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What Should We Do After Work? Automation and Employment Law - Cynthia Estlund
¿Qué deberíamos hacer después del trabajo?
Automatización y Derecho del Trabajo.
Cynthia Estlund
Traducción al español por Adolfo Gallardo Klein
Universidad Diego Portales
Diplomado en Derecho Laboral, Reforma Procesal y Litigación (2019)
31 de agosto del 2019
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What Should We Do After Work? Automation and Employment Law - Cynthia Estlund
Nota del Traductor: El presente artículo es una traducción del ensayo: “What Should We Do After
Work? Automation and Employment Law”, de la autora Cynthia Estlund, publicado en NELLCO Legal
Scholarship Repository, el año 2017.
El estudio trata del impacto de la automatización y de otras formas de precarización laboral y su
relación con el Derecho del Trabajo como asimismo las posibles soluciones frente a la creciente
precarización laboral y desempleo por causa de la automatización.
Fuente Original:
https://lsr.nellco.org/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com/&httpsredir=1&articl
e=1594&context=nyu_plltwp
Introducción
Tres mayores amenazas han acaparado los titulares recientemente. La primera es la lenta pero
segura migración de los procesos de manufactura a China, tal vez mejor ejemplificada por la
empresa Foxconn, firma taiwanesa que emplea alrededor de un millón de trabajadores chinos en la
producción de Iphones, Ipads y otros electrónicos de consumo. Para el entonces candidato Trump,
China era una mayor fuente de conversación (o de gritos) en su cruzada contra el libre mercado
ortodoxo1.
Para los expertos en Derecho del Trabajo, la externalización de los procesos productivos a China y la
muy temida “carrera por los estándares mínimos” en materia de condiciones laborales son temas
del pasado, los expertos han estado ocupados -incluso obsesionados- desde el 2015 con la segunda
amenaza: el alza de los trabajos “autónomos”, caracterizados por Uber y su tratamiento hacia sus
conductores como “contratistas independientes” en vez de empleados.
No obstante, estas dos amenazas recién mencionadas palidecen frente a una tercera y gran
amenaza: La automatización. Si Uber logra su cometido, pronto los conductores humanos estarán
1 1 Jeffrey Rothfeder, Why Donald Trump is Wrong About Manufacturing Jobs and China, NEW YORKER
(March 14, 2016), http://www.newyorker.com/business/currency/why-donald-trump-iswrong- about-
manufacturing-jobs-and-china.
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obsoletos, siendo reemplazados por automóviles de conducción autónoma1. La firma Foxconn es
representativa de que también los trabajos en China están en riesgo: en el año 2016 Foxconn ya ha
reemplazado a más de 60.000 trabajadores con robots y está planeando reemplazar a la mayoría de
los restantes por robots en los años venideros2345.
De acuerdo con los observadores expertos, los avances en robótica, inteligencia artificial y
aprendizaje de máquinas pueden muy posiblemente crear hordas de desempleados en Estados
Unidos y en el mundo, asimismo generando una competencia brutal por los trabajos que quedan4.
Esta predicción puede resultar difícil de conciliar con los reportes actuales de escasez de mano de
obra.5 Esta dificultad es solo aparente, toda vez que mientras los empleos “calificados” permanecen
vacantes, millones de personas en edad laboral no han podido encontrar trabajo o han dejado de
intentarlo.67 A nivel nacional en Estados Unidos, el 12 por ciento de los hombres entre las edades de
25 a 54 y el 17 por ciento de aquellos con educación media completa o menos, estaban fuera de la
fuerza de trabajo en el año 2016. Comparar esas cifras con el 2% y 3% de desempleados que existían
en 19547, resulta un claro síntoma indiciario de una posible escasez de trabajo en el futuro próximo.
La predicción de que las maquinas volverá obsoleto el trabajo humano es una temática recurrente
en la historia de la de la industrialización8. Estas predicciones vienen en variantes utópicas como
distopícas: Así las cosas, la automatización en masa marcará el inicio de una era de liberación
humana del trabajo duro o por el contrario será la perdición para todos, excepto los pocos
afortunados que son dueños o crearon a las máquinas.9
1 See, e.g., Steven Greenhouse, Autonomous Vehicles Could Cost America 5 Million Jobs.
What Should We Do About It?, L.A. TIMES (Sept. 22, 2016, 4:00 AM) 2 Jane Wakefield, Foxconn Replaces ‘60,000 Factor Workers with Robots,’ BBC NEWS (May 25, 3 ), http://www.bbc.com/news/technology-36376966 4 ANDREW STERN & LEE KRAVITZ, RAISING THE FLOOR: HOW A UNIVERSAL BASIC INCOME CAN RENEW OUR
ECONOMY AND REBUILD THE AMERICAN DREAM (2016) 5 Binyamin Appelbaum, Labor Shortages Slowing Growth of U.S. Economy, N.Y. TIMES, May 22,
2017, A1. 6 BUREAU LAB. STATS., U.S. DEP’T OF LAB., THE EMPLOYMENT SITUATION – May 2017, 7 THE LONG-TERM DECLINE IN PRIME-AGE MALE LABOR FORCE PARTICIPATION, WHITE HOUSE COUNCIL
ECON. ADVISERS, at 7 (2016) 8 John Maynard Keynes, Economic Possibilities for our Grandchildren
(1930) 9 Ryan Avent, A World Without Work is Coming: It Could be Utopia or It Could be Hell, GUARDIAN
(Sept. 19, 2016, 01:00PM)
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No obstante vez tras vez, la predicción de que la automatización va a destruir las fuentes de trabajo
ha sido refutada – o más bien la destrucción de algunos trabajos, ha sido sustituida por la creación
de otros trabajos nuevos, usualmente mejores pagados y menos exigentes que aquellos trabajos
que fueron en su tiempo sustituidos por maquinas.1011 La historia del impacto de la automatización
en los mercados laborales ha sido una de “destrucción creativa”, un mantra al cual muchos
economistas contemporáneos adhieren hoy en día. Para aquellos que están confiados que estas
tendencias continuaran, la ola actual de automatización es alarmista por los ludistas actuales.11
Los observadores, algunos de ellos cercanos al campo de la tecnología de la información, creen que
la ola actual de automatización es diferente. Ellos describen un crecimiento exponencial de
tecnologías que replican un variado y amplio rango de capacidades humanas.12 Incluso ignorando
las predicciones más fantásticas sobre la inteligencia artificial, subyugando o eliminando a sus
creadores humanos, los prospectos para la destrucción de fuentes de trabajo son graves e
importantes.
La producción digital de bienes y servicios, junto a los avances en inteligencia artificial y aprendizaje
de máquinas está destinada no solo a reemplazar las tareas rutinarias y repetitivas que componen
muchos trabajos humanos, sino también está destinada a reemplazar algunas de las tareas más
avanzadas y creativas también. Según un cálculo muy citado, más de la mayoría de los empleos
actuales están en riesgo.13 Si bien se puede divisar la creación de nuevos puestos de trabajo,
especialmente aquellos relacionados con el trabajo con las maquinas, no se divisa aun sectores
importantes de la economía o de la industria que puedan razonablemente absorber las masas de
trabajadores humanos que ya no serán necesarios. Dentro de estos cálculos las predicciones varían
entre un “tsunami” de cesantía a una “ola” manejable de cambios laborales.
Para algunos, el verdadero riesgo de la automatización no es la destrucción de las fuentes de
trabajos actuales sino que el riesgo es otro, la polarización del mercado laboral: 14 Como la
10 David H. Autor, Why Are There Still So Many Jobs? The History and Future of Workplace
Automation, 29 J. ECON. PERSP. 3 (2015) [hereinafter Why Are There Still So Many Jobs?]. 11 See, e.g., BEN MILLER & ROBERT D. ATKINSON, ARE ROBOTS TAKING OUR JOBS, OR MAKING THEM?,
The Information Technology & Innovation Foundation, September 2013 (available at http://www2.itif.org/2013-are-robots-
takingjobs.pdf 12 See, e.g., RACE AGAINST THE MACHINE, supra note #; Ford, supra note #.
13 Carl Benedikt Frey & Michael A. Osborne, The Future of Employment: How Susceptible are Jobs to Computerisation, OXFORD MARTIN
SCH. (2013), http://www.oxfordmartin.ox.ac.uk/downloads/academic/The_Future_of_Employment.pdf. On competing estimates of
automatability, see infra pp. ---. 14 Richard Freeman, Who Owns the Robots Rules the World, IZA WORLD OF LABOR 2015:5 (2015)
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automatización genera simultáneamente importantes alzas de productividad y destruye al mismo
tiempo muchos empleos de rango medio y bajo, veremos un abismo entre aquellos que producen o
son dueños de la nueva tecnología o aquellos que poseen las competencias profesionales de alto
nivel de especialización complementarias con esta emergente tecnología y las masas que estarán
estancadas compitiendo y bajando los salarios en los empleos que quedan. La falta de trabajadores
especializados coexistirá con una sobre oferta de mano de obra no calificada y una baja en los
salarios fuera de estas categorías.
El debate sobre automatización y derecho del trabajo yace en la tensión entre los campos de las
economías del trabajo y las tecnologías de la información.15 El debate acerca de la automatización
es transversal, incluyendo todas las tendencias políticas. Por ejemplo, economistas del Instituto de
Políticas Económicas (Economic Policy Institute), un instituto de investigación tendiente a la
izquierda políticamente, rechaza ambas teorías: tanto la de la polarización del ingreso como la de la
desaparición de los puestos de trabajo para humanos. 16 Para ellos, el real problema del
estancamiento de los sueldos nace, no de la tecnología, sino que de la globalización del comercio y
de las finanzas, del declive de la fuerza de los sindicatos y de la no implementación de estándares
mínimos de trabajo.
Por el contrario, en la otra vereda tenemos al economista de Harvard, Richard Freeman quien
concluye que esta vez es realmente diferente y que la tecnología ya ha contribuido a un cambio
histórico en la distribución del ingreso en los últimos veinte años, un desplazamiento hacia “los
robots y el capital en desmedro de los trabajadores”17. Freeman espera que la tecnología afecte los
sueldos más que el empleo: “la ley de hierro” del efecto de los robots en los salarios consiste en que
la creciente sustituibilidad de las habilidades humanas pone una presión para la baja de los salarios
de personas que realizan tareas competitivas – una presión tendiente a crecer en la medida que el
futuro de la tecnología aumenta las competencias de los robots y baja su costo.18
Este vigoroso debate no será probablemente resuelto por académicos. No obstante, los académicos
del Derecho Laboral no pueden darse el lujo de ignorarlo. El Derecho del Trabajo – la ley como la
15 Daron Acemoglu & Pascual
Restrepo, Robots and Jobs: Evidence from US Labor Markets, March 17, 2017 16 Lawrence Mishel & Josh Bivens, ECONOMIC POLICY INSTITUTE, The Zombie Robot Argument
Lurches On: There is no Evidence that Automation Leads to Joblessness or Inequality (May 24, 2017) 17 Freeman, supra note --. 18 Id.
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conocemos actualmente y como la reformaremos en el futuro- afectara directamente la velocidad
y la extensión de la sustitución de humanos por máquinas y el futuro de los individuos y de la
sociedad como un todo. Estos trastornos pueden a su vez ser una llamada para la reconstrucción del
Derecho del Trabajo.
La pregunta es cómo enfrentarnos a estos asuntos desde la profunda incertidumbre,
específicamente ad-portas de una incierta pero importante probabilidad de que la automatización
producirá, dentro de una década o dos, una considerable pérdida de empleos y una creciente
disparidad en los salarios y en el mercado laboral. Idealmente deberíamos tratar de trazar un camino
que nos lleve en la dirección correcta- distribuyendo los beneficios y mitigando los costos de la
automatización- sin importar si las profecías apocalípticas resultan ser o no verídicas.
El desafío respecto a los trabajos automatizados radica en que puede ser necesario implementar
cambios de tipo regulatorio que se encuentran lejos de los límites del Derecho del Trabajo individual
y colectivo, como es el caso de la propuesta de Ingreso Mínimo Universal UBI (Universal Basic
Income).19 Este articulo ofrecerá algunos pensamientos preliminares respecto a lo que debería
hacerse con esas fronteras o limites, ampliamente concebidos en respuesta a el panorama de
perdida de trabajos derivada de la automatización.
