sentencia de condena del T ribu n al Nacional de Presas. Estos actos no forman parte del D . I. Pr. Otro caso especial es el que se refiere a la adquisición de la propiedad de un barco en construcción. Si bien el buque en construcción puede ser buque a efectos de algún precepto legal, y si bien lo es en el Derecho español, que permite la hipoteca sobre un buque en construcción (art. 16 Ley de hipoteca naval de 21 de agosto de 1893; así acertadamente Garrigues, 1. c., p. 604), no nos encontramos todavía con un buque a los efectos del D . I. Pr., puesto que el mismo carece aún normalmente de una nacionalidad y de la inscripción en el Registro (arg. art. 154, pár. 2.0 Regí, del Registro M ercantil; pero v. respecto al Registro Mercantil art. 147, párrafo i.°, n.° 2.0 del correspondiente Reglam ento). Hay que aplicar, por tanto, la ley nacional del supuesto propietario (art. 10, pár. i.° C. c .) , normalmente del constructor.

La adquisición de la propiedad puede basarse en un título adquisitivo general, es decir, en un título mediante el cual una persona adquiere un patrim onio entero del cual el buque forma parte. Piénsese sobre todo en la herencia o en la fusión de sociedades anónimas*, etc. En este supuesto se rige la adquisición de la propiedad del barco por el Derecho que rige el título causal, si según la ley del pabellón la primera no constituye sino un efecto legal

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c ) D e r e c h o s r e a l e s s o b r e l a n a v e

i

del segundo. Si, en cambio, con arreglo a la ley del pa bellón la adquisición del barco requiriera un acto trasla tivo especial por no provocar el título causal una sucesión universal, sino sólo una obligación de transmitir por sendos negocios especiales las diferentes partes del patrim onio, dicho acto traslativo se regiría por la ley del pabellón del barco.

La transmisión de la propiedad del barco a base de un título causal singular — el ejemplo más frecuente es la compraventa — se regula por la ley del pabellón. Si se trata de la enajenación de un barco español, y si la venta se realizara en el extranjero, la misma tiene que llevarse a cabo ante el cónsul español, y la correspondiente escritura no surtirá efecto respecto de tercero si no se inscribe en el Registro del Consulado (arg. art. 578, pár. i.° C ód igo d. c .) . He aquí una excepción a la regla “ locus regit actum ” . Ella es lógica tanto en lo que se refiere a la exclusiva competencia del cónsul, dada la importancia de la flota mercante nacional, como en lo que concierne a la necesidad de la inscripción en el Registro en atención a la protección del tráfico jurídico. Tam bién en Francia y en Alem ania se impone tal inscripción mediante el concepto del orden público (v. Frankenstein, II, p. 476, nota 3 4 ). N o podrán enajenarse a un extranjero sin consentimiento del acreedor hipotecario o sin que previamente el vendedor consigne el importe del crédito asegurado con la hipoteca en la forma prevenida en los arts. 1 .17 9 a 1.180 del C. c., los buques españoles gravados con hipoteca (artículo 40 L ey de hipoteca naval de 21 de agosto de 18 9 3 ). Actualmente queda prohibida la venta a toda clase de personas, tanto naturales como jurídicas extranjeras, de los buques mercantes nacionales de todas clases, así como su abanderamiento en cualquier país extranjero (art. i.° D ecreto de 22 de agosto de 193 1 ) . Para comprobar la nacionalidad de una persona jurídica, hay que aplicar la teoría del control. Prácticamente, esta comprobación será

hecha por la Subsecretaría de la M arina Mercante en virtud de lo establecido en la Orden de 20 de agosto de 1942. Compárense, por lo demás, los arts. 160 a 162 Reglamento del Registro Mercantil.

E l embargo preventivo, la venta judicial de un barco en España, el depósito del precio del cargamento vendido con arreglo al art. 2 .16 1 L. E. c., etc., se rigen por la “ lex fo r i” , o sea la española. Si la misma se provocara por una acción no hipotecaria, la prelación de créditos se rige por el art. 580 C. d. c. En caso contrario, se aplican los artículos 31 a 36 de la Ley de hipoteca naval (excepto tratados internacionales). Véase sobre la competencia ju d icial en este últim o supuesto el art. 48 L ey de hipoteca naval. Se desconoce jurisprudencia sobre la posición del Derecho español respecto a la venta judicial de un barco español en el extranjero. Francia no reconoce ventas ju diciales de barcos franceses fuera de Francia en cuanto perjudiquen acreedores hipotecarios franceses, mientras que Alemania sostiene un punto de vista contrario (v. Frankenstein, II, ps. 494, 4 9 5 ). Teniendo en cuenta la preocupación del Estado español de que los barcos mercantes españoles no pasen a manos extranjeras, es lógico suponer que España no reconocerá ninguna venta judicial extranjera en la cual un extranjero adquiera la propiedad del barco mercante español.

b ’ ) Usufructo.

Sobre un barco puede gravar un usufructo. E l caso prácticamente más importante es el del usufructo legal (del titular de la patria potestad, del marido, etc.). Si tal usufructo existe, se rige por la ley que regula la relación ju rídica de la que dimana aquél (en los ejemplos anteriores, por la ley nacional del titular de la patria potestad o por la ley nacional del marido en el momento de casarse). Ahora bien, el nacimiento del usufructo específico sobre el barco se rige, en cambio, por la ley del pabellón, la

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cual, p. ej., estatuirá si es o no es necesario que se inscriba tal usufructo en el Registro.

c’ ) Hipoteca naval.

Entre muchos países rige Derecho marítimo uniforme, puesto que muchos Estados, entre ellos España, han ratificado el Convenio de Bruselas de 10 de abril de 1926 (ratificado por España el 2 de junio de 19 3 0 ). Este C onvenio establece una lista de derechos privilegiados que pueden ser antepuestos a las hipotecas navales (art. 2 ). Luego siguen las hipotecas, mortgages y prendas sobre buques, y sólo después pueden las leyes nacionales conceder el carácter de privilegiados a otros créditos que no sean los previstos en el catálogo internacional del art. 2.0 (art. 3 ). E l Convenio fué firmado por diecinueve Estados; pero fué ratificado por sólo catorce, inclusive Francia y Noruega, mas no por Alemania, Gran Bretaña, Italia, Japón y Estados Unidos. Estos últimos declararon en 1937 que el Convenio estaba de acuerdo con el Derecho americano, y Alemania estatuyó que tenía legislación preparada para dar eficacia al Convenio.

Convenio de Bruselas de 1926. Art. 2: Tienen el carácter de privilegiados sobre el buque, sobre el flete del viaje durante el cual ha nacido el crédito privilegiado y sobre los accesorios del buque y del flete adquiridos después de comenzado el viaje:1. Las costas judiciales debidas al Estado y los gastos ocasionados en interés común de los acreedores para la conservación del buque o para conseguir su venta y la distribución del precio; de los derechos de tonelaje, de faro o de puerto y de los demás derechos e impuestos públicos de la misma clase; los gastos de pilotaje, los gastos de custodia y conservación desde la entrada del buque en el último puerto. 2. Los créditos resultantes del contrato de servicios del capitán, de la tripulación y de otras personas al servicio de a bordo. 3. Las remuneraciones debidas por salvamento y asistencia y la parte correspondiente al buque en las averías gruesas. 4. Las indemnizaciones por abordaje u otros accidentes de navegación, así como por los daños causados en las obras de los puertos, docks y vías nave

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gables; las indemnizaciones por lesiones corporales a los pasajeros y a las tripulaciones; las indemnizaciones por pérdidas o averías de la carga o de los equipajes. 5. Los créditos procedentes de contratos celebrados o de operaciones efectuadas por el capitán, fuera del puerto de matrícula, en virtud de sus poderes legales, para las necesidades reales de la conservación del buqueo para la continuación del viaje, sin distinguir si el capitán eso no al mismo tiempo propietario del buque y si el crédito es suyo o de los proveedores, reparadores, prestamistas u otros contratantes. Art. 3: Las hipotecas, mortgages y prendas sobre buques previstas en el art. 1 ocupan el lugar inmediato después de los créditos privilegiados enumerados en el artículo anterior. Las leyes nacionales pueden conceder el carácter de privilegiados a otros créditos que no sean los previstos en dicho artículo, pero sin modificar el lugar señalado a los créditos garantizados por hipotecas, mortgages y prendas y a los privilegios que gozan de preferencia sobre ellas.

En defecto de tratados se aplica a la hipoteca naval la ley del pabellón del barco gravado (arg. art. 1 Convenio de Bruselas antes citado, que supone la aplícabilidad de aquella le y ) . Si se trata, pues, de un barco español, hay que tener en cuenta la Ley de hipoteca naval de 21 de agosto de 1893. Si el contrato de hipoteca naval sobre un barco español se otorgase en país extranjero, para que surta los efectos que esta ley le atribuye, deberá celebrarse necesariamente ante el cónsul español del puerto en que tenga lugar, y además inscribirse en el Registro del C on sulado, y se anotará en la certificación de propiedad que debe llevar el capitán con arreglo al art. 612 C. d. c. (artículo 17, pár. i." Ley de Hipoteca naval). E l cónsul español transmitirá inmediatamente copia auténtica del contrato al Registro mercantil en que la nave se halle matriculada. E l Registrador, luego que reciba la copia, deberá efectuar la inscripción en su Registro (art. 17, pár. 2.0) . Con las mismas formalidades deberán otorgarse los demás contratos que se celebren en el extranjero y que hayan de tener prelación o preferencia sobre el préstamo hipotecario naval en virtud de su inscripción en el Registro mercantil

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13. — Sistem a y filosofía del Derecho in te rnac ional privado. — Tomo II

(art. 17, pár. 3.0) . Se prohíbe, so pena de nulidad, la cons titución de hipotecas sobre buques españoles a favor de personas naturales o jurídicas extranjeras, y, en general, toda operación o contrato que tienda a mermar el pleno dominio del armador nacional o las facultades del Estado sobre el buque nacional (arts. 2, 3 Decreto del 22 de agosto de 193 1 ) . N o obstante, en casos especiales y cuando se trate de facilitar la recuperación de la flota mercante o pesquera españolas, el M inistro de Industria y Comercio podrá, previo acuerdo del Consejo de Ministros, autorizar la constitución de hipotecas sobre buques nacionales a fa vor de personas naturales o jurídicas extranjeras (art. 1 Ley de 27 de febrero de 19 3 9 ).

Autorizada la constitución de la hipoteca naval en la forma prevista, ésta tendrá que otorgarse necesariamente por escritura pública si se celebra en territorio español, y en la forma dispuesta en el art. 17 de la ley de 21 de agosto de 1893, cuando se otorgue en país extranjero, debiendo en todo caso remitirse al Servicio Nacional de Comunicaciones Marítimas del Ministerio de Industria y Comercio el documento correspondiente para su aprobación, no pudiendo hasta obtenerse ésta verificarse la inscripción en el Registro Mercantil (art. 2 Ley 2 7-II-19 3 9 ). Si no es satisfecho a su vencimiento el préstamo hipotecario o cualquier fracción de él, y los intereses correspondientes, el acreedor podrá requerir al deudor para que satisfaga su crédito. Si no lo hace en un plazo de ocho días, el acreedor se dirigirá al Servicio Nacional de Comunicaciones Marítimas en el Ministerio de Industria y Comercio, el cual, en el plazo de un mes, a partir de la fecha de la comunicación, podrá adoptar las medidas necesarias para que la deuda quede satisfecha, en evitación de que cualquier unidad de la Flota Nacional pase a ser propiedad de Sociedades o súbditos extranjeros (art. 3 de la ley citada). El requerimiento de pago se hará al deudor, ya judicialmente o por notario, agente de Bolsa o Cambio, corredor o intérprete de buque, debiendo hacerse necesariamente en el lugar del domicilio señalado en el contrato de préstamo. En su caso, la comunicación, según se prevé en el artículo anterior, podrá dirigirse al Ministerio de Industria y Comercio, por medio de la representación diplomática de España en la nación de la cual sea súbdito el acreedor (art. 4, 1. c .). Si la deuda es

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cventualmente satisfecha por el Estado español, éste queda subrogado en los derechos de hipoteca, procediendo a ejercitar la acción hipotecaria en la forma establecida en la ley de Hipoteca Naval (art. 5. 1. c .) .

d ) D e r e c h o c o m p a r a d o

E l Código Bustamante equipara a los buques las aeronaves (art. 2 8 2 ). Conform e al art. 274 de dicho Código, la nacionalidad de los buques se prueba por la patente de navegación y la certificación del Registro y tiene el pabellón como signo distintivo aparente. La ley del pabellón, dice el 275, rige las formas de publicidad requeridas para la transmisión de la propiedad de una nave. E l siguiente somete a la ley de la situación la facultad de embargarla y venderla judicialmente, esté o no cargada o despachada. Vuelve a la ley del pabellón el 277 para decidir por ella los derechos de los acreedores después de la venta de la nave y la extinción de los mismos. Y según el 278, la h ipoteca marítima y los privilegios o seguridades de carácter real constituidos de acuerdo con dicha ley del pabellón, tienen efectos extraterritoriales aun en aquellos países cuya legislación no conozca o regule esa hipoteca o esos p riv ilegios. E l art. 280 ordena que el reconocimiento del buque, la petición de práctico y la policía sanitaria dependan de la ley territorial. Y el 284 atribuye el mismo carácter a las disposiciones sobre nacionalidad de buques y aeronaves para el comercio fluvial, lacustre y de cabotaje o entre determinados lugares del territorio de los Estados contratantes, así como para la pesca y otros aprovechamientos submarinos en el mar territorial.

E n la doctrina se enfrentan los partidarios incondicionales de la ley del pabellón, como, p. ej., Lyon-Caen ( “C lu net’\ 1877, ps. 479 y ss.), el “ Instituí de droit international” en su sesión de T o rin o en 1883 y Eynard ("L a loi du p avillon ” ) con los autores que conceden un dominio determinado a la ley del territorio donde el bu

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que se encuentra y entre los cuales cuenta, p. ej., von Bar (II, p. 19 0 ), Asser en su ponencia en la sesión de I orino ( “ Annuaire” , t. 6, p. 84) y Frankenstein (II, p. 468) (')•

2) Derechos inmateriales patrimoniales (2)

a) E v o l u c i ó n d e l a p r o p ie d a d e s p i r i t u a l

El hombre produce cosas de diferente naturaleza y de diverso valor. Ciertas cosas se consumen por el uso. Otras se deterioran al ser utilizadas. Otras, por último, no son afectadas por el uso. A este grupo pertenecen las creaciones literarias, musicales y artísticas, así como también los inventos y modelos de utilidad. Este hecho sorprendente se explica por la estructura especial de esas cosas cuyo uso adecuado no consiste en el empleo de su materialidad en el espacio, sino en la vivencia del programa intelectual que contienen en el tiempo.

Los progresos de la técnica hacían posible una explotación económica de dichos bienes mediante su reproducción mecánica y venta lucrativa de tales reproducciones. Pronto

( !) En cuanto a las aeronaves en España compare la Ley de Bases para un Código de Navegación Aérea del 27 de diciembre de 1947 que en el artículo 3.0, regla 1.* ordena que se reglamenten los casos en que debe aplicarse la ley española a las aeronaves españolas en el extranjero y a las extranjeras en España “ teniendo en cuenta la distinta naturaleza jurídica del acto o contrato, y el Estado, la persona o intereses afectados” . La regla tercera del mismo precepto estatuye en su hipótesis segunda que personas ju r ídicas que quieren inmatricular aeronaves como españolas o han de ser españolas siéndolo además tres cuartas partes del personal directivo y gestor residiendo todos ellos habitualmente en territorio español, o han de ser extuan- jeras con tres cuartas partes de capital nacional.

(2) VON BAR, II, números 337 a 361, págs. 233 a 291; RAAPE, II, § 60, págs. 372 a 378; ORÚF, Notarías, tema X V , págs. 92 a 96 y tema X V I, págs. 97 a 1 0 1 ; TRÍAS DE BES Notarías, temas X V y X V I, pági- ginas 1 o 1 a 116.

Los Convenios Internacionales sobre Propiedad Industrial se encuentran reproducidos en C. E. MASCAREÑAS, La propiedad industrial, Bosch, Barcelona, 1947, págs. 10 7 y ss.: v. también PF.TER MEINHARDT, Inventions, patents and m onopoly (Stcvens and Sons, Londres, 1946).

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se rebeló la conciencia universal contra el hecho de que el creador de la obra espiritual quedaba normalmente apartado del resultado económico de la explotación. Los legisladores de la Revolución Francesa promulgaron por ello la Ley del 19 de julio de 1793, que declara en su art. i.°:' Les auteurs d'écrits en tout genre, les compositeurs de musique, les peintres et dessinateurs qui feront graver des tableaux ou dessins, jouiront durant leur vie entiére du droit exclusif de vendre, faire vendre, distribuer leurs ou- vrages dans le territoire de la République, et d’en céder la propiété en tout ou en partie” . El artículo segundo de la misma ley declara el derecho del autor transmisible a sus herederos hasta diez años después de su óbito. Desde entonces, todo el mundo civilizado ha seguido el noble ejemplo francés. Nuevos adelantos técnicos obligan a extender la protección a otros aspectos. Así, p. ej., se piensa actualmente en una protección de los artistas ejecutantes concediéndoles el derecho a exigir una participación en el resultado económico de las transmisiones por radiodifusión, televisión, discos, etc.; en rodear de garantías a las radio- emisiones, las informaciones de prensa; así como en conferir a los pintores, escultores, grabadores y dibujantes un derecho a participar en el resultado económico de las sucesivas ventas de sus obras ( “ Institut International du D roit P riv é” , Avant-Projets de Conventions connexes á la convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, Roma, 19 4 1, U . D . P. — 1940 — Etudes: V . Droits Intellectuels — Doc. 2 3 ).

El Derecho español enfoca la propiedad intelectual como una propiedad especial, a la que son aplicables las reglas generales sobre propiedad en defecto de normas especiales (arts. 428, 429 C. c.). Por lo demás rige en esta materia la L ey de propiedad intelectual de 10 de enero de 1879 y su Reglamento de 3 de septiembre de 1880, varias veces reformado. España ratificó también, por Ley de 21 de julio de 1932, el Convenio internacional de 3 de

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junio de 1928. En cuanto a la propiedad industrial, h.iy que atenerse al R. D. L. de 26 de julio de 1929, public. 1 do en nueva redacción en la Gaceta de Madrid de 7 de mayo de 1930, así como a diferentes convenios intenu cionales: el para la protección de la propiedad industrial, firmado en La Haya el 6 de noviembre de 1925 (Espaíu no se adhirió a su revisión hecha en Londres) ; el acuerdo internacional relativo a la represión de falsas indicaciones de procedencia en las mercancías, firmado en La Haya el 6 de noviembre de 1925; el acuerdo internacional relativo al registro internacional de marcas de fábrica y de comercio firmado en La Haya el 6 de noviembre de 1925; y el acuerdo internacional relativo al depósito internacional de dibujos o modelos industriales, firmado en La Haya el 6 de noviembre de 1925 (publicados los diferentes convenios en la Gaceta de 12 de mayo de 1928, 13 de m ayo de 1928, 13 de mayo de 1928 y 13 de mayo de 1928, respectivamente) (*).

b ) SU N A T U R A L E Z A

Se discute si la propiedad espiritual (intelectual e industrial) constituye un derecho de personalidad o un derecho patrimonial, si bien inmaterial. En realidad, no se trata de un derecho de la personalidad como el nombreo la libertad o el honor, puesto que la propiedad espiritual recae sobre una cosa desconectada, en principio, de la persona. Por el otro lado, no nos encontramos con una cosa cualquiera (2) : lo característico del cuerpo de signos que es la obra literaria o musical, o del cuerpo de líneas

0 ) España se adhirió también al Convenio relativo a la conservación o restauración de los derechos de propiedad industrial afectados por la segunda guerra mundial, firmado en Neuchatel el 8 de febrero de 1947 (B. O. de 24 de julio de 1947).

(2) Véase a lo que sigue WERNER GOLDSCHMIDT, Der Linguismus und die Erkennatnistheorie der Verweisungen, Basilea, 1936.

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y figuras que es la obra artística, es que esta cosa constituye por destino un conjunto de indicaciones. Precisamente por ello consiste el empleo adecuado de estos objetos sencillamente en la persecución de esas indicaciones, que no afecta al cuerpo material de signos. Estimamos, por tanto, que la concepción de la propiedad espiritual como propiedad no es desacertada. Pero se debe comprender que la propiedad recae sobre todos los ejemplares del cuerpo de signos que entre sí son fungibles, o sea intercambiables. La propiedad espiritual se desata, por tanto, del principio de la especialidad, consubstancial con la propiedad material, y abarca una auténtica “ universitas rerum ” (todos los ejemplares de un libro en cualquier lengua en la que estén escritos, como cualquier otro sistema de signos indicativo de los mismos objetos que aquéllos). Así no existe, en principio, obstáculo alguno a que se divida el derecho de editor y a que cada editor sólo pueda repartir los libros en un determinado territorio. La propiedad espiritual es transmisible entre vivos y "mortis causa” ; pero el Estado suele expropiarla sin indemnización después de un plazo determinado a partir de la muerte del autor. Ahora bien, una sola faceta de la propiedad espiritual— derecho auténticamente absoluto, por dirigirse “ erga om nes” — es personalista. La propiedad espiritual no se desconecta nunca, en toda eternidad, del nombre del autor: la transmisión de la propiedad espiritual significa sólo la de su explotación económica; todos los contratos por los que un autor en la miseria vende una obra suya a otro para que la publique como suya, son nulos. La fama es como la sombra: un enano no puede ni debe proyectar la sombra de un gigante.

La propiedad espiritual se caracteriza, por ende, por ir atada indisolublemente al nombre de una persona determinada y por recaer sobre un número infinito de objetos entre sí iguales, todos ellos sistemas de signos, así como sobre los mismos objetos mentados por los signos.

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c ) Su R E G L A M E N T A C IÓ N

La protección de la propiedad espiritual es, en caso de duda, sólo territorial, y protege, por tanto, sólo contra infracciones cometidas en dicho territorio. U n autor extranjero no puede exigir que se deje de imprimir sus obras en España o que aquí no se ejecute y estrene sus creaciones musicales o teatrales. De análoga manera protege España la propiedad espiritual sólo en España. T o d o ello no excluye que, por un lado, España no niega la existencia de la propiedad espiritual, p. ej., en Francia, aunque no la protege, por cuya razón reconocerá la validez de contratos celebrados al efecto; así como que, por el otro lado, España admitiría una demanda en la que se pediría p rotección contra una conducta cometida en otro país si en aquél la propiedad espiritual era protegida.

Esta territorialidad de la propiedad espiritual no está conforme con su esencia. La propiedad espiritual debería estar protegida como la propiedad material en todas partes contra posibles ataques.

a’ ) En materia de propiedad intelectual 0 ) rige en España el Convenio de Berna de 6 de septiembre de 1866, el que también rige, p. ej., en el Brasil. Este convenio intenta establecer una protección internacional de la propiedad intelectual, protección que en un país que no es el país de origen no puede trascender a la de este país y que inclusive le puede ser negada en absoluto en éste si la obra es contraria al orden público. Pero, en principio, la protección se regula por la ley de origen.

( l ) CERVERA-JlMÉNEZ A LFARO, El Derecho de autor (Instituto N a cional del Libro Español. Madrid, 1944). — V. J. FORNS, Legislación in ternacional americana sobre Derecho de autor y La televisión ante el Derecho

de autor (en "Revista de Derecho Privado”, IQ47, núms. 3 6 4 - 3 6 5 y 368,

páginas 5 73 y ss. y 845 y ss. respectivamente).

— i g o —

Se entiende por país de origen aquel en que la obra se publicó por vez primera, y si simultáneamente apareció en dos o más países, aquel que conceda a la obra un tiempo de protección más breve. Se considera país de origen para las obras inéditas el del autor. Aun cuando el autor no sea súbdito de país de la Unión, se protege la propiedad de los editores, si éstos son nacionales de país perteneciente a la Unión.

El convenio de Berna fué completado por el Acta de París de 1896; la Convención de Berlín de 1908, el Protocolo adicional de Berna de 1914 y la Convención de Roma de 1928 (l ) .

La propiedad intelectual en América se rige por la C onvención de 22 de junio de 1946.

Los convenios nombrados no crean Derecho material universal sobre la propiedad intelectual; tampoco estatuyen normas de colisión universales: equiparan a regnícolas y extranjeros.

España se adhirió, además, el 29 de diciembre de 1899, al Convenio de M ontevideo de 1889 (no al de 19 3 9 ), dictando respecto a la Argentina y Paraguay sendos Reales Decretos de 10 de abril y de 28 de mayo de 1900 (Gaceta de 11 de abril y 29 de m a y o ).

Además de las obras de Berna y M ontevideo, España ha ratificado numerosos tratados bilaterales, entre ellos con Bolivia (Canje de 1936; Gaceta de 21 de ju lio ), C o lombia (28 de noviembre de 18 8 5 ), Costa Rica (14 de noviembre de 18 9 3 ), Ecuador (30 de junio de 1900), Guatemala (25 de m ayo de 18 9 3 ), M éjico (31 de marzo de 19 2 4 ), Panamá (25 de julio de 1 9 1 2 ) , Perú (26 de febrero de 19 2 4 ), Salvador (23 de junio de 18 8 4 ), Canje de notas con los Estados Unidos (18 9 6 ), Francia (16 de junio de 1880 ), Bélgica (26 de junio de 1880), Italia (28 de junio de 1880), Inglaterra (11 de agosto de 1880) ,

(!) España ratificó la Convención de Roma que codifica todos los acuerdos anteriores por Ley de 21 de julio de 1932. España firmó en Bruselas el 2 de julio de 1 948 el texto y actas de los acuerdos referentes a la revisión d e l convenio de Berna sobre propiedad intelectual.

----- IQI -----

Austria (i de abril de 1 9 1 2 ) , Santo Dom ingo (4 de n** viembre de 19 3 0 ). T od os estos convenios se basan en el principio de la reciprocidad.

b’ ) Respecto a la propiedad industrial, el movimiento unificador avanza por numerosas etapas: Convención di?

París de 1883, Arreglos de M adrid de 18 91, Acta adi

cional de Bruselas de 1900, Convención de W ashington de 1 9 1 1 , Acuerdo de Berna de 1920 y, por último, I o n

convenios de La H aya de 8 de octubre a 5 de noviembre de 1925, que contienen los siguientes acuerdos: i.°) Con vención de U nión (revisión de la de París, Bruselas, Wash ington) ; 2.0) Arreglo sobre represión de falsas indicaciones de procedencia (revisión del de M adrid y W ashington) ; 3.0) Arreglo sobre registro internacional de marcas de fábrica, con un Reglamento anexo (revisión del de M adrid, Bruselas y W ashington) ; 4.0) Arreglo sobre el depósito internacional de dibujos, modelos industriales y un Reglamento anexo (textos nuevos).

Como no todos los Estados han aceptado todos los convenios, hay que hacer las siguientes clasificaciones (Trías de Bes,1. c., p. 111) : 1. Unión general: Comprende los signatarios de París (1883), Bruselas (1900), Wáshington (191 1) y La Haya ( 1925) . 2. Unión restringida: a) Permanente. Comprende los subgrupos: represión de las falsas indicaciones de procedencia, fundada en el arreglo de Madrid, revisada en Wáshington y por último en La Haya: registro internacional de marcas de fábrica y de comercio, fundada en el Arreglo de Madrid, rectificado después en Bruselas, en Wáshington y La Haya: registro internacional de dibujos y modelos industriales de La Haya, b) Temporal: Conservación o restablecimiento de los derechos de propiedad industrial afectados por la guerra mundial. Arreglo de Roma de 1920.

Estos Convenios no protegen sólo a los súbditos de los diversos países, sino también a los que en uno de dichos países tengan su domicilio serio y efectivo. Por lo demás se jbrotr’ge patentes de invención, modelos de utilidad, marcas de fábrica y de comercio, modelos o dibujos industriales, protección temporal a los inventos que figuren en las Exposiciones universales.

España celebró también tratados bilaterales, eomfr. por ejemplo, con Inglaterra (14 de diciembre de 18 7 5 ), Francia (30 de junio de 18 7 6 ), Estados Unidos (19 de jum o de 18 8 2), Austria-Hungría (21 de enero de 18 9 7 ), Costa Rica (14 de septiembre de 19 2 3 ), Guatemala (29 de mayo de 19 2 5 ), etc.

N.° 29. PREPONDERANCIA DE UN

ELEMENTO PERSONAL

I. El m atrim onio 0)

El Derecho civil estructura la materia matrimonial al distinguir entre la celebración del matrimonio, sus efectos con cuya ocasión se distingue a su vez entre efectos personales y patrimoniales, y su separación y disolución. Se antepone a todo ello una exposición del contrato de esponsales de futuro que constituye en la m ayoría de las legislaciones un precontrato del matrimonio.

La sistemática del D . I. Pr. no posee, en lo fundamental, m otivo alguno para apartarse de dichos puntos de vista. Sólo en lo que a los esponsales de futuro se refiere, conviene tratarlos al final y no al principio de este capítulo. En efecto, las reglas materiales del contrato de esponsales de futuro poseen caracteres específicos; las re-

( ! ) Derecho C a n ó n ico : ELOY MONTERO, Et matrimonio y las causas matrimoniales, ed. 4.", Madrid , 1 9 4 5 . págs. 86 a 1 9 9 . — Derecho com parado:

SCHNITZER, 1. c., págs. 3 2 3 a 3 3 0 ; LESKE-L OEW ENFELD, Das Eherecht der europaischen Staaten, t. IV , ed. 2.*. 1 9 3 3 ; ALEXANDER BERGMANN,

Internationales Ehe-und Kindschaftsrecht. Berlín, to m o s I. II, 1 9 2 6 y t. III, 1 9 2 8 . — R a a p e , ]. c.. II, §§ 24, 2 5 ; F r a n k e n s t e i n . 1. c., III, §§ 52 a 5 4 ;

MARTÍN W O L F F , 1 9 4 5 , 1. c., números 2 9 2 a 3 3 0 : GOODRICH, núms. 1 1 2

a 1 1 7 : P lL L E T -N lB O Y E T , 1. c., págs. 583 a «5 0 2 . — GESTOSO ACOSTA, p á

ginas 288 a 3 0 7 : TR ÍA S DE B e s (N otarías), págs. 45 a 5 2 : TR ÍA S DE ¿ E S

(Judicatura), págs. 1 1 5 a 1 2 4 ; el mismo, D . I. Pr., números 10 5 a 1 2 1 ;

BARCIA T R E L L E S (Registros) , págs. 42 a 4 7 ; LA SA LA LLANAS, arts. 46

a 5 5 : CONDE LUQUE, II, números 4 1 a 6 7 : MANRESA (Chamorro Pinero) ,

págs. 160 a 1 6 3 : ARJÓNA, págs. i o s a 1 2 6 ; M EZGER-MAURY, M atrim o

nios españoles ante Tribunales franceses, M adrid , Instituto de Estudio s P o

líticos, 1 9 4 8 .

glas de colisión, en cambio, que se refieren a dicha materia, se inspiran por completo en las normas indirectas sobre el matrimonio.

1) Principios generales

E l Derecho matrimonial se basa en España en el principio de la confesionalidad. El Estado español considera la Religión Católica como religión oficial (art. 6 Fuero de los Españoles del 17 de julio de 19 4 5 ). U na consecuencia de esta concepción consiste en que nos encontramos con un Derecho Interpersonal que se halla superpuesto sobre el D. I. Pr. Dicho Derecho Interpersonal distingue entre católicos y acatólicos. Siempre que se trate de una parte católica, debe aplicarse el Derecho Canónico (artículos 42, 75 C. c .) . El Derecho Canónico es universal y, por ello, no existe, en principio, una diferencia entre los diferentes casos con arreglo a la nacionalidad de las partes. E l D . I. Pr. ordinario entra sólo en juego si ambas partes no pertenecen a la Religión Católica.

E l D . I. Pr. español en materia de matrimonio se distingue del de otros países precisamente por el principio de la confesionalidad. Hace poco que, p. ej., en Inglaterra se estatuyó el principio contrario (Sent. del House o f Lords del 17 de diciembre de 194 7: Baxter v. Baxter, a cargo de Lord J o w it t ) : “ T h e fact is, the law o f the land can- not be coextensive w ith the law o f moráis; ñor can the civil consequences o f marriage be identical w ith its reli- gious consequences” (*).

La catolicidad o acatolicidad debe resolverse con arre-

(!) La confesionalidad del matrimonio no infringe necesariamente el

orden público en países laicos. Una reciente sentencia (19 4 8 ) de la “C o u r de Lim oges” aplica la Ley española de 12 m arzo de 1938 a un matrimonio civil celebrado entre españoles en 1938 en Barcelona, declarándolo nulo (caso Lidia Olga Gallán Pérez y José María Guerra: sentencia de Lim oges

de 23 de junio de 19 4 8 ).

— 195 —

glo a una determinada ley. N o nos encontramos con * I problema de calificación en sentido estricto, ya que no trata de términos en una norma del D. I. Pr., si ni» dt» términos en una regla del D. Interpersonal, ahondando*»4 la diferencia por no tratarse de D. Interpersonal interna cional (tampoco intranacional), sino universal. N o olv. tante, podemos hablar de un problema de calificación “lato sensu” . Nos enfrentamos con dos posibilidades: ca lificar según el Derecho canónico o calificar según el De recho español. Considerándose la religión católica como Religión Oficial, el Derecho canónico debe primar sobre el Derecho estatal, que a lo sumo puede reclamar una interpretación auténtica del primero. Así lo hace la Orden del M inistro de Justicia del 12 de m arzo de 19 4 1, que implícita o expresamente contiene dos reglas: una de D erecho material y otra de Derecho probatorio. La primera declara que católicos son todos cuantos hayan recibido el bautismo válidamente. La segunda estatuye que la acatolicidad debe probarse documentalmente o, en su defecto, por declaración jurada, a cuya exactitud se halla ligada la validez y efectos civiles del matrimonio.

El art. 42 C. c. no ha sido interpretado siempre de la misma manera. Pero como los preceptos gubernamentales, contrarios a las leyes, no producen efectos algunos (art. 7, número 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), hay que suponer que su auténtico sentido haya imperado desde la entrada en vigor del mismo Código civil, aunque la Religión Católica no haya sido siempre la Religión Oficial del Estado español.

2) Celebración del matrimonio

H ay que distinguir entre la capacidad matrimonial y la forma del matrimonio.

a) C a p a c id a d

Hay que distinguir entre católicos y acatólicos.

a’ ) Católicos.

Siempre se aplica el Derecho canónico. Por lo demás, quedan sometidos los católicos españoles a los arts. 45 a 49, 51 del C. c. L o primero resulta del art. 75 C. c.; lo segundo, del art. 9 del mismo Cuerpo legal. Los católicos no españoles están sometidos a su respectivo Derecho nacional (art. 9) en cuanto no se oponga al Derecho canónico. Siendo así, no puede oponerse el mismo al orden público español (art. 11, pár. 3.0 C. c .) . P or consiguiente, España no reconocerá el matrimonio de extranjeros católicos celebrado en el extranjero según su respectiva ley civil, pese al texto literal contrario del art. 69 Ley del Registro civil; no se reconocería, p. ej., el matrimonio civil de cónyuges alemanes católicos. Entre el matrimonio extranjero católico celebrado en España o fuera de España, no existe diferencia alguna en lo que a la capacidad atañe.

b’ ) N o católicos.

A la capacidad matrimonial de los contrayentes ha de aplicarse el Derecho español a las partes españolas (aplicación directa del art. 9 C. c.) y la ley nacional extranjera si son extranjeras (aplicación analógica del mismo precepto) . La capacidad matrimonial constituye, respecto a la edad, una capacidad especial. La aplicación directa o analógica del art. 9 C. c. no se deriva, por tanto, forzosamente de su texto, ya que, por un lado, se refiere principalmente a la capacidad general (jurídica y negocial), y porque, por el otro lado, alude a los derechos y deberes de familia que entre esponsales de futuro todavía no existen (o sólo existen de modo incom pleto). La verdadera razón está en que el art. 9 se basa en el principio fundamental de que a todas las relaciones jurídicas duraderas debe aplicarse la legislación que con más estabilidad se relacione con una determinada persona, y tal legislación es la nacional. La capacidad matrimonial abarca asimismo

la ausencia de impedimentos matrimoniales, sea sólo mi pedientes, sea dirimentes. Tam bién en este aspecto la II.» mada capacidad matrimonial formula auténticos requisi tos del contrato matrimonial, por lo cual se explica (|in* algunos autores, en lugar de hablar de capacidad m a m monial, hablan, siguiendo a la concepción francesa di* la» “ conditions de fon d ” , de los requisitos de fondo del nía trimonio. E l art. 10 del D ahir de Marruecos estatuye ex presamente la aplicación de la ley nacional de cada uno de los contrayentes a esta congerie de problemas. E l artícu lo 13 C. c. griego del 23 de febrero de 1946 contiene aná loga regla.

Los impedimentos matrimoniales pueden afectar a una sola parte de los contrayentes (por ejemplo, falta de edad) o pueden afectar a ambos, sea por su propia naturaleza (por ejemplo, adulterio, consanguinidad, afinidad) sea por manifiesta voluntad del legislador (por ejemplo, impotencia absoluta). — Én el primer caso de los llamados impedimentos unilaterales basta con que no existan en la persona cuya legislación nacional los estatuya. Así podría, por ejemplo, casarse un varón español mayor de catorce años con una mujer extranjera menor de, doce, con tal que la legislación nacional de esta última permitiera el matrimonio y su corta edad no infringiese el orden público español. En efecto, España quiere sólo impedir que se casen españolas menores de doce años, no que españoles se casen con mujeres menores de esta edad. En el segundo supuesto (primera hipótesis) el resultado es evidentemente diferente. Un español, condenado por adulterio, no puede casarse con la adúltera, aunque fuera extranjera y su ley nacional desconociera este impedimento, porque el impedimento le alcanza forzosamente con completa independencia de su cómplice. A l mismo resultado se llega en los demás casos (segunda hipótesis). España no sólo no quiere que se case un español absolutamente impotente, sino que tampoco desea que un español se case con una

% extranjera absolutamente impotente con completa independencia de la ley nacional de esta última. La literatura bautiza las dos posibilidades de impedimentos bilaterales con los adverbios de “ absolutamente” y “relativamente” bilaterales. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. 12 -V -19 4 4 ) se considera como impedimento relativamente bilateral el del vínculo:

el español soltero no podía casarse con una francesa divorciada vincularmente por los tribunales franceses de su matrimonio católico, por ser incapaz el soltero español de casarse con tal mujer que según su propia ley nacional era perfectamente capaz de casarse. — La jurisprudencia austríaca observa en esta cuestión la misma actitud que la española (v. Frankenstein, III, páginas 90 y 9 1 ) .

Las llamadas formas viscerales, como, p. ej., el consentimiento de los padres (art. 46 C. c.) al matrimonio, pertenecen al problema de capacidad y rígense, por ello, por la ley nacional del relativamente incapaz (así en el fondo la confusa sentencia del T r . S. del i.° de m ayo de 1 9 1 9 ) . E l mero consejo de los padres (art. 47 C. c .), en cambio— el “ acte respectueux” del antiguo art. 151 C. c. francés — , dimana de la patria potestad y se rige, pues, por la ley nacional del presunto titular de la misma.

Impedimentos matrimoniales del extranjero cuya razón de ser reside en el deseo del legislador extranjero de proteger la seguridad de su Estado — permiso para los militares, prohibición del matrimonio entre diplomáticos y extranjeras — pertenecen al Derecho Público extranjero y no se observarán en España.

b) F o r m a d e l m a tr im o n io

a’ ) Matrimonio canónico.

Se rige por el Derecho canónico (art. 75 C. c.). Por lo demás, aplícanse a los cónyuges españoles los arts. 77 a 79 C. c. Tam bién es de aplicación el art. 100, pár. 3.0 C. c., a pesar de su equivocada inclusión en el articulado sobre matrim onio civil.

E l matrimonio de un español católico con una alemana protestante ante el Registro C ivil alemán es, por tanto, inexistente en España. E l matrimonio es, en cambio, válido en Alemania (art. 13 E. G. B. G. B .) . La mujer es i|>.urida. Si quisiera liberarse del español, que tal vez en-

- 199 —

14. — Sistem a y filosofía de! Derecho internacional privado. — Tom o II

tretanto se haya casado en España católicamente con otra, tiene que recuperar la nacionalidad alemana y divorciar-

f i se allí.

b ') Matrimonio civil.

H ay que aplicar a la forma matrimonial la ley local con arreglo al art. 11 C. c., no importa si se trata de españoles o de extranjeros y tampoco si el matrimonio se celebra en España o fuera de la misma (*). N o obstante, hay que tener en cuenta que la forma civil del m atrim onio es una mera consecuencia de un problema de estado: el de la acatolicidad. Com o esta materia se rige por la ley nacional (art. 9 C. c.) y, por tanto, para españoles por la ley española, y como, por otro lado, esta distinción es de fundamental importancia en España, se comprende que España no quiere confiar a autoridades extranjeras la aplicación del Derecho español en lo que a la distinción entre católicos y acatólicos atañe. Por ello, establece el Derecho español la exclusiva competencia de los funcionarios diplomáticos españoles en el extranjero para este problema (arg. (2) art. 101, número 4 C. c .), los cuales, con arreglo al art. 100, pár. 3.0 C . c., hacen las veces de los jueces municipales. Siendo las autoridades eclesiásticas tan dignas de crédito como las mismas autoridades españolas, procede su participación en este asunto. Llegamos, pues, al siguiente resultado: los no católicos españoles pueden casarse civilmente en el extranjero según la forma local, siempre que hayan recibido un certificado de acatolicidado por los agentes diplomáticos españoles o por los sacerdotes católicos competentes para la celebración del matri-

( !) En cuanto al m atrim onio civil de extranjeros en España compárese el art. 91 C . c. E l certificado que la Autoridad extranjera expida sobre la publicación de edictos tiene que ser legalizado por el agente diplomático español (Erice, II, págs. 70, 7 1 ) .

(2) N o obstante, es dudoso si el art. 10 1 , n.° 4.0 sólo se refiere al artículo 100, párrafo 3.0 o si también hace referencia a las autoridades com petentes según el art. 1 1 , C . c.

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m onio. Si el m atrim onio se celebra entre un español y una

extranjera o viceversa, am bos contrayentes necesitan este certificado, ya que las diversidades nacionales desaparecen

ante la distinción dicotóm ica en católicos y acatólicos. Si

un m atrim onio extran jero civil pide del Juez m unicipal

la inscripción de su m atrim onio, el Ju ez m unicipal tiene

que exam inar la acatolicidad de los cónyuges en el m om ento del m atrim onio. Finalm ente, h ay que tener en con

sideración que los españoles pueden acudir a la form a con

sular, art. i i , pár. 2.0

El Tribunal Supremo sentó en dos sentencias la doctrina de que los españoles acatólicos deban celebrar en el extranjero el matrimonio civil ante el cónsul español. En la primera resolución, del i.° de mayo de 1919, en la que existía realmente un caso de fraude a la ley, se trataba del matrimonio civil de dos españoles celebrado ante las autoridades argentinas, concretamente ante el jefe de la Sección 13 del Registro de la M u nicipalidad de Buenos Aires. En la segunda sentencia, del 26 de abril de 1929, se trataba del matrimonio civil de españoles,

católicos ambos, celebrado ante el juez municipal del distrito (orrespondiente de La Habana. La Audiencia Territorial de Madrid (S. de la Sala 3.“ del 21 de octubre de 1948: Cua- diado M uñoz v. Tersilia Romano Bellato) anuló el matrimonio civil celebrado entre un español y una italiana en mayo di* 1935 en Florencia ante las autoridades italianas. Su primer considerando extiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo ilutada en atención a contrayentes españoles a matrimonios mixtos, basándose en los arts. 9, 11 , § 3.0, 100, § 4.0 C. c. EÍ w «nudo considerando declara que la Ley de 28 de junio de 1 0 1 vigente al celebrarse el matrimonio, dejó subsistente el ar- 1 o 11I0 io o C. c. (art. 1) y por supuesto también el art. 101. —I I v« i(ladero alcance de esta jurisprudencia no consiste en que la 1111 ••111,1 establece una excepción al art. 11, párr. i.°, conforme •'iiónrainente supone la Orden de la Dirección General de los N« HiMroN y del Notariado del 12 de marzo de 1941 al declarar (Irrogado el art. 70 de la Ley provisional del Registro civil por «I .mi 100, pár. 3.0, C. c. La ciencia cubana no asigna tampoco ft Ion arlN, 11 y 100 C . c. los papeles de regla y de excepción 1 INunI,iniantc, /). I. Pr., 1943, t. II, números 722 y 72 8 ). Esta 1 • • 11 i'Midcncia recalca más bien que la forma civil o canónica• i' I iiMhimonio no es sino una consecuencia del estado acatólico

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o católico de los contrayentes y monopoliza la competencia par.» resolver sobre dicho problema respecto a los españoles con arre glo al Derecho español en manos de autoridades españolas, l is cierto que la jurisprupdencia no es muy clara, pero el Tribunal Supremo se dió cabal cuenta del punto importante y cita acertadamente en ambas sentencias el art. 9. Con más claridad toda vía resulta dicho ángulo visual en una Resolución de la Direc ción General de los Registros y del Notariado del 4 de junio de 1915 que estatuye que el art. 42 del Código civil establece diversos supuestos de capacidad para cada una de las formas que admite. Teniendo en cuenta cuanto precede se comprende que el T . S. en la época republicana abandonó su tesis de la derogación del art. 11, párrafo 1 .° (S. 9 -II-19 3 4).

Lasala Llanas (1. c., p. 108) y Trías de Bes (1. c., p. 83), que ambos interpretan la jurisprudencia del Tribunal Supremo como estatutaria de una excepción al art. 11 , pár. i.°, C . c., estatuyen a su vez tres excepciones a la jurisprudencia misma que, según su parecer, liberan, pues, de nuevo la regla “ locus regit actum” . Estas contraexcepciones son: i . a, matrimonio de mujer española con extranjero; 2.*, matrimonio de un español con mujer extranjera perteneciente al país en que el acto se celebra; 3.a, si las leyes territoriales se oponen a que los cónsules extranjeros autoricen matrimonios. En efecto, en estos tres casos, como en todos los demás, pueden los contrayentes atenerse a la venerable regla de la “ lex loci” ; pero en ninguno de ellos quedan los españoles libres de buscar previamente un certificado del cónsul (o del sacerdote católico competente) de su acatolicidad. Sólo en un país con el que España no tiene relaciones diplomáticas o en un lugar desde el cual el acceso a un agente diplomático español sea tan difícil que no se puede razonablemente exigir, pueden las partes válidamente casarse sin el certificado. Claro está que ello sólo es así si tampoco existen en aquel país o lugar sacerdotes católicos.

La forma local extranjera puede infringir el orden público español (art. 11 , pár. 3.0, C . c .) . Piénsese, por ejemplo, en el “Runderlass des Reichsministerium des Inneren” del 26 de enero de 1945 (Ministerialblatt der Inneren Verwaltung, 1945, página 107) de Alemania, según el que se autoriza matrimonios de militares en ausencia de éstos pudiéndose transmitir su declaración de voluntad mediante la telegrafía sin hilos.

La posibilidad de casarse por un apoderado (art. 87 C. c.) debe calificarse en España como problema de forma. En efecto, el Derecho matrimonial español debe interpretarse con arreglo al Derecho canónico; y, si bien el canon 1.088, pár. i.°, no se

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encuentra en el capítulo sobre la forma sino en el sobre el consentimiento, no cabe duda que el pár. 2.0 del mismo canon que concibe el matrimonio como contrato verbal atañe a la forma al igual que el canon 1.091 y que el mismo alcance corresponde al primer párrafo. Así también lo sostiene la doctrina dominante (Lewald, Raape, Nussbaum; en contra, Frankenstein, III, 154, nota 10 6 ). Si el poder se otorga en un país que desconozca esta institución, deben observarse según las reglas del Derecho español.

c ) Matrimonio consular (x) .

Los cónsules españoles transcriben los matrimonios canónicos que se celebran en el extranjero con tal que al menos el varón sea español en el momento de casarse, no ofrezca duda la autenticidad del documento y sea autorizada la partida por el párroco competente (Orden de 16 de marzo de 19 2 1) .

Respecto a matrimonios civiles, los cónsules españoles son (si bien no exclusivamente) competentes para ello si al menos el varón fuese español (así Erice, II, p. 68), si bien la mujer fuese súbdita del país donde el Consulado radica, e inclusive si sólo la mujer fuese española (de diferente criterio Lasala Llanas, 1. c., p. 108; T rías de Bes,1 940, número 113 , p. 8 3 ). Los cónsules españoles no son,

ni cambio, competentes para autorizar matrimonios si el país donde el Consulado radica se opusiese.

Esta última regla no se desprende del art. 6 del Convenio• Ir La Haya sobre celebración del matrimonio, firmado, empero no ratificado por España (el cual, por lo demás, condiciona la posibilidad de tamaña oposición) sino del D . I. Público con- Niutudinario (Oppenheim-Lauterpacht, I, 1947, número 433, p.iy.ina 7 5 1 ) . La Argentina p. ej. no autoriza a sus cónsules a «robrar matrimonios ni permite a los cónsules extranjeros en la Ai y,rutina que los celebren.

lin cuanto al matrimonio civil ante cónsules autorízal o 1. en España, cabe afirmar que España lo reconoce si

(•) l ’ORROBA, 1. c., pág. 392 y ss.

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ninguno de los contrayentes fuese español y si se cumplen las normas de colisión sobre matrimonios entre extran jeros.

Esta regla puede deducirse de una aplicación analógica del artículo 69 de la Ley provisional del Registro civil y del D. I. Público consuetudinario en combinación con la ausencia de una oposición oficial española a dichos matrimonios consulares. Con esta tesis coinciden acertadamente Lasala Llanas, 1. c., página 109; Erice, 1. c., II, ps. 65 y 66. N o es cierto que la Dirección General de los Registros y del Notariado haya declarado que los matrimonios consulares celebrados en España no son inscribibles. La Orden del 12 de abril de 1921 se refiere a un matrimonio consular ante el cónsul alemán en el cual la mujer era española y su alcance no trasciende esta hipótesis. En este supuesto España no admite, en efecto, la validez del matrimonio consular, puesto que los españoles están sometidos a las autoridades patrias. La generosidad española de tolerar tales uniones en la época hitleriana ante los cónsules alemanes acreditados en España, los cuales mancharon el suelo de cualquier país civilizado, era sin duda alguna excesiva. En efecto, los cónsules alemanes autorizan matrimonios entre alemanes y españoles en virtud del § 10 de la Ley del 4 de mayo de 1870 (Reichsgesetzblatt, p. 5 9 9 ), puesto que dicha disposición sólo exige la nacionalidad alemana de uno de los prometidos. En estos casos el cónsul alemán suele advertir a los contrayentes que la validez de su matrimonio en España es dudosa. Durante la época nazi se celebraron, pues, en suelo español y con participación de españolas matrimonios ante los cónsules alemanes que se adaptaron a la “ Ley protectora de la salud biológica del pueblo alemán” del 18 octubre 1935 ("Erbgesundheitsgesetz” ) , a la “Ley protectora de la sangre y del honor alemán” del 15 de septiembre de 1935 ( “Blutschutzgesetz” ) y a la "Ley de ciudadanía del Imperio” de 15 de septiembre de 1935 ( “Reichs- bürgergesetz” ) , habiendo sido abolidas estas últimas dos leyes por la Ley número i.° del “Consejo de Control A liado” en Alemania (J) . Españolas tenían que asegurar a autoridades alemanas en suelo español que no tenían ningún abuelo de raza

(!) Núm ero i.° del “ Official Gazette of the Control Council for Ger- m any” , 1 k y 1 1 respectivamente. E l Consejo del Control A liado permite en Alemania matrimonios consulares, no siendo ninguno de los contrayentes alemán (§ 15 a, del 21 de abril de 19 4 7 en número 15 del “ Official Gazette o f the Control C ou n cil” ) .

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judía y tenían que aceptar, siendo arias, un ejemplar de “M i lucha” de Hitler (Orden del Ministerio Alemán de Asuntos Exteriores del 22 de noviembre de 19 3 6). — Reconoce im plícitamente la validez y eficacia en España de matrimonios celebrados ante cónsules extranjeros en España la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1935.

d’ ) Matrimonio en capilla de rito.

La sentencia del T r . S. del 12 de julio de 1889 negó la validez de un matrimonio celebrado entre franceses en la capilla anglicana de Puerto Rico, en aquella fecha colonia española, ya que la forma del matrimonio debía someterse a la ley local.

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c) P r u e b a y r e g is t r o d e l m a t r im o n io

En cuanto a la prueba, hay que tener en cuenta el artículo 55 C. c. Esta disposición se refiere a toda clase de matrimonios (así Conde Luque, 1. c., t. II, n.° 71 , p. 1 1 1 ; y Lasala Llanas, 1. c., art. 55, p. 1 1 4 ) , que, pues, en caso de necesidad pueden probarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en el país de su celebración (así Conde Luque, 1. c., y Lasala Llanas, 1. c.) o en el Derecho espa-

* — “ iex fo ri” . En efecto, “ matrimonium gaudet fa-

vore iuris” (can. 1 .0 14 Codex Iuris C an on ici), y conviene, por tanto, perm itir su prueba dando facilidades, siempre que las mismas no puedan inducir a los contrayentes

’ -Mír las reglas sobre su inscripción en el registro, caso ilusorio, ya que el art. 55 supone un país en que el casamiento “ no estuviere sujeto a un registro regular o auténtico” .

Respecto al registro, véanse arts. 69 a 72 Ley del Registro civil de 1870, y el art. 4, n.° 2.0 del mismo cuerpo legal.

Respecto a la capacidad matrimonial, el Derecho de casi todos los países aplica la ley personal de cada futuro cónyuge a lo que a su capacidad matrimonial concierne. A sí lo preceptúa la norma de colisión incompleta del artículo 1 70 C. c. francés, que ha llegado a constituir el modelo de numerosas legislaciones. H ay que tener en cuenta que los diferentes países entienden por “ ley personal” leyes diferentes (ley nacional, los unos; ley domiciliaria, los otros) y que también discrepan las actitudes de los países respecto a la admisión o refutación del reenvío. La regla sentada rige asimismo en Inglaterra, que adopta, como es sabido, la ley domiciliaria como ley personal, con sólo dos excepciones (caso Sottom ayor v. De Barros, 1 8 7 7 ) ; las llamadas formas habilitantes se rigen por la ley del lugar de la celebración del matrim onio; impedimentos basados en la consanguinidad o afinidad procedentes de una ley domiciliaria extranjera no se tienen en cuenta si uno de los contrayentes tiene un domicilio inglés y si el m atrim onio se ha celebrado en Inglaterra. En los Estados Unidos, en cambio, rige un principio distinto; “ A marriage good where contracted is good everywhere” , o, en otras palabras; la validez de un matrimonio se rige por la “ lex loci contractus” . Algunos Estados sudamericanos, como los países ratificantes del Convenio de M ontevideo 0 ) y la A rgentina (2) , Chile, Paraguay, Perú y U ruguay, siguen a los Estados Unidos.

Respecto a la forma, los países aplican la ley del lugar de la celebración.

e) C o n v e n io d e L a H a y a d e l 12 d e j u n i o d e 1902

Los países ratificantes de este Convenio son Alemania, Italia, Luxem burgo, Holanda, Polonia, Portugal, Ruma-

C1) A rt. i r del Tratado de 1889 y art. 13 del de 1940.

(2) A rt. 2 Ley del 12 -X I-18 8 9 (punto controvertido).

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d) D e r e c h o c o m p a r a d o

nia, Suecia, Suiza, Hungría. Francia y Bélgica denunciaron el Convenio. España no ratificó este Convenio (en contra la equivocada sentencia del T ribu n al del Sena del 27 de junio de 19 2 7 ).

Este Convenio rige sólo en las posesiones europeas de las Potencias ratificantes, y sólo respecto a matrimonios que se celebren en el territorio dominado por el C on venio y entre partes de las cuales al menos una sea súbdito ■de uno de los países ratificantes; finalmente, es menester que la celebración del matrimonio tenga lugar con posterioridad a la ratificación del Convenio (en contra Corte de Apelación de Bruselas de 15 de diciembre de 1 9 1 3 ) .

En cuanto a la capacidad, se aplica a cada futuro cónyuge su ley nacional, teniéndose en cuenta las remisiones de la misma (art. 1 ) . N o obstante, el país del lugar de la celebración puede tener en cuenta, en contra de la ley nacional, impedimentos absolutos de parentesco, afinidad, matrimonio entre adúlteros y entre cómplices de un atentado contra la vida de uno de sus cónyuges, de bigamia y de impedimentos de carácter religioso (art. 2 ). Por el otro lado, el país del lugar de la celebración puede rechazar impedimentos de la legislación nacional de los futuros cónyuges, si los mismos tuviesen carácter religioso (artícu

lo 3) 0 ) .Respecto a la forma, rige la ley local (art. 5 ) . Pero

países con legislación matrimonial religiosa no tienen que reconocer un matrimonio laico de sus nacionales celebrado en el extranjero (art. 5, pár. 2.a) . P or el otro lado, los países pueden considerar un matrimonio válido, aunque infrinja la forma local y sea por ello nulo en el país de la celebración, si cumple las formas nacionales de los contrayentes (art. 7 ) . Finalmente, se admite el matrimonio consular si ninguno de los contrayentes pertenece al país donde el Consulado radica y si este últim o país no se opone,

C1) V . t. I, n.° 17 , III, 2, a sobre el orden público en el Convenio de La Haya.

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lo que no es permitido si el impedimento del país donde radica el Consulado consiste en un matrimonio anterioro en un impedimento de orden religioso (art. 6 ).

3) Nulidad del matrimonio (x)

La nulidad de un negocio jurídico constituye un concepto accesorio a la noción de validez, puesto que la nulidad en sentido lato no es sino el resultado de la violación de la ley referente a la celebración de dicho negocio. N o causa, por ende, asombro que los autores coinciden en aplicar a la nulidad del matrimonio aquella ley cuya pretendida infracción durante la celebración del matrimonio es invocada como causa de nulidad.

a) De lo que antecede sigue que debemos distinguir de nuevo entre matrimonios canónicos y no canónicos. La nulidad de los primeros se rige por el Derecho canónico y se enjuicia por las autoridades eclesiásticas (arts. 8o a 82 C. c.), no importa si se trata de matrimonios españoles o extranjeros ni tampoco si la autoridad canónica competente radica o no en España. Por el otro lado, no se reconocerá en España una sentencia civil extranjera que anule un matrimonio canónico (v. S. T r . S., Sala de lo Crim inal, del 13 de abril de 1 9 1 5 : caso L ó w e ) .

b) En cuanto a matrimonios no canónicos pueden aplicarse a la nulidad o la ley local de la celebración del matrimonio (si se alega como causa de la misma un defecto de forma) o cualquiera de las leyes nacionales de<lfes contrayentes (si se alega como causa de nulidad la incapa

( l) Derecho Canónico: ELOY MONTERO, I. c., págs. 202 a 2 7 5 . —

Derecho comparado: SCHNITZER, 1. c. págs. 3 3 1 , 3 3 2 . — NUSSBAUM, 1. c.

página 1 3 7 : SCHNITZER, 1. c., I, págs. 3 1 0 a 3 1 7 : MARTIN W O L F F , 1.

c., njmeros 328 a 3 3 0 ; GOODRICH, 1. c., número 1 3 1 . — CONDE LUQUE,

II. números 7 7 a 8 1 : GESTOSO ACOSTA; 1. c. págs. 2 9 7 , 2 9 8 : LASALA

LLANAS, 1. c., arts. 67, 68; TRÍAS DE BES (D. I. Pr., 1 9 4 0 ) , números

13 9 a 14 5.

