INSTITUTO TOCANTINENSE PRESIDENTE ANTONIO CARLOS - ITPAC

FACULDADE DE CIENCIAS HUMANAS, EXATAS E DA SAUDE - FAHESA

CURSO DE CIÊNCIAS CONTÁBEIS

CAMPUS DE ARAGUAÍNA

PODER CONSTITUINTE

Araguaína – TO

Abril – 2015

KATIA TELLES CARDOSO GALVÃO

PODER CONSTITUINTE

Disciplina:

Período:

Professor:

Araguaína – TO

Abril – 2015

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.............................................................................................................4

1. DEFINIÇÃO.............................................................................................................4

2. CONTEXTO HISTÓRICO........................................................................................6

3. ORIGEM LÓGICA..................................................................................................10

4. TIPOLOGIA...........................................................................................................10

5. CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE..............................................12

6. CARACTERISTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.......................12

7 CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO...........................14

8. TITULARIDADE.....................................................................................................14

9. CONSENSO DO POVO.........................................................................................15

10. AGENTE..............................................................................................................16

11. VEÍCULO.............................................................................................................17

12. REFORMA TOTAL..............................................................................................19

13. FORMAS DE EXPRESSÃO................................................................................20

14. NATUREZA.........................................................................................................21

15. LIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO....................................23

16. DUPLA REVISÃO................................................................................................25

17. CONCLUSÃO......................................................................................................27

18. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS....................................................................28

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INTRODUÇÃO

Como citado por Barros, 2002: “O poder constituinte pertence ao povo, que o

exerce por meio dos seus representantes” (Assembleia Nacional Constituinte). “Todo

o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou

diretamente, nos termos desta Constituição” (art.1º, parágrafo único da CF).

Tendo em vista que o Poder Legislativo, Executivo e Judiciário são poderes

constituídos, podemos concluir que existe um poder maior que os constituiu, isto, o

Poder Constituinte. Assim, a Constituição Federal é fruto de um poder distinto

daqueles que ela institui.

Trata-se do poder de elaborar e modificar normas constitucionais. Portanto,

é o poder de estabelecer uma nova Constituição de um Estado ou de modificar uma

já existente. É a expressão da vontade suprema do povo, social e juridicamente

organizado. São duas as espécies de poder constituinte: originário e derivado.

O poder constituinte originário ou de primeiro grau é o poder de elaborar

uma nova ordem constitucional, ou seja, de criar uma Constituição, quando o Estado

é novo (poder constituinte originário histórico), ou de substituí-la por outra, quando o

Estado já existe (poder constituinte originário revolucionário). Portanto, é um poder

inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.

Por sua vez, o poder constituinte derivado, instituído pelo poder constituinte

originário, é subordinado e condicionado. Subdivide-se em reformador, decorrente e

revisor. O reformador modifica as normas constitucionais através das emendas,

respeitando as limitações impostas pelo poder constituinte originário (artigo 60 da

CF).

O decorrente é o poder investido aos estados-membros para elaborar as

suas próprias Constituições. Por fim, o revisor adequa a Constituição à realidade da

sociedade, conforme artigo 3º dos ADCT.

1. DEFINIÇÃO

A lógica ensina que uma definição pode ser nominal, quando explica o nome

da coisa, ou real, quando explica a própria coisa. O que aconselha a buscar as

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definições nominal e real do poder constituinte para iniciar um estudo acerca desse

tema, mesmo porque o meio mais lógico de principiar é definir logo de início o que

se tem por fim.

Para Temer, 2003:

“ A noção de Poder Constituinte é contemporânea à da Constituição escrita, está ligada à ideia de preservação de direitos individuais, onde o Abade de Sieyés foi o grande teorizador da doutrina do Poder Constituinte onde imaginava-se que o texto escrito impedisse governos absolutistas e atitudes detrimentosas aos direitos individuais”.

Para Silva Neto 2013:

“ ... nos domínios do que se convenciona denominar Teoria da Constituição, resplandece a importância do estudo da força que é capaz de constituir uma nova sociedade política estatal: o poder constituinte”.

Na visão de Barros, 1999: “Inicialmente, no tocante ao nome, cumpre observar que o sufixo "inte" indica substantivos e adjetivos verbais, assim ditos porque derivam diretamente de verbos. Na sua origem etimológica, eles sucederam ao particípio presente (que desapareceu) dos verbos cujo infinitivo termina em "ir". Assim, de "pedir", "ouvir", "seguir", "constituir" vieram "pedinte", "ouvinte", "seguinte", "constituinte", significando "que pede", "que ouve", "que segue", "que constitui". Portanto, o nome "constituinte" denota um ser "que constitui" um outro ser. Este é constituído por aquele que o faz, ou que integra a sua constituição, sendo por isso dito constituinte. Aí está uma definição nominal bem simples de constituinte”.

Mas, apesar de sua simplicidade, a afirmação de que "constituinte é alguém

que constitui algo", quando referida a uma obra cultural do porte da constituição do

Estado, logo desperta a pergunta: quem constitui o quê? Essa indagação abre

passagem para a definição real de poder constituinte.

Realmente, no caso do poder constituinte, alguns seres humanos exercem

um poder soberano em nome de todos os seres humanos integrados numa

sociedade política estável, de âmbito geral e de base territorial, tendo por fim

governar as pessoas e administrar os meios segundo os fins dessa associação, a

que se denomina Estado.

O nome "Estado" veio do substantivo latino "status", relacionado com o

verbo "stare", que em latim não significa simplesmente "estar", mas sim "estar firme",

"estar de pé", "ficar estável", denotando ideia de estabilidade. O substantivo "status"

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indica a situação em que algo está firme e aí fica estável. Veio a ser usado para

designar a sociedade política estabilizada por um senhor soberano sobre os demais

senhores. Nesse sentido, quem o empregou pela primeira vez foi Nicolau Maquiavel,

na abertura do seu livro "O príncipe", escrito e publicado na segunda década do

século XVI.

Para (Ferreira Filho, 2002):

“Conceituando o Estado como sendo a sociedade política geral constituída pelo povo que habita um território, estabilizada sob um poder soberano que governa esse povo e administra suas coisas. Isso posto, define-se o poder constituinte como sendo o poder político que, exercido por agentes que deliberam em nome de um povo, elabora a ordem jurídica fundamental do Estado por ele constituído. É o poder que faz ou refaz as normas jurídicas constitucionais de um Estado. Em síntese: é o poder político que faz ou refaz a constituição jurídica do Estado”.

A constituição de um Estado pode nascer diretamente dos costumes do

povo, em vez de ser escrita por agentes que deliberam em seu nome. Nesse caso,

não há deliberação constituinte, mas há constituição, já que nenhum Estado existe

sem constituir-se. Aí ocorre que o poder de constituir o Estado fica indeterminado:

difuso por todo o povo. Não é demarcado: concentrado nas mãos de alguns

agentes. O que leva alguns a negar a existência de poder constituinte, quando é

costumeira a constituição. Mas nesse caso o que não existe é um poder constituinte

demarcado. Existe, porém, um poder constituinte difuso.