“Esta vez es diferente”: La Siguiente Ola de Automatización
La historia de la automatización es la historia del desarrollo económico bajo el capitalismo. Desde
el comienzo de la revolución industrial, las maquinas han reemplazado a la labor humana,
comenzando con la producción de alimentos y otros artículos básicos necesarios para la vida
cotidiana como textiles y ropas, las cuales habían ocupado mano de obra humana por milenios.20
Las máquinas y los nuevos nodos de producción colectivizados incrementaron la eficiencia de la
producción, bajaron el costo de los artículos de consumo y liberaron mano de obra humana para
asumir otras funciones en las nuevas industrias que satisfacen los apetitos, siempre en evolución,
de una población cada vez más prospera.21 Las grandes innovaciones tecnológicas de los 1800 y 1900
19 Philippe Van Parijs, Basic Income: A Simple and Powerful Idea for the Twenty-First Century, in
REDESIGNING DISTRIBUTION: BASIC INCOME AND STAKEHOLDER GRANTS AS CORNERSTONES
FOR AN EGALITARIAN CAPITALISM 3, 4 (Erik Olin Wright ed., 2006); Matthew Dimick, Better
Than Basic Income? Liberty, Equality, and the Regulation of Working Time, 50 IND. L. REV. 473
(2017). 20 ROBERT GORDON, THE RISE AND FALL OF AMERICAN GROWTH: THE U.S. STANDARD OF LIVING SINCE THE CIVIL
WAR, (2016). 21 JOHN FABIAN WITT, THE ACCIDENTAL REPUBLIC:
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trajeron agigantados pasos en la calidad de las personas y estándares de vida que tal vez no se
repitan.22 Desde entonces, el cambio ha sido comparativamente incremental. La automatización ha
continuado destruyendo fuentes de trabajo para crear otras, para generar trabajo y prosperidad –
ampliamente compartida durante la mitad del siglo veinte pero que a su vez alteró ampliamente a
la distribución de ingresos a favor de los más ricos.23
Aquellos que predicen que la presente ola de automatización será diferente – menos incremental y
más revolucionaria- apuntan a la naturaleza distinta de la tecnología reciente y la tecnología
emergente. Avances tanto en software como hardware – robots y algoritmos- por ejemplo, están
replicando una gama cada vez más amplia de habilidades humanas e integrando esas capacidades
de maneras más efectivas que nunca. Los términos “inteligencia artificial” y “aprendizaje de
máquinas” nos dan un indicio de lo que es nuevo esta vez: La tecnología está adquiriendo y refinando
capacidades cognitivas que antes se pensaban eran exclusivamente humanas, incluso sobrepasando
a los humanos en tareas cada vez más complejas.
Algunos ejemplos sorprendentes destacan este último punto. La mayoría de los lectores sabe que
los computadores les han ganado a los humanos en juegos como “Jeopardy”24, como así también es
dos complejos juegos de mesa: en 1997 la computadora de IBM, llamada Big Blue le gano al
campeón mundial Gary Kaspárov;25 y en el año 2016 el programa de Google le gano al campeón Lee
Se-dol en el juego, aún más complejo, llamado “Go”.26 Menos conocidas son las capacidades para
leer los labios de un programa desarrollado por Google y la Universidad de Oxford usando “Deep
Learning”, es decir aprendizaje profundo mediante algoritmos. En el 2016 este programa supero a
los humanos expertos en la lectura de labios, leyendo cuatro veces más, sin ningún error.27
Otro ejemplo puede encontrarse en el campo de la traducción. En julio del 2016, Jason Furman, el
presidente del Consejo Económico de la Casa Blanca, usó la traducción como un ejemplo de las
ventajas de los humanos sobre las computadoras: “La inteligencia artificial puede hacer
CRIPPLED WORKINGMEN, DESTITUTE WIDOWS, AND THE REMAKING OF AMERICAN LAW (2004). 22 Gordon, supra note #. 23 THOMAS PIKETTY, CAPITAL IN THE TWENTY-FIRST CENTURY (Arthur Goldhammer
trans., 2014). 24 John Markoff, Computer Wins on ‘Jeopardy!’: Trivial, It’s Not, New York Times, Feb. 16, 2011 25 Bruce Weber, In Upset, Computer Beats Chess Champion, New York Times, Feb. 11, 1996 (
http://www.nytimes.com/1996/02/11/us/in-upset-computer-beats-chess-champion.html) . 26 Choe Sang-Hun, Google’s Computer Program Beats Lee Se-dol in Go Tournament, NY
Times, March 15, 2016 (https://www.nytimes.com/2016/03/16/world/asia/korea-alphago-vslee- sedol-go.html ). 27 MGI report at 34.
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traducciones decentes, pero no se puede siquiera acercar a lo que un ser humano puede hacer con
su conocimiento de idiomas, sociedad y contexto cultural”28. Solo cuatro meses más tarde, Google
lanzo una nueva versión de Google Translate que aprovecho los recientes avances en aprendizaje
de máquinas y que trajo un salto cuántico en la calidad de las traducciones automatizadas. 2930
Google Translate es hoy en día un rival cada vez más real para los traductores humanos – excepto
que Google Translate es gratis e instantáneo-.
Obviamente no muchos trabajos requieren lectura de labios o traducciones perfectas. La compleja
naturaleza de estas actividades recién mencionadas ilustra cuán lejos la tecnología ha llegado en los
años recientes y cuán rápido está avanzando. Estos ejemplos también sugieren que el capital para
reemplazar a los trabajadores humanos cada vez será menor: Una vez que estos sistemas se
encuentren implementados, pueden ser replicados e instalados innumerables veces a un costo
menor o incluso sin un costo marginal, mientras los trabajadores humanos deben ser remunerados
por hora.
Estas preocupaciones han generado una avalancha de medidas para tratar de medir la extensión de
la “automatizabilidad” de los empleos actuales.31 Un reporte del año 2017 emitido por un equipo
del McKinsey Global Institute (MGI), el cual aparenta ser representativo del actual estado de las
cosas, captura tanto el dramático potencial para una pérdida de empleos y la incertidumbre de su
extensión.32
Los investigadores del MGI analizaron tanto lo que la tecnología puede hacer, como también por
cuales actividades se les paga a los humanos, ambos al detalle, para determinar cuánto del trabajo
actual realizado por humanos es automatizable. Analizaron varias economías, pero el foco está en
el resultado de Estados Unidos.
28 Jason Furman, Is This Time Different? The Opportunities and Challenges of Artificial
Intelligence (July 7, 2016), https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/page/files/20160707_cea_ai_furman.
pdf 29 Gideon Lewis-Kraus, The Great A.I. Awakening, New York Times Magazine, Dec. 14, 30 ; Sage Lazzaro, Google Is Using Artificial Intelligence to Make a Huge Change to Its Translate Tool, N.Y. OBSERVER, (March 6, 2017), http://observer.com/2017/03/google-translate-neuralupdate 31 Melanie Arntz, Terry Gregory & Ulrich Zierahn, The Risk of Automation for Jobs in OECD
Countries: A Comparative Analysis (OECD Social, Employment and Migration Working Papers
No. 189, 2016), http://www.oecd-ilibrary.org/social-issues-migrationhealth/ the-risk-of-
automation-for-jobs-in-oecd-countries_5jlz9h56dvq7-en 32 MCKINSEY GLOBAL INSTITUTE, A FUTURE THAT WORKS: AUTOMATION, EMPLOYMENT, AND PRODUCTIVITY
(MGI Report), at vi (available at http://www.mckinsey.com/global-themes/digitaldisruption/ harnessing-automation-for-a-future-that-works).
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Respecto a las capacidades de las tecnologías actuales, los investigadores identificaron 18 distintas
capacidades humanas en cinco categorías amplias- percepción sensorial, capacidades cognitivas,
procesamiento del lenguaje, habilidades sociales y económicas y habilidades físicas- comparando
como la tecnología se compara en relación con el desempeño humano en las dimensiones ya
mencionadas.33 No es de sorprenderse que la tecnología no se desempeña bien en áreas sociales
como entender el estado emocional del otro y en responder de una manera emocionalmente
apropiada. La tecnología ya supera a los humanos en muchas tareas meramente cognitivas y
físicas.34 Además, la tecnología desempeña tareas como el procesamiento de datos mejor y más
rápido que cualquier ser humano.
Las maquinas han ganado terreno respecto a los humanos en una ampla gama de habilidades y
destrezas. Sin embargo, eso no nos dice cuanto trabajo humano puede ser automatizado. Así que
los investigadores del MGI analizaron información de las tareas humanas que usan esas capacidades
en distintos grados. Clasificaron esas tareas humanas en siete categorías y analizaron que porcentaje
del tiempo que los humanos gastan en esas actividades es susceptible de ser automatizado
“adaptando tecnología existente”.35
La tarea humana menos automatizable es el manejo de personal con un 9%; aplicación de
experiencia para la toma de decisiones, planificación y tareas creativas con un 18%; Interactuar con
los clientes, proveedores y el público en general con un 20%; Actividades físicas impredecibles sigue
con un 26%; mucho más automatizables son la recolección de información con un 64%;
procesamiento de datos con un 69% y actividades físicas predecibles con un 81%.36
Debido a que las distintas actividades de los trabajadores humanos varían de acuerdo con sector y
ocupación, del mismo modo varia la automatización. Los investigadores del MGI estiman que, al
final de un espectro, el trabajo en la industria de hospedaje y alimentación es automatizable en un
73%- Eso significa que el 73 por ciento de los trabajadores podrían ser reemplazados con tecnología
existente. En comparación, los empleos en el área de la salud y asistencia social solo son
automatizables en un 36%. (los lectores de este artículo que trabajan en el área de la educación y
docencia estarán felices de saber que es el sector menos automatizable con un 27%).36 En un nivel
33 Id. at 35, exhibit 3 34 Id. at 1, 3, 10, 23-24 exhibit 1, 26, 35 exhibit 3. 35 MGI Report at 42. 36 Id. at 44 exhibit 9. 36
36 Id.
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más detallado de ocupaciones, el trabajo de los operadores de máquinas de coser o de la cosecha
de productos agrícolas es casi 100% automatizable, mientras que los psiquiatras y legisladores son
automatizables en menos de un 10%. 37 No son solo los empleos “profesionales” los que se
encuentran resguardados de la automatización, también algunos empleos de baja remuneración
como conserjes, jardineros y trabajadores domésticos o aquellos que requieren habilidades
económicas y sociales difícilmente automatizables, lamentablemente la remuneración por estas
actividades sigue siendo baja debido a que se trata de competencias comunes.
Juntando esta información, los investigadores estiman que más de la mitad de las horas pagadas en
Estados Unidos corresponden a las tres áreas más automatizables (recolección de datos y trabajos
físicos predecibles). En consecuencia, los investigadores estiman que el 46% de todas las horas
trabajadas y pagadas en Estados Unidos podrían ser automatizadas en base a la tecnología
disponible actualmente.38
Hagamos una pausa para reflexionar sobre ese estimado: Casi la mitad del trabajo humano en los
Estados Unidos podría ser hecho por robots y/o algoritmos. Todo esto se basa en tecnología
“demostrada y disponible”. Avances en robótica, inteligencia artificial y aprendizaje de máquinas,
algunos de estos sorprendentes para los expertos en tecnología, están destinados a aumentar la
automatización más allá de lo proyectado por los investigadores del MGI. Es principalmente la
posibilidad de innovaciones futuras, la que lleva a predecir una perdida masiva de empleos.
Aquellos enfocados solo en la tecnología, pueden estar subestimando el riego de una pérdida de
empleos dramática. La factibilidad técnica de la automatización es el único factor determinante
respecto a las decisiones a este respecto. Por un lado, es difícil separar las tareas automatizables de
aquellas que los humanos aun realizan mejor. Como señala David Author “muchas de las tareas
automatizables se encuentran incorporadas e integradas con otras no automatizables, por lo que no
pueden desintegrarse sin una sustancial pérdida de calidad”.39 En cualquier caso, tomara tiempo y
habilidades de administración reconfigurar trabajos y organizaciones para realizar estas
transiciones. También requerirá de trabajadores altamente especializados para implementar y para
trabajar con estas nuevas tecnologías y estos trabajadores son escasos.40
37 Id. 5 exhibit E2, 106. 38 Id. at 32. 39 Autor, Why Are There Still So Many Jobs, supra note #, at 27. 40
MGI study 113-114.