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cidad matrimonial de uno de los esponsales de fu tu ro ). Así, p. ej., anuló la S. T r . S. de 10 de julio de 19 16 el m atrimonio celebrado en Francia por’ un súbdito español en quien concurría un impedimento (relativamente bilateral) establecido por el C. c.: el de hallarse “ ordenado in sacris” ; y por análoga causa anuló la S. T r . S. del 12 de mayo de 1944 (caso La Pruneda) el matrimonio de un español con una francesa divorciada vincularmente por sentencia francesa de su matrimonio canónico, por concurrir en el varón el impedimento (relativamente bilateral) de la bigamia. Con más razón todavía anuló el T ribunal Supremo (S. del 12 de m arzo de 1942) el matrimonio de un español que se hallaba vincularmente divorciado de su primer matrim onio por una sentencia francesa. La ley infringida indica también el grado de la sanción, sobre todo si el defecto produce la inexistencia del matrimonio, su nulidad o anulabilidad. Si, p. ej., un español católico se casa en Inglaterra con arreglo al rito anglicano, se infringe la ley española que rige su capacidad y que concibe el matrimonio como inexistente. Pero la nulidad del matrimonio supone, además de una infracción de una de las leyes mencionadas, la del Derecho español como “ lex fo ri” . Esta tesis acumulativa se deduce del principio del “ favor matrim onii” (can. 1 .0 14 Codex Iuris C an on ici). E l matrimonio es, pues, sólo nulo si lo es tanto en virtud de una de las “ leges causae” como si lo es con arreglo a la “ lex fo ri” . N o hace falta, en cambio, que la nulidad proceda en las leyes acumuladas de la misma causa. Si las sanciones impuestas son de diferente gravedad (p. ej., inexistencia en la “ lex causae” y anulabilidad o disolución “ ex mine" como en los 33 a 45 de la L ey alemana de 6 de julio de 1938 0 ), en la “ lex fo ri” ) , hay que estar a la •4.1 nción más benigna, de nuevo en holocausto al “ favor

( ') lista Ley alemana de 1938 ha sido entretanto sustituida por otra ■IIAlAiK i.tlmente idéntica en 19 4 6 : Ley núm. 16.

m atrim onii” . N o se confunda la acumulación de la “ lex fori" a otra ley con el concepto del orden público. E l orden público controla el Derecho extranjero meramente en sentido negativo: rechaza Derecho extranjero escandaloso. La acumulación de la "lex fo ri” , en cambio, completa el Derecho extranjero en aspecto positivo.

En lo que a la competencia atañe, hay que distinguir entre el proceso de nulidad respecto a un matrimonio español en el extranjero y el caso inverso de un proceso respecto a un matrim onio extranjero en España. En cuanto al primer supuesto, hay que suponer la exclusiva competencia de los tribunales españoles.

Ello es una consecuencia lógica de la exclusiva competencia de las autoridades españolas (sobre todo, de los cónsules en el extranjero) para declarar qué españoles pueden hacer uso del matrimonio civil. En efecto, la competencia concurrente de tribunales extranjeros en materia de nulidad haría ilusoria la exclusividad de la competencia de las autoridades españolas en materia de celebración del matrimonio. Trías de Bes (1. c., n. 143 al final) parece opinar de diverso modo, si bien no es fácil asegurarlo, porque no distingue entre sentencia de nulidad dictada en el extranjero y la de separación de cuerpos, como tampoco entre la fallada respecto a un matrimonio español o en cuanto a un matrimonio extranjero.

E l segundo supuesto se rige por las siguientes reglas: Los tribunales españoles son competentes para todas las medidas de urgencia con tal que puedan decretarlas con eficacia (art. 33 del R. D . de 17 de noviembre de 18 5 2 ). E l contenido de estas medidas se determina por la “ lex fori" por tratarse de un problema procesal (art. 8 C . c .). P or ello procede aplicar el art. 68 C. c. (S. T r . S. de i.° de julio de 18 9 7 ). La competencia definitiva corresponde a los tribunales españoles, si el demandado tuviese su domicilio en España (arg. arts. 5 1, 70, 63 número i.° L ey de Enjuiciamiento c iv il) . P or regla general, el dom icilio del demandado, sea el demandado el marido o séalo la mujer, será el domicilio del marido, por ser a la vez el

de la mujer (art. 64 Ley de Enjuiciamiento c iv il) . Sin embargo, si la mujer estuviese legalmente separada del marido o viviese realmente separada de él con su autorización expresa o tácita, hay que entablar la demanda en su domicilio real, si ella fuese la demandada (art. 64 Ley Enjuiciamiento civil y la jurisprudencia constante del T r i bunal Supremo, p. ej., SS. 28-X I-1940 , 2 0 -IV -19 4 2 ).

Sentencias extranjeras de nulidad respecto a matrimonios extranjeros serán reconocidas en España, si no infringen el orden público español (aplicación analógica del art. 954, número 3 L. E, c .) , lo que harán si por ejemplo no fuesen reconocidas en el país nacional (o en los países nacionales) de los cónyuges.

4) Efectos del matrimonio 0 )

H ay que distinguir entre efectos personales y patrimoniales del matrimonio. La distinción entre efectos personales y patrimoniales del matrimonio plantea un problema de calificaciones que se resuelve con arreglo a las reglas generales. Pero hay que tener en cuenta que "efectos patrim oniales” alude a las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes, de guisa que el término "efectos personales” abarca también derechos de carácter patrim onial, pero concedidos por la ley a los cónyuges con plena independencia del régimen de bienes imperante en el matrimonio. Así, p. ej., poseen en España carácter de efectos personales el derecho de los cónyuges a pedir alimentos (art. 143 C. c.) y también (punto controvertido) el derecho de la mujer a pedir litisexpensas del marido.

( ') Derecho comparado: SCHNITZER, 1. c., págs. 339 a 350. — RAAPF!r

II tS 28: SCHNITZER, 1. c., págs. 353 a 3 7 5 ; MARTÍN W O L F F , h c., nú-

iiM'ro* 331 a 34 6 : G o o d r i c h , números 1 1 8 a 122. — C o n d e L u q u e , II nu, nicros 7 2 a 7 6 ; GESTOSO A COSTA, págs. 308 a 3 1 7 : LASALA L L A -

i v . . ,irts. 56 a 58 ; TRÍAS DE B e s (Judicatura) , tema 1 3 : (Notaría) tema

• l> I, Pr., 1940, números 12 2 a 1 3 7 : BARCIA TRELLES, págs. 45 a 4 7 .

En efecto, esta obligación del marido no procede del ar tículo 1.408 C. c.( en cuyo caso se deduciría del régimen de gananciales, sino del art. 60 C. c. en relación con la L. E. c., interpretación jurisprudencial del art. 18.

Austria concibe el derecho de la mujer a pedir litisexpensas de la misma manera que España, mientras que A lemania lo considera como dimanante de ciertos regímenes de bienes.

a) E f e c t o s p e r s o n a l e s d e l m a tr im o n io

Los mismos se rigen en España por la ley nacional mudadiza del marido. E l art. 9 C. c. nos proporciona el criterio de la nacionalidad, y la concepción católica del m atrim onio nos indica la nacionalidaad del marido como la decisiva en el caso en que ambos cónyuges tuviesen nacionalidad diversa, lo que, por lo demás, no puede ocurrir si el marido fuese español (art. 22 C. c.) y lo que, según la acertada interpretación de aquel precepto, tampoco puede acaecer si fuese extranjero. En el supuesto de apatridas y sujetos mixtos, rigen las reglas comunes.

La ley mudadiza nacional del marido rige, por tanto, el problema de la nacionalidad de la mujer, el de su domicilio legal, el de su apellido, rango y honores, el derecho general de la mujer de actuar en nombre del marido en los negocios domésticos (llamado “ poder de llaves” ), el derecho a alimentos, el derecho de la mujer a pedir litisexpensas, el derecho del marido a abrir la correspondencia de la mujer (que le concede, p. ej., el Derecho francés), la obligación de la mujer a seguir al marido inclusive al extranjero, etc. A l orden público pertenece, p. ej., el principio del art. 58, proposición 2.a C. c.

En cuanto a la nacionalidad de la extranjera casada con español conviene tener en consideración de que los preceptos de la Constitución republicana de 1931 (art. 23, pár. 2.0) fueron abolidos por el D . del 24 de mayo de 1938 que repuso en

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vigor el art. 22 C. c. y que, si bien la Res. de la Dirección General de los Registros y del Notariado del 18 de octubre de 1938 negó a este Decreto retroactividad, tal eficacia le fué auténticamente concedida por el Decreto de 9 -X I-19 39 .

Una española que case con un alemán (art. 1.355 C. c. alemán) o con un italiano (art. 144 nuevo C. c .) , por ejemplo, pierde sus dos apellidos y adquiere el único apellido de su marido. Esta regla se halla implícitamente reconocida en el artículo 168, pár. i.°, número 5 Reglamento Notarial del 2 de junio de 1944. Si el Derecho nacional del marido le permite añadir a su apellido el apellido prenupcial de la mujer (como parece que ocurre en el Derecho suizo, v. Nussbaum, 1. c., página 145, nota 4 ), hay que concederle dicha facultad.

La llamada incapacidad de la mujer casada no es una real incapacidad porque no radica en una disminución de sus facultades reales por el matrimonio (donosamente se ha dicho que precisamente el hecho de casarse demuestra la capacidad de la m ujer), sino que es una consecuencia de la inordinación de la mujer en la comunidad conyugal. Por ello, dicha incapacidad— en España véanse arts. 60 a 63, 65 C. c. — no se rige por la ley nacional de la mujer, sino por la ley nacional del marido: no se trata de la capacidad de la mujer, sino de un efecto personal del matrimonio (}).

Respecto al llamado poder de llaves — en España véase ar- * tículo 62 C. c. — hay que distinguir entre la relación intra- matrimonial que se rige por la ley nacional del marido, y las relaciones entre el matrimonio y los terceros, respecto a las cuales el Derecho del lugar de la actuación de la mujer constituye el mínimo de garantías otorgadas a los terceros que, por lo demás, disfrutarían de un más que les brindase el Derecho nacional del marido. Esta regla se deduce del principio de la protección de la seguridad del tráfico jurídico que palpita en forma general en la noción del orden público (art. 11 , pár. 3.0, C. c.) y en forma especial en el Derecho mercantil (artículo 15 del C ó digo de comercio).

A esta materia pertenecen también las reglas sobre la validez (por ejemplo, Derecho alemán e inglés) o nulidad (por

(!) Tam bién la adquisición de la mayoría de edad de parte de la muir r por el matrimanio (C. c. suizo, art. 14 § 2.0; H olanda; H ungría) se finí' por la ley nacional del marido. Pero una vez adquirida la mayoría de ftl.u!, la mujer la conserva, aunque el posterior estatuto del marido no se la < niiliriesc,

ejemplo, art. 1.334 C. c.) de donaciones entre cónyuges. El Código civil califica, en cambio, la prohibición de compraventas entre cónyuges como efecto del régimen de bienes (artículo 1.4 5 8 ).

E l Derecho comparado ofrece soluciones bastante uniformes. Se aplica en la inmensa mayoría de los países, a los efectos personales del matrimonio, la ley nacional mudadiza del marido. Pero, en primer lugar (y como siemp re ), se entiende por “ ley personal” en la mitad del mundo la ley domiciliaria; en segundo lugar, discrepan en los diferentes países las calificaciones entre efectos personales y patrimoniales, por un lado, y efectos personales y cuestiones de capacidad de la mujer, por el otro; en tercer lugar, hay que tener en consideración de que algunos países admiten y otros refutan el reenvío, lo que lleva naturalmente a resultados diferentes; finalmente, y en cuarto lugar, no se debe echar en olvido el orden público, que se introduce en este campo con más pujanza aún, si cabe, que en cualquier otro. E l art. 14 C. c. griego de 23 de febrero de 1946 aplica la última ley nacional común y, en su defecto, la ley nacional del marido el día de la celebración del matrimonio.

E l Convenio de La Haya del 17 de julio de 1905 rige entre Alemania, Italia, Holanda, Polonia, Portugal, R u mania y Suecia. E l Convenio distingue entre “ les droits et les devoirs des époux dans leurs rapports personnels” (art. 1) y los efectos del matrimonio “sur les biens des époux” (art. 2 ). E l Convenio no se refiere (conforme se desprende de su historia, Frankenstein, III, p. 239) a la capacidad de la mujer casada. La ley aplicable es la ley nacional común de los cónyuges (art. 1 ) . E l Convenio resulta, por tanto, inaplicable, si los cónyuges no poseen durante su matrimonio una nacionalidad común (arts. 1, 9, 10 ), p. ej., por ser apatridas. Se aplica siempre la última ley nacional común (art. 9 ). Respecto a los remedios coactivos (acción, ejecución forzosa o policíaca, etc.), se

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acumula la ley nacional común y la “ lex fo r i” (art. i , párrafo 2.0) . E l orden público no actúa en el ámbito de este Convenio.

b) E f e c t o s p a t r im o n ia i .e s d e l m a t r im o n io

RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN DE BIENES (x)

H ay que distinguir entre el régimen convencional y el régimen legal de bienes.

a’ ) Régimen legal de bienes.

E l régimen legal de bienes en el matrimonio se rige por la ley nacional del marido en el momento de casarse. Esta regla se desprende de la norma de colisión incompleta contenida en el art. 1.325 C. c.

Esta regla se refiere textualmente sólo a los matrimonios mixtos que se celebren fuera de España. Pero ella debe sei referida asimismo analógicamente a los matrimonios españoles celebrados fuera de España, a los mixtos contraídos dentro del país y a los matrimonios extranjeros que se concluyan dentro0 fuera de España. El art. 13 del Dahir contiene una norma de colisión completa en el sentido indicado.

Si el marido fuese nacional de un país con varias legislaciones, el régimen legal aplicable es aquel al que el marido está concretamente sometido.

El art. 1.325 C. c. es, por lo demás, aplicable en la órbita del Derecho interforal, sea por analogía, sea directamente: lo primero, si se concibe el art. 1.325 (equivocadamente) como una norma indirecta autónoma: lo segundo, si se la enfoca (Diño una especialización del art. 9, ya que entonces entra en1 mu ión el art. 14, ambos del C. c. De todas maneras es erró- nr.\ la Res. de la Dirección General de los Registros y del Nota- ti.wlo del 10 de noviembre de 1926, que somete un matrimonio• lili»* un aforado del fuero de Bailío y una mujer de Derecho om ú n a este último por haberse celebrado el matrimonio en

( ') Cl-LESTINO PlOTTI (h .) , E l régimen matrimonial de bienes en el I ' I l ’i (en "Boletín del Instituto de Derecho C iv i l” , Córdoba, Argentina, An.. XII, n.* 4.0, 19 4 7 , ps. 569 a 6 6 9 ).

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Ifi, HIdioma y filo so fía del D e rech o in te rn a c io n a l p r iv a d o . — T o m o II

territorio de Derecho común y este hecho implicaba la sumisión voluntaria tácita al misma, puesto que al menos era necesario demostrar que el primer domicilio conyugal estaría también en territorio común, así como que el Fuero de Bailío admite su exclusión voluntaria (v. bajo b ') . La Resolución se inspira en ideas de D u M oulin.

E l régimen de bienes es inmutable. U n cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, aunque llevase anejo análogo cambio de nacionalidad de la mujer, no altera el régimen de bienes imperante desde el principio del matrimonio. E l mismo art. 1.325 C. c. contiene el principio de la inmutabilidad del régimen con bastante claridad, la cual es superlativa en el art. 13 del D ahir al añadir al imperio de la ley nacional del marido “ sin que el cambio de nacionalidad posterior de cualquiera de los esposos influya para nada en el régimen de bienes” .

E l régimen de bienes es unitario y no es fraccionado. E l art. 1.325 parece indicar lo contrario al restringir el dominio de la ley nacional del marido mediante las palabras “ todo sin perjuicio de lo establecido en este Código respecto de los bienes inmuebles” . Por el otro lado, no se comprendía por qué el C. c. había de aceptar la tesis del fraccionamiento en materia de régimen de bienes, si en el campo de sucesiones adopta, con un radicalismo doctrinal y literario poco común en él, el principio de la unidad (artículo 10, pár. 2.0) .

En sentido de la unidad interpreta la S. T . S. de 28 de enero de 1896 el art. 1.325 C. c. Se trataba en el caso resuelto por dicha sentencia de una familia portuguesa, poseedora de bienes radicados en territorio español. Se discutió el carácter libre o vincular de estos bienes, de forma que si los bienes eran libres pasaban a la comunidad familiar portuguesa y había de repartirse según la ley de Portugal, entre marido y mujer. El Tribunal Supremo estableció la siguiente doctrina: el carácter libre o vincular de tales bienes ha de regularse por la ley del territorio (la española), porque dicha ley es la que debe determinar si la propiedad inmueble puede o no vincularse en España, principio rigurosamente territorial porque se trata de las

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facultades dominicales del propietario; pero establecido a tenor de la ley española, que la finca de que se trataba era de propiedad libre y no de propiedad vincular, entonces la ley portuguesa estableció que los bienes de referencia debían pasar a la comunidad familiar, siguiendo todos Iqs efectos de la ley de la patria, o sea en el caso de autos, la portuguesa.

E n el cam po del D erecho com parado se enfrentan, en

prim er lugar, los Derechos que perm iten a las partes es

coger el D erecho aplicable, contem plando la vo lun tad de

las partes com o pun to de conexión (Inglaterra, F ran cia),

con los que aplican un D erecho m atrim onial determ inado,

concediendo a las partes sólo aquella libertad que aquel

D erecho les confiere (Alem ania, España, etc.)* E n segundo lugar, se discute sobre el principio de la inm utabilidad

del régimen. L a m ayo r parte de los países se pronuncia a

favo r del m ism o. A sí lo hace tam bién el art. 15 C . c. grie

go del 23 de febrero de 19 4 6 . N o obstante, Inglaterra pa

rece no tenerlo (l ) ; y tam bién Suiza y A lem ania no lo

mantienen, p. ej., en lo que a los efectos del m atrim onio

frente a terceros concierne. E n realidad, este prin cip io no es

tan razonable com o se afirma, ya que la confianza en la

estabilidad del régimen no se asegura con la m encionada

norma indirecta, puesto que se debería declarar aplicable

el 1 Vrecho personal del m arido en el m om ento de casarse

mu 1 ciici en cuenta ulteriores cam bios de aquel D erecho.I n «'(mu palabras, no es suficiente petrificar la conexión ( i m « m na ln U d del mar ido en el momento de la celebración 1I1I mal 1 ¡m o m o ) , l iana (alta asimismo petrificar lo comí IiuIm ( l ) t ' i f i l m nacional «le aquel m om ento). En tercer l u y o n»' * '|•'1 iien la ( lo d i í n a de la unidad (doctrina do- iiiiiiHil*») y I» di l 11 ti' fion,úntenlo (Inglaterra, Estados• Nil ' l" A l ó n i m a **li ) I a mayor p a n e de los países • 1 • 1 m 111(1111 1 "i i la leni* dr la unidad. No obstante, muchosI i i ' i ' ' l u l o n l d i n i 1 rut 1 IcciontfN. Alemania no aplica, por

M i I >1 A i i i h i I I i m u n I n i l i n * ' ( i i i i . n , | i A r , > " , I v y del 1 4 di’ noviembre

1I1 i h h y ) • •*«* 111• • *>11 li 1» «ti|MivAl 11* unido» pin el l id iado ile M ontevideo

( mII | t i M tli 1 NHu y ni , 17 ili'l d*i 11)40)1

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ejemplo, el Derecho único a fincas extranjeras si la “ lex situs” reclama su aplicación.

C on arreglo al Convenio de La Haya (art. 2, párs. i.° y 2.0) se establece el principio de la ley nacional del marido en el momento de la celebración del matrimonio, por tanto el de la inmutabilidad del régimen, y, por último, la regla de su unidad.

b ’ ) Régimen convencional de bienes.

Sobre la licitud de un contrato entre los futuros cónyuges (o entre los mismos cónyuges) sobre el régimen de bienes en el matrimonio (llamadas capitulaciones matrimoniales), decide la ley que regula el régimen legal. La autonomía de las partes no funciona, pues, en el D . I. Pr. español como punto de conexión, sino sólo como facultad material dentro del Derecho dispositivo declarado aplicable por la norma indirecta por medio de otro punto de contacto: nacionalidad del marido en el momento de la celebración del matrimonio. E l texto del art. 1.325 C. c. milita más bien, a primera vista, a favor de la autonomía de la voluntad como punto de conexión; pero la ciencia española (v. T rías de Bes, 1940, número 130) rechaza esta interpretación, y puede invocar a su favor, entre otros argumentos, la alusión del art. 1.325, al ser el marido español, al régimen de la sociedad de gananciales en defecto de estipulaciones de los contrayentes, ya que funcionando la autonomía como punto de conexión, su inejercicio no haría aplicable el régimen de gananciales, sino el Derecho español, con la autonomía de las partes por dicho Derecho concedida. Tam bién es posible aplicar por analogía la regla interforal contenida en el art. 1 .3 1 7 C. c. o el artículo 12 del Dahir.

Las capitulaciones matrimoniales pueden celebrarse antes o después de la celebración del matrimonio. España, por ejemplo, no admite capitulaciones postmatrimoníales (art. 1.3 19 C. c .), como tampoco el antiguo Derecho ita

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liano (art. 1.382 C. c. ita l.). Alemania, en cambio (artículo 1.432 C .c. alem .), así como modernamente Italia (art. 162 C. c. ita l.), no ponen obstáculos a capitulaciones postmatrimoniales. Com o dichas capitulaciones no infringen el orden público español (arg. art. 12 del D a h ir) , nos hace falta una norma de colisión que se refiera a ambos supuestos. Por lo demás, hay que distinguir entre forma del contrato, capacidad de los contrayentes y contenido intrínseco del mismo.

E n cuanto a la forma, debe darse a las partes un derecho a escoger entre la forma local y las leyes nacionales (o la ley nacional) de los contrayentes; estas últimas deben aplicarse acumulativamente. Esta norma puede desprenderse del art. 12 del Dahir. Si la forma se somete a la ley nacional (o las leyes nacionales) de los prometidos, se debe tener en cuenta la nacionalidad en el momento de casarse los mismos, lo que puede deducirse del art. 6 del Convenio de La Haya, si bien éste no fué ratificado por España. La capacidad para celebrar capitulaciones se rige para prometidos por la ley nacional de cada uno de ellos en el momento de celebrar el matrimonio (art. 3 Convenio de La H a y a ), y para cónyuges, por la última ley nacional común (art. 4, pár. i.°; 8, pár. 2.0, del C on venio), y si nunca hubiesen tenido tal ley, por la ley nacional del marido al celebrar el matrimonio (analogía al art. 1.325 C . c. y art. 12 del D a h ir) . La validez intrínseca del contrato, por último, se rige para las capitulaciones prenupciales por el Derecho nacional del marido al casarse, y para las postnupciales, por la acumulación de los Derechos nacionales de los cónyuges (art. 12 del D a h ir) .

A lg u n o s Derechos asim ilan las capitulaciones a contra

tos obligacionales (Derecho inglés, francés, belga) y los

someten, p o r ende, a la autonom ía de la volun tad . L a m a

y o r parte de los países, en cam bio, las adm ite sólo dentro

del m arco del D erecho en sí aplicable. A la form a se ap li

ca con más o menos variaciones el adagio "locus regit

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actum ” . A la capacidad y la validez intrínseca, los Derechos aplican las leyes nacionales de los contrayentes, teniendo en cuenta, para prometidos, la nacionalidad en el momento de la celebración del matrimonio, y para cónyuges, la nacionalidad común.

El Convenio de La Haya aplica a la forma la “ lex loci” o, para prometidos, las leyes nacionales en el m omento de la celebración del matrimonio, y para cónyuges, las leyes nacionales de los mismos (art. 6 ). La capacidad especial de concluir capitulaciones, así como su licitud, se regula, para prometidos, por la ley nacional de cada uno en el momento de casarse (art. 3 ), y para cónyuges, por el último Derecho nacional común (arts. 4, pár. i.°, y 8, párrafo 2 °). Si los cónyuges nunca hubiesen tenido un Derecho nacional común, nos encontramos con una laguna. La validez intrínseca se rige, para prometidos, por la ley nacional del marido en el momento de casarse, y para cónyuges, por la ley nacional de los mismos en el momento de la celebración de las capitulaciones (art. 5 ) .

5) Suspensión y disolución del matrimonio (x)

E l matrimonio puede resultar suspendido en la m ayor parte de sus efectos por la llamada “ separación” . P or otro

0 ) Derecho canónico: ELOY MONTERO, 1. c., págs. 339 a 388. — Derecho comparado: SCHNITZER, 1. c., págs. 332 a 339. — RAAPE, I I. § 2 7; SCHNITZER, I, págs. 3 1 7 a 3 5 2 : W OLFF, 1. c. números 3 4 7 a 35 8 : GOODRICH, I. c., números 123 a 13 5 : CONDE LUQUE, II, números 82 a 86; G e s t o s o a c o s t a , págs. 298 a 30 7; L a s a l a L l a n a s , artículos 69 a 7 1 ; TRÍAS DE BES, Judicatura, págs. 128 a 13 2 ; d mismo, 1940, números 139 a 145.

Véanse por lo demás. LUCIEN CHÉRON, Les causes de divorce et de

séparation de corps en "D ro it International Privé Comparé” , 19 3 4 : RO- SENBERGER, Anerkennung auslandischer Ehescheidungsurteile im internatio

nalen Privat-und Prozessrecht, 1935.Sobre todo véase GALÍNDEZ, JESÚS DE: E l divorcio en el Derecho com

parado de América (en “ Revista de Derecho Internacional” , La Habana, Año X X V II, número 106, junio 194 8 , págs. 232 a 2 6 8 ).

Este artículo constituye un extracto extenso y sumamente aleccionador

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lado, todo matrimonio se disuelve más temprano o más tarde. La causa normal de la disolución es la muerte de uno de los cónyuges. Pero en muchos países se admite también en este aspecto el divorcio vincular.

Se admite el divorcio vincular en Bélgica, Bulgaria, Alem ania, Francia, Monaco, Holanda, Polonia, Portugal, Rumania, Suiza, países escandinavos, Inglaterra, Estados Unidos (con excepción de Carolina del S u r), Bolivia, Cuba, Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, Méjico, Nicaragua, Panamá, Perú, Santo Domingo, San Salvador, Uruguay, Venezuela, Turquía, Pcrsia y, en general, en los Derechos islámicos, judíos y chinos. Se refuta el divorcio vincular en Italia, España, Irlanda, A rgentina, Brasil, Chile, Colombia, Paraguay.

il*1 un libro, del que el articulista es coautor y que todavía no existe en edición castellana. Se trata de la siguiente obra: Gordon Ireland and Jesús de Galíndez. Divorce in the Americas. Dcnnis and Co., 251 Main Street, Buf- 1 alo, N. Y. (U. S. A .), 1947. El estudio comprende tanto el aspecto del Derecho C ivil comparado como el del Derecho Internacional Privado c o m

parado.

Por *u gran utilidad reproduciremos la situación americana en el p ri- iiin aspecto. 1 in la actualidad, las leyes vigentes sobre divorcio o separación rn lo* distintos países americanos son las siguientes: Argentina (Ley de M alí nuonio C ivil, del 12 noviembre 1888, reformada en i8 8 g : sólo separa- «i« >11) . Bolivia (I i:y de Divorcio, del 15 abril 1932: sólo d ivorc io); Brasil (l ói I i h o civil del 1." enero 1916: sóle separación); Canadá (Leyes de 1857,1 «> j y i | | | i i : sólo d i v o r c i o ) ; Colombia (Código civil de 1 8 7 3 vigente en l odo 11 )>.■(• |H)t I ey de 15 abril 1 8 8 7 : sólo separación) ; Costa Rica (Códi- yii i ivi l ,lc iMHfi divorcio y separación) ; Cuba (Decreto-Ley de 10 mayo• ti t 4 1«101111 tilo el 111 mino 4110 para el divorcio, y C ó d i g o civil de 1 8 8 9

........ Ii .................. . Chi le (I cy de 10 cuero 1 8 8 4 : sólo separaci ón); Re-

t nlili, . I loinlnli.tiM (I ey di 41 ma y o u n ? : sólo d i v o r c i o ) ; Ecuador (De-• 1 •< 1 •• • I • 1 >||i Imnln» 1 ti 1 % 1 icImiiimiIo en ioi<> 1 7 : sólo di vorci o) ; Estados

I m lili in (i 10 • > 1 1 1 m 1I1I ' • ti i l i me «11I0 «epaiai lón. 41 I "Hados tienen divorcio y

......................... I *M»lm llenen OI lio d l v o m o ) ; Guatemal a ( Có d i g o civil de

I 1 n u y o t u l ) d l v o n l o y s*|'ai«ilólt) i Haití ( C ó d i g o civil de 27 mar-

#n i t l o , iiImmii i i Iomi 1 u <0, m p i y 1 u4 1 di vorci o y separación) ; l l o n -

<ltims (( i«Iim" i ivi l <lf N l i l m ni 1 o o r 1 «ó lo d i v o r c i o ) ; Méj i co ( C ó d i g o civil

II <li iiil il» i<< ii||ii«tii i p i H *i')l o dlvori 10) ; Nicaragua ( Có d i g o civil de

1 " U Iu iik 11> 1 <4 d l v o n l o y separaci ón); Panamá ( Có d i g o civil de 22 agos- i<< 1 u 1 (t, 1<I0M111<I<111» iü jh , lu iM y 1 0 4 !' divorcio y separaci ón); Par a

guay (I ey de > dul enihie iHyH sólo separación) ; 1 . 1 Sal vador (Ley de 24

abril iHy^. 11'1 01 niada en l y o a , 1 yoG, 1 9 0 7 y 1 9 2 6 : sólo di vor ci o) ; U r u -

En aspecto terminológico conviene llamar la atención sobre el hecho de que el C. c. español emplea el término ‘ divorcio” en sentido de suspensión del deber de convivencia (art. 10 4 ), lo que le era posible hacer por no admitir el divorcio vincular. Pero en el D . I. Pr. hacen falta ambos conceptos, si bien el concepto de divorcio vincular sólo sirviese para ser excluido en virtud del orden público.

a) L e y a p l i c a b l e a l a s e p a r a c ió n y a l d i v o r c i o

H ay que distinguir entre matrimonios canónicos y matrimonios civiles.

L os m atrim onios canónicos de cualquier nacionali

dad se regulan por el D erecho canónico y son enjuiciados

guay (Ley de 26 octubre 1907, reformado en 1910 y 1913: divorcio y separación); Venezuela (Código civil de 13 agosto 1942: divorcio y separación) ; Posesiones norteamericanas (Columbia, Ley de 3 marzo 1901, reformada en 1935: divorcio y separación: Alaska, leyes compiladas de 1933: sólo divorcio: Canal de Panamá, Código de la Zona de 19 jun io 1934: sólo divorcio: Puerto Rico, Código civil de 1.° marzo 1902, reformado en 1933. 1937, 1938 y 1942: sólo divorcio: Islas Vírgenes, Ley de 19 diciembre 1944: divorcio y separación); Posesiones francesas (Código civil francés de 1804, reformado en 1884 y 1886: divorcio y separación); Posesiones holandesas (Leyes de la metrópoli: divorcio y separación); Posesiones inglesas (en general divorcio y separación: con la excepción de Belize, Islas Leeward, Newfoundland e Islas W indw ard).

En cuanto a la ojeada comparativa en el área del Derecho Internacional Privado procede distinguir tres grupos de países. El primero acata el Código Bustamante. A él pertenecen Bolivia, Brasil (con reserva que afecta al d ivorcio), Costa Rica, Cuba, Chile (con análoga reserva). República D om inicana (con análoga reserva), Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, El Salvador y Venezuela. El segundo grupo de países adopta los Tratados de Montevideo. Este grupo comprende la Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay. Los demás países no han ratificado tratado alguno. Pueden dividirse en dos grupos a su vez, según que sigan en la solución de los conflictos de leyes la ley nacional (solución europea) o la ley territorial (solución sajona). Entre los primeros se encuentran las Posesiones francesas; y aún podemos agregar la reserva brasileña y la dominicana. Entre los segundos se encuentran Canadá, Estados Unidos, Méjico, Posesiones N o rteamericanas, Posesiones inglesas y Posesiones holandesas.

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por las autoridades canónicas (arts. 8o a 82 C. c.) (L) .Los matrimonios civiles se rigen acumulativamente por

la ley nacional del marido en el momento de la litispendencia y la “ lex fo ri” . Esta acumulación no se refiere (de distinta opinión T rías de Bes, núm. 14 1, D . I. Pr., 1940) a las causas de la separación o del divorcio, sino sólo al efecto de la suspensión o de la cesación del matrimonio: el matrimonio es separable o divorciable, si lo es con arreglo a las dos leyes acumuladas, aunque lo fuese en cada una de ellas por causa distinta. Esta reglamentación se puede deducir del art. 9 en lo que a la nacionalidad como punto de conexión se refiere, de las reglas de colisión sobre efectos personales del matrimonio en lo que a la primacía y a la mutabilidad de la ley del marido hace, y del principio del “ favor m atrim onii” en lo que a la acumulación concierne (can. 1 .0 14 Codex Iuris C an on ici). Si la ley nacional del marido hubiese cambiado entre el momento del acontecimiento constitutivo de la causa de separación o de divorcio (p. ej., el adulterio) y el de la litispendencia, se acumula a las leyes antes mencionadas la ley nacional del marido en el momento del acaecimiento crítico. Esta norma es el resultado del “ favor m atrim onii” (can. T.014 Codex Iuris Canonici) y de la prohibición <li*l fraude a la ley. Contratos de separación, admitidos por •‘ icmplo en California, Nevada, Ohio, Pennsylvanía, N ew M fxico, etc., infringirían el orden público español (art. 11, p.u rafo 3.0, C. c .) .

Ahora bien, el divorcio, en cuanto disuelve el vínculo, " lim ito el orden público español. Por ello, ningún tribu-11.*1 * .pañol pronunciará el divorcio vincular; tampoco se h>t‘nnm<*r.\ en España una sentencia extranjera de divorcio

( • l I n r| caso García-Fuentes, revocó !a Cour d’Appel. (S. 9 -I-1943) l i ■<< mi in 1.1 • li l Tribunal C iv il de la Seine (Sirey, 1943-II-29) que había <lnliii.nl.> Incompetentes los tribunales civiles franceses para separar un ma-.................... (iónico y civil español, con el argumento que en tal supuesto nol i ’ lx i.i HHii mu i .iiitoridad competente en Francia.

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(

/

Si echamos una ojeada al Derecho comparado advertim os, en primer lugar, una gran diversidad respecto a la autoridad competente para pronunciar la separación o el divorcio. La m ayor parte de los países confían esta m isión a sus tribunales; pero muchos la delegan en tribunales eclesiásticos (antes Polonia, Yugoeslavia, Lituania) ; otros, en autoridades legislativas o administrativas (Dinamarca, Noruega, e tc .). En segundo lugar, en cuanto al D erecho aplicable, la m ayor parte de los países europeos y de la América latina aplican la ley nacional del marido o de los cónyuges. Grecia p. ej. (art. 16 C. c. de 23-II-1946) aplica la última ley nacional común anterior a la demanda y, en su defecto, la del marido el día de la celebración del matrimonio. N o obstante, los países que admiten el divorcio suelen dar facilidades a sus mujeres que se casaron con nacionales de Estados hostiles al divorcio de recuperar su nacionalidad prenupcial y de divorciarse en su patria. Así ocurrió en Francia en el célebre caso Ferrari (D alloz Pér., 1922, I, 1 3 7 ) . Alem ania dió a este fin una ley el 24 de enero de 1935 que se suele denominar “ Frauenschei- dungsgesetz” (ley del divorcio de la m ujer). Otros países aplican la ley del domicilio o la “ lex fo ri” , que casi siempre coinciden. A sí ocurre en Rusia, Estonia, Letonia, A ustria, Grecia, Dinamarca, Noruega, Chile, Ecuador y U ru guay. Tam bién Inglaterra y los Estados U nidos siguen el sistema de la “ lex fo ri” .

d) C o n v e n io d e L a H a y a

Convenio de La Haya del 12 de junio de 1902: Está en vigor para Italia, Luxem burgo, Holanda, Polonia, P ortugal, Rumania y Hungría. Suiza lo denunció en 1929, y Alemania y Suecia, en 1934. Se aplica al divorcio y a

c) D e r e c h o c o m p a r a d o

la separación la última ley nacional común de los cónyuges, contando desde el momento de entablar la demanda de divorcio hacia atrás (arts. i , 8 ). La causa que se alega como causa de separación o de divorcio debe serlo, también, según el Derecho nacional de los cónyuges en el momento en que se realizó (art. 4 ) . A la ley (o a las leyes indicadas) se acumula la “ lex fo r i” , si ésta así lo desea (art. 1 ) . Los tribunales competentes son o los competentes según la ley nacional o los que resultan competentes con arreglo a la ley del domicilio (art. 5 ) . Los tribunales del domicilio son siempre competentes para decretar medidas provisionales (art. 6 ).

E l D ahir de i.° de junio de 19 14 del Protectorado Español sobre Marruecos aplica a la separación de cuerpos y al divorcio la ley nacional de los cónyuges.

6) Esponsales de futuro 0 )

Los esponsales de futuro no constituyen un contrato según la concepción del Derecho francés, que, por tanto, en el caso de un incumplimiento de la promesa sólo concede indemnización en virtud de la responsabilidad delictual (art. 1.382 C. c. francés). Alemania, Suiza e Inglaterra, en cambio, conciben los esponsales de futuro como un contrato del Derecho de familia.

España comparte esta última tesis. Los esponsales deI uCuro se hallan enmarcados en el Derecho matrimonial (.iris. 43, 4 4 ); y el giro del art. 43 de que los mismos "no producen obligación de contraer m atrim onio” no po-

este sentido literal, sino el de atribuir a dicha obliga

(*) Víase para el Derecho canónico: ELOY MONTERO, E l matrimonio y hit nfiiAiií. matrimoniales, 4 .a edición, Madrid, 19 4 5 , números 35 a 4 5 . — - I i. n .li.i comparado: SCHNITZER, 1. c., págs. 320 a 323.— RAAPE, 1. c., § 26, HhImu 1Í.7 a 1 7 1 ; FRANKENSTEIN, 1. c., III, § 5 1 . — LASALA LLANAS,

1 . .iii> <íu. <50: C o n d e L u q u e , i. c.. tomo II, págs. 6 1 , 62: t r í a s d e M ii (./ni/i. nfiirfl), pág. 1 24.

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ción el carácter de un deber natural y el de negarle al correspondiente derecho natural la accionabilidad (L) conforme resulta de la segunda parte de la disposición citada: “Ningún T ribunal admitirá demanda en que se pretenda su cum plim iento.” Si en el problema de calificación procediera, por ende, la aplicación de la doctrina de la “ lex civilis fo ri” , habríamos de acudir a las normas de colisión sobre contratos del Derecho de familia.

Si se tratase de esponsales de futuro entre católicos, hay que aplicar, en analogía al art. 75 C . c., el Derecho canónico (can. 1 .0 1 7 ) . Si, en cambio, ambos contrayentes no fuesen católicos, se aplica a la forma de los esponsales de futuro el art. 11 C. c., y a la capacidad, la ley nacional de cada uno de los contrayentes, según el art. 9 C . c.

A los efectos patrimoniales de los esponsales de fu turo, sobre todo al deber de devolver los regalos, así como a la obligación de la parte culpable de indemnizar a la parte abandonada, debe aplicarse el Derecho al que las partes se han sometido mediante posibles capitulaciones prenupciales. Si no hubiese tales capitulaciones, debe aplicarse el Derecho nacional del futuro marido en el momento de la celebración de los esponsales de futuro, en analogía a la reglamentación patrimonial del matrimonio. Este Derecho se aplicará también a “ capacidades especiales” de alcance patrimonial. Así, p. ej., podría la prometida de un alemán celebrar con éste un contrato sucesorio (art. 29 Ley alemana de 31 de ju lio de 19 3 8 ).

A los efectos personales de los esponsales de futuro debe aplicarse el Derecho mudadizo del futuro marido, igualmente en analogía a la regulación de similares problemas en el Derecho matrimonial. E l derecho de la novia embarazada a pedir el matrimonio, que, p. ej., concede la L ey noruega de 1918 , infringe el orden público

(1) Véase GREGORIO ORTEGA PARDO, La ruptura de esponsales en el Derecho español vigente ( “ Revista General de Legislación y Jurisprudencia” , A ñ o 90, t. 17 7 , junio 19 4 5 , págs. 6 1 i a 6 3 3 ) .

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español (art. 11, pár. 3.0, y art. 4 3 ). E l derecho a pedir indemnización por injustificada resolución de los esponsales de futuro pertenece al orden público alemán, su denegación al orden público holandés (v. Melchior, § 255 y

nota 3.").

Conde Luque (1. c .) , en España, y Raape (1. c .) , en Alemania, aplican la ley que se aplica a los efectos de un contrato, abogando el primero a favor de la ley del lugar de la celebración de los esponsales, mientras que el segundo milita a favor de la ley domiciliaria de la víctima. Una opinión que algunos estiman operante, defendida, por ejemplo, por Schelling y Le- wald, aplican la ley nacional del presunto culpable, limitando Lewald su responsabilidad por la ley de la víctima.

II. Filiación y patria potestad

La patria potestad es normalmente la consecuencia de la filiación. Conviene, por tanto, empezar con las normas indirectas referentes a la filiación y estudiar a continuación las reglas de colisión sobre la patria potestad.

1) Filiación 0 )

H ay que distinguir entre la filiación relacionada con el matrimonio y la filiación independiente del mismo. La primera se llama también legítima, y la segunda, ilegítima. La filiación legítima no tiene que tener lugar dentro del matrimonio (ya que un hijo postumo puede ser legí- timo) ; y, al revés, una filiación ilegítima no ha de rea

(1) Derecho comparado: SCHNITZER, 1. c., págs. 350 a 362: ALF.X-

ANDUR BERGMANN, Internationales Ehc-und Kindschaftsrecht, Berlín, to- nini i, 11, 192 6 y t. III, 1928.— R a a p e , II, §§ 29 a 32; S c h n i t z e r , 1. c,.

I I . págs. 379 a 4.0 2 : W OLFF, 1. c., números 359 a 386: GOODRICH, número* 136 a 14 3 .— CONDE LUQUE, II, números 97 a 1 1 1 : GESTOSO ACOS-

ia , pigs. 3 18 a 3 2 7 : L a s a l a L l a n a s , arts. 72 a 78, 81 a 89; T r í a s i ' l IM S, Judicatura, tema X I V : Notarías; tema V I I; D . I. Pr., 1940, nú- mrro» 146 a 1 5 0 : BARCIA TRELLES, temas V III y IX ; ARJONA, pági-

1 i« 126 a 136.

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lizarse fuera del mismo (piénsese, p. ej., en los hijos adulterinos de mujer casada). Am bas filiaciones son reales, en oposición a filiaciones ficticias como la adopción.

a) F i l i a c i ó n l e g í t i m a

Si el h ijo de una mujer casada (o de una mujer que estaba casada) es o no es h ijo legítimo (lo que quiere decir: atribuíble al m atrim onio), ha de regirse por el Derecho nacional del marido de la madre en el momento del nacimiento del h ijo o, si el matrimonio se disolvía con anterioridad al nacimiento, en el momento de su disolución. La aplicación de la ley del marido es lógica, puesto que se trata de relacionar con él a un hijo, implicando la patria potestad principalmente deberes para el padre y derechos para el hijo. La interpretación de la ley personal como ley nacional se sigue del art. 9. La determinación temporal, finalmente, se explica porque entre los dos m omentos razonables, el de la concepción y el del nacimiento, es prácticamente preferible el último por las dificultades de fijar exactamente el primero.

La mencionada ley determina, por tanto, los plazos después de los cuales (a partir de la celebración del matrimonio) o dentro de los cuales (a partir de la disolución del mismo) el h ijo ha de nacer para ser considerado como legítimo. E l h ijo de la mujer de un alemán es, por ende, legítimo si nace dentro de trescientos dos días a partir de la disolución del matrimonio (art. 1.593 C. c. alem án), aunque el p lazo español abarca sólo trescientos días (artículo 108 C. c .) . La misma ley disciplina el derecho del marido a impugnar la legitimidad del hijo de su mujer. E l art. 108, pár. 2.0 C. c. no pertenece al orden público, ya que el can. 1 .1 1 5 , pár. i.° Codex Iuris Canonici es mucho más benigno con el marido que el Derecho español al declarar: “ Pater est quem iustae nuptiae demonstrant, nisi evidentibus argumentis contrarium probetur” . U n ma

rido alemán podría, por ello, demostrar que las circunstancias demuestran evidentemente la imposibilidad de que él ha concebido al hijo (art. 1 .5 9 1, parte segunda C. c. alemán) ; y no le haría falta probar la “ imposibilidad física de tener acceso con su m ujer” (art. 108, pár. 2.0 C. c.) (x) . El Derecho nacional del marido determina también el derecho del h ijo a im pugnar su condición de hijo legítimo, así como su derecho a exigir una sentencia declarativa que corrobore esta condición.

b ) H i j o s i l e g í t i m o s

T odos los hijos que no son legítimos con arreglo a las reglas antes sentadas, son hijos ilegítimos. Dentro de los hijos ilegítimos cuya condición jurídica, en el orden público español, es inferior a la de los hijos legítimos, dis- lingue el Derecho civil español entre hijos ilegítimos cuya condición no es susceptible de un mejoramiento y aquellos cuya condición puede ser mejorada. Estos últimos se llaman “ naturales” y son, según el C. c. (art. 109, párrafo 2.°), aquellos “ nacidos fuera del matrim onio de padres que al tiempo de la concepción de aquéllos pudieron ca- N.trsi" sin dispensa o con ella” . La distinción arraiga, p or consiguiente, en consideraciones morales y psicológicas. Se (liiiere impregnar a ciertos hijos una señal infamante• Ini' recuerde las relaciones ilícitas de sus padres; y se es- !>»• 1 a la vez, que el pensamiento en estas consecuencias 1 d r e n . u á a posibles delincuentes antes de perpetrar este «Idito. Por ende, dicha distinción pertenece al orden pú- l»lno español. Pero la definición de los hijos naturales, il.id.i por el C. c., debe ser mitigada por el Codex Iuris1 .tnonici, que considera como hijos legitímables por sub-

11 icntc matrimonio (y, por tanto, como hijos naturales)I Indos .uiuellos cuyos padres podrían haberse casado en• " 11 * 111 i i* 1 momento entre la concepción y el nacimiento

(* I A11 108, § 2.0 C . c. no pertenece al Derecho procesal.

IW M M u i i d i y HUmofíu del D e rech o in te rn a c io n a l p riv a d o . — T o m o II

(can. 1 .1 1 6 ) . Si, por tanto, una mujer casada alemana tuviese, p. ej., relaciones ilícitas de las cuales se quedara embarazada, dando a luz después de la muerte de su marido, puede legitimar al hijo adulterino si se casa con posterioridad con su amante (l ) .

a') H ijos ilegítimos no naturales.

Las relaciones entre el hijo ilegítimo no natural y sus padres se regulan por la ley nacional de la madre en el momento de nacer el hijo. Esta regla se explica por las siguientes razones: En virtud del art. 9 se aplica a todas las cuestiones de familia el Derecho nacional. Com o el padre de un hijo ilegítimo no natural es, las más de las veces, desconocido e inasequible por la prohibición de entablar demanda contra él (v. art. 141 C. c .), nos quedan sólo para escoger las leyes nacionales de la madre y del h ijo. Com o la nacionalidad del hijo depende de la de su madre, al menos en los países con “ ius sanguinis” , a los cuales pertenece España, hay que acudir a la ley nacional de la madre. P or el otro lado, se abren los tribunales españoles siempre a una acción que investigue la maternidad (arts. 140 y 141 C. c .) . Finalmente, debemos atenernos a la ley nacional de la madre en el momento de nacer el hijo, ya que no se trata de la patria potestad (sometida a la ley nacional mudadiza del titular de la misma) , sino de determinados derechos y deberes dimanantes de la concepción y del parto.

La mencionada ley regula, pues, los derechos y deberes que el h ijo tiene para con su madre y su padre, sobre todo derecho a investigar la paternidad, alimentos, etc. La investigación de la paternidad se rige por el Derecho es-

(!) L os arts. 2 5 1 , 252 C . c. italiano moderno, en cambio, que adm i

ten en ciertos casos el reconocimiento de hijos incestuosos y adulterinos, ofrecen dudas más serias. N o obstante, sólo el art. 252 infringe el orden

público, puesto que sólo él descarta el punto de vista de la culpabilidad moral.

pañol, no por ser de orden público, sino por ser concebida como problema procesal (art. 141 C . c .) . P ° r ell° ’ se admite la investigación de la paternidad sólo en los dos casos del art. 140 C. c. La competencia radica en los tribunales del domicilio del demandado (arts. 5 1, 70, 64, número 1 L. E. c .) . Los derechos sucesorios se rigen por su propia ley (art. 10, pár. 2.0 C. c .) .

b’ ) H ijos ilegítimos naturales.

H ay que distinguir entre el h ijo natural sin mejorar y el hijo natural favorecido. En este últim o supuesto conviene clasificar las diferentes clases de mejoramiento en orden creciente al privilegio que producen.

a ") Hijo natural no favorecido.

Prácticamente, se trata del caso de los expósitos entre cuyos padres (y ello se presume a falta de prueba contraria) no había impedimento matrimonial dirimente en t u.ilquier momento entre la concepción y el nacimiento. A estos hijos hay que aplicar su ley nacional, que es a la ve/, la ley con arreglo a la cual se ha constituido la tutela.I al ley suele ser la ley donde se les ha encontrado (v., por

ejemplo, respecto a la tutela, el art. 212 C. c. esp.). Esta ley regulará los derechos y deberes de los expósitos, sobre lodo también el fin de la tutela.

b” ) H ijo natural favorecido por reconocimiento.

El reconocimiento voluntario del padre se rige por su ley nacional en el momento del reconocimiento, tanto en l<> que se refiere a la capacidad de reconocer como a los «•lirios del reconocimiento (*). Análoga regla se aplica al

( ') Si el Derecho nacional de la persona que reconoce, desconoce la ins- niihión jurídica del reconocimiento como, por ejemplo, el derecho alemán

" iim'.Ii'», su reconocimiento no sería, por ejemplo, una legitimación “ per

..... ..... 111 m principis” nula por faltarle la autorización del Jefe del Estado| i i u v ¡ n I a en el § 1 .72 3 C . c. alemán, no siendo ninguna legitimación (ni mili, ni válida), sino que sería un reconocimiento a los efectos del Derecho • * t | i i i l i u | . respecto al que el alemán se habría sometido al Derecho español en

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reconocimiento voluntario de la madre. Estas reglas se deducen del art. 9 C. c. y del hecho de que la persona que reconoce es la que asume obligaciones. U na sentencia del T r . S. del 16 de octubre de 1906 aplica esta doctrina al reconocimiento en el Derecho interregional. A la forma del reconocimiento se aplica la “ lex loci” , siempre que no infrinja el orden público (art. 11 C . c .) . A lgunos autores (por ejemplo, Lasala Llanas, p. 3 1) consideran la forma solemne del reconocimiento en el Derecho español (artículo 131 C. c.) como problema de capacidad y someten, por eso, a ella a todos los españoles, aunque reconozcan hijos naturales en el extranjero. U na sentencia del T r . S. del 14 de junio de 1927 no es contraria (pero tampoco adaptada) a esta opinión, al pedir que el documento donde consta el reconocimiento reúna las condiciones de documento público con arreglo a la “ lex loci’ extranjera, porque una cosa es exigir un “ documento público” en virtud del art. 131 C. c. (que es lo que aquella doctrina mantiene) y otra m uy distinta es definir el concepto de documento público según el Derecho español o el Derecho local. En este último aspecto — o sea en el referente a los requisitos formales del testamento, acta de nacimiento o documento público — procede desde luego la aplicación de la ley local. La ley nacional de la persona que reconoce, regula los efectos del reconocimiento (alimentos, apellidos, etc.). En cuanto a los derechos sucesorios, empero, cabe aplicar la ley que rige las sucesiones (art. 10, pár. 2.0 C. c .) .

Respecto al reconocimiento forzoso (la llamada investigación de la paternidad) del padre, España pertenece a los países que, siguiendo al C. c. francés, restringen la investigación de manera rigurosa (*). Esta restricción no per-

virtud del principio de la autonomía (en este sentido la sentencia francesa del T ribun al Grasse del 3 de m ayo de 1926 en ‘‘C lun et’', 192 8 , página 1 .0 2 2 ).

(!) Gom o en Cataluña se admite la investigación de la paternidad, su limitación no constituye orden público auténtico.

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tenece al orden público (art. 1 1 ) . Por ello sería erróneo suponer que el art. 135 pertenezca al orden público; y tampoco forma parte del mismo la idea restrictiva. Así, por ejemplo, no hay inconveniente alguno en aplicar el artículo 269 nuevo C. c. italiano contra un presunto padre italiano que permite la investigación, si la madre y el presunto padre han convivido notoriamente en el tiempo de la concepción. Pero la idea restrictiva implica una garantía mínima que igualmente pertenece al orden público: así se puede obligar a un padre inglés al reconocimiento según el art. 135, n.° 2.0 C. c., aunque el Derecho inglés ignora tal proceder (S. T r . S. 2-II-1948: Ezcurdia v. K ite k in ). lin cuanto a la investigación de la maternidad, en cambio, rige el sistema de la libre búsqueda de la misma (artículo 136, número 2.0 C. c.) y éste pertenece realmente al orden público español. Las sentencias extranjeras condenatorias de padres o madres españoles se ejecutarán y reconocerán en España si se adaptan a las reglas expuestas (art. 954, número 3 L . E. c .) . La jurisdicción española no es la única competente por análoga razón por la que no lo es en materia de separación. E l C. c. griego de M II 1 <>46 regula las relaciones entre la madre y el hijo natural por la última ley nacional común y, en su defecto, por la de la madre al nacer el hijo (art. 19) ; las relaciones m i ir el padre y el hijo natural se rigen siempre por la ley naiioiu l del padre al nacer el hijo (art. 20) ; las relaciones «•nlie los padres naturales, por último, están sometidas a la I» y nacional di* la madre al nacer el hijo (art. 2 1 ) .

1 ") II11 o twititiil laoorccido por concesión del Jefe 1 /»* limado ),

I unltun míe modo de mejorar tan condiciones de un li(|ii m iluitl 1 I jm |>01 la ley nacional de la persona que

•' l ^ tliIftMiu|i4 tli I4 • 11 <«y 1 • 1 |i>nir ilc In* I )rrfch<M Ci vi l es equipara ei

' ' •••!*»• U i l ><‘ \ ) l i l i ' * l»||llím>iili»« 1*1*1 l onct i i ón «‘i talal y por subsí- (iil»iil» •*• ai 11 tu mili*

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desea legitimar en cuanto a supuestos y efectos. La autoridad española que es el M inistro de Justicia (arts. 49 a 53 del Reglamento de 7 de enero de 1901 sobre procedimiento y régimen del Ministerio de Gracia y Justicia) sólo concede esta legitimación a españoles (v. Lasala Llanas, artículo 75) (x) y sólo ella puede concedérsela. LJna concesión por autoridad extranjera conferida a un extranjero es válida en España si no infringiese el orden público y si es reconocida por la ley nacional del legitimante. N o importa que los hijos legitimados sean españoles. De todos modos, las ideas directrices del art. 125 C. c. pertenecen al orden público, pero no ocurre lo mismo con su texto. Así, p. ej., debe reconocerse en España la legitimación por concesión del Jefe de Estado italiano en virtud del art. 284 del nuevo C. c., aunque éste no exige la imposibilidad de una legitimación por subsiguiente matrimonio, sino que se contenta con que haya un gravísimo obstáculo que se oponga a la misma. La forma de la legitimación por concesión del Jefe de Estado se rige naturalmente por la ley de la autoridad que emite dicha concesión.

d” ) Hijo natural legitimado por subsiguiente matrimonio.

La legitimación por subsiguiente matrimonio se regula por la ley nacional del marido en el momento de casarse. E llo se explica fácilmente, puesto que el marido es el que contrae obligaciones en virtud de esta legitimación. Siendo el matrimonio consular, también puede serlo la legitimación.

c) F il ia c ió n f i c t i c i a

La filiación legítima tanto como la filiación ilegítima son filiaciones reales, basadas en relaciones fisiológicas rea-

(!) Alemania (D. 3 1 - V - 1 9 3 4 , art. 10 ) concede la legitimación también a solicitantes no alemanes.

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les o presuntas. A ambas se opone la filiación ficticia, que

es la constituida por la adopción.Habremos de distinguir los siguientes aspectos: A la

forma se debe aplicar la ley local (art. 11 C. c .) . Pero si el adoptando es español, hay que observar la forma del artículo 178 C. c., que tiende a proteger al adoptando nacional. U na adopción de un español en forma alemana sería, por ejemplo, nula, puesto que el juez municipal alemán sólo examina la existencia de los requisitos legales sin entrar en el examen de la conveniencia de la adopción para el adoptando. Respecto a la capacidad, se discute si la de cada una de las partes se debe regir por su respectiva ley nacional (así, p. ej., W eiss), o si se ha de aplicar el Derecho de adoptante (así, p. ej., Conde L u q u e), que por regla general actúa desinteresadamente en aquel acto. La primera solución parece más adecuada al espíritu del artículo 9 C. c. Los efectos de la adopción, en cambio, deben, en efecto, regirse por la ley nacional del adoptante en analogía a la reglamentación de la patria potestad (l ) . Pero, a diferencia del estado m udadizo del padre, el del adoptante es invariablemente el del momento de la adopción, que es el que las partes han tenido en cuenta. La autonomía de las partes puede sólo actuar dentro de los límites de aquel Derecho, puesto que la adopción no es un contrato propiamente dicho, sino un acto del Derecho de familia con base contractual. E l problema sucesorio se rige, como cuestión aparte, por el Derecho nacional del

í 1) Por todas estas razones una inglesa no podía realizar una adopción

<n F.spaña antes del “ A doption o f Children A ct" de 1926 (modificado por i-i "A doption q í Children Regulation A c t” de 1939), porque antes de

.iquiila fecha Inglaterra desconocía la adopción. La Resolución del T ribun al I «onóm ico-Adm inistrativo Central de 25 de marzo de 1947 (Revista C rí- liwi de Derecho Inm obiliario, 1947, pág. 571) propone equivocadamente

l.t aplicación del Derecho español en virtud del art. 27 C . c.. Pero esta disposición no indica el Derecho aplicable a una relación internacional, sino• |ur declara que si con arreglo a las normas de colisión resultara aplicable I V io h o extranjero y si éste atribuyera facultades a extranjeros, este hecho no

'i• I ihirc, en caso de duda, el orden público español.

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causante, adoptante o adoptado, en virtud del art. 10, párrafo 2 ° del C. c. E l art. 174 C. c. pertenece al orden público. La prohibición de algunos Derechos extranjeros de que alguien adopte a su propio hijo natural (p. ej., artículo 293 C. c. italiano moderno) no infringe el orden público, puesto que se basa en el loable deseo del legislador extranjero de aumentar las legitimaciones de hijos naturales por subsiguiente matrimonio.

E l nuevo C. c. italiano (art. 20) preceptúa que las relaciones entre progenitores e hijos se rigen por la ley nacional del padre; pero si sólo constara la persona de la madre o sólo la madre hubiese legitimado al hijo, la ley nacional de la madre es la que rige dichas relaciones. Las relaciones entre adoptante y adoptado se rigen por la ley nacional del adoptante en el momento de la adopción.