Realmente, na sequência e consequência das coisas, não há efeito sem

causa, não há efeito constituído sem causa constituinte. Logo, é imperativo concluir

que também as constituições costumeiras têm uma causa constituinte, uma causa

eficiente, que é o próprio povo, ou uma elite social, que exerce difusamente o poder

de constituir o Estado. Aliás, isso é o que ocorreu na generalidade dos estados,

antes de passarem as constituições a ser escritas como forma de combater o arbítrio

do absolutismo dos reis.

2. CONTEXTO HISTÓRICO

A Constituição escrita e Poder Constituinte são ideias que emergiram na

cultura ocidental no século XVIII, associadas entre si, no bojo da ideologia

revolucionária depois denominada liberalismo, que insurgiu contra o absolutismo real

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para defender a liberdade individual. A teoria dos antigos já diferenciava as leis de

organização política das normas comuns, como registra Aristóteles.

Na prática dos gregos, havia até uma ação jurídico-política – a graphé

paranomon – para impugnar a legislação que afrontasse as normas fundamentais da

pólis. Também no pensamento medieval aflorou a ideia de serem fundamentais as

normas estruturais da organização política.

Foi com essa fundamentalidade que a ideologia medieval, para explicar a

sociedade política, concebeu dois pactos tácitos: um de sujeição (pactum

subjectionis), pelo qual todos se sujeitavam a um senhor, depois de terem entrado

em sociedade por outro pacto: o de união (pactum unionis). Na Idade Moderna

sobreveio a doutrina das leis fundamentais do reino.

Nesse sentido é que se deve entender o princípio do absolutismo: rex a

legibus solutus. O poder do rei era absoluto, porque não era relativizado pelas leis

que impunha aos súditos. A fim de justificar ideologicamente o poder do rei, mas

também evitar o desvio da monarquia para o despotismo, a doutrina política da

Idade Moderna consolidou o princípio do direito divino. A saber: como todo poder

vem de Deus (omnis potestas a Deo, disse São Paulo), daí resulta que o rei não

governa por direito próprio, mas por um direito que Deus lhe dá. Por isso, fica sujeito

às leis divinas. É a teoria do direito divino dos reis, que se espalhou por quase todos

os reinos europeus na era pós-medieval.

Também outra doutrina tentou impor-se, mas sem igual êxito: a das leis

fundamentais do reino. Originária da França, essa doutrina distinguia as leis do rei

das leis do reino. Ainda que fosse imune àquelas, o rei ficaria sujeito a estas, não lhe

sendo dado alterá-las. Essa doutrina já trazia, em si, a concepção de que certas

normas jurídicas, relativas à estruturação política, eram superiores às demais, e,

mais que isso, superiores ao próprio monarca e demais órgãos da organização

política, de tal forma que os atos praticados em contradição a essas normas

fundamentais não teriam valor. 

É que, embora os legistas franceses, na sua maioria, ensinassem que

aquelas leis fundamentais eram imutáveis, houve entre eles quem ensinasse que

tais leis eram mutáveis, mas só poderiam ser modificadas por um processo especial;

isto é, o monarca não poderia alterar as leis fundamentais do Reino, que seriam

sempre superiores a ele, mas a reunião dos Estados Gerais – os três Estados:

Clero, Nobreza e Povo – poderia, ela sim, modificá-las.

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Somente no despontar de uma nova era, a contemporânea, é que veio a

surgir a ideia de poder constituinte, porque só então se teve necessidade histórica

de pensá-la, a fim de viabilizar a atuação da ideologia que vinha para regenerar o

Estado, superando a velha ideologia absolutista.

As portas da história foram abertas para a ideia de poder constituinte pelo

contratualismo. Dominando o pensamento político nos séculos XVII e XVIII, o

contratualismo partiu da hipótese de um contrato social – de todos os indivíduos com

todos os indivíduos – para explicar e justificar com certas características a

constituição da sociedade política geral. Em particular, a doutrina do contrato social

de Rousseau implicava a condenação das instituições vigentes na França. Era

preciso regenerá-las. Essa necessidade ficou patente nos cadernos de queixas que

acompanharam os representantes do clero, da nobreza e do terceiro estado, para

instruir a sua atuação, quando eles se reuniram em Versailles, na Assembléia dos

Estados Gerais, convocada pelo rei Luís XVI. Bem expressivos são os cadernos de

Clermont-en-Beauvoisis. Enfim, o próprio Rei sentiu essa necessidade histórica, pois

em uma carta datada de 28 de maio de 1789 se referiu aos Estados Gerais como a

assembléia que convoquei para se ocupar comigo da regeneração de meu reino.

Era, pois, consenso geral essa necessidade de regenerar a França. Identificando-a

com a necessidade de escrever uma constituição, Sieyès exclamou: Então, não

havia senão um grito na França: nós não temos constituição e exigimos que se faça

uma.

Clero, nobreza e terceiro estado eram os estados (aqui "estado" quer dizer

"estamento" social) em que se dividiu a sociedade nos países da Europa na era pós-

medieval. Na Inglaterra, o estamento popular era chamado the commons: os

comuns. Na Europa continental era dito simplesmente "o terceiro estado". Na

França, abreviadamente, "o terceiro": le tiers.

Liderado pela burguesia, incluía os trabalhadores do campo e da cidade,

mas admitia entre seus representantes alguns vanguardeiros do clero e da nobreza,

como o abade Sieyès e o conde de Mirabeau. Na França e países vizinhos, a

Assembleia dos Estados Gerais era a reunião desses três estamentos sociais, que

não ocorria senão quando convocada pelo rei.

Os reis franceses não convocaram os Estados Gerais durante quase

duzentos anos. Mas, pressionado ao extremo, Luís XVI enfim os convocou, para se

reunirem no Palácio de Versailles. A Assembleia dos Estados Gerais, assim

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convocada, transformou-se em Assembleia Nacional Constituinte, quando os

representantes do terceiro estado – protestando contra a decisão do Rei de adiar as

reuniões para melhor preparar as salas – passaram a reunir-se no salão do jogo da

péla.

Foram acompanhados dos rebeldes do clero e da nobreza. Todos se

declararam representantes não mais de estamentos, mas de toda a nação francesa,

movidos pelo propósito – e proclamando-se investidos do poder – de constituir uma

nova França. São palavras de Sieyès no seu Proêmio à Constituição: Os

representantes da Nação francesa, reunidos em Assembleia nacional, se

reconhecem em posse, por razão de seus mandatos, da encomenda especial de

regenerar a Constituição do Estado. Em consequência e a tal título exercerão o

Poder Constituinte.