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Dados los enormes desafíos y la incertidumbre respecto a estos asuntos, los modelos analíticos de
los investigadores del MGI predicen solo franjas amplias del tiempo que son necesarias para una
implementación a larga escala de la automatización. Estos estimados varían en el rango de dos a
cuatro décadas, no obstante, este proceso será más rápido para las innovaciones de software, las
cuales son más fáciles y baratas de implementar, que los robots. Será también más rápido en los
empleos mejor remunerados pero automatizables y aún más rápido en países como Estados unidos
en comparación a India o a China.40
El MGI identifica al menos un factor determinante en las decisiones de gerenciales respecto a la
automatización: Los costos laborales, asumiendo que una tecnología existente (robot o software) es
técnicamente capaz de desempeñar ciertas tareas que antes desempeñaban humanos, la firma debe
ponderar los costos de adquirir, implementar, operar y mantener a los robots versus las potenciales
ganancias. 41
La principal ventaja de la automatización es la disminución de los costos laborales: ¿Cuántas horas
hombre podrían ahorrarse y cuáles serían los costos directos e indirectos asociados con esa labor?
Otras de las ventajas serian eventualmente: aumentos en la seguridad, eficiencia y calidad en
algunas áreas. Sin embargo, los costos laborales son el factor determinante y que inevitablemente
definirá el avance de la automatización.
Como resultado, los trabajos más automatizables pueden no ser los primeros en desaparecer. Por
ejemplo, mientras los empleos en “hotelería y alimentación” están dentro de los más
automatizables dentro de la economía de Estados Unidos, los bajos salarios en ese sector tienden a
detener el avance de la automatización. 42 Regresaremos a la relación entre costos laborales y
decisiones de automatización más adelante.
El estudio del MGI proyecta importantes aumentos de productividad derivados de la automatización
y una contribución al crecimiento económico en los Estados Unidos, así como en el resto del
planeta.43 Estos estimados dependen de la aceptación explicita de la premisa de que “el trabajo
humano desplazado por la automatización se reincorporará a la fuerza laboral y será tan productivo
40 Id. at 10, 12, 40, 53, 76-77, 80, 83, 95-96. 41 Id. at 67-70. 42 Id. at 7, exhibit E4; id. at 68. 43 Id. at 87-101.
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como lo fue en el 2014, esto es, una nueva demanda por trabajo será creada”44. De hecho, es un
asunto vital que exista nueva demanda de trabajo humano para los desplazados por la
automatización”. 45
Sorprendentemente, el estudio no realiza ningún esfuerzo para identificar la nueva demanda, ni los
nuevos sectores o trabajos que podrían absorber tal cantidad de trabajadores desplazados. Tal vez
es técnicamente imposible identificar los factores anteriormente mencionados, no obstante, este
acto de fe y de optimismo contrasta diametralmente con el meticuloso y sofisticado análisis atrás
de las estimaciones de posible pérdida de empleos humanos. Existe un poco de optimismo ciego en
la visión de la mayoría de los economistas respecto al impacto de la tecnología y asimismo existe fe
en que los patrones históricos de “creatividad destructiva” se repetirán.
El optimismo observable en el estudio de los investigadores del MGI acerca de la “nueva creación
de trabajos”, sostiene en su conclusión que la automatización se está implementando muy
lentamente.46 Las firmas están fallando en captar las mejoras de eficiencia que son posibles con la
implementación de la automatización mediante tecnología ya existente y además sostiene que el
proceso de automatización es necesario para aumentar el crecimiento económico, especialmente
en sociedades compuestas por población de mayor edad. Una cosa parece clara: Las firmas que
tengan el talento, agilidad y visión y tal vez el “descaro” de aprovechar la tecnología que ahorra
mano de obra humana y asimismo los individuos que son capaces de crear, implementar y trabajar
eficientemente con esa tecnología, serán los ganadores en el eterno juego de las apuestas creado
por los mercados de capitales y la tecnología.
Esta en la naturaleza misma de las competencias que los perdedores sean más que los vencedores
y esta competencia mantendrá esa premisa. Las empresas perderán oportunidades si continúan
empleando a humanos para hacer tareas que las maquinas pueden hacer más eficientemente y si
carecen del talento y de la habilidad organizacional para adoptar y adaptar esta nueva tecnología.
La gente va a perder también, si no logran adquirir las habilidades de alta gama y difíciles de
automatizar que estarán en mayor demanda, o si carecen de los recursos y oportunidades
necesarios para adquirir esas habilidades, o si se desmoronan bajo la presión misma. Habrá muchos
menos trabajos decentes de nivel medio que requieren la ejecución meramente diligente de tareas
44 Id. at 90. 45 Id. 46 Id. at 116.
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en su mayoría rutinarias, ya que estos se encuentran entre los trabajos más vulnerables a la
automatización.
No es posible siquiera dimensionar lo que será necesario para los trabajadores humanos que
esperan salir vencedores en este torneo ni tampoco de la economía polarizada que este “torneo”
está causando. Estos humanos tendrán que ser inteligentes, así como altamente adaptables con la
capacidad de reentrenar y reaplicar sus habilidades para satisfacer las demandas de un mercado
laboral en continua evolución y cambio.
Eso a su vez requerirá de fortaleza psicológica, tolerancia al riesgo y al cambio. Aquellos
desafortunados que no cuenten con estas características y aquellos que anhelan trabajar para vivir
y no vivir para trabajar, serán los más afectados.
Si es que las optimistas predicciones del MGI y de otros economistas resultan verídicas y
efectivamente se crean nuevos puestos de trabajo y nuevos sectores, capaces de absorber a los
trabajadores desplazados, aun así, será necesario implementar una mucho mejor educación,
entrenamiento y reentrenamiento como asimismo será fundamental una red de seguridad social lo
suficientemente robusta como para poder asegurarse de que estos individuos hagan la transición.
Por el otro lado, si los reportes del MGI están en lo correcto respecto a sus predicciones de
destrucción de trabajo, pero a la vez son demasiado optimistas respecto a sus predicciones de
absorción de los trabajadores desplazados o creación de nuevos empleos, igualmente
enfrentaremos un panorama extremadamente complejo en una o dos décadas: a medida que los
trabajos altamente automatizables de nivel medio desaparezcan, los trabajadores desplazados
competirán por trabajos cada vez más básicos. Es decir, competirán por trabajos que no vale la pena
automatizar por que los salarios son tan bajos o aquellos que sencillamente no vale la pena
automatizar por dificultades de implementación.
Mientras más rápido sea implementado este proceso de automatización, más graves serán las
consecuencias sociales, en cualquier caso, el Derecho del trabajo individual y colectivo jugara un rol
determinante, para bien o para mal, en estas trasformaciones.
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Como la automatización altera el trabajo y frustra los esfuerzos
tendientes a fortalecer los derechos de los trabajadores.
El desafío que la automatización pone en el futuro del trabajo, junto a los desafíos que trae la
precarización del trabajo (fissuring), es decir externalización y subcontratación, responden a fuerzas
causales similares, incluyendo los costos asociados al empleo directo de mano de obra. La
automatización es a la vez diferente en maneras muy básicas a la precarización, no obstante,
comparten estrategias para reducir y mitigar el impacto de estas.
a. El crecimiento de la externalización, la subcontratación y el empleo en base a “plataformas”
“Fissuring” es el termino usado para describir, entre otras prácticas de precarización laboral, a la
migración de muchos trabajos fuera del lugar de la empresa como se concebía clásicamente.47
Trabajos que en los años 1950 y 1960 se desarrollaban dentro de empresas integradas –
especialmente trabajos de baja paga como mantenimiento, limpieza, seguridad, alimentación y
manufactura- han sido externalizados a otras empresas.
Algunas firmas suplen servicios especializados o componentes; otras firmas, como las de empleos
de servicios temporales suplen solo trabajo; otros como las franquicias se hacen cargo de todas las
operaciones diarias manteniendo los estándares de la firma madre. Hoy en día, en vez de disfrutar
de sueldos superiores, beneficios y seguridad en el empleo como sucedía en el modelo clásico de
empresa, muchos trabajadores actuales se encuentran en la precariedad laboral derivada del
suministro de mano de obra.48
Los bajos salarios y la violación sistemática de los estándares laborales mínimos dentro de los
proveedores de mando de obra en varios sectores, se debe en gran medida a la competencia de
costos creada por esta precariedad laboral. Por otra parte, algunos proveedores usan o pretenden
usar contratistas independientes que deliberadamente violan los derechos laborales de los
trabajadores. Además, muchos de estos contratistas tienen poco o nulo capital o reputación en
juego, en consecuencia, tienen menos respeto de los organismos fiscalizadores, de la acción de los
47 DAVID WEIL, THE FISSURED WORKPLACE: WHY WORK BECAME SO BAD FOR SO MANY AND
WHAT CAN BE DONE TO IMPROVE IT (2014). 48 ID
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tribunales de justicia o incluso de la insolvencia, además de no tener recursos dedicados a los
modelos de prevención del delito (compliance).
Estas condiciones en conjunto contribuyen a la erosión de los estándares mínimos al externalizar
tareas que antes se realizaban dentro de la empresa concebida en su modelo clásico. La
precarización laboral (fissuring), en sus diversas formas, les permite a las firmas asegurar mano de
obra barata, como asimismo una medida de aislación de las prácticas ilegales que contribuyen a
hacer estos bajos costos posibles.
Como se señaló en la introducción, son dos tipos de precarización los que preocupan a los
reguladores y académicos: La externalización de procesos de manufactura y servicios a proveedores
en otros continentes y por otro lado la fragmentación de los trabajos en modelos de trabajo de
plataforma. China y Uber son un ejemplo claro de estos dos últimos fenómenos.
En sus esfuerzos para reducir costos de producción, muchas firmas externalizan labores a
proveedores de bajo costo ubicados en países en vías de desarrollo. Como resultado, la participación
de China en el porcentaje de manufacturas a nivel mundial creció de un 3% en 1990 a un 25% en el
año 2015.49 India con su enorme reserva de trabajadores angloparlantes se ha convertido en el
epicentro de la externalización de los procesos de servicios de tecnología e información.50 Los bajos
costos laborales son la verdadera razón de la externalización de procesos que antes eran internos,
motivados por los bajos estándares laborales, la pasividad o inexistencia del regulador laboral y la
inexistencia de sindicatos en estos países pobres.
La externalización es una “opción de salida o escape” que las firmas usan para escapar de los intentos
de proteger a los trabajadores, mejorar sus condiciones laborales o aumentar sus salarios.
Uber representa otro tipo de precarización laboral y otra forma de “escape” – una que sitúa el
trabajo no solo fuera de la jurisdicción, sino que fuera del vínculo laboral mismo. El resultado es que
los “socios” o conductores son solo una pieza más en la economía de los servicios.51 Algunos de estos
49 See Made in China?, THE ECONOMIST, March 12, 2015, at [page number], available at
http://www.economist.com/news/leaders/21646204-asias-dominance-manufacturing-willendure- will-make-development-harder-
others-made. 50 India Tops 2016 Outsourcing Index, The Hindu Business Line, Jan. 12, 2016
(http://www.thehindubusinessline.com/info-tech/india-tops-2016-
outsourcingindex/ article8097482.ece ).
51 Matthew W. Finkin, Beclouded Work, Beclouded Workers in Historical
Perspective, 37 COMP. LAB. L. & POL'Y J 603 (2016)
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“empleos” o “oportunidades” son distribuidos a través de plataformas digitales altamente lucrativas
como Uber que no proporcionan nada más que el software que une a los consumidores con los
servicios y con los “freelancers” o “emprendedores”. Conductores, escritores, artistas, carpinteros,
niñeras, diseñadores web, entrenadores personales y terapeutas son aquellos tratando de lograr
subsistir en base a pequeños “trabajos” o “emprendimientos”, mayormente como trabajadores
autónomos y algunas veces compitiendo entre si a través de las plataformas digitales.52
Donde el trabajo pueda ser efectuado de manera remota, será externalizado y en consecuencia
desempeñado por trabajadores pobres en países en vías de desarrollo.53 Algunas empresas ya
practican ambas medidas: la externalización a países con condiciones laborales deficientes y la
negación misma de la relación laboral.
El trabajo autónomo o de plataforma es solo una parte de un esfuerzo mayor para externalizar el
trabajo a “contratistas” independientes sin las responsabilidades y cargas que surgen de la relación
laboral clásica. Estas responsabilidades o cargas y los derechos laborales y sociales que representan
son en la práctica vaporizadas, existen motivos de sobra para las empresas. Mientras algunos
“trabajadores autónomos” o “emprendedores” ganan autonomía y flexibilidad.54 La realidad de la
gran mayoría de los trabajadores norteamericanos y sus familias es que viven la transformación del
trabajo estable y decentemente pagado, en “oportunidades” de trabajo de plataforma, precarias y
mal pagadas, incubando un verdadero desastre socioeconómico.