E l Código Bustamante estatuye en su art. 57 que son reglas de orden público interno, debiendo aplicarse la ley personal del hijo si fuere distinta a la del padre, las relativas a presunción de legitimidad y sus condiciones, las que confieren el derecho al apellido y las que determinan las pruebas de la filiación y regulan la sucesión del hijo. Según el art. 58, tienen el mismo carácter, pero se aplica la ley personal del padre, las que otorguen a los hijos legitimados derechos sucesorios. E l art. 59 declara de orden público internacional la regla que da al hijo el derecho a alimentos. E l art. 60 dice que la capacidad para legitimar se rige por la ley personal del padre, y la capacidad para ser legitimado, por la ley personal del hijo, requiriendo la legitimación la concurrencia de las condiciones exigidas en ambas. Según el art. 61, la prohibición de legitimar hijos no simplemente naturales es de orden público internacional. E l art. 62 dice que las consecuencias de la legitimación y la acción para impugnarla se someten a la ley personal del hijo. El art. 63 establece que la investigación de la paternidad y de la maternidad y su prohibición se regulan por el derecho territorial. Con arreglo al art. 64,

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dependen de la ley personal del h ijo las reglas que señalan condiciones al reconocimiento, obligan a hacerlo en ciertos casos, establecen las acciones a ese efecto, conceden0 niegan el apellido y señalan causas de nulidad. En virtud del art. 65, se subordinan a la ley personal del padre los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos, y a la personal del hijo, los de los padres ilegítimos. Finalmente, y según el art. 66, la forma y circunstancias del reconocimiento de los hijos ilegítimos se subordinan al derecho territorial.

Según el C. c. griego de 23-II-1946 los requisitos de fondo de la adopción se rigen por la ley nacional de cada una de las partes; las relaciones entre adoptante y adoptado se rigen, en cambio, por la última ley nacional común y, en su defecto, por la del adoptante el día de la adopción (artículo 2 3 ).

2) Patria potestad (x)

Respecto a la ley aplicable a la patria potestad, pueden distinguirse varias teorías. La legislación española no cont iene una disposición en nuestra materia. T am poco existen resoluciones jurisprudenciales. Del art. 9 C . c. puede sólo desprenderse que habremos de atenernos a la ley nacional de uno de los interesados, puesto que se trata, poi un lado, de un problema del Derecho de familia; y dic ho art ícu lo se extiende, por el otro lado, tanto a los1 .palióle^ («mío .1 Ion extranjeros. P o r tanto, no tiene ca

bida en el l)eieil»<> cnpañol la teoría ant icuada, con arre-

y in ,1 la nia l la pal na potestad se rige po r la ley d om ic i

l iada 1I1I p a d n al nacn el hijo. También es inadmisible

I * ) M n ' « l l . . . . . . . . l l l | ' 4 H t l o ' I M I N I I . M I » , I. 11A v( m . n o .1 n i - — Nuss-•*1 " F ’ i' • >' a 1 ’• 1 ini 1 n 11, \ MM rt t u J ; W o i l*P, números 366

* | < " I iil'HI I IM.HII II HfUnvioa lin .1 im , CiüSI'OSO A C O S T A , pági- • h * I 1 W 4 M I M|il II (Ni i l ml t i ») , Ir III,t V I I . I R Í A S D R B U S , ( J u d i c a t u r a ) ,

mu* i \ 1 y 1 1 1 1 ti iii*»ii I t u m v lU’uUtnn1. n-m.» V I I I : B a r c i a T r e -

I I H H , Ikiim V I I I .

la tesis de José Ramón Orúe (Notarías, p. 5 2 ), que propone aplicar la ley del domicilio conyugal, tesis ésta de la que Orúe supone que es la de Savigny. La duda consiste, más bien, en decidir si ha de aplicarse la ley nacional del hijo o la ley nacional del padre. A favor de la ley nacional del h ijo se declara Rafael Conde y Luque (II, ps. 174, 1 7 5 ) . La m ayor parte de los autores escogen, en cambio, la ley nacional del supuesto titular de la patria potestad (Gestoso y Acosta, p. 3 19 ; Lasala Llanas, p. 156, artículo 82; W erner Goldschmidt, E l Registro C ivil de España y los extranjeros, Madrid, Lex, 1936, p. 122, y Cuestiones varias de Derecho Internacional Privado, M adrid, 1946, p. 5 4 ). Esta última doctrina es la acertada. En efecto, la solución del problema no depende de si un Derecho concibe la patria potestad como una facultad egoísta del padre o como un deber suyo cuyo beneficiario es el hijo. T od os los Derechos lo conciben más bien como una función familiar, haz a la vez de derechos y deberes. Inclusive el Derecho romano estaba lejos de considerar la patria potestad exclusivamente como un ciego poder egoísta (Ihering, E l espíritu del Derecho romano, trad. esp. por Enrique Príncipe y Satorres, 5.a tirada, M adrid, Bailly Bailliere, tomo II, p. 1 5 7 ) . E l verdadero problema consiste en saber si un Derecho parte de la unidad de la familia o si admite su desunión. En este orden de ideas no cabe duda que el Derecho español adopta el principio de la unidad de la familia, como lo demuestran los arts. 18, párrafo i.°, y 22, pár. i.° C. c., así como el art. 22 del Fuero de los Españoles de 18 de julio de 1945. Así se comprende que el Congreso Jurídico de Barcelona de 1888 establece en su art. 6, respecto a la patria potestad, que ésta debe regularse por la ley de la nacionalidad a que pertenezca el jefe de familia (disposición citada por V ícto r N. Romero del Prado, E l D. I. Pr. en el C. c. argentino y en el Anteproyecto del Dr. Juan A . Bibiloni, A rgentina, 1935, p. 3 38 ). Realmente, sólo la aplicación de la

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ley nacional del supuesto titular de la patria potestad garantiza la unidad de familia, ya que los diferentes hijos pueden ostentar diversas nacionalidades. Además, en todos aquellos casos en los cuales la nacionalidad del h ijo se basase en el “ ius sanguinis” , nos conduce la teoría m odernista, que desea aplicar la ley personal del hijo, a un círculo vicioso, ya que el h ijo posee la misma nacionalidad que el titular de la patria potestad, por lo cual hemos de saber previamente quién la ejerce, antes de poder determinar la nacionalidad del h ijo (véase W erner G old- schmidt, 1. c .) . Finalmente, sea mencionado que tanto en Francia (véase citas en Frankenstein, IV , Basilea, 1935» página 28, nota 4.a) como en Italia (Pascual Fiore, D erecho I. Pr., trad. esp. por García Moreno, Madrid, G ón- gora, 1878, tomo I, p. 2 5 8 ), la opinión dominante escoge la ley nacional del supuesto titular de la patria potestad, extremo interesante, ya que el Derecho español se inspira en ambos ordenamientos jurídicos.

a) El Derecho nacional m udadizo del supuesto titular de la patria potestad regula, por tanto, las relaciones personales y patrimoniales paternofiliales.

Desde luego, y en virtud del orden público, los padres están ob l igados a alimentar, educar e instruir a sus hijos (.Hílenlo 2} Fuero de los Españoles). Pero en esta materia ocurre c o m o siempre en la parte iusnaturalista del orden públ ico: só lo el principio general forma parte del mismo. P01 l o d e m á s , queda aplicable el Derecho extranjero que en d e t a l l e s p u e d e difer ir del Derecho civil español. Por ' •l io l . i do, I».tv q u e t e ne r en cuenta que en muchos Estado* el de|te 1 de . iMNtencia .1 las escuelas públicas pertenece d 1 >eiei l i o Públ ico y se aplica, por consiguiente, a cuan

lot) l i a l i í l e n el I c i m I o m o di aquellos l istados 0 ) .

*' • l ' - ' i " 1 • I* i n u l i t i l ti. I. |>01 Im pntMlad di* ¿tribuir nombres al

IiI|m l o y i|ti» ihih mi oh itlii mi 111 Imi* < l uj o i , l.i distinción entre católicos

1 11 * * m I'MIi m» i o 1 ■ i > i > m • i i In* 110111 o i. i ii.i lid catól icos de cualquier na-

> Imi hIiiU i) m liinh^MH mi* mhiiiIhmi ili'l inloi.i l R o m a n o (O. 18 de m a y o

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El nuevo C. c. italiano (art. 319) permite, por ejemplo, al titular de la patria potestad que le coloque al hijo en un establecimiento de corrección con la autorización del presidente del tribunal. El C. c. español, en cambio (art. 156, párrafo segundo) , se contenta con la orden del titular de la patria potestad provista del Visto Bueno del juez municipal, con tal que la detención no exceda de un mes. Pues, frente a un padre italiano el juez municipal español podría denegar la autorización, si bien sólo se tratase de una orden por una. duración de un mes.

b) Las relaciones patrimoniales se rigen igualmente por la ley nacional mudadiza del titular de la patria potestad. He aquí una diferencia con las relaciones patrim oniales en el matrimonio que se rigen con arreglo al principio de la inmutabilidad del régimen por la ley nacional del marido en el momento de contraer matrimonio. La explicación es sencilla, puesto que el matrimonio constituye un contrato, mientras que la patria potestad no estriba en esta base contractual. E l padre inglés no disfrutaría, p. ej., en España del usufructo legal, porque el Derecho inglés no atribuye tal usufructo al titular de la patria potestad, aunque el h ijo fuese español (art. 18, párrafo 2.0 C. c.) y los bienes estuviesen sitos en España.E l régimen patrimonial es, por lo demás, unitario, es de- ^ cir, una sola ley se aplica a todos los bienes filiales, dondequiera que estén situados. Este principio de la unidad es el que informa el patrim onio relicto (art. 10, párra- ro 2.0 C. c.) y es el que la jurisprudencia ha introducido en el patrim onio matrimonial (mediante oportuna interpretación del art. 1.325 C. c .) , por lo cual es lógico suponer que regule asimismo el patrim onio filial.

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de 1 9 3 8 ) . En segundo lugar interviene respecto a extranjeros no católicos el orden público que impide la imposición de ciertos nombres (O O. 18 de mayo de 1938 y 9 de febrero de 19 3 9 ) como también, por ejemplo, los

de la legislación hitleriana respecto a judíos (Ley del 5 de enero de 1938 y Orden del 18 de agosto de 1938 en R . M . Bv. 19^38, número 3 5 ) a no ser que fuesen voluntariamente elegidos por los interesados. — Véase NEUMEYER, Le nom des personnes en droit administratif, en “ Rev. de dr. int. et de législation comparée” , 1939, págs. 56 y ss.

V

c) Las causas de cancelación de la patria potestad se rigen también por la indicada ley. La ley nacional de cada uno de los titulares de la patria potestad resuelve, pues, el problema de si la muerte del titular extingue radicalmente dicha potestad, de suerte que una tutela será necesaria la que naturalmente puede recaer sobre el otro titular de la patria potestad (así art. 390 C . c. francés) o si este último absorbe la totalidad de la patria potestad (art. 154C. c. esp.). Si la patria potestad en sentido estricto sólo recae sobre el padre (así C. c. austríaco de 1 8 1 1 , § § 1 4 7 y ss.), su muerte provoca una tutela que no corresponderá sin más ni más a la madre (C. c. austríaco, §§ 187, 198 ). La facultad del Estado de suspender el ejercicio de la patria potestad o de privar de ella a los que no la ejerzan dignamente, transfiriendo la guarda y educación de los menores a quienes por ley corresponda (art. 23 Fuero de los Españoles), pertenece al orden público como pauta directriz legislativa. En cambio, no pertenecen al orden público los detalles del art. 171 C. c. P or ello, se aplica a un padre alemán el C. c. alemán, que, por una vertiente, no permite que le priven de su patria potestad por tratar al hijo con dureza excesiva (art. 1.680 C. c. alem án), mientras que, por la otra, faculta al tribunal privar al padre exclusivamente de la administración del patrim onio filial (art. 1.670 Gv c. alem án). E l nuevo C. c. italiano (ar tículo 3 3 1) da al tribunal amplios poderes de privar al t i tular de la patria potestad de la misma. Si las ulteriores n u p c i a s de la madre la p r iv a n (art. 1 7 2 C. c. esp.; artícul o i .f><)7 ( ' c. a lem án) o no la pr ivan (C. c. suizo, ar- t í c u l o jHí>; .111 \ 4 0 nuev o ( ' . c. i ta l iano) de la patria pot f Nl . ul , no i i g c i g u a l m e n t e por el Derecho nacional de

l.i in, i ) l n\ el q u e cu, ni el p.iÍN al que pertenece su actual

i i Mi i t l n i i i . ni i i r i n rl pr inc ipio «le l.i unidad de famil ia, ‘I

I K n i h o i m t i o i l i l de ente últ imo.

'■i | i " i c (i i u p l n l in t m u /.» hc i .is.t en segundas nupcias con mi • |miii<I I i liilrt • i . u I . i .i «l« 11 i i c r«* l.i nacionalidad do su marido

— 243 —

(artículo 22 C. c.) y pierde, por ello, la patria potestad sobre los hijos del primer matrimonio (art. 172 C. c .) , aunque no ocurriera así si fuese aplicable el Derecho suizo (art. 286 C. c. su izo ).

Tam bién la recuperación de la patria potestad por la madre que enviudara por segunda vez se rige por la ley nacional actual de la misma.

Si, por ejemplo, una española se casara por segunda vez con un alemán, pierde la patria potestad (art. 1.697 C. c. alemán). Si enviudara por segunda vez, no la recupera en virtud del Derecho alemán. Pero ella puede recuperar la nacionalidad española (art. 22, párrafo segundo, C. c. español) y una vez recuperada aquélla, adquiere de nuevo la patria potestad con arreglo al Derecho español.

Sí, según la ley aplicable a la patria potestad, un menor careciese de titular de la misma, nos encontramos ante la necesidad de organizar una tutela, aunque, según la ley aplicable a la tutela (y que es la ley nacional del m enor), la patria potestad no se hubiese extinguido, puesto que la extinción de la patria potestad constituye, a los efectos de la constitución de la tutela, una cuestión previa que se rige por su propia ley.

Si, por ejemplo, una suiza se casara en segundas nupcias con un español, ella adquiere la nacionalidad española (art. 22 C. c.) y pierde la patria potestad (art. 17 2 ). Los hijos del primer matrimonio conservan la nacionalidad suiza, ya que el cambio de nacionalidad de su madre no provoca análogo cambio de su propia nacionalidad, puesto que la madre, al cambiar de ciudadanía, pierde la patria potestad. Com o los menores se encuen-

-tran, pues, sin titular de patria potestad, urge organizar una tutela en virtud del Derecho suizo. El Derecho suizo exige para la constitución de una tutela la falta de patria potestad (art. 368 Código c iv il) . Pero si ésta falta o no falta es una cuestión previa que se rige por el estatuto de la patria potestad.

La causa de extinción de la patria potestad más frecuente, no obstante, que es la llegada del menor a la mayoría de edad (por transcurso de tiempo o por emancipa

ción en sentido la to), no se rige por la ley nacional del titular de la patria potestad, sino por la ley nacional del menor. En efecto, la llegada del menor a la mayoría de edad implica un aumento real de su capacidad y debe por ello regularse por la ley por la cual dicha capacidad se rige. La extinción de la patria potestad es sólo un “ subproducto" del aumento real de la capacidad del menor.

d) En la órbita del Derecho comparado pueden distinguirse tres teorías: una anticuada, otra clásica y otra modernista. La primera establece como aplicable la ley del domicilio del padre al nacer el hijo. La segunda regula la patria potestad por medio de la ley personal (la domiciliaria o nacional, según los sistemas) del titular de la misma. La tercera, por fin, somete la patria potestad a la ley personal del menor. La primera doctrina fué establecida por vSavigny ( “ Sistema del Derecho romano actual” , t. V III, 1849, en la traducción francesa de Guenoux, París, 1860,

sección 380, p. 3 3 4 ) . La tercera tesis fué estatuida en la ( edi ficación de Bustamante de 1 9 2 8 (art. 69 ) y en la Ley finlandesa del 5 de diciembre de 1 9 2 9 (art. 1 9 ) . La inmensa m a y o r í a de las legislaciones se adhiere a la segunda doctr ina (p. ej., Ley de introducción al C. c. alemán, art iculo 1 9 ; C. c. japonés, art. 20; C. c. de China, art. 1 5 ) .I I ( ' . c. griego de 2 3 - I I - 1 9 4 6 (art. 18 ) aplica la ú l t ima

ley nacional co m ún del padre (y después de su muerte, de

la madre) y del hi jo, y, en su defecto, la del padre al nacer

«•I hi jo o la de la madre al mor ir el padre.

I n cu anto al aspecto patr imonial , se enfrentan, co m o

•iinupre respecto al problema del p a tr im on io co m o tal, la

Iroi ia europea de la unidad y la tesii anglo sa jon a del frac-

1 ioiuimirulo , Mie nt i a* que la primera aplica a todo el pa-

l i i n c t t i o I1I1.1I una v í a ley, la Neyundi limita lal ley al

| M l i I • 11 <• i i í h mu* lile y iplli a .1 I o n inmueble* la " lex si tus".

* ’ n |mi!ii • -mmíIh) no «111I1 ut .1 p, ej,, del usufructo legal

“''Im l.t Ii í h 1 inj i l t 'Ni (Ir nii hijo,

— 2 4 5 —

III. La sucesión C1)

1) E l problema principal de esta materia estriba en la concepción misma de la institución hereditaria. Lassalle (Tratado sistemático de los derechos adquiridos, traducción francesa, Giard et Briére, París, t. II, 1904) ha investigado esta materia con gran profundidad y distingue entre la concepción clásica romana y el enfoque de los pueblos germánicos. En el ideario romano, la institución sucesoria expresa la inmortalidad terrenal de la voluntad subjetiva. En este sentido dice Quintiliano (Declam., 308) que no hay otro consuelo respecto a la muerte que la voluntad que la trasciende. Y más impresionantes aún son las bellas palabras de Cicerón (Tuscul. Quaest., I, c. 14 ), que pregunta: ¿Qué significan la procreación de los hijos, la propagación del nombre mediante la adopción, el otorgamiento del testamento e inclusive los monumentos mortuorios y los elogios si no contemplásemos el futuro? Siendo la herencia la perpetuación de la voluntad subjetiva, se comprende la libertad absoluta del testador, la responsabilidad absoluta del heredero, la subsidiariedad de la herencia abintestato que constituye la voluntad general que entra en juego en defecto de una individualización en voluntad particular, así como, por último, la incompati-

(!) Derecho comparado: SCHNITZER, 1. c., pás. 3 6 2 a 382. — RAAPE,

§§ 35. 36: S c h n i t z e r , págs. 4 1 3 a 464, t. II; M a r t í n W o l f f , núme

ros 539 a 5 8 5 ; GOODRICH, números 160 a 1 7 3 ; NIBOYET, Traité de Dr. I. Pr., t IV ; SlREY, París, 1 9 4 7 , números 1 .3 1 6 a 1 .3 8 1 .— CONDE LUQUE,

tomo II, números 18 2 a 2 0 3 : GESTOSO ACOSTA, págs. 3 8 7 a 4 0 3 ; LASALA

LLANAS, arts. 1 2 7 a 1 5 6 ; TR ÍAS DE B e s , Judicatura, págs. 1 4 1 a 1 4 9 ; el

mismo. Notarías, págs. 1 1 6 a 1 2 2 ; el mismo, D. I. Pr., 19 40 , núms. 183 a 2 0 5 ; el mismo, Conflictos de leyes en la sucesión testamentaria, en “Estudios

dt Derecho sucesorio” , Colegio Notarial de Barcelona, 19 46 , págs. 233 a 26 8 ;

GESTOSO TUDELA, págs. 1 2 2 a 1 2 9 ; ORÚE, Notarías, págs. 1 o 1 a 1 0 7 ;

ARJONA, págs. 1 3 7 y 1 5 1 ; BARCIA TRELLES, Registros, págs. 1 2 6 a 134.

— Derecho consular: JOSÉ TORROBA, Derecho Consular (Madrid, Rivade-

neyra. 1027), pág. 4 36 y ss. y pág. 473 y s.

bilidad que media entre la voluntad individual expresada y la suposición de su identidad con la voluntad general en defecto de tal expresión conforme plasma en el adagio: “ nemo pro parte testatus, pro parte intestatus de- cedere potest” . La doctrina germánica, en cambio, contempla la herencia desde el punto de vista del reparto renovado del patrim onio familiar. Así se explica la exclusión o al menos la limitación de las disposiciones de última voluntad, así la regla de que el heredero no responda “ ultra vires hereditatis” ; así también se comprende la distinción entre bienes raíces y muebles en relación con la incapacidad y la facultad del causante de disponer de ellos "mortis causa” , puesto que los primeros constituían la substancia del patrim onio familiar, mientras que los segundos se consideraban como frutos del mismo.

Por influencia del Cristianismo, que con su concepción ultraterrenal de la inmortalidad desviaba el anhelo más fuerte del hombre del intento de satisfacerse en este valle de lágrimas, no triunfó la concepción romana en su lorma auténtica, ni siquiera en la misma época romana postclásica. P or esta razón se coloca en todas partes la ley por encima de la voluntad: y ello se expresa en el Derecho I. Pr. por el hecho de que la voluntad no constituye »I punto de conexión, sino que actúa solamente dentro del ám bito del Derecho dispositivo llamado como aplicable por otro punto de contacto, no importándonos en este lu- y>.»i todavía cuál funcione en tal concepto. Con ello que-• l.i ya dicho que entre las dos delaciones de la herencia

"delata hereditas intelligitur, quam quis possit adeun-* I»» consequi” (L. 15 1 , de verb. sign., 50, 1 6 ) — : la le- V'iimu y la testamentaria, procede empezar con la expo- MÍción de la sucesión abintestato. E l C. c. (art. io , pár. 2.0)\ «•! Dahir (arts. 16, 17) escogen con certero instinto este "iilrn expositivo.

Pero la derrota del ideario romano frente al enfoque K*‘im.mico en lo que a la jerarquía entre ley y última vo-

I/. HUIcrnii y filosofía del Derecho internacional privado. — Tom o II

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luntad concierne, derrota exclusivamente debida a la intervención del cristianismo, no significaba ya un triunfo completo del sistema germánico. Ahora se enfrentan más bien una concepción secularizada del Derecho romano y la contemplación germánica. La primera considera la sucesión “ mortis causa” como la prolongación de la personalidad del causante, tratándose de una personalidad ficticia reducida a la transmisión de la totalidad del patrimonio (Puchta, Pandekten, 5.* ed., 1850, $ 4 4 6 ) . La concepción germánica considera, en cambio, la herencia como el reparto de los bienes relictos entre determinadas personas. Esta oposición de criterios se manifiesta en elD . I. Pr. en la entre el sistema de la unidad y el sistema del fraccionamiento. Con arreglo al primer sistema se aplica a la herencia en su totalidad una sola ley, sea la del últim o domicilio del causante (Suiza, Dinamarca, N oruega) , sea la de su última nacionalidad (Alemania, España, Italia, Países Bajos, Polonia, Portugal, Suecia). Según el sistema del fraccionamiento, se aplica a cada bien relicto, mueble o inmueble, la ley de su situación. Este sistema es poco frecuente; pero se encuentra, p. ej., en la Convención de M ontevideo (M. Entre ambos sistemas se introduce una concepción intermedia que aplica a los inmuebles la ley de su situación (teoría del fraccionam iento), y a los muebles, la ley personal del causante (teoría de la unidad) (Inglaterra, Estados Unidos, Francia, Bélgica, Austria, Hungría, Grecia, R u m an ia). Esta doctrina es llamada, con frecuencia, igualmente “ teoría del fraccionamiento” y ello ocurre con relativa razón, ya que muchos autores sostienen, dentro de su esfera, que los muebles están ficticiamente situados en el últim o domicilio del causante,

(!) Tam bién se encuentra en el aspecto tributario de la herencia por pertenecer el Derecho tributario al Derecho Público y ser este últim o territorial (art. 8, C . c.; art. 42, párrafo i.° , L ey de impuestos de Derechos reales de 7 de noviembre de 1 9 4 7 ; art. x, párrafo 2.0, Reglamento de la última ley; pero véase la excepción en art. 3.0, párrafo 2.0 del Reglam ento).

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de suerte que se trataría así, en el fondo, de la auténtica doctrina del fraccionamiento. N o obstante, y por motivos de claridad, conviene denominar esta tesis “concepción ecléctica". P or lo demás, ábrese entre sus partidarios la eterna contienda sobre si la ley personal, aplicable a los muebles relictos, es la domiciliaria (países anglosajones, Francia 0 ) ) o si es la nacional (Austria, Grecia, H ungría, R u m an ia).

2) La sucesión abintestato se rige por la última ley nacional del causante, dondequiera se encuentren los bienes relictos (art. io , pár. 2.0 C. c .) . E l C. c. adopta, pues, con una claridad expositiva poco común en su articulado, la tesis de la unidad de la herencia y la nacionalidad como ley personal. E l D ahir le sigue en ambos puntos (art. 1 6 ).

El tercer párrafo del art. 10 C. c. establece una excepción .il principio de unidad, al declarar que los vizcaínos, aunque residan en las villas, seguirán sometidos, en cuanto a los bienes■ I m* posean en la tierra llana, a la ley X V , título X X del Fuero di* Vizcaya. Este precepto reproduce lo mandado en el Fuero, M' ún el cual, “ los vecinos de villa que tuvieren bienes en la

(!) Así quedó establecido el criterio francés desde el caso Labedan: I1! ciudadano español Jean Labedan había vivido desde su infancia en Fran- (1,1, donde había fallecido en 1 9 3 1 , sin haber adquirido jamás una “ admis- mmi domicile” . En su testamento había instituido heredera universal a su mui ¡*t , sin mencionar a su madre, que le sobrevivía, muriéndose unos pocos Wmn después de su hijo. Su segundo h ijo y heredero, Alfred Labedan, en-

1.tliln demanda pidiendo la anulación del testamento de su hermano Jean, liiviK.imlo el artículo 8 14 del C . c. esp. D ejando aparte el problema de los inmuebles franceses que se regían desde luego por el Derecho francés, el I iilmnnl de Bayona estimó la demanda el 16 de enero de 19 3 3. Pero la

' m il de Apelación de Peau la revocó el 19 de marzo de 1934, puesto que Im» muebles relictos se rigen por el Derecho del dom icilio del causante como ti tlt luiicia de los mismos, existiendo el domicilio desde la Ley de 19 2 7 , •|'«i»|ii 10, aun para un extranjero en Francia con tal que se cumplan los ini|timitos generales del domicilio francés, es decir con tal que tenga el ex- IMil|rin su principal “ établissement” en Francia (v. el interesante artículo de l liNM MlíZGER. Las recientes variaciones del Derecho francés referentes a hii iinifiiones de los extranjeros residentes en Francia sobre todo de los es- |t.iHnlc>i in “ Revista Critica de Derecho Inm obiliario” , 194 2 , págs. 724 y• !|f iilrnlrm).

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tierra llana, guarden el Fuero en disponer de ellos” . Se critica esta disposición, tanto por su asistemática colocación, puesto que formula una regla de Derecho interregional como excepción a una norma del D .I.P r .; como por su contenido, pues se inspira en el principio territorial, y echa por tierra el progresivo principio de la unidad de la herencia. Estas consideraciones inclinarán a las autoridades a darle una interpretación restrictiva; y en este sentido declara una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de julio de 191 1 , que el párrafo tercero del art. 10 C. c. sólo debe aplicarse al caso de que el propietario de los bienes sea vizcaíno y conserve legalmente esa condición (}).

La última ley nacional del causante se aplica, pues, al orden de suceder (art. 10, pár. 2.0 C. c .; art. 16 D ah ir), igualmente a los grados sucesorios que no son sino subconceptos de los órdenes de suceder. Idéntica ley rige la designación de los herederos (art. 16 D ahir) y la cuantía de los derechos sucesorios (art. 10, pár. 2.0 C. c.; art. 16 D ah ir), la cual, según declaración del Presidente de la Comisión en el Senado, es igual a la suma de sus condiciones.

Una sentencia del T . S. del 10 de febrero de 1926 corrobora la doctrina legal en cuanto a los órdenes de suceder.

H ay que tener en cuenta la figura del reenvío que, a pesar de ciertas dudas, debe estimarse valedera en el Derecho español (véase t. I, núm. 16, II, 1, b, b ’ , c \ a) (2) .

(1) Las sentencias del T r . S. de 18 de marzo de 1925 y de 20 de noviem bre de 1928 tratan también de causantes vizcaínos, si bien se cita algunas veces y erróneamente la primera en sentido diverso. Otra excepción al principio de unidad la contuvo el Convenio hispano-ruso de 14 -2 6 de junio de 18 76, ratificado el 4 -1 6 de septiembre del mismo año (Gaceta del i . ° de octubre de 1 8 7 6 ) , art. 10 : a inmuebles de la herencia se aplica la “ lex rei sitae” .

(2) Los tribunales ingleses han creído tener que llegar a la conclusión contraria. La “ Chancery D ivisión ” y la "C ou rt of A ppeal” declaran en "R e D uke o f W ellington, Glentanar v. W ellington and others” (en “ A ll England

L a w R eports", 19 4 7 , pág. 8 54 ) que España no admite el reenvío La in formación de los tribunales ingleses era bastante completa y tuvo en cuenta la jurisprudencia española así como parte de la doctrina.

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Tam bién merece mención, como siempre, la institución del orden público. Así, p. ej., infringiría el orden público español la equiparación de hijos legítimos e hijos ilegítimos, conforme existe, verbi gratia, en el Derecho soviético entre hijo legítimo y adulterino. España desconoce, en cambio, una protección especial de los herederos españoles similar al conocido “ droit de prélévement” del Derecho francés.

En virtud del art. 2 de la Ley francesa de 14 de julio de 1819 los coherederos franceses pueden reclamar de los bienes relictos en Francia una porción igual al valor de bienes relictos sitos en el extranjero de los cuales resulten excluidos por la causa que sea con arreglo a las leyes o costumbres locales. — U n a regla semejante se encuentra en el art. 10 del Decreto-ley número 4.657 del 4 de septiembre de 1942 del Brasil.

:i) La sucesión testamentaria plantea asimismo numerosasinterrogantes

a) C a p a c id a d d e l t e s t a d o r

Se rige por la ley nacional del testador en el momento do testar. lista regla se deduce del art. 9 C. c. en cuantoil p u n t o de conexión, ya que la capacidad de testar cons

t i t u y e u n caso especial de la capacidad de negociar. En este ni*n t i l lo aplica el Proyecto checoeslovaco (§ 46) la ley na- ei o n a l , el ( c. argentino (art. 3.645) el derecho domici- l i . m o, i-1 * l a m h i e n el n u e v o C. c. italiano aplica la ley n .««-loii.il, r o u l m i u e desprenderse puede del art . 17, párra- lo > N o nliNi.mf* rhinI«* un a opinión q u e aplica a la ca- |Mt iil.nl i|t trulat el e* l . i lu t o umesorio; así, sobre todo, la• ! • n i i r t i K i i m i m , en A l n i r i ó u . 11 hedió ile q u e el C. c. alem á n o y!.mii iii i 1,1 i i p.ui i l . id «le lesi.n n i otro lugar que I» di l u i l o i U i (v | (iaiilveiiNtein, IV, 41 0; Raape, II.

1 1 ' I *ta h'»<h m •iii»'I ve el p r o b l e m a de la d e t e r m i n a c i ó n

i i i i i | " ' i il 1I1I p u u l i i di ’ ( O m x i ó n n a t u r a l m e n t e a f a v o r de

l t ley i n . i*'ii »l 111 1 1 m ó n t e n l o de m o r i r el te st ado r, ú n i c a

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diferencia entre la primera y la segunda tesis en el supuesto de la concepción unitaria de la herencia. Si se tratara de un criterio de fraccionamiento, la capacidad se regulará por la ley de la situación del bien relicto, como en efecto lo establece el T ratad o de M ontevideo (art. 4 5 ). Nuestra primera tesis, en cambio, tiene que fijarse en el momento del otorgamiento de la disposición de última voluntad.

Lasala Llanas (p. 252, nota al art. 128) declara seguir la segunda tesis; pero, en realidad, acumula las leyes del otorgamiento y de la muerte del testador. A favor de la primera tesis milita la segunda disposición transitoria del C. c. que somete los testamentos otorgados con anterioridad al C. c. al Derecho a la sazón vigente, así como el art. 664 C. c. que declara que el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido.

La capacidad de testar, una vez adquirida y ejercitada, se conserva, pese a un posterior y, a este efecto, desfavorable cambio de nacionalidad. Así, p. ej., conserva un español, que con quince años otorga válidamente un testamento (art. 663, número i.° C. c .) , la capacidad de testar, si bien después adquiriera la nacionalidad alemana, y un alemán es incapaz de testar hasta cumplidos dieciséis años (§ i, pár. 2° Ley sobre el otorgamiento de testamentos y de contratos sucesorios del 31 de julio de 19 3 8 ).

b) F o rm a

La forma testamentaria se rige, en principio, por las reglas generales. Se aplica, por tanto, a elección del testador, la ley local (art. 11 , pár. i.° C. c., confirmado en el art. 732, párs. i.° y 2 ° C. c.) o la ley española ante los agentes diplomáticos y consulares españoles (art. 11 , párrafo 2.0 C . c., desenvuelto por los arts. 734 a 736 C ó digo civil) o quienes hagan sus veces (art. 716 , pár. 2.0 Código civil) (*).

0 ) Esta disposición (art. 7 16 , pár. 2.°) se refire a todos los testa

mentos especiales disciplinados en la sección séptima: arts. 7 16 , párs. 1,

Así, por ejemplo, será válido el testamento ológrafo de un español hecho en Austria sin indicación de fecha y lugar (§ 5 7 8 Código civil austríaco) o hecho así en Alemania ( § 2 1 , pár. 2.°, Ley alemana precitada de 1938) pese al art. 688, pár. 2.0, C . c. español (*).

El art. 17 del Dahir se basa en particularidades del Protectorado y no es susceptible de una aplicación analógica respecto a su primer párrafo, e indigno de la misma respecto a su estéril párrafo segundo.

La S. T . S. del 27 de mayo de 1913 (caso miss Elisabeth Aun Munton v. Alejandro Sanmartín Burón) declara que el testamento otorgado en Londres ante dos testigos por un súbdito español que puede ejecutarse en Inglaterra, si allí existieran bienes, es, en cuanto afecta a su forma, eficaz en España, según lo dispuesto en el párrafo 1 .° del art. 11 C. c.

a’ ) Testamento ológrafo.

Respecto al testamento ológrafo de un español en el extranjero, hay que tener en cuenta el art. 732 C . c., del que resulta que un español puede en el extranjero escoger entre la ley local, si la hubiere, y la ley española. U na Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 22 de noviembre de 19 16 , declara válido el testamento de un español hecho en Francia en lengua francesa.

Respecto al testamento ológrafo de un extranjero hecho en España, habremos de tener en consideración el ar- lítnlo 688, pár. 4.0 C. c. N o nos parece lícito deducir de• •.1.1 disposición la nulidad de un testamento ológrafo de un español hecho en España en lengua extranjera. A l con-11.»rio, la sana tendencia de mantener disposiciones de úl-

!| 41 /■'/• 730. Véase también Decreto del 25 de septiembre de 194 1 ••■Iti# ln»l Mímenlos públicos otorgados por españoles que formen parte de

1 ionarias. España no ratificó, en cambio, el Cuarto C onve- Nl* fl» I* '••'ttmul.i Conferencia de la Paz de La Haya del 18 de octubre de 1 ifH t tic motín que no está obligada por el art. ig . pár. 1.® del A n exo«I I t lUttMI.

l'l i)tu' no se estime tales disposiciones contrarias al ordenl'iiltlim < l .K iirino expuesto a dudas.

tima voluntad auténticas debe llevarnos a una aplicación analógica del mencionado precepto al caso citado, así como al supuesto de un extranjero que teste en España en una lengua que no sea ni la suya ni el español. E l C. c. argentino (art. 3 .6 4 1) admite expresamente cualquier idioma.

b’ ) Testamento mancomunado (}).

Si se tratara de un testamento mancomunado de españoles de Derecho común en el extranjero, nos encontramos con la prohibición del art. 733 C. c.; si, en cambio, se tratara de aragoneses, sería aplicable el art. 17, párrafos 2.0 y 3.0 del Apéndice al C. c., que autoriza a dichos aforados a otorgar testamentos mancomunados en el extranjero según la ley local o ante los cónsules españoles. Los navarros disfrutan de análogo privilegio (Lacarra, Instituciones de Derecho civil navarro, t. II, 1932, página 10 5 ).

Los extranjeros cuya legislación nacional admita el testamento mancomunado, pueden otorgarlo en España. Esta afirmación no se expone a dudas en cuanto se refiere al testamento mancomunado otorgado ante sus cónsules. T am poco existen dudas respecto al testamento mancomunado otorgado por extranjeros en Aragón, puesto que, según la importante sentencia del T r . S. del 13 de febrero de 1920 (caso de M aría Lucrecia Lesma Bretón), pueden los extranjeros servirse de las formas testamentarias forales si en dichos territorios otorgasen los testamentos, tratándose en el caso de autos de una forma testamentaria catalana. La sentencia es acertada, si bien su tesis debe basarse en el art. 11 , y no en el art. 27 C. c. Por último, inclusive en territorio de Derecho común pueden los extranjeros otorgar testamentos mancomunados, ya que el

(*) ROMERO DEL P r a d o , Invalidez en nuestra República de los testamentos mancomunados o recíprocos otorgados en países extranjeros cuyas leyes los admiten (en “ Revista del N otariado” , números 5 5 4 -5 5 5 , 194 7 . Buenos A ires).

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artículo i i , pár. i.° contiene una regla facultativa, y la compatibilidad del testamento mancomunado con el orden público español se desprende de su licitud en Aragón (artículo 1 7 del A péndice).

Pero aun aceptando el carácter obligatorio del art. 1 1 , párrafo i.°, C. c. debe admitirse el testamento mancomunado de los extranjeros otorgados en el territorio español de Derecho común. En efecto, no se trata en el art. 669 C. c. de la prohibición de una forma especial; tampoco se trata de una incapacidad especial. Se trata más bien de la prohibición de una institución (testamento mancomunado) en atención a sus efectos (irrevocabilidad después de la muerte de uno de los testadores) considerados como perjudiciales, en perfecta analogía, por ejemplo, a la prohibición de las capitulaciones postmatrimoniales (artículo 1.320) en atención a los efectos (si bien inversos) de éstas (revocabilidad del régimen económico inicial del matrimonio) . .

c’ ) Otros testamentos.

En aplicación a la acertada doctrina establecida en la citada S. T r . S. del 13 de febrero de 1920, hay que adm i t i r en España testamentos otorgados por extranjeros en los distintos territorios forales con arreglo a sus respectiv a s leyes. Piénsese, en Cataluña, en el testamento ante el pAnoco, el testamento de confianza, el testamento “ ad* . t u l»• I.» 111 ” ; en Barcelona mismo, en el testamento sacram e n t a l en Aiagón, en el tantas veces citado testamento m a n c o m u n a d o . c| t e s t a m e n t o por fiduciario, el testament a m i l i-| 11,11 i i k i i . en Navarra, en el testamento de her- i i h 11 • l i l i I 1 ii V l / i i y. i ni el t e s t a m e n t o por comisario.

t > l M M I I ' N l l M l | i| I n i N I ' O N l l |MN I I • S I A MI • N l A R l A

I I ■ •'Mi< Mitin tli h i l h p n n i i i ú n tic ú l t i m a v o l u n t a d , así

...... i ....... . un* 1 |»ii'l u Ii'mi *1 1 egida p o i la ú l t i m a ley n a c i o

nal «I* I ti’ i U i l n i I I .111 10, |»Ai i ," ( \ 1. h a b l a e x p re s a-

n ir i i it 1I1 I » v .titile/ luí 1 liiNfia tic sus d i s p o s i c i o n e s " , y

I ait 1 f» t Ir I I >.11111 i i irni i on a " l a c u o t a de l i bre d i s p o s i

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ción, así como la validez intrínseca y los efectos jurídicos de la disposición testamentaria” . E l hecho de que la forma testamentaria se rige por una ley fijada temporalmente en el momento del otorgamiento del testamento, mientras que el contenido y efectos se rigen por la ley nacional del testador en el momento de morir, se explica por lo accesorio del elemento formal y lo esencial del contenido. La análoga diferencia temporal entre el tratamiento de la capacidad de testar y el del contenido y efectos se explica, en cambio, por lo indeleble de la capacidad reconocida y ejercitada, a diferencia de lo fugaz y esencialmente revocable de la reglamentación voluntaria de la herencia.

La S. T r . S. del 7 de febrero de 1899 aplica al testamento de una aragonesa que había dejado de serlo por v iv ir veinte años en M adrid, el Derecho común.

Si el Derecho aplicable a la sucesión considera como transmisión sucesoria lo que el Derecho del país donde el objeto se encuentra enfoca como sucesión singular, prevalece el último sobre el primero, en virtud del principio de la eficacia. En el caso inverso, en cambio, prevalece el estatuto sucesorio, puesto que el país de la situación no se opondrá al mismo.

Si un español lega a alguien una cosa sita en Alemania, el Derecho alemán, hostil al legado “ ad vindicationem” (§ 2 .174 Código civil alemán) descarta el Derecho español que lo admite (artículo 882 C. c .) . Si, en cambio, un alemán lega a nlguien una cosa sita en España, el legatario adquiere sólo conforme al Derecho alemán un crédito contra el heredero a que le transmita su propiedad.

La libertad de testar es cercenada por el Derecho coactivo nacional del testador, así como por el orden público del juez.

N o va contra el orden público español una ley que, como, por ejemplo, la inglesa, permita desheredar sin justa causa a los descendientes, ya que el Derecho de Navarra (Cortes de Pam plona de 1688) da a los padres idéntica facultad, mermada

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sólo por la llamada “ legítima foral” consistente “en cinco sueldos y una robada de tierra en los montes comunes” . Tam poco va contra el orden público una ley que, como, por ejemplo, la alemana (§ 2.303 C. c. alemán), considera al legitimario como mero acreedor de la herencia, puesto que el Derecho catalán sostiene la misma tesis (S. T . S. 11 de diciembre de 19 0 1).

T od os los problemas que no se encuadren en la categoría de “ capacidad” o de “ forma testamentaria en el momento del otorgamiento del testamento” forman parte del círculo de cuestiones comprendidas bajo la vo z “ contenido del testamento” , por lo cual se rigen por la última ley nacional del causante.

Estas consideraciones tienen importancia práctica respecto a los arts. 689 a 693 C. c. español. Dichas disposiciones reglamentan la apertura del testamento ológrafo ante el juez de primera instancia y su subsiguiente protocolización ante nota-lio. Hn cuanto estos preceptos pertenecen a la materia conocida como "Jurisdicción voluntaria” no se plantean problemas graves, y.i que se trata de normas de Derecho Procesal (o Adminis- tiativo) y de todos modos de Derecho Público que, según el .11 título 8 C. c., es territorial: todos los testamentos ológrafos qur no abren en Rspaña deben someterse a esas formalidades. I ’en> del «< ni ¡unte> de los .111 ú ulos citados y ele su interpretación iuiispiudenci.il resulta: 1 que un testamento ológrafo no presentado .tI juey dentro de cinco años después de la muerte del 1 aunante ternilla nulo por caduco; 2.0, (|ue los requisitos forma- Ir* enem ialc*, del testamento ológrafo (firma, fecha, etc.) deben rnlMl» no pena de nulidad, en el momento de la presentación tli I ten!ámenlo 11 juez, mu 11 ue mu amencia pudiera remediarse i'"i li pm uIm (it <1 ilii il o donimeiii.il) que dichos requisitos liiiyrtii * o i n i iili 1 m i t i momento de l.i muerto del tentador. He■ *1111 luid p 11I1. 111 i i i i l ni del I )ei et I111 * 1 vi I enpanol . I n I tal ia

l*t idMi i 11 .li lil < m t i di t i iMii / lnn*'" 1 lfI 1 o de j u n i o de 1 ^ 5 ; >1 i i i i i ' m 1 • i I - i l l m * • un i i hi i l lh i -i i'ki.i j u r i ^ p i u d e i u i a ), F r a n• U A l . mmi iU I-i »i*i i imtMI i i Ii’mi di un U*nlamonto ol óg ra fo ,

4l l ' l it I»|l • I MU'MIHll ' l ||| I ( i l l l l l l lil i tOftl,tilol’, en poNlll le I II c u a l -ipitM i i iMi i i f i i lM \ mi 111 <111«• 111 i l i pi le i 11111 l io de prueba a d m i t i d o■ 'i I 1 o ( i - , l i M i - l i i i / i i di ptoftonlai el lenta me nt ó o l ó g r a f o• i" itn i i 1 11 > ilidi I 1*1 meiii ion.tda* don lefias del Derecho• •vil • 111 *n . . I • • 11 • 'ti ,1 p111 11111 ■■ m ol I V t e i h o español fuere el i i l i l i i " ' Mi»' l in i i k i m i m I del t r i t a d o i A l testamento o l ó g r a f o

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de un testador que fallece como italiano, francés o alemán, no deben ser aplicadas dichas reglas. Se podría objetar, en primer lugar, que no se trata de un problema de contenido, sino de forma. Pero la regla “ locus regit actum" se aplica sólo a las formas que rodean el otorgamiento del testamento, no a las solemnidades de su apertura “post mortem” , ya que su finalidad es la de facilitar a los particulares la realización de negocios jurídicos ateniéndose a las formas locales asequibles a su conocimiento y a su cumplimiento. En segundo lugar, se podría, objetar el orden público español. Pero la segunda regla española no pertenece, desde luego, al orden público, puesto que la Ley española del 18 de octubre de 1941 (B. O. de 26 de octubre) sobre la validez de la copia fotográfica del testamento ológrafo otorgado por José Antonio Primo de Rivera estatuye una excepción a ella. Tam poco forma parte del orden público el plazo predusivo de cinco años, si bien admito que esta cuestión es más dudosa. En efecto, un testamento notarial, presentado en cualquier momento, sería siempre válido, aunque fuese presentado m is tarde que cinco años después del fallecimiento del testador, lo que podría ocurrir, si por cualquier causa “ El Registro de últimas voluntades” no hubiese funcionado debidamente. N o obstante, la perturbación de la seguridad del tráfico jurídico es igual en uno que en el otro caso. — V . nota del autor en R. C . D. I., 1940, ps. 363 a 365.

4) La incapacidad de heredar se rige por la ley nacional del heredero en cuanto se basa en su falta de capacidad jurídica, como, p. ej., ocurre en el art. 745 C. c. español. Esta regla se deduce del art. 9 C. c. La indignidad de heredar se regula, en cambio, por el estatuto sucesorio. Las ideas fundamentales del art. 756 C. c. esp. pertenecen al orden público, de guisa que, p. ej., el art. 463 C. c. italiano de 1942 resulta aplicable, si bien difiere en detalles de la reglamentación española, desconociendo, p. ej., los supuestos contemplados en los números i.° y 5.0 del artículo 756 C. c. esp. Tam bién el contrato de renuncia a la herencia celebrado entre un legitimario y el futuro causante durante la vida de este último, se rige, según la doctrina dominante, con arreglo al art. 10, pár. 2.0 C. c. español.

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I

Así Frankenstein, IV , 1935, 378: Raape, II, 236; Schnit- zer, II, 432; W olff, 1945, p. 590 C1) . — El Derecho español prohíbe tal renuncia (arts. 816, 655 C. c.) conforme lo hace también el Derecho francés (art. 791 C. c. de 1804) y el Derecho italiano (C. c. de 1865, art. 954; C. c. de 1942, art. 458), a diferencia, en cambio, del Derecho alemán que admite tal renuncia (§ 2.346 C. c. alemán), lo que desde luego no infringe el orden público español (arg. art. 970 C. c.).

La necesidad de que el heredero acepte la herencia para adquirirla, se rige igualmente por la ley nacional del causante. La adquisición de la herencia “ ipso iure” sin posibilidad de refutarla, conforme existe en determinados casos en el Derecho chino y japonés en atención a la concepción religiosa de la familia, infringiría el orden público español. La capacidad de aceptar y de refutar la herencia se regula, en cambio, por la ley nacional del posible heredero. E l heredero suizo de un causante español refuta válidamente la herencia teniendo veinte años de edad. Esta regla se deduce del art. 9 C. c. Respecto a la forma de aceptación y de refutación, rigen las reglas generales (artículo 11, párs. i.° y 2.0 C. c.). La aceptación de la herencia a beneficio de inventario puede realizarse en país extranjero ante el cónsul español (art. 1 .0 12 C. c.). Esta icgla no es obligatoria, como equivocadamente supone I rías de Bes (1939, número 80), sino meramente facul-

tatíva (así Lasala Llanas, art. 149, p. 2 7 9 ). Su finalidad consiste en hacer posible esta aceptación beneficiosa de la herencia en un país que desconozca dicha institución, como, p. ej., el Derecho zarista al redactarse el C ó digo civil español. P or esta razón hay que aplicar dicha disposición siempre que se trate de una herencia española0 de un heredero español, suponiendo en este último supuesto o que la ley nacional del causante admita la acep-1 ación a beneficio de inventario o que su inadmisión in

11) Parece más lógico aplicar el Derecho nacional del futuro legitimario, im í i i » interesado en protegerlo.

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frinja el orden público español, lo que ocurre si el heredero español es por orden público legitimario en la herencia.

Si, según el Derecho nacional del causante, ningún heredero testamentario o legal (ligado al mismo por parentesco o matrim onio) resulta llamado a la herencia, el mismo estatuto sucesorio resolverá en qué concepto se apropiará el Estado de la herencia vacante. En algunas legislaciones, como, p. ej., en la alemana, suiza, italiana y española, el Estado se adueña de la herencia como un auténtico (si bien irregular) heredero; en otras, en cambio, como, p. ej., en el Derecho anglosajón y probablemente también en el francés, el Estado adquiere la herencia vacante como ocupante, basándose su derecho de ocupación en la soberanía territorial. Si el Estado es considerado como heredero, tiene derecho a las herencias de sus nacionales dondequiera que se encuentren, mientras que no podrá reclamar la herencia de extranjeros sita en su territorio. Con arreglo a la concepción del Estado como ocupante de la herencia vacante, el Estado ocupará todas las herencias vacantes sitas en su territorio, no importa la nacionalidad del causante, mientras que no reclamará herencias sitas en el extranjero, si bien sus causantes hubiesen sido nacionales. Prescindiendo de la calificación del «brecho del Estado a la herencia vacante, hay que tener en cuenta que un país puede oponerse a que un Estado extranjero adquiera en su territorio inmuebles, en cuyo caso la herencia del Estado extranjero se vería obstaculizada por el orden público en su faceta proteccionista. En cuanto a España, hay que distinguir el problema del Estado extranjero en nuestro país y el de la herencia de España en territorio extranjero. Respecto al primero, o sea frente a un Estado extranjero que reclama bienes de sus nacionales sitos en España, hemos de examinar si este Estado extranjero figura como heredero según la última ley nacional del causante (art. 10, pár. 2.0 C. c.). Mante-

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ncmos, pues, en esta materia una calificación según la “ lex causae”. En caso afirmativo, no se opone a la sucesión de un Estado extranjero regla de extranjería alguna.

Estos extremos se exponen a dudas. Chamorro Pinero (1. c., página 176) niega que un Estado extranjero pueda heredar fincas españolas. N o obstante, no existe, por un lado, norma que lo prohíba (l ) ; por el otro lado, no se debe subestimar los recursos legales mediante los cuales un país puede defender sus legítimos derechos de soberanía territorial (expulsión de extranjeros, expropiación forzosa de inmuebles, etc.). Lo que se sepa ile la jurisprudencia coincide con el texto. Véase la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 25 de abril de 1944 ( “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario” , 1945, ps. 541 y 542, número de julio y agosto) : Fallecido el10 de junio de 1941 un súbdito francés, se previno el abintestato y acreditada la no existencia de parientes con derecho a suceder, el cónsul francés solicitó la declaración de heredero a favor del Estado francés, a lo que accedió el Juzgado en Resolución del 10 de noviembre de 1942. N o se sabe, si el Juzgado calificó el derecho del Estado francés según la “ lex fori” o si, inclusive dentro de la órbita del Derecho francés, lo estimó un auténtico derecho sucesorio (punto algo dudoso; v. literatura en Frankenstein, t. IV , p. 405, nota 206). De todos modos, demuestra esta Resolución que un Estado extranjero puede heredar bienes sitos en España.

Respecto al segundo supuesto, o sea la herencia del Estado español en países extranjeros en cuanto a patrimonios relictos de españoles, no cabe decir sino que España los reclama, conforme a su concepción expresada en los arts. 956 a 958 C. c. Naturalmente, España no tendrá éxito en países que aplican a la herencia la teoría radical del fraccionamiento o que califican según la “ lex lo ri” , considerando el derecho del Estado sobre la he-

(1) El Decreto de 16 de febrero de 1932 no se refiere a la adquisición <li- inmuebles “ mortis causa” . La práctica española se atiene al texto. Así poi ejemplo poseía Suecia dos casas en Barcelona que le fueron legadas por 1111 particular y que tenía inscritas en el Registro (TRÍAS GIRÓ, Estudios,

número 344, nota 2.*, pág. 395). amén de la propiedad de las residen- <'i.is diplomáticas expresamente autorizada (arts. 3.0 número 4.0, 50 D,I ey de los impuestos de Derechos reales de 7 de noviembre de 1 9 4 7 ) .

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rencia vacante como derecho de ocupación, o que estiman estatuto sucesorio la última ley domiciliaria si ésta no atribuyese a España la herencia; finalmente, España no tendrá éxito respecto a inmuebles en países que aplican la teoría del fraccionamiento moderado.

Según la Orden circular de la Presidencia del Consejo de Ministros de 18 de julio de 1932 desempeñan los respectivos Consulados de nuestra nación en el país de que se trate, las facultades concedidas a los delegados de Hacienda para la adquisición y distribución de aquellos bienes por los RR. D D . de 5 de noviembre de 1918 (arts. 5 al 13) y de 23 de junio de 1928 (arts. 9 al 20).

De tratados merece mención el Convenio hispanogrie- go del 23 de septiembre de 1903, que en su art. 16 aplica en esta materia a los inmuebles la “ lex situs” , y a los muebles, la última ley nacional.

E l tribunal que procede a la declaración de herederos se basará en el Derecho nacional del causante. Idéntico principio debe inform ar la anulación de tal declaración (S. T r . S. de 27 de m ayo de 19 13 ) (caso Elisabeth A un M unton v. Alejandro Sanmartín B u ró n ). E l último D erecho nacional del causante indica también los efectos de la declaración de herederos en el ámbito del Derecho civil.

El Derecho alemán conoce, por ejemplo, la institución del “Erbschein” (§§ 2.353 y ss- C. c. alemán), o sea la de un documento expedido por el tribunal y expresivo de los herederos y de las limitaciones de su derecho, el cual hace fe frente a terceros de modo que una persona que adquiera de un tal heredero documental ignorando el desacierto del documento es protegido por la ley (§§ 2.365, 2.366 C. c. alemán). Los tribunales españoles han expedido en algún caso tales documentos basándose en la información jurídica que les fué suministrada por el Consulado General de Alemania en Barcelona.

L a competencia de los tribunales españoles se regula por los arts. 5 1, 70, 63 números 5 3 7 L ey de Enjuiciamiento civil. De ahí resulta que los tribunales españoles

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pueden ser competentes para las herencias de extranjeros, mientras que pueden resultar incompetentes para la declaración de herederos respecto a la herencia de españoles, lo últim o si el causante español nunca hubiese tenido un domicilio español ni tampoco tuviese bienes en España. Los cónsules no pueden emitir declaración de herederos, salvo en los países donde posean jurisdicción consular.

T a l fué más o menos la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en un dictamen, del que nos relata Torroba (1. c., página 482, nota 3) lo que sigue: Se trataba de la sucesión de un español nacido y fallecido en Odesa, que tenía en Rusia todos sus bienes y que no había residido nunca en España. El Tribunal Supremo declara que no pudiendo atribuirse competencia especial a ningún juez español para hacer la declaración de herederos, era competente cualquier juez a quien se sometieran los interesados, y, en último término, que podían hacerla los tribunales rusos, pero en ningún caso el cónsul en Odesa. — No se olvide que la Ley de Enjuiciamiento civil vigente se basa por completo en la antigua de 1855 y radica, por ende, en una época en la cual el principio de nacionalidad no se había aún impuesto. Por ello queda por pensar si no conviene establecer un foro judicial subsidiario en la capital del país para semejantes supuestos en que estén en juego intereses nacionales.

La ley nacional del causante se aplica asimismo a la rendición de cuentas del albacea y a la entrega de saldo (S. T r . S. del 16 de octubre de 1940: Seslavine v. L o- catelli). Esta regla se refiere por igual al albacea, contador- partidor testamentarios que al albacea dativo.

La prevención y administración de la herencia se rige, tn primer lugar, por los Tratados (véase la lista de los mismos y los textos de los principales en la parte documental) . Con arreglo a estos tratados, se encarga a los cónsules de las respectivas naciones la misión de cuidar de los patrimonios relictos de sus compatriotas: de prevenir la herencia, sellando, inventariando y administrándola. A este efecto, la autoridad local avisará al cónsul respectivo para comunicarle los casos de defunción de sus compatriotas. Los cónsules están llamados si el causante

IH. Sistem a y filosofía del Derecho internacional privado. — Tom o II

hubiese muerto sin hacer testamento ni designar ejecutor testamentario, o si los herederos forzosos o instituidos en testamento fuesen menores o se hallasen incapacitados o ausentes, o si los ejecutores testamentarios nombrados no se hallasen en el punto en que se incoe la testamentaría (véase, para los cónsules españoles, la Real Orden Circular de 17 de m arzo de 1896 sobre intervención consular en sucesiones). En algunas funciones, el cónsul necesita la colaboración de la autoridad local, como, p .ej., para el poner o levantar los sellos. P or ello, el cónsul, a su vez, debe también avisar a la autoridad local, si la defunción de un compatriota suyo llegase primero a su conocimiento. Los cónsules no hacen nunca declaraciones de herederos ni resuelven contiendas sobre herencias, a no ser que tuviesen jurisdicción consular. Algunos tratados, como, por ejemplo, el celebrado con el Brasil, excluyen la intervención del cónsul si uno de los herederos fuese de diferente nacionalidad que el causante (Tratado de 15 de ju nio de 1878, art. 18, en Gaceta del 20 de abril de 18 7 9 ).

Si el juez de primera instancia en España comienza a prevenir o administrar la herencia de un causante extranjero, correspondiendo dichas funciones con arreglo a un tratado al cónsul del país al que el causante pertenecía, la práctica empleada consiste en que el cónsul suplica al Juzgado que se inhiba de actuar a lo cual el Juzgado accede.

A falta de tratado, se aplica, en segundo lugar, en cada país, la “ lex fo ri” , ya que se trata de una materia perteneciente a la jurisdicción voluntaria o contenciosa (artículo 8 C. c .) . En algunos países dejan las autoridades locales consuetudinariamente a los cónsules actuar de análoga manera que se estipula en los tratados mencionados.

Así no ocurre en los países anglosajones, puesto que según su concepción jurídica administra el tribunal la herencia a fin de satisfacer a los acreedores y sólo después se entrega el patrimonio relicto depurado a los herederos.

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N.° 30. PREPONDERANCIA DE UN ELEMENTO VOLUNTARISTA

I. Clasificación de las obligaciones

E l Derecho romano reduce, como es sabido, los orígenes de las obligaciones a dos grandes grupos: contratos y delitos. Cada uno de estos grupos es completado por otro similar a él: causas paracontractuales y paradelictivas. Pero inclusive esta división cuatropartita de: “ ex contractu” , “ quasi ex contractu” ( “ quasi contraxisset” ) , “ex maleficio” , “ quasi ex maleficio” ( “ quasi delictum com- misset” ) , no era todavía exhaustiva, de guisa que los ju ristas romanos se veían obligados a añadir otro grupo, cual cajón de sastre, “ ex variis causarum figuris” , grupo que abarcaba todos los orígenes no mentados en las anteriores categorías. E l Código civil francés sostiene esta división clásica (Libro III, títulos 3 y 4 ) . Las codificaciones posteriores contienen pocas modificaciones. E l C ó digo civil austríaco reduce las fuentes de las obligaciones a los contratos, a un perjuicio sufrido o a la ley (§§ 307, 8 5 9 ). Con ello se añade una causa form al (la ley) a las causas materiales de las obligaciones. E l Código civil italiano de 1865 ha recogido esta innovación y nos presenta, pues, el cuadro pentárquico completo: ley, contrato, cuasi contrato, delito, cuasi delito (art. 1 .0 9 7 ). E l C ód igo civil español sigue al italiano (art. 1 .0 8 9 ). El Código civil alemán de 1896 (1900) y el suizo (quinto libro de }o de m arzo de 19 11 y de 18 de diciembre de 1936) se

abstienen de la labor de estatuir divisiones. E l nuevo C ó

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digo civil italiano, en cambio, de 1942 enumera como posibles fuentes los contratos, los delitos y cualquier actoo hecho idóneo a producir obligaciones con arreglo a la ley (art. 1 .1 7 3 ) .