A constituição escrita seria o instrumento dessa regeneração, renovando o

pacto social. Coube a Sieyès – hábil ideólogo, sutil racionalista – a primazia de

teorizar o poder constituinte, para explicar e justificar o poder que a escreveria.

Sieyès foi o iniciador da doutrina do poder constituinte. Ele a expôs em opúsculos,

panfletos e discursos, dos quais o principal recebeu por título uma pergunta: O que é

o terceiro estado? Nesse opúsculo-mor, respondendo a essa pergunta, ele explicou

e acabou por concluir que o terceiro estado era o povo, ou melhor, a nação francesa,

composta da união de todos os povos nela integrados, do passado ao presente e no

futuro, embora situados em regiões várias. Por decorrência, seus representantes

exerciam um poder que correspondia a um direito natural da nação: o direito de

constituir um Estado nacional íntegro, sem as divisões e as restrições herdadas da

ordem política feudal, repleta de privilégios estamentais –os abomináveis restos do

feudalismo – que cumpria à nação banir.

A nação não estava condicionada pela ordem anterior. Em torno dessa ideia-

força de um poder constituinte incondicionado, não limitado senão pelo direito

natural em que tinha raízes, o abade elaborou uma ideologia irresistível, opondo o

poder ilimitado da nação ao poder absoluto do rei. Ou seja: um absoluto legítimo

contra um absoluto ilegítimo. Ainda hoje essa ideologia é registrada pela doutrina

nas características que marcam o poder constituinte, em sua manifestação

originária, como inicial de uma nova ordem jurídica, ilimitado perante a ordem

anterior e incondicionado em sua manifestação.

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3. ORIGEM LÓGICA

Essa origem histórica ocasionou a origem lógica do poder constituinte. A

necessidade lógica atendeu à necessidade histórica. No momento revolucionário em

que foi necessário teorizar um poder que aparelhasse e justificasse a ação dos

representantes do terceiro estado contra o absolutismo do rei, o poder constituinte

teve sua existência deduzida racionalmente dos poderes constituídos. A existência

de um poder constituinte anterior e superior aos poderes constituídos é exigência

lógica. Se existe um fato constituído, antes dele existe um fator constituinte, que é

superior a ele, porque é causa dele.

O abade Sieyès, no seu Proêmio à Constituição, bem o disse: Pois bem,

uma constituição pressupõe antes de tudo um Poder Constituinte. Também o disse

em seu opúsculo-mor: Essas leis são ditas fundamentais, não no sentido de que

elas possam tornar-se independentes da vontade nacional, mas porque os órgãos

que existem e agem por elas não podem nelas tocar. Isso, porque em todas as suas

partes, a constituição não é a obra de um poder constituído, mas do poder

constituinte.

4. TIPOLOGIA

Basicamente são dois os tipos de poder constituinte: o originário e

o derivado. Originário é o que faz a Constituição, dando início a nova ordem jurídico-

constitucional. As normas da ordem anterior, no que não conflitarem com a nova

Constituição, são por esta recebidas. Esse fenômeno foi bem estudado por Kelsen.

Ele explica que, no exato momento em que a nova Constituição entra em vigor, a

ordem jurídica perde e ganha fundamento num só instante, pois, ao mesmo tempo,

deixa de fundar-se na constituição anterior para fundar-se na nova, exceto no

conflitante.

Para (Temer, 2003):

“É Consequência da manifestação constituinte a produção de normas constitucionais. Algumas tem caráter originário, por derivação. Daí a distinção entre poder constituinte originário e poder constituinte derivado, um deles destina à reforma do texto; outro se destina a instituir coletividade”.

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Na prática se passa como se a nova Constituição estivesse recebendo a

velha ordem infraconstitucional, não só a revigorando onde compatível, mas também

revogando os dispositivos conflitantes. Contudo, mesmo se expressa, essa

revogação não causa a repristinação, vale dizer, as normas antes revogadas pelas

normas agora revogadas não se revigoram automaticamente. Não há repristinação

automática.

Do poder constituinte originário provém o poder constituinte derivado, que

também é dito instituído, pois é ao mesmo tempo constituinte e constituído. Em

qualquer forma de estado, seja estado unitário, seja estado federal, ao poder

constituinte que faz originariamente as normas constitucionais, sobrevém um poder

constituinte que dele deriva para refazê-las e reformar a Constituição, por emenda

ou por revisão. É poder constituinte derivado reformador, que também é dito poder

de emenda ou poder de revisão.

Para Silva Neto, 2013:“Ainda que autores salientassem inexistir poderes constituintes distintos, encontra-se imensa dificuldade na sustentação da tese, porquanto é o próprio tradista que afirma ser o poder constituinte inicial, autônomo e incondicionado. Ora, prontamente se descortina a nítida diferenciação entre os poderes constituintes, porque vislumbramos um ilimitado, outro limitado. Um incondicionado, outro condicionado. Um originário, outro, derivado”.

Atualmente desenvolve se no Brasil uma tendência a distinguir a emenda

constitucional, que é pontual, da revisão constitucional, que é geral. A emenda versa

sobre um ou outro ponto particular da constituição, ao passo que a revisão faz

repassar sob a vista do poder constituinte toda a constituição. Ademais, a revisão

pode ser feita em condições especiais, mais brandas, autorizadas pelo poder

constituinte.

Alguns autores afirmam que somente o poder constituinte originário pode,

quando escreve a constituição, inserir nela a autorização de que possa ser revista

mediante procedimento menos rígido do que o previsto para as emendas em geral,

uma vez que o poder constituinte reformador não poderia alterar as condições que

lhe são impostas pelo poder originário para reformar a Constituição.

Mas outros autores admitem que o próprio poder reformador possa abrandar

as limitações originariamente impostas para sua atuação, chegando alguns a admitir

até o abrandamento de uma "cláusula pétrea" (dispositivo constitucional que cerceia

a ação do poder reformador sobre certas matérias), abrindo as portas da

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constituição para a dupla reforma (ou dupla revisão), a saber: primeiramente, uma

reforma exclui do rol das cláusulas pétreas a matéria a alterar ou suprimir e, em

seguida, uma segunda reforma a altera ou suprime. Outros afirmam que a dupla

revisão é fraude à constituição. A discussão está acessa, em torno desse tema. A

ele o estudo voltará mais adiante.

Ainda como derivado do originário, surge nas federações – só nas

federações – um poder que forma ou reforma a constituição de um estado-membro

dentro do estado federal. Esse poder constituinte derivado pode ser

chamado decorrenteou, mais completamente, decorrente estadual. Ele forma ou

reforma a constituição estadual, agindo em conformidade com os princípios e as

regras fixados pelo poder constituinte originário, o qual nas federações faz a

constituição federal. Mas, se o município é considerado parte integrante da

federação, haverá poder constituinte derivado decorrente municipal?

5. CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE

Trata-se de um poder:

a) Inicial , por não existir nenhum outro antes ou acima dele;

b) Autônomo , por caber apenas ao titular a escolha do conteúdo a ser

consagrado na Constituição;

c) Incondicionado , por não estar submetido a nenhuma regra de forma ou

de conteúdo.

Na concepção do Abade SIEYÉS, o poder constituinte se caracteriza por

ser:

a) Incondicionado juridicamente pelo direito positivo, apesar de sua

submissão aos princípios do direito natural;

b) Permanente , por continuar existindo mesmo após concluir a sua obra;

c) Inalienável , por sua titularidade não ser passível de transferência. A

nação nunca perde o direito de querer mudar sua vontade.

6. CARACTERISTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

O poder constituinte originário é marcado por sua inicialidade, ilimitação e

incondicionamento. Inicialidade do Poder Constituinte originário, significa que a

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Constituição é um ato inicial, porque ela funda a ordem jurídica positiva e não é

fundada por ou em nenhuma outra ordem jurídica positiva. O poder constituinte é

inicial porque ele funda os demais poderes e não se funda em outro poder.

O segundo traço é a ilimitação, todas as correntes concordam em que ele é

ilimitado ante a ordem jurídico-positiva anterior: não se limita pela constituição e leis

vigentes até sua manifestação. Por esse caráter, os positivistas o designam

soberano, dentro da concepção de que, não sendo limitado pelo direito positivo, o

poder constituinte não sofre qualquer limitação.

Os adeptos do jusnaturalismo o chamam autônomo, para frisar que não é

propriamente soberano, porque está sujeito ao direito natural. Enfim, como terceira

característica, ele é incondicionado, no sentido de que não sofre limitação formal

pela prefixação de fórmulas para sua manifestação e seu procedimento. Daí, por

que a primeira providência de uma Assembleia Constituinte é fixar a forma de sua

manifestação: o seu regimento interno.

Assim, o poder constituinte originário é a expressão maior da soberania do

Estado. Mas dizer que ele é ilimitado e incondicionado não é dizer que ele pode

tudo. De fato, sofre limitações decorrentes da natureza das coisas e do consenso do

povo, havendo cláusulas constitucionais que, por isso, não ganham eficácia.

Bom exemplo é o § 3o do artigo 192 da Constituição de 1988, que limita as

taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações

direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito ao máximo de doze por

cento ao ano, estabelecendo que a cobrança acima deste limite será conceituada

como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei

determinar. Obviamente, essa norma não ganhou eficácia, por chocar-se com a

natureza das coisas, no caso, com as condições reais da economia brasileira.

Quanto ao choque com o consenso do povo, um exemplo: norma

constitucional que restaurasse a incapacidade jurídica da mulher relativamente ao

homem não teria condições de ganhar eficácia e provocaria uma revolta social.

Também vale registrar, desde logo, que – para os jusnaturalistas – o poder

constituinte está sempre condicionado ao direito natural.

Enfim, apesar de ostentarem tais características, as assembleias

constituintes podem sofrer algum condicionamento formal consistente em princípios

e regras (geralmente, regras de deliberação) que lhe são impostos pelo ato

revolucionário que determinou a elaboração da nova constituição. Podem, ainda,

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sofrer limitação material. Por exemplo, a assembleia constituinte que fez a

Constituição de 1891 não poderia renegar dois princípios – a república e a federação

– que haviam sido proclamados pelo ato revolucionário de 15 de novembro de 1889.

Tais limitações não são raras no constitucionalismo brasileiro.

7 CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO

Diferentemente do originário, o poder constituinte derivado não é inicial, mas

é secundário, subordinado e sequencial ao poder constituinte originário de que

provém; não é ilimitado, porque sofre diversas limitações (circunstanciais, temporais,

formais, materiais) que lhe são impostas pelo poder constituinte originário; e também

não é incondicionado, porque age condicionado por princípios e regras de

procedimento, que lhe são fixados pelo poder constituinte originário.

8. TITULARIDADE

Já se mostrou que o fundador da doutrina do poder constituinte foi Sieyès.

Para ele, o titular do Poder Constituinte era a nação, entidade que ele absolutizou

como existente só pelo direito natural, para opô-la ao governo absoluto do rei,

constituído pelo direito positivo. Em sua doutrina, Sieyès parte de um axioma: A

nação se forma somente pelo direito natural. O governo, ao contrário, não pode

pertencer senão ao direito positivo. Desse princípio, ele deduz que a nação não está

– e não pode ser – submetida a uma constituição, ao contrário do que se passa com

o governo do Estado.

O que equivale a dizer que ela não é constituída pelo Estado, mas é

constituinte do Estado. Ou seja: o titular do poder constituinte é a nação, que

preexiste a ele por obra do direito natural. Desse modo, a teoria de Sieyès liga-se ao

Estado nacional. Por sua conceituação, exaltando a nação como titular de todo o

poder político, abriu as portas para o desenvolvimento – ainda que bem posterior –

de diversas ideologias de cunho nacionalista.

No início, tratava-se de opor um absoluto, a nação, a outro absoluto, o rei.

Para isso, Sieyès elaborou um conceito político integral e total: a nação como

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entidade persistente no tempo e no espaço, além e acima dos povos de diferentes

épocas e regiões nela integrados. Depois desse momento inicial, uma vez

consolidado o Estado nacional no século XIX, não foram poucas as ideologias de

nacionalismo, integralismo, totalitarismo, que sobrevieram no século XX, também

absolutizando a nação, mas gerando – em vez de regimes liberais – regimes

autoritários ou mesmo totalitários.

Também após esse momento ideológico inicial, o governo representativo

instaurado pelas revoluções liberais redundou em democracia representativa, na

medida em que veio sendo universalizado o sufrágio, o direito de votar e ser votado,

que repôs o povo como titular de todo o poder, inclusive do poder constituinte. No

entanto, ambas as ideologias, a popular e a nacional, não entraram em conflito.

Ainda hoje convivem de um certo modo.

A saber: no interior da sociedade política, o povo é o soberano, sendo a

soberania popular um conceito voltado para o regime político interno ao Estado, ao

passo que mais se fala em soberania nacional quando se olha para as relações

internacionais entre os diversos estados nacionais. A despeito disso, em muitos

aspectos, os conceitos de soberania popular e soberania nacional se sobrepõem ou

são empregados indiferentemente.

Assim se vê que a titularidade do poder constituinte comporta variantes

políticas e ideológicas. A ideologia nacionalista a atribui à nação. Nas democracias,

é atribuída ao povo. Nas teocracias, a Deus. Nos estados socialistas, à classe

operária. Mas, apesar dessa flutuação ideológica, prevalece nos países ocidentais

um axioma: o princípio do governo – e da administração que o secunda – é que todo

o poder, a partir do próprio poder constituinte, emana do povo, que é seu titular

primário, de cujo consenso depende sua legitimidade.