El cambio en la concepción del trabajo, es decir el tránsito de un trabajo estable y bien pagado en
una firma sólida y respetada hacia empresas cada vez más informales y precarias, el transito desde
el empleo a tiempo completo hacia el trabajo remoto en base a demanda está sacudiendo los
cimientos del modelo social americano que evoluciono después del “New Deal”.56 Mas que sus pares
europeos, el modelo que entrega los requisitos materiales para una vida decente -ingreso
obviamente pero también pensiones y seguridad social es financiado precisamente a través del
empleo en su concepción clásica.55 La relación laboral es el contexto donde se da la protección
52 MCKINSEY GLOBAL INSTITUTE, INDEPENDENT WORK: CHOICE, NECESSITY, AND
THE GIG ECONOMY (2016) 53 https://www.mturk.com/mturk/welcome 54 MGI Study on Independent Work; ARUN SUNDARARAJAN, THE SHARING ECONOMY: THE END OF
EMPLOYMENT AND THE RISE OF CROWD-BASED CAPITALISM (2016); MGI Study on Independent Work. 56
KATHERINE V.W. STONE, FROM WIDGETS TO DIGITS: EMPLOYMENT REGULATION FOR THE CHANGING
WORKPLACE (2004); WEIL, supra note --Katherine V.W. Stone, The New Psychological Contract: Implications of the Changing Workplace for Labor and Employment Law, 48 UCLA L. Rev. --- (2001); 55 Katherine V.W. Stone, A Fatal Mis-Match: Employer-Centric Benefits in a Boundaryless Workplace,
11 LEWIS & CLARK L. REV. --- (2007).
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contra la discriminación, se aseguran condiciones laborales dignas y se regulan las jornadas
máximas.
Fuera del vínculo laboral, los individuos son dejados a merced del libre mercado y cualquier poder
negociador que pudiesen tener se desvanece.
Tres factores comunes en la automatización y la precarización
laboral (fissuring): Tecnología, globalización y el costo de
emplear gente.
Antes de realizar la distinción entre automatización y precarización, debemos tomar nota de
los tres rasgos en común que comparten estos procesos. El primero es el desarrollo de la tecnología.
La tecnología es la esencia de la automatización, del mismo modo la tecnología ha jugado un rol
crucial en cada uno de los diversos procesos de precarización laboral (fissuring), incluyendo la
externalización a países de bajos ingresos y el surgimiento de las plataformas de trabajo como Uber.
Permitiendo a las firmas obtener los flujos de trabajo necesarios sin ser responsables de los
trabajadores que proporcionan estos flujos. 56
La tecnología permite a las firmas desintegrar los productos y procesos en partes y componentes de
manera de poder establecer especificaciones y estándares necesarios para la externalización de
estos procesos, monitoreando cuidadosamente el desempeño de esos trabajadores y proveedores
remotos. Por ejemplo, hoy en día es perfectamente posible seguir bienes desde la fábrica ubicada
en la provincia de Guangdong, China a la tienda de Walmart en Lexington, Kentucky, Estados
Unidos.57 De hecho, la tecnología baja los costos de transacción asociados a la contratación de
bienes, ya que no se “compra” sino que se “fabrica” solo en la medida de lo necesario.60
Esta tecnología les permite a las firmas adquirir bienes y servicios de proveedores externos a bajo
costo y en mercados competitivos más que producirlos internamente con poco sacrificio o control
de calidad. Del mismo modo le permite a la firma Uber monitorear y controlar a los trabajadores,
56 Weil, supra note #, at 54-58, 60-63, 167-74. 57 Witold Rybcyznski, Shipping News, N.Y. REV. BOOKS (August 10, 2006) 60Weil,
supra note --, at 60-63, 171-74.
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conectarlos con los clientes y asignar ingresos, incluyendo un alto porcentaje para la aplicación
misma.
La tecnología corresponde a los medios mas no a la motivación para estos desarrollos. Tanto la
precarización (fissuring) del empleo en el sentido clásico (externalización, subcontratación y trabajos
autónomos) como también la automatización están grandemente impulsadas por los mercados de
capitales, en el cual billones de dólares se mueven a través del mundo en milisegundos asimismo los
mercados globalizados de productos.58 Las firmas que flaquean en la búsqueda de medios más
baratos de producción de bienes y servicios arriesgan perder tanto a sus inversionistas como su
cuota de mercado a manos de empresas más eficientes. La dinámica subyacente de precio –
suministro – demanda está programada en una economía de mercado.
Aunque las regulaciones nacionales e internacionales han propiciado el crecimiento de firmas
transnacionales, redes y cadenas de producción también han facilitado el movimiento de bienes,
servicios y capital más allá de las fronteras nacionales.62 La tecnología ha acelerado todos estos
movimientos mencionados anteriormente más que nunca. Las firmas usan tecnología para eliminar
o cambiar empleos solo cuando y solo porque hacerlo así genera mayores utilidades de capital a
través de la baja de los costos de producción, mayor productividad o ambos.
La automatización es solo parte de un menú mucho más grande de opciones a través del cual
aquellos con capital buscan maximizar los resultados económicos. Aquellos que producen la
tecnología que reemplaza la mano de obra humana y destruye empleos – aquellos que producen los
robots y algoritmos- están respondiendo a la demanda creada por firmas que buscan maneras más
lucrativas de producir bienes y servicios. Estas tendencias recién mencionadas: el desarrollo de
cadenas de producción transoceánicas, la externalización de labores como mantención y seguridad,
las franquicias a gran escala de alimentación y hospedaje y el alza de proveedores de trabajos de
plataforma, reflejan la creciente habilidad de las firmas para obtener mano de obra sin emplear
directamente a la gente. Si los robots o los algoritmos pueden suplir esas demandas aún más rápido,
más confiable o barato con seguridad así será.
58 Some observers call the resulting economy “hypercapitalism.” Marina Vujnovic,
Hypercapitalism, in the WILEY-BLACKWELL ENCYCLOPEDIA OF GLOBALIZATION (George Ritzer ed., 2012). 62 DANI RODRIK, THE GLOBALIZATION PARADOX: DEMOCRACY AND THE FUTURE OF THE WORLD ECONOMY
(2011).
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El punto en común que motiva estos desarrollos: el esfuerzo para evitar los costos y riesgos de
emplear a seres humanos. Para muchos académicos del Derecho del Trabajo resulta irritante
percatarse de las verdaderas motivaciones detrás de la precarización y automatización del trabajo.
El investigador Steven Berkenfeld graficó el punto en la conferencia de Derecho del Trabajo del año
2015 respecto al futuro del trabajo:
“Mientras hablo con las empresas, me percato que se trata de ahorrar en mano de obra, pero ese
es solo el punto de comienzo, también se trata de ahorro de costos indirectos, de evitar demandas,
beneficios de invalidez, seguros de salud. Además, la gente necesita gente, existe una entera
infraestructura de recursos humanos que es necesaria por cada trabajador; se trata de un efecto
multiplicador”.59
Aun peor es que los gerentes señalan que la gente es “difícil y complicada de manejar”
“Tienen que ser identificados, reclutados, contratados y entrenados. Ellos quieren buenas
evaluaciones y ascensos. Ellos toman vacaciones, se enferman, sus hijos se enferman, sus padres se
enferman, se embarazan, sufren accidentes laborales, tienen conflictos entre ellos. Demandan por
acoso, necesitan todo tipo de seguros y beneficios, quieren desarrollo de carrera y a veces
renuncian, ahí se debe comenzar todo de nuevo……. La gente tiene necesidades, problemas y
ambiciones y lo más difícil desde el punto de vista del gerente es que hacen cosas estúpidas. Otorgan
sobornos y represalias, discriminan y acosan, exponen a las compañías a ciber ataques, cometen
actos de negligencia, mala conducta y violencia y algunas veces deliberadamente cometen sabotaje.
Crean riesgos, dañan marcas y a veces los gerentes son despedidos.60
El punto central de acuerdo con Berkenfeld es que los gerentes se preguntan: ¿puedo
automatizarlo?, si no puedo automatizarlo, ¿puedo externalizarlo? ¿Si no puedo hacer las últimas
dos, puedo encargarlo a un contratista independiente?65 Contratar a un empleado es el último
recurso para las empresas hoy en día.61
59 Presentation at Department of Labor, Future of Work Symposium, Dec. 10, 2015. 60 Id. 65
Id. 61 Olivier Garret, How the Coming Wave of Job Automation Will Affect You and the U.S., FORBES,
Feb. 23, 2017 (https://www.forbes.com/sites/oliviergarret/2017/02/23/how-thecoming- wave-of-
job-automation-will-affect-you-and-the-us/#29bebb963fd7 ).
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¿Qué tiene que ver el derecho del trabajo con este fenómeno?
Los costos legales de emplear gente.
El alto costo de emplear gente como motivo fundamental en el desarrollo de la automatización no
es sorpresa. Después de todo, un postulado básico de la economía es que, si aumentan los costos
laborales, ya sea por las fuerzas del mercado, mandatos legales o negociación colectiva, estos
aumentos tienden a inducir a las firmas a substituir el trabajo por capital.62 La proliferación y bajo
valor de la tecnología que reemplaza la labor humana tienden a hacer esta sustitución una opción
aún más atractiva.
Igualmente, no es una sorpresa la propuesta de que, algunos de los costos de emplear humanos y
asimismo la motivación por los procesos de automatización, derivan de las leyes laborales
individuales y colectivas.6364
Algunas leyes adicionan costos directos, como los impuestos sobre la renta y los seguros de
desempleo, seguridad social y los seguros médicos, los cuales pueden aumentar en un 20% o más el
costo de un trabajador.65 Asimismo, el sueldo mínimo ha afectado el valor de la mano de obra en la
base de la pirámide. Los economistas generalmente asumen que este tipo de costos son asumidos
por el empleador a través del salario mínimo – al punto en que actualmente la legislación prohíbe
rebajar el salario mínimo.66 Si esto es así, entonces estas leyes solo aumentan costos al emplear a
trabajadores con bajos salarios, sin embargo, los empleadores no comparten necesariamente esa
afirmación.67
62 RICHARD FREEMAN & JAMES MEDOFF, WHAT DO UNIONS DO? (1984). 63 Charlotte
Alexander, Legal Avoidance and the Restructuring of Work, in THE STRUCTURE AND STRUCTURING OF WORK (M. Diane Burton, et al., eds. Research in the Sociology of Organizations Series, Emerald,
2016, forthcoming), Georgia State University College of Law, Legal Studies Research Paper No. 64 -10. 65 http://web.mit.edu/e-club/hadzima/how-much-does-an-employee-cost.html . 66 Fredric Blavin, Bowen Garrett, Linda
Blumberg, Matthew Buettgens, Sarah Gadsden & Shanna Rifkin, Monitoring the Impact of the Affordable Care Act on Employers, URBAN INST., (Oct. 2012), available at http://www.urban.org/sites/default/files/publication/33696/413273-Monitoring-the-Impact-ofthe- Affordable-Care-Act-on-Employers.PDF 67 TRUMAN BEWLEY,
WHY WAGES DON’T FALL IN A RECESSION (Harv. U. Press, 2002).
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Otras leyes aumentan el costo de emplear gente de maneras menos predictivas, son una fuente de
riesgo. Basta considerar el grupo de leyes que prohíben la discriminación, acoso laboral o aquellas
que protegen la indemnidad del trabajador. Litigar bajo estas leyes acarrea tanto costos tangibles
como intangibles, por ejemplo, el daño a la reputación. Los empleados pueden estar en ambos lados
de la litigación, como en los casos de acoso laboral o sexual por los que el empleador es responsable.
Los empleados pueden por error o maliciosamente provocar responsabilidades corporativas no solo
bajo el Derecho del Trabajo clásico sino también bajo otros cuerpos legales como es el Derecho
Medioambiental, Tributario, Consumidor u otras leyes regulando la conducta corporativa. Los
grandes departamentos de cumplimiento (compliance), que cuestan billones de dólares por año,
están destinados a evadir o administrar estos riesgos y responsabilidades.6869
Otro tipo de riesgo se encuentra dado por los sindicatos organizando huelgas y otras actividades
protegidas por las leyes laborales. La mayoría de los empleados del sector privado tienen el derecho
a formar un sindicato para negociar colectivamente y para presionar y o boicotear a su empleador
(tanto con o sin sindicato). Los costos directos derivados de la legislación laboral, incluidos los costos
de la violación de esta son pequeños; pero cuando los trabajadores ejercen sus derechos de manera
colectiva estos costos pueden ser sustanciales. Las empresas gastan muchísimo dinero en
consultores dedicados a la “prevención de la sindicalización” para evitar costos aún mayores.70
El Derecho del Trabajo, Colectivo e Individual compone algunos de los costos de emplear humanos.