Fuera del ámbito estrictamente jurídico hallamos algún u otro intento de colocar la materia de las fuentes de las obligaciones sobre una base más satisfactoria. M encionamos el trabajo sociológico de Henri Lévy-Bruhl, Sur les sources sociales de Tobligation juridique (en “ Cahiers Internatíonaux de Sociologie” , vol. I, Cahier double, Pre- miére Année, 1946, ps. 67 a 8 1 ) , digno de gran atención.

"La premiére catégorie serait formée des obligations “con- traintes” , le fondement de l ’obligatíon consistant alors dans la pression sociale” , — por ejemplo, contratos de adhesión, mandato, muchas veces contratos laborales. — “ Une seconde catégorie d ’obligations dites “mutuelles” a sa source dans l ’exis- tence d ’un groupe dont fait partie le débiteur, et dont il subit la volonté collective” — por ejemplo, la sociedad.— “ Enfin, l ’obligation du type normal a pour fondement un appauvrisse- ment subi par le créancier au profit du débiteur, et qui con- traint ce dernier á réparer l ’équilibre ainsi rompu” — los demás contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos.

Si enfocamos el problema de la división de las obligaciones desde el punto de vista del D . I. Pr., o sea desde el ángulo visual de descubrir grupos de casos que, con arreglo al Derecho Natural concreto, deben regularse por un Derecho determinado, incluiremos en una sola clase los delitos (y cuasi delitos), negocios unilaterales y los cuasi contratos, mientras que los contratos se enfrentan con las tres figuras incluidas en la primera clase. En efecto, el primer grupo se caracteriza por la causalidad jurídica de una sola conducta.

Entiéndase bien que hablamos de “causalidad jurídica” , la cual es asaz diferente de la causalidad real. Traemos a colación las siguientes palabras de Cossío que vienen como anillo al dedo (en “La coordinación de las normas jurídicas con especial referencia al problema de la causa en el Derecho” , Apartado de la

Revista Jurídica Argentina “La L ey", Buenos Aires, 1947, página 22) : "Pero nuestro problema no está en el corte de los sucesos concatenados, sino en otra cosa que no se ha advertido suficientemente y cuyo fundamento no han analizado las teorías causalistas del Derecho. Es la siguiente: Mientras el físico, en la serie de sucesos concatenados que considera, busca para cada hecho, el hecho o los hechos que sean causa, el jurista, aun tratándose de la misma serie causal de sucesos, interpreta esta serie. . El jurista salta, según antes dijimos, de los fenómenos jurídicos a la persona humana plenaria, la cual, como bien se sabe, aun existiendo en el plano constituido por la relación causal, tiene su ser en un plano de otra dimensión gnoseológica y ontológica. Este, para el jurista, forzoso ir del delito a la persona — salto egológico — (y lo mismo ha de decirse de la prestación a la persona) es lo que ha llevado a Laureano Lan- daburu (h.) a hablar del delito como estructura definiéndose ésta por dicha relación.”

La exclusiva causalidad jurídica de una sola conducta existe tanto en los delitos en los que uno actúa (u omite) y otro padece, como en los negocios unilaterales en los que uno actúa y otro se conforma, como en los cuasi contratos en los que uno actúa y otro se aprovecha. Los puntos de conexión buscarán por ello esta conducta causal para enlazar a ella el ordenamiento jurídico aplicable.

El segundo grupo abarca los contratos. En ellos se encuentran dos conjuntos de conductas en plan de igualdad (las referentes a la celebración y al cumplimiento de los convenios). Y a veremos cómo se pueden resolver las dificultades que este grupo al D . I. Pr. ofrece. En este lugar sólo sea dicho lo siguiente: Las estipulaciones de las partes constituyen una ley especial de la situación social de cuya reglamentación se trata. Por ello, las partes, cual otros legisladores, pueden estatuir el Derecho aplicable y pueden hacerlo expresa o tácitamente. En su defecto, al- K U f i o s autores contemplan la voluntad presunta de las partea A ion!ilinación, los autores dudan entre la aplicación de la ley del Inj'.u »le la celebración y la de la ley del lugar del cumplimiento del contrato. Desde un punto de vista

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egológico, la última solución es preferible, ya que las estipulaciones contractuales de las partes no contienen sino los conceptos mediante los que hemos de pensar sus subsiguientes conductas de cumplimiento o incumplimiento. Esta solución conduce a dificultades, si cada parte tiene que llevar a cabo su prestación en un lugar diferente. En este supuesto propone Savigny (1. c., § 369) escindir el contrato en dos obligaciones unilaterales, conforme al punto de vista prim itivo romano de construir, p. ej., la compraventa como la yuxtaposición de dos estipulaciones diversas.

A primera vista parece que aun nos queda un tercer grupo que comprende las llamadas obligaciones legales, como, p. ej., deberes alimenticios, etc. Pero este grupo se volatiliza así que uno se da cuenta que las obligaciones legales se caracterizan por ser productos accesorios de relaciones jurídicas contempladas en el D. I. Pr. desde otros puntos de vista.

Las obligaciones del poseedor se regulan, por ejemplo, por el estatuto real (art. 10, pár. i.°, C . c.).

Los derechos alimenticios entre cónyuges se rigen por la ley que disciplina los efectos personales del matrimonio, a no ser que conforme a las reglas sobre calificación tuviésemos que hacer aplicación de la ley a la que se someten los efectos patrimoniales del mismo. Los alimentos entre padres e hijos se regularán por la ley que ordena las relaciones paternofiliales. Los alimentos entre otros parientes se derivan, sin especificación alguna, del Derecho de familia en general y se regulan, por tanto, de acuerdo con el art. 9 C. c., por el Derecho nacional del deudor,o sea del alimentante. En efecto, en esta materia hay que dar la preferencia al Derecho del deudor sobre el del acreedor (así ya Savigny, § 36q) y en especial del alimentista (así von Bar,I, número 203, p. 5 5 5 ). Ni que decir tiene que siempre queda a salvo el orden público. Así, por ejemplo, debe alimentar un hermano alemán a su hermano español, puesto que, si bien el Derecho nacional del alimentante no prevé esta obligación, sí la estatuye el Derecho español (art. 143, pár. 3.0, C. c.) y su idea fundamental pertenece al orden público. En un pleito entre dos hermanos alemanes la cuestión es más dudosa, pero proba

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blemente hay que afirmarla igualmente. La obligación alimenticia recíproca entre suegros y suegras, por un lado, y yernos y nueras, por el otro, que se encuentra en el C. c. francés (artículos 206 y 207) no infringe el orden público español.

II. Obligaciones en general

1) Obligaciones derivadas de una sola conducta causal

En todos estos casos hay que aplicar, en principio, el Derecho del lugar en el que la conducta causal se realiza.

Así, p. ej., debe aplicarse a la responsabilidad civil dimanante de los delitos y cuasi delitos el Derecho del lugar de su perpetración. Savigny (1. c., § 374, C ) declara todavía aplicable la “ lex fo ri” en virtud del orden público. Y la doctrina anglosajona aplica una acumulación de la "lex fo ri” y de la ley local (Martin W olff, 1945, número 469, p. 4 9 3 ). Pero en realidad no se puede exigir de una persona sino la observancia de la legislación del país en que se encuentra. La jurisprudencia francesa ha aceptado también recientemente este punto de vista y aplica a delitos y cuasidelitos la ley del lugar de su perpetración (Cour de Cassation de 25-V -19 4 8 : Lautour v. G u irau d ). N o obstante, ni que decir tiene que siempre queda a salvo la excepción del orden público.

V on Bar (II, número 286, ps. 115 a 119 con mucha literatura en p. 119 , nota 7 c) defiende la tesis acertada.— Las reglas sobre responsabilidad civil procedente de delitos no constituyen “ leyes penales” en sentido estricto, pero sí que son reglas penales en sentido amplio. Y por ello podemos desprender del art. 8 C. c. que el mencionado problema se regula por la ley del lugar de la perpetración del delito (principio de territorialidad restrictiva). El art. 22 del Dahir brinda desgraciadamente una formulación ambigua, puesto que no distingue entre los actos realizados en la Zona del Protectorado y los actos llevados a cabo fuera de la misma. “Las obligaciones nacidas de un delito o de actos y omisiones en que intervenga culpa o negligencia, se regularán por las disposiciones dictadas para la

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Zona de influencia española de Marruecos.” Hace falta restringir esta disposición sólo a las conductas efectuadas en Marruecos. — Los actos de expoliación realizados por los nazis se rigen, pues, por las diferentes leyes de restitución (x) que los aliados tuvieron el buen acierto de decretar, todas ellas aplicables en España, tanto más cuanto la Ley española de 5 de noviembre de 1940 sobre contratación en zona roja constituye un caso completamente análogo.

Tam bién a los negocios jurídicos unilaterales es preciso aplicar la ley del país en el que la declaración de voluntad fué emitida. Pero mientras que en la materia de delitos todo el complejo de problemas (capacidad de delinquir, existencia y consecuencias del delito) se regula por la ley de la perpetración del delito, respecto a los negocios jurídicos unilaterales debemos distinguir entre la capacidad de negociar que se disciplina por su propia ley, la ley nacional (art. 9 C. c .) , y la validez y los efectos del negocio jurídico unilateral que se regulan por la ley de su emisión, si bien la ley local, en cuanto se aplica a la forma, lo hace en virtud del art. 11 C. c., siendo, en cambio, la aplicación de la ley local a validez y efectos consecuencia de un principio no legislado.

En el Derecho civil español se duda sobre si pueden admitirse negocios jurídicos unilaterales como fuente de obligaciones. El art. 1.089 C . c. milita en contra de esta tesis; pero la jurisprudencia se inclina a reconocerlos (Ss. de 31 de octubre de 1924, 17 de octubre de 1932 y 10 de enero de 19 4 6 ). El Derecho romano conocía a este efecto la llamada “pollicitatio” . El C. c. alemán reglamenta asimismo expresamente la “Aus- lobung” (§§ 657 a 6 6 1) . Tam bién el nuevo C. c. italiano de 1942 regula detalladamente la materia de las promesas unilaterales (arts. 1.987 a 1 .9 9 1). Ahora bien, inclusive supuesta la inadmisión de la obligatoriedad de la promesa unilateral en el Derecho civil español, ella no nos releva del deber de esta-

(!) Para la Z o n a Francesa de Alemania p. ej. v. el Decreto número 120 del 10 de noviembre de 19 4 7 (ERNST MEZGER, Quellenheft zu r Verord- r.ung, número 120, París, 1 9 4 8 ); para la inglesa la “ General Order” . n ú mero 10 ; y para la americana la " L a w " , número 59.

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tuir una norma indirecta, ya que el D. I. Pr. se encuentra cara al mundo y debe autorizar la entrada de cualquier Derecho civil, con tal que no infrinja el orden público y ni que decir tiene que el problema enfocado no le afecta.

Tam bién a los cuasi contratos, por último, debe aplicarse la ley del lugar donde se ha realizado la conducta productora de consecuencias jurídicas, p. ej, la gestión de negocios ajenos o el pago de lo indebido (*). Sobre este problema existe un precepto en el D ahir (art. 21) que estatuye lo que sigue: “Las obligaciones resultantes de los cuasi contratos se regularán por la Ley del lugar en que se realizaron los hechos que en ella se deriven, y, en su defecto, por el Código civil vigente en España.” C onocemos, además, la sentencia de la Audiencia Territorial de M adrid de 4 de junio de 1935 (recogida en sentencia del T ribunal Supremo de 16 de octubre de 1940: Sesla- vine v. L ocatelli), que aplica igualmente a una gestión de negocios ajenos la ley del país donde dicha gestión se había realizado (en España, en el caso indicado).

2) Obligaciones derivadas de varias conductas causales (contratos) (2)

l!l C. c. no contiene ninguna norma de colisión ge- nu.il sobre nuestra materia, idéntico silencio observa en

( • ) l i l l I I l l l l l >f¡| ' y I l l ' N I I I I N , C o n f l i í t n o í l . a w i n m a t t e r s o f i n j u s t i -fu i tl l» i f l l i i h l t w D l (111 I lie < .unt>i IdiJt' I i w I o u i i i a I " , I Q 4 0 , págs, 8 0

4 U \ ) .<**) S A V I n N Y Hü tf'u v V ON ISAM, I I , ¿ 4 7 y »».: I l A A P K . I I .

0 * > *f»i n h i n i i mu h i>m v j u v »• I'r a n k i i n m h n . 11. §§4 1111 MAWllN W n i 11 1 u 4 *• «O m i'inii % U t 1» l i<K)|)RK :i I, númc- IHI m i « l l l h A I l i l ' >1 / ií m n / l i i » lio» Im i i 'n m n t i i r t d e c o n t r a t a ,I m | H M' I ' HHI H l l A l i ' i W l l ' M I H /•(» ilo» m m um i/ i ' / i / m ln ‘n U i ' i h t s

t ii' i i i l n H U t h i H i t l r n \ /i í ( l i l i l í I 'i >1 vki tpliUi Ik i V it Ia k , 1 0 4 4 ) -1 iim 1 mi 1 /\| 1 *11 I /> u, , l» 1(1 \ \ |I 1)1 \ T (J y M ( (INI >1 I 1)0111 , II. núm. 2 I o

alg H l m i n I l* IA * 10 Hl N • ‘ h i i í > 1» h i i i i X I I I ti mi n i n o , J u d i c a t u r a ,

i m m V I I I 1 '• el 1111*11111 l l I l ' i i u | " , « l i m e r o * 1 6 6 a 1 7 7 ; I - ASALT.

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lo esencial la jurisprudencia posterior a dicho Cuerpo legal. Las Partidas (Ley 15, título primero, Partida 1.*) aplican Derecho extranjero si el contrato se perfeccionó en el extranjero y ambas partes procediesen de aquel lugar extranjero. La jurisprudencia anterior al C. c. (Sentencia de 20 de m arzo de 18 77) aplica el principio de la autonomía de las partes. E l mismo principio se adopta en la respuesta dada por el Gobierno español al cuestionario relativo al proyecto de Convenio sobre la venta, elaborado en la sexta sesión de la Conferencia de D . I. Pr. en La Haya, en 1928. P or último, es de gran importancia el art. 20 del Dahir, que estatuye en sus dos párrafos lo que sigue: "Los contratos, en cuanto a la materia objeto de los mismos, a las obligaciones que en ellos se pacten y a sus efectos jurídicos, se regirán por la Ley a que las partes se sometieren expresa o tácitamente. — Si ésta no resultare determinada por acto alguno de los contratantes, ni pudiera inferirse de la naturaleza del contrato, ni de su texto, ni de la situación de los bienes sobre que verse, los Tribunales habrán de atenerse a la L ey del domicilio común de aquéllos; en su defecto, a la ley nacional, común también a los mismos, y si no tuviesen domicilio ni nacionalidad común, a la L ey del lugar en que se celebró el contrato.”

En este lugar no interesa la ley aplicable a la capacidad de negociar, como tampoco el Derecho que regula la forma de los contratos. Am bos aspectos se rigen por sus propias leyes. T am poco nos conciernen en este lugar los contratos dispositivos sobre cosas, ya que igualmente están sometidos a reglas especiales. En este triple aspecto compárense, pues, los arts. 9, 11 pár. i.° y 10 pár. i.° C ó digo civil, respectivamente. Nuestro tema se limita, por

— 1~]1 - —

LLANAS, libro IV , primeros tres títulos; ORÚE, Notarías, temas X III, X I V ; BARCIA TRELLES, Registros, temas X X I V , X X V ; GESTOSO Tí,DELA. Registros, tomas X X IV , X X V ; ARJONA, pág. n » v siguientes.

tanto, a la búsqueda de la ley aplicable a la validez, los efectos y las causas extintivas de los contratos obligacionales.

El término “contract” significa en inglés precisamente esta clase de contratos, o sea un acuerdo entre dos o más partes que, de acuerdo con sus intenciones, impone un deber, al menos a una de ellas, el promitente ( “promisor” ) , creando para la otra parte ( “promisee” ) un derecho a exigir el cumplimiento de la promesa. Convenios que crean un “status” como el matrimonioo la adopción, así como convenios que transmiten o cancelan “ iura in rem” como la transmisión de la propiedad ( “conve- yance” ) , la creación de una hipoteca, etc., no son contratos (Martín W olff, 1945, número 393, p. 420).

Algunos autores, entre los cuales se halla la autorizada vo z de von Bar (II, ps. 3 a 6, número 2 4 7 ), opinan que debemos partir de una ley aplicable a los contratos de la que, a su vez, las partes derivan su respectiva libertad de contratar. Otros, en cambio, sostienen que las mismas partes pueden escoger la ley aplicable a los contratos (p. ej., M artin W olff, 1945, números 394 a 396, páginas 421 a 4 2 3 ). Ninguna objeción lógica se opone, desde luego, a esta última tesis. N o es cierto que la función legisladora de la autonomía de las partes se asemeja al Barón de Münchhausen, que se sacó del pantano agarrándose él a su propia cabellera. En efecto, habida cuenta de la concepción normológica, apenas se comprenden tamañas dificultades artificiales. La norma indirecta del juez enfoca en su tipo legal el problema de los contratos con elementos extranjeros, y declara en su consecuencia jurídica que les es aplicable el Derecho elegido por las partes: la autonomía de las partes constituye, en otras palabras, el punto de conexión.

Abierto el camino, pues, para la autonomía de las partes, podemos sintetizar el D . I. Pr. español de la siguiente f o r m a :

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a’ ) Derecho escogido por la expresa voluntad de las partes (*).

E n prim er lugar, h ay que hacer aplicación del D ere

cho declarado aplicable por la expresa vo lun tad de las

partes (aplicación analógica del art. 20 del D a h ir ) .

T a l es la opinión de la doctrina española (por ejemplo, Trías de Bes, D. I. Pr., 1940, número 1 7 1 ; Lasala Llanas, artículo 166, ps. 297 a 300; Gestoso Tudela, p. 1 4 1 ) . Esta doctrina no se puede derivar directamente de los arts. 1.091 y1.255 C. c. que sólo se refieren a la autonomía de las partes dentro del ámbito del Derecho dispositivo; pero tampoco se puede refutar alegando la presunta voluntad del legislador del Código civil que pese a la práctica anterior al C . c. favorable a la autonomía de las partes y a pesar de transcribir otras disposiciones del C . c. italiano cíe 1865, suprime precisamente la segunda parte del segundo párrafo de la disposición preliminar novena que sanciona el principio de la autonomía de las partes. Por último, nada nos sirve el párrafo tercero del art. 11 (en contra Lasala Llanas, 1. c., p. 299) que establece el orden público como limitación de las “convenciones acordadas en país extranjero” , ya que este precepto se dirige contra el contenido de tales convenciones de Derecho civil extranjero, sin tener en cuenta de qué fuente el Derecho civil extranjero les es suministrada; al contrario, las palabras “ acordadas en país extranjero” más bien parecen indicar que este precepto parte de la teoría de la aplicación de la ley del lugar de la perfección del contrato. — N o hay otro argumento que la aplicación analógica del art. 20 del Dahir y su justificación políticojurídica a base del Derecho comparado que nos muestra el reconocimiento de la autonomía de las partes como tesis dominante. El art. 15 C. de com. no se opone (en contra Trías de Bes, 1940, número 17 1, p. 112) al principio de la autonomía de las partes (véase supra número 26, II, 3, b ) . — En el caso Miguel Fleta (S. T . S. de 19 de diciembre de 1930 en J. C . t. 197, págs. 677 a 695) las partes

(x) J. QUERO, E l principio de autonomía de la voluntad en D . I. Pr. (en “ Revista Jurídica de Cataluña” , t. 40, 19 3 2 , págs. 2 14 a 2 7 9 ) . V . tam bién el profundo estudio de QUINTÍN ALFONSÍN, La teoría de la autonomía

de la voluntad aplicada al régimen internacional de los contratos (en “ Información Jurídica” , 19 4 9 ).

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a) D e r e c h o ap licable

se habían sometido al Derecho de Nueva York que en los puntos controvertidos coincidía con el Derecho español.

La autonomía de las partes se halla naturalmente limitada por el orden público de la “ lex fo r i” (art. 1 i , párrafo 3.0 C. c .). Pero se discute si, además, una segunda limitación debe tener lugar. Los Derechos continentales permiten a las partes sólo escoger una ley entre aquellas que tengan una relación interna con el caso; p. ej., entre los Derechos nacionales, los domiciliares de las partes, el del lugar de la celebración y el del lugar de la consumación del contrato como el del lugar donde el objeto del contrato se encontraba en el momento de la celebración contractual (así el art. 7 Ley polaca de 19 2 6 ). E l Derecho inglés concede, en cambio, a las partes libertad completa (Lord A tk in in R. v. International Trustee, 193 7; M artin W olff, número 400, p. 4 2 5 ). La primera tesis es preferible, con tal que no se enumere exhaustivamente los Derechos de posible elección, puesto que lo único que debe evitarse es una arbitraria elección de un Derecho extraño al caso — aunque se tratara de la ” lex fo r i” (en contra W olff, 1945, n.° 403, p. 4 2 8 )— , sobre manera grave en países en los cuales el juez aplica Derecho extranjero de oficio, no pudiendo preverse, por el otro lado, qué circunstancias pueden determinar razonablemente la elección de un Derecho determinado.

Supongamos, por ejemplo, que en España diferentes estudiantes de diversas Facultades y naciones hacen una excursión de varios días por las montañas. Durante la misma uno desea vender a otro su automóvil. El único estudiante de Derecho del grupo es un abogado chino. Por ello las partes se hacen explicar el Derecho chino sobre compraventa y a él se someten, .uinque se encuentran en España, no tienen la nacionalidad china, etc.

Si las partes se someten a un Derecho determinado, no deben infringir su Derecho coactivo. Por el otro lado, no hay inconveniente que las partes sometan los diferen

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tes aspectos de su contrato a Derechos diversos. Muchas dudas surgen si el Derecho declarado aplicable por las partes cambia con posterioridad a la sumisión y antes de resolverse la controversia (ver W olff, números 405 a 407, páginas 430 a 4 3 2 ). Por regla general, hay que aplicar el Derecho en su forma actual. Pero si todo el sistema jurídico referido ha desaparecido, p. ej., a causa de una revolución, la estipulación de las partes carece muchas veces de sentido y debe considerarse como no puesta.

b ’ ) Derecho declarado aplicable por la voluntad tácita de las partes.

Se entiende por voluntad tácita respecto al Derecho aplicable su determinación mediante actos concluyentes, como lo pueden ser, p. ej., la sumisión a los tribunales de un determinado país, la referencia a leyes determinadas de un país, la lengua empleada en la redacción del contrato, etc.

La Legión Cóndor celebraba, por ejemplo, contratos con sus miembros en los cuales la Legión se obligaba a pagarles un salario mensual, así como a asegurarles. Todas las cantidades estipuladas se cifraban en Reichsmark y el contrato contuvo una referencia a la legislación alemana sobre divisas. El salario se pagaba en parte en España, en parte en Alemania. — En este supuesto existe una voluntad real, si bien tácita, de aplicar al contrato Derecho alemán (*) .

N o se confunda la voluntad tácita con la voluntad presunta. En el primer supuesto nos encontramos con una voluntad real, si bien no expresada “ verbatim ” , sino mediante actos concluyentes. En la segunda hipótesis no existe voluntad real alguna: se busca la ley que las partes habrían declarado aplicable si hubiesen contemplado el problema del Derecho aplicable. La llamada presunta vo-

(!) O tro ejem plo: los traductores, inclusive los de nacionalidad espa

ñola, de la Agencia “ Deutsches Nachrichtenbureau” , sociedad de responsabilidad limitada, pagaban los impuestos sobre sus sueldos a las autoridades alemanas ( “Finanzam t” ) .

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luntad se confunde con la ley interna del contrato en el sentido de la “ proper law of the contract” en el Derecho inglés. Esta doctrina parte de Dicey (Conflict o f laws, edición 1.a, 1896, regla 143; 5.a ed., 1932, regla 155) y busca el Derecho aplicable al contrato en virtud de las circunstancias particulares del caso. E l D ahir recoge, en el fondo, esta doctrina en defecto de una voluntad real.

c’ ) E l Derecho propio del contrato.

En defecto de una ley declarada aplicable por la voluntad real de las partes, hay que buscar el Derecho que, según el Derecho Natural concreto, debe disciplinar el contrato o, como dice el art. 25 C. c. griego del 23-II-1946, el que conviene al contrato habida cuenta del conjunto de las circunstancias especiales. A este efecto, nos indica el artículo 20 del D ahir los siguientes puntos de vista: naturaleza del contrato, texto del mismo, situación de los bienes sobre que verse, domicilio común de las partes, nacionalidad común, lugar de la celebración del contrato, etc. Hay que admitir que el art. 20 del D ahir estatuye un orden jerárquico de conexiones, no sólo entre las del primer párrafo (voluntad real) y las del segundo (todas las dem ás), sino inclusive entre las del segundo. N o obstante, como esta disposición sólo nos sirve en cuanto parece recomendable, no tenemos que observar la jerarquía estatuida en el segundo párrafo. Inexistente la voluntad real de las partes, hemos de buscar el Derecho razonablemente aplicable mediante la contemplación de todas las circunstancias importantes.

En cuanto a la naturaleza piénsese, por ejemplo, en la venta de un barco que por regla general se regulará por la ley del pabellón. Respecto a la situación de los bienes hemos de someter el arrendamiento de inmuebles y de muebles a la “ lex situs” (lo que no se hace en virtud del art. 10, pár. i.°, C. c. inaplicable a contratos obligacionales). Por la misma razón se rige, por ejemplo, el contrato entre la viuda del ingeniero español Manuel M oxó y Durán, por un lado, y las compañías N. V .

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Hollands Engelske Duik-e. Bergings M aj. en Amsterdam y Boltenhof en Hamburgo a fin de sacar de la bahía de V igo el cargamento de la escuadra de plata, hundida el 23 y 24 de octubre de 1702 (véase Avelino Rodríguez, La Escuadra de Plata, 1935; “Pueblo Gallego” de 29 de octubre de 1944). El lugar de la situación de las cosas será también muchas veces el del cumplimiento del contrato, circunstancia muy importante como puso de relieve Savigny (1. c .) .

b ) M a t e r ia s a q u e e l D e r e c h o d e t e r m in a d o

SE APLICA

Si la voluntad real de las partes ha estipulado qué Derecho debe aplicarse y a qué aspectos del contrato, ningún problema surge. Pero en caso contrario, se plantean algunas interrogantes.

Foelix distingue entre efectos ( “ effets” ) y consecuencias ( “suites” ) del contrato (*). Los efectos se rigen por la ley del contrato; las consecuencias, en cambio, por la ley del país en que se han realizado los acontecimientos que dan lugar a las consecuencias. Los efectos son los que el contrato normalmente engendra, como, p. ej., la entrega de la cosa vendida, el pago del precio, la acción de evicción, etcétera. Son consecuencias lo que acontecimientos posteriores producen en la vida del contrato, como, p. ej., daños e intereses a causa de dolo o culpa, la mora, etc. Esta distinción ha sido rechazada y no merece, en efecto, otro tratamiento (véase, p. ej., Asser, D . I. Pr., trad. esp., número 37, páginas 101, 10 2 ).

U n fraccionamiento del contrato ocurre igualmente si se aplica la “ lex excecutionis” a contratos recíprocos, si cada parte ha de cumplir su obligación en un país diferente. T am poco este fraccionamiento es recomendable. Así se regiría, p. ej., por el Derecho del vendedor (o sea el Derecho del lugar donde el vendedor debe entregar la

0 ) V . actualmente p. ej. LEREBOURS-PlGEONNIÉRE, Précis, 4 .a ed., 1946, n.° 358, pág. 446.

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mercancía) el derecho del comprador a pedir indemnización por una entrega defectuosa u otra entrega correcta, mientras que el Derecho vigente en el país donde el comprador tiene que pagar, regularía su derecho a resolver el contrato o la “ actio quanti m inoris” (M. W olff, 1945, número 436, p. 4 6 1 ) .

N o obstante, no es posible evitar por completo cierto fraccionamiento. En efecto, el cumplimiento de un contrato ha de regularse forzosamente en algunos aspectos por la “ lex solutionis” (doctrina dominante; v. M . W olff, número 437, p. 4 6 2 ). Piénsese, p. ej., en la obligación de pagar dinero que en cada país sólo puede cumplirse con arreglo a las legislación moratoria vigente en aquel país. Los arts. 474, 475 C. d. c. aplican la “ lex executionis” a modalidades del pago.

3) Reglas comunes a toda clase de obligaciones

P or lo demás, caen en el ámbito de la ley aplicable al crédito los derechos y deberes de las partes, los problemas del cumplimiento y de la culpabilidad e infracción de lo estipulado, de la mora, los derechos a indemnización, derechos a resolver el contrato, cláusula “ rebus sic stantibus” , repercusión de la imposibilidad de cumplir (p. ej., pérdida de la cosa debida) sobre las obligaciones, interpretación de4 contrato, etc. (véase Raape, II, § 40, página 2 6 5 ). E l orden público interviene con relativamente poca frecuencia. Sin embargo, la estipulación de un “ honorario de éxito” (cuota litis) p. ej. entre un cliente norteamericano y un abogado español conforme al Derecho americano atentaría contra el orden público español.

El estatuto que rige el crédito regula también el cúmulo de problemas referentes al poder; p. ej., si un apodera- micnto es admisible, derecho del apoderado a nombrar sustitutos, si hace falta un poder especial, efectos de una transgresión del poder así como los efectos de una representa-

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l i i . - - S is te m a y filo s o fía del D e rech o in te r n a c io n a l p r iv a d o . — T o m o II

ción sin poder. Si, p. ej., se tratara de un poder para celebrar un contrato de compraventa, la ley que regula este contrato de compraventa disciplina también el poder (véase Raape, t. II, § 43, p. 2 7 5 ). E l D . I. Pr. desconoce, por tanto, el poder general que se le transforma en otros tantos poderes especiales conforme a que a Argentré la capacidad general de obrar se le convertía en otras tantas capacidades especiales. N o obstante, todos los efectos del poder frente a terceros (extensión del poder, revocación, extinción por muerte, etc.) se regulan por el Derecho del país en que el apoderado hace uso del poder (Raape, 1. c.,

páginas 275, 2 7 6 ).E l estatuto que regula el crédito disciplina igualmente

la cesión del crédito (véase Raape, II, § 44, p. 2 7 7 ) . He aquí una diferencia con los negocios dispositivos referentes a cosas: la transmisión de la propiedad de una cosa inmueble puede regirse por otro Derecho que su compraventa; la transmisión del crédito se rige, en cambio, por el mismo ordenamiento jurídico que su venta.

E l estatuto que domina el crédito regula, finalmente, también las posibilidades de su extinción, p. ej., mediante la compensación; pero si el crédito con el que se compensa existe y si posee las cualidades exigidas por el Derecho que impera sobre el crédito principal, se resuelve con arreglo al Derecho al que el crédito con el que se compensa está sometido (véase Raape, § 46, p. 288).

La prescripción extintiva se rige por el Derecho que regula el crédito de cuya prescripción se trata. Este Derecho regula, por tanto, comienzo, suspensión, interrupción, plazo y efectos de la prescripción (véase Raape, II, § 42, p. 2 7 3 ). E l p lazo de tres años de la prescripción rusa (C. c. ruso, § 44) infringe tal vez el orden público. V éase, por lo demás, nuestro t. I, ps. 146, 147 (calificación) y p. 285 (orden público).

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III. Contratos en especial

1) Contratos de Derecho civil

a) C o m p r a v e n t a

Se rige por las reglas generales. M uchas veces se dirigen los consignatarios españoles de mercancías alemanas al Consulado alemán para que atestigüe que dichas mercancías llegaron en estado defectuoso. Com o tal declaración no favorece a los intereses alemanes, la práctica de los Consulados es negativa, a no ser que ambas partes estuviesen conformes. De todas maneras, es preciso que, si las mercancías fuesen aseguradas, fuese inasequible el comisario del asegurador y que el asegurador consintiese la intervención consular.

b) A r r e n d a m ie n t o d e c o s a s

Se regulará normalmente por la “ lex situs" tratándose de un inmueble. Tratándose de muebles, deben apli- t .irse las normas generales sobre contratos, a no ser que se artendasen muebles con situación fija en un determinado P.iín, en cuyo caso se aplicará igualmente la ” lex situs” .

< ) A kki n d a m iiín t o d i; s e r v ic i o s : c o n t r a t o l a b o r a l

II can lu to laboral pertenece sólo en aquella pequeña |m Mc il I > I Pr. rn la que no se encuentra dominadoI m 11 I >* i «•« I n» luiern.hion.il Público o Derecho Público in- leí un (') ,

I n i u i i i I m i l I V i e i l i u I u l e i n . K i n n . i l Público, podemos l í n i i i . n n o il i V i e t l i o i o n v e n t i o n . i l , p u e s t o que el Dere-

I 1 ) V lUUillo ( i ' M i l N I / ii p i P t ' i i l t t i / u «niiii/»’ rjci r a p p o r t i intcrnazionalt

l 'i i l 'i . 0.1. o . ' ..... di M * uní Aflu IV , nú til a ", ly-jH, p.ígs. 39 a 4 1 ) .

cho consuetudinario carece de preceptos concretos. España ratificó numerosos tratados, entre otros los siguientes: en 19 19 (reunión de W ashington) sobre horas de trabajo, paro, empleo de las mujeres antes y después del parto, trabajo nocturno de la mujer, edad mínima de admisión de los niños en los trabajos industriales, trabajo nocturno de los niños en la industria; en 1920 (reunión de Gé- nova) sobre edad mínima de admisión de los niños al trabajo marítimo, indemnización de paro forzoso en caso de pérdida por naufragio, colocación de los marinos; en 1921 (reunión en Ginebra, como las restantes) sobre edad de admisión de los niños al trabajo de la agricultura, derechos de asociación y de coalición de los obreros agrícolas, indemnización de los accidentes del trabajo en la agricultura, empleo de la cerusa en la pintura, aplicación del descanso semanal en los establecimientos industriales, edad mínima de admisión de los jóvenes al trabajo en calidad de pañoleros o de fogoneros, examen médico obligatorio de los niños y de los jóvenes empleados a bordo de los buques; en 1925 sobre reparación de los accidentes de trabajo, reparación de las enfermedades profesionales, igualdad de trato a los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de reparación de los accidentes del trabajo, trabajo nocturno en las panaderías; en 1926 sobre contrato de alistamiento de los marinos, repatriación de los marinos; en 1927 sobre seguro de enfermedad de los trabajadores de la industria y del comercio y del servicio doméstico, seguro de enfermedad de los trabajadores agrícolas; en 1928 sobre institución de métodos para la fijación de salarios mínimos; en 1929 sobre indicación del peso en los grandes bultos transportados por barcos, protección contra accidentes a los trabajadores ocupados en la carga y descarga de buques; en 1930 sobre trabajo forzoso u obligatorio, reglamentación de la duración del trabajo en el comercio y en las oficinas; en 1931 sobre horas de trabajo en las minas de carbón;

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en 1 9 3 2 sobre protección de los “dockers” contra los accidentes, edad mínima de los niños para trabajos no industriales; en 1933 sobre agencias retribuidas de colocaciones; en 1935 sobre conservación de los derechos a pensión de los migrantes (invalidez, vejez, m uerte).

Respecto al Derecho Público interno, destacamos las siguientes disposiciones: Decreto de 29 de agosto de 1935 conteniendo normas acerca de la colocación de los trabajadores extranjeros, estatuyendo su obligación de obtener tarjeta de identidad profesional (*) ; la Ley de 27 de febrero de 1908 constitutiva del Instituto Nacional de Previsión que en su art. 26 concede a los extranjeros facultad para contratar rentas o pensiones de retiro, siempre que residan en España, sean varones y mayores de edad, consideren domiciliado su contrato para los efectos del mismo en la oficina central del Instituto y renuncien a cualquier forma de reclamación que no sea de la jurisdicción «le los Tribunales españoles, conteniendo los Estatutos del Instituto del 24 de diciembre de 1908 análoga disposición en el art. 99; el Decreto del 25 de agosto de 193 1 expresivo del Reglamento de la Ley de accidentes de trabajo en la Agricultura, que estatuye en su art. 22 que los operarios extranjeros gozarán de los beneficios del presenil Reglamento, así como sus derechohabientes que residan en territorio español al ocurrir el accidente, gozando igualm e n t e de dichos beneficios residiendo en el extranjero en el caso de que la legislación de su país los otorgue en anál o g a s condiciones a los súbditos españoles o bien cuando asi se haya estipulado en Tratados especiales; el Decreto- ley de 8 de octubre de 1932 sobre accidentes de trabajo en la industria contiene análoga disposición en su art. 5 ;

" l io tanto se aplica al Decreto de 3 1 de enero de 1933 expresivo del Reglamento de la ley de accidentes del tra

11 1 I no trabajadores argentinos están equiparados a los españoles (Del ir io il«- 1 6 abril de i 9 4 8 ).

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bajo en la industria, art. 5; Ley de bases del 13 de julio de 1936 sobre enfermedades profesionales, que se inspira en su base X III en el principio de la reciprocidad, pero equiparando un obrero extranjero al español si el pri mero residiera tres años ininterrumpidamente en España; Decreto de 20 de octubre de 1938 expresivo del Reglamento general del Régimen de Subsidios Familiares, que dispone en su art. 9, párs. 2.° y 3.0, respectivamente: “N o obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, serán asegurados los trabajadores extranjeros cuando exista reciprocidad reconocida mediante Orden del Ministerio de O rganización y Acción Sindical o pactada en T ratados o Convenciones internacionales. Los súbditos portugueses, los de Andorra y los de los países hispanoamericanos quedan equiparados a los trabajadores españoles a los efectos del Régimen de Subsidios Familiares” ; Decreto de 16 de octubre de 1941 expresivo del Reglamento de la L ey de Familias numerosas, que aplica en su art. 2 el principio de reciprocidad; la L ey de 14 de diciembre de 1942 sobre seguro obligatorio de enfermedad, que estatuye en su art. 6 lo que sigue: “A los efectos de esta Ley, los súbditos hispanoamericanos, los portugueses y los de A n dorra quedan equiparados a los españoles. Los demás extranjeros que trabajen en España únicamente tendrán derecho a los beneficios del Seguro obligatorio de enfermedad en caso de reciprocidad pactada en Tratados o Convenios internacionales” .

A los aspectos reservados al Derecho civil se aplican las normas indirectas generales sobre contratos.

2) Contratos de Derecho mercantil

a) S e g u r o

Cuando los contratos de seguro se refieran a individuos que tengan su domicilio en España o a muebles o

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inmuebles situados en territorio español, aunque se hubieren otorgado en el extranjero, v. arts. 20 y 39 Ley de 14 de mayo de 1908 (Trías de Bes, 1940, número 182, página 1 1 5 ) .

b ) L e t r a d e c a m b io 0)

La buena doctrina distingue en el Derecho cambiario tres contratos diferentes: E l primer contrato es el fundamental o causal (compraventa, depósito, arrendamiento, mandato, etc.), que justifica jurídica y económicamente la existencia de una letra de cambio. E l segundo contrato es el por el cual se conviene emitir la letra como instrumento de ejecución de aquel convenio primero (pacto ejecutivo o “pactum de cam biando” ) . E l tercer contrato, por último, es el pacto mismo de entrega de la letra que funda la obligación cambiaría de su firmante. Los primeros dos contratos se rigen por las reglas de colisión generales referentes a contratos (civiles o m ercantiles). En cambio, existen reglas específicas para la letra de cambioo (como algunos intemacionalistas, como, p. ej., Busta- mante, dicen) para el “ contrato y letra de cam bio” .

El Derecho español contiene algunas disposiciones específicas al efecto. E l art. 474 C. d. c. (*) declara que las letras giradas a la vista o a un plazo contado desde la vista en países extranjeros, sobre plazas del territorio de España, se presentarán al cobro o a la aceptación dentro tic los cuarenta días siguientes a su introducción en el reino, y las giradas a fecha en los plazos en ellas contenidos.

(!) FEDERICO DE C a s t r o y B r a v o , Discurso leído en el acto de apertura del curso académico 1 9 3 9 -19 4 0 , Madrid, Imprenta Gráfica Universal,

i<H9. Sobre el problema de si el tomador de la letra adquiere o no el cré-• Ii 1 o del librador contra el librado, véase ROBERT GOLDSCHMIDT, Die Ituhte des Wechselnehmers auf die Deckungsforderung im neuen schwei- /crischen und italienischen Wechselrecht, Basel, Verlag für Recht und Ge-

ulU rhaft, 193 9 (sobre D . I. Pr., 1 16 a 1 1 8 ) .

O2) Véase también el art. 4 5 3 , párrs. 2.0 y 3.0, C . d. c.

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E l art. 475 establece que las letras giradas en territorio español sobre países extranjeros se presentarán con arreglo a la legislación vigente en la plaza donde hubieren de ser pagadas. Finalmente, dispone el art. 499 que si la letra perdida hubiere sido girada en el extranjero o en Ultram ar, y el portador acreditare su propiedad por sus libros y por la correspondencia de la persona de quien hubo la letra, o por certificación del corredor que hubiere intervenido en la negociación, tendrá derecho a que se le entregue su valor, si, además de esta prueba, prestare fianza bastante, cuyos efectos subsistirán hasta que se presente el ejemplar de la letra dado por el mismo librador, o hasta que éste haya prescrito. La S. T r . S. de 10 de junio de 1933 estatuye que aunque una letra estuviese domiciliada en París, los tribunales españoles son competentes para conocer de las reclamaciones dirigidas contra españoles domiciliados en España que se basen en acciones cambiarías distintas de las de pago.

Naturalmente, las reglas transcritas son insuficientes. Por ello habremos de acudir al D . I. Pr. comparado. El “ Instituto de Derecho Internacional” se ocupó de la letra en T u rín (1882) y en Bruselas (18 8 5 ). Dos conferencias en La Haya en 1910 y 19 12 trataron infructuosamente de obtener la unificación del Derecho cambiario. Finalmente, se llegó a tres Convenios el 7 de junio de 1930, en Ginebra: uno sobre una ley uniforme de letras: otro acerca de la reglamentación de ciertos conflictos de leyes, y un tercero, por último, sobre el Derecho del T im bre en materia cambiaría. E l segundo convenio, que es el que nos interesa, fué suscrito por veintidós Estados: Alem ania, Austria, Bélgica, Brasil, Colom bia, Checoeslovaquia, Danzig, Dinamarca, Ecuador, España, Finlandia, Francia, Italia, Luxem burgo, Noruega, Países Bajos, Perú, Polonia, Portugal, Suecia, Suiza y T urquía. M uchos de los Estados firmantes transformaron el Convenio en ley interna: así, p. ej., Alemania por Ley de 21 de junio

de 1933, arls. 91 a 98; Suiza por la modificación de su Derecho de obligaciones de 18 de diciembre de 1936, artículos 1.086 a 1.095, etc. España no ratificó el C onvenio. Pero una Orden del M inistro de Justicia de 11 de octubre de 1932 (Gaceta del 14) mandó publicar la obra ginebrina (en Gaceta del 20 de octubre de 19 3 2 ), abriendo un plazo de información.

La capacidad de una persona para obligarse por medio de la letra de cambio se determinará por su ley nacional. Si la ley nacional declara competente la ley de otro país, esta última será aplicable. La persona que es incapaz según la ley indicada quedará, sin embargo, obligada, si diese su firma en el territorio de un país cuya ley le considere capaz. Cada una de las altas partes contratantes tiene la facultad de no reconocer la validez de la obligación adquirida en materia de letra de cambio, si sólo fuese considerada válida en el territorio de las otras altas partes contratantes por aplicación de la indicada excepción. La forma de las obligaciones que resulten de una letra de cambio se regulará por la ley del país en cuyo territorio se firmen tales obligaciones. N o obstante, si las obligaciones que resulten de una letra de cambio no son válidas según lo expuesto, pero sí lo son conforme a la ley del territorio en que se suscriba una obligación posterior, la irregularidad de forma de las primeras obligaciones no afectará a la validez de la obligación posterior. Cada una de las altas partes contratantes tiene la facultad de no reconocer la validez de la obligación adquirida en materia <fe letra de cambio, si sólo fuese considerada válida en el h-rritorio de las otras altas partes contratantes, por aplicación de la indicada excepción. Los efectos de las obligaciones del aceptante de una letra de cambio se determináis n p o r la ley del lugar en el que se haya de pagar este ninlo Los efectos de la firma de los demás obligados por Ih i .i de cambio se determinarán por la ley del país en cuyo t e r r i t o r i o se haya suscrito. Los plazos para el ejerci-

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ció de la acción de regreso se determinarán para todos los firmantes por la ley del lugar en que se creó el título. La ley del lugar en que se creó el título determinará si el tenedor de una letra adquiere el crédito que originó la emi sión del título. La ley del lugar en que la letra haya de pagarse determinará si la aceptación se puede limitar a una parte de la cantidad y si el tenedor está obligado a recibir un pago parcial. La forma y los plazos para el protesto, lo mismo que la forma de los demás actos necesarios para el ejercicio o conservación de los derechos que resulten de la letra de cambio, se regularán por la ley del país en cuyo territorio deba levantarse el protesto o realizarse el acto en cuestión. La ley del país en que la letra haya de pagarse, determinará las medidas a tomar en caso de pérdida o de robo de la letra de cambio.

c) E l p a g a r é a l a o r d e n

E l Convenio de Ginebra sobre letras de cambio regula también los pagarés a la orden, que se regulan por idénticas reglas indirectas que las letras, con la única diferencia que en los pagarés a la orden se equipara el suscriptor al aceptante, en rigor inexistente en aquéllos.

d) C h e q u e s

E l 19 de marzo de 193 1 se concluyeron en Ginebra tres convenios análogos a los concluidos el año anterior en materia de letras de cambio. Los países firmantes son igualmente los mismos, con la diferencia de que en lugar del Brasil, Colom bia y Perú se colocan Méjico, M onaco y Rumania. Las normas de colisión son también casi idénticas a las sobre letras de cambio. La ley del país donde el cheque debe ser pagado determina sobre qué personas puede girarse un cheque (art. 3 ), así como todas las particularidades del pago, p. ej., si el cheque debe ser a la

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vista, el p lazo de pago, etc. (art. 7 ) . En cambio, los efectos de las obligaciones se regulan por el Derecho del país en cuyo territorio se firman aquéllas (art. 5 ) .

3) Los contratos del Derecho marítimo 0 )

a) F l e t a m e n t o

a’ ) Derecho marítimo material universal.

La “ International L aw Association” colaboró en esta materia con el “ International M aritime Com m ittee” . E l “ Com m ittee” aprobó en 1922 ciertas reglas conocidas como las “ Hague Rules 1 9 2 2 ” (reglas de La Haya de 19 2 2 ). E l 25 de agosto de 1924 se firmó en Bruselas un "Convenio Internacional para unificar ciertas reglas referentes a los conocimientos” , que fué ratificado por dieciséis Estados, como, p. ej., Alemania, Gran Bretaña, Italia, Estados Unidos. España lo ratificó el 2 de junio de 1930. El Japón no ratificó el Convenio. Pero la “Japonese Association of M aritime L a w ” recomendó

(!) Sobre Derecho marítimo material español: v. GARRIGUES, t. II, VOl. 2. págs. § 40 (fletam ento), § 41 (seguro m arítim o), § 42 (préstamo .1 l.i gruesa), § 43 (avería).— FRANKENSTEIN/ II, págs. 508 a 5 3 6 ; SCHNIT-

Zl R, Handbuch des Internationalen Handels-Wechsel-und Checkrechts, páginas 267 .1 272 (fletamento) : OSBORNE MANCE-Whee/er, International Sea transpon, O xford U niversity Press, 19 4 5 . págs. 29, 30; ASSER-Rl- VII k (trail. t sp. por I I HNANDI Y PRIDA), D . I. Pr., Madrid, La España Madrina, número» 1 1 1, 1 1 (>, 1 1 7 .1 120. - T R Í A S DE BF!S, Judicatura, pá-

||Iim» 1/ 7 a 1 7u (aveila); GUSTOSO ACOSTA, págs. 469 a 4 71 (fletamen- l u ) , 4 7 1 a 4 7 1 ( p i l al amo a la gruesa), 4 7 4 . 4 7 5 (seguros m arítim os), •\ a 4 7 / (avr i l i i t ) | AU.MINA, • a % 1 a a*S4.

A l ..................... ar ap l i i a <1 ( l o n v v n i o di' V a r s o v i a de 1 2 de o c t u -

l ' n >li 1 i | »11 i|iii i i t a I >«' 1 < 1 1m• at o o ma l r i i a l , Se l i mi t a la r e s p ons a b i l i da d

I"'» il ' tlt"* |t#i*1 iiirtlim a 1 1 1 i ' imi l i ani oN f l a me ar a , y p o r d a ñ o s reales a

min ........... . | i^ii, .m* 111 • 1 1, 11o Viam' l l in a t l i ia en S CIIN IT/H R , In tern atto -IIiiiuM um fu |. ,| || <1 i . SI l((il M AIWAI.D, D ie E ntiu icklu ng

fin ihuiilii h¡ a lluitilrlui h i lh ihi 1 ¡rtt SfUff/»! den intcrnationalen Rechts (S t u t t -

H*). l U4 A ).

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a todos los navieros a adaptar sus conocimientos a las Reglas de La Haya y al Convenio de Bruselas.

Garrigues (1. c., p. 782) caracteriza el Convenio como sigue: “Como las Reglas de La Haya este Convenio tiende a conciliar en una reglamentación uniforme los contrapuestos intereses de armadores y cargadores respecto de las “cláusulas de negligencia” , que en definitiva era el conflicto entre países im portadores y países exportadores. El criterio armónico es el mismo que sirvió de base a la Harter Act americana de 13 de febrero de 1893: poner coto a la práctica abusiva de las cláusulas de irresponsabilidad, recogiendo la distinción entre faltas náuticas y faltas comerciales, para establecer sólo respecto de las primeras una especie de comunidad de riesgo (riesgo marítimo) entre cargador y porteador, dulcificando los severos principios tradicionales de la responsabilidad “ex recepto” . En cambio, el riesgo comercial (y, como consecuencia, la responsabilidad por las faltas de esta clase) es inherente a toda empresa de transportes, y en tal carácter no debe ser compartido por el cargador. De estos principios derivan las reglas principales del Convenio: 1. Casos en los que el porteador no responde (sanción legal de la cláusula de negligencia) : ni el porteador ni el buque serán responsables de las pérdidas o daños que resulten: a) De los actos, negligencias o faltas del capitán, marinero, piloto o de los auxiliares del porteador en la navegación o administración del buque (art. 4, párrafo segundo). A continuación da el Convenio una larga lista de los casos concretos de irresponsabilidad (casos exceptuados en los conocimientos) . 2. Ineficacia de las demás cláusulas de liberación o atenuación de responsabilidad: se considerará nula, no escrita y sin efecto, toda cláusula, convenio o acuerdo en un contrato de transporte que exonere al porteador o al navio de responsabilidad por pérdida o daño que afecte a las mercaderías y que provenga de negligencia, falta o incumplimiento de los deberes u obligaciones prescritas en este artículo, o que atenúen esa responsabilidad de modo distinto a como prescribe este Convenio (art. 3, párrafo octavo). De aquí se deduce la nulidad de las cláusulas que exoneren al naviero de las faltas del capitáno de sus auxiliares cuando se trate de faltas comerciales.”

La única regla de colisión que existe en el mencionado Convenio es el artículo 10, que declara aplicable el

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mismo a todos los conocimientos expedidos en cualquiera de los Estados contratantes.

b ') D . /. Pr.

H ay que distinguir entre el fletamento de un barco entero (o de considerable parte del mismo) y el de una mercadería determinada, puesto que en el primer caso las partes se enfrentan en igualdad de condiciones, mientras que en el segundo el porteador disfruta de una posición privilegiada, por lo cual hay que excluir en este caso la autonomía de las partes.

a” ) Fletamento de un barco.

Éste se rige por las reglas generales sobre contratos: autonomía de las partes y ley del lugar de la celebración del contrato.

b” ) Fletamento de una mercadería.

a’ ” ) Se regula por la ley del pabellón del barco.

La intrascendencia de un puerto de paso se desprende del artículo 683, pár. 2.0, C. de com., que impone los gastos de carga y descarga a los cargadores, aunque estos actos se efectuasen en puerto extranjero. La intrascendencia del puerto de des- lino resulta del art. 690, párrafo primero, número segundo C ódigo de comercio que decreta la rescisión del contrato en el supuesto del bloqueo del puerto de destino, ya que, siendo aquél puerto extranjero, la tesis del puerto de destino aplicaría el Derecho vigente en el puerto bloqueado que seguramente no nscnidc coactivamente contratos destinados a auxiliar a la po- Itl.ti ión bloqueada. La intrascendencia del lugar de la celebra- tn»n »UI contrito y la importancia del pabellón se deduce, final-111 •111< de la .interior disposición, número primero, que decreta Ir. i' m iNtMii t n el cano de declaración de guerra o interdicción del *''! 11 ■ ii • mui l,i potencia .1 tuyos puerto* debía el buque hacer

11 v l i |» I 1I1 p i e i e p l o Ni ipone 1111.1 guena con li.ip.ma, porque■ I ii" íuri.i »«iI no Me explica la ichÍníóii "ex l e g e y supone

I m i ..... 1 • 1 •.»n • • 11 pon| i t i m no l u c i a a.‘.|, h ab r í a l ug ar al D e r c -1 IM* l l i ’ I J HHM

Com o el texto, opina acertadamente la ciencia y la jurisprudencia inglesa. E n los países latinos se prefiere, en cambio, en defecto de otra ley escogida por las partes, la del lugar de la celebración del contrato. E l Derecho alemán, a su vez, no aplica ni la ley del pabellón, ni tampoco la del lugar de la celebración del contrato, sino la ley del puerto de destino como “ lex loci executionis” .

b ’” ) E l conocimiento suele cumplir una triple función.

i . a) Determinar las obligaciones del porteador; 2.a) permitir la transmisión (por endoso) del crédito del cargador a la entrega de la mercancía; y 3.a) sustituir, como “ papel de tradición” que es, la entrega misma de la mercancía. Los dos primeros aspectos pertenecen al contrato de fletamento propiamente dicho y se rigen, por tanto, por la indicada ley: en Inglaterra, pues, por ejemplo, por la ley del pabellón; en los países latinos, por la ley del lugar de la celebración del contrato, etc. E l tercer aspecto, en cambio, forma parte del Derecho de cosas. La propiedad y los derechos reales referentes al documento se regulan conforme a la ley de la situación del documento, mientras que las repercusiones de la situación jurídica del documento sobre la propiedad o derechos reales referentes a la mercancía, deben regirse por la “ lex situs” de la misma mercancía. Pero esta norma indirecta tocante al aspecto real del conocimiento en su descrito desdoblamiento se modifica en el D . I. Pr. español, porque en él se aplica a los muebles la ley nacional del propietario (art. 10, párrafo i.°, parte i . a C. c .).

c ” ) Hay que distinguir entre la avería particular y la avería gruesa.

En atención a su origen, la avería particular es involuntaria, mientras que la avería gruesa o común se basa en la voluntad. En atención a los efectos, la avería particular no afecta sino a la relación entre el naviero y el

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propietario cargador de la mercancía averiada, mientras que la avería común consistente en gastos o daños realizados en beneficio del barco y de su cargamento entero afecta a cuantos estén interesados en el buque y en las mercancías. La avería particular se regula por el mismo Derecho que rige el fletamento referente a la mercancía averiada. Esta regla se deduce de la naturaleza de las cosas; y así lo establece acertadamente el artículo 22 del ratificado T ratad o de Derecho M ercantil de M ontevideo. Respecto a la avería común existen, en cambio, violentas controversias. La opinión dominante en Alemania, Ingla- tera, Norteamérica, etc., aplica el Derecho del lugar donde se lleva a cabo la liquidación (así llamada “ dispache” ) de la avería. U na minoría propone, en cambio, la aplicación del Derecho del pabellón, sea como tal Derecho del pabellón (von Bar, II, ps. 221 y ss.; “ Institut de D roit International” , en “Annuaire” , t. 8, p. 12 4 ), sea como el Derecho imperante sobre el contrato de fletamento (Fran- kenstein, II, p. 535; v. en Frankenstein citas referentes a la opinión dominante, 1. c., p. 534, nota 13 8 ). E l antes citado T ratad o de M ontevideo aplica asimismo el Derecho del pabellón, a no ser que la avería se produjera en aguas jurisdiccionales, en cuyo caso aplica el Derecho del Estado ribereño (art. 2 1 ) . E l D . I. Pr. español aplica, respecto a barcos españoles, la ley española donde hubiese agente diplom álico español; en caso contrario, España reconoce la liquidación hecha por la autoridad local extranjera con arreglo al Derecho local. E llo se puede desprender del artículo 847, párrafo ¿.° C. d. c., que estatuye que, si no se h a l l a r e n presentes los i n t e r es a do s o n o tuvieren legítimo repr ese nt an te , ,vc bar.» I.» l i q u i d a c i ó n por el cónsul en puerto ex 11 au jeto, y d o n d e n o lo h u b i e r e , por el juez o T r i b u n a l c o m p e t e n t e , s e g ú n las leyes del p ats(l ) , y por cuen

I 1 ) * ti" 'i ' '" itlitn1' lry « «Mn a I,i forma «lo la liquidación. Así in- (• 11 *m't mi A' i l' MIVII U l.i «imílrti (IU|>onicián del art. 7 1 1 , C . d. c. ho-

1 «i I- . ( A i l» MlVIlU, |iAn. M<i. nota v " d número 1 1 6 ) .

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ta de quien corresponda. En este mismo sentido se expresa el art. 851, párrafo 2.0 C . d. c. Los cónsules y agentes diplomáticos españoles están sometidos hasta cierto punto (v. art. 2 .118 Ley de Enjuiciamiento civil) al Derecho español. Dichos agentes llevan un “ Libro de protestas de averías” que tiene carácter notarial y en el que constan las actas de comparecencia de los capitanes, o quienes hagan sus veces, de los buques nacionales que, por cualquier motivo, han sufrido daño en sus embarcaciones o carga y así desearen hacerlo presente, “ protestando” de ello (v. Erice,II, p. 1 9 ). Tam bién hay que tener en consideración los Tratados bilaterales en que España es una de las partes (x) . La tendencia práctica consiste en descargar a los agentes diplomáticos de la tarea técnica y difícil de la liquidación de la avería y de encomendarla a peritos especiales (v. Erich Kraske, Handbuch des Auswartigen Dienstes, M ax Nie- meyer Verlag, 1939, ps. 4 19 , 420 ).

b) P r é s t a m o a l a g r u e s a (2)

E l préstamo a la gruesa — véase art. 719 C. d. c. — cumple funciones económicas que hoy día, casi siempre, se satisfacen mediante la hipoteca naval o el seguro marítimo. En cuanto a la forma del préstamo, hay que tener en cuenta el art. 720, párrafo 3.° (y, por consiguiente, los artículos 583 y 6 1 1 ) C. d. c. En cuanto a los efectos, hay que atenerse, en primer lugar, a la autonomía de las partes. Una sentencia del T r . S. de 20 de marzo de 18 77

( !) C on Francia: 7 -I-18 6 2 (ratificado de nuevo: 1 9 - V I l - 1 9 1 9) ; con Italia: 2 1 -V I I-1 8 6 7 ; con Portugal: 2 1-II-18 7 0 ; con Alem ania: 22-II-

18 70 : con Bélgica: 1 9 -III-18 70 ; con Países Bajos: 1 8 -X I -1 8 7 1 ; con Suecia: 1 5-III-1 883; con Estados U nidos: 3 -V II-1 9 0 2 ; con el Japón: 1 5 -V -1 91 1; con Grecia, 2 3 - I X -I 9 2 6.