9. CONSENSO DO POVO

Legitimidade não se confunde com mera legalidade, porque pode haver leis

ilegítimas, não só incongruentes, como até claramente conflitantes com o consenso

do povo. A inequação com o consenso do povo (consensus populi) é mais rara no

verdadeiro Estado de Direito, do que em um simples Estado de Legalidade (ou

Estado Legal). Não há identificar Estado de Legalidade com Estado de Direito, pois

nem tudo o que é direito posto pelo Estado é direito legitimado pelo povo ou

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corresponde a um conteúdo de justiça. O Estado de Direito não é um Estado de

simples legalidade. As diferenças entre um e outro foram desenvolvidas na doutrina

brasileira por Ferreira Filho, a partir de uma das grandes contribuições de Raymond

Carré de Malberg para a Teoria Geral do Estado.

A correlação entre consensus e democracia implica que a obra do agente do

poder constituinte está sempre sujeita a uma condição de eficácia, que depende do

consenso do titular, que é o povo. Hans Kelsen ensinou que a eficácia é condição de

validade da ordem jurídica. O ato constituinte ganha efetividade ou eficácia quando a

constituição dele resultante é globalmente aceita e cumprida pelo povo, titular do

poder, que assim nela consente. Sem isso, ela remanesce como um ato que

meramente porta a pretensão de ser uma constituição.

A aceitação do titular pode ser presumida, como no caso de uma assembléia

constituinte livre e soberanamente eleita pelo povo, ou pode ser aferida, seja

expressamente, por plebiscito ou referendo popular, seja tacitamente, pela prática

de todos os cidadãos, que evidencia o consensus básico e o acatamento geral,

assegurando eficácia ao direito constitucional posto.

10. AGENTE

Não se confunda titular com agente. Agente é quem age em nome do titular.

Na democracia direta, ambos coincidem: o agente e o titular são todos os cidadãos.

Mas, afastada essa hipótese, que ainda continua sendo uma impossibilidade física,

apesar da eletrônica e da informática, restam três hipóteses: o agente é um, como

na Constituição Política posta em vigor por Dom Pedro I em 1824; ou são

alguns, compondo uma junta ou comissão, como na Emenda nº 1 editada pela Junta

Militar em 1969; ou são muitos, formando uma assembleia, convenção, ou

congresso, como nas constituições de 1891, 1934, 1946, 1967, 1988.

Da distinção entre titular e agente, resulta uma conclusão importante: o

poder constituinte sempre permanece e está com o seu titular, o povo; porém, não

mais continua nas mãos do agente, depois que este concluiu a obra constituinte. O

que leva a indagar sempre, em cada caso, sobre a legitimidade do agente e da ação

constituintes, pois uma constituição, embora legítima na sua origem, pode ser

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emendada ou revista ilegitimamente. Essa verificação de legitimidade conflui com a

questão do veículo do poder constituinte.

11. VEÍCULO

O veículo natural do poder constituinte é a revolução. Originariamente, nas

constituições escritas, o poder constituinte revelou-se por meio de revoluções

propiciadoras e asseguradoras da liberdade individual como o principal dentre outros

valores integrados no consenso popular. É o que ocorreu na França, nos Estados

Unidos e noutros países, na passagem do século XVIII ao XX, na transição da Idade

Moderna para a Contemporânea.

O que levou a reconhecer ao povo, como ainda hoje se reconhece, o direito

de revolução, do qual já se cogitara em eras anteriores. Mas esse direito é

considerado uma razão última (ultima ratio): não deve ser usado por qualquer razão,

irracionalmente. Tende, assim, a doutrina, a racionalizar o direito de revolução. Tal

racionalização teoriza que ele subsiste sempre, mas só deve ser empregado em

casos extremos (in extremis), quando não houver meios menos cruentos de fazer-se

pela minoria ativista a revolução legitimada pela adesão da maioria do povo, como é

o que tem ocorrido na história.

Ademais, outra condição: a racionalização não justifica a ação

revolucionária, exceto se houver razoáveis possibilidades de bom êxito, ou seja, o

exercício do direito à revolução deve melhorar a situação existente. Dado que

melhorar ou piorar a situação do Estado é uma conclusão que implica um

julgamento de valor ideológico, logo se vê que o direito à revolução é o mais

discutível dos direitos fundamentais assegurados ao povo pelo constitucionalismo.

Tanto, que não falta quem negue esse direito, afirmando que qualquer

revolução – seja puramente jurídico-formal, seja materialmente jurídico-social –

constitui uma negação radical do direito constituído, não constituindo nenhum direito

ante a ordem jurídica vigente, mesmo porque o termo "direito à revolução" seria uma

contradição nos próprios termos (contradictio in terminis), pois significaria a negação

do direito pelo direito, não sendo possível ao direito constitucional aceitar a negação

da constituição.

18

Essa postura negatória do direito de revolução tem muito a ver com o

positivismo jurídico, que reconhece como direito apenas o direito posto pelo Estado,

o direito positivo, negando a existência de qualquer direito natural anterior e superior

a ele. Em verdade, a aceitação do direito de revolução é uma postura nitidamente

jusnaturalista: seria ele um direito natural do povo ou da nação. A controvérsia

termina, pois, onde começa: na ideologia.

Na origem do constitucionalismo, a doutrina percebeu que a revolução como

fenômeno social é o veículo por excelência do poder constituinte. Mas a prática

subseqüente mostrou que constituições também surgem de rupturas políticas não

relacionadas a convulsões sociais. O que induziu a distinguir entre revolução social

e revolução jurídica. Hans Kelsen definiu que, juridicamente, revolução é toda

modificação ilegítima da constituição, assim entendida a mudança feita por um

procedimento que não o previsto na própria constituição para sua alteração.

Uma revolução no sentido amplo da palavra, compreendendo também o

golpe de Estado, é toda modificação ilegítima da Constituição, isto é, toda

modificação da Constituição, ou a sua substituição por uma outra, não operadas

segundo as determinações da mesma Constituição.

Dum ponto de vista jurídico, é indiferente que esta modificação da situação

jurídica seja produzida através de um emprego da força dirigida contra o governo

legítimo ou pelos próprios membros deste governo, através de um movimento de

massas populares ou de um pequeno grupo de indivíduos. Decisivo é o fato de a

Constituição vigente ser modificada ou completamente substituída por uma nova

Constituição através de processos não previstos pela Constituição até ali vigente.

Em suma, no sentido jurídico, revolução é toda modificação da constituição

contra a mesma constituição. Sendo assim, mesmo não implicando nenhuma

convulsão social, considera-se revolução em sentido jurídico o golpe de estado, que

Raul Machado Horta, com apoio em Costantino Mortati, define como transformação

do ordenamento estatal por atividade inconstitucional de órgão do próprio Estado.