Uno puede esperar mitigar estos costos a través de menor rotación y mejor clima laboral; la mayoría
de los beneficios derivados de mejores sueldos y mayores beneficios dependen de la voluntad del
empleador y sobre todo de las condiciones de mercado, de modo tal que este ayude a los
empleadores a reclutar, retener y a motivar a los empleados. 71 Asimismo, estas ganancias se
encuentran radicadas en los trabajadores calificados, aquellos quienes pueden elegir, mientras que
68 Interestingly, firms are finding ways to automate some compliance tasks. Richard
Partington, Banks Trimming Compliance Staff as $321 Billion in Fines Abate, BLOOMBERG (March 69 , 2017, 8:01 PM), https://www.bloomberg.com/news/articles/2017-03-23/banks-trimmingcompliance- staff-as-321-billion-in-fines-abate. 70 Noam Scheiber, Rule to Require Employers to Disclose Use of Anti-Union
Consultants, N.Y. TIMES (March 23, 2016), https://www.nytimes.com/2016/03/24/business/economy/union-labor-regulation-consultantrelationships.
html; 71 Michael L. Wachter, Neoclassical Labor Economics: Its Implications for Labor and
Employment Law, in RESEARCH HANDBOOK ON THE ECONOMICS OF LABOR AND EMPLOYMENT LAW 20
(Cynthia L. Estlund & Michael L. Wachter, eds., 2012).
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por el contrario, los mínimos laborales establecidos por la legislación tienen un mayor impacto en
la base de la pirámide económica del empleo, es decir en el trabajador no especializado.
No es una sorpresa que las leyes laborales aumenten el costo de emplear humanos, no se trata de
que estas sea una razón para estar en contra del Derecho del Trabajo. Desde un punto de vista social,
estas leyes pueden tener una eficiencia distributiva al mitigar las externalidades externas,
solucionando problemas colectivos o creando bienes públicos; o pueden definir la distribución de la
riqueza u otros valores no económicos. Ninguna de estas ventajas logra opacar el incentivo
económico para evitar o evadir esas leyes y sus costos asociados si así pueden hacerlo. Precisamente
así lo han estado haciendo – en parte debido a la precarización (fissuring) pero por sobre todo con
la automatización. La automatización se ajusta a derecho, es casi una manera inatacable de evitar
los costos asociados con emplear gente.
¿Por qué la Automatización es Diferente?
La automatización es en un sentido, solo otro instrumento de una caja de herramientas corporativas
destinada a reducir los costos asociados al empleo humano dentro de la empresa. La automatización
es al mismo diferente al resto de los métodos de precarización laboral (fissuring). En lugar de separar
a los trabajadores de los que se benefician con el trabajo de estos, la automatización destruye o
reduce la necesidad de trabajo humano. Donde la automatización es posible y rentable, se presenta
como la mejor solución respecto a los costos, riesgos e inconvenientes de emplear gente. Asimismo,
destruye las estrategias legales y regulatorias para proteger a los trabajadores y sus intereses.
La precarización laboral puede aislar a la firma parcial, pero no totalmente de los costos,
necesidades, demandas, derechos, debilidades de los trabajadores que desempeñan tareas
externalizadas y de las consecuencias que puede afectar a estas firmas lejanas cuando los obreros
sufren abusos.
Los robots no tienen derechos humanos que puedan ser violados, no tienen cuerpos que puedan ser
dañados o golpeados. Esto no provoca escándalos que pueden arruinar marcas, como aquel vivido
por Apple en el año 2010 cuando más de una docena de operarios cometieron suicidio, o cuando
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otros fueron lesionados irreversiblemente por el uso de químicos en la manufactura de Iphones e
Ipads.72 Los robots no se suicidan y no sufren de enfermedades profesionales.
Los robots tampoco demandan salarios más altos o forman sindicatos para ir a huelga, como los
humanos lo hacen. Fue en parte debido al costo de los beneficios obtenidos por la clase trabajadora
en una lucha de varias décadas, la que llevo a externalizar los procesos productivos a China. En las
últimas tres décadas los sueldos en China se han multiplicado por un factor de 10. Esto se debe a
que los trabajadores chinos han estado luchando por sueldos más altos, logrando que el gobierno
chino se ponga nervioso ante la posibilidad de una protesta masiva de trabajadores en búsqueda de
mejores sueldos y condiciones de trabajo.76
Salarios cada vez más altos, unidos al descontento social, a la alta rotación laboral y a la escasez de
trabajadores calificados ha llevado algunos procesos de manufactura a países aún más pobres, con
sueldos aún más bajos y menor institucionalidad reguladora. Incluso algunos procesos de
manufactura han regresado a sus países de origen, pero no a donde trabajadores humanos, sino que
a fabricas equipadas con robots y máquinas de impresión 3D donde los únicos trabajadores son los
ingenieros que operan y mantienen estos sistemas73, China a su vez está reemplazando al personal
por robots.74
Existen intereses creados detrás del rechazo al aumento de sueldos y la mínima protección laboral
en lugares como China, sumado a la alta capacidad de automatización. Sobre este tema el autor Karl
Polanyi observo la propagación de los mercados capitalistas, la “cosificación” del trabajador y las
duras consecuencias que muchos ciudadanos deben soportar como el motivo ser de movimientos
de contracultura – en las formas de protestas colectivas y movilización política- buscando protección
social en contra de las duras condiciones de mercado y de las políticas de los gerentes-.75 Este contra
movimiento destinado a socializar y civilizar los mercados es inminente y puede ser dilatado o
abortado por países sin democracia ni instituciones políticas adecuadas.
72 Nick Statt, iPhone Manufacturer Foxconn Plans to Replace Almost Every Human Worker
with Robots: China’s iPhone Factories are Being Automated, VERGE (Dec. 30, 2016, 5:07 PM) 76 CYNTHIA ESTLUND, A NEW DEAL FOR CHINA’S WORKERS? (Harvard U. Press, 2017). 73 Rothfeder, supra note. 74 Jiaxing & Yangon, A Tightening Grip: Rising Chinese Wages Will Only Strengthen Asia’s Hold on
Manufacturing, THE ECONOMIST (March 12, 2015),
http://www.economist.com/news/briefing/21646180-rising-chinese-wages-will-onlystrengthen- asias-hold-manufacturing-tightening-grip. 75 KARL POLANYI, THE GREAT TRANSFORMATION: THE POLITICAL AND ECONOMIC ORIGINS OF OUR TIME (2nd ed.,
2001).
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Por el contrario, las máquinas tienden a ser cada vez más capaces y baratas a medida que transcurre
el tiempo.76 El decreciente costo de estas, el aumento de las capacidades de los robots y algoritmos,
las misteriosas dinámicas de la innovación.
En respuesta a la demanda frenética de las corporaciones para bajar costos e incrementar la
productividad, las firmas que proveen estos equipos y algoritmos corren una carrera para aumentar
las capacidades y bajar los costos de las tecnologías que permiten tanto la precarización (fissuring)
laboral como la automatización y que permiten capturar las riquezas al ganador de esa carrera.77
Basta recordar las predicciones de Andrew Puzder, de que los robots pronto tomarían la mayoría de
los empleos en la comida rápida si los sueldos mínimos continuaban subiendo: “Si ustedes hacen el
trabajo más caro y la automatización más barata78 – las consecuencias son obvias, no es mecánica
cuántica”. El primer robot que haga hamburguesas será caro comparado con el trabajador que
recibe el ingreso mínimo, pero como la innovación no espera, las maquinas se volverán cada vez
más baratas y eficientes, mientras que la mano de obra humana no. En algún momento la inversión
no solo será provechosa, sino obligatoria para las firmas en un mercado competitivo.79
En resumidas cuentas, la innovación tecnológica está superando a la evolución. Las capacidades
funcionales de las maquinas son cada día mayores y cada vez con menos limites en comparación a
los que afectan a los seres humanos. Además, los humanos aun que quisieran, no pueden competir
con el costo de las máquinas. Las “estrategias organizacionales” bajo las distintas formas de
precarización laboral (fissuring), ayudadas por la tecnología, siguen amarradas a los limites
superiores del desempeño humano y los limites inferiores del costo de mantener seres humanos y
reproducir su labor, la automatización transciende estos dos factores.
A. Las consecuencias e implicancias de la automatización en la regulación del trabajo
La automatización es distinta a las demás formas de precarización (fissuring) del empleo, que han
ocupado el interés de los académicos del Derecho Laboral en los últimos años. La automatización
76 ELI FRIEDMAN, INSURGENCY TRAP: LABOR POLITICS IN POSTSOCIALIST CHINA (2014). 77 Id. 78 Ford, supra note #. 79 Kate Taylor, Fast-Food CEO Says he's Investing in Machines because the Government is Making
it Difficult to Afford Employees, BUS. INSIDER (Mar. 16, 2016, 5:30 PM),
http://www.businessinsider.com/carls-jr-wants-open-automated-location-2016-3.
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constituye la salida definitiva de los costos y cargas de emplear labor humana, pero por sobre todo
constituye la salida del derecho laboral, desarrollado durante siglos con el propósito de regular el
trabajo humano y las relaciones entre trabajadores y usuarios de este trabajo. No tenemos
reglamentaciones globales ni herramientas para incentivar a las firmas a utilizar trabajo humano
para realizar actividades que los robots pueden hacer mejor y o más barato. Tampoco contamos con
medios para reubicar a los humanos cuya labor ya no es necesaria. (excepto un seguro de cesantía
y alguna compensación económica en el caso de que sean despedidos)
Peor aún, es que cualquier aumento en el costo del trabajo humano inexorablemente inclinara la
balanza hacia los robots y la automatización.80 El efecto puede ser modesto, pero se estima que es
más intenso en la base de la pirámide del mercado del trabajo, donde los sueldos mínimos previenen
que las firmas traspasen estos costos a los trabajadores mediante el pago de sueldos aún más bajos.
Especialmente en la base de la pirámide laboral, donde los aumentos en sueldo mínimo, horarios y
beneficios aumentan los motivos para automatizar aquellos empleos que técnicamente pueden ser
mecanizados.
El impacto del aumento del sueldo mínimo en el empleo es un tema de debate entre economistas,
hace veinte años se podía escuchar opiniones del tipo: “el sueldo mínimo es un fracaso, destruye
trabajos en el sector de sueldos más bajos y perjudica a la gente a la que quiere ayudar”81. Los
estudios de Card y Kruger en los años 9082 junto con una avalancha de estudios empíricos recientes
han desafiado ese consenso.83
Los muy debatidos estudios de Card y Kruger en la década de 1990, junto con una serie de estudios
empíricos recientes, han desafiado ese consenso. Pero otros descartan esos estudios y encuentran
evidencia de la posición ortodoxa. 84 Ese el debate persiste respecto al efecto de aumentos
80 MGI Report at 7, 67-70. 81 Daniel Shaviro, The Minimum Wage, the Earned Income Tax Credit, and Optimal Subsidy Policy,
64 U. Chi. L. Rev. 405 (1997). 82 DAVID E. CARD & ALAN B. KRUEGER, MYTH AND MEASUREMENT: THE NEW ECONOMICS OF THE MINIMUM
WAGE (1995). 83 Arindrajit Dube, T. William Lester, and Michael Reich, Minimum Wage Effects Across
State Borders: Estimates Using Contiguous Counties, Institute for Research on labor and Employment, IRLE Working Paper #157-07 (2010), available at
http://irle.berkeley.edu/files/2010/Minimum-Wage-Effects-Across-State-Borders.pdf 84 David Neumark, The Effects of Minimum Wages on Employment (FSRBF Economic Letter,
Dec. 21, 2015) http://www.frbsf.org/economic-research/publications/economicletter/
2015/december/effects-of-minimum-wage-on-employment/.
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moderados en el salario mínimo, aunque nosotros podríamos encontrar un acuerdo bastante amplio
en tanto a que los pequeños aumentos no importan mucho, y que grandes aumentos generalmente
conducirán a la pérdida de empleos, especialmente entre los trabajadores menos calificados.85 En
cualquier punto a lo largo del espectro, desde la ortodoxia hasta heterodoxia, y desde pequeños a
grandes aumentos: las capacidades de crecimiento y la caída de costos de automatización están
obligados a inclinar la balanza hacia el desplazamiento de trabajadores.
El citado comentario de Puzder, de que este tema “no es mecánica cuántica” confirma el punto de
que la automatización es conveniente desde un punto de vista comercial, si los costos de sueldos
son 15 dólares por un ser humano versus 8 dólares la hora por un robot.