(2) El transporte marítim o de personas se regula por la ley del pabellón.

Así se estatuye expresamente en el art. 6 del Convenio hispano-argentino de 18 -X -19 4 8 (B. O . 3 1 - X - 1 9 4 8 ) sobre emigración. Este Convenio entró en vigor el 1 9 - X - 1 948.

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declaró lícita la sumisión del capitán italiano de un barco italiano ( “ Italia L ibera” ) y del prestamista prusiano, de nombre W agner, al Derecho italiano, sumisión hecha ante el cónsul italiano en R ío de Janeiro. Com o precepto de orden público hay que poner de realce la idea directriz del artículo 725 C. d. c. En defecto de una estipulación se aplica el Derecho del pabellón; y a los efectos reales, el del puerto donde el barco se encuentra.

S. T . S. 20 de marzo de 1877: Un cargamento de guano del Perú conducido en un buque italiano (Italia Libera) y consignado a una casa de Valencia tuvo que ser descargado en Río Janeiro para que reparase averías el buque. El capitán, con autorización y a presencia del cónsul de Italia, contrató un préstamo a la gruesa para reparar averías y descargar el cargamento, asegurando el préstamo con el valor del buque y de la carga. El contrato se hizo entre un prusiano (Wagner) y el capitán, el corresponsal del cargador y consignatario, sometiéndose .\l C. c. italiano. Una vez llegado el cargamento a Valencia, el consignatario se opuso a que se pagara el préstamo con el valor del cargamento, puesto que sólo el buque debía ser vendido, en1 .izón a que el barco no estaba en buenas condiciones y el capitán no tuvo capacidad para celebrar el contrato según el C. d. c. español. La sentencia del T . S. coincide con la de la Audiencia de Valencia. El considerando cuarto de la primera dice que no puede considerarse fraudulenta la sumisión a una ley extranjera, y por tanto no ha lugar a aplicar la ley del lugar de la ejecución del contrato, lil Considerando sexto declara que no pueden se 1 mot iv os de casación las infracciones de leyes extranjeras que no pueden alterar la uniformidad de nuestra jurisprudencia, .mnipie dichas leyes puedan alegarse c o m o medios de prueba míe los iribunalcN españoles y apreciarse en los pleitos.

1 ) Ni < iUlU) MAUÍI IMO

I 11 1 uanlo a la loi nía, meiei e meiu ion el art. 7 }<) ( .ó- 11H" d 1 ipie t .iahli’t f que Ion contratos y pólizas de se-

i'iii" iph 1111 *' 1 j 1 c 11 Ion ajenie* coniulaivs en el extranjero, iciiil" 1’tpaiiide* Ion loniialanicN o alguno de ellos, ten

dían lelilí %■ .1U11 ley a I que m se hubieran verificado con

Un h |hI i.i i i „ i l l ln . i i f I r iU I ........... Im li i ld i 't in t 'lo i in l j i i lv u d o , — Tom o I I

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intervención del corredor. La ley aplicable a los efectos se establece, en primer lugar, por la voluntad de las partes. Muchas veces, ésta se puede deducir del impreso elegido por las mismas o del idioma empleado, sobre todo si el impreso alude a una legislación nacional. Pero no se debe echar en olvido que en ésa como en otras materias del D erecho marítimo abundan, sobre todo, los formularios ingleses, sin que el hecho de utilizar uno de ellos sea un indicio infalible de la voluntad de las partes de someterse al Derecho inglés. Otras veces, el contrato de seguro será un contrato de adhesión formulada por la sociedad aseguradora, en cuyo caso es de suponer que el seguro se rija por el Derecho de esa sociedad (*). En defecto de una ley declarada o presumible como declarada, procede aplicar el Derecho del lugar de la celebración del contrato. E l D erecho aplicable al contrato de seguro determina también, si el crédito del propietario asegurado contra la sociedad aseguradora responde o no responde a una posible hipoteca naval. Pertenece, p. ej., al orden público la idea directriz del art. 781 C. d. c. La cuestión relativa a si determinadas averías, y cuáles, están comprendidas en el seguro, se resolverá igualmente según la ley del lugar donde se celebró el contrato (v. Asser-Rivier, número 1 1 6 ) .

d) D e r e c h o c o m p a r a d o

El Código Bustamante contiene sobre nuestra materia las siguientes disposiciones. Art. 285: El fletamento, si no fuere un contrato de adhesión, se regirá por la ley del lugar de salida de las mercancías. — Los actos de ejecución del contrato se ajustarán a la ley del lugar en que se realicen. Art. 286: V as facultades del capitán para el préstamo a la gruesa se determinan por la ley del pabellón. Art. 287: El contrato de préstamo a la gruesa, salvo pacto en contrario, se sujeta a la ley del lugar

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(!) Muchas veces entran en el contrato varias sociedades aseguradoras. En este supuesto hay que atenerse al porcentaje del reparto de la responsabilidad.

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en que el préstamo se efectúa. Art. 288: Para determinar si la avería es simple o gruesa y la proporción en que contribuyen a soportarla la nave y el cargamento, se aplica a la ley del pabellón.

En cuanto al seguro marítimo, el Código Bustamante no le consagra un precepto específico. El Congreso de Montevideo se inclinaba a sujetar este contrato a la ley del lugar donde la sociedad aseguradora, su agencia o sucursal están domiciliadas. En el Congreso mercantil de Amberes se ha propuesto el no reconocer otra ley entre asegurador y asegurado que la póliza. Para resolver las dudas que ofreciese su redacción, se aplicarán los usos mercantiles del lugar donde se extendiere el documento. Por otra parte, en el caso de avería común, los aseguradores se sujetan a la ley del asegurado. La reglamentación de la avería con respecto al contrato de seguro es muy importante, puesto que, estando casi siempre naviero y cargadores asegurados, las controversias suelen plantearse entre las respectivas sociedades aseguradoras.

C a p í t u l o S e g u n d o

D ER ECH O IN T E R N A C IO N A L P R O C E SA L

N.° 31. INTRODUCCIÓN C)

Ojeando los manuales de Derecho Internacional P rocesal (D. I. Proc.) (2) nos encontramos con una multitud de cuestiones tan interesantes como mal ordenadas. Si examinamos cuidadosamente los problemas, se nos revelan tres grupos de problemas bastante diferentes.

U n primer grupo pertenece al D . I. Público. D icho conjunto de problemas abarca la extraterritorialidad y el auxilio judicial internacional. N i que decir tiene que hay que distinguir el concepto formal del D . I. Público, que

(!) WERNER GOLDSCHMIDT, La concepción normológica del D . I. Pr., en “ Revista de la Universidad Nacional de C órdoba” , A ño X X III, números i , 2, 193 6, tirada parte, págs. 8, 9.

(2) Véanse entre otros libros los siguientes: FEDOZZI, II Diritto Pro-

censúale Civile Internazionale, Parte Generale, Bolonia, 190 5, pág. 54 4 : A . WEISS, Traité théorique et pratique de D roit International Privé, tomo V , segunda edición, París, 1 9 1 2 ; ANDREW DEWAR GIBB, International

Law o f Jurisdiction in England and Scotland, 19 2 6 : LESKE-LÓWENFELD, Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr, 19 3 0 : MAGNUS, Tabellen zum internationalen Recht, Heft, 1, segunda edición, 1 9 3 1 ; ARMINJON,

Précis de droit international privé, t. III, 1 93 1; MORELLI, Lezion i di D i

ritto Internazionale Processuale, Padova, 19 3 5 : II Diritto Processuale C ivile Internazionale, Padua, 19 3 8 : RlEZLER, Int. Zivilprozessrecht (en prensa).

MANRESA, Comentarios a la ley de Enjuiciamiento civil española, ar

tículos 5 1 , 70, 300, 600, 951 y ss.; GUASP, Comentarios a la L . E . c., Aguilar, M adrid, 1943 y ss.; ALCALÁ ZAMORA, notas a la traducción del Derecho Procesal C ivil de JAMES GOLDSCHMIDT, Barcelona, Labor, 1936, etcétera: véanse los manuales de Derecho Procesal C ivil Español de Prieto Castro, Plaza, GÓMEZ ORBANEJA — Herce (2." ed .), Aragoneses A lon so

(1 9 4 9 ) , etc.

se caracteriza por su fuente y de acuerdo con el cual cualquier materia jurídica puede form ar parte del mismo con tal que fuese hecha objeto de un convenio, y la noción material del D . I. Público, en virtud de la cual sólo determinados temas relacionados con la soberanía constituyen el contenido de la mencionada disciplina.

El segundo grupo comprende el auténtico Derecho de colisión procesal, que nos indica las normas indirectas referentes a la capacidad de ser parte, la capacidad procesal, la de postulación, a la prueba, etc.

El tercer grupo, por último, abarca Derecho procesal de extranjería y se refiere o a extranjeros (beneficio por pobre, "cautio judicatum so lvi” , etc.) o a actos extranjeros (documentos extranjeros como medios de prueba, sentencias extranjeras, etc.).

T í t u l o P r i m e r o

N.° 32. LA EXTRATERRITORIALIDAD 0)

I. Están exentos del poder jurisdiccional nacional (art. 3 3 4 Ley Orgánica del Poder Judicial)

1) Los Estados extranjeros (2)

Se discute si la exención de los Estados extranjeros se refiere a todos los asuntos — así, p. ej., la tesis alemana (James Goldschmidt, Derecho procesal civil, trad. esp., Labor, § 20, 1, d) y belga (sentencia de la “Cour de Bruxelles” del 4 de mayo de 1933 en “Clunet”, 1935, páginas 1.038 y ss .)— o si sólo se extiende a los asuntos públicos y no a los de Derecho Privado — así, p. ej., la tesis italiana (v. Fedozzi, ps. 168 y ss., y en “Zeitschrift für auslándisches und internationales Privatrecht”, 1935, páginas 219 y ss.). En general, un Estado extranjero no debe tener empresas particulares. Sin embargo, pueden darse algunos casos en este sentido. Piénsese, sobre todo, en el comercio exterior ruso, por completo en manos del Estado ruso. En tales supuestos no será posible respetar

(!) RUDOLF BOBRIK, D ie Bedeutung der Exterritorialitat der Gesand-

ten für den Zivilprozess, W urzburg, Triltsch , 193 4 , pág. 180.

(2) L . VAN PRAAG, La question de Vimmunité de juridiction des États étrangers et celle de la possibilité de l ’ exécution des jugements qui les condam- nent, en “ Revue de droit international et de législation comparée” , 19 3 5 ,

números 1 y 2; ROLANDO QUADRI, La jutisdizione sugli stati stranieri, M ilán, t. G iuffré, 19 4 1 , pág. 13 5 .

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO PROCESAL

la extraterritorialidad de un Estado extranjero, la que llevaría aneja una gran inseguridad del tráfico jurídico. Por ello, algunos Estados dictaron preceptos especiales respecto a las representaciones comerciales rusas (véase en "Zeitschrift für auslándisches und internationales Privat- recht”, 1935, p. 218; Leske-Lówenfeld, p. 37; James Goldschmidt, § 2 0 , 1, d; Nussbaum, 1932, § 5 8 , IV, a, nota 3, ps. 398 y s .) .

Un razonamiento análogo puede hacerse respecto a buques estatales extranjeros, de guerra o no, que también están exentos de la jurisdicción nacional de modo que, por ejemplo, no son ctnbargables (Gibb, p. 10 ). Pero existe un convenio internacional, firmado en Bruselas el 10 de abril de 1926 (reproducido por Bustamante, III, número 1.6 74 ), no ratificado, sobre la sumisión de los buques mercantes del Estado a la jurisdicción extranjera respecto a ciertas acciones (Leske-Lówenfeld, p. 3 7 ) .

Las personas jurídicas extranjeras de Derecho Público, como, por ejemplo, Provincias, Municipios, etc., no están exentas.

2) Sus representantes

Soberanos extranjeros: Los soberanos extranjeros están exentos de la jurisdicción nacional, tanto en asuntos civiles como en asuntos de Derecho Público. En efecto, pairee imposible trazar una línea divisoria entre la personalidad del soberano como tal, y su personalidad como pe mona particular. T o d a su personalidad representa alI 'Hado P01 la misma ra zó n no importa si el se encuen- n a 0(11lal inenle o de i ncó gni to" en el país. Así los tri- Um.i leN <!«••,t*Mi maion "a l imine" una demanda contra la n i n a de H o l a n d a pui razón de p a go (Gibb, p. 1 0 ) , así• Miiin di M ’i i mi a r o n una demanda contra el sultán de Joll ín* ipn v i a j ó b a j o el nombre de "Albert B ak e r ” por I n y l a l e n . i y t o n d a el q ue se había incoado un proceso p" i I»1 * n l i i»! p i o m l i e " (Gibb, i b id e m ) . La exención se l íate i H l i i i ’uvrt al néipnio del soberano (p. ej., a su famil i a) , niieiiiiaN q u e le aco mpañan, a no ser que las perso-

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ñas que forman parte de su séquito tengan la nacionalidad del país donde se encuentran.

3) Representantes diplomáticos

La exención tiene lugar tanto en el país de destino como en todos los demás por los que tienen que pasar los agentes diplomáticos para llegar a éste o para volver a su país de procedencia. Así, p. ej., no era lícito por parte de Francia detener al señor Soulé, embajador de los Estados Unidos en España, por haber calumniado a Napoleón III y desafiado al embajador francés en Madrid. En cambio, sí era lícita la demanda de un acreedor francés contra un agregado militar de Chile de la Embajada de Chile en Berlín, porque dicho agregado había hecho escala en París durante varios meses (véase Hatschek, Vólkerrecht, página 9 0 ) . Respecto a los representantes diplomáticos se discute la misma cuestión que respecto a los Estados, o sea, si hemos de distinguir los asuntos públicos de los asuntos privados (véase “Zeitschrift für auslándisches und internationales Privatrecht”, 1935, p. 2 2 3 ) . A nuestro parecer, hay que negar esta cuestión por los mismos motivos por los que habíamos de negarla respecto a los soberanos extranjeros. La exención se hace extensiva al séquito del agente diplomático, al que pertenece, p. ej., un corista de la capilla de la Embajada (Gibb, 1. c .). Los cónsules no están exentos de la jurisdicción, a no ser que existan tratados especiales a este efecto.

Así se opina en Francia (véase Bourdeaux, Code civil, 1932, nota 4 al art. 14) y en Alemania (James Goldschmidt, 1. c., § 20, 1, b) . Sin embargo, se tiende a asimilar a los cónsules a los extraterritoriales (Bustamante, III, número 1.6 8 9 ).

4) Otros personajes internacionales

Miembros de ciertas comisiones, delegados oficiales a Congresos científicos, etc. Piénsese, p. ej., en el art. 105,

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párrafo 2° de la Carta de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1945, que estatuye que los representantes de los miembros de la Organización y los funcionarios de ésta gozarán asimismo de los privilegios e inmunidades necesarios para desempeñar con independencia sus funciones en relación con la Organización.

II. Limitaciones de la extraterritorialidad

Esta institución está en vigor sólo durante la paz. Así, p. ej., Francia e Inglaterra no estaban obligadas a respetar la extraterritorialidad de dos agregados militares alemanes que vinieron de los Estados Unidos durante la guerra europea con rumbo a Alemania. En cambio, sí tenían los Estados Unidos la obligación de pedir a Francia y a Inglaterra que respetasen la extraterritorialidad de los dos agregados. Así se resolvió, en efecto, el caso. Durante la paz hay que hacer una excepción respecto a fincas patrias, lo que expresamente preceptúa el art. 20 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Alemana, pero que no es sino

una mera secuela del poder estatal sobre su territorio. U n

Estado puede, p. ej., expropiar a otro respecto a una finca

nacional, siempre que la expropiación se mantenga den

tro de la* condiciones internacionalmente establecidas (por

ejemplo, que se haya contra indemnización) - Nien es ver dad (jtie no puede darse cumplimiento a la sentencia o al

decirlo de e* piopiai ion, poique 110 mi* debe aplicar nin

HUna 1 l.iic de coatHnn iónica perno han extraterritoriales

Peco pin mi lado, 1 asi minea se opomliA un representan le diplomático \ una esproplftcli'm poique tal resistencia

i 'onslltunM un rtito poco aiuNtoso, Por el otro lado, el I -itado ipie lleva i cal 10 la e « p i o p i . u lóu pue de r o m p e r

I ti irlaih' iu i dlplomAiIras v abril así el camino para la enpmpiai |rtu electiva

— 3 0 3 —

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III. Renuncia a la extraterritorialidad

Las personas que disfrutan de la extraterritorialidad pueden renunciar a este beneficio.

Véase el art. 4 , número 4 , del Proyecto de Reglamento Internacional sobre la competencia de los Tribunales en los litigios contra Estados o soberanos o jefes de Estados extranjeros, adoptado por el “ Instituto de Derecho Internacional” de 1 1 de septiembre de 18 91: "Las únicas acciones contra un Estado extranjero son: ... 4 . Las acciones para las cuales el Estado extranjero haya reconocido expresamente la competencia del tribunal. El Estado extranjero que entabla una demanda se entiende que ha reconocido la competencia del tribunal en cuanto a la condena de costas o a la demanda reconvencional que surja del mismo asunto y de la propia suerte. El Estado extranjero que al responder a una demanda entablada contra él no alega la incompetencia del tribunal, se estima que lo reconoce como competente.”

De manera análoga son aplicables en España los arts. 58, 60 L. E. C

La renuncia condicionada es nula. Se discute si la sumisión a la jurisdicción implica también la a la ejecución de la sentencia (véase el caso de Hellfeld, en Alem ania).

IV. Medios jurídicos para hacer valer la violación de la extraterritorialidad (*)

Si se entabla demanda contra una persona extraterritorial, ésta puede hacer valer su extraterritorialidad mediante una excepción. Hay que hacer uso de la excepción de incompetencia de jurisdicción (artículo 533, número i.° L. E. c.) de manera análoga (2) , porque la L. E. c. no piensa en delimitar la competencia del Estado español

C1) Véase NEUNER, Internationale Zustándigkeit, 1929, § 7, ps. 42 y ss.

(2) Véase también S. T r . S. de 19 de abril de 1935 (Jurisprudenzia C ivil, t. 2 18 , pág. 6 2 1 ) . *

de la de otros sujetos de D . I. Público, sino en delimitar la competencia del poder jurisdiccional en España de la del poder ejecutivo. En los juicios de mayor cuantía, la excepción es dilatoria si se propone dentro de los seis días contados desde el siguiente al de la notificación de la providencia en que se mande contestar a la demanda (artículo 535 L. E. c . ) . Si se propone esta excepción después, y siempre en los juicios de menor cuantía (art. 687) y en los verbales (art. 7 3 1 ) , la excepción no produce la interrupción del proceso y forma con las demás materias controvertidas el objeto de la sentencia final. El tribunal debe declarar su incompetencia de oficio (aplicación analógica del art. 74 L. E. c.), y ello en cualquier momento del juicio (S. Tr. S. de 10 de julio de 1929 en “Jurisprudencia C ivil”, t. 190, p. 3 1 7 ) . La adquisición de la extraterritorialidad en cualquier momento de la duración del proceso (cognición o ejecución) es razón por la cual el tribu-11.1I debe inhibirse (en contra Bobrik, que cree decisivo el momento de la litispendencia). Pueden surgir dudas de si el Ministro de Negocios Extranjeros tenga derecho (y de- Ihm ) de intervenir en un pleito contra una persona extra- lerrilorial que no quiere hacer valer los medios procesales di* defensa. En Alemania se sostiene esta doctrina (sobre ella, .lames C ioldschmidt, 1. c., § 2 0 ) , que se ofrece a serias ulija iones 111 un I si.ul<> do Ocrecho. Otra cuestión dife- miiU I,i * I»* ni un.» a u t o r i d a d extra judicial puede fijar 1 un i lt i i im v 1 iit u l a1 01 ion q u é pe r s o na s revi st en carácter de •"< l t i l ' m ti» M t a l u l a d I 11 I nv¡l>ileria, p ej,, el t r i b u n a l ha• I* M' i i un» ti Nlatiniei i l de una a u t o r i d a d ( " C o l o n i a !

1 MIim I nielan < M lii » India Ol lne") (véase C1 i 1 > 1 >. pfíyllM i d)

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N .° 33. AUXILIO JUDICIAL INTERNACIONAL ( l )

I. Introducción

a) E l a u x i l i o j u d i c i a l

Los jueces necesitan en múltiples casos la ayuda de otras autoridades. Según si estas últimas son autoridades nacionales o extranjeras, se habla de auxilio nacional o internacional. E l auxilio nacional es judicial o jurisdiccional, según que el juez reclame la ayuda de otro juez o de una autoridad no judicial (p. ej., de un registrador de la propiedad). E l auxilio internacional es actualmente siempre judicial.

b) D o c t r i n a g e n e r a l s o b r e c u m p lim ie n to

DE EXHORTOS Y COMISIONES ROGATORIAS

Acertadamente afirma von Bar que, según una práctica internacional, los tribunales dan cumplimiento a las comisiones rogatorias ( “ commissions rogatoires” , “ literae mutui compassus sive requisitoriales” ) de tribunales extranjeros, salvo, claro está, del orden público nacional. El Derecho romano postclásico introdujo el auxilio judicial

(*) V. CUCINOTTA (ER N ESTO ), L ’assistenza guidiziari nei rapporti in- ternazionali, M ilán, Guiffré, 1935» pág. 320; C L U Z E L , Comentaire sur la Convention 19 0 5 , Clunet, 191 o, 1.053 ss. Respecto a Inglaterra v. CLU -

NET, 19 3 3 , 258 ss .: Memorándum concernant l ’ obtention de preuves en A n- gíeterre pour les tribunaux étrangers en matiére civile et commerciale. Cir-

culaire franqaise relative á l ’application de la Convention de La Haye de 190 5 du 1 o - I I -19 1 0 , en "C lu n et” , 19 10 , 1 .3 5 1 a 1 .3 7 7 (1 .3 73 interesa a E sp añ a).

nacional; y la Edad Media lo extendió a los tribunales de diferentes Estados a los cuales, bien es verdad, consideraba como unidos por el Imperio y el Papado. N o obstante, dicha práctica internacional no constituye una obligación perfecta y su única garantía consiste en el principio de reciprocidad. Antes, las comisiones rogatorias solían contener expresamente una “ assertio reciproci” ; pero aun hoy día esta cláusula se encuentra siempre tácitamente (y en España hasta expresamente) establecida. E l deseo de convertir la obligación incompleta en un deber completo mediante un tratado internacional es, por ello, muy fuerte. E l Congreso de M ontevideo establece terminantemente en el art. 9 de su T ratad o de Derecho procesal internacional que los exhortos y cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones, recibir declaraciones o practicar cualquiera otra diligencia de carácter judicial, se cumplirán en los Estados signatarios, siempre que dichos exhortos o carias rogatorias reúnan las condiciones mencionadas en este tratado. El Proyecto de Rodrigues Pereira y el de la sexta subcomisión de R ío de Janeiro contienen un precepto semejante. En cuanto al auxilio en materia penal, form uló el ( o m i t e de Expertos de la Sociedad de Naciones en 1928 u n proyecto de t ratado para el cambio y la tramitación «I»- i n m i s i o n e s rogatorias. El pr imer artículo dice que las I u l e s en ni 1 a l a n t e s se obl ig an a proceder a actos de ins-1 m u muí, .1 s o l i c i t u d do u n a a u t o r i d a d que se estime a sí m i n u . t ( O i n p e i e u t e P u e d e n n f ^ a i su c o n c u r s o si el Es tado

i e i | U e i l i l n r n u t u l e i a q ue at ent e 1 su s o b e r a n í a o a su se^u

i l i l f l i l h 1 litii lie» Imu q i n I n m o t i v a n se c n n s i d e i .1 n p o r él

t H i i i ' i u n « l e l l i n | m l l l l m I m a u l n i i d a d e s de l.i p a r t e te

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t (muí < | u >11• lale» di la i Isa* i |e la* q u e se p u l . 111, d . u . t n • 111

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iumI' h • 11 mi|m (t’iu p i t ' v l s l a * I I ai I l i l i l i* s e ^ u m l n se u>n

I I -ti* i la • 11 1 • I• 111 ilt li l lytm \ de pel l ín^, y r i t a Me t e para

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ellos una inmunidad mientras se hallan con ese carácter en la nación que los ha solicitado. Expresa asimismo que el Estado requerido puede negarse a dicha citación: a) si se trata de un delito político; b) si las personas citadas fueren amenazadas con medidas de coacción o con otros perjuicios, caso de no comparecer; c) si el Estado requirente no les garantiza una indemnización apropiada; d) si el Estado requerido estima que la citación es peligrosa para su soberanía o su seguridad; e) si la persona que ha de ser citada no se considera por la ley del Estado requerido como testigo competente o como testigo que pueda ser obligado a declarar en el asunto de que se trate.

II. Delimitación del problema

En sentido estricto, sólo debemos ocuparnos en este lugar del problema siguiente: ¿Qué preceptos son aplicables al caso de que un T ribu n al español quiera notificar actos judiciales o extrajudiciales a personas que se encuentran en el extranjero o de que quiera que se ejecute un acto de instrucción u otro acto judicial en país extranjero? Esta limitación del problema necesita varias justificaciones. Por un lado, no se asigna al problema del auxilio ju dicial internacional el de la ejecución de sentencias españolas en el extranjero. Esta excepción se funda en las legislaciones diversas de los diferentes Estados, que hasta la actualidad no podían ser unificadas, de modo que sólo podemos decir de este extremo que la ejecución de una sentencia española en el extranjero se rige por las leyes respectivas del país en que se pide la ejecución. U na excepción ofrece el art. 18 del Convenio de La Haya de 17 de julio de 1905. He aquí dicho artículo: "Las condenas en costas y gastos del juicio dictadas en uno de los Estados contratantes contra el actor u otro litigante ( “ intervenants” ) dispensados de la caución, del depósito o de la

fianza, en virtud, ya del art, 17, párrafos i.° y 2°, ya de la ley del Estado en que la acción sea entablada, serán, en virtud de una petición dirigida por la vía diplomática, hechas ejecutorias gratuitamente por la autoridad competente en cada uno de los otros Estados contratantes” (*). Por otro lado, hemos de abordar aquí sólo una faceta del problema, o sea la ayuda judicial que piden los Tribunales españoles de los Estados extranjeros, ya que sólo esta faceta representa Derecho Internacional Público material. El caso contrario, o sea el de que los Tribunales extranjeros sean los exhortantes y los españoles los exhortados, pertenece al Derecho procesal. Sin embargo, dada la relación íntima en que se encuentran las dos cuestiones, vamos .i abordarlas juntas. En cambio, asignaremos al Derecho procesal el problema de la ejecución de sentencias extranjeras en España.

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III. I iiis fuentes jurídicas y su orden

I s íuente jurídica de primera categoría un T ratad o o u n ( o n v e n i o internacional. Este aserto se funda en la su- piemacia ilel Derecho Internacional Público. Además, para mayoi abund amie nto , el art. 100 1 , E. c. hace alusión a el lo , 1 Vf.piieN l i e m o s de inspirarnos en el Derecho positivo i n t e n t o , o «hm en el ,111 jo o I Ii. c. (en la I ey de Enjui- i i . n n n u to iM in i u . i l , v .«rtm. m m y s , ) , D e nt ro del primer

14111 p o t i i t l . i i e m o N , n i p n i n e i lugar, del ( o n v e n i o ele l a

l l iy.t v lut'140 de Ion 1 i.h.hIon particulares que España

11 1 i i l t | » i n i " m u i o l i o * I (Miado»!

t ' i t u k i , ,1 I1ilu111.1l 1 i i | i i * , i i i i i I m iIi* (t> i h a i ' M i ol ’u i o ”

1) Tratados internacionales

a) E l C o n v e n io d e L a H a y a

(El texto francés está reproducido en “Le convenzioní de l’A ja di D iritto Internazionale P riv ato ” , Pubblicazio- ni dell’ Istituto Italiano di D iritto Internazionale, I. R. E ., 1925, ps. 47 a 57.)

a’ ) Trabajos preparatorios.

Bustamante (III, núms. 1.801 y ss.) dice de los trabajos preparativos del Convenio de La Haya lo siguiente: "A l ocuparse el Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de Zurich de 1877, de las formas del procedimiento, hubo de reglamentar esta materia en varios artículos. E l 4.° determina que el juez encargado de un asunto podrá dirigirse mediante comisión rogatoria a un juez extranjero para pedirle que realice en los límites locales de su jurisdicción, ya un acto de instrucción, ya otros actos judiciales para los que la intervención del juez extranjero sea necesaria o útil. Según el art. 5.0, el juez a quien se pida que libre una comisión rogatoria decide: a) de su propia competencia; b) de la legalidad de la solicitud; c) de su oportunidad, cuando se trate de un acto que pueda efectuarse también legalmente ante el juez del litigio, p. ej., de interrogar testigos, de hacer prestar juramento a una de las partes, etc. Conform e el art. 6.°, la comisión rogatoria se enviará directamente al T ribu n al extranjero, salvo intervención ulterior de los Gobiernos interesados, si hubiere lugar a ella. De acuerdo con el art. 7.0, el T ribu nal a quien se dirija la comisión debe darle cumplimiento, después de haberle asegurado: i.° De la autenticidad del documento; 2.0 De su propia competencia “ ratione mate- riae” según las leyes del país en que actúe. E l 8.° previene que, en caso de incompetencia material, el T ribunal re

querido transmitirá la comisión rogatoria al que sea competente, después de haber inform ado de ello al requirente. Y el 9.° cierra la serie prescribiendo que el T ribu n al que lleva a cabo un acto judicial en virtud de una comisión rogatoria, aplica las leyes de su país en lo que concierne a las formas del procedimiento, incluso las formas de las pruebas y del juramento. Las Conferencias de La Haya para la Codificación del Derecho Internacional Privado, dándose cuenta de la importancia práctica de esta cuestión, empezaron a estudiarla desde la primera, reunida el .'ño 1893, y form ularon un proyecto de convenio, revisado en la segunda el año 1894. Llegó a suscribirse entre los listados europeos concurrentes; pero un nuevo trabajo ile las Conferencias, en su sesión de 1904, h izo adoptar el C-onvenio que lleva la fecha de 17 de julio de 1905 y que se inspira, como el anterior, en los acuerdos del Instituto” . Antes de dedicarnos al mismo Convenio, sea mencionado, de paso, que el Com ité de Expertos de la Sociedad de las Naciones que se ocupa de preparar la co- dilicación del Derecho Internacional, form uló el año 1928 un proyecto de Tratado para el cambio y la tramitación• I* comisiones rogatorias en asuntos penales, que procura ni lo posible guardar concordancia con el Convenio que para lo civil hemos reseñado poco ha.

I»1) i'.onivnida del ('onvenio de l a Haya.

I I ( o n v e n i o celebrado en I .1 Haya, fechado el 1 7 de

tullo de igo*, , lué i i l i l i i a d o el ¡ ,\ de abril de 1 <>o<> y pu

Mli .ido 4* 11 I.» (ni iehi de Mad r id el 10 de a h n l de iyo<).

I u Iti .111 u tlid.nl 00n i on l 1.1 yenlen I o n tu^iiu tiies T n I . u I o n

Iv I i'ftlo I A w e n h ld pt 1 y n ) h é l y n . i , I )¡n. im. it<. i ,

I Mil Im AW' i i mi Im I ' ) (peto no en o l . n i ó n m u l i . i i n i . i ) ,

I tflonl t l lul nnll-i I l onl. i ( p e t o n o en o ’ l . ni ó n con Al.*

ni t ul l í li ill»i 1 ni'»ti i l iiv'ü I t iiinl.i, I i i Kembi i f t fn, l\i i

MI t h i i .H il i i H |* *¡n Im» i I i I i i i mIm* / n i i i t i iii n tiili1» ilc

«H Mlslfcit tt i ¥ l i l i - H i t . ( t i l l l x i . i l i M l i i l c i i i m l l i l u t l | i | | v i | | | | i T i . I I I . i I I

ses Bajos, Noruega, Austria, Polonia, Portugal, Rumania, Suecia, Suiza, España, Checoeslovaquia y Hungría.

E l Convenio distingue “ Notificaciones” (arts. i al 7) y “Comisiones rogatorias” (8 a 1 6 ). Respecto al primer grupo, v. los arts. 260 a 269 L . E. c. Las citaciones y emplazamientos pertenecen al segundo grupo (v. artículos 270, 2 7 7 ) .

E l Convenio diferencia (arts. 1 y 9) tres clases de comunicación entre los Estados contrayentes: En primer lugar declara aplicable lo que se puede denominar: “ la comunicación m ixta". Ésta se verifica por el cónsul del Estado requirente a la autoridad designada para esta finalidad por el Estado requerido. Además, el Convenio permite otras dos clases de comunicaciones, cuya aplicación necesita el acuerdo entre Estado requirente y Estado requerido. Se trata, por un lado, de la vía diplomática; por otro lado, de la comunicación directa. La vía diplomática consiste en una complicación absolutamente inadecuada al tráfico jurídico moderno: el juez español eleva el asunto al presidente de la Audiencia, que legaliza la firma del juez; el presidente eleva el asunto al M inistro de Justicia, que legaliza la firma del presidente de la Audiencia; el M inistro de Justicia envía los autos al M inistro de Estado, que legaliza la firma del M inistro de Justicia; éste envía los autos al embajador de la nación requerida, que legaliza la firma del M inistro de Estado; luego se envían los autos al embajador español en el Estado requerido, que los entrega al M inistro de Asuntos Exteriores, que a su vez los da al M inistro de Justicia, ,que a su vez los entrega por el camino jerárquico a la autoridad judicial competente. La comunicación directa se realiza entre la autoridad competente del Estado requirente y la del Estado requerido.

Se encuentran en el Convenio preceptos detallados respecto al idioma en que ha de redactarse el acto (art. 3)o el exhorto (art. 10 ). Siempre queda en pie el orden pú-

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Mico del Estado requerido (arts. 4, 11 , pár. 4.0, núm. 3 ).Son de interés, por último, los preceptos respecto al

radio de acción que poseen los representantes diplomáticos del listado requirente (v. el art. 6 y el art. 1 5 ) .

El art. 7 (respecto a notificaciones) y el art. 16 (res- poeto a comisiones rogatorias) regulan el problema del retín bolso de costas y gastos (v. también lo dicho sub B I 2 ).

Véase Real Decreto de 5 de febrero de 1889, Reglas sobre pago de exhortos librados al extranjero (Medina y Marañón, Apénd., p. 10 7 ).

En el caso de que España, dentro del Convenio de I .1 I laya, sea el Estado requerido, merece mención el Real I )oi reto de 17 de julio de 1909, que designa a los presidentes de las Audiencias territoriales según los arts. 1 y 9 <U*l ( 'onvenio.

/>) O t r o s T r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s *

I 11 algunos Tratados se ha simplificado el sistema de loralizaciones. Véase Medina y M arañón, nota 1 al ar- m. 11 lo 100 1,. E. c. Véanse, además, R. D. 29-X II-1848

Hoy la moni o ; VII 1883 y 2 7 -IV -1900 (puntos de Le

vanto y costas de Berbería); R. O . 24-IV -1862 y Real Onli'n \\ V 1876 (A rgentina); R. O. Gracia y Justicia

l (. II iHíiK (Brasil); Tratado do oxt radición del 3-IV-• (M óiiam ) Meili (p. 65, también ps. 51 y 6 1) ale-

iiii I i.ii.nlo nitro Nui/.i y España sobre la ejecución ■ I* -h nlt'in la*) avilo* ti lonmciaU'N do 1 8<>í) <>H. que pre-

• 1111 11 nii 111 M I 04 .tftloN m i .111 do um ita dol país

piniili» I iiin I tpañíi r Inglaterra oxi.sU' un ( ’onve• 1I1I i f 1I1 (linio do it) ¿i) (C ’md 1 <144, I ro.uy So

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’N I «li ♦ • I* I 1 ti itlon 111 1I1 mili/.imo la vía diploma " « * it • 11111• I • tpI oí jnii. p.11 1 I T, t, lil art. 284

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Ley E. c. distingue suplicatorios, exhortos y cartas-órdenes, según que el T ribu nal exhortado sea de mayor, igualo inferior categoría que el T ribu nal exhortante. Esta distinción cae por su pie respecto a Tribunales extranjeros, por cuyo m otivo el art. 300 sólo habla de “ exhortos” . Lo que ha de entenderse por “vía diplom ática” , en lo que afecta al procedimiento interno español, se determinará por las disposiciones generales del Gobierno (art. 300, párrafo i." L . E. c .) . Estas disposiciones, dejando aparte el R. D. de 17 de noviembre de 1852 y la R . O. aclaratoria del 21 de enero de 1853, ambos derogados, se hallan en el R. D . del M inisterio de Hacienda, fecha 5 de febrero de 1889, ya mencionado. Además, pueden realizar ciertos actos los representantes diplomáticos españoles, dadas ciertas circunstancias (v. arts. 6 y 15 C onv. de La H aya). Siendo España el Estado exhortante, han de aplicarse los artículos 555 a 562 L . E. c. Para los juicios de menor cuantía, v. art. 698 L . E. c. Este artículo era aplicable al procedimiento de divorcio, según art. 46 L ey de divorcio y a pesar del art. 52, pár. 2.0, que sólo se refería a los términos ordinarios. Respecto al art. 1.470, véase Sentencia T r . S. 12-III-1897. Los términos extraordinarios son suspensibles (art. 5 5 4 ), tal vez hasta prorrogabas (artículo 30 6). La S. T r . S. 3-V II-19 29 (J. C. 190, páginas 134, 135, 139) trata de una prueba nula por haberse celebrado fuera del término extraordinario en Inglaterra.

Los exhortos: Véase S. T r . S. 25 -II-1902 en J. C. 93, página 309: " . . . es inconcuso que la Sala sentenciadora, al tener por ilegal la citación de la Sociedad ... , hecha por el T ribu n al de Comercio de Marsella por conducto del cónsul francés en Barcelona y del alcalde de San A n drés de Palom ar, no ha cometido las infracciones que se le imputan en el m otivo primero del recurso” . Dice dicha sentencia, además, que la cláusula de la nación más favorecida no se refiere al beneficio de la comunicación

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directa. Los exhortos de Estados extranjeros dirigidos a las autoridades españolas están sometidos al art. 300, párrafos 2.0 y 3.a L . E. c. E l pár. 2.0 debe ocupar el mismo sitio que en la actualidad ocupa el pár. 3.0, y viceversa, por la sencilla razón de que el principio de reciprocidad sólo juega un papel si España es el Estado exhortado. Man- resa (t. I, p. 658, comentario al art. 300) dice lo siguiente: “Y será, además, preciso que el exhorto esté concebido en términos corteses y de ruego, sin concepto alguno de orden imperativa, y que contenga la cláusula acostumbrada ofreciendo reciprocidad para el cumplimiento de iguales cartas deprecatorias cuando procedan de los tribunales". Respecto a las facultades de los diplomáticos extranjeros en España, v. arts. 6 y 15 Conv. de L a Haya. La Sentencia T r . S. 25-II-1902 no ofrece punto de apoyo, ya que la sociedad demandada no era francesa. España se opone a las actuaciones judiciales de los cónsules en España (v. Cucinotta, ps. 17 y 7 3 ) . Lo mismo hacen A ustria, Rumania, Suiza y Hungría respecto a notificaciones, etc. (Cucinotta, p. 17) ; y Austria, Bélgica, Finlandia, Italia, Rumania, Suiza y Hungría respecto a cartas roga- lot ias (Cucinot ta , p. 7 3 ) . En el último respecto hacen dif icultades también, Dinamarca, Francia, Alemania, No- 1 uega y Port uga l .

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T í t u l o S e g u n d o

N .° 34. CU E STIO N ES P R O C E SA L E S (x)

En materia procesal, un T ribunal aplica su propia ley procesal, aunque las partes sean extranjeras. Esta regla es la que se condensa en el lema de "la territorialidad de las leyes procesales” . Este sentido se recoge en el artículo 2 de las reglas internacionales para prevenir los conflictos de leyes en cuanto a las formas procesales, votado por el Instituto de Derecho Internacional, previa una ponencia de Asser, en la sesión de Zurich de 18 77. E l T r a tado de D. I. Proc., suscrito en el Congreso de M ontevideo el i i de enero de 1889, dice, asimismo, que los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarán con arreglo a la ley de procedimientos de la nación en cuyo territorio se promueva. Rodrigues Pe- reira, que hubo de preparar un Proyecto por encargo del Gobierno del Brasil para la comisión de jurisconsultos de R ío de Janeiro, estableció lo que sigue: "E l Derecho que regula el proceso es el que rige en el lugar en que se ventila la causa, "lex fo ri” . Son, pues, regidos por ese D erecho la marcha y todos los términos de la causa” . La sexta Subcomisión de R ío de Janeiro copió el citado texto en su art. 57. Con más cautela se expresan el art. 3 14 del famoso Código Bustamante de 1928, que reza así: "L a

(!) EUSEBIO DÍAZ-MORF.RA, El concepto de territorialidad en el Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1945, pág. 154.

DERECHO PROCESAL DE COLISIÓN

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ley de cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así como su organización, las formas de enjuiciamiento y de ejecución de las sentencias y los recursos contra sus decisiones” ; y el art. 27 de las disposiciones preliminares del C. c. italiano de 1942. En efecto, ambas disposiciones no hablan de “ leyes procesales” en general, sino de "leyes form ales” , con lo cual exceptúan de la territorialidad a las leyes del Derecho Material Justicial.

Las razones a favor de la territorialidad de las leyes procesales son varias. En primer lugar, se alega que la administración de justicia es uno de los principales derechos y deberes del Estado y que por ello sólo el mismo puede determinar la manera de practicarla. En segundo lugar, se aduce que sería con frecuencia imposible aplicar un Derecho procesal extranjero, porque podría suponer la• \isii m ia de órganos jurisdiccionales inexistentes en la legislación del juez. Los partidarios de Mancini invocan,«la 10 está, el concepto de orden público. A este efecto dice, l"»i ejemplo, Bustamante (III, número 1 .6 2 3 ): "E l veril. n ln o m otivo de la territorialidad de las leyes procesales f.1.1 111 el orden público internacional. Nosotros lo con- «• I»• n i . c o m o determinante de la territorialidad del De- 1 * • 11«» » un luimos en esa denominación todos los estímulos• *111*' la tei 1 ¡tonalidad obedece y que pueden refundirse

ui la 1 111 unruaiuia de (pie infringir o dejar de aplicar unali y 1I1 1 vi r.pet ie equivale a lesionar la soberanía o a ata- .,11 «mi* liaien fnnicía!**, Si el Ilutado adopta para adminis- it 11 111 mi 111 a 11*1 ii 111111.11 I m lum ia1!, trámites, recursos e ins- l a ni mu ipii1 ■ *11 1 la pai 1111,1 gaianlia de nm acierto y del• I* • 1 1 1ii 1 11» 1 li 1 1 n í a <ti I' 1* 1 n i •' 1 o*».i 1 Ion , 110 es c o n c e b i b l e <pie Mi m 1 •1) 111111 • 111 |*i 1 111 mriI 11» óM 1 ni, m 11 11 a H N i T i i d o n c i a p a r a la

f i n í ' ¡ " i i |ni t l i tal m i U m m m i 11 ViM1111* i 01110 t i t u l o p a r a s u s -l i i i . l i i l I •• 1 • • 1111 11 h ,11 p o i U'yem e x t r a n j e r a s , ”

I i'if.in iti.ti la/iuie* ,11 Mitán en parte. Pero lo esen-• * 11 •!' lii a p l l i ii l i'iii »li' la lex f o r i " ((pie 110 ha de ser

necesariamente idéntica a la ley del territorio donde el tribunal actúa: piénsese, p. ej., en la jurisdicción consular) a los problemas procesales consiste en la fungibilidad, en principio, de las formas procesales. En efecto, los Derechos materiales son diferentes, y un caso puede tener una solución con arreglo a un Derecho Privado y otra según otro; pero cualquiera de estas soluciones debe ser adoptada dondequiera que se pleitee, siempre que se siga debidamente las leyes de trámites (diferentes, por cierto, en los diversos países). Ahora bien, esta fungibilidad de los procesos explica que cada tribunal aplique su propia tramitación, ya que ésta le es conocida y, en principio, la tramitación en virtud de otra ley procesal no debe alterar el fallo. Pero esta doctrina es sólo sostenible si se limita el concepto de “ ley procesal” a la noción de “ ley de trám ite” . Las reglas dirigidas al juez, pero no determinativas de la tramitación, sino del contenido de la sentencia sobre el fondo, no pertenecen al Derecho Procesal; tampoco pertenecen al Derecho Privado: forman parte del Derecho Justicial Material, disciplina descubierta por James Goldschmidt, que también se dió cuenta de su im portancia para el D . I. Proc. (*). E l Derecho Justicial M aterial C ivil es el conjunto de las normas jurídicas que vinculan a una determinada situación de Derecho Privado, como tipo legal, la obligación estatal relativa a un acto correlativo de tutela jurídica, el cual interviene inmediatamente (sentencia constitutiva y ejecución forzosa) o mediatamente (sentencia declarativa y sentencia de condena) en la situación de Derecho Privado. Los problemas de De-

(!) N os limitamos a citar JAMES GOLDSCHMIDT, Materieües Justizrecht (Rechtsschutzanspruch und Strafrecht), en Homenaje a Bernhard Hübler,

Berlín, Vahlen, 190 5, pág. 70 (existe traducción castellana por CATALINA

CiROSSMANN, en "Revista de Derecho Procesal” , Buenos Aires, A ñ o IV , número 1, 1946, págs. 1 a 6 8 ). Véase también ROBERT GOLDSCHMIDT, D erecho Justicial Material C iv il (en “ Estudios de Derecho Procesal en honor de H ugo A lsina” , 1946 , págs. 3 1 7 a 3 5 2 ) .

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recho Justicial M aterial se regulan normalmente por la ley que rige la relación jurídica controvertida.

En España se rigen los problemas procedimentales igualmente por la “ lex fo ri’'. E llo puede desprenderse del art. 8 C. c. Dicha disposición, rectamente interpretada, contiene la norma de colisión del Derecho Público y establece que en todo problema de esta clase se aplica siempre el Derecho Público español. Com o el Derecho Procesal pertenece a la órbita del Derecho Público, encaja en la prescripción del art. 8. “ Lex fo ri” no es idéntica a la ley del territorio donde el tribunal radica, sino a la ley del país al que el tribunal sirve. A este efecto, dispone el art. 6 del R. D . de 29 de septiembre de 1848 lo que sigue: “ Respecto de todo aquello en que las circunstancias locales, la perentoriedad e índole especial o excepcional de los casos lo permitiese, los tribunales consulares observarán en el procedimiento las leyes del Reino; cuando por dichas causas no fuere posible, se hará constar así por diligencia en los autos o providencia razonada Los fallos definitivos se ajustarán siempre a las leyes del R eino” .

P.n este sentido estatuye la sentencia del Tribunal Supremo• I. iq de diciembre de 1930 (Jurisprudencia C iv il, t. 197, pá- V1 n.1 690) que “considerando que sancionada la competencia I los tribunales españoles... es de evidencia notoria la aplica-

• mmi del estatuto formal conocido por terrae o lex loci en todo< 11.111(0 a la materia procesal afecta para juzgar con vista del . Miilenído de la Ley que rige nuestro procedimiento civil res- I-1 (o ,il ejercicio de las acciones; propuestas de excepción; prue- !•••. recursos y consecuencias que de ello se derive".

I .1 dificultad consiste en delimitar el Derecho Procesal v Iderecho Justicial Material, y determinar previamente -I I Vrecho competente para realizar dicha delimitación. I ’ 1 regla general, procede calificar con arreglo a la “ lex f o r i " ,

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N.° 35. DELIMITACIÓN DE DERECHO PROCESAL Y MATERIAL (JUSTICIAL) EN ESPECIAL

I. Com petencia

Las reglas de competencia en cuestiones internacionales no son normas indirectas, sino que constituyen normas directas referentes a casos con elementos extranjeros. Por esta razón, dichas reglas forman parte del tercer grupo de las normas de D. I. PrQcesal. La única norma indirecta que respecto al problema de la competencia internacional podría ser establecida es la que declara aplicable a dicha materia los preceptos de la “ lex fo ri” por tratarse indudablemente de una disciplina procesal. Los dos C ó digos civiles italianos estatuyen “ expressis verbis” semejante prescripción (art. 10, pár. i.° C. c. de 1865; art. 27 de las disposiciones preliminares del C. c. de 19 4 2 ). Esta norma indirecta puede naturalmente padecer modificaciones, tanto por la característica negativa — fraude procesal — del tipo legal, como por la característica negativa — orden público — de la consecuencia jurídica.

Según el Tratado francosuizo del 15 de junio de 1869, el francés litigará ante los “ jueces naturales” del demandado, tratado que se hace extensivo a materia delictiva. La “Cour d ’Ap- pel de Chamberg” (sent. de 17 de diciembre de 1934) y el Tribunal Civil de Vitry-Le-Francois (sent. de 20 de diciembre de 1934) entienden por “ juez natural” al juez competente según el Derecho nacional del demandado el que en los mencionados casos era el Derecho suizo que establece la competencia del juez del domicilio o del juez del “ locus delicti commissi” (véase en “Nouvelle Revue de Dr. I. P r.” , 1935, ps. 535

a 53 7) • — E st0 tratado contiene una norma indirecta diferente sobre competencia cuya aplicación, además, ha dado lugar en las sentencias citadas al reenvío.

II. Capacidad en materia procesal

Se suele distinguir entre la capacidad de ser parte, la capacidad procesal y la de postulación.

La capacidad de ser parte consiste en la capacidad de ser demandante o demandado. Esta capacidad constituye una faceta especial de la capacidad jurídica en general y se regula, por tanto, por las mismas reglas, o sea por la ley nacional (aplicación analógica del art. 9 C. c .), ora de la persona física, ora, lo que es el caso más frecuente, de la persona jurídica.

El Derecho anglosajón, no obstante, estatuye una excepción para los nacionales de países enemigos ( “alíen enemy” ) que, si bien pueden ser demandados, no pueden ser demandantes. Sin embargo, el rigor de esta regla sufre muchas excepciones (véase detalles en Oppenheim-Lauterpacht, International Law , tomo II, 6.a ed., 1944, § 100 a, ps. 249 a 2 53).

La capacidad procesal comprende la de dirigir un proceso como actor o demandado mediante actos propios. Esta capacidad es una ramificación de la de negociar, y se regula, por ende, por la ley nacional del interesado (igualmente aplicación analógica del art. 9 C. c.) (x) .

La ley procesal alemana establece una excepción (§ 55 de la ley en su redacción antes de 1934) : una persona que, según su ley procesal, es considerada procesalmente incapaz, posee, no obstante, capacidad procesal si la tuviese con arreglo a la "lex fori” . Esta excepción constituye una (injustificada) extensión de la llamada “ teoría de la defensa del interés nacional” . En efecto, en el tráfico jurídico entre personas particulares la pro-

(!) En los territorios anglosajones (con excepción de Luisiana: Freret v . T ay lo r. 19 0 7 ) se rige la capacidad procesal por la “ lex fo ri” (para Inglaterra v. Shane v. D ickson, 1 9 1 4 ; por lo demás: Jean Barbey en "C lu n et” ,

I 935- pág. 1 .0 2 4 ).

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tección de la buena fe de los que creen equivocadamente en la mayoría de edad de un extranjero puede ser justa. De ninguna manera lo es en el proceso, ya que en él el juez debe de oficio examinar la capacidad procesal.

La capacidad de postulación es la capacidad de una persona de actuar personalmente en estrados. Esta capacidad es conferida o negada a una persona por razones procesales: el legislador quiere, p. ej., facilitar la labor de los jueces concediendo capacidad de postulación sólo a letrados. P or ello, dicha capacidad se rige por la “ lex fo ri” .

Ahora bien, una cosa es admitir a los extranjeros como actores y otra m uy diferente admitirlos en iguales condiciones que a los nacionales. E l ideal jurídico consiste, desde luego, en aquella igualdad de condiciones, en lo que al acceso a la Justicia se refiere. A este efecto, establece el “ Instituto de Derecho Internacional” , en su sesión de Zurich de 1877, que el extranjero será admitido a la Justicia en las mismas condiciones que el nacional: “L ’étran- ger sera admis á ester en justice aux mémes conditions que le régnicole” . Pero la realidad enseña en muchos países posposiciones del extranjero, sobre todo en cuanto al beneficio de pobreza y a la fianza en arraigo.

III. Poder procesal

H ay que distinguir el poder procesal en general y el poder procesal en sentido estricto. E l primero tiene la finalidad general de cualquier poder encauzada hacia la actividad procesal; el segundo sirve para sustituir la ausente capacidad de postulación del poderdante mediante la existente capacidad de postulación del apoderado.

• Si una persona en Alemania desea, por ejemplo, perseguir a un deudor en España que le debe ochocientas pesetas, el alemán otorgará un poder en sentido general a favor de cualquier persona, que claro está puede ser un abogado, para que le represente. Si un acreedor, en cambio, reclamara treinta mil pesetas,

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tendrá que otorgar un poder procesal en sentido estricto a favor de un procurador por carecer él de capacidad de postulación. El acreedor de las treinta mil pesetas puede además otorgar a favor de un amigo poder en sentido general y este amigo puede a continuación y dentro de sus poderes conferir un poder procesal en sentido estricto.

La forma del poder procesal en sentido general se regula por la ley del lugar donde el mismo se otorga (.véase, p. ej., Lehm ann y Krauss, Das internationale Zivil- prozessrecht en Leske-Lówenfeld, Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr, t. I, 1930, p. 4 2 ), mientras que la forma del poder en sentido estricto se regula por la “ lex fo ri” (arts. 11, pár. i.°, y 8 C. c., respectivamente). La diferencia se funda en el hecho de que los apoderados en el segundo caso representan una clase especial organizada y regulada por el Estado y que por eso los actos referentes a ellos han de incluirse en el Derecho Público, mientras que en el caso de un poder general nos encontramos con un acto de Derecho Privado que por ello está sometido a las normas indirectas generales, sobre todo a la norma "locus regit actum ” .

La L. E. c. que en su art. 3 pide que el poder en sentido estricto sea declarado bastante por un Letrado (el así llamado ‘ bastanteo"), no exige el “ bastanteo” en el art. 4 que habla del poder general (S. T . S. del 12 de julio de 19 0 5).

Respecto al poder procesal otorgado en Nápoles v. S. T . S. de 30 de junio de 1877 (Jurisprudencia C iv il, t. X X X V II , página 2 71) y en los Estados Unidos v. S. T . S. del 8 de junio de 1904 (J. CV, t. X C V III, p. 56 9 ). Véase además sentencia del Juzgado de primera instancia del distrito de la Latina de Madrid, reproducida en S. T . S. del 11 de junio de 1931 en Jurisprudencia C iv il , tomo C C , ps. 263 y s., del 26 de abril de 1930 que somete un poder procesal otorgado en Kiel al D erecho alemán. V . también S. T . S. del 9 de julio de 1931 (Ju risprudencia C iv il, tomo C C , ps. 553, 557 y 559) sobre un poder escrito, autorizado por el notario de Breslau, cuyo original, debidamente legalizado por el Ministerio de Estado, acompañaba y que “reviste las apariencias de autenticidad exigidas por la legislación española” .

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Finalmente, hay que distinguir la forma de conferir un poder y los medios de prueba admisibles en estrados para probar su otorgamiento. Este último problema se resuelve por la “ lex fori” , tanto en el supuesto del poder en sentido estricto (en cuyo caso ni siquiera caben dudas al efecto), como también en la hipótesis del poder en sentido general en cuanto se trate de sus efectos respecto a la capacidad de procesar. Así, por ejemplo, no se podría probar en España un poder procesal mediante un telegrama, si bien el poder fuese general, se hubiese otorgado en Alemania y allí se admitiese este medio de prueba (así Meili, Das intem ationale Zivilprozessrecht auf G m n d der T heo- rie, Gesetzgebung und Praxis, Zurich, 1906, ps. 127 s .) .

Los efectos, tanto del poder general como del poder en sentido estricto, se rigen por la “ lex fo r i” . Este principio es evidente respecto al poder en sentido estricto. Pero hemos de admitirlo también respecto al poder general. La parte contraria debe poder atenerse a ciertas reglas fijas que no pueden ser sino las de la “ lex fo ri” . N o se objete que el mismo razonamiento valga también respecto a la forma. Mas, por un lado, un poder general se da las más de las veces sin concretarse a un pleito especial, por ejemplo, a un administrador para que haga cuanto estime preciso para la administración del caudal, de suerte que no se pueden observar los preceptos de todos los países en los que tal vez puedan surgir procesos. P or el otro lado, i principio “ locus regit actum ” (art. 11 C. c.) es una garantía necesaria para el poderdante sin que cause perjuicio a los terceros.

Por lo tanto, un apoderado con poder general otorgado en Alemania puede reconocer extrajudicialmente la pretensión del demandante (art. 1 .713 C . c .), si bien en Alemania el poder procesal no confiere esta facultad (v. James Goldschmidt, Derecho Procesal C iv il, trad. esp. por Leonardo Prieto Castro con notas de Alcalá-Zamora, Labor, 1936, § 41, 2 ). A l contrario, dicho apoderado necesita un poder especial para ordenar la separación de la apelación (art. 846 L. E. C .) , lo que no haría falta en Alemania (Baumbach, Kurzkom m entar zur Zivilpro- zessordnung, 5.a ed., Berlín, O tto Liebmann, 1930, anotación al § 82, 3).

lt\

El problema de la accionabilidad en D . I. Procesal comprende todos aquellos impedimentos de un derecho subjetivo indudablemente existente que no pertenecen claramente ni al Derecho M aterial ni al Derecho Procesal.

Si el acreedor no puede conseguir una sentencia favorable sobre el fondo, porque, por ejemplo, su crédito no ha vencido todavía, no se plantea nuestro problema por tratarse indudablemente de un impedimento de Derecho Material. Tam poco surge nuestro problema si el actor no puede lograr una sentencia sobre el fondo, porque al tribunal le falta la competencia objetiva: en este supuesto el impedimento es evidentemente de carácter procesal. Las dudas surgen si los obstáculos arraigan enl.i zona intermedia. Así ocurre, por ejemplo, con todos los derechos correspondientes a obligaciones naturales, con derechos afectados por la prescripción extintiva (véase tomo I, ps. 146 y 14 7 ), con derechos suspendidos por una moratoria, etc. Según el art. 1.869 bis, pár. 3*°> parte 2.a C. c., p. ej., no es accionable el derecho pignoraticio sin desplazamiento no inscrito, lil concepto de la accionabilidad es, por tanto, en el D . I. Procesal un mero concepto polémico independiente de las controversias que en el Derecho Procesal giran en torno de él.

N o se pueden dar reglas generales en esta materia, l odo depende de la consideración que deniega la acciona

bilidad del derecho en la correspondiente norma de D erecho Material. Si, p. ej., el Derecho danés no reviste el derecho de la novia abandonada a reclamar indemnización de accionabilidad, o si el Derecho alemán toma análoga posición respecto al derecho de la mujer casada en aten- ( ion a su derecho contra el marido, ambos Derechos se basan en fundamentos del Derecho M aterial: no permitir llevar a la publicidad relaciones íntimas; no fom entar perturbaciones de la paz doméstica. En ambos supuestos debe, pues, ser respetada la inaccionabilidad, siempre que no

IV. Accionabilidad

choque con el orden público de la “ lex fo ri” . Si, en cam- f bio, un Gobierno decreta una moratoria en atención de

una guerra civil que ha dejado exhaustas las haciendas de los ciudadanos, no hay obstáculo a que un tribunal extranjero ante el cual se pleitee por razón de un derecho sometido al ordenamiento jurídico del país que dictó la moratoria, no la respete, ya que el deudor tendrá bienes en el país del tribunal, al que en otro caso no se habría acudido, y éstos no han sufrido por la guerra civil desencadenada en tierra lejana.