Porém, tal distinção entre revolução jurídica e revolução social também levou a

perceber que há constituições não precedidas de nenhuma revolução, nem sequer

de revolução meramente jurídica, como a Francesa de 1958, fruto de reforma da

Constituição anterior segundo as normas formais nela previstas. Neste caso,

sobrevém a reforma total da constituição anterior, sendo aí gerada uma nova

constituição, mas sem quebrar o procedimento formal de reforma.

19

12. REFORMA TOTAL

A história do constitucionalismo veio mostrar que, além da revolução, outros

veículos há, que transportam o poder constituinte na sua prática. Hoje, ante a

grande variedade de manifestações que veiculam um poder constituinte instaurador

de nova constituição, a teoria deve abrir os olhos para a existência cada vez mais

numerosa de outros veículos, ainda que paradoxais. Até mesmo emenda à

constituição anterior pode ser veículo de um poder constituinte capaz de originar

nova ordem jurídico-constitucional. Tal aconteceu no Brasil com a Emenda nº 26, de

27 de novembro de 1985. Sua ementa sintetizou seu objeto: Convoca Assembleia

Nacional Constituinte e dá outras providências. Entre essas providências consistiram

na fixação de um princípio e algumas regras para a atuação da Assembleia

Constituinte convocada, a qual ficou assim condicionada.

De pronto, no seu artigo 1o, a Emenda nº 26, de 27/11/1995, assentou o

princípio de soberania, investindo nos membros da Câmara dos Deputados e do

Senado Federal um poder constituinte ilimitado e incondicionado, a saber: a

Assembléia Nacional Constituinte seria livre e soberana. Por esse princípio se

removeram todas as limitações que porventura se entendessem como existentes por

decorrência da Constituição anterior (que estava sendo emendada) para a

Constituinte agente da nova Constituição (que veio a ser promulgada em 5 de

outubro de 1988). Soberana, a Constituinte não estaria sujeita sequer às limitações

materiais fixadas na "cláusula pétrea" (§ 1o do artigo 47) da Constituição anterior,

que excluía de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou

a República.

Ademais, a Emenda convocatória – ainda no caput e, em seguida, nos três

primeiros parágrafos do seu artigo inicial – dispôs regras expressas, algumas delas

revogando regras da Constituição emendada. Assim fixou que os trabalhos

constituintes começariam no dia 1o de fevereiro de 1987, na sede do Congresso

Nacional, em sessão presidida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, que

dirigiria a eleição do Presidente da Assembleia Nacional Constituinte. Fixou, ainda,

que os deputados e senadores constituintes se reuniram unicameralmente,

formando uma só casa constituinte, e que a Constituição por eles elaborada seria

promulgada depois da aprovação de seu texto, em dois turnos de discussão e

votação, pela maioria absoluta dos Membros da Assembleia Nacional

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Constituinte. Portanto, entre as providências que deu, a Emenda abaixou o quórum

de deliberação, que originariamente era de dois terços, conforme fixado pelo artigo

48 da Constituição emendada.

Nesses termos, embora presa à Constituição anterior, essa emenda

convocou a Assembleia Constituinte que a ab-rogaria pela promulgação de uma

nova, que veio a ser a Constituição de 1988. Daí, o entendimento de que – tendo o

Brasil seguido o modelo inaugurado pela França em 1958.

“ ... hoje a ordem constitucional vigente no País é, portanto, resultado de reforma da Constituição anterior, estabelecida com restrita obediência às regras então vigentes, mas que, por resultar num texto totalmente refeito e profundamente alterado, deu origem a uma nova Constituição. Houve uma continuidade, de forma que tivemos, na convocação da Assembleia Nacional Constituinte, manifestação do Poder Constituinte derivado, apenas, repita-se, libertado das limitações materiais e circunstanciais que lhe eram impostas” .(Ferreira Filho, 2002).

13. FORMAS DE EXPRESSÃO

Originado ou não de uma revolução, social ou jurídica, é possível ao Poder

Constituinte usar de variados modos para exprimir-se, ou seja, para positivar a

constituição. O mais simples é a outorga, ainda quando não seja o mais

democrático. Pela outorga, o agente simplesmente promulga a nova constituição, à

qual o povo dá eficácia por aceitação tácita, cumprindo-a, como sucedeu com a

Constituição Política do Império do Brasil, outorgada por uma Carta Régia do

Imperador Dom Pedro I, em 25 de março de 1924.

Outra forma é a assembleia constituinte, que de preferência deve ser eleita

de forma livre e soberana – democraticamente – pelo povo, com o fim de elaborar e

promulgar a nova constituição. Assim aconteceu no Brasil em 1891, 1934 e 1946. Já

em 1967 a nova constituição resultou da transformação do Congresso Nacional em

Assembleia Constituinte pelo Ato Institucional nº 4, de 7 de dezembro de 1966, cujo

artigo 1o, caput, determinou: É convocado o Congresso Nacional para se reunir

extraordinariamente, de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967. O §

1o desse artigo aduziu: O objeto da convocação extraordinária é a discussão,

votação e promulgação do projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da

República. Dessa maneira, mesmo que se lhe possa discutir ou impugnar a

21

legitimidade, tem-se aí uma assembleia constituinte, que alguns preferem chamar

"congresso constituinte", para não confundi-la com a autêntica assembleia

constituinte.

A legitimidade provinda da eleição popular levou a distinguir entre

constituição e carta: aquela, promulgada por assembleia democrática, e esta,

decretada por outorga autoritária. Mas a melhor doutrina não aceita tal diferença

terminológica, visto que ambas as formas de expressão do poder constituinte – a

assembleia e a outorga – são causa de uma nova constituição, que produz o efeito

de revogar a anterior, quando ganha eficácia por sua aceitação global pelo povo,

depois de ser promulgada pelo constituinte, seja democrática, seja autoritariamente.

Diferença existe, realmente, no processus de obter o consensus, mas o efeito

prático é o mesmo: a eficácia da constituição, seja ela produto de uma assembleia

democrática ou de uma outorga autoritária. Não há, pois, inconveniente algum em

usar o termo "carta" com referência a qualquer constituição, sem levar em conta a

forma de expressão do poder constituinte.

Ainda em busca do consensus populi, pratica-se a consulta popular por

referendo ou por plebiscito. A doutrina costuma fazer distinção: o referendo é

posterior e o plebiscito é anterior ao ato que eles têm por objeto. Mas pouco importa

o momento. O fato é que, seja de um, seja do outro, nem sempre resulta

democracia, ainda quando resulte eficácia, no processo constituinte. Por exemplo, o

modelo bonapartista – assim dito porque gerado por Napoleão Bonaparte e por Luís

Bonaparte – usa da consulta popular para obter do titular do poder constituinte a

autorização ou a legitimação para o exercício autoritário desse poder por aquele

que, em dado momento histórico, empolga o povo. É o que fez Augusto Pinochet no

Chile.