Puzder fue criticado por los representantes de los trabajadores al preferir robots en vez de humanos.
86 Actualmente los robots pueden desempeñarse igual o mejor que los humanos a un costo menor,
inevitablemente serán una atractiva comercial irresistible para las firmas que solo buscan maximizar
sus ganancias. De hecho, las firmas que fallen en implementar estos robots en mercados
competitivos experimentaran caídas de sus acciones y presión por parte de sus accionistas.
Un problema similar enfrenta las respuestas legales frente a los demás procesos de precarización
laboral (fissuring). La precarización laboral en todas sus formas, especialmente la desintegración del
empleo estable y formal por el empleo autónomo tiende a socavar los estándares mínimos
establecidos por el Derecho del Trabajo y asimismo pugna con el modelo social de la empleabilidad.
Enfrentados a este tremendo problema, los académicos del Derecho del Trabajo han convergido en
una solución, pero con múltiples variaciones: expandir la responsabilidad legal de las firmas a los
trabajadores de los cuales dependen para sus procesos productivos, específicamente respecto
salarios mínimos y condiciones laborales dignas. Es además urgente evitar la clasificación de
trabajadores como “independientes”, “autónomos” o “contratistas” a través de una expansión del
concepto de relación laboral. El objetivo es fortalecer las relaciones laborales y expandir la
85 Jared Bernstein, Minimum wages ad capital/labor substitution, On The
Economy: Jared Bernstein Blog (Aug. 17, 2015), available at
http://jaredbernsteinblog.com/minimum-wages-and-capitallabor-substitution/ 86 Michael Hiltzik, Andy Puzder, Trump's Choice for Labor Secretary, is a Good Spokesman for
Fast-Food Restaurant Owners. For Their Employees, Not So Much, L.A. TIMES (Dec. 8, 2016, 1:40 PM), http://www.latimes.com/business/hiltzik/la-fi-hiltzik-puzder-labor-20161208-story.html.
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responsabilidad legal de la empresa mandante hacia los estándares laborales de los trabajadores de
esta.87
La estrategia de aumentar la responsabilidad de las firmas es tremendamente resistida por las
empresas y la comunidad económica bajo el argumento de que va a detener la innovación, la
flexibilidad y que va a detener el crecimiento económico.88 Las grandes corporaciones no solo se
oponen a estos esfuerzos, sino que tal vez sean capaces de escapar totalmente de ellos, por ejemplo,
mediante la reconfiguración de sus relaciones contractuales para evadir el estatus de empleador
como sucede actualmente en los trabajos de plataforma.89 El test de la “relación laboral” tiende a
ignorar las formalidades, las cuales son fácilmente manipulables por el empleador enfocándose en
aspectos funcionales de los procesos, integración de las personas en estos procesos y asimismo en
la efectiva autonomía del trabajador.90 Si las empresas tienen que pagar un costo funcional para
evadir sus responsabilidades como empleador, entonces lógicamente más trabajadores serán
protegidos por el Derecho Laboral.
La solución final, la automatización frustra esta estrategia de ampliar los límites de la relación
laboral. Así las cosas, mientras mayores sean los incentivos para imputar responsabilidad en las
empresas por los trabajadores que utilicen en sus procesos productivos, mayor aun será el incentivo
para reemplazar a esos trabajadores con robots. Si McDonald’s fuese responsable de los derechos
laborales de cada uno de los empleados en sus franquicias y si Uber fuese responsable de cada uno
de sus conductores estas firmas seguramente harán una transición hacia robots que cocinan y autos
de conducción autónoma.
Frente a los profundos desafíos respecto a la estabilidad del empleo en el contexto actual, algunos
académicos han propuesto una reconstrucción del concepto de empleo91 o crear una categoría
intermedia entre la relación laboral clásica y la figura del “contratista” o “trabajador autónomo”.
Incluso se ha planteado abolir de raíz la distinción entre empleados y “contratistas
independientes”92. El propósito es expandir la responsabilidad de la firma hacia los trabajadores que
87 Ver WEIL, supra note ---. 88 Sean Higgins, Labor Department rescinds expanded ‘joint
employer’ rule, WASH. EXAMINER, June 7, 2017. 89 WEIL 90 DAVIDOV, supra note 91 JEREMIAS PRASSL, THE CONCEPT OF THE EMPLOYER (2015). 92 Seth Harris &
Alan Krueger, A Proposal for Modernizing Labor Laws for Twenty-First Century Work: The
“Independent Worker” (THE HAMILTON PROJECT, 2015)
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suplen las demandas de trabajo – al punto de extenderles algunas de las cargas y costos legales que
derivan de la relación laboral clásica a los trabajadores autónomos e “independientes”.93
Existe mucho sentido en todas estas propuestas, asimismo esfuerzos doctrinales para ampliar el
concepto de “relación laboral” o “empleo”, sin embargo, estas medidas no proveen una solución
satisfactoria a la creciente ola de automatización y arriesgan acelerar e incentivar estos procesos de
sustitución de labor humana por máquinas.
El mismo problema enfrentan los representantes de los trabajadores respecto a la externalización
de las operaciones a otros continentes. Las firmas pueden escapar de los costos legales de emplear
gente mediante la externalización de sus necesidades laborales a proveedores de menor costo, con
menor regulación y menor ejercicio de la jurisdicción. La respuesta inicial de los académicos del
Derecho Laboral fue una variación de la estrategia de expandir la responsabilidad del empleador:
así, el desarrollo de herramientas regulatorias transnacionales que apuntan a hacer cumplir la
“responsabilidad social” respecto a las condiciones laborales de los trabajadores en sus cadenas de
suministros.94 El progreso en esta materia se encuentra estancado, al menos estamos lejos de
aquellos días en que las empresas se defendían de los abusos laborales de sus proveedores de mano
de obra señalando que eran solo los “compradores”.
La automatización complica esta estrategia también, mientras más exitosas sean las regulaciones
globales del Derecho del Trabajo en términos de hacer responsables a las firmas política, social y
legalmente por las condiciones laborales de los trabajadores en una cadena de suministro, mayor
será el incentivo para reemplazar a los trabajadores por robots. Basta recordar toda la publicidad
negativa que recibió Foxconn, el ensamblador de Iphones e Ipads95 para la firma Apple, un beneficio
que se tuvo en cuenta al reemplazar a los trabajadores es que no se repitieron los escándalos
derivados de los suicidios por las precarias condiciones laborales.
Este ejemplo ilustra como la automatización es una espada de doble filo para los trabajadores: está
posibilitando a Foxconn eliminar algunos empleos peligrosos, como también otros trabajos
93 Judy Fudge, Eric Tucker, and Leah Vosko. Changing Boundaries of Employment: Developing a
New Platform for Labour Law, 10 CANADIAN LAB. & EMPL. L. J. 361, ---(2003). 94 ESTLUND, REGOVERNING, 95 Charles Duhigg & David Barboza, In China, Human Costs are Built into an iPad, N.Y. TIMES
(Jan. 25, 2012), http://www.nytimes.com/2012/01/26/business/ieconomy-apples-ipad-and-thehuman- costs-for-workers-in-china.html.
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agotadores que llevaron a la ola de suicidios del año 2010. 96 Si los trabajadores desplazados
consiguen mejores trabajos con iguales o mejores sueldos, podríamos estar frente al ciclo de
innovación y destrucción creativa en su máximo esplendor. Si no es el caso, puede demostrar como
los esfuerzos para extender la responsabilidad hacia arriba en favor de los trabajadores podría
resultar contraproducente para los trabajadores pobres que carecen de alternativas. Hay maneras
de solucionar este dilema como sociedad -especialmente en las sociedades ricas- y las analizaremos
a continuación, sin embargo, estas soluciones requieren de voluntad política, recursos públicos y
herramientas regulatorias más eficientes que las actuales.
Existe una fuerte razón detrás del esfuerzo conjunto de los representantes de los
trabajadores y de los académicos del Derecho del Trabajo para reconectar a las firmas más capaces
y rentables en el tope de la pirámide con la realidad de las condiciones laborales de los trabajadores
extranjeros y domésticos que suplen las necesidades de trabajo de estas firmas. Estas corporaciones
han promovido y lucrado deliberadamente de los mercados competitivos que tienen a erosionar las
condiciones de trabajo mínimas de los trabajadores y en ese orden de ideas deben ser responsables
por las consecuencias de la precariedad laboral de esos trabajadores. Esta respuesta a la
precarización no solo falla en hacerse cargo del desafío de la automatización, sino que tiene el efecto
paradójico de inclinar la balanza hacia el lado de la automatización.
Avanzando frente a la incertidumbre
Los trabajadores, sus organizaciones y representantes han luchado largamente por
aumentar los estándares laborales, expandir los beneficios y derechos de los empleados y mejorar
la eficacia de estos derechos. Al menos respecto a los propósitos actuales, podemos asumir que
estas leyes y su cumplimiento son beneficiosas para los trabajadores y para la sociedad como un
todo. Para las empresas estas leyes conllevan costos de mano de obra y riesgos que se tratan de
96 David Barboza, After Suicides, Scrutiny of China’s Grim Factories, N.Y. TIMES, June 6, 2010
(http://www.nytimes.com/2010/06/07/business/global/07suicide.html ).
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evitar en la medida de lo posible – son en efecto un impuesto a la labor humana-. Las distintas
modalidades de precarización laboral (fissuring) les permiten a las firmas evadir o evitar estos costos
no obstante través de esfuerzos legales para extender la responsabilidad de los empleadores se
busca hacer esto más difícil.
La automatización se evita y ahorra completamente el costo de la mano de obra humana,
incluidos aquellos costos derivados de la ley. La opción de la automatización se vuelve aún más
seductora con la baja del precio de las máquinas y el aumento de sus capacidades. Después de todo
es difícil eludir la conclusión de que los crecientes costos de la mano de obra humana derivados de
las leyes laborales son uno de los factores que llevan a las firmas a automatizar trabajos y reemplazar
gente.
Cualquier beneficio que estas leyes y su aplicación cosechen en favor de los trabajadores y la
sociedad como un todo, debe ser considerado en conjunto a su potencial impacto en el empleo. Tal
vez deberíamos estar viendo maneras judiciales de descargar e inclusive desregular las relaciones
laborales para detener tanto la precarización del empleo en el sentido amplio como la
automatización.
Existen fuertes razones para resistir esta estrategia, incluso además de la incertidumbre del impacto
de la automatización en el empleo. Primero consideremos en que consistiría la estrategia de
“descargar”. Consideremos si es posible reducir los gravámenes legales en el empleo – y a través de
esto reducir marginalmente el incentivo de las firmas para reemplazar empleados con contratistas
y a los trabajadores humanos por maquinas – sin socavar la calidad de vida o trabajo de aquellos
empleados que buscan su subsistencia.
a. Reconfigurar los derechos del trabajador y los derechos del empleador
El comienzo de una respuesta a esta pregunta radica en separar la pregunta de ¿qué derechos deben
tener los trabajadores?, de la cuestión de dónde debe caer las cargas financieras de estos. En
algunos casos, tiene sentido poner los costos de los derechos legales de los trabajadores sobre
quienes los emplean, o más ampliamente, en aquellos que utilizan sus Trabajo. Pero en algunos
casos puede que no. Mi enfoque aquí está en la ley de EE. UU., pero la estrategia básica puede
aplicarse en otro lugar.
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Algunos de los difícilmente ganados derechos laborales, establecen cargas y deberes en aquellos
que los ocupan. Ese es el caso por ejemplo de las leyes que regulan las enfermedades profesionales
y los accidentes del trabajo. Los empleadores controlan muchos de los aspectos de seguridad para
sus empleados, forzándolos a reducir los riesgos para internalizar el costo de las enfermedades
profesionales y a la vez darles un incentivo para evitar esas pérdidas.