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V. Legitimación activa y pasiva

La titularidad del derecho actuado por el actor o la de la deuda incumbente al demandado pertenecen enteramente al-Derecho Material. Pero hay que distinguir entre la legitimación originaria y la derivada. La primera se regula por la ley que rige el derecho de cuya legitimación se trate. La segunda, en cambio, está sometida a la ley que domina la derivación. Si el demandante afirma, p. ej., ser el heredero del acreedor cuyo derecho persigue, el problema de la herencia se rige por el últim o Derecho nacional del causante. Análogas reglas se aplican al caso en que el actor afirma ser el cesionario del crédito actuado.

En sentido lato y a los efectos del D . I. Procesal, puede incluirse en la legitimación también el supuesto del representante, legal o negocial, de una de las partes. Si una persona es el titular de la patria potestad, si es marido, si es tutor, si es apoderado, etc., todo ello se rige por la “ lex causae” .

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VI. Prueba

Problemas que plantea la prueba en D. I. Pr. en cuanto a la carga probatoria 0 )

1) La carga probatoria ( “ onus probandi” ) determina cuál de las diferentes partes ha de soportar las consecuencias de la no probanza de un hecho. E l juez se ocupa, por tanto, de este problema al dictar la sentencia y respecto a aquellos hechos que por las prácticas de prueba no resultan adverados. E l problema consiste en saber si las reglas jurídicas que determinan la carga de prueba pertenecen al Derecho M aterial o al Derecho Procesal. En el primer caso se aplicaría, según los supuestos, Derecho extranjero; en el segundo habría siempre de hacerse aplicación de la ley del juez. A favor de la “ lex fori" se declaró von Bar en la primera edición de su T ratad o fundamental, Menger y algunas sentencias, como, p. ej., la de la Audiencia de Lübeck (del 3 0 -X II-18 5 9 ). La teoría dominante sostiene que la carga de prueba pertenece al D erecho Material, más correctamente: al Derecho Justicial Material. Así lo afirma actualmente von Bar (t. II, número 399, p. 3 8 3 ), Asser-Rivier (n.° 78, p. 18 5 ), U n- ger, etc. E l Código Bustamante declara expresamente en su art. 398 que la ley que rija el delito o la relación de derecho, objeto del juicio civil o mercantil, determina a quién incumbe la prueba.

Reglas especiales sobre la carga de prueba se hallan en las disposiciones que establecen presunciones “ iuris tan- lum ” . P or consiguiente, también dichas presunciones se regirán por la ley que domine la relación jurídica de cuya prueba se trate y no por la “ lex fo ri” . Autores de solven-

(!) Véanse las reglas indirectas aprobadas por el “ Instituto de D . I.” en ■U R iunión en Lnusana en 19 4 7 ("R ev. Española de D . I .” , vol. I, núme-10 1 1 9 4 8 , ps. 180, 1 8 1 ) .

Sistem a y (llonofía del Derecho internacional privado. — Tom o II

cía científica, como Foelix, Brocher, Laurent, Weiss y von Bar (1. c., p. 38 4), militan a favor de esta tesis. Las llamadas presunciones “ iuris et de iure” pertenecen con más razón aún al Derecho Material. Diferente es, en cambio, la situación de las presunciones judiciales, llamadas también “presunciones de hecho” o “ presumtiones hom inis” . Éstas deben regirse por la ley del juez, puesto que constituyen argumentos personales del juez sobre los cuales se apoya su convicción. Brocher y von Bar (1. c., p. 385) se expresan acertadamente en este sentido. E n el Derecho español, las precedentes doctrinas resultan aplicables, ya que España carece de una reglamentación legal de esta materia.

2) En cuanto a los medios de prueba i1), existen tres teorías. U na somete los medios probatorios a la ley personal de los interesados. Esta doctrina es inadmisible: en primer lugar, porque en un proceso suele haber varios interesados con posiblemente diferentes leyes personales; y en segundo lugar, porque un proceso recae sobre una determinada materia y la prueba se refiere a ésa y no a las personas interesadas en la misma. La segunda teoría, que es la del art. 10, pár. 2.0 C. c. italiano de 1865, aplica a cada hecho los medios de prueba del lugar en que el hecho se ha realizado. En este sentido declara el “ Instituto de Derecho Internacional” en su sesión en Zurich de 18 77 que la admisibilidad de los medios de prueba (prueba literal, testimonial, juramento, libros de comercio, etc.) y su fuerza probatoria, se determinarán por la ley del lugar en que se ha realizado el hecho o el acto que se trata de probar, aplicándose la misma regla a la capacidad de los testigos. E l Código Bustamante declara asimismo en su art. 399 que para decidir los medios de prueba que pueden utilizarse en cada caso, es competente la ley del lugar en que se ha realizado el acto o hecho

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(!) V . VON BAR, t. II, número 395, págs. 375 a 378.

que se trate de probar, exceptuando los no autorizados por la ley del lugar en que se sigue el juicio. La tercera teoría, finalmente, que nos parece la más acertada, establece que un hecho se probará con los medios de prueba admitidos por el Derecho que rija la materia misma del proceso. Esta tesis se halla aceptada por el “ Derecho P rocesal Internacional de M ontevideo” , por el Proyecto de Rodrigues Pereira y por el de la sexta subcomisión de Río de Janeiro. E l mismo Bustamante se inclina hacia esta opinión. Si, por tanto, en España se pleitea acerca de la herencia de un alemán entre un heredero francés y otro inglés, y se trata de probar el contenido de un testamento otorgado en Italia, los medios probatorios no son los del Derecho francés o inglés (teoría prim era), ni los del D erecho italiano (teoría segunda), sino los del Derecho alemán (teoría tercera). N o obstante, hay que tener en cuenta el orden público de la “ lex fo ri” , que puede conducir i la exclusión de un medio probatorio extranjero. E l D erecho procesal español no contiene ningún precepto general sobre nuestro problema. Respecto a un caso especial, i engase en cuenta el art. 55 C. c. Bustamante invoca el art. 578 Ley de Enjuiciamiento civil; pero es m uy dudoso que esta disposición enfoque procesos con elementos extranjeros. De todas maneras, el art. 578 no impide que< I Derecho extranjero excluya alguno de los medios proditorios en él enumerados; lo único que pudiera impedir fría el empleo de un medio probatorio no previsto.

3) En lo que atañe a la forma en la que la prueba lia de realizarse, existe acuerdo de que la ley aplicable será la del juez. Pero se puede dudar si habremos de acudir ,\ la ley que conoce del pleito, o a la del juez requerido,> n virtud del auxilio judicial internacional, a practicar (uta determinada prueba. La regla es que cada juez prac- tii.i la prueba según su propia ley procesal. Ahora bien, «•I juez que conoce del pleito, o sea el juez requirente, .«precia una práctica de prueba realizada por el juez re

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querido con arreglo a su propia ley procesal, puesto que no se le puede obligar a aceptar una prueba como convincente que según su personal criterio carece de garantías. E l Convenio de La Haya de 17 de ju lio de 1905, ratificado, como es sabido, por España, establece en su art. 14: "L a autoridad judicial que proceda al cumplimiento de una comisión rogatoria aplicará las leyes de su país en lo que se refiera a las formas que hayan de observarse. Sin embargo, se accederá a la petición de la autoridad requirente, solicitando que se proceda en una forma especial, con tal que esa forma no sea contraria a la legislación del Estado requerido.”

VII. Normas de colisión respecto a los efectos de una sentencia (')

1) H ay problemas cuya dificultad radica en plantearlos bien, distinguiéndolos rigurosamente de otros aparentemente semejantes. Form a parte de este grupo intrincado de problemas el que tenemos a la vista, puesto que el primer obstáculo para solucionarlo consiste en poner de relieve con toda claridad la diferencia entre nuestro tema y la cuestión batallona titulada: ejecución de una sentencia extranjera en España. Nuestro problema es el siguiente: ¿Qué ordenamiento jurídico nos da los efectos de una sentencia cualquiera (nacional o extranjera) ? Otro problema bien diferente es el que sigue: ¿Bajo qué condiciones reconocerá el Derecho español los efectos de una sentencia extranjera? Supongamos que nos encontramos con una sentencia dictada por un T ribu n al español. En este caso no se plantea el célebre problema del Derecho procesal acerca de la ejecución de una sentencia extranjera. En cambio, sí se plantea nuestro problema, o sea el de

( !) WERNER GOLDSCHMIDT en "Revista Crítica de Derecho Inm obiliario” , 193 6, pág. 581 y ss.

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buscar el Derecho aplicable a la firmeza, a la cosa juzgada y a la ejecución de dicha sentencia. N i que decir tiene que, si bien lógicamente este problema se plantea, prácticamente no ofrece dificultad alguna, siendo aplicable a todas luces el Derecho español. N o obstante, sírvenos el ejemplo para hacer evidente la mencionada distinción. Tratándose de una sentencia extranjera, la situación es lógicamente idéntica. En primer lugar, hemos de comprobar el Derecho aplicable a las cuestiones de su firmeza, de la cosa juzgada y de su ejecutabilidad. Para contestar a estas preguntas hemos de inspirarnos en el Derecho Internacional Procesal. Después de comprobado que i*l Derecho aplicable, p. ej., a la ejecutabilidad (problema de Derecho Internacional Procesal) es el Derecho español, surge un segundo problema, completamente distinto, que es el de la interpretación acertada del Derecho español (problema de Derecho Procesal) respecto al exequátur (*).

2) Ahora bien: los efectos de una sentencia pueden ser muy diferentes. Hemos de distinguir varios casos:

a) Háblase del efecto de tipicidad de una sentencia. Se trata de todas las normas en cuyos tipos legales entra la sentencia como una característica del tipo legal. Piénsese, por ejemplo, en los arts. 1 .4 75, 1.8 19 , l -9 7 l del Código civil y 884 del Código de Comercio. He aquí el artículo 1 .4 75: “T endrá lugar la evicción cuando se prive al comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa com prada.” Supongamos que se trate de una compraventa .\ la que es aplicable el Derecho español, según el Derecho Internacional Privado español; que se ha privado al comprador de la cosa comprada por una sentencia francesa; y que éste reclama el derecho al saneamiento en España. ¿Produce la sentencia francesa efectos de tipicidad, o, en otras palabras, ha de incluirse una sentencia francesa en

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(!) Véase el número 39.

el tipo legal? Mas antes de poder contestar a esta cuestión hemos de plantearnos en buena lógica otro problema previo, y que es: ¿En qué Derecho hemos de inspirarnos para solucionar aquella cuestión? Com o se trata de una disposición del Derecho español (art. 1.475 C. c .) , se regirá el efecto de tipicidad también por este ordenamiento jurídico. Ahora bien: interpretando el Derecho español, no cabe duda alguna de que la característica “ sentencia” se refiere a una sentencia española o extranjera. La finalidad del artículo 1.475 C. c. es de hacer responder al vendedor de la evicción, consistente según dicho artículo en que se prive al comprador de todo o parte de la cosa. La situación es para el com prador la misma, viéndose privado de la cosa por sentencia nacional o extranjera. C laro que han de cumplirse los artículos 1.481 y siguientes en virtud de la ley de procedimiento civil respectivo, los cuales piden la notificación de la demanda de evicción al vendedor para posibilitar su intervención como coadyuvante (o parte accesoria) . La situación sería distinta si, según la ley extranjera rituaria, no existiesen preceptos análogos permitiendo la intervención del vendedor, caso muy poco probable. Modificando nuestro caso, podemos suponer que sea aplicable a la compraventa, según el Derecho Internacional Privado español, Derecho francés o Derecho alemán. Es evidente que es el Derecho francés (art. 1.626 C. c. francés) en el primer caso, y el Derecho alemán (art. 440 Bürgerliches Gesetzbuch) en el segundo, en los que nos habríamos de inspirar para determinar el efecto de tipicidad de una sentencia extranjera. En resumidas cuentas: podemos establecer la siguiente norma de colisión: La tipicidad de una sentencia rígese por et Derecho al que pertenece el tipo legal.

Teóricamente nos encontramos con un problema de calificación en una norma directa (véase Werner Goldschmidt, Problemas generales del derecho internacional privado, 1935, capítulo 2, II, 2, b, bb. p. 2 4). Una característica del tipo legal

de una norma directa se convierte en el tipo legal de una norma indirecta. Según el tecnicismo corriente representa nuestra norma subrayada una aplicación de la teoría de la lex causae.

b ) Otro efecto de una sentencia representa su firmeza, es decir, su intangibilidad por medio de recursos ordinarios o extraordinarios (p. ej., recursos de apelación o de casación). Se habla también de la fuerza legal formal de una sentencia, a diferencia de su fuerza legal material, usualmente llamada cosa juzgada. La firmeza de una sentencia ágese por el Derecho del Estado cuyos Tribunales la han dictado. Así, p. ej., nos dice el Derecho francés, en el anjtes mencionado caso de la evicción, si la sentencia es firme o si no lo es, mientras que el Derecho español era el que resolvía su efecto de tipicidad.

Hay que tener cuidado con el término “ lex fori” . Debe entenderse por “ lex fori” solamente la ley del Tribunal que conoce del pleito actual, no la ley del Tribunal, cuya sentencia se alega en el presente proceso. Más bien háblase en este último caso de la "ley del origen” , o sea de la ley de aquel Tribunal del que emana la sentencia alegada. Empleando este tecnicismo depurado, podemos decir que la firmeza de una sentencia se rige por la ley de su origen.

E l concepto procesal de la sentencia “ firme” puede diferir en el Derecho del origen de la sentencia, en el D erecho que exige una sentencia firme y en la “ lex fo ri” . Supongamos, p. ej., una contienda en España respecto a un contrato sometido al Derecho alemán, y una sentencia francesa que condena al deudor a su cumplimiento. El Derecho alemán concede al acreedor frente al deudor condenado por sentencia firme, ciertos derechos (artículo 283 Bürgerliches G esetzbuch). ¿Hemos de desprender el concepto de “firm eza” del Derecho procesal francés (ley del origen), alemán (ley del tipo legal) o español ( “ lex fo ri” )? Según mi parecer, ha de ser decisiva la concepción de la ley de origen y no de la que exige una sentencia firme,o sea de la “ ley del tipo legal” .

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E l concepto de la “firm eza” de una sentencia suele ser bastante complicado. Así, p. ej., en el Derecho español, sentencias firmes recaídas en pleitos de rebeldía, contra las cuales procede la audiencia en virtud de los artículos 773 y ss. L . E. c., no son sentencias firmes a los efectos de muchas disposiciones legales. Tam poco lo son las sentencias de segunda instancia, contra las cuales procede el recurso de casación (véase, respecto al recurso de casación, p. ej., S. T r . S. de 3 0 -IV -19 3 5 en “Jurisprudencia c iv il” , t. 2 18 , ps. 692 y ss.; y respecto al recurso de revisión, S. T r . S. de 2 1 - V - 1 9 3 5 en “Jurisprudencia c iv il” , t. 2 19 , p. 1 3 6 ) , si bien, p. ej., modificaciones de leyes rituarias no han de aplicarse a pleitos pendientes ante el T ribu n al Supremo, las que, por regla general, se refieren a litigios pendientes (véase la mencionada Sentencia T r . S. de 3 0 -I V - 1 9 3 5 ) . Véase también el art. 3.0 del Real Decreto de 8 -IX -18 8 7 , que en materia de competencia equipara sentencias firmes y sentencias sólo pendientes de la casación (Gascón y M arín, Derecho administrativo, sexta edición, 19 3 5 , p. 2 2 5 ) . En cambio, sí son sentencias firmes aquellas contra las que procede la revisión (artículo 1 .7 9 6 L. E. c . ) .

c) La fuerza legal material (o la cosa juzgada) se rige también por la ley del origen de la sentencia, es decir, por el Derecho del Estado cuyos Tribunales han conocido del asunto. En Cataluña, los juicios de restitución “ in integrum ” se dan contra sentencias firmes en favor de menores, según el Derecho romano, excluyendo la excepción de cosa juzgada (S. T r . S. de 18 -X -19 2 9 en “Jurisprudencia c iv il” , t. 190, p. 9 4 0 ). En el Derecho norteamericano, la cosa juzgada no se refiere solamente al “ pe- titum ” (la súplica), sino también a todas las cuestiones discutidas y hasta a aquellas que en relación con la demanda hubiesen debido hacerse valer. La fórmula corriente es: “N ot only as to all matters litigated, but as to all matters that m ight have been litigated therein” (Mueller,

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Zeitschrift f. Auslánd. u. Intern. Privatrecht, 5, Jahrg., página 9 2 2 ). En cambio, rígese por la “ lex fo ri” la manera de hacer valer la cosa juzgada. Así, p. ej., en España la excepción de la cosa juzgada no puede ser suplida de oficio por el juez, y cada una de las partes puede renunciar al beneficio que pudiera procurarle su alegación (Sentencia T r . S. de 1-II-1927 en “ Jurisprudencia c iv il” , tomo 175, ps. 318 a 3 3 1; Castán, Derecho civil, tercera

edición, t. II, ps. 110 y ss.).En Alemania, en cambio, el juez ha de tener en cuen

ta la cosa juzgada de oficio.d) La ejecutabilidad de una sentencia se rige por la

ley de su origen. Supongamos, p. ej., que cualquier disposición española requiere una sentencia ejecutable, y que una sentencia extranjera haya de incluirse en el tipo legal; en este caso, se aplica el Derecho del T ribu nal del que emana la sentencia, a la cuestión de la ejecutabilidad. E l Derecho de su origen nos dirá, p. ej., si una sentencia no firme ya es ejecutable, y, en caso afirmativo, si el ejecutante ha de prestar fianza. Conviene volver a resaltar que la norma de colisión referente a la ejecutabilidad de una sentencia no tiene nada que ver con la norma procesal respecto a la ejecución de una sentencia extranjera. La última cuestión presupone más bien una sentencia ejecutable según la ley de su origen, y versa sobre su reconocimiento y ejecución en la patria. Los problemas más difíciles respecto a la ejecutabilidad no se refieren a sentencias, sino a otros títulos que, p. ej., llevan aparejada ejecución en el país de su origen, pero que no tienen tal eficacia según la "lex fo ri” . Tam bién en este caso ha de aplicarse la ley de origen. Así, el T ribu n al de Casación italiano ha dictado una sentencia (23-X I-19 34 ) declarando la ejecutabilidad de letras de cambio como perteneciente al contenido de la obligación y aplicando, por lo tanto, “ the proper law o f contract” (Ztschrft. f. Ausl. u. Int. Privatrecht, 1935, p. 234; la misma sentencia,

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aunque fechada el año 1935, se encuentra reproducida en “ C lu net” , 1935, p. 10 5 4 ).

e) La ejecución de una sentencia rígese por la ley del país por cuyos Tribunales ha sido ejecutada. Podemos desprender esta norma del art. 958, pár. 2.0 L . E. c., que en el caso de la ejecución de una sentencia extranjera ordena que se empleen los medios de ejecución establecidos en la sección anterior referente a la ejecución de sentencias españolas (arts. 919 a 950 L . E. c .).

VIII. Procesos especiales 0)

1) Determinación de la ley aplicable en las suspensiones de pagos y quiebras

En cuanto a la terminología, conviene recordar que ciertos países (p. ej., los anglosajones) no distinguen entre Derecho civil y mercantil, y que, por consiguiente, tampoco distinguen entre concurso y quiebra. Otros D erechos, que, si bien conocen y practican la división del Derecho Privado en C ivil y Mercantil, no obstante, no diferencian la liquidación judicial del patrim onio de un deudor insolvente, según que sea o no sea comerciante. A este grupo de países pertenece, p. ej., Alemania. U n tercer grupo de países, por último, distingue Derecho civil y mercantil en general; y distingue, además, en especial la liquidación del patrim onio de un deudor insolvente según que sea comerciante (quiebra) o que no lo sea (concurso). España pertenece a este tercer grupo de países.

(!) GESTOSO A COSTA, págs. 486 a 50 7: CONDE I.UQUE, t. II, núm eros 270 a 278 ; BARCIA TRELLES (Registros), págs. 175 a 18 2 : GESTOSO

TUDELA (Registros) , págs. 172 a 18 0 ; ROLIN, Des conflits de lois in ma- tiere de faillite "Recueil des C ou rs” , 1926, tomo 14 ; VON BAR, tomo II,

§§ 4 75 a 4 7 6 ; Derecho material español: GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, Madrid, Aguirre. t. II, vo'l. 1 ,°. i . a ed., 1940, §§ 32 a 34, pá

ginas 434 y ss. — V . también QUINTÍN ALFONSÍN, Quiebras, La doctrina de Montevideo y los tratados de 1889 y 1940 (Montevideo, 1 9 4 3 ) .

En el D. I. Pr., en el cual siempre diferentes ordenamientos jurídicos se encuentran en tela de juicio, los términos empleados, si bien homónimos con los del Derecho civil interno, no poseen el mismo sentido que estos últimos: no son, por tanto, sinónimos. “Q uiebra” significa, en el D . I. Pr., la liquidación judicial del patrimonio de un deudor insolvente en general (comerciante o no comerciante) ; y “ suspensión de pagos” significa, análogamente, cualquier colaboración judicial para evitar la quiebra de un deudor insolvente o en serio peligro de insolvencia.

H ay que distinguir la quiebra en España con elementos extranjeros y los efectos en España de una quiebra declarada en el extranjero. La quiebra en España con elementos extranjeros está sometida a la siguiente reglamentación general: La ley del juez que interviene en la quiebra o en la suspensión de pagos domina, como es natural, la totalidad del Derecho procesal de quiebra o de suspensión de pagos. P or tanto, se rige por la “ lex fo ri” la administración de la quiebra o la intervención en la suspensión de pagos; la graduación de los créditos; el pago de los mismos; la rehabilitación del deudor fallido; los convenios, etc. Pero también se regula por la “ lex fo ri” gran parte de instituciones pertenecientes al Derecho material de quiebra; o dicho con más exactitud: todas aquellas instituciones del Derecho material de quiebra que afectan a todos los interesados en la quiebra. La incapacita- ción del deudor fallido o la limitación de la capacidad de obrar en el suspenso se regulan, por consiguiente, por la

lex fo ri” . Idéntica ley determinará si con la apertura de la quiebra vencen los créditos a plazo. Tam bién corresponde a la “ lex fo ri” la decisión sobre si con la apertura de la quiebra cesa o no cesa la obligación del fallido de pagar intereses. La literatura jurídica discute mucho el problema de la retroacción de la quiebra. Algunos autores opinan que la naturaleza jurídica de la “ actio pauliana”

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puede arrojar luz sobre esta difícil materia. Pero esa naturaleza jurídica resulta, desgraciadamente, tan dudosa como la ley aplicable a la retroacción. A lgunos conciben la “ actio pauliana” como delictual; otros, como causi-delictual; otros, como dimanación de un enriquecimiento torticero, etc. La jurisprudencia, desde luego, suele aplicar la “ lex fo ri” , lo que nos parece la solución acertada, puesto que se trata de un efecto de la quiebra o de la suspensión de pagos como institución. E l art. 6.° del Proyecto que se elaboró en la quinta Conferencia de La Haya (19 2 5) prescribe igualmente la “ lex fo ri’'; e idéntica reglamentación la encontramos en el Código Bustamante de 1928. Otras cuestiones concúrsales se rigen, en cambio, por leyes diferentes de la “ lex fo ri". La cuestión más importante sea tal vez el reconocimiento de los créditos. En esa materia, la existencia de cada crédito ha de regirse por la ley a la cual el crédito, con arreglo a las reglas generales de colisión, esté sometido. Se habla en tales casos del imperio de la “ lex causae” . Los mismos principios se aplican a los llamados acreedores reales. La ' lex situs” determina quién es propietario de un inmueble, así como si el propietario tiene derecho a separar el inmueble de la masa concursal. Tam bién se rige por la “ lex situs” si un acreedor hipotecario tiene derecho a satisfacerse separadamente respecto a la totalidad de su crédito. En cuanto a la propiedad sobre bienes muebles y los acreedores pignoraticios, habremos de atenernos a la ley nacional del propietario. U n problema especial lo ofrece la calificación de la quiebra o de la suspensión de pagos. P or un lado, se trata de preparar el enjuiciamiento criminal de la insolvencia; por otro lado, esta preparación del juicio criminal puede tener efectos definitivos sobre la quiebra, p. ej., hacer imposible un convenio con un fallido fraudulento. Desde el primer punto de vista, conviene aplicar la ley del lugar en que se perpetró el acto de cuyo enjuiciamiento se trata; si bien, tratándose de un comer

ciante, también sería razonable aplicarle la ley del país donde tiene su empresa. Desde el segundo punto de vista, debería aplicarse la “ lex fo ri” , que puede ser diferente tanto de la “ lex loci actus” como de la “ lex dom icilii” . Creemos preferible el últim o punto de vista.

Respecto a reglas especiales, distinguimos la hipótesis de acreedores extranjeros y la de un quebrado o suspenso extranjero. La Ley de Enjuiciamiento civil da algunos preceptos referentes a acreedores extranjeros. Mencionamos los artículos 1 .13 2 y 1.284 sobre la convocación y la morosidad de acreedores residentes en el extranjero (nacionaleso extranjeros). Si el fallido fuese extranjero, habremos de distinguir si tiene o no tiene domicilio en España. En el primer caso, le resultan aplicables los arts. 5 1 , 70 y 63, números 8.° y 9.0, todos ellos de la L ey de Enjuiciamiento civil. En el segundo caso, la competencia de los tribunales españoles para la incoación de la quiebra o de la suspensión de pagos es m uy dudosa. Existe, no obstante, una sentencia del T ribu n al Supremo del 17 de enero de 19 12 que en los asuntos de una sociedad belga, “M oncayo” , domiciliada en Bruselas, declaró que los tribunales españoles eran competentes, puesto que los negocios y bienes de la sociedad radicaban en gran parte en España y ya que la mayoría de los acreedores eran españoles. La acumulación de los argumentos hace m uy difícil prever lo que el T ribunal Supremo sostendría si en otro juicio sólo concurriera la primera de las dos circunstancias. Otro caso reciente es el de la Com pañía “ Barcelona T ra ctio n ” , una sociedad canadiense, que fué declarada en quiebra por el auto del Juez de Reus por no poder pagar esterlinas a causa de la legislación española sobre divisas (véase “ T h e T i mes” , miércoles, el 15 de diciembre de 19 4 8 ).

Los efectos de una quiebra declarada en el extranjero serán muy diferentes, según que aceptemos el principio de la unidad o de la pluralidad de la quiebra. Según el primero, no puede haber sino una sola quiebra de una per

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sona en un momento dado. Si, por tanto, p. ej., se hubiese abierto una quiebra en Francia, no se debería permitir en España la apertura de una segunda quiebra de la misma persona, aunque la misma tuviese bienes tanto en Francia como aquí; y, lo que es más todavía, España debería reconocer la quiebra francesa y colaborar con el tribunal francés. E l principio de la pluralidad de la quiebra llega a consecuencias opuestas: la quiebra francesa no “ existe” para España, por lo cual España puede, en cualquier momento, abrir otra, y no ayudará, desde luego, a los síndicos franceses a reunir la masa activa. E l ideal ju rídico plasma, sin duda y discusión alguna, en el primer principio; pero la realidad se expresa más fielmente en el segundo, puesto que los Estados no reconocen, sin más, actos de Estados extranjeros, y porque cada Estado quiere favorecer a los acreedores nacionales. E l T ribu n al Supremo llega en esa materia a los siguientes resultados: La quiebra extranjera no produce efectos en España (Sentencia 15 -X II-18 7 1: quiebra francesa de la sociedad “ Hijos de G uilhou Joven” ) . P or consiguiente, una quiebra extranjera no hace cesar la obligación del deudor (quebrado en el extranjero) de pagar intereses (S. 15 -X I-18 9 8 ). Para que una quiebra extranjera produjera efectos en España, haría falta el “exequátur” con arreglo a las reglas generales (S. 2 9 -V -18 9 4 ). N o obstante, se establece una excepción respecto a los síndicos, que, sin “ exequátur” de ninguna clase, pueden actuar en España como representantes legítimos del quebrado (S. 2 9 -V -18 9 4 ).

2) Disposiciones que en este punto contiene la legislación del Protectorado

E l Código de comercio de Marruecos regula la suspensión de pagos y la quiebra conjuntamente. La suspensión se reglamenta en su aspecto material en los arts. 455, 456; y es admitida sólo en caso de iliquidez. E l aspecto

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form al se halla recogido en el Código de procedimientos, título X II, sección i . a, arts. 1 .15 0 a 1 .16 7 . Entre los pocos preceptos referentes al D . I. Pr., destacamos el artículo 501 del C. d. c., que establece que la venta de los bienes raíces y la de los muebles, a excepción de los del comercio del quebrado, se hará en pública subasta, teniendo en cuenta, para la venta de los primeros, las disposiciones que en Marruecos regulan la transmisión de la propiedad. En lo que se refiere a la ejecución de una resolución judicial extranjera en materia de quiebra, ésta no será ejecutoria en el Protectorado sin la previa obtención del “ exequátur” correspondiente, no obstante lo cual, el que represente legalmente la quiebra podrá reclamar de las autoridades competentes que adopten las determinaciones necesarias para la conservación o administración de los bienes.

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N .° 36. (Excurso). DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PROCESAL Y DERECHO MATERIAL EN EL

DERECHO INTERNACIONAL PROCESAL ANGLOSAJÓN ( l )

La distinción entre Derecho Procesal y Material interesa desde diferentes puntos de vista. Uno de ellos consiste en el diverso tratamiento que en el D. I. Pr. se da a las normas procesales y substanciales. Desde que Jacobus Balduinus (muerto en 1235) perfiló la mencionada distinción y su tratamiento conflictual, todos los países aplican a problemas procesales la “ lex fori” , mientras que acuden frecuentemente al Derecho extranjero, si de cuestiones substanciales se trata. Pero pese a la claridad del principio general, su aplicación ofrece tantas dudas que no faltan autores, como, por ejemplo, el norteamericano Cook, recientemente fallecido, que proponen abandonarlo. Expondremos en lo que sigue algunos de los resultados a los que llega la ciencia anglosajona del D . I. Pr. (2) al delimitar “ right" (Derecho material) y “remedy” (Derecho procesal).

I. AccionabilidadEn algunos casos, el Derecho aplicable extranjero no con

cede una acción, a diferencia de la “ lex fori” . Así, por ejemplo, prohíbe el Derecho alemán a la mujer casada litigar contra el marido en asuntos patrimoniales relativos al régimen de bie

(1) Véase WERNER GOLDSCHMIDT, en “ Revista de Derecho Procesal” , 1946, número 2, pág. 273 y ss.

(2) W . W . COOK, Substance ana procedure in the C on flict o f Laws, 42

Yale L a w Journal, 333 ( 1 9 3 3 ) ; MENDELSSOHN-BARTHOLDY, British Year B ook, 20 (1 9 3 5 ) ; E . H . Ailes, 39, M ichg. L . J. 392 ( 1 9 4 1 ) . De los m anuales véanse DlCEY-KEITH, A Digest of the law of England w ith reference

to the conflict o f laws (5.a ed., London 1 8 3 2 ) , regla 203, ps. 849 a 859; CHESHIRE, Prívate Int. Law, 2.a ed., 19 3 7 , páginas 529 a 559, entretanto ( 1 9 4 7 ) se ha publicado una tercera edición que no modifica esencialmente la segunda; ARTHUR NUSSBAUM, Principies o f Private International Law (L on don, 1 9 4 3 ) , págs. 187 y ss.; MARTIN W OLFF, Private International Law

(O xfo rd ), 19 4 5 , págs. 229 y ss.; R . H. GRAVESON, T h e conflict o f laws, London, Sweet and M axwell, 1948, págs. 269 a 287.

nes, mientras que le corresponde la administración y el usufructo de los bienes de la mujer, puesto que el legislador quiere evitar que se perturbe la paz matrimonial. En un régimen de separación de bienes, como, por ejemplo, en el inglés, no existe tal prohibición, ni siquiera para el caso de que la mujer encargara voluntariamente la administración de sus bienes al marido (*). En buena doctrina pertenece la accionalidad al Derecho justicial material, si su reglamentación se basa en particularidades del Derecho material y al Derecho procesal, si su ordenación se inspira en consideraciones procesales, o lo que es lo mismo en cuanto a los efectos concierne, en motivos de orden público. Nos encontramos con el último supuesto en una conocida sentencia inglesa: Hansen v. D ixon (19 0 6 ). Se trataba de un contrato de esponsales de futuro sometido al Derecho danés. Éste, a diferencia del Derecho inglés, no permite pedir judicialmente indemnización por “ ruptura de promesa” .. El Tribunal aplicó al caso el Derecho inglés por considerar la. accionabilidad como de Derecho procesal: en realidad se reivindicaba como de orden público la protección de la novia abandonada. Otras sentencias inglesas como Robinson v. Bland. (1 760) , Quarrier v. Colston (1842) y Saxby v. Fulton (1909) admiten demandas basadas sobre juegos y apuestas, si el Derecho extranjero que los rige confiriese, a diferencia del Derecho, inglés, una acción para ejercer tales Derechos aleatorios. En efecto, el orden público inglés no se opone y por lo demás pertenece la accionabilidad al Derecho justicial material. Otros problemas surgen por el hecho de que el Derecho inglés sólo admite una demanda dirigida al objeto mismo de la prestación prometida e incumplida ( “specific performance” ) , si a juicio del Tribunal el pago de una indemnización no constituiría una compensación adecuada. Supongamos, por ejemplo, que el propietario de un mueble que está desposeído del mismo en A lemania o en Francia, desea reivindicarlo ante un Tribunal inglés. Si bien adquirió tal derecho con arreglo al Derecho alemán o francés, no podría ejercitarlo ante un Tribunal inglés por carecer, según la “ lex fori" de un derecho a la “specific performance” . En esta hipótesis se trata de una consideración procesal tendente a la fácil ejecución de un fallo. También el

0 ) V . también GRAY V. GRAY (sentencia estadounidense de 1 9 3 4 ) :

una mujer pidió indemnización de su marido en New-Ham pshire, donde ambos cónyuges tenían su domicilio por haber sufrido ella un accidente de autom óvil en M aine por culpa del marido. El T ribun al aplicó el Derecho de Maine según el cual la mujer no puede demandar al marido.

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23. — Sistem a y filosofía del Derecho internacional privado. — Tom o II

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problema de si se admite o no una sentencia declarativa o una sentencia de condena futura son problemas procesales.

II. Legitimación activa y pasiva

La legitimación activa y pasiva debe regirse por Derecho material. Si, por ejemplo, en el Derecho alemán el marido está facultado de ejercer judicialmente los derechos de su mujer, el Tribunal inglés tendría que admitir la demanda. No obstante, existen sentencias inglesas (x) que obligan al cesionario de un crédito a pleitear junto con el cedente, aunque el Derecho que regía el crédito permitía al cesionario litigar solo. La misma jurisprudencia existe respecto a la legitimación pasiva (2) . La demanda estaba basada sobre el incumplimiento de un contrato extranjero concertado con una sociedad en comandita, también extranjera; y se dirigía contra un solo socio. Según el Derecho extranjero, el demandante no podía litigar contra el demandado si no había antes pleiteado contra la Sociedad. El T rib u nal aplicaba, en cambio, Derecho inglés que le admitía la demanda.

III. Prescripción

En todos los Derechos, el transcurso de un cierto tiempo repercute sobre el crédito del acreedor, sea que lo extingue, sea que confiere al deudor un derecho a oponerse a la acción del acreedor. La prescripción extintiva propiamente dicha — “dé- chéance” , en el Derecho francés; “Áusschlussfrist” , en el alemán — pertenece al Derecho material. En cambio, existen dudas respecto a la mera excepción prescriptiva — “ limitation of action" en el Derecho anglosajón; “prescription” en el Derecho francés; “Verjáhrung” en el Derecho alem án.— El Derecho anglosajón (como también, por lo demás, el Derecho sueco) sigue la doctrina del holandés Huber, que considera la excepción prescriptiva como procedimental (3) . Muchos autores atacan al Derecho inglés en este particular, porque pone en peligro una de las finalidades de la institución que consiste en perrni-

(1) W o l f f v . o x h o l m ( 1 8 1 7 ) ; J e f f e r y v . M c - T a g g a r t ( 1 8 1 7 ) .

Se trataba de un síndico de una quiebra extranjera al que se supone cesionario de los derechos del fallido.

(2) BULLOCK V. CAIRD, 1 8 7 5 ; In re Doetsch, 1896.

(3) BRITISH LlN EN , C O V. DRUMMMOND ( 1 8 3 0 ) ; FARRIS V. QUINE

( 1 8 6 9 ) .

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(ir al deudor destruir los recibos. El deudor que pague puede destruir el recibo después de dos años, puesto que éste es el plazo de prescripción, por ejemplo para un crédito de un comerciante sometido al Derecho alemán. Pero si más tarde surgiera sobre este crédito un pleito en Inglaterra, el juez inglés .tplicaría los plazos ingleses de prescripción notablemente más largos. El deudor alemán ignora, por tanto, cuánto tiempo tiene que conservar su recibo. En el caso Harris v. Quine, Ha- 11is pidió algo de Quine ante los tribunales de la “ Isle of M an” , (lomo ya habían transcurrido los tres años de prescripción, I larris perdió el pleito. Pero luego entabló demanda en Ingla- lerra dentro de los seis años que en aquel país se fijan para la prescripción, y consiguió una condena de Quine. Los tribunales americanos defienden, en general, asimismo la teoría proce- s.il C1) . N o obstante, en el caso “ T on kon ogoff" (1942) fué .iplicado el Derecho zarista sobre prescripción, porque, según el Derecho zarista, la prescripción pertenecía al Derecho mate- nal. La Corte de Casación italiana estimó, en cambio, que la ley neoyorquina sobre prescripción pertenece al Derecho mate- nal (S. 29 de enero de 19 3 6).

IV. La compensación

La compensación ( “set-off” ) opera en algunos Derechos 101110 el alemán y el suizo en virtud de una declaración unila- 1 eral del deudor; en otros, como el francés y el español, "ope Ity.is” ; en otros, finalmente, como el inglés, por sentencia judicial. El juez inglés aplica, por tanto, siempre el Derecho inglés N ob rc la compensación como “ lex fori” (Alliance Bank of Simia v. Carey, 1880). Pero ello no es obstáculo a que respete 1111a compensación negocial o legal, si se efectuó de acuerdo conl.i ley que rige el crédito extinguido. El Derecho norteameri-< .1110 concibe la compensación igualmente como de Derecho pro- 1es.1l ( “Restatement", § 593).

V. La prueba

Las reglas referentes a la proposición, admisión y práctica <li prueba pertenecen al Derecho Procesal. A él pertenecen, pues, I' <■ j., los preceptos sobre inhabilidad y tacha de testigos, recu- •ut ion de peritos, fuerza probatoria de documentos. Las llama-

(•) V . el Restatement o f the law of the conflict o f laws, §§ 603, 604.

das presunciones '‘iuris et de iure” , en cambio, así como las ficciones legales, pertenecen indudablemente al Derecho Material.

Las dudas recaen principalmente sobre la ubicación de las disposiciones referentes a la “carga de prueba” , por ejemplo* sobre las presunciones “ iuris tantum” . En el caso “Robería" (19 37) los tribunales ingleses aplicaron la “ lex fori” a las reglas sobre carga de prueba. Así es de suponer que aplicarían, por ejemplo, la presunción del Derecho inglés de que personas que viven como marido y mujer y son considerados como matrimonio por vecinos y amigos, constituyan efectivamente un matrimonio, salvo prueba en contrario, a cualquier pareja que litigara ante tribunales ingleses. La aplicación de la “ lex fori" es rechazada por numerosos autores, que aducen como argumento un litigio sobre una institución desconocida en la ley del juez, por ejemplo, acerca de la comunidad de gananciales española ante un Tribunal inglés. En este caso el tribunal tendría que acudir a las presunciones del Derecho español sobre si una cosa pertenece en caso de duda a los bienes parafernales, a la dote o a la comunidad. Otros autores, como Cheshire, distinguen entre hechos y su prueba. La cuestión: ¿qué hechos deben ser probados?, pertenece al Derecho Material; la otra: ¿quién ha de probarlos?, al Derecho Procesal. Los Tribunales americanos reconocieron en algunas sentencias (Precourt v. Driscoll, 19 3 1; y sobre todo Fitzpatrick v. Int. Railw ay Co., 1929, y Francis v. Humphrey, 1939) que la reglamentación de la carga de prueba pertenece al Derecho Material. El “Restatement” (§ 595, Comm. a) permite la aplicación de una regla extranjera, si ésta constituye, de acuerdo con su propio Derecho, “ una condición de la causa de la acción misma” .

El Derecho anglosajón no admite una acción referente a determinados contratos, si no obra en autos una prueba escrita. Así lo establecen varias leyes inglesas: Statute of frauds ( 16 7 7 ), Law of Property A ct (19 2 5 ), Sale of Goods (1893) y la práctica y la legislación americana. Com o la finalidad de estos preceptos consiste en evitar fraudes, se les llama “statute o f frauds” . El Derecho inglés (Leroux v. Brown, 1852; Morris v. Barón, 1918) estima el estatuto contra el fraude como perteneciente al Derecho Procesal. Supongamos, por ejemplo (Di- cey-Keith, p. 854, y Acebal v. Levy, 1834) que A vende en España bienes por valor de 50 libras esterlinas. El contrato se celebra oralmente. Según el Derecho español que rige el contrato, el mismo es válido y accionable. N o lo es, en cambio, por falta de una prueba escrita en Inglaterra, donde, por consiguiente, A no podría mantener contra X una demanda p o r

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ImU im ni'K.ulo a aceptar los bienes. La jurisprudencia ameri- i.in.i »*n (odaví.i indecisa. Desde luego, no admite contratos quei .11 fi i ii <lr prueba escrita si la necesitasen según la ley que rige rl uuit ralo (Cochran v. W ard, 1892; Jones v. National Cot- t"ii Oil Co. , 1903; Franklin Sugar Ref. Co. v. Martín N elly< iiocery Co., 19 2 3 ); y no faltan sentencias (Lams v. F. H. Nmill iCo . , 1935; Murdock v. Calgary C. Co., 1 9 1 5 ) que sos- (n-nrn directamente que el estatuto contra el fraude es de Dere- . Iiu Material, tesis que mantienen casi todos los tribunales europeos. ,;Qué ocurre si la ley del contrato, a diferencia de la “ lex Inri", estima que el mencionado estatuto es de índole procesal? Un tribunal de Nueva Y o rk eliminó, primero, el estatuto neoyorquino contra el fraude porque el contrato se reguló por el Derecho de Missouri; y luego descartó el estatuto de Missouri i-oí pertenecer, según la concepción reinante en Missouri, al Derecho Procesal (Marie v. Garrison, 18 8 3).

VI. Avalúo de la indemnizaciónEl avalúo del daño y la determinación de la cantidad in~

<lt mnizatoria pertenece al Derecho Procesal. En cambio, corresponden al Derecho Material los problemas de si el deudor tiene <|tu* indemnizar sólo el daño inmediato (como en Francia) o también el mediato (como en Austria) ; sólo el materiaL(como ni Alemania e Italia) o también el moral (como en Inglaterra y I :rancia) ; de si debe colocar al acreedor en la situación como ni nunca hubiera celebrado el contrato (llamado interés nega- (ivo) o como si el contrato se hubiera cumplido debidamente (llamado interés positivo) — distinción introducida por Iher- mg y aceptada por Alemania, Austria, Suiza y R u sia ;— si debe indemnizar el "damnum emergens” o también el “ lucrum ccssans” ; si la culpabilidad concurrente del acreedor excluye la indemnización (Derecho romano e inglés) o si sólo la reduce (Derecho alemán).

VII. Prelación de créditosLas reglas sobre prelación de créditos tienen gran importan

cia en caso de concurso, quiebra, venta forzosa de un barco, etcétera. La jurisprudencia aplica la "lex fori” (respecto a barcos v. T h e M ilford, 1858; T h e Jonathan Goodhue, 1859; T h e Zigurds, 19 3 2 ). Si no se tratase de derechos personales, sino de derechos reales, parece más justo aplicar la “ lex situs” .

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T í t u l o T e r c e r o

E l Derecho Procesal de extranjería constituye auténtico Derecho Procesal interno. Pero dicho Derecho Procesal interno regula situaciones con elementos extranjeros, sea que se trate de elementos personales, sea que se trate de elementos reales extranjeros.

Si una de las partes fuese extranjera, la problemática procesal demuestra una configuración especial, p. ej., en materia de competencia, defensa por pobre o arraigo en juicio. Otros problemas surgen, p. ej., si un testigo es extranjero (art. 657 I. E. c .) . E l extranjero puede ser también amigable componedor (*) (S. T r . S. del 29 de enero de 19 12 en “Jurisprudencia C iv il” , t. 123, p. 3 2 7 ), árbitro o perito (Cour de Cassation de 26 de diciembre de 1934 en “ Nouvelle Revue de Dr. Int. P r .” , 1935, páginas 3 14 a 3 1 7 ) .

E l elemento extranjero puede ser también real. Así ocurre, p. ej., si se introduce en el proceso un documento extranjero, si se alega Derecho extranjero como aplicable,

( !) N o hay inconveniente en que el amigable componedor sea el Cónsul do las partes. Pero el compromiso debe constar en documento público (artículo 8.°, C . c.. arts. 828, 792 L . E. C .) (erróneamente el artículo en "Deutsche Z eitung für Spanien", número 3 18 , del 25 de septiembre de 192 9 expresivo del parecer de la Embajada y del Consulado General alemanes) ; y aun la cláusula compromisoria, para cuya validez ninguna forma se requiere, tiene que constar documentalmente para dar lugar al compromiso (MANUEL DE LA P l a z a , Derecho Procesal C iv il Español, Madrid, Editorial.

Revista de Derecho Privado, t. I, 1943. págs. 4 8 7, 488; PRIETO CASTRO,

1. c., t. II, número 490, pág. 2 6 8 ).

DERECHO PROCESAL DE EXTRANJERÍA

si se excepciona la pendencia de la misma pretensión ante un tribunal extranjero o la cosa juzgada de ana sentencia extranjera o si se requiere la ejecución de una sentencia extranjera de condena, ora judicial, ora arbitral.

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N .° 37. LO S E X T R A N JE R O S EN EL PR O C E SO

I. La competencia 0)

1) En cuanto al lugar, la jurisdicción española resulta competente para todos los negocios que se susciten en territorio español (art. 51 Ley de Enjuiciamiento civil y artículo 267 L ey Orgánica del Poder Judicial). La delimitación del territorio español incumbe al D . I. Público. 11n otras materias, como, p. ej., en el Derecho Penal, la delimitación provoca dudas respecto a delitos cometidos en aguas jurisdiccionales, a bordo de barcos extranjeros dentro de las aguas españolas o en el espacio aéreo que cubre el territorio español. En el D. I. Procesal, en cambio, no caben estas dudas, puesto que es menester (con .m eglo al art. 51 Ley de Enjuiciamiento civil y 267 Ley Orgánica del Poder Judicial) que el negocio “se suscite” rn España y esos términos no se refieren a la relación ju rídica controvertida, sino a la incoación del proceso. En otras palabras: es preciso que el pleito se incoe ante un

I ribunal español radicante en territorio español. C om o I o n Tribunales españoles no radican en ninguno de los mrmionados sitios problemáticos, la competencia, "ratio- ru* loe i ' * no se presta a dudas.

2) Tn cuanto .1 1.1 malaria, los Tribunales españoles

I 1 ) W l MN I l< 1 i ( ) l 11 I I MI I i l l ' i i i h h n i i i i i l c c o m p e t e n c i a e n e l I ) . I . P r o - • 1 »n / , le I " i fu iñ t i (•’ 11 M HrtiU "'1» S l i r l l " Alritrtw, I *y i non. l y j y , p á jís- 4 2 9 a H l l V i'it ) I i'v l'nnrnid |l il i,«ii,i ilf 1 o 4 <> 105 .1 107, Ley

t i » 1 N n * t ) .

- 350

son incompetentes para acciones reales referentes a inmuebles sitos fuera de España (S. T r . S. 2 3 -X -18 7 3 ). Por lo demás, los Tribunales son competentes para todos los negocios civiles que se suscitan entre españoles. Si los negocios civiles se suscitan, en cambio, entre extranjeros o entre españoles y extranjeros, la situación es dudosa. E l tantas veces citado art. 51 L . E. c. equipara los procesos con elementos extranjeros a los procesos puramente nacionales. La duda se promueve por la redacción del art. 70 del mismo Cuerpo legal. D icho precepto dice lo que sigue:‘ Las precedentes disposiciones de competencia comprenderán a los extranjeros que acudieren a los Juzgados españoles promoviendo actos de jurisdicción voluntaria, interviniendo en ellos o compareciendo en juicio como demandantes o como demandados, contra españoles o contra otros extranjeros, cuando proceda que conozca la jurisdicción española con arreglo a las leyes del reino o a los T ratados con otras potencias.” ¿Qué quiere decir: “ cuando proceda que conozca la jurisdicción española con arreglo a las leyes del reino” ?

Se enfrentan dos opiniones: la tradicional y la m oderna.

La tesis tradicional afirma que “ las leyes del reino” , a los efectos del art. 70, son los arts. 29, 32 y 33 del Real Decreto de 17-X I-18 5 2 . Helos aquí: “A rt. 29. Los extranjeros domiciliados y transeúntes están sujetos a las leyes de España y a los Tribunales españoles para el cumplimiento de las obligaciones que contraigan en España o fuera de España, siempre que sean a favor de súbditos españoles.” “Art. 32. Los extranjeros domiciliados y transeúntes tienen derecho a que por los Tribunales españoles se les administre justicia, con arreglo a las leyes, en las demandas que entablen para el cumplimiento de las obligaciones contraídas en España, o que deban cumplirse en España, o cuando versen sobre bienes sitos en territorio español.” “ Art. 33. En los negocios entre extranjeros o

r

contra extranjeros, aunque no procedan de acción real, ni de acción personal por obligaciones contraídas en España, serán, sin embargo, competentes los jueces españoles cuando se trate de evitar un fraude o adoptar medidas urgentes y provisionales para detener a un deudor que intente ausentarse a fin de eludir el pago o para la venta de efectos expuestos a perderse en almacenes o para proveer interinamente de guardador a un demente u otros análogos.” E l examen de estas disposiciones da, con arreglo a la opinión de T rías de Bes, el siguiente resultado: si el actor es español, no se produce modificación sino en los juicios en que el español interponga acción mixta contra el extranjero, en los cuales podrá aquél optar entre el juez del lugar en que se hallen las cosas, el del domicilio o el del lugar en que se halle accidentalmente el extranjero transeúnte, cabiendo respecto de este últim o término una verdadera extensión de la jurisdicción española en perjuicio del extranjero demandado, pues la regla general (regla 4.a del art. 62 L. d. E. c.) sólo faculta al actor para la opción entre el juez del lugar de la cosa y el del domicilio del demandado. E l hecho de que el art. 29 del Decreto no menciona las acciones reales ni las de estado civil, no implica una restricción de la jurisdicción española. Por otro lado, no existe excepción extensiva hasta el punto de obligar a un extranjero a comparecer ante un T ribunal español que no es del lugar de celebración ni cumplimiento del contrato, puesto que el art. 29 del Decreto debe adaptarse al art. 62, regla i . a L. d. E. c. Si el actor es extranjero y el demandado español, es aplicable el art. 32 del Decreto. Éste no menciona las cuestiones de estado civil: pero no se puede considerar que las haya querido excluir de la jurisdicción española. Por consiguiente, la única desviación del art. 32 del Decreto de las reglas generales de competencia consiste en que si la obligación ha nacido en el extranjero y ha de cumplirse en el extranjero, y tampoco radican en España las cosas litigiosas, en tales casos, aun

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que el demandado español resida en España, serán evidentemente incompetentes los Tribunales españoles. Si ambas partes litigantes son extranjeras, los Tribunales españoles son incompetentes en los asuntos relativos al estado civil o político de las personas (estado, capacidad, condición, matrimonio, divorcio, etc.) ; en los relativos a acciones reales sobre bienes muebles sitos en el extranjero, aunque el demandado tenga su domicilio en España; y en los relativos a acciones personales y mixtas por obligaciones nacidas en el extranjero, cumplideras en el extranjero, y sobre bienes sitos en el extranjero, aunque el demandado tenga el domicilio en España. Finalmente, se admite siempre la sumisión de las partes a la jurisdicción española (Sentencias del 10 -V -18 76 , 20 -V I-18 8 1, 20-X I-1894, 10-X II-1906, 1 6 -X II-1 9 2 7 ) , mientras que un español no debe alegar la incompetencia de la jurisdicción española (SS. 17-I-19 12 , 10 -II-19 15 ).

A la teoría tradicional se opone la teoría moderna. Ésta afirma que los arts. 29, 32 y 33 del R. D . de 1852 en cuanto posponen al extranjero han sido derogados o por el art. 51 de la L. d. E. c., en combinación con el artículo 2 .182 del mismo cuerpo legal, o por el art. 27 del C . c. expresivo de la equiparación civil de españoles y de extranjeros. En efecto, existen sentencias del T ribu n al Supremo que, en oposición a otras que aplican el Decreto como vigente (SS. de 15-X I-1898, 1 7 -X -1 9 0 1 ), se lim itan a aplicar los arts. 51 y 70 de la Ley de E. c., sin mencionar el tantas veces citado Decreto (SS. de 17 -1-19 12 , 2 4 -X I-19 2 8 ), mientras que la Sala de lo C ivil de la A u diencia Territorial de M adrid expresamente declara el D ecreto derogado, y la S. T r . S. de 10 -II-19 15 , dictada a causa de un recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia, se inclina hacia esta opinión. La consecuencia de la derogación del Decreto consiste en que el art. 70 de la L . d. E. c., con sus palabras: "con arreglo a las leyes del R eino", alude a las reglas generales sobre

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competencia jurisdiccional territorial (arts. 51 y 56 y siguientes de la L . d. E. c .) . Este resultado es el deseable, puesto que las desviaciones de aquellas reglas, conforme se deducen del Decreto de 1852, o carecen de eficacia práctica como la excepción referente a las acciones m ixtas por carecer el concepto de “ acción m ixta” de todo contenido (S. 16 -V -19 4 5 ) o son inexactas como la referente a las cuestiones personales entre extranjeros, por existir sentencias del T ribu n al Supremo en esta materia (Sentencias de 27-I-19 33: divorcio de italianos, si bien la mujer era de origen español; 2 1-II-19 3 5; divorcio de ingleses)o son indeseables, como todas las demás. La misma teoría tradicional tiene que acudir continuamente, como vimos, a las reglas generales, p. ej., para permitir la sumisión a la jurisdicción española (*) .

3) En cuanto a las personas, hay que tener en cuenta el art. 334 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que exime de la jurisdicción penal a los príncipes de las fam ilias reinantes, los presidentes o jefes de otros Estados, los embajadores, los ministros plenipotenciarios y los ministros residentes, los encargados de negocios y los extranjeros empleados de planta en las legaciones. Esta disposición es aplicable al proceso civil, puesto que se limita a expresar para la jurisdicción penal una regla general del Derecho Internacional Público. Tam bién es exento de la jurisdicción civil el mismo Estado extranjero del cual las personas antes mencionadas no son sino representantes u órganos. Modernamente, algunas jurisprudencias extranjeras consideran al Estado extranjero sometido a la jurisdicción en cuanto se dedica a actividades mercantiles.

(!) Una exclusión de los tribunales españoles y sumisión a los extranjeros infringe el art. 8.°, C . c. y art. 5 1 , L . E. C . A sí por ej. es nulo d § 16 de los contratos de trabajo de la “ Deutsch-Atlantische Tclegraphenge- sellschaft” que declaró competente para todas las controversias el Juzgado M unicipal Berlín-M itte, permitiendo sólo a la sociedad entablar contra los

empleados pleitos en España.

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Los jefes de Estado que viajan de incógnito no están exentos, pero pueden en cualquier momento hacer valer su condición personal. Por otro lado, cualquiera de las personas mencionadas puede renunciar a su privilegio, y lo hace tácitamente si entabla una demanda ante un tribunal. Guasp establece dos otros casos en que la persona exterritorial está sometida a la jurisdicción: los casos en que la pretensión se dirige contra un exento, como consecuencia de otra que el exento incoó (p. ej., reconvención del adversario del exento), y los casos en que la pretensión tiene por objeto un inmueble situado en el territorio nacional. La primera de esas dos últimas excepciones debe limitarse a la hipótesis de la reconvención conexa, o sea, de la reconvención basada en un derecho que radique en la misma relación jurídica que el ejercitado en la demanda.

4) Tratamiento de la declinatoria de la jurisdicción

Si un pleito civil se incoa en España y el demandado cree competente un tribunal extranjero, querrá acudir a la declinatoria, que se considera como una excepción dilatoria (arts. 79, 533 n.° i.° L. d. E. c .) . N o obstante, este derecho es dudoso, puesto que la ley no se refiere a la incompetencia estatal, sino sólo a la de la jurisdicción o la de una clase determinada de tribunales o, finalmente, la de un tribunal determinado. Desde luego, no se permite a un español alegar la competencia de tribunales extranjeros (Sentencias de 17-I-19 12 , 10 -II-19 15 ). Sólo el extranjero demandado podría, por tanto, oponer a la demanda la declinatoria. En efecto, la sentencia de i.° de julio de 1897 declara que a los Tribunales españoles corresponde sostener o declinar la competencia de la jurisdicción española y que no hay ley alguna constitucional ni orgánica, substantiva ni adjetiva, que sustraiga a los tribunales esta facultad. Tam bién T rías de Bes milita a fav o r de la aplicación analógica de las disposiciones refe

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rentes a la declinatoria puramente interna. E l Tribunal Supremo de Justicia de Cuba, en cambio, que, como es sabido, interpreta los mismos textos legales españoles, ha admitido la tesis de que no es hacedera tal analogía. La sentencia civil de 2 de febrero de 1918 dice que cuando se trata de una cuestión de incompetencia absoluta de los tribunales nacionales, y no de la relativa entre jueces o tribunales de una misma jurisdicción, no son atinentes los artículos 73, 75 y 90 de la L . d. E. c. Y en lo penal, la sentencia de 8 de febrero de 1927 declaró que la cuestión previa consistente en que deben ser los tribunales de otra nación y no los cubanos los que conozcan del delito que ha originado una causa, no procede resolverla como declinatoria de jurisdicción, sino mediante el juicio como excepción de no delincuencia. En el fondo ,conviene distinguir dos problemas. E l primero consiste en saber si la incompetencia (o la competencia) total constituye una cuestión cuya solución incumbe a los tribunales o al Gobierno del Estado. Este problema debe resolverse a favor de la facultad decisoria de los tribunales, pese al lamentable caso resuelto en la sentencia española de 29 de mayo de 1879, en el que el Gobierno a favor de la competencia de un tribunal austríaco invadió repetidas veces la esfera jurisdiccional. E l segundo problema consiste en saber si el problema de la incompetencia total se resuelve por los mismos trámites que el de la incompetencia parcial. Esta cuestión se debe negar. Desde luego, se trata de un problema que el juzgador debe tener en cuenta de oficio (arg. artículo 74, pár. i.°, parte 2.a L. d. E. c., a fortiori), lo que, claro está, no es obstáculo a que el demandado lo alegue como excepción. La incompetencia total es, además, atendible en cualquier momento procesal; y se puede dudar de si un proceso tramitado por un tribunal totalmente- incompetente no sea absolutamente nulo.