14. NATUREZA

Trata-se aqui de indagar se o poder constituinte é poder de fato ou de

direito. Essa indagação há de partir da tipicidade, afirmando que o poder constituinte

típico é o originário, visto que, quando se origina nova constituição, é que se pode

falar genuinamente em poder constituinte. Já o poder constituinte derivado não goza

de tal tipicidade, pois não é constituinte puro, mas constituinte constituído, sendo

22

instituído pelo poder constituinte originário, quer para reformar a constituição, quer –

nas federações – para formar e reformar as constituições dos estados-membros.

Por ser assim instituído, ele é – sem dúvida alguma – um poder ao mesmo

tempo constituído e constituinte. É constituído quando se olha para sua causa, mas

é constituinte quando se olha para seu efeito. Não é exclusiva e genuinamente

constituinte. Por ser causado pelo originário, o poder constituinte derivado não

suscita dúvidas ou opiniões variantes quanto à sua natureza: ele é poder de direito e

não mero poder de fato. Mas, acerca da natureza do poder constituinte originário, as

opiniões variam em consonância com a posição filosófica – positivismo

jurídico ou jusnaturalismo – do autor.

O positivismo jurídico não admite senão o direito positivo, que histórica e

hierarquicamente principia com a constituição. Antes de entrar em vigor a nova

constituição, revolucionando a anterior, não há direito. Não existe nenhum direito

natural, nascido anteriormente ao direito positivo, o qual tem por princípio a

constituição promulgada pelo poder constituinte.

Antes dela, não há direito que subsista sobre ela ou contra ela. Daí, que

esse poder constituinte originário, que positiva a constituição, não pode ser um

poder de direito, mas é apenas um poder de fato: uma força social, uma energia que

emana da sociedade política, com força suficiente para impor-lhe uma constituição,

inaugurando o Estado ou revogando a constituição anterior do mesmo Estado, cuja

ordem jurídica nasce ou renasce no instante revolucionário que é o momento

constituinte, entendida aqui a revolução como sendo, estritamente em sentido

jurídico, a modificação da constituição por um processo que ela não prevê, não

autoriza.

O jusnaturalismo afirma que o direito já existe de forma natural antes de ser

positivado pelo legislador. O direito positivo não é senão a formalização que

desdobra e aprimora o conteúdo e a expressão do direito natural a ele anterior e

superior. Por isso, o direito positivo fica subordinado ao direito natural, ao qual todo

o legislador tem de conformar-se, até e sobretudo o legislador constituinte. Assim, o

poder constituinte é condicionado pelo direito natural: é poder de direito e não só

poder de fato, seja quando se entende que o direito natural tem uma origem

sobrenatural, exprimindo em última análise a vontade de Deus, seja quando se

concebe um direito natural de origem natural, por exemplo, deduzido puramente da

razão humana ou nascido da história como repositório dos valores fundamentais e

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permanentes (os quais se podem chamar de constantes axiológicas) de um certo

povo durante uma certa quadra de sua historia.

Em suma, conforme seja juspositivista ou jusnaturalista, o doutrinador

concebe o poder constituinte originário como mero poder de fato ou poder de direito.

No fundo, a solução da questão da natureza do poder constituinte depende da

ideologia jurídica que enforma a postura crítica do analista. Mesmo quem descarta

um direito natural sobrenatural, cuja origem primeira seria divina, e pensa um direito

nascido na história e da história da humanidade, exclusiva e essencialmente natural,

mesmo esse pensador tem de reconhecer que o poder constituinte originário é uma

força histórico-social que se manifesta condicionada a esse direito natural histórico e

que, portanto, constitui um poder de direito, em última análise, e não apenas um

simples poder de fato.

15. LIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO

O poder constituinte derivado sofre limitações, exatamente por ser de direito,

ser instituído pelo direito positivo, ser contido na constituição posta. São restrições

que lhe são impostas no texto legislado pelo constituinte originário. Limitações

essas, de diferentes tipos: circunstanciais, temporais, formais, materiais.

Limitações circunstanciais consistem na proibição de modificar a constituição

enquanto persistirem certas circunstâncias, tais como as previstas no § 1o do art. 60

da Constituição brasileira de 1988: intervenção federal, estado de defesa e estado

de sítio. Note-se um detalhe: essas limitações independem do tempo, a saber,

ocorrendo tais circunstâncias, independendo do tempo em que ocorram, veda-se a

modificação da constituição durante a sua ocorrência. Mas elas podem até não

ocorrer nunca.

Limitações temporais consistem na proibição, ou autorização, ou obrigação

de reformar a constituição dentro de um certo prazo. Se proíbe modificar, a limitação

temporal é negativa. É positiva, se autoriza ou impõe a modificação. Na Constituição

Política do Império do Brasil, por exemplo, havia uma limitação temporal negativa: o

artigo 174 vedava fosse a Constituição reformada enquanto não passados quatro

anos depois de jurada. Limitação igualmente negativa se acha no artigo 290 da

Constituição Nacional do Paraguai, de junho de 1992, que não admite emendas

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antes de transcorridos três anos de sua promulgação. Já na Constituição brasileira

de 1988, em seu Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o artigo

3o previu condição temporal positiva: A revisão constitucional será realizada após

cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta

dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Como se vê, a

limitação temporal fixa um tempo (prazo) de forma negativa ou positiva,

independentemente de qualquer circunstância, ao passo que a limitação

circunstancial fixa uma circunstância independentemente de qualquer tempo ou

prazo.

Limitações formais são as relativas à forma pela qual se procede à reforma.

Esse procedimento legislativo melhor se chama procedimento constituinte. As

restrições que o afetam dizem respeito à forma como tramita, é discutida, é votada e

pode ser aprovada a proposta de emenda à constituição (PEC). Por exemplo, o §

2o do art. 60 da Constituição de 1988 impõe: A proposta será discutida e votada em

cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se

obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Como se vê, aí

se estatuem restrições formais ou procedimentais.

Enfim, as limitações materiais emergem de dispositivos legislados pelo

constituinte originário com o intuito de impedir que as matérias neles definidas sejam

bulidas ou abolidas. Esses dispositivos – recentemente apelidados "cláusulas

pétreas" – definem uma substância constitucional revestida de uma rigidez

inquebrantável, que não pode ser quebrada a não ser por uma revolução, o que

traduz a pretensão de inserir um núcleo intocável, perenizado como cerne da

constituição escrita. Sucintamente, as "cláusulas pétreas" se definem como

dispositivos de rigidez máxima. Na Constituição de 1988, são os quatro incisos do §

4o sob o caput do artigo 60. Nesses dispositivos está escrito que não será objeto de

deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de

Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos

Poderes; IV – os direitos e garantias individuais. Eis aí as matérias inscritas como

"pétreas" no fundamento constitucional do direito brasileiro.