Así también ocurre con las leyes que prohíben la discriminación y la retaliación (indemnidad), la
firma empleadora causa los daños que estas leyes regulan. Las leyes que combaten los accidentes
del trabajo, la discriminación y las represalias adicionan al costo marginal de emplear gente y dan
un argumento a favor de la automatización.97 Si existen maneras más eficientes de proteger los
derechos de los trabajadores deberíamos explorarlas. Pero la única manera de defender estos
derechos esenciales de los trabajadores es poner los deberes y cargas correspondientes en los
empleadores.98
Por el contrario, algunos mandatos legales derivados del Derecho Laboral no tienen una relación
causal con el empleo, o con el trabajo y reparan daños que no son causados por los empleadores.99
Un ejemplo es el seguro médico, generalmente hablando el empleador no es responsable de la salud
o las necesidades médicas de los empleados o sus familias, fuera de terrenos donde la
responsabilidad es obvia como en los accidentes del trabajo o enfermedades profesionales. En ese
orden de ideas no existe una lógica que justifique que el empleador pague una parte del seguro de
salud de sus empleados como lo ordena la ley ACA (Affordable Care Act), por el contrario, esta
legislación puede resultar contra productiva, aumentando la cesantía. Los empleadores pueden
escapar a estos costos reduciendo las horas de los trabajadores bajo 30 horas semanas, o
manteniendo el número de empleados bajo 50 solo para eludir su aplicación.100 Cualquiera de las
dos opciones anteriormente mencionadas puede ser logradas mediante la automatización o
externalización sin una pérdida de productividad.
97 No deberíamos necesitar la amenaza de la automatización para lograr este cometido.
98 http://www.kff.org/health-costs/report/2016-employer-health-benefits-survey/ 99 Id. 100 Marcus
Dillender, Carolyn J. Heinrick & Susan Houseman, Effects of the Affordable Care Act on Part-Time
Employment, Early Evidence, Upjohn Institute Working Paper No. 16-258 (2016)
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Extender los beneficios médicos obligatorios a “contratistas independientes” 101resolvería algunos
de estos problemas, pero no otros. Por una mano, extendería la cobertura médica para aquellos que
lo necesitan y reduciría los incentivos de las firmas para sustituir a los empleados por “contratistas”,
ambos objetivos valiosos. A la vez tendría el efecto negativo de inclinar la balanza hacia la
automatización en perjuicio de los humanos.
Seamos claros: Las obligaciones del empleador en materia de salud son un componente necesario
de nuestro sistema de salud, es mucho mejor que nada. Un mandato más amplio que incluya algunos
“contratistas independientes” sería un avance. Pero especialmente en una era de automatización
acelerada, el impuesto que estas obligaciones imponen en el uso de labor humana es otra razón
para buscar implementar un sistema universal único de prestación de salud – todavía un objetivo
lejano en los Estados Unidos, aunque cada vez gana más apoyo.102
El punto es que hay algunos derechos que han sido históricamente ligados a la relación laboral, que
deberían ser reconcebidos y sus mecanismos de financiamiento reconfigurados, de manera tal que
no desincentiven la contratación de mano de obra humana. Algunas obligaciones de los
empleadores les hacen soportar las consecuencias de conductas socialmente dañinas y los induce a
evitar y prevenir tales conductas. Pero otros son formas políticamente convenientes, fuera del
presupuesto, para financiar derechos sociales que no tienen relación directa con el empleo o el
trabajo. No hay nada malo con eso en principio y fue sostenible en la economía del siglo pasado,
dominada por empresas integradas verticalmente con mercados laborales internos fuertes y
relaciones laborales a largo plazo. 107
A través de una combinación de legislación y negociación colectiva, los empleadores de los Estados
Unidos han sido hecho responsables por la mayoría de las cosas que los trabajadores necesitan y
sus familias para vivir una vida decente incluso después de la jubilación. Pero en tiempos de baja
estabilidad en el empleo, creciente precarización laboral (fissuring) y galopante automatización,
necesitamos re concebir este paradigma. Es necesario explorar mejores maneras de entregar los
derechos sociales básicos y buscar maneras de satisfacer las necesidades de los trabajadores de
101 Common ground for independent workers: Principles for delivering a stable and flexible safety net
for all types of work, available at https://medium.com/the-wtf-economy/common-groundfor-
independent-workers-83f3fbcf548f 102 Alexander Burns & Jennifer Medina, The Single-Payer Party? Democrats Shift Left on
Health Care, N.Y. TIMES (June 3, 2017), https://www.nytimes.com/2017/06/03/us/democratsuniversal- health-care-single-payer-party.html?_r=0. 107 Stone, A Fatal Mis-Match
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manera tal que no actúen como un impuesto al empleo de humanos en el uso de trabajadores versus
maquinas.103
Consideremos las estrategias respecto al salario mínimo, supongamos que la gente que trabaja
horario completo merece un sueldo suficiente para satisfacer sus necesidades básicas y las de su
familia sin asistencia pública. Quince dólares por hora es un sueldo de subsistencia en las ciudades
más caras; este monto resulta insuficiente para mantener un niño con el sueldo de un solo
trabajador, incluso en las zonas más pobres de Estados Unidos.104 Pero un sueldo mínimo de 15
dólares la hora tiende a inclinar la balanza hacia la automatización en perjuicio de los trabajadores
humanos y eso es cada vez más posible y real a medida que los robots se vuelven mejores y más
baratos.
Sin duda los trabajadores necesitan un aumento, pero también necesitan trabajos. Así las cosas,
asumiendo que los trabajadores de bajos ingresos requieren de un aumento cabe preguntarse si
hace sentido exigirles a los empleadores pagar un sueldo significativamente más alto. ¿hay acaso
otras medidas de poner ese dinero en los bolsillos de los trabajadores?105
He hecho si las hay, El Crédito por Ingresos del Trabajo (EITC) subsidia a los trabajadores que tienen
un salario bajo y financia a través de ingresos generales en forma de un "impuesto gasto ". Daniel
Shaviro, 20 años atrás, argumentaba convincentemente que el EITC era la mejor manera de subir
los sueldos e incrementar los retornos al trabajo, mejor que subir el sueldo mínimo. Tanto porque
el subsidio está destinado a trabajadores que perciben un ingreso menor y por sobre todo porque
no tiene el efecto de “impuesto” en el empleo de humanos ni reduce el empleo. Mejor aún señala,
debería existir una especia de “ingreso básico universal”, una especie de “tasa impositiva marginal
negativa” para los sectores de menores ingresos. Todas estas estrategias alternativas separan la
pregunta de si los trabajadores necesitan o merecen estos derechos de la cuestión de cuanto los
empleadores deberían pagar.111 Esto permitiría perseguir metas legítimamente redistributivas sin
un impacto contraproducente en el empleo, la otra ventaja aun mayor es que la automatización se
volvería menos rentable.
103 Id.
104 Id 105 Shaviro, supra note 111
Id. at 410.
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La extensión del aumento de ganancias por parte de las firmas, eliminando puestos de trabajo y
automatizando el trabajo hace necesario considerar sus quejas respecto al impuesto a contratar
humanos más seriamente. No se trata de una razón para reducir los derechos de los trabajadores,
sino de una razón para sacar estas cargas de la relación laboral. Si es posible, esa carga debería ser
puesta donde no haga más oneroso el uso de mano de obra humana versus maquinas, es necesario
ubicarla donde pueda gravar las enormes cantidades de riqueza fluyendo hacia las firmas que
impulsan la automatización.
Estas propuestas plantean muchas preguntas más allá de los objetivos de este artículo.
Sin duda, los esfuerzos para ampliamente socializar lo que antes había sido visto como “beneficios”
de los empleados enfrentara desafíos serios. Surgirá el problema de la tributación trasnacional, ya
que las firmas buscan maximizar sus ganancias externalizando sus procesos o ingresos a países con
menor carga tributaria, también confrontara poderosos movimientos anti impuestos y anti-
redistribución de las riquezas incluso entre algunos de los posibles beneficiarios. Claramente no se
debe desmantelar el sistema actual de beneficios para los empleados, hasta que un sistema
socializado y global de beneficios ocupe su lugar. Esta es una batalla a largo plazo que debe ser
peleada.
Mi argumento recuerda esfuerzos anteriores para tratar de lidiar con la desintegración del empleo
clásico y el alza de variadas formas de “auto- empleo”112, tres académicos canadienses del Derecho
del trabajo capturaron los desafíos del derecho laboral colectivo e individual:
“Las fronteras entre los mercados del trabajo han sido borradas y la distinción entre
empleo dependiente y empleo independiente ha sido destruida……El desafío no es simplemente
reencauzar el derecho del trabajo sino como lo señala Brian Langille, es desafío está en considerar
la viabilidad de la relación laboral como “plataforma” para otorgar derechos e imponer
obligaciones.” 113
Permanece un desafío pendiente determinar qué derechos de los trabajadores considerados
“empleados” deberían ser extendidos a aquellos que se desempeñan fuera de la relación laboral
clásica. El punto acá es que expandir la “plataforma” para entregar derechos y beneficios a los
trabajadores independientes o autónomos y expandir la responsabilidad de las firmas de acuerdo
con esta propuesta, puede no resultar tan eficaz en una era de automatización y de cada vez menos
dependencia en el trabajo humano.
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112 1999 “Supiot Report” to the European Commission, Beyond Employment, later published as ALAIN SUPIOT, BEYOND EMPLOYMENT: CHANGES
IN WORK AND THE FUTURE OF LABOUR LAW IN EUROPE, 56 (2001). 113 Judy Fudge, Eric Tucker, and Leah Vosko. Changing Boundaries of Employment: Developing a New Platform for Labour Law, 10 CANADIAN LAB. & EMPL. L. J. 329, 331-32 (2003),
Por la mayor parte del siglo XX, muchos de los derechos de los trabajadores y de los
ciudadanos estaban unidos en un concepto que otro académico canadiense del Derecho del Trabajo,
Harry Arthurs llama la “ciudadanía industrial”- “un sistema de derechos que protegería a los
trabajadores contra el trato arbitrario del empleador, así como también de las vicisitudes de la
economía, edad y enfermedad”.106 De la misma manera que la erosión de las relaciones laborales
clásicas ha sido posible por las prácticas de precarización “fissuring”, exponiendo la necesidad de
extender estos derechos más allá de la relación laboral, el aumento de las capacidades de las
máquinas y su costo cada vez menor evidencian la necesidad de extender algunos de estos derechos
más allá de el “trabajo pagado” o la relación laboral clásica. En ambos casos el objetivo es doble:
extender estos derechos a aquellos que en el pasado los habrían tenido, pero ya no los tienen y por
el otro lado mitigar los incentivos de las firmas para organizar la producción evitando las “cargas”
derivadas de estos derechos y del uso de mano de obra humana.
Este artículo se ha enfocado fundamentalmente en los beneficios de desvincular algunos de
estos derechos de los costos de emplear humanos. Estas medidas reducirían el costo de emplear
personas y al mismo tiempo reduciría el incentivo para reemplazar a los empleados por
“contratistas”. No quiero exagerar este beneficio, habiendo argumentado a favor de una selectiva
recalibración de las cargas legales derivadas del empleo de humanos – una posición que busca
preservar los derechos del empleo digno- No puedo ser más enfática en la necesidad de reducir los
incentivos de las empresas para sustituir trabajadores. Junto a ese beneficio hay dos virtudes
adicionales derivadas de un sistema social universal, en contraste a la incesante precarización de la
relación laboral clásica.
Una ventaja adicional de un sistema universal de prestaciones sociales es que mientras
reduce el incentivo de las firmas para reemplazar a los empleados por contratistas, también
permitiría a algunos individuos elegir la mayor autonomía del trabajo independiente o “freelance”.
Es difícil dar crédito al pesimismo contenido en las representaciones de los llamados partidarios de
106 Harry W. Arthurs, The New Economy and the New Legality: Industrial Citizenship and the
Future of Labour Arbitration, 7 CANAD. LAB. & EMPL. L. J. 46 (1999)
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la “economía compartida", cuando muchos de los que trabajan en esa economía preferirían tener
un trabajo real, la relativa estabilidad y los beneficios que un empleo clásico conlleva. Sin embargo,
el trabajo basado en plataformas no es solo una farsa o un último recurso para aquellos que no
pueden obtener un trabajo a tiempo completo. Muchas personas realmente valoran la libertad de
la ausencia de supervisión directa y asimismo la capacidad de determinar su propio horario de
trabajo y sin duda tomarían esa decisión si tuvieran un nivel de seguridad económica y social para
hacerlo.
Otro beneficio derivado de un sistema universal de prestaciones sociales es que frenaría la
estratificación de la sociedad entre empleados de las firmas mandantes y aquellos trabajadores que
son dejados a su suerte debido a las diversas prácticas de precarización. La estrategia de precarizar
el empleo es económicamente eficiente, pero sin duda dejara un segmento importante de la
población adulta en la cesantía, en desconexión con las firmas solventes económicamente.
La estrategia predominante de precarizar el empleo, por económicamente exitosa que sea,
dejará de lado un gran y creciente segmento de la población adulta, junto con sus familias separado
de empresas líderes, económicamente capaces y responsables socialmente.