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Respecto a la defensa gratuita, la Ley de Enjuiciamiento civil no distingue entre españoles y extranjeros. Tam poco la L ey de Enjuiciamiento criminal pospone al extranjero. P or consiguiente, infringiríamos el conocido adagio de que “ donde la ley no distingue, tampoco el intérprete habrá de hacer distinciones” , si quisiéramos privar al extranjero del beneficio de la defensa por pobre. E l segundo argumento a favor de esta tesis se encuentra en el art. 27 del C. c., expresivo de la igualdad civil de españoles y extranjeros. Finalmente, alegamos la generosa sentencia del T ribunal Supremo de i.° de febrero de 19 12 que, en el caso de unos cubanos, equipara españoles y extranjeros en el beneficio de la defensa gratuita y casa la sentencia de instancia cuya doctrina exclusivista parecía basarse en la errónea opinión, “ cual si España fuera en este sentido patrimonio exclusivo de los españoles” . T a m bién sociedades extranjeras pueden disfrutar del mencionado beneficio si todos sus partícipes estuviesen en condiciones de utilizarlo (S. 2 6 -X I-19 3 5 ).

III. Arraigo del juicio

Respecto a la fianza en arraigo (*), se trata de una fianza especial que, según numerosas legislaciones, tiene que realizar el actor extranjero para asegurar al demandado contra su presunta insolvencia frente a una posible condena en las costas. Inglaterra desconoce esta institución: cualquier actor, nacional o extranjero, puede ser compelido por el tribunal a efectuar una “ cautio judicatum so lvi” . San Salvador posee idéntica reglamentación.

(!) ALCALÁ ZAMORA, La excepción dilatoria de arraigo del juicio (en "Estudios de Derecho Procesal” , 19 3 4 , pág. 507 y ss .) .

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II. Defensa gratuita

I

Otros países liberan de la misma a los actores extranjeros que tengan propiedad inmueble en el país del tribunal, como, p. ej., Bélgica, Bolivia y Brasil.

España conoce el “arraigo en ju icio” , tanto en la Ley de Enjuiciamiento criminal (art. 281, último párrafo), como en la Ley de Enjuiciamiento civil (art. 5 3 4 ). Respecto al demandado extranjero, existe el embargo preventivo 0 ) (art. 1.400, núm. 2.0 L . d. E. c .) . Encontramos una exención al embargo en el art. 27 del Convenio de Aviación C ivil Internacional de Chicago del 7-X II-19 44 (ratificado por España el 2 1 -II-1 9 4 7 ). La reglamentación legal suscita numerosos problemas. Respecto al demandante, se afirma que cualquier demandante no español está obligado a realizar la fianza, no importa si tiene una nacionalidad extranjera o si es apatrida, ni tampoco si es actor único o litisconsorte, intervinente adhesivo o principal. U na generosa sentencia del T ribu n al Supremo liberó, no obstante, de la fianza a un extranjero domiciliado en España durante largos años (S. 1 3 -X -18 8 1) . Respecto al demandado, se discute si ha de ser español o si también puede ser extranjero. Francia afirma que sólo un demandado francés o un extranjero con domicilio legal puede exigir la fianza, puesto que tal derecho pertenece al grupo de los “ derechos civiles” y no al de los “derechos naturales” . Bélgica sostiene el mismo criterio. A lemania, en cambio, confiere el derecho a exigir la fianza, asimismo, al demandado extranjero. En España procede adoptar el criterio latino, conforme, acertadamente, opina G u A i i p ( * ) . En efecto, la referencia que el art. 534 del.i 1 d 12, c. hace a la reciprocidad, demuestra que se h a l a «Ir una disposición protector.» de los españoles. Por el lo, no *»• debe exiv.ii la l i an/a a 1111 apatrida ni tampoco1 un «nibditn di* 1111 país t ti y .1 legislación trata a naciona-

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( * l A I iumimu I im ij i i i Ihi) i I i M it i l i l i l t ip il) <im i| i ir H .«11 1 ,4 0 0 , n ú m . 2 .0,I I 1. Im (lito i|(i«.|ii ftnf il «r». 4 / (!■ (1

(**) I 1 iimiiHi liiu 111 dii 1114 , |)A|(i t i iy ,

les y extranjeros en pie de igualdad. E l criterio germánico es, sin embargo, más justo, puesto que el presunto peligro de insolvencia del actor existe lo mismo frente a un demandado nacional que respecto a un demandado extranjero. E l extranjero que recurre o que interpone una reconvención conexa (arraigada en la misma relación jurídica que la demanda) o que exige el levantamiento de un embargo, etc., no está expuesto a pagar la caución. En cambio, sí lo está el extranjero que exige el “ exequátur” de una sentencia extranjera, que pide la revisión de un proceso (aunque en el mismo hubiera sido demandado), que incoa un juicio sumario o el plenario, etc. E l demandado pide la fianza por medio de una excepción dilato- ra (x) , y a él le incumbe la carga de prueba, tanto de la cualidad del actor como extranjero, como de que en el país del extranjero se exigiría la caución a un nacional (S. de 3 0 -V I-1 8 7 7 ). E l beneficio de pobreza exime al actor extranjero también de la carga de prestar arraigo del juicio.

L

IV. Doctrina y convenios acerca del beneficio de pobreza y del arraigo en juicio

1) Respecto al beneficio de la defensa gratuita, interesa en España, sobre todo, el Convenio de 17 de julio de 1905 de La Haya, ratificado por Alemania, Austria, Bélgica, Checoeslovaquia, Dinamarca, España, Estonia, Finlandia, Francia, Hungría, Italia, Letonia, Luxem burgo, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Suecia, Suiza y Yugoeslavia. Los súbditos de cada uno de los Estados contratantes serán admitidos en todos los otros Estados contratantes al beneficio de pobreza, como los nacionales mismos, con arreglo a la legislación del Estado

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í 1) El momento de su interposición es decisivo para la cualidad del actor de ser o no ser extranjero.

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en que se solicita la defensa gratuita (art. 20 ). En todos los casos, el certificado o la declaración de pobreza debe ser expedido o recibida por las autoridades de la residencia habitual del extranjero, o, en defecto de éstas, por las autoridades de su residencia actual. En el caso en que estas últimas autoridades no pertenezcan a un Estado contratante y no reciban ni expidan certificados o declaraciones de esta clase, bastará un certificado o una declaración, expedido o recibida por un agente diplomático o consular del país a que el extranjero pertenezca (art. 21, pár. i.°).

2) En cuanto a la fianza de arraigo, interesa, de nuevo, el ya citado Convenio de La Haya. Ninguna fianza ni depósito, bajo cualquier denominación que sea, podrá exigirse por razón, ya de su cualidad de extranjeros, ya por falta de domicilio o residencia en el país, a los nacionales de uno de los Estados contratantes, que tengan su domicilio en uno de estos Estados y que sean actores o tengan intervención ("intervenants” ) ante los tribunales de otro de estos Estados. La misma regla se aplica a la fianza en metálico que pudiera exigirse a los actores o a los que intervengan ( “ intervenants” ) para garantizar las costas del juicio (art. 1 7 ) . En su consecuencia, los Estados contratantes ejecutan en sus respectivos territorios las sentencias recaídas en materia de costas contra el actor dispensado de la caución (arts. 18 y 1 9 ). El Convenio de LaI laya rige también respecto a las actuales Zonas alemanas (Auto del Juzgado de i . a inst., n.° 14. de Madrid, de 7- V I I - 1948 y A uto de la Audiencia de Madrid, Sala 2.“ del 16 II-194 9). El Convenio hispanoinglés de 27 de junio

ilc 1929 establece en su art. 13: No podrán los que residieren en el territorio de la otra potencia ser obligados a pn'Ntnr fianza por las costas, si los súbditos de dicha otra .'It.i parte contratante no pudieran ser obligados n hacerlo.I I C onvenio hispanochecoeslovaco, en cambio, del 26 de noviembre de 1928, se limita declarar vigente el Convenid <le La Haya (art. 10). TI Convenio entre España y

VI HImIi-iiim y l l lnxofln «M IW m 'ho l l itc rnii rlonii l |>rlvit<lo. -T o m o II

Norteamérica del 10 de diciembre de 1898 exime en su artículo 11 a los españoles residentes en Norteamérica, tanto de la fianza en asuntos civiles, como en asuntos penales. Es interesante que este T ratad o rige aún hoy día para Cuba (en virtud del T ratad o entre Cuba y Norteamérica del 22 de m ayo de 19 0 3 ). La doctrina se muestra favorable a la equiparación de nacionales y extranjeros, y por ello, desfavorable al arraigo en juicio. E l eminente jurisconsulto Bustamante opina que el art. 27 del C. c. abolió el art. 534 de la L . d. E. c. E l Código Bustamante de 1928 establece la más completa igualdad en esta materia, en sus arts. 383 a 385.

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N .° 38. A C T O S E X T R A N JE R O S EN E L PR O C E SO

I. Documentos extranjeros 0)

La L E C . contiene sobre nuestra materia dos preceptos: arts. 600 y 601.

E l art. 600 no trata, como observa acertadamente Guasp, de la admisibilidad procesal de un documento, sino de la validez de su contenido, con la única excepción de su últim o número. En efecto, los primeros tres números repiten hoy día (en la fecha de su publicación anticipaban) el contenido de los arts. 11 , pár. 3.0 (art. 600, número i.° ) , 9 (art. 600, n.° 2.0) y 11, pár. i.° (artículo 600, n.° 3.0) C. c., respectivamente. E l cuarto número del art. 600 preceptúa la legalización del documento extranjero por el representante diplomático o consular español, la autenticación de la firma de este último por el Ministerio de Asuntos Exteriores de España y la autenticación de la intervención anterior hecha por el Ministerio de Justicia. N o obstante, se prescinde a veces (véase Sentencia T r . S. 7 de diciembre de 1894) y se debería prescindir siempre, de este último requisito (2) .

E l art. 601 se refiere tanto a documentos públicos

(l ) GUASP, Com éntanos. ., tomo II, volumen primero, segunda parte, 1047, págs. 573 a 578 . PRIETO CASTRO, Exposición, tom o I, número 329, págs. 272, 273.

(*) Según el A uto de la Audiencia de Madrid, Sala 2.*, del 1 6 -II-1949, l.i observancia del artículo 600. núm. 4." ha de tenerse en cuenta de oficio.

Pero la admisión de un documento que no cumple este requisito, por el luí'/, de 1.* instancia, constituye un quebrantamiento de forma que sólo pue

«Ir *er corregido si el apelante lo alega en primera instancia y si vuelve sobre <M en el racrito de conformidad con el apuntamiento,

como (pe& a su defectuosa colocación: así, acertadamente, Guasp) a documentos privados. Esta disposición distingue entre la traducción privada, que sólo es atendible a falta de una impugnación hecha por la parte contraria, y la traducción oficial hecha a raíz de tal impugnación por la Oficina de Interpretación de Lenguas, organizada en el Ministerio de Asuntos Exteriores, por mandato ju dicial. N o obstante, este concepto de “ traducción oficial” es demasiado estrecho. T o d a traducción hecha por la aludida Oficina (Ley y Reglamento de 3 i de mayo y 24 de julio de 1870; R. D . de 13 de abril de 18 72; Reglamento de 27 de abril de 1900) debe estimarse oficial (en contra, G u asp ), puesto que parece excesivo formalismo enjuiciar la misma traducción como privada o como oficial según que la haga dicha Oficina a instancia particular o por mandato judicial, toda vez que la esencia de la mencionada distinción no reside en el carácter de la iniciativa de la traducción, sino en las garantías que la rodean. De todos modos, incumbe al juez la libre apreciación de la traducción, que debe considerarse como un informe pericial (art. 632 L E C .) .

S. T . S. 24 D E M A YO D E 1886 (J. C . 59, P . 956) :

“Considerando que dada la capacidad de don José Marcilí su testamento es válido, por cuanto a su otorgamiento concurrieron un notario y cuatro testigos elegidos y llamados por el testador y un intérprete jurado, expresándose en el documento el estado normal de Marcilí, las condiciones y domicilios de cuantos estuvieron presentes, siendo legalizada por la autoridad local, la firma del notario y por el Consulado la de aquélla, quedando con ello observados los requisitos prescritos por las leyes francesas, que como externas y formularias sirven para que los actos extrajudiciales lícitos sean admitidos y válidos en España, conforme al art. 282 de la ley de Enjuiciamiento civil de 1855 y Real Decreto de 17 de octubre de 18 51;

Considerando que la sentencia recurrida no infringe las leyes que cita el recurrente, o sean las referentes a las solemnidades con que debe otorgarse en el extranjero el testamento para

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ser válido, puesto que las españolas son inaplicables por la razón antes expuesta, y las francesas han sido observadas, toda vez que exigiendo la concurrencia de un notario y cuatro testigos, éstos y aquél intervinieron en el de que se trata, con más un intérprete jurado, asegurando todos la realización del acto, dándose por enterado el testador, y en los autos existen datos justificativos respecto a hablar unos y entender los testigos la lengua española, datos apreciados por la Sala al dar por guardados los requisitos de las leyes francesas, sin que contra la apreciación de la Sala la parte recurrente haya intentado probar lo contrario, no existiendo por ello ni el error de derecho ni el de hecho en los términos que la ley prescribe, y en este concepto es infundado el recurso."

S. T . S. 7 DE D IC IE M B R E DE 1894 (J. C. 76, P . 457) :

"Considerando que el poder conferido por don Juan Bautista Maas, director de la Sociedad anónima Stolberg y West- falia, domiciliada en Aquisgrán, a favor del procurador don José Rodríguez Valero y otros, para que representasen a ésta en los asuntos judiciales y administrativos que le ocurriesen, como otorgado ante notario real prusiano, conforme a la legislación de este país y a la española, legalizado por el presidente del Juzgado territorial de Aquisgrán, por el cónsul de España en Colonia, y por la Subsecretaría del Ministerio de Estado, reúne los requisitos que exige el art. 600 de la ley de Enjuiciamiento civil para merecer valor y autenticidad legal y para que el procurador Rodríguez Valero represente debidamente en el actual litigio al director y Sociedad mencionados;

"Considerando que es desestimable la alegación del recurrente, atribuyendo ineficacia al poder referido por falta de legalización del Ministerio de Gracia y Justicia al de Estado, toda vez que no cita artículo de disposición alguna internacional o española, ni tampoco doctrina legal que hayan sido infringidas.”

R e s o l u c i ó n d e l a D i r e c c i ó n G e n e r a l d e l o s R e g i s t r o s

y d e l N o t a r i a d o d e l i i d e f e b r e r o d e 1 9 3 1 ( e n “ J u

r i s p r u d e n c i a C i v i l " , t o m o 1 9 8 , p s . 5 6 7 s . ) :

“Considerando que no es posible imponer a los registradores el conocimiento detallado de las legislaciones extranjeras y la apreciación de matices como los aludidos, ni puede en todo caso este Centro directivo asegurar la veracidad y exactitud de

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sus razonamientos sin temor de incurrir en errores, y que, si bien la exposición de motivos de la primitiva ley Hipotecaria abrió muchos cauces a la inscripción de los documentos extranjeros y algunos comentaristas encomendaron al encargado del Registro la tarea de estudiarlos y calificarlos directamente, el artículo 47 del Reglamento hipotecario ha tratado de aliviar esta tarea introduciendo el certificado a que se refiere su párrafo segundo, con el que se puede acreditar la capacidad de los otorgantes y la formalización de los actos o contratos.

” Considerando que al emplear el texto reglamentario la frase “podrán acreditarse” , no niega la posibilidad de otros medios probatorios que el registrador estime suficientes ni reprueba la decisión que éste adopte por sólo el conocimiento que de las legislaciones extranjeras haya adquirido, e indirectamente concede al presentante la facultad de corroborar con facilidad sus peticiones y al registrador la de exigir, en analogía con el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil y el 244 del Notarial, el certificado del cónsul español de carrera, cuando lo hubiere en el referido territorio, para desvanecer las dudas que tuviere sobre la capacidad de los otorgantes y la forma del acto.”

S. T . S. DE 3 0 DE A B R IL DE 1 9 3 5 (E N “ JU R IS P R U D E N C IA CIV IL ” , T O M O 2 1 8 , P. 7 1 2 ) :

" . . . lo cierto es que en el presente pleito no existe más prueba de tal negativa que una copia traducida de un oficio de la mencionada Sagrada Congregación, fechado en Roma el 6 de agosto de 1927 con el membrete del eminentísimo cardenal Laurenti y dirigido al ilustrísimo señor ordinario de Madrid en la que, en efecto, se niega su confirmación o aprobación a la transacción; pero documento que, acompañado por las demandadas en su contestación a la demanda, fué desconocida su validez en réplica por los demandantes al negar que se hubiera aportado documento alguno en el que constara la desaprobación del Papa, y careciendo aquella copia de la legalización y demás requisitos necesarios que exige el número cuarto del artículo 600 de la L. E. C. para su autenticidad en España y eficacia en juicio, no puede legalmente estimarse acreditado por las demandadas el hecho en el que pretenden fundar su incapacidad contractual.”

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II. El Derecho extranjero (la probable sentenciaextranjera) en el proceso ( ')

A l analizar la naturaleza del objeto referido por las normas indirectas de importación, hemos llegado al resultado de que se trataba de la referencia a un hecho probable: la probable sentencia del juez extranjero en el caso delimitado por el tipo legal de la norma indirecta en cuestión.

En este lugar hemos de ocuparnos del papel del D erecho extranjero, entendido en el sentido indicado, en el proceso, sobre todo en el proceso español. N o obstante, dimos en el primer tom o (1. c.) ya un anticipo referente a este particular.

Si el juez, a base de los hechos alegados y probados, considera aplicable una norma indirecta española de importación, tiene que informarse sobre el contenido del Derecho extranjero, puesto que, si bien es verdad que la probable sentencia del juez extranjero constituye un mero hecho probable comparable, p. ej., con el “ lucrum ces- sans” , y si bien es igualmente verdad que el proceso civil español se inspira en el principio dispositivo, no lo es menos que dicha sentencia probable del juez extranjero es un auténtico hecho notorio que el juez español “ de oficio” debe comprobar, lo que naturalmente no es obstáculo a que las partes también intenten probarlo (sobre hechos notorios véase Carnelli, El hecho notorio, La Ley, 1944, págs. 69 y ss.: Guasp, Comentarios, t. II, vol. i.° , par-

(!) WERNER GOLDSCHMIDT, La consecuencia jurídica de la norma de D I. Pr. (Bosch, Barcelona, 1 9 3 5 ) ; esta obra, tom o I, págs 241 a 24 3;

F . BONET RAMÓN, “ Revista de Legislación y Jurisprudencia” , 19 4 1 . p áginas 186, 18 7. — LEREBOURS-PIGEONNIÉRE, Précis de Droit International Privé. 4 .a ed., París; DALLOZ, números 2 1 1 , 2 12 , págs. 249 a 2 5 3; GOODRICH, 1. c., número 80, págs. 193 a 19 7 : GRAVESON, T h e conflict o f laws, London, Sweet and M axw ell, 1948, págs. 279 a 282; NUSSBAUM,

19 3 2 , págs. 96 a 103.

te 2.a, 1947, ps. 379, 380; Leonardo Prieto Castro, E x posición del Derecho Procesal C ivil de España, t. I, 194 1, número 29 6). Si el Derecho extranjero fuese coactivo, el juez español ha de aplicarlo conforme lo configuraría probablemente el juez extranjero, aunque las partes se opusiesen a ello. Si, al contrario, el Derecho extranjero fuese dispositivo, las partes pueden sustituirlo por la “ lex fo r i” . E l mismo Derecho extranjero, mitigado como siempre por el orden público español, decide si es coactivo o dispositivo.

Si, por ejemplo, dos españoles celebran en Berlín un contrato de compraventa sobre una finca española y estos hechos constan en el proceso, el juez español aplicará de oficio el artículo 1 1 C. c., según el cual la forma del contrato se regula por el Derecho alemán. El C. c. alemán (§ 319) exige para tal convenio forma notarial, so pena de nulidad. Pero como la probable sentencia del juez alemán tendría en cuenta el art. 11, párrafo 1 .°, parte 1 .a de la Ley de introducción al C. c. alemán, según el cual la observación de la forma de aquel Derecho es suficiente que se aplica al fondo del negocio y tal Derecho es en nuestro supuesto el Derecho español (autonomía de las partes, presunta o tácita) que no exige forma notarial (arts. 1.278 a 1.280 C. c .), la probable sentencia alemana consideraría el § 319 C. c. alemán como Derecho dispositivo. Por ello, el juez español no debe aplicar Derecho alemán a la forma del negocio, si las partes se basan exclusivamente en Derecho español, puesto que tal conducta implica un contrato procesal tácito, por el cual se someten al Derecho español civil, contrato que en nuestra hipótesis es perfectamente válido.

Si, en cambio, un cónyuge alemán pide ante tribunales españoles civiles la separación de su matrimonio civil, el juez español, al investigar el carácter dispositivo o coactivo del D erecho alemán matrimonial en obediencia al art. 9 C. c., llegará al resultado de que dicho Derecho es coactivo, por lo cual se ve obligado a inspirarse en la probable sentencia del juez alemán en este caso, ya que la conducta de las partes, que tal vez deseen que se aplique Derecho español, es totalmente inatendible.

La conducta procesal de las partes puede ser negocialo probatoria. En el primer caso, las partes pueden, me

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diante la alegación de Derecho extranjero o de Derecho español, dar a entender que han celebrado un contrato, posterior tal vez al contrato controvertido, mediante el cual aplican a sus relaciones litigiosas tal o cual Derecho. Si con prescindencia de dicho contrato el Derecho aplicable en virtud del D . I. Pr. español era Derecho españolo extranjero dispositivo, el convenio de las partes es válido; en otro caso, es nulo. En cuanto a su actividad probatoria, las partes probarán el contenido del Derecho extranjero que les favorezca. Pero el juez debe informarse de oficio por tratarse de un hecho notorio, inclusive evidente.

La situación procesal es diferente ante el T ribu n al Supremo, que actúa como T ribunal de casación. Com o tal T ribu n al de casación, la misión del T ribu n al Supremo se agota en lograr la interpretación uniforme del Derecho nacional vigente. Esta regla no se debe sólo al deseo de impedir un exceso de trabajo del Supremo T ribunal, sino también de conservar su papel de T ribunal Supremo, creador de Derecho. En efecto, tratándose de un problema jurídico del Derecho patrio, el T ribu n al Supremo sienta doctrina, revocable sólo por el mismo, respecto a la materia. Si, al contrario, se trata de un problema de Derecho extranjero, el T ribunal Supremo tendría que someterse, “ tamquam cadaver” , a la jurisprudencia de los tribunales extranjeros, corriendo ,además, el riesgo que su interpretación fuese desautorizada por una nueva jurisprudencia de los tribunales extranjeros. P or esta misma razón carecería de sentido que los tribunales de instancia españoles tuviesen que obedecer a la doctrina del T ribunal Supremo sobre Derecho extranjero: más les valdría obedecer directamente a la jurisprudencia extranjera. P or todos estos motivos, merece elogio la jurisprudencia del T r i bunal Supremo que no abre el recurso de casación del número primero, sino el del número séptimo del art. 1.692 L E C . si se alegase infracción de Derecho extranjero.

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El papel del Derecho extranjero es semejante, si bien no idéntico, al del Derecho foral (Federico de Castro y Bravo, D erecho C iv il de España, Valladolid, tomo I, 1942, p. 18 7 ), de la costumbre (Castro, 1. c., p. 335) y del Derecho español derogado, si bien mantenido en virtud de las reglas transitorias (Castro, 1. c., ps. 584 y 58 5 ).

La jurisprudencia del T ribu nal Supremo español (véase t. I, 1. c., ps. 241 a 243) ha establecido que el Derecho extranjero es un mero hecho. Pero esta jurisprudencia se refiere casi exclusivamente, y como es natural, al problema del recurso de casación: número primero o número séptimo del art. 1.692 L E C . N o se puede hablar de una jurisprudencia clara sobre el Derecho extranjero ante los tribunales de instancia.

Respecto al problema probatorio existe una sentencia de 27 de mayo de 19 13 que aceptó la prueba del Derecho inglés en materia testamentaria mediante un informe de procuradores de la Corte Suprema de Inglaterra. Una sentencia de la Audiencia de San Sebastián de 25 de septiembre de 1932 afirma que no es suficiente la simple indicación de los preceptos de un C ó digo extranjero, sino que es preciso el dictamen debidamente legalizado de dos jurisconsultos de la nación de cuya ley se trate. Además, merece mención el hecho de que el Ministerio de Justicia en España comprende una “Comisión de Legislación extranjera” que, entre otras cosas, edita una excelente Revista “ Información Jurídica” que se publica desde 1041 O'2).

E l Derecho comparado demuestra que España se inor- dína armónicamente en el cuadro general.

La “Cour de Casation" francesa abandona la prueba del contenido y la interpretación enteramente a los tribunales de

(!) Reglamento de la Com isión Permanente de Legislación Extranjera, aprobado por Orden de 6 de junio de 19 4 7 , le fija como función peculiar (art. 2.0, números i.° y 5.0) estudiar y publicar cuerpos legales extranjeros e informar sobre problemas de D . I. Pr. ( “ Información Jurídica” , núme rop 50, 5 1 , págs. 120 y ss.).

(2) En Grecia existe un "Instituto Helénico de Derecho Internacional

y E xtranjero” que informa sobre Derecho Internacional, Derecho Griego y extranjero ( “ Información Jurídica” , número 60, pág. 1 2 4 ) .

instancia. Éstos pueden (pero no deben) informarse sobre el Derecho extranjero. Por lo demás, esta misión incumbe a las partes. El Ministerio de Justicia posee un “ Service de législation étrangére” .

El Tribunal Supremo alemán no examina la recta aplicación del Derecho extranjero. Los jueces de instancia tienen, en cambio, el deber de informarse sobre el Derecho extranjero.

Tam bién la jurisprudencia inglesa considera el Derecho extranjero como mero hecho. La prueba se realiza mediante expertos. Lo que importa es que el perito tenga un conocimiento práctico del Derecho extranjero. Así se llegó a dar más crédito a un banquero de larga experiencia bancaria sobre Derecho ban- cario que a un abogado de cuatro años de ejercicio de la profesión (De Beéche v. South American Stores, 1 9 3 5 ) . Si existen dudas de si el Derecho extranjero ha resuelto un punto determinado (por ejemplo, el problema del reenvío en España), el tribunal tiene que resolver la duda con los elementos de juicio que posee (Re T h e Duke o f W ellington, Deceased, 19 4 7). Por lo demás existen en Inglaterra dos leyes sobre la materia: una de 1859 se refiere a los casos dentro del Imperio Británico y dispone que los tribunales puedan consultarse mutuamente estando vinculados por los informes respectivos; y otra de 1861 referente a los casos con elementos extranjeros que proyecta una regulación análoga.

Los Estados Unidos poseen idéntica jurisprudencia. Hay que alegar y probar Derecho extranjero, inclusive en un Estado Derecho de otro, como otro hecho cualquiera. En la relación entre diferentes Estados de la Unión hay que tener en cuenta la “ full faith and credit clause” que mitiga lo establecido en cuanto un Estado debe reconocer las sentencias dictadas por los tribunales de otro.

Finalmente, sea destacado el hecho de que las normas indirectas españolas, como auténticas normas jurídicas que son, disfrutan naturalmente en todos los aspectos del tratamiento de Derecho, p. ej., a los efectos de la casación.

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III. Excepciones basadas en procesos reales extranjeros 0)

1) Excepción de litis pendenciaEl “ Instituto de Derecho Internacional” aceptó, en su

sesión en La Haya de 1898, un proyecto que establece que para admitir la excepción de litispendencia extranjera es necesario, como regla, que los fallos pronunciados en el país que en primer término haya conocido del asunto, sean susceptibles de ser cumplidos, sin revisión en cuanto al fondo, según la ley del país en que la excepción se utiliza. E l Código Bustamante de 1928 establece en su art. 394 idéntica regla. En el artículo siguiente, en cambio, establece la regla contraria para la litispendencia en materia penal. N o podrá alegarse, de acuerdo con su texto, la excepción de litispendencia por causa pendiente en otro Estado contratante. El T ribunal Supremo español preceptúa para el proceso civil la reglamentación dominante (Sentencia de 3 1 - I-1 9 2 1 ): En cuanto la futura sentencia extranjera conseguirá en España el “ exequátur” en virtud de las disposiciones de los arts. 951 y ss. L . d. E. c., la pendencia de la litis ante un tribunal extranjero constituirá el objeto de una excepción de litispendencia a los efectos del art. 533, n.° 5.0 del mismo cuerpo legal. U na sentencia anterior del 12 de mayo de 1886 apuntó ya la mencionada tesis, al menos en sus rasgos fundamentales. E l art. 3 Códice di Procedura C ivile italiano de 28 de octubre de 1940 declara la litispendencia extranjera inatendible.

2) Excepción de cosa juzgadaE l problema principal consiste en saber si una senten

cia extranjera produce en España la excepción de cosa juz-

(!) Véase MANUEL DF. LA PLAZA, Excepciones procesales con carácter internacional (en “ Revista de Derecho Privado” , número 345, diciembre 1 9 4 5 ) . Véase más abajo, págs. 376 ss. y 406 ss.

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gada sólo mediante la previa concesión del “exequátur’' con arreglo a los arts. 955 y ss. L . d. E. c. o si no es menester el “ exequátur” y basta que su contenido cumpla determinados requisitos. La primera tesis es la tradicional y mantenida, p. ej., por el Proyecto de Rodrigues Pereira (artículo 83) y el Proyecto de la sexta subcomisión de R ío de Janeiro. La segunda tesis es la moderna y se encuentra, verbigracia, en la Ley Procesal alemana. El Código Bustamante de 1928 ocupa una posición intermedia al establecer en su art. 431 que las sentencias firmes dictadas por un Estado contratante que por sus pronunciamientos no sean ejecutables, producirán en los demás los efectos de cosa juzgada si reúnen las condiciones que a ese fin determina este Código, salvo las relativas a su ejecución.

La situación en España es la siguiente: Ciertos tratados celebrados por España admiten el reconocimiento de sentencias extranjeras sin la previa declaración de un “exequátur” . Citamos los Convenios internacionales sobre transporte de mercancías por ferrocarril y sobre transporte de personas y equipajes por ferrocarril de 23 de octubre de 1924: “ Si una empresa de ferrocarril hubiese sido condenada por sentencia firme en virtud de los citados convenios a indemnizar daños y perjuicios irrogados al remitente o al destinatario por la pérdida o deterioro de la mercancía o por su morosidad, o a indemnizar los perjuicios y daños causados al viajero por la pérdida o deterioro de su equipaje o por el retraso de su expedición, y si la empresa de ferrocarril condenada entablara demanda de regreso contra las demás empresas ferroviarias participantes, éstas tendrán que reconocer la presunción de cosa juzgada de la sentencia condenatoria, supuesto que hayan tenido la posibilidad, según la “ lex fo ri” , de intervenir en el proceso y que la primera empresa demandada les haya notificado oportunamente la demanda para que hubiesen podido intervenir sin pérdida de medios de ataque o de defensa” . E l T ratad o entre España y Checoeslo

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vaquia del 26 de noviembre de 1926 distingue asimismo rigurosamente el reconocimiento de una sentencia extranjera (arts. i.° y 2.0) y su ejecución (art. 3.0) . En defecto de tratados procede mencionar que la Conferencia de La H aya de 1925 distingue reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera y que España, en su contestación a la séptima cuestión de aquella Conferencia, acepta este criterio. He aquí la respuesta española: “ N o deberán aplicarse reglas análogas como las anteriormente admitidas, cuando se trata del simple reconocimiento de un fallo extranjero pronunciado expresa o implícitamente, porque en realidad el reconocimiento a que el tema se refiere no constituye la decisión concreta dictada sobre partes contendientes que el “ exequátur” requiere.” La jurisprudencia española es dividida. Por un lado, reconoce el T rib u nal Supremo (S. 12 -V -18 8 5 ), sin previo “ exequátur” , una sentencia francesa que nombra a un liquidador de una sociedad quebrada; y parece reconocer hipotéticamente (Sentencia 3-V -19 29) el efecto de cosa juzgada de una sentencia inglesa. Por otro lado, se encuentran numerosas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del N otariado (20-II-1932; 2-III y 17-X I-19 3 4 ) que exigen categóricamente la previa declaración del “ exequátu r” . H ay que sostener la teoría moderna que, además, entra con más facilidad en los cauces procesales de la Ley de Enjuiciamiento civil. E l demandado puede alegar la excepción perentoria de la cosa juzgada. Para su examen es competente el juez ante el cual la excepción se alega. E l demandado no tiene que pedir la suspensión del proceso para conseguir entretanto el “ exequátur” del T r ib u nal Supremo; ni puede el actor oponer su ausencia. E l juez aplicará a la estimación o desestimación de la excepción de la cosa juzgada, analógicamente los ars. 951 a 954 de la L ey de Enjuiciam iento civil.

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N .° 39. EN E S P E C IA L : E JE CU CIÓ N DE

SEN TE N C IA S E X T R A N JE R A S O

I. Efectos de las sentencias en general

E n primer lugar hemos de hacer resaltar las diferentes clases de efectos que pueden tener las sentencias judiciales, no importa si se dictan en el procedimiento civil o penal, con tal que en este últim o supuesto versen sobre cuestiones civiles (2) .

1) Efecto de una sentencia como característica de un tipo

Una sentencia puede entrar como característica en un tipo legal cualquiera, determinando de esta manera la correspondiente consecuencia jurídica. Así, p. ej., dice el artículo 1 .9 7 1 C. c.: “E l tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia quede firm e.” Véase también el art. 1.475 C. c.: "T e n drá lugar la evicción cuando se prive al comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa com prada.” Es éste el efecto como supuesto de hecho de la sentencia.

(!) Pueden surgir dudas de si una sentencia es extranjera o no. Piénsese por ejemplo en las sentencias de los Tribunales M ixtos, introducidas en E gipto en 18 76 (BARTIN, Principes, I, 4 6 9 ), cuestión que ha de afirmarse.

(2) ADHXsiONSVF-RrAHRI;.N. En cambio, son discutibles los efectos que

produce una sentencia extranjera pena! con respecto a un litigio civil español p o r ra/.ón del mismo delito. Sobre los efectos de sentencias penales extranjeras véase JIMÉNEZ ASUA, Manual de Derecho Penal, vol. II, Parte G e

neral, 193 5. págs. 374 a 384.

2) Efectos de firmeza (cosa juzgada formal)de una sentencia

Otro efecto produce una sentencia firme. E l efecto de una sentencia firme (cosa juzgada form al) es el de que no cabe contra ella recurso alguno ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentida por las partes (véase art. 369 L. E. c .) .

3) Efectos de verdad (cosa juzgada material)

Dice el art. 1.25 1 C. c. que contra la presunción de que la cosa juzgada es verdad, sólo será eficaz la sentencia ganada en juicio de revisión, detallando en el artículo siguiente los efectos de dicha presunción.

4) Efectos de ejecución

Dice el art. 919 L . E. c.: “Luego que sea firme una sentencia, se procederá a su ejecución, siempre a instancia de parte, por el juez o tribunal que hubiere conocido del asunto en primera instancia.”

5) Efecto probatorio

Por último, hablaré del efecto de prueba que tiene una sentencia. Así, p. ej., ha de tenerse en cuenta una sentencia extranjera no reconocible, por lo menos, en cuanto a su efecto probatorio.

II. Efectos de las sentencias extranjeras en especial

1) Efecto de tipicidad

En cuanto al efecto de una sentencia extranjera como característica de un tipo legal (1), no conviene una solu-

0 ) L o que, en parte, coincide con "le jugement consideré comme un fa it” (Bartín, Clunet, 1924, pág. 8 5 7 ) . A sí por ejemplo menciona Bartín el efecto de una sentencia extranjera respecto a la interrupción de la prescripción..

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ción general. Habremos de inspirarnos en la finalidad del precepto de que se trate. Así, p. ej., no hay duda de ningún género de que en los dos artículos mencionados (artículos 1.475 y 7 1 C. c.) la característica “ sentencia” se refiere también a una sentencia extranjera. La finalidad del art. 1.475 C. c. es de hacer responder al vendedor de la evicción por la cual, según dicho artículo, se prive al comprador de todo o parte de la cosa. La situación es para el comprador la misma si se ve privado de la cosa por sentencia nacional o por sentencia extranjera. C laro que han de cumplirse los arts. 1.481 y s. en virtud de la ley de procedimiento civil respectivo, que piden la notificación de la demanda de evicción al vendedor para hacer posible su intervención como coadyuvante (o parte accesoria). La situación sería distinta si, según la ley extranjera de Enjuiciamiento civil, no existiesen preceptos análogos permitiendo la intervención del vendedor, caso muy poco probable. E l art. 1.971 (como también los artículos 1.945 y ss.) C. c. se basa en el razonamiento de que la prescripción fundándose en la negligencia y el olvido del acreedor no ha lugar si éste procede judicialmente contra el deudor, de modo que no debe im portar si se trata de una sentencia (o citación) nacional o extranjera. De distinto modo opina Nussbaum, 1932, § 63, IV , página 4 2 8 ), fundándose en dos sentencias alemanas de las Audiencias territoriales de Breslau (21-X -190 8 ) y Stettin (5 -X II-19 3 0 ).

2) Efecto de firmeza

Los efectos de una sentencia de firmeza y de cosa ju z gada material suelen estar reunidos, prescindiendo de las excepciones en las que la firmeza no lleva aneja la cosa juzgada (véase, p. ej., art. 1.479 L . d. E. c .) . Sin embargo, han de distinguirse los dos efectos, distingo que precisamente respecto a la presente cuestión tiene gran im-

"ti Sintonía y filosofía del Derecho internacional privado. — Tom o II

portancia. La firmeza de una sentencia extranjera ha de reconocerse sin más ni más en España, mientras que su fuerza de cosa juzgada, según las doctrinas dominantes en España, necesita el “ exequátur” para ser reconocida. Nosotros, pues, tenemos que distinguir ambos efectos y además el de la ejecutabilidad de una sentencia, único efecto que ha encontrado en la legislación española una regulación.

3) Efecto de cosa juzgada material

La cosa juzgada material de una sentencia extranjera. Para distinguir bien el efecto de cosa juzgada de la ejecutabilidad, piénsese en el caso siguiente: U n deudor contra el que se ha fallado y ejecutado una sentencia extranjera en el extranjero, entabla demanda en España contra el acreedor por enriquecimiento indebido. Éste excepciona la cosa juzgada. ¿Cóm o aplicar los arts. 951 y siguientes L. E. c. a dicha sentencia ya ejecutada?

a) De los Tratados internacionales referentes a nuestro problema, hemos de citar los Convenios internacionales sobre transporte de mercancías por ferrocarril y sobre transporte de personas y equipajes por ferrocarril (de 2 3 -X -19 2 4 ). Si una empresa de ferrocarril ha sido condenada por sentencia firme, en virtud de los citados convenios, a responder de los daños y perjuicios irrogados al remitente o al destinatario por la pérdida o deterioro de la mercancía o por su mora, o a responder de los perjuicios y daños causados al viajero por la pérdida o deterioro de su equipaje o por el retraso de su expedición, y si la empresa de ferrocarril condenada entablase demanda de desquite contra las demás empresas de ferrocarriles participantes, éstas tienen que reconocer la presunción de cosa juzgada con tal que poseyeran, según la “ lex fo ri” , la posibilidad de intervenir en el proceso, y la primera empresa demandada, según la “ lex fo ri” , les hubiese notifi

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cado la demanda oportunamente, de modo que habrían podido ejercer su derecho de intervención, sin pérdida de medios de ataque o de defensa.

b) En defecto de Tratados, nos encontramos con una situación bastante difícil. Supongamos, p. ej., que en España una extranjera casada basa su plena capacidad de negociar en una sentencia extranjera de separación. Cualquier funcionario que admite tal capacidad, reconoce la sentencia extranjera.

a ) E l primer problema que se plantea es si la legislación española pide una autorización formal de cualquier autoridad española para que la sentencia extranjera tenga fuerza legal en España {l ) .

a” ) Dada la falta de preceptos especiales, se ofrece como única posibilidad la aplicación de los arts. 951 y siguientes L. E. c. Bien es verdad que estos artículos sólo tratan de la ejecutabilidad de sentencias extranjeras, mientras que en nuestro caso se trata del reconocimiento de su liierza legal; pero no lo es menos que la L . E. c., que en verdad no es del año 1881, sino del año 1855, no distinguía rigurosamente estos dos problemas, distinción cuya primera expresión legal se encuentra en la ley procesal alimaña modificada, del año 1898 (v. los artículos 328 y 7 2 2 ). H oy día, v. también el art. 431 Código Bustamante: “Las sentencias firmes dictadas por un Estado con- l raíante que por sus pronunciamientos no sean ejecutables, producirán en los demás los efectos de cosa juzgada, si reúnen las condiciones que a ese fin determina este C ó d igo, salvo las relativas a su ejecución” . Además, la C on ferencia en La Haya distingue ejecución y reconocimiento «le sentencias extranjeras (192 5, “ Documents relatifs á la

Session, tenue du 12-X au 7 -X I” ) . España ha contestado la cuestión 7.a del modo siguiente (p. 153) : “N o deberán aplicarse reglas análogas como las anteriormente

(1 ) Así PRIETO C a s t r o , Exposición del Derecho Procesal C ivil de Es- p i i ñ i t , 1 II, 194 5, número 576 , II D, pág. 454.

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admitidas, cuando se trata del simple reconocimiento de un fallo extranjero pronunciado expresa o implícitamente, porque en realidad el reconocimiento a que el tema se refiere no constituye la decisión concreta dictada sobre partes contendientes que el “ exequátur” requiere” . De hecho, en cambio, parece que la jurisprudencia española aplica los arts. 951 y ss. al reconocimiento de la fuerza legal de una sentencia extranjera con el resultado de que dicho reconocimiento presupone el “ exequátur” de la sentencia extranjera concedida por el T ribu n al Supremo. Así, la D irección General de los Registros y del Notariado ha dictado varias Resoluciones, p. ej., la de 20 de febrero (Anuario 1932 p. 46 0 ), “ resolviendo consulta del cónsul general de la nación sobre validez de nota marginal decretada por T ribu n al francés en acta de nacimiento: i.° Que siendo la base de la inscripción sobre la cual versa la consulta una sentencia dictada por el T ribu nal civil del Sena decretando la paternidad de un español respecto del que debe ser objeto de la inscripción, es de toda evidencia que esta sentencia no puede surtir efectos de ninguna clase en España, ni en los libros de su Registro C ivil en el extranjero, prolongación de su soberanía, por el principio de extraterritorialidad, en tanto no se haya acordado su ejecución por T ribunal español competente y con los requisitos y trám ites establecidos en los arts. 951 y ss. de la Ley de E n ju iciamiento civil; y 2.0 Que esta doctrina, de general observancia siempre, tiene aún más destacada aplicación en el caso presente, en el que se trata de derechos y deberes de familia y de estado de las personas, protegidos a tenor de lo que previene el art. 9 Código civil por la ley nacional, tan diferente en la actualidad en España de la que rige respecto de la materia en el país de que procede la sentencia de cuya trascendencia a los libros se trata” . V éase, en el mismo sentido, las resoluciones de 2 de m arzo (página 397) y de 17 de noviembre (ps. 408 y s.), las dos en el Anuario de la Dirección del año 1934.

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b ” ) Pero en contra de la aplicación análoga (o directa) de los arts. 951 y ss. L . E. c., a la cuestión del reconocimiento de la fuerza legal de sentencias extranjeras surgen dudas m uy serias, con completa prescindencia de que el art. 958, pár. 2°, regulando las consecuencias del “exequátur” , habla solamente de sentencias de prestación, y de que los arts. 9 21, 923, 926, 927, 928, 932, 946, 947, a los que se refiere, también sólo y exclusivamente tratan de sentencias de prestación.

a’” ) L a Dirección general habla de una “doctrina, de general observancia” . Esta afirmación es inexacta si hace referencia al Derecho comparado. En el extranjero, la teoría dominante reconoce la fuerza legal de ciertas sentencias sin pedir el “ exequátur” . Así, p. ej., los Estados Unidos reconocen sentencias extranjeras de divorcio si emanan del tribunal del domicilio conyugal (v. R u d olf M ueller en Z. A . I. P ., 5 Jahrg., p. 927) ; y no solamente ésas (véase Court o f Appeal en Nueva Y o rk : Johnston V . Compa- gnie Générale Transatlantique; y el Supreme Court: Co- wans v. Ticonderoga y Púlp v. Paper C o .) . T u rqu ía excluye expresamente del “ exequátur” las acciones fam iliares y personales, ya que no necesitan ejecución. Respecto a Alemania, v. Rita Rosenberger, “Anerkennung auslán- discher Ehescheidungsurteile” (19 3 5 ) y la nota bibliográfica en la Revista de Der Inmob., 1935, ps. 472 y s. Res- pedo a I'rancia, v. Lerebours Pigeonniére, Précis de D roit International Pr., 4.* ed., 1946, números 308 a 310, páginas )66 y ss. Inclusive el Brasil ha abandonado su pun to de vista reaccionario (Decreto Ley n.° 4.657, de 4 de nepliembre de 1042, ait. 1 5 ) . Bien es verdad que no hay unanimidad reapecto ,1 la delimitación de las sentencias, a la* i tu leu no atribuye luer/a le^al sin necesidad de ha l»ei m iludo el **n«'<111 .* 1111 Algunos autores redaman eaia iMiiiMilnnl.nl p.iia |,«* HvnltfnadM con Mi tul iva» (por *'|r 11111111, una «uMilnuia de d lv o n io ), a diferencia de las

uh-iu ia<i ile pretil ai mu ()im * ilistm^uen las santcncias

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de la jurisdicción voluntaria de las de la jurisdicción contenciosa. U n tercer grupo de autores distinguen autos o sentencias referentes al estado y a la capacidad de todos los demás autos y sentencias. Otros fundan la liberación del "exequátur” en el contrato de la litiscontestación. Por lo tanto, los casos modelo de esta última teoría serían los laudos de árbitros y amigables componedores (en contra Perroud, Les jugements étrangers París, Sirey, 1929, número 50 ).

b ” ’ ) Pero quizás se refiera la afirmación de la “ doctrina, de general observancia” al Derecho español. Mas en el campo del Derecho español nos encontramos, por un lado, con el art. 82 C. c., que dispone se inscriba en el Registro civil la sentencia firme de nulidad o divorcio del matrimonio canónico dictada por un tribunal eclesiástico (v., además, S. T r . S. 3-V -19 29 en J. C., 189, 98, considerando 4.0, al final, que parece reconocer hipotéticamente el efecto de cosa juzgada de una sentencia inglesa) ; por otro lado, ni siquiera la misma Dirección mantiene su doctrina de una manera consecuente. Supongamos que un español quiere casarse con una norteamericana, divorciada en los Estados Unidos. Sin duda alguna, los funcionarios del Registro civil no le opondrán obstáculos que se refieran a la imposibilidad de reconocer una sentencia extranjera no exequaturada. La única dificultad que podría ofrecerse se referiría al divorcio en relación con el orden público. Véase la Resolución de la Dirección de 13 de diciembre (Anuario de 1930, p. 4 5 3 ), resolviendo consulta de un cónsul de la nación sobre transcripción del certificado de matrimonio entre un nacional y una súbdita norteamericana divorciada: “ Considerando que la capacidad legal de las personas para realizar actos jurídicos se rige por la ley nacional, a no ser que contradiga los principios de orden público: Considerando que no se opone al orden público español la celebración de un matrimonio entre un nacional y una súbdita norteamericana divorciada, siem

pre que el concepto del divorcio implique la disolución de un vínculo anterior” . Se ve que la Dirección ni siquiera hace caso del problema del “ exequátur” ; y, sin embargo, no cabe duda que el permiso de la celebración del matrimonio implica lógicamente el reconocimiento de la sentencia de divorcio. Resoluciones idénticas en la Argentina las reproduce V íctor N. Rom ero del Prado, “E l D erecho Int. Priv. en el C. c. argentino y en el A nteproyecto del Dr. Juan A . B ibiloni” , 1935, ps. 326 y s. V éase también sentencia del juzgado civil del Dr. Varangot reproducida en “La N ación” , de Buenos Aires, del 3 de abril de 1936. Además, el T ribu n al Supremo (12-V -18 8 5 en J. C., 57, ps. 744 y s.) reconoce sin “exequátur” una sentencia francesa que nombra a un liquidador de una sociedad quebrada, adhiriéndose a una teoría que distingue los efectos ejecutivos de una declaración de quiebra de sus demás efectos, pidiendo el “ exequátur” sólo para los primeros (v. Barcia Trelles, D . I. Pr., 1936, ps. 178 y s .). Bien es verdad que en la Res. 13-X II-1930 no se trata de un súbdito español, mientras que las tres Resoluciones más arriba mencionadas se refieren a españoles. Pero aun cuando eso es verdad, no lo es menos que la ejecución de sentencia extranjera y la competencia exclusiva de los tribunales respecto a ciertos pleitos referentes a nacionales, teoría mantenida en Francia, son puntos de vista completamente distintos. Además, resultaría del último la necesidad de un proceso ordinario y no el procedimiento de “delibazione” ante el T ribunal Supremo.

/>’) Después de haber rechazado la teoría del reconocimiento formal, hemos de hacer resaltar, en primer lugar, ¿que sentencias tendrán fuerza legal en España sin estar exequaturadas?; y luego, ¿bajo qué presupuestos tendrán éstas fuerza legal?

(/” ) Para perfilar las sentencias, respecto a las que vale la doctrina del reconocimiento material, nos servirá el razonamiento siguiente: Dentro del campo del Derecho na

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cional, la cosa juzgada supone una sentencia dictada en un pleito entre dos personas: la cosa juzgada sólo tiene fuerza legal entre demandante y demandado (y sus causahabientes) por la sencilla razón de que terceras personas no pueden estar sometidas a una sentencia sobre la cual no han podido tener influjo, de modo que si el demandante quiere hacer valer sus derechos contra una tercera persona, le hace falta otro pleito y otra sentencia. Pero existen ciertas sentencias constitutivas o declarativas, que por su gran alcance tienen fuerza legal hasta contra personas que no han participado en el proceso, puesto que no es exigible del demandante litigar contra todo el mundo. E l art. 1.252 C. c. se hace eco de esta situación, al establecer en su párrafo 2.0 que: “En las cuestiones relativas al estado civil de las personas y en las de validez o nulidad de las disposiciones testamentarias, la presunción de cosa juzgada es eficaz contra terceros, aunque no hubiesen litigado” . Nos encontramos en este artículo con sentencias constitutivas y declarativas. N o parece demasiado osado aplicar este razonamiento a nuestro problema 0 ) . P or el mismo m otivo por los que no se debe pedir un nuevo proceso en los casos del art. 1.252, párrafo 2.0 C. c., no se debe exigir un “ exequátur” . N o se puede pedir de una persona que entable demanda mil veces contra todo el que ponga en tela de juicio la validez de su matrimonio. De la misma manera, no se puede pedir de una persona que exequature en todos los países por los que tiene que viajar, la sentencia de divorcio conseguida en un país determinado. En resumidas cuentas: han de reconocerse en España las sentencias extranjeras constitutivas y declarativas (v. James Goldschmidt, Derecho P ro cesal Civil, Ed. Labor, 1936, § 8 0 , 5, p. 2 1 7 ) : estas

í 1) V . el distingo de Pillet entre “ jugements á effet absolu” y “ á effet relatif” , el cual, por m otivos prácticos, libera los primeros de ser exequatu- rados continuamente (v. Perroud, número 8 6 ).

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últimas, por lo menos, en cuanto que se basen en el principio inquisitivo, o sea en cuanto que intervenga el fiscal. Han de incluirse en las sentencias declarativas las que desestimen una demanda.

b ” ) Bien es verdad que el reconocimiento material sólo se realizará bajo ciertas condiciones. Los presupuestos del reconocimiento hemos de desprenderlos del artículo 954 (por analogía), cuyo comentario ofreceremos después, estudiando los arts. 951 y ss. “ in extenso" (*)♦ A quí tratemos sólo de una cuestión. Los funcionarios ante los que se aleguen oportunamente sentencias extranjeras referentes al estado personal han de examinar de oficio los presupuestos del reconocimiento material. De esta situación procedía antes una objeción seria contra la doctrina de la existencia de sentencias no exequaturadas. En la mayoría de los casos se trataba de los funcionarios del Registro civil, que tal vez no tenían la formación jurídica necesaria para resolver este problema. Pero nos parece que se exageraban las dificultades. En verdad, se trata solamente de los números 3.0 y 4.0 del art. 954 L. E. c., ya que el número i.° ha de sustituirse por el concepto de “sentencia referente al estado c iv il” ; y porque en litigios referentes al estado civil apenas se permitirán sentencias dictadas en rebeldía. Ahora bien: el número 3.0 es idéntico con el concepto del orden público, concepto que también respecto al matrimonio de extranjeros puede surgir; el número 4.0, finalmente, que se refiere al art. 600, Ley de E. c., no ofrece mayores dificultades que muchas otras cuestiones del Registro civil relacionadas con documentos extranjeros. H oy por hoy, desde la nueva Ley de Justicia

(!) " D ’aprés !e nouveau code norvégien, art. 16 7 ct 168, la reconnais-

sar.ce de la forcé de chose jugée dépend des mémes conditions que l'exequá- tur. Tóutefois, la simple reconnaissance d’ un jugement étranger implique aucune procédúre spéciale” (contestación de Noruega a la 7.a cuestión de la C o n ferencia de La Haya de 1925 en “ Documents relatifs a la 5.ame. Session” ,

página 4 8 1 ) .

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M unicipal del 19 de julio de 1944, el carácter técnico de los jueces municipales y comarcales hace caer por su pie vetustos prejuicios.

4) La ejecutabilidad de sentencias extranjeras

Se rige por el Derecho español, art. 951 y ss. Leyde E. c. 0 ).

a) En primer lugar, es aplicable el art. 9 5 1: “ Las sentencias firmes pronunciadas en países extranjeros tendrán en España la fuerza que establecen los Tratados respectivos” .

a ) E l Convenio de La Haya (arts. 18 y 19) contiene un caso de ejecución de sentencias extranjeras. Dice el art. 18: “Las condenas en costas y gastos del juicio dictadas en uno de los Estados contratantes contra el actor u otro litigante ( “ intervenants” ) dispensados de la caución, del depósito o de la fianza, en virtud, ya del art. 17, párrafos i.° y 2.0, ya de la ley del Estado en que la acción sea entablada, serán, en virtud de una petición dirigida por la vía diplomática, hechas ejecutorias gratuitamente por la autoridad competente en cada uno de los otros Estados contratantes. La misma regla se aplica a las decisiones judiciales por las cuales se fije ulteriormente el importe de los gastos del juicio. Las disposiciones que precedan no se oponen a que dos Estados contratantes acuerden admitir que la petición de “exequátur” sea hecha también directamente por la parte interesada” . Y dice el art. 19: “Las decisiones relativas a las costas y gastos serán declaradas ejecutorias sin oír a las partes, pero, salvo ulterior recurso de la parte condenada, conforme a la legislación

(!) FAVARES y otros. Medios de dar eficacia en España, Portugal y las Repúblicas Ibero-americanas... a las sentencias, etc., en “ Memorias del C o n greso Jurídico Ibero-americano” de 1892, II, 18 9 3 ; PRIETO CASTRO, E x

posición del Derecho Procesal C iv il de España, t. II, 19 4 5, número 576 , página 450 y ss.

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del país en que la ejecución haya de seguirse. La autoridad competente para estatuir sobre la petición de “exequátur” se limitará a examinar: i.° Si, con arreglo a la ley del país en que la condena ha sido dictada, el certificado de la decisión reúne las condiciones necesarias para su autenticidad. 2.0 Si, con arreglo a la misma ley, la decisión ha logrado fuerza de cosa juzgada. 3.0 Si la parte dispositiva de la decisión está redactada, bien en la lengua de la autoridad requerida, bien en la lengua convenida entre los dos Estados interesados, o si va acompañada de una traducción hecha en uno de estos idiomas, y salvo acuerdo en contrario, certificado de conformidad por un agente diplomático o consular del Estado requirente, o por un intérprete jurado del Estado requerido. Para satisfacer las condiciones prescritas en el pár. 2°, números i.° y 2.0, bastará una declaración de la autoridad competente del Estado requirente, haciendo constar que la decisión ha logrado fuerza de cosa juzgada. La competencia de esta autoridad será, salvo acuerdo en contrario, certificada por el más alto funcionario de la Administración de Justicia en el Estado requirente. La declaración y la certificación de que se trata deberán ser redactadas o traducidas conforme a la regla contenida en el pár. 2.0, número 3.0” . Dice una R. O. de 22 de febrero de 19 11 que, “ a tenor de los arts. 18 y 19, no deben mencionarse para nada el nombre de exhorto ni de comisión rogatoria, sino el de petición y demanda de “exequátur” , y las autoridades c pañolas se limitarán a pedir a la judicial extranjera competente que entregue gratuitamente a la parte interesada, por la vía diplomática, el título ejecutivo correspondiente mediante copia autorizada de la decisión judicial , Otra Real Orden de \ de ditiemlwe de 1 q o q demolía al premi dente del I rilumal Nupiemo como el "mJlK alto luncio liarlo de la Admiuintiat ion de Justicia

Sol ir* la declaración de <|uiclua poi iribunalcN extran icio*, v, S I 1 S 1 XI ademAl, Paul Cirpentier,

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“ Des difficultés que recontre l'exécution des jugements fran^ais en Espagne, spécialement en matiére de faillite et de liquidation judiciaire” (Clunet, 1910 , 1.067 a 1 .0 7 1 ) ; véase, además, el A uto del T r . S., 13-X I-18 78 , que niega el “exequátur” a sentencias francesas sobre liquidación de sociedades mercantiles: i.° Por razón del art. 20 C ó digo d. C. (Sumisión tácita a los tribunales españoles) ;2.0 por no ser contradictorias; 3.0 por lesión de intereses españoles (en J. C., 59, 8 9 6).

Sobre laudos de amigables componedores, v. Sentencia T r . S. 22-I-1924 (Clunet, 1927, p. 1 9 2 ): “Le jugement par arbitre rendu par la Liverpool C otton Association et cité dans les actes ne peut servir de base á l'excep- tion de la chose jugée, surtout lors qu’ il a été rendu hors de l ’Espagne, sans remplir les conditions nécessaires presentes par la législation espagnole; la solution contraire équivaudrait á donner á ce jugement plus d’efficacité que n ’en ont les sentences rendues par les tribunaux étrangers, qui ne sont exécutoires en Espagne que si les formalités établies dans la loi sur la procédure civile ont été respec- tées” . E l T r . S. acepta en esta sentencia (22-I-24) la llamada “ Urteilstheorie” , aunque el art. 830 L . E. c. habla más bien en favor de la “ Vertragstheorie” (amigables componedores), mientras que el art. 79 1, núm. 5 L . E. c., dé tal vez un argumento para la “ Urteilstheorie” (árbitros).

b ’ ) Otros Tratados.

E l Convenio entre España y Cerdeña (actualmente Italia) del 30 de junio de 1851 declara ejecutables las resoluciones judiciales en materia civil, comercial y de jurisdicción voluntaria. La ejecución de una resolución italiana en España requiere el permiso ( “ exequátur” ) de la Audiencia territorial, el cual puede ser denegado si la resolución adolece de injusticia notoria, es nula por incompetencia o atentatoria al orden público español. E l T ratad o entre España y Suiza del 6 de julio de 1898

se refiere sólo a resoluciones judiciales en materia civil y comercial. Los tribunales respectivos pueden denegar el “ exequátur'’ si la decisión emana de jurisdicción incompetente; si ha sido dictada sin que las partes hayan sido debidamente citadas o legalmente representadas; y si las reglas de Derecho público del país donde se pide la ejecución se oponen a que la decisión de la jurisdicción extranjera reciba en él su cumplimiento. E l Convenio entre España y Colom bia de 30 de mayo de 1908 se refiere exclusivamente a resoluciones judiciales en materia civil. La ejecución se puede denegar si la resolución se opone a las leyes vigentes en el Estado en que se solicite su ejecución. E l Convenio entre España y Checoeslovaquia del 26 de noviembre de 1927 es el de más alcance: abarca las resoluciones judiciales en materia civil y comercial (excepto las declaratorias de una quiebra o confirmatorias de un convenio con los acreedores), en materia de jurisdicción voluntaria, las sentencias arbitrales y las transacciones ju diciales y ante árbitros. E l “ exequátur” puede ser denegado si el tribunal del que la resolución dimana carece de jurisdicción; si la resolución infringiera el orden público; si no tuviese todavía la fuerza de cosa juzgada; o si, caso que se haya dictado en rebeldía, no se hubiesen observado los preceptos sobre emplazamiento.