De pronto, note-se: a redação dessa inscrição é vaga e geral, com exceção

do inciso II, que qualifica com termos mais precisos as condições em que o voto é

"petrificado". Essa generalidade já tem causado controvérsias. A mais polêmica é a

da tese ampliativa contra a tese restritiva na interpretação do termo "direitos

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individuais" constante do inciso IV. Aí se refere apenas aos direitos declarados no

artigo 5o da Constituição? Ou, também, a direitos sociais, como os declarados nos

artigos 6o, 7o e 8o, bem como a direitos políticos, como os vertidos nos artigos 14 e

seguintes? Há discussão. Ainda que o Supremo Tribunal Federal exista como corte

constitucional para resolver questões como esta, o fato é que, para a cidadania, a

dúvida é cruel, até que seja resolvida. Ao menos, as "petrificações" deveriam ser

mais exatas, detalhadas em seus termos, para diminuir o seu já grande teor

polêmico.

Outra contenda doutrinária se trava em torno da expressão tendente a abolir.

Alguns afirmam que em nada se poderia prejudicar – embora se possa incrementar

– a extensão ou a compreensão do conceito "petrificado", pois qualquer detrimento

do conceito estaria tendendo a abolir a matéria nele definida. Já para outros, a

proibição é só de abolir e não de bulir, podendo-se tocar na matéria contida na

"cláusula pétrea", desde que não seja para suprimi-la.

Recentemente, cada vez mais se contesta essa possibilidade de enrijecer ao

extremo – impedindo modificar – matérias mediante sua fixação em "cláusulas

pétreas". Nesse sentido, a dupla revisão é a teoria e a prática mais significativas.

16. DUPLA REVISÃO

Na aurora do Estado de Direito, o artigo 28 da Constituição francesa de 1793

já proclamava altissonantemente: Um povo tem sempre o direito de rever, de

reformar e de mudar a sua constituição. Uma geração não pode sujeitar às suas leis

as gerações futuras. O que, aliás, condiz com a doutrina do poder constituinte desde

o seu momento pioneiro, pois é de seu fundador, Sieyès, a afirmação de que la

nation est toujours la maitresse de reformer sa constitution. Essa afirmação se

repete – até com mais ênfase e detalhes – no artigo XLII do projeto de Declaração

de Direitos por ele escrito e proposto à Assembleia Constituinte:

Art. XLII – Um povo possui sempre o direito de revisar e reformar sua Constituição. Seria até mesmo pertinente a determinação de épocas fixas nas quais a mencionada revisão haveria de realizar-se, fosse qual fosse sua necessidade. Nesse sentido, o intervalo menos arbitrário é o da vida média do homem, quer dizer, trinta e três anos, a fim de que cada cidadão abrigue a esperança de aprovar ao menos uma vez em sua vida, por si mesmo ou mediante seus representantes, a Constituição que provê sua felicidade.(Barros, 1999).

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Nos tempos mais recentes do constitucionalismo, e com crescente

atualidade, Duguit, Burdeau, Vedel e Jorge Miranda reiteraram o entendimento de

que as "cláusulas pétreas" significam apenas um agravamento da rigidez

constitucional por uma proteção dupla, que exigiria – para reforma da matéria

protegida – um procedimento redobrado, hoje conhecido pelo nome de dupla

revisão.

Para bem entender a teoria da dupla revisão, o estudo há que partir da

distinção entre o dispositivo formal (a cláusula) e a matéria nele definida (o conteúdo

da cláusula). Assim, os conteúdos protegidos pelas "cláusulas pétreas" são

imodificáveis, mas apenas enquanto elas vigorarem como dispositivo constitucional.

Mas elas mesmas, enquanto cláusulas ou dispositivos constitucionais, podem ser

alteradas.

Desse modo, mediante primeira revisão, a cláusula é modificada em parte

(alterando a redação) ou revogada no todo (suprimindo o dispositivo), a fim de

excluir de sua especial proteção a matéria que a necessidade histórica impõe

reformar. Assim se possibilita que, mediante segunda revisão, possam ser alteradas

ou suprimidas as disposições constitucionais incidentes sobre essa matéria.

Objeta-se: a dupla revisão é uma fraude contra a constituição. Mas, contra-

argumenta-se, a fraude só existiria se o poder constituinte originário houvesse

inserido entre as cláusulas pétreas o procedimento de reforma constitucional,

proibindo tocar nos dispositivos que o definissem, como se fez no artigo 50 da

Constituição de Hesse (um dos estados da federação alemã) de 1946. Caso

contrário, não havendo essa proibição, é possível alterar o dispositivo e excluir de

sua proteção a matéria, que será modificada ou suprimida após perder a dupla

rigidez e voltar à rigidez simples.

Mas, ainda se poderia objetar: quer dizer que a ciência do direito pode

admitir que algum agente do poder constituinte engesse parte da constituição para

sempre, até para um momento histórico vindouro, em que o titular do poder, o povo,

notoriamente queira alterar a constituição só na parte engessada, sem revogá-la

totalmente? A questão é realmente polêmica. No entanto, por mais que o seja, tem

de ser resolvida em conformidade com os princípios que inspiram e enformam a

democracia ocidental.

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Nesse sentido, para solvê-la, é preciso lembrar (1) que o senhor da

constituição é o povo – ou, como disse Sieyès, a nação – e (2) que esse senhorio é

inseparável do direito de reformar a constituição e, enfim, (3) que esse direito é

oponível a qualquer restrição feita pela própria constituição, pois a eficácia desta

depende do consenso e da aceitação do povo. Assim, se houver meio de apurar

com nitidez e com segurança a vontade soberana do povo – livremente expressa –

de reformar a constituição, então o procedimento de reforma, ainda que esteja

"petrificado", poderá e deverá ser acionado. Caso contrário, o povo deixa de ser o

titular do poder soberano, ficando a titularidade retida, indevidamente, nas mãos do

agente que originariamente elaborou a constituição, pois a vontade dele sobrepuja à

do povo.

17. CONCLUSÃO

O ponto de encontro entre a Política e o Direito (ambos, com iniciais

maiúsculas) é o poder constituinte. Nesse ponto culminante, a decisão política e a

forma jurídica se completam, preenchendo aquela a esta e, ao mesmo tempo,

reforçando esta àquela. Por isso, aí podem ocorrer – como frequentemente ocorrem

– questões político-jurídicas de altíssima importância para manter salva e saudável a

república, evitando que seja desconstituída pela ruína ou quebra de sua

constituição.

Essas questões, portanto, só podem ter a devida solução se for levado em

consideração o princípio jurídico-político herdado dos romanos: salus reipublicae

suprema lex esto. Caso contrário, o poder constituinte – em vez de ser um ponto de

encontro – será uma fonte de desencontros entre o Direito e a Política, em prejuízo

da estabilidade da sociedade política. Ainda mais quando, como no caso do Brasil