Estos desplazados tendrán que trabajar por menos, en empresas contratistas sin
responsabilidad social o sino como contratistas independientes, autónomos o temporales, o incluso
podrían ser incapaces de encontrar trabajo remunerado fijo. Un conjunto más fuerte de los derechos
sociales básicos ayudaría a garantizar que esas personas y sus hijos disfruten de una vida decente y
saludable aun que no puedan tener la protección del empleo clásico a tiempo completo.
B. Por qué no alivianar la relación laboral? Algunos contra argumentos.
La estrategia de desgravar el empleo encontrara agudas críticas por parte de los académicos del
derecho del trabajo y los representantes de los trabajadores, incluso en los términos restringidos
que se ha planteado, quienes buscan defender el modelo existente de derechos del trabajador,
titularidad de estos y responsabilidades del empleador. Algo de esta crítica contiene una premisa,
implícita o explicita, de que los empleadores merecen soportar las cargas de cualquier derecho y
prerrogativa que los trabajadores deben tener. Considerando la extensión y facilidad con la cual los
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empleadores pueden escapar a estar cargas – no solo ponerlas en otro como sucede en las otras
formas de precarización- sino escapar totalmente de ellas a través de la automatización – esa
premisa parece ser contraproducente. Todavía existen serios argumentos pragmáticos contra
cualquier propuesta tendiente a desmantelar la institución del trabajo y de las proyecciones de
empleo a favor de fortalecer los derechos laborales. Llamare a esta última, de una manera un poco
tendenciosa la “estrategia de la fortaleza”.
Una defensa respecto a la “estrategia de la fortaleza” se retrotrae al mantra de los economistas, el
mantra de la “creación destructiva”, es decir al aumentar los estándares laborales seguramente se
destruirán trabajos, pero simultáneamente se generarán mejores y nuevos empleos. Como Mark
Linder ha demostrado, esa fue la visión de los primeros impulsores del sueldo mínimo: la tendencia
de estas leyes tanto a desplazar trabajadores como sustituirlos por modos de producción que recaen
en el capital fue visto como una característica deseada, no una externalidad negativa de estas
leyes. 107 Como resultado, ambos tanto la demanda de los consumidores y los trabajadores
desplazados fluirán hacia los productores más eficientes y modernos que pueden pagar salarios más
altos.108 Pero “esta vez es diferente”, en términos de la perspectiva de perdida de trabajos a medida
que las nuevas tecnologías reemplazan habilidades humanas que tanto los mercados presentes
como futuros requerirán, entonces tendremos más que preocuparnos que los primeros impulsores
del sueldo mínimo.109
Un segundo argumento respecto a la estrategia de la “fortificación” es más fatalista: las pérdidas de
empleos debido a la automatización son inevitables y no serán afectadas por una reducción en el
costo de emplear humanos, ni de disminuir sus derechos y beneficios. Estos costos solo importan
marginalmente en la decisión de las grandes empresas de automatizar o no, así las cosas, reducir los
derechos de los trabajadores solo retrasaría mínimamente el inevitable proceso de automatización
reduciendo a la vez los estándares laborales en términos de calidad y condiciones de trabajo
respecto a los empleos que subsistan. Esto hace sentido: los humanos no ganaran “la carrera” contra
las maquinas en base a costos netos y no debería ser la manera de tratar de ganar esta carrera. Pero
esa posición descuida las implicancias negativas de la estrategia de la “fortaleza” para los que
quedan fuera de la fortaleza. Además, no debemos imaginar que el ritmo de automatización no
107 Marc Linder, The Minimum Wage as Industrial Policy: A Forgotten Role, 16 J. LEGIS. 151 108 Id. 109 On the economic and social value of public investments in caregiving and early childhood education,
see http://www.georgetownpoverty.org/wp-content/uploads/2017/05/Building-thecaring-
economy_hi-res.pdf
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importa. Mientras más rápido se automatizan los trabajos, menos tiempo tendrá la gente para
adquirir las habilidades necesarias en una economía determinada por la tecnología y menos tiempo
tendremos como sociedad para determinar e implementar las respuestas legales e institucionales
que son necesarias ante la automatización.
Un tercer argumento respecto a la “fortificación” del empleo se basa en la superioridad de las
políticas públicas para repartir los beneficios y mitigar el costo de la automatización:
Mejores instituciones de educación básica y superior en conjunto con un entrenamiento vocacional
y un efectivo reentrenamiento ayudarían a equipar a la gente para los empleos tecnológicos que
van a surgir en el futuro. Inversiones públicas en infraestructura y en servicios sociales para la
población, especialmente los jóvenes, viejos y minusválidos. Aquellos precisamente que no pueden
pagar los cuidados que necesitan en el mercado actual, crearían nuevos trabajos y asimismo se
harían cargo de estas necesidades sociales.110 Un programa a nivel nacional, voluntario u obligatorio
haría estas dos cosas y tal vez más. Asimismo, nuevas formas de apoyo al ingreso le posibilitarían a
la gente soportar o incluso elegir intervalos o déficit en el empleo pagado.111 Esto puede tomar la
forma de un “ingreso básico universal”112 o una mezcla de los impuestos negativos a la renta,
impuesto a la ganancia, seguros de cesantía expandidos y una red de servicios sociales, incluyendo
un acceso universal a la salud.113
La percepción es que el impacto de la automatización puede ser contrarrestado a través de
inversiones públicas en entrenamiento y creación de empleos y además no requiere privar a los
trabajadores de sus derechos ni involucra precarización laboral (fissuring). Del mismo modo que los
precursores del sueldo mínimo adoptaron la tendencia de mejorar los entandares laborales,
destruyendo en consecuencia otros trabajos. Fueron claros en señalar que se requiere de una
política “activa de recursos humanos”, incluyendo inversiones en reentrenamiento y educación y
asimismo empleo público”, de manera que los trabajadores desplazados no deban soportar las
externalidades negativas de estos empleos.114 Claramente medidas de este tipo constituyen una
110 Id. 111 Roger Cohen, Travel Abroad, in Your Own Country,
N.Y. TIMES (March 4, 2016), https://www.nytimes.com/2017/03/04/opinion/sunday/travelabroad- in-your-own-country.html?action=click&pgtype=Homepage&clickSource=storyheading& module=opinion-c-col-left-region®ion=opinion-c-col-left-region&WT.nav=opinionc- col-left-region&_r=2 112 ID
113 Freeman, supra note 114 Linder, at 158-59
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respuesta más saludable a la pérdida de empleos derivada de la automatización que reducir los
derechos de los trabajadores. Podemos dudar de la capacidad y voluntad de nuestras instituciones
políticas como asimismo de la voluntad de los líderes políticos para realizar estas inversiones
públicas y tendremos que ver si serán suficientes. De cualquier modo, hace sentido replantearse
nuestra concepción de los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral.
Una cuarta defensa de la estrategia de la “fortificación”, recuerda la afirmación de los economistas,
de que el costo de las obligaciones del empleador normalmente recae en el empleado en la forma
de salarios más bajos. Estos mandatos tienen poco o nulo impacto en la decisión del empleador
respecto de automatizarse o no.
Sin embargo, esa suposición no parece corresponder a las creencias del empleador, y, en cualquier
caso, se mantiene hasta el punto de que el salario mínimo bloquea reducciones adicionales. Por lo
tanto, puede ser en el mercado laboral de bajos salarios donde los mandatos legales, incluidos el
sueldo mínimo donde existen más probabilidades de inclinar el cálculo de las empresas hacia la
automatización.115 De este modo la noción que los empleados generalmente asumen el costo de los
mandatos legales solo mitiga parcialmente las preocupaciones sobre la creciente pérdida de
empleos.
Bajo estas defensas de la estrategia de la “fortificación” del Derecho Laboral y del empleo hay
predicciones contradictorias acerca del impacto futuro de la automatización en los empleos. Esto
nos recuerda una vez más de las incertidumbres y contingencias que podrían surgir y es a la vez una
razón para oponerse a la tendencia desregulatoria como respuesta a la pérdida de empleos
derivados de la automatización. Sin embargo, todos estos argumentos juntos tampoco logran
refutar totalmente las preocupaciones respecto a que las regulaciones y legislaciones tanto
laborales como colectivas contribuyen de alguna manera a la velocidad y a la extensión de la pérdida
de empleos. He argumentado que es posible contrarrestar el impacto, mientras al mismo tiempo se
protegen los derechos e intereses de los trabajadores y al mismo tiempo se comienzan a construir
los cimientos para las diversas modalidades de trabajo que son posibles en el futuro.
Conclusión
115 MGI report
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La afirmación de que las maquinas reemplazarán a los humanos totalmente es exagerada y le sirve
a los entusiastas de la innovación como una mano invisible y como la falacia del hombre de paja,
fácil de ridiculizar y rebatir. Esta presentación no debería desviar nuestra atención del real riesgo de
pérdida de empleos y caída de salarios para los trabajadores cuyas habilidades están siendo
rápidamente replicadas y superadas por máquinas y algoritmos. Nos encontramos frente a un
panorama devastador para la mayoría de la gente en nuestra sociedad que depende del empleo
remunerado para la subsistencia básica del trabajador y su familia.
Hay mucho más en juego que los ingresos, incluso si se implementa un salario básico
universal, el déficit de trabajo remecería los cimientos de nuestra sociedad. El trabajo es central para
la identidad de la mayoría de las personas. La experiencia del trabajo compartido alberga integración
social, interacción social, solidaridad y compañerismo, cooperación y compromiso frente al
conflicto. La experiencia del trabajo compartido fomenta la interacción social, la integración social,
la solidaridad y amistad, cooperación y compromiso en medio del conflicto. He escrito en otro lado
sobre el papel crucial, aunque paradójico, de las relaciones laborales en el tejido civil de una
sociedad, especialmente en una sociedad diversa y dividida.116 Ese tejido social se verá aún más
desgastado y nuestros políticos aún más tensos si un largo segmento de la población se encuentra
en una competencia desesperada por las escasas oportunidades de trabajo remanente o
desincentivada de siquiera querer entrar en esa competencia. Trabajo decente es todo lo que
queremos y necesitamos, ya sea dentro o fuera de la relación laboral, un objetivo por el cual vale la
pena luchar.
Existe una ironía en el apego casi romántico e irónico de parte de los representantes de los
trabajadores hacia la relación laboral en su modelo clásico, con sus rasgos distintivos de
dependencia y subordinación. En las primeras décadas de la industrialización, los artesanos expertos
lucharon para retener su autonomía y lucharon para resistir la subordinación y dependencia, lo que
ellos llamaban “esclavitud remunerada”. Eventualmente la mayoría de esos trabajadores asumieron
el rol de empleados y lucharon por su reforma a través de un conjunto de derechos de los
trabajadores, estándares mínimos de trabajo y estructuras para la negociación colectiva, todo esto
para transformar la “esclavitud remunerada” en una forma de vida económicamente digna para los
trabajadores comunes. Sin embargo, no debemos creer que la relación laboral clásica, no obstante,
116 CYNTHIA ESTLUND, WORKING TOGETHER: HOW WORKPLACE BONDS STRENGTHEN A DIVERSE DEMOCRACY
(2003).
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civilizada, es una realidad adecuada para muchos trabajadores, ni menos un ideal que se debe
defender a toda costa.
A través de la precarización y de la automatización las empresas encuentran maneras de
escapar a su rol como empleador y a sus obligaciones derivadas de la relación laboral; un creciente
número de trabajadores está yéndose o siendo expulsados de la protección que ofrece la relación
laboral. Apuntalar y fortalecer los derechos de los trabajadores no va a prevenir este éxodo. Es
necesario mejorar y lograr una aplicación efectiva de los derechos de los trabajadores como así
también es necesario mejorar los estándares laborales.
Lo que debemos hacer es invertir recursos públicos en crear nuevos empleos y asimismo
preparar mejor a la gente para los empleos del futuro. Pero también debemos proveer las
necesidades básicas de una vida y trabajo digno para aquellos que eligen una existencia con
independencia económica y asimismo asegurar las necesidades básicas de aquellos que no pueden
acceder a la “fortaleza” de la relación laboral clásica.
El reporte “Supiot” de 1999, dirigido a la Comisión Europea observo que “el modelo del empleado a
tiempo completo bajo subordinación y dependencia no es el único modelo posible para la vida
laboral”. Otra figura puede ser vista en el horizonte: un trabajador que puede conciliar la seguridad
con la libertad. Tal vez la amenaza de la automatización nos puede proveer de la motivación
necesaria para realizar la transición hacia un nuevo modelo social, uno que respalde las diversas
maneras de trabajar y que funcione mejor para todos aquellos que trabajan para su subsistencia.
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