Eficacia de las sentencias arbitrales fuera del territorio nacional. — Bajo la dirección de la Sociedad de Naciones se celebraron en Ginebra dos tratados sobre nuestra materia, ratificados por Albania, Alemania, Austria, Bélgica, Brasil, Checoeslovaquia, Dinamarca, España, Estonia, F in landia, Francia, Grecia, Inglaterra, Italia, Japón, Luxem - burgo, Monaco, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Suecia, Suiza y Tailandia; del 24 de septiembre de 1923 y del 26 de septiembre de 1927, respectivamente. E l primer convenio no se ocupa de la ejecución de los laudos arbitrales. Su finalidad es más bien asegurar la validez de los compromisos, sobre

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todo frente a legislaciones (como, p. ej., la francesa) que consideren nulas las cláusulas compromisarias. Cualquier compromiso o cláusula compromisoria es válido en los Estados contratantes si las partes del contrato están sometidas a diferentes Estados contratantes. P or tanto, cualquier tribunal de uno de los Estados contratantes ha de tener en cuenta su incompetencia si existe un compromiso o una cláusula compromisoria. Si el laudo se dictase en el mismo Estado en que se exige su ejecución, la misma será llevada a cabo. Los Estados pueden limitar el tratado a laudos dictados en materia mercantil, derecho reclamado por Bélgica, Brasil, España, Estonia, Francia, Luxem - burgo, Monaco, Países Bajos, Polonia, Portugal y R u mania. E l segundo convenio se ocupa de la ejecución de los laudos. Para ella se requieren los siguientes requisitos positivos: validez del compromiso o de la cláusula compromisoria con arreglo al Derecho que le sea aplicable; transigibilidad del objeto del laudo según la “ lex fo ri” ; formación del tribunal arbitral según el contrato y la ley; firmeza del laudo con arreglo al Derecho del país en que se dictó, y su compatibilidad con el orden público de la “ lex fori” . Los requisitos negativos son los siguientes: declaración de nulidad del laudo en el país en que se dictó; el no haber concedido el tribunal audiencia a una de las partes; falta de representación debida de una de las partes durante el proceso; y el haber excedido el tribunal arbitral su competencia. En defecto de tratados, el Derecho español carece de una disposición legal. La jurisprudencia admite la posibilidad de ejecutar en España los laudos y sentencias arbitrales extranjeros cuando la escritura de compromiso se ajuste a las reglas de la Ley española (sentencias 12-I-1886; 24-V -192 0 ; 2 2 -V -19 2 4 ).

La ejecución de sentencias en la Zona del Protectorado español. — Según la exposición d« esta materia por el señor Plaza, hay que tener en cuenta las siguientes fuentes: Código de procedimiento civil de Marruecos (arts. 787 a

79 o ) , el D ahir regulador de la condición de los extranjeros en el Protectorado; y el Acuerdo francoespañol de 29 diciembre de 19 16 . H ay que distinguir cuatro casos: i.°) Las sentencias españolas se cumplen inmediatamente (artículo 7 8 7 ). 2.0) Las sentencias de tribunales de países que hayan renunciado al régimen capitular se ejecutan habiendo reciprocidad (art. 24 D ah ir). Estos países son: Francia (1 7 -X I- 1 9 1 4 ) , Noruega (9 -111-19 15), Suecia (5-V- 1 9 1 5 ) , Rusia ( 1 7 - V - 1 9 1 5 ) , Bélgica (2 7 -IX -19 18 ) , D inamarca (2 9 -I-19 16 ), Italia (2 8 -IV -19 1 7 ) , Grecia (17 y 3 0 -V -1 9 1 7 ) , Portugal (2 0 -V II-19 1 8 ), Suiza (4-VIII- 1927) y Holanda (2 4 -III-19 2 9 ). 3.0) Sentencias francesas de la Zona del Protectorado se ejecutan sin más, como a la inversa las sentencias españolas en la Zona francesa, por cuenta de los reclamantes (art. 4 C o n ven io ). 4.0) En los demás casos se aplica el principio de reciprocidad; y si no la hubiere, se pide el "exequátur” del T ribu n al Supremo, que lo concede con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento civil, con la única diferencia de que las obligaciones ejercitadas sean lícitas ante los jueces y tribunales del Protectorado de España en Marruecos (arts. 788 a 790 ), salvo, claro está, tratados especiales.

b ) A falta de tratados, se aplica el principio de reciprocidad según los arts. 952, 953.

Sobre su interpretación, véanse Autos, núm. 68, del 31 de marzo de 1935 (J. C., t. 218, p. 3 5 4 ), y núm. 69, del 23 de m arzo de 1935 (J. C., t. 218, p. 358) :

“A un cuando la legislación española sea relativamente liberal y progresiva en orden al reconocimiento de la fuerza ejecutiva de las sentencias pronunciadas en otros países y disponga en los arts. 951 al 954 L. E. c. que esas sentencias podrán ejecutarse en España: a) Cuando así lo dispongan los T ratados respectivos; b) cuando por la leyo la jurisprudencia del país de donde la sentencia proceda, se dé fuerza ejecutoria a las decisiones de nuestros T ribunales, y c) cuando, sin darse los casos anteriores, pero

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sin mediar tampoco el de que la ley o la jurisdicción del país en que se dictó la sentencia nieguen el cumplimiento de los fallos españoles, reúna la ejecutoria las circunstancias que el art. 954 enumera, es indudable que ese criterio de amplitud tiene un límite infranqueable, impuesto por el principio de “ reprocidad negativa” , que tan claramente recoge el art. 953, y que rechaza la posibilidad de que sean cumplidas en España las sentencias dictadas por los Tribunales de aquellas naciones en las que, a virtud de ley o de jurisprudencia, se niegue la ejecución de los fallos.

La jurisprudencia francesa es contraria al reconocimiento de la fuerza ejecutiva de las sentencias extranjeras, toda vez que, según ella, el T ribu n al a que se pide el “exequátur” para una decisión extranjera, tiene, en tesis general, el derecho de comprobar, no solamente si esa decisión es regular desde el cuádruple punto de vista del procedimiento, de la competencia judicial, de la competencia legislativa y de la conformidad con el orden público, sino, además, si es adecuada en cuanto al fondo, lo que implica un rígido sistema de “ revisión en cuanto a la forma y el fon d o” , o, lo que es igual, de inejecución absoluta, del que son excepción tan sólo los juicios relativos al estado y capacidad de las personas, y entre ellos los relativos al derecho matrimonial, a los cuales la jurisprudencia francesa viene reconociendo, de modo constante, la autoridad de la cosa juzgada y los efectos extraterritoriales, siempre que medien ciertas condiciones, como son que la sentencia sea aplicada o ejecutada voluntariamente, que sea regular desde el punto de vista de su forma y que no sea contraria al orden público.

” Com o consecuencia de este régimen, y por no aceptarse por la legislación ni por la jurisprudencia de los Tribunales franceses el principio de reciprocidad con España, ni existir T ratad o alguno internacional sobre punto tan importante, viene siendo constante y uniforme la ju risprudencia del Tribunal Supremo en su oposición a que

obtengan cumplimiento en nuestra patria las sentencias pronunciadas por los Tribunales franceses.

"Las desviaciones que a esta norma general se registran en la jurisprudencia de la Sala primera, obedecen a casos muy particulares, cuales son, p. ej., el caso clásico de que exista cláusula contractual por la que las partes se hayan sometido, previa y voluntariamente, a T ribunal extranjero, que fué admitido por la sentencia de 22 de octubre de 1867; el caso de la propiedad industrial, contemplado en los Considerandos del auto de 28 de m ayo de 1932, y, finalmente, el caso de las sentencias firmes de divorcio, las cuales pueden obtener cumplimiento en España, según lo ha declarado el auto de 5 de junio de 1934, siempre que reúnan las circunstancias que señala el artículo 954 de nuestra ley de Trám ites civiles.

” Se impone un criterio de prudente independencia ju risdiccional cuando, aparte de no haberse probado, en forma concluyente y categórica, que la sentencia cuya ejecución se ha prom ovido tenga la condición de firmeza que presupone y exige el art. 951 de nuestra ley de P rocedimientos, media la circunstancia que su aplicación en España podría rozar con alguna norma de alcance p olítico, cual el Decreto-ley de 20 de mayo de 193 1, dictado i*n defensa de la economía nacional.”

A u to ( T r . S .) , n ú m . 69, d e l 23-III-1935, J. C., 218,

PÁGINA 358:

“ Aun cuando la sentencia cuya ejecución se pretende en España se dictase por consecuencia del ejercicio de una acción personal, como exige el número primero del artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil, supone el número segundo del mismo que la ejecutoria de que se trata no haya sido dictada en rebeldía; y, por consiguiente, si la eni ¡dad española demandada ante el T ribu n al de Berlín m‘ abstuvo de comparecer, después de citada en forma,

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un, KUlvmn y filosofía del Derecho internacional privado. — Tom o II

por no estimar competente para conocer del pleito al T r i bunal extranjero, no puede pretender el demandante que se ejecute en España la ejecutoria, por no reunir la segunda de las circunstancias que para que pudiera tener fuerza en España exige el citado artículo de la ley Procesal.

” Por no existir entre España y Alemania tratado especial, habrán de atenerse al principio de reciprocidad, y, a tal efecto, es de tener en cuenta que el Código de Procedimiento civil alemán vigente, en el número segundo del art. 328, dispone que no podrá accederse al reco nocimiento de las sentencias de un T ribu n al extranjero sí el demandado vencido en el juicio es un alemán y ha sido condenado sin que fuese legalmente emplazado, cuando la citación o providencia con que se dió principio al litigio no se le haya notificado en persona en el Estado a que pertenece el T ribunal sentenciador ni por medio de comisión rogativa tramitada por las autoridades alemanas; por lo que, como no aparece que a la entidad española demandada, vencida en el juicio, se le notificase personalmente la demanda en dicho país, o por medio de comisión rogatoria tramitada por las autoridades españolas, falta un requisito esencial para que, con arreglo al principio de reciprocidad, pueda accederse en España a la ejecución solicitada/’ E l auto del 4-X I-19 35 (no publicado) (1935, 806; 35, 1.458) declara ejecutable una sentencia alemana recaída en rebeldía del demandado, siendo alemanas ambas partes. La sentencia alemana exequaturada del 4 -V I-19 3 4 declaró a su vez ejecutable un laudo, que en Suiza había sido casado.

E l art. 953 contiene un caso de reciprocidad especial. Le he aquí: “ Si la ejecutoria procediere de una nación en que por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las dictadas por los Tribunales españoles, no tendrá fuerza en España” . La reciprocidad necesita un estudio de la legislación y jurisprudencia (arg. art. 953) extranjera. M an- resa (t. IV , ps. 220 y ss.) nos ofrece una colección de

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preceptos extranjeros referentes a la ejecución de sentencias extranjeras.

La finalidad de los arts. 952 y 953 (este último disciplina un caso especial de reciprocidad) (1) es la de proporcionar a las sentencias españolas su ejecución en el extranjero bajo las más fáciles condiciones. Sus medios son el castigo de los países poco “ amables” con España para que se “ m ejoren” , y la retribución a los países “ buenos” para que no se separen del camino de la “virtu d ” . Por lo tanto, no son ejecutables en España sentencias de países que a su vez no ejecutan sentencias españolas (art. 953, expresivo del principio de la reciprocidad negativa) ; en cambio, sí lo son sentencias dimanantes de países que traían las sentencias extranjeras como las suyas.

Ahora bien: si en un país no existe legislación respecto al "exequátur” de sentencias extranjeras o si esta legislación a su vez adopta el principio de la reciprocidad, ni se «la una jurisprudencia aplicable ni, en fin, hay una teoría dominante doctrinal, de modo que el juez es incapaz de hacer un juicio de probabilidades respecto a la ejecución de sentencias españolas en el país en cuestión, ha de apli- uirse el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Este i aso no ofrece duda. Pero no es el único ni el más impor-1 ante.

I '.unpoco es manejable el principio de la reciprocidad en (iiantos casos la regulación extranjera, desde un punto «le vista legislativo, sea semejante a la española. Esta tesis neiesiia una explicación y una justificación.

P e n s e m o s en canos en los q u e la legislación extranjera, 111 « i nli iiin.1 a la e s p a ñ o l a ( hi pó t es is q u e no ofrece pro-

Men1.11 |>«> 1 c o i i u u l i i el art , c>s4 con la aplicación del |*i 111* i |»io di reí i p i o i i i l a c l ) , difiere de ella, p o r el contrario,111 vanos pimíos tíllenmela que no arraiga en principio

I 1 ) ViSi'H ,ii11< iiln i|t | 4111 »>i en ' Rev¡«t« C r i t i c a «le D e r e c h o I n m o b i l i a -

» l " I IJ \l>, *!»•*> A ^«> 0 .

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de amistad ni hostilidad frente al extranjero, sino en concepciones técnicojurídicas distintas. Por lo tanto, estas diferencias no serán fundamentales, sino más bien de importancia secundaria. Huelga decir que el principio de la “ diferencia secundaria” ha de entenderse desde el punto de vista legislativo, en forma tal, que en el caso concreto la diferencia secundaria puede ser de importancia decisiva.

La justificación de nuestra tesis puede hacerse de modo deductivo y de modo inductivo.

E l argumento deductivo ha de desprenderse de la antes indicada finalidad del principio de reciprocidad. La reciprocidad tiene por fin castigar y cambiar a los “ m alos” y retribuir y hacer perseverar a los “buenos” . En los casos en que la diferencia en la legislación extranjera no sea debida a una actitud de hostilidad ni de amistad, el principio de reciprocidad en vez de representar una arma prudente de la política legislativa, se convertirá en un sometimiento servil a cualquier legislación extranjera, sin razón alguna.

E l argumento inductivo es el de la insuficiencia de otra interpretación. En primer lugar, son en España inaplicables los preceptos extranjeros de índole orgánica. Así, p. ej., inscríbense en Inglaterra las sentencias extranjeras a petición del interesado ante un T ribu n al inglés especial bajo ciertas condiciones (Ley del 13-IV -19 3 3 , reproducida en Clunet, 1934, ps. 502 y ss.). Este precepto no puede obligar a España a crear un registro idéntico para sentencias inglesas. O tro ejemplo: en Alemania es competente para el “ exequátur” el juez municipal o el juez de primera instancia, según las disposiciones ordinarias de competencia. E l demandante puede pasar del “ exequátur” a la demanda referente al fondo del litigio. D ichos preceptos ¿obligan a España a sustraer las sentencias alemanas de la competencia del T ribu n al Supremo y establecer fueros especiales? Evidentemente que no. Salta a la vista que la reciprocidad no puede referirse a artículos

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“ orgánicos” . Otro ejemplo es el siguiente: en Alemania reconócense ciertas sentencias extranjeras (p. ej., las sentencias de divorcio) sin “exequátur” , aun cuando, en general, dicho problema se rige por disposiciones semejantes a las españolas. En cambio, en España pide una doctrina respetable el “ exequátur” en todos los casos, sin distinción entre la cuestión del reconocimiento y la de la ejecución. A hora bien: aplicando el principio de la reciprocidad rigurosamente a las sentencias mencionadas, ¿habrían de escapar a la competencia del T ribu nal Supremo y caer bajo la jurisdicción de los encargados del Registro civil? P or otro lado, sometiendo las sentencias extranjeras exentas del “ exequátur” al T ribu nal Supremo, se infringiría el principio de la reciprocidad, ya por el solo hecho de someterlas.

El principio de reciprocidad no se refiere tampoco a los presupuestos materiales del “ exequátur” en los ordenamientos jurídicos extranjeros semejantes a los españoles. Así, p. ej., la ya mencionada ley inglesa exige para la inscripción que la sentencia extranjera sea firme; que sea susceptible de la ejecución forzosa en su país de origen; que los Tribunales que la han dictado sean competentes, según los preceptos ingleses dictados a este efecto (bastante complicados) ; que no se haya logrado de manera fraudulenta; que no infrinja el orden público in- yl< s; que no sea dictada en rebeldía, a no ser que se haya puesto la demanda en conocimiento del demandado en tiempo en que podía organizar la defensa, no importando I o n artículos procesales del país del que la sentencia emana. etc. ¿Quién cree que la ley española quiere obligar al m i » / a comprobar esta m ultitud de disposiciones extran- l«-»a\ y a aplicarlas sin que medie ningún m otivo razónala ' I sta dificultad no desaparece con atribuir a las partesl a i a i y a de alegación y de prueba, puesto que es una ex- pt n r m ia triste (véase la sentencia del T ribunal Supremo ti* ) -l< mayo de 1929 en J. C., 189, 98) de que al final

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el T ribunal se encuentra con declaraciones contradictorias de abogados extranjeros, teniendo que resolver cuestiones difíciles del Derecho extranjero.

En resumidas cuentas: el principio de reciprocidad no se refiere al articulado jurídico extranjero, sino solamente a sus ideas legislativas fundamentales. Es necesario poner de relieve los principios de Derecho que se encuentran dentro del Derecho positivo al lado de los preceptos jurídicos concretos y hacer resaltar su diversa función. Además del principio de reciprocidad, habrán de mencionarse a tal efecto, p. ej., las disposiciones de orden público internacional, los artículos programáticos de la Constitución y los principios generales de Derecho del artículo 6.° del Código civil español.

Sería conveniente suprimir el principio de reciprocidad. Su manejo técnico es difícil, su rendimiento práctico dudoso y su justificación moral precaria.

E l principio de reciprocidad, último baluarte de la teoría de la "com itas” , encuentra su justa repulsa en el siguiente recurso de casación:

S. T r . S. i o d e f e b r e r o d e i 9 i 5 (J. C., t . i 3 2 , p s . 3 8 9

Y S . ) , M O T IV O 4 , D E L R E C U R S O D E C A S A C IÓ N :

“ no es menos cierto que el principio de reciprocidad no es fuente de Derecho internacional privado en nuestra legislación positiva, ni mucho menos podría serlo cuando su aplicación entrañaría una retorsión incompatible con los sanos y unánimes principios del Derecho de gentes; además de que, callando la sentencia recurrida cuál sea el precepto legal, regla obligatoria o fallo de este T r i bunal Supremo que autorice la aplicación de esa doctrina de la reciprocidad, no puede tener eficacia su cita a tenor de la jurisprudencia sentada en los autos de 13 de octubre de 1894, 30 de mayo de 1898, 7 de febrero de 1899 y 26 de septiembre de 1900, siendo además muy

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significativo que, establecido aquel principio en el proyecto de Código civil de 18 51, no se haya mantenido en el vigente, y que, consignado en el Código Mercantil de 1829, se suprima en el que rige, de análoga manera que la excepción de arraigo en juicio del art. 534 de la ley Rituaria civil queda sin efecto, en cuanto a las naciones adheridas, como la muestra, el Convenio de La Haya, sin que obste el hecho de estar observada por el artículo 953 de la ley de Ritos, porque si para el cumplimiento de sentencias de otras naciones la reciprocidad se impone por dicho precepto, es lógico que no debe aplicarse cuando falta el mandato legislativo, sin perjuicio también de que la doctrina de la reciprocidad resulte inconciliable con el Derecho universal moderno y agrava el conflicto, ya que obliga a proceder arbitrariamente o con injusticia a una nación en cuanto la otra tenga legislado, y tal teoría no es disculpable ni siquiera a título de represalias

c) Los presupuestos materiales del “ exequátur” se encuentran en el art. 954:

(/’ ) Dice el núm. i.°: (Es necesario) “Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal” (así también Argentina, Guatemala, Hon- cluras, Mr jico, Panamá, P araguay). Ejecutoria significa en •■•.ir numero, a diferencia de su definición en el art. 369, simplemente “ sentencia firme” . La cuestión de saber si la (M'Utnii i.i »•*. fume ni’ ri^c por el Derecho procesal extranjero.I«'• .|m*« l «» a la finalidad de este número, nos dice Manresa ( l o m t n i a i i o al ari O M . |>. -iSo) lo siguiente: “Fúndase »*ia 1 i m 1111 'i 1 . un 14 n i el principio reconocido por todas las n a i i o n i 'i y 01» l o nr t d o r n el art. 10 del C. c., de que los l i i m u e M e q m m(Jim p o f la ley del lugar en que están sitúa- • I" v q u e rl j m v competente para conocer de las ac- i lomn o »li»( i** »fel lug.n en que se halla la cosa. Por ¿*l a* y o l í a n »o nu i de i At ioncu de conveniencia pública, y q u e a l i i i a n a la N o l i c i a m a e independencia de los Estados,

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se ordena qu e... las acciones reales sobre bienes raíces o muebles situados en territorio español, han de ejercitarse siempre ante los Tribunales españoles. Si los muebles se hallan en el extranjero con la persona demandada, bien podrán ser allí demandados, porque se considerarán ambulantes como la persona, y porque allí mismo podrá ser ejecutada la sentencia. Si fuese m ixta la acción ejecutada en el extranjero, no tendrá fuerza en España la ejecución en cuanto afecta a los inmuebles” . La limitación del “ exequátur” a sentencias dictadas a consecuencia del ejercicio de una acción personal, no nos parece muy acertada. Supongamos que en el extranjero se dicte una sentencia respecto a una cosa mueble sita, en el momento de la sentencia, en aquel país extranjero; ahora bien, si luego, es decir, después de la sentencia y antes de la ejecución, la cosa mueble pasa a España, ¿por qué se pide un nuevo proceso en vez de examinar los requisitos del “ exequátur” ? A demás, dada la circunstancia de que el mismo Derecho español (art. 10 C. c.) no aplica respecto a muebles el Derecho de su situación, sino el nacional del propietario, puede ser que la sentencia extranjera se funde en el mismo D erecho que aplicaría el T ribu n al español. Piénsese, p. ej., en una sentencia alemana sobre la pignoración de un camión, propiedad de un español y sito en España. La sentencia alemana se basará en el Derecho español como “ lex situs” , siendo el mismo aplicable también ante Tribunales españoles como “ lex patriae” . N o habría inconveniente alguno en exequaturar la sentencia alemana. Bien es verdad que estos razonamientos no se refieren a bienes inmuebles; pero tampoco en este caso la estrechez del núm. i.° es loable. Si una sentencia extranjera referente a fincas, en la actualidad españolas (aun cuando tal vez no lo eran en el momento del litigio, por medio de anexión, avulsión, etc.), infringe el orden público español, el T ribunal Supremo puede negar el “ exequátur” , y si no lo infringe, ¿para qué se exige un nuevo proceso?; y pocas veces lo

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infringirá por la sencilla razón de que en casi todas las legislaciones aplícase a inmuebles la “ lex rei sitae” , o sea, en nuestro caso, Derecho español. A los efectos del art. 954 número i.°, toda acción que no ejercite un derecho real, es personal. Si un cónyuge pide, p. ej., del otro la entrega de un hijo, ejerce una acción personal.

b’ ) Dice el núm. 2 ° : (Es necesario) “ Que no haya sido dictada en rebeldía” . Manresa explica este requisito de la manera siguiente (p. 2 5 1 ) : “ Con esta condición se evitarán los abusos que pudieran cometerse demandando en el extranjero por acción personal y condenando en rebeldía a una persona residente en los dominios de España, cuando por la naturaleza de la acción el juez competente es el de la residencia. N o hay términos hábiles para promoverse contiendas de competencia con un juez extranjero y no queda otro recurso al español o residente en España, demandado y citado para comparecer ante un juez extranjero, a quien cree incompetente, que el de no comparecer ante él para no someterse a su jurisdicción. Además, perdería el rebelde los recursos si la sentencia debiera llevarse desde luego a ejecución” . Por lo tanto, se da el caso del núm. 2.0 en una sentencia contradictoria con tal que el demandado haya negado la competencia estatal del T ribu n al “ a qu o” ; en cambio, el núm. 2.0 es inaplicable si resulta claramente de los autos que la rebeldía tenía otro m otivo que el indicado. Puede plantearse la duda: ¿qué ha de entenderse por “ rebeldía” a los efectos del número 2.0? Según la finalidad del artículo, hemos de pedir de la sentencia extranjera de rebeldía que se funde en la no comparecencia del demandado, no importa si el Derecho procesal extranjero exige una o dos citaciones, en qué forma se realicen las citaciones y si las consecuencias de la ausencia del demandado difieren en puntos accesorios de las del Derecho español. Por ejemplo, en el Derecho alemán, las <«• 11 secuencias de la rebeldía son más fuertes que en el D éte. lio español por producir en el primero la “ ficta confes-

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sio” del rebelde. R azón de más para que el T ribu n al Supremo niegue el “ exequátur” .

c ) Dice el núm. 3 ° : (Es necesario) “ Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícito en España” . Este número revela que no se ha pensado en sentencias declarativas o constitutivas, sino meramente en “sentencias de prestación” . El número 3.0 contiene la cláusula de reserva como la encontramos en el pár. 3.0 del artículo 11 C. c. El orden público depende de la situación actual, no de la vigente al fallar la sentencia. P or lo tanto, ha de concederse el “ exequátur” a una sentencia extranjera de divorcio con tal que en el momento del “ exequátu r” se admita el divorcio (así auto T r . S. 29-I-1935 en Clunet, 1936, 4 4 6 ). Es significativo que España, al contestar las cuestiones de la Conferencia de La Haya de 1925, sólo hace referencia al pár. 3.0 del art. 11 C. c., sin mencionar el núm. 3.0 del art. 954 (v. “ Documents relatifs á la 5me Session” , cuestión 5.a, p. 1 5 1 ) . Basándose en el orden público español, no habrán de admitirse sentencias extranjeras con efectos más fuertes que los que sentencias españolas suelen tenerlos. P or ejemplo, permite el Decreto francés de 8-V III-1935, en su único artículo, “que la dé- cision judiciaire définitive obtenue pourra acquérir forcé exécutoire au profit de tout obligataire, qui n’a pas figuré dans l ’ instance, par une ordonnance du Président du T r ibunal C ivil dans la circonscription duquel l’affaire a été portée au premiére instance” .

d ’ ) Dice el núm. 4 ° : (Es necesario) “ Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica y los que las leyes españolas requieren para que haga fe en España” . Este número se refiere al art. 600, núm. 4 ° Ley de E. c. (Manresa, p. 2 5 2 ): "Carta ejecutoria” es equivalente a “ ejecutoria” a los efectos del art. 369 L . E. c.

d) A falta de Tratados especiales, el “exequátur” se solicitará ante el T ribu n al Supremo (art. 955, pár. i .° ) .

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La petición del “ exequátur” es el único objeto del litigio, de modo que la denegación del cumplimiento por el T r i bunal Supremo, aun cuando produce el efecto de cosa ju zgada, ya que no se puede pedir otra vez el “ exequátur” , no impide un nuevo litigio ordinario respecto a la misma acción. P or ende, el procedimiento de “ exequátur" no tiene carácter exclusivo, imposibilitando un litigio ordinario (así, equivocadamente, T ribunal de Apelación de París, 17-I-1935 , en Clunet, 1936, t. 63, 359 a 3 6 2 ). En Inglaterra reconócese también esta posibilidad, hablando de la doctrina del “ no-merger” , o sea que la sentencia extranjera no cancela la relación jurídica de fondo. En este caso, atribúyese a la sentencia extranjera sólo “prima facie evidence” , o sea una evidencia impugnable (v. Piggott, Fo- reign Judgements and Jurisdiction, 3.a edición, 1908, parte i . a, ps. 15 a 30 ). Bien es verdad que la doctrina del “ no-merger” lleva a dificultades en el campo de la “ res judicata” (v. Piggott, 1. c., p. 4 5 ). Huelga decir que el demandado, tratándose de una sentencia reconocible, puede proponer la excepción de la cosa juzgada. Objeciones contra la ejecución no se alegan ante el T ribu n al Supremo, sino ante el T ribunal de ejecución, al que el T ribunal Supremo cursa los autos después de haber otorgado el cumplimiento. En resumidas cuentas: en el D e rech o esp añ ol

n o es o b je to d el litig io n i la acción, n i su e jecu ció n , sin o

m eram ente su ejecu ta bilid a d . E l auto del T r . S. es, por consiguiente, constitutivo. ,

e) E l T ribunal Supremo procede según los arts. 956Y 9 57' que exigen la citación de la parte contra quien se dirige el “ exequátur” , sin que su rebeldía impidiese o modifique el procedimiento (957, pár. 3.0) , y que se oiga al fiscal.

Otros puntos de interés son los siguientes:El demandado puede pedir que el demandante extran

jero deposite la “ cautio judícatum so lvi” (Perroud, número 1 5 2 ). En Francia pueden alegarse hechos posteriores

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a la sentencia extranjera cuyo “ exequátur” se pide (Per- roud, n.° 1 7 2 ) . Tam bién en España hay que admitirlo. P or ejemplo, sería infringido el orden público español si se diera el “ exequátur” a una sentencia extranjera que el deudor, después de su pronunciamiento, ha cumplido voluntaria o forzosamente. N o obstante, estas excepciones no han de interponerse ante el T ribunal Supremo, sino ante el juez encargado de la ejecución. La última solución es la solución lógica.del problema; y no hay duda alguna que la ley permite excepciones contra la ejecución (v., por ejemplo, arts. 12-II, 838, II, 1.405, 1.543 en relación con1.534 L . E. c., y 1.834 C. c .). Además, asegúranse de este modo a las partes posibles recursos, mientras que el auto del T ribu nal Supremo es inatacable. Por otro lado, un auto del T ribu n al Supremo no necesita modificaciones y se ahorraría una instancia. Sin embargo, debe prevalecer la primera solución, so pena de convertir y pervertir el T ribu nal Supremo en T ribu n al de instancia. Sólo dos excepciones conviene hacer: la litispendencia y la cosa ju z gada deben alegarse ante el mismo T ribu n al Supremo (véase pág. 408).

Si es posible y lícito en España ejecutar la deuda en dinero extranjero, no cabe conversión de ninguna clase. E n caso contrario, se debe fijar el importe en el momento de la ejecución, ya que siempre el acreedor soporta alza y baja del precio de la cosa que le corresponde a partir de la condena. Sobre el primer supuesto véase auto del T r i bunal Supremo del 28-X -1935 (J. C., 1935, ps. 662 y siguientes) respecto a pesos argentinos. Respecto al segundo, téngase en cuenta la jurisprudencia francesa (Perroud, número 20 3), que se atiene a la cotización del día de la concesión del "exequátur” .

f) La sentencia exequaturada.

Después de la concesión del "exequátur” , la sentencia ha de equipararse a una sentencia española. P or lo tanto,

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dice el art. 958, pár. 2.0 L . E. c.: “Otorgándose (es decir, el cum plim iento), se comunicará el auto por certificación a la Audiencia, para que ésta dé la orden correspondiente al juez de primera instancia del partido en que esté dom iciliado el condenado en la sentencia, o del en que deba ejecutarse, a fin de que tenga efecto lo en ella mandado, empleando los medios de ejecución establecidos en la sección anterior” . Es aplicable también el art. 919, de modo que depende la ejecución de la voluntad del demandante, puesto que el litigio del “ exequátur” se refiere en primer lugar al logro de la p o sib ilid a d de una ejecución, no de la ejecución misma.

Las modificaciones de las sentencias en el país de origen no afectan a la sentencia exequaturada, de modo que ni la reforma de la sentencia por revisión, ni su aclaración

(en Alemania, p. ej., la ley procesal desconoce un plazo análogo al previsto en el art. 363 L . E. c. española), ni la exten sió n de la fu erza legal por acto semiadmínistrativo (el Decreto francés de 8 de agosto de 1935 citado), etc., la afectan.

Si se desestima el “ exequátur” , ¿puede repetirse la demanda que solicita su concesión? Austria lo permite en caso de que exista un nuevo hecho, mientras que Perroud (número 184) lo niega para Francia. Nos inclinamos a la solución austríaca. Huelga decir que la desestimación del “exequátur” no impide la interposición de la demanda ordinaria.

g) Conviene perfilar los rasgos principales de los sistemas extranjeros referentes a la concesión del "exequátur” (véase Nussbaum, “ Internationales Privatrecht” , 1932, § 63, II, ps. 425 y ss .).

a’ ) El sistema de la revisión lim itada suele exigir la competencia estatal y especial del Estado extranjero para conocer del asunto. Alemania e Inglaterra examinan dicha competencia en virtud del Derecho nacional. En los listados Unidos se aplica el Derecho del Estado del que

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emana la sentencia (Mueller en Z . A . I. P., 5 Jahrg., página 910 ) ; y en Australia y en Hungría, tanto el Derecho propio como el Derecho extranjero. Sobre Inglaterra, véase Audinet, “L'exécution des jugements étrangers en An- gleterre d ’aprés la loi du 13 -IV -1 9 3 3 ” (Clunet, 1935, páginas 805 y ss., y esta misma ley en Clunet, 1934, páginas 502 y ss.). Además se exige una citación solemne del demandado y la armonía con el orden público nacional. Siguen este sistema, en sus principios generales, Italia, Alemania, Austria y España. La revisión limitada puede verificarse ante un T ribu n al con competencia originaria especial para este caso (Italia y España) : procedimiento de “ delibazione” ; o ante el T ribunal competente por razón de la acción que se ha hecho valer en el proceso extranjero (Alem ania).

b ') E l sistema de la revisión ilimitada, seguida en Francia, Bélgica (sobre Bélgica, v. Sartini van den Kerk- hove, “ U na juridiction internationale de D roit p rivé’', Clunet, 1935, ps. 778 y s.), Argentina, Luxem burgo y Chile, examina también los fundamentos jurídicos y de hecho de la sentencia extranjera y pide, entre otras cosas, que el juez extranjero haya aplicado el D. I. Privado en la forma en que se aplica éste en Francia, Bélgica, etc. En los Estados Unidos escapan los fundamentos de la sentencia, en general, al examen; no obstante, ha de comprobarse, en virtud del Derecho propio, si el T ribu nal extranjero no ha aplicado indebidamente el Derecho americano o si lo ha aplicado equivocadamente (Mueller, 1. c., página 9 2 1 ) .

c ) Si el juez nacional no puede reformar la sentencia extranjera, sino sólo sí puede estimarla o desestimarla, se habla del sistema de “ contróle illim ité" .

d’ ) En algunos países no se aplica ni siquiera la revisión ilimitada, sino se pide un nuevo proceso ordinario (Albania, Países Bajos, N oruega).

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e') De la literatura inagotable destacamos lo que sigue:

En general. — Sperl, D ie Internationale Vollstreckung ge- richtlicher Entscheidungen, Viena, 19 12 ; El mismo, La reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers, París, Sirey, 1932; El mismo en Ponencia para la “Académie international de droit comparée” , tomos II y III, ps. 330 a 347.

Kisch, Anerkennung auslándischer Urteile ais Gesetzge- bungsproblem (en “Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht” , 1937, ps. 705 y ss .) .

Institut International de Rome pour l ’unification du Droit Privé (S. D. N . : Dettes Alimentaires-Doc. 13, Roma, octubre, 1938) : L ’exécution á l ’étranger des obligations alimentaires.

Derecho angloam ericano.— Piggott, Foreign Judgm ents and Jurisdiction, ed. 3.a, 1908, tomos 3.

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Rusia. — Pagenstecher, en “Zeitschrift für Auslándisches und Internationales Privatrecht” , IX, p. 527: “Sentencias extranjeras no pueden ser ejecutadas en la Unión Soviética sino de acuerdo con un Tratado; y tales tratados, con tal que existan (por ejemplo, con A lem ania), no se refieren sino a la condena en costas. Tam poco se reconocen sentencias extranjeras.

III. Litispendencia

La cuestión a tratar es la de saber si los litigios extranjeros justifican la excepción dilatoria de la litispendencia del art. 533, núm. 5.0 L . E. c. Esta cuestión está relacionada íntimamente con la de la ejecución de sentencias extranjeras y del reconocimiento de su fuerza legal por la sencilla razón de que la finalidad de dicha excepción es la de impedir inútilmente dos procesos y tal vez dos sentencias opuestas referentes al mismo asunto (Sentencia T r . S. 10 julio 1930 en J. C., 195, p. 7 1 1 ) . Esta finalidad sólo cabe si se reconocerá la fuerza legal de la sentencia extranjera.

1) Hemos de reproducir una sentencia del Tribunal Supremo del 31 de enero de 1921 (J. C., t. 152, páginas 240 y s.) (reproducida en Clunet, 1927, p. 19 0 ): “ Considerando que, por los mismos principios fundamentales que inspiran la admisión del primer motivo, es de estimar el segundo, porque la excepción de litispendencia comprendida en el número 5.0 del art. 533 de la ley de Enjuiciamiento civil sólo es admisible cuando se litigue con otro Juzgado o T ribunal que se estime competente, a fin de evitar gastos inútiles e impedir que la resolución recaída en uno de los pleitos produzca excepción de cosa juzgada en el otro; circunstancia que nunca puede darse en este caso, por referirse a Tribunales de nacionalidad extranjera con la que no hay Tratado, y donde no se da cumplimiento a las ejecutorias de los Tribunales

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españoles, por lo que tampoco éstos estarán obligados a dar cumplimiento a las de aquella nación, y además, este T ribu nal tiene declarado que el auto que estima la mencionada excepción no es admisible a los efectos de la casación, porque no pone término al juicio, doctrina que supone que esta excepción ha de aceptarse en favor de un Juzgado o T ribu n al de la propia jurisdicción” . V . también S. T r . S. 28-X -1921 (J. C., 154, ps. 337 y s.) y del 12-V -18 8 6 (J. C ., 59, ps. 893-902).

La sentencia del T ribunal Supremo contiene dos argumentos. E l segundo argumento, con el que vamos a empezar, se deduce de la jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo respecto a la no casabilidad de los autos dictados con m otivo del número 5.0 del art. 533, ya que dichos autos no ponen término al juicio y que por eso no pueden referirse a la litispendencia en el extranjero, porque en este caso en España el litigio hubiese terminado definitivamente. Este argumento prueba, por un lado, demasiado, porque sienta la imposibilidad de hacer caso de una litispendencia en el extranjero, mientras que el mismo T ribunal Supremo en el primer argumento excluye casos determinados; por otro lado, representa una “ petitio principii” , puesto que la casabilidad depende de la cuestión de saber si una decisión pone término al juicio, de modo que en primer lugar hemos de examinar si una decisión cualquiera termina o ( no el litigio para conocer luego de su casabilidad y que no es admisible deducir de la no casabilidad la naturaleza provisional de una decisión. En cambio, parece aceptable y casi evidente el primer argumento del T ribunal Supremo. En cuanto la sentencia que el T ribunal extranjero dicte tendrá fuerza legal en España, hemos de hacer caso de la excepción de la litispendencia. Si los T ratados internacionales permiten la ejecución de la sentencia extranjera de una manera fácil, el juez ha de estimar la excepción de la litispendencia. En cambio, si la aplicación de los arts. 952 y 953 nos conduce

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27 SU tcrrui y filosofía del Derecho internacional privado. — Tom o II

al resultado de que las sentencias españolas no tendrán fuerza legal alguna en el Estado extranjero respectivo, no se hará caso de dicha excepción. C laro que nuestro criterio puede tropezar con dificultades. ¿Cóm o saber si la sentencia futura extranjera infringirá el orden público español o si se dictará en un procedimiento de rebeldía? En algunos casos se podrá prever esas posibilidades, de suerte que el juez desestimará la excepción. Si no hay m otivo alguno para sospecharlo, hay que suponer que no se darán los m otivos excluyentes y el juez habrá de estimar la excepción de la litispendencia.

2) Una cuestión diferente es la de saber si litispendencia nacional impide el “ exequátur” de una sentencia extranjera, lo que se afirma en Italia. Supongamos que respecto del mismo asunto y entre las mismas partes están pendientes un litigio en Francia y otro en España, siendo el litigio español posterior al francés; y que la parte demandada no ha invocado en España la litispendencia temiendo perder el pleito francés y esperando ganar el litigio español, silencio que le impide invocarla en la segunda instancia (arg. art. 862) o en el recurso de casación (véase art. 1.692, núm. 5.0, y 1.729, núm. 5.0) . Ahora pide el demandante en Francia el “ exequátur” de la sentencia firme en España y el demandado invoca la litispendencia en España (art. 956 en relación con art. 533, núm. 5.0). E l T ribu nal Supremo habrá de admitir la excepción para que no haya dos sentencias españolas respecto al mismo asunto. U n razonamiento análogo sirve respecto a la cosa juzgada. Véase la contestación española de la cuestión 5.a de la Conferencia de La Haya de 1925 ( “Documents relatifs á la 5me Session” ) : “ E l “ exequátur” será denegado cuando la decisión del juez extranjero resulte contradictoria con otra dictada por juez nacional, porque lo que se produce en ese caso es un verdadero conflicto de soberanías jurisdiccionales, que sólo puede hallar solución adecuada en la vía diplom ática” .

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N.° 40. DERECHO INTERNACIONAL P E N A L O

* I. Territorialidad de las leyes penales

La ley penal es territorial. E llo quiere decir, en primer lugar, que la ley penal de un país determinado se aplica a todas las conductas realizadas en el mismo, y sospechosas de ser punibles; y, en segundo lugar, que sólo a ellas se aplica. Las dos partes de la afirmación sufren excepciones. La ley penal no se aplica a todas las conductas perpetradas en el país, y sí se aplica, por otro lado, a conductas llevadas a cabo fuera del territorio nacional. La segunda y tercera pregunta de este tema tratan de la primera excepción; el tema siguiente se ocupa de la segunda.

La territorialidad de la ley penal se basa, según la tesis tradicional, en su carácter de Derecho Público o en su pertenencia al orden público internacional, y constituye, en último lugar, una exteriorización de la soberanía. La doctrina es unánime en esa materia. E l T ratad o de Derecho Penal Internacional suscrito en M ontevideo, el 23 de enero de 1889, por los delegados del U ruguay, Argentina, Bolivia, Paraguay y Perú, optó por la siguiente re- d.icción del principio de la territorialidad de la ley penal: "Los delitos, cualquiera que sea la nacionalidad del agente, de la víctima o del damnificado, se juzgan por los T r ibunales y se penan por las leyes de la nación en cuyo territorio se perpetran’'. En el Código de Derecho Interna-

( ') BUSTAMANTE, D . I. Pr., 3.** ed., 194 3 , Cultural, Habana, t. III, nú- m u i o s 1.506 a 1 .6 1 4 ; GÓMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de E njui- aam ifnto Criminal, Bosch, Barcelona, t. I, 19 4 7 , págs. 3 7 7 a 39 7 (lugar • l‘ ' <lrlito) ; 88 a 96 (D. I. Procesal Penal) ; JUAN DEL ROSAL, Principios ./«t l)vr»cho Penal Español (t. II, vol. i.° , Valladolid, 1 9 4 8 ), págs. 185

< jft4; WHRNER GOLDSCHMIDT, Derecho Penal, Parte General, Madrid, io-iü . tema 3.0

cional Público, que preparó oficialmente el señor Epitacio Pessao, para la reunión de 19 12 de la Com isión de Jurisconsultos de R ío de Janeiro, se consigna en el art. 79 que los extranjeros residentes, o simplemente transeúntes, están obligados a respetar las leyes de orden y seguridad pública del Estado y quedan subordinados a la jurisdicción local, en cuanto a los crímenes que cometan en los límites del territorio. De los trabajos europeos mencionamos la resolución del “ Instituto de Derecho Internacional” , tomada en su sesión de Munich, de 1883, “ sobre el conflicto de las leyes penales en materia de competencia” , cuyo artículo i.° dice lo que sigue: “ La competencia territorial de la ley penal es la del país en que se encuentra el culpable durante su actividad crim inal” .

E l territorio del Estado se compone del territorio terrestre, y abarca, además de la tierra incluida en las fronteras, el territorio fluvial y lacustre, dentro del terrestre propiamente dicho .A l territorio pertenecen, también, las aguas jurisdiccionales, así como el aire por encima del territorio. Pero, además, hay que tener en cuenta como territorio los barcos en alta mar y las aeronaves en el aire libre, así como los buques y aeronaves de guerra, dondequiera que se encuentren. P or último, pertenecen a un país los cables submarinos, colocados en alta mar, que son propiedad del Estado o de individuos, o sociedades que a él pertenezcan. Se llega, pues, a la siguiente ecuación: territorio = territorio terrestre - f - territorio fluvial - j - territorio lacustre + aguas jurisdiccionales + columna aérea por encima de los territorios anteriormente enumerados + territorio flotante + territorio volante -j- territorio colgante.

II. Excepciones que tienen carácter internacional

En virtud del Derecho Internacional Público, existen exenciones a la autoridad local, que también se extienden a la Justicia Punitiva. i.°) Resulta exento de la jurisdic

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ción penal el Jefe de un Estado extranjero cuando llegue a otro país en viaje oficial. Se suele fundar esa exención en el brocardo jurídico: “par in parem no habet impe- rium ” . La exención se extiende al séquito del Jefe de Estado. N o resultan, en cambio, exentos ni los Jefes de Estado que viajen de incógnito, “ lo cual consiste en que todos conozcan su carácter y presencia, y todos presuman ignorarlos” (Bustam ante), a no ser que levanten el incógnito; ni tampoco los Jefes destronados o destituidos en un país que reconozca tal acto; ni tampoco, por último, el Jefe de Estado beligerante hecho prisionero. 2.0) De idéntica exención disfrutan los miembros de la familia del Jefe de Estado, si se trata de una monarquía hereditaria, puesto que a cualquiera de ellos puede corresponder un día la corona. Con razón dice Bustamante: “E l heredero de un trono tiene derecho a esa exención cuando va oficialmente al extranjero, aunque el Monarca no esté con él, y el hijo de un residente de República no puede pretenderla en el mismo caso” . 3.0) Tam bién son exentos los Agentes diplomáticos. Acertadamente cita Bustamante una frase de Montesquieu, según la cual los diplomáticos son la pala- lira del Soberano, y la palabra del Soberano debe ser libre. La inmunidad comienza desde que penetran, con carácter oficial, en el territorio del Estado (aun antes de la presentación de las cartas credenciales), y termina cuando10 abandonan, aunque hayan cesado previamente en su «.irgo por razones de cualquier índole, y siempre que no continúen después de eso residiendo con carácter particular. La misma exención se aplica a los diplomáticos con destino para otro país que atraviesen el territorio nacio- ii.»I, yendo o viniendo a su destino. 4.0) La exención del diplomático se extiende al personal de la misión, siempre <|iie esta última tenga también ciudadanía extranjera, y a l.is familias de dichos funcionarios diplomáticos que vivan *•11 su compañía. 5 . 0) La exención se extiende, finalmente,11 local que ocupa la representación diplomática extran

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jera. 6.°) M ás complicada es la situación de los agentes consulares. Mientras que el “ Instituto de Derecho Internacional” , en su sesión en Venecia en 1896, propone una asimilación de los cónsules a los agentes diplomáticos, el informe redactado por el señor J. Gustavo Guerrero para el Com ité de Expertos de la Sociedad de Naciones, y la conclusión a que éste llegó en sus sesiones de m arzo y de abril de 1927, declaran: “Los cónsules no gozan de la inmunidad crim inal.” E l “ Instituto Americano de Derecho Internacional” establece, en el art. 3.0 del Proyecto de C on venio sobre cónsules, que los agentes consulares, ciudadanos de la nación por la cual sean nombrados, estarán exentos de detención, salvo en el caso de delitos que la legislación local califique de crímenes y castigue como tales; exención que no se aplicará a agentes consulares que no sean ciudadanos de la nación que los nombre. 7.0) U na exención generalmente admitida es la del Ejército de un país que se encuentra en otro con autorización de este último, y la de los oficiales y tripulantes de la M arina de Guerra que también, con el propio permiso, hayan desembarcado. E l art. 299 del Código Bustamante de 1928 declara que no son aplicables las leyes penales de un Estado a los delitos cometidas en el perímetro de las operaciones militares, cuando autorice el paso por su territorio de un Ejército de otro Estado contratante, salvo que no tengan relación alguna con dicho Ejército. 8.°) Otra exención se aplica a los buques y aeronaves extranjeros que se encuentren en aguas marítimas, fluviales o lacustres de otro país. E l art. 300 del Código Bustamante establece al efecto que la exención de las leyes penales se aplica a los delitos cometidos en aguas territoriales, o en el aire nacional, a bordo de naves o aeronaves extranjeras de guerra. Respecto a naves mercantes, no existe exención si la víctima del delito no pertenece a la tripulación, si uno de la tripulación solicita auxilio de las autoridades locales o si se perturba el orden del puerto.

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III, Criterio que en este punto adoptan las leyesespañolas

La territorialidad de la ley penal se establece en el artículo 8.° del Código civil. G ozan de inmunidad penal, según el art. 334 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Príncipes de las familias reinantes y los Presidentes o Jefes de otros Estados; así como los representantes diplomáticos (Embajadores, M inistros plenipotenciarios, M inistros residentes, Encargados de negocios) y los extranjeros empleados de planta en las Legaciones. Los cónsules y vicecónsules gozan de una inmunidad relativa: en algunos T ratados relativos a los derechos civiles de los extranjeros y facultades de los cónsules, se dispone que éstos, siempre que sean súbditos del país que los nombra, no pueden ser arrestados ni encarcelados, a no ser por delitos graves (T ra tados con Francia, de 7-I-18 62; con Italia, de 2 1 -V II- 1867; con Alemania, de 22-II-1870; con Bégica, de 19- III-1870 ; con Portugal, de 2 1-II-18 7 0 ). P or último, parece que existe una excepción de la territorialidad, respecto a delitos cometidos a bordo de un buque mercante extranjero en la zona marítima española, cuando los delitos fuesen cometidos por los individuos de las tripulaciones contra otros individuos de las mismas, en cuyo caso serán entregados los delincuentes que no sean españoles a los agentes consulares o diplomáticos de la nación cuyo pabellón llevase el buque en que se cometió el delito, si fueren reclamados oficialmente, a no disponer otra cosa los T ratados (art. 350, número 12, pár. 2.0 de la Ley O rgánica del Poder Judicial; art. 9.0, número 3.0, pár. 2.0 de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de M arina). E l Código de Justicia M ilitar de 17-V II-19 4 5 deroga cuantas leyes se opongan a él, y, entre otras, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de M arina (art. 1 .0 7 2 ). Por otro lado, no repite en su art. 9.0 la

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citada excepción. En cambio, establece una excepción semejante para delitos o faltas perpetrados entre el personal extranjero en aeronaves civiles extranjeras en el espacio aéreo español (art. 9.0, 1, c .) . Com o el Código de Justicia M ilitar, además de las leyes especialmente enumeradas, deroga a las demás, sólo en cuanto se opongan a él, y como la excepción referente a los barcos mercantes extranjeros no se opone al sentido del Código, habida cuenta de la excepción establecida por el mismo para aeronaves, creemos que sigue en vigor el art. 350, número 12, pár. 2.0 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. T od as las demás exenciones han de considerarse igualmente existentes en el D erecho español, porque arraigan en el Derecho Internacional Público, obligatorio para todos los Estados.

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IV. La ley penal en territorio extranjero

A las restricciones territoriales de la ley penal corresponden extensiones de la misma. La exención de la ley penal de ciertos individuos en territorio extranjero sería injusta si estos individuos no fuesen castigados con posterioridad en su patria. Tam bién es posible que un país reclame la exclusiva jurisdicción penal sobre sus súbditos o sobre los individuos domiciliados en él. En otros casos, un interés esencial de la nación, comprjómetido desde el extranjero, o la conexidad y la coparticipación en el hecho punible, juegan el mismo papel y pueden conducir a idéntico resultado.

V. La nacionalidad del presunto responsable como elemento determinante de la extraterritorialidad

U na teoría que ha dado m otivo a grandes controversias y que se conoce como doctrina de la personalidad activa, pretende que cada Estado puede juzgar a sus naciona

les, cuando lleguen voluntaria u obligatoriamente a su territorio, por los hechos u omisiones punibles que hayan realizado en país extranjero, aplicándoles la ley nacional. Esta teoría es, en cierta manera, la contrapartida del derecho reclamado por casi todos los países de no extraditar a sus propios súbditos a un país extranjero en que se les acusa de haber perpetrado un delito. La tesis de la personalidad de las leyes penales es tan excesiva que algunos partidarios de la misma la restringen. Algunos autores afirman que el delito de un nacional cometido en el extranjero es sólo punible si consiste en la violación de una ley civil, sancionada con pena y obligatoria para el delincuente en todas partes. Otros sostienen que el castigo de un nacional por un delito efectuado en el extranjero supone que la víctima sea asimismo un nacional. Otras teorías restringen la personalidad de las leyes penales a delitos de cierta gravedad, p. ej., a los crímenes. Bustamante objeta contra esta última variación lo que sigue: “ H ay que partir de algo que pudiera llamarse peligro o miedo social para esta distinción, que desde el punto de vista de la justicia no puede defenderse. Si el Estado tiene el deber de castigar en su territorio al ciudadano que ha cometido un crimen en el extranjero, no debe tener el derecho de considerar inocente y honorable, y librar de toda responsabilidad, al que ha incurrido en el mismo lugar en un acto punible que lleve otra denom inación.” Otras tendencias exigen que el hecho debe ser punible, tanto en el lugar de su ejecución como en el del castigo. A esta tendencia responde en cierto modo el art. 6.° del T ratad o de Derecho Penal Internacional de M ontevideo, redactado como sigue: “Los hechos realizados en el territorio de un Estado, que no fueren punibles según sus leyes, pero que estuvieren penados por la nación en donde producen sus efectos, no podrán ser juz- H*ulos por ésta sino cuando el delincuente cayera bajo su |»i i indicción.” De modo análogo establecen las resolucio- in** votadas en la Conferencia reunida en Varsovia el

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año 1927 para la unificación del Derecho Penal, que las leyes penales se aplican a todo nacional que participe como autor, instigador o auxiliar en una infracción cometida en el extranjero, si el caso está previsto también por la ley del lugar del delito. Finalmente, merece mención la resolución del Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de M unich el 7 de septiembre de 1883, según el cual cada Estado conserva el derecho de extender su ley penal nacional a hechos cometidos por sus nacionales en el extranjero. La teoría de la personalidad pasiva de las leyes penales mantiene que el país competente para castigar al delincuente es aquel cuya nacionalidad ostenta la víctima supuesta del delito. Sus adversarios objetan, en cambio, que no existe m otivo alguno para sustraer tal competencia al país donde el delito se llevó a efecto.

En el Derecho español rige la doctrina de la personalidad de la ley penal en su forma activa y pasiva. La ley penal española se aplica: i.° A hechos cometidos en los territorios cosulares por súbditos españoles, con arreglo al Real Decreto de 29-IX -1848 (p. ej., en China, en virtud del Real Decreto de 6 -V -19 0 9 ). 2 ° Cuando se trata de delitos cometidos en el extranjero por un español contra otro español, concurriendo las circunstancias siguientes: que se querelle el ofendido o cualquiera de las personas que puedan hacerlo con arreglo a las leyes; que el delincuente se halle en territorio español; que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, y, en este últim o caso, haya cumplido su condena (art. 339 Ley Orgánica del Poder Ju d icia l). N o hace falta que el hecho se considere delictuoso en el país extranjero, extremo que se puede desprender del art. 341, que no se refiere al artículo 339, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial.3.0 Cuando se trate de delitos cometidos en el extranjero por un español contra un extranjero, supuesto que el hecho punible sea un delito grave para la observancia del Código Penal, y que sea considerado como delito en el país

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en que el hecho se perpetró, y además que concurran las circunstancias mencionadas en el caso anterior (arts. 340, 341 Ley Orgánica del Poder Judicial). E l concepto de "delito grave” no existe ya en el vigente Código Penal, a diferencia del de 1870 (art. 6.°, pár. i .° ) . Son delitos graves todos los que no sean castigados con presidio o prisión menor, arresto mayor, destierro, reprensión pública o suspensión de cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo, profesión u oficio. En otros casos rige el principio de la protección del Estado. En su virtud se aplica la ley penal española, cuando se trate de delitos cometidos fuera del territorio español por españoles o extranjeros contra el Estado español (arts. 336 a 338 Ley Orgánica del P o der Judicial; art. 124 del Código Penal; y, sobre todo, artículo 17 del Código de Justicia M ilitar del 17-V II- 19 4 5 ). E l principio universal, según el cual se castiga un crimen donde quiera que se cometa, por cualquiera y contra cualquier persona, no rige en el Derecho español sino en pocos supuestos, p. ej., en el caso de la piratería.

E l dom icilio: La misma tesis de la personalidad de la ley penal acude, a veces al domicilio del delincuente o al domicilio de la víctima. E l domicilio constituye un vínculo mucho más débil aún que la nacionalidad entre el Estado y la persona (delincuente o víctim a) domiciliada en su territorio. Por ello, no creemos que sea fundamento bastante para sustraer la competencia al Estado en cuyo territorio se cometió el delito.

Casos de conexión y de coparticipación: Se entiende por delitos conexos aquellos que se cometen como medio para perpetrar otros o para facilitar su ejecución, o los cometidos para la impunidad de otros delitos, así como el caso de que uno de ellos sea medio necesario para el otro. Dentro del Derecho Penal procesal interno, el juez que conoce del delito principal suele tener competencia también para conocer de los delitos conexos. Así lo establece, p. ej., la L ey de Enjuiciamiento criminal española en

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su art. 16: “La jurisdicción ordinaria será la competente para juzgar a los reos de delitos conexos, siempre que alguno esté sujeto a ella, aun cuando los demás sean aforados.” Y el art. 18 del mismo Cuerpo legal declara: “ Son jueces y Tribunales competentes, por su orden, para conocer de las causas por delitos conexos: i.° E l del territorio en que se haya cometido el delito a que esté señalada pena m ayor: 2.0 E l que primero comenzare la causa en el caso de que a los delitos esté señalada igual pena; 3.0 E l que la Audiencia de lo criminal o el T ribu n al Supremo en sus casos respectivos designen, cuando las causas hubieren empezado al mismo tiempo, o no conste cuál comenzó prim ero.” Internacionalmente, sin embargo, es competente cada uno de los diversos países en que se realizaron los delitos conexos, cada uno para el delito en él cometido. En este sentido declara el art. 303 del Código Bustamante de 1928, que si se trata de delitos conexos en territorio de más de un Estado contratante, sólo estará sometido a la ley penal de cada uno el cometido en su territorio. En la coparticipación hay que distinguir si hay un solo hecho en que varios coparticipan, o si hay hechos diferentes realizados en diferentes Estados. En el primer caso es competente el país en cuyo territorio se realizó el único hecho punible; en el segundo, lo es cualquiera de los Estados afectados.

VI. La represión nacional pop acuerdos internacionales: convenios sobre falsas7indicaciones de proce

dencia, marcas de fábrica y nombre comercial y trata de blancas

Mencionamos el arreglo de M adrid de 14 -IV -18 9 1, revisado en W ashington el 2 -V I-1 9 1 1 , sobre represión de falsas indicaciones de procedencia en las mercancías. Su artículo i.° ordena que todo producto que lleve una falsa

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indicación en que se indique directa o indirectamente uno de los países contratantes o un lugar situado en uno de ellos como país o punto de origen, será decomisado en cada uno de dichos países, y el decomiso se hará igualmente en el país en que se haya impuesto la falsa indicación de procedencia o en aquel en que se haya introducido el producto provisto de dicha falsa indicación. U na disposición análoga para las marcas de fábrica y el nombre comercial puede leerse en el art. 9.0 del Convenio de U nión de París de 20-III-1883, revisado en Bruselas el 14-X II- 1930 y en W ashington el 2 -V I-1 9 1 1 . Tam bién contienen represión obligatoria por acuerdo internacional los artículos i.° y 2.0 del Convenio sobre trata de blancas, firmado en París el 4 de m ayo de 1910.

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APÉNDICE DOCUMENTAL

Goldshmidt Werner Sistema y Filosofia Del Derecho Privado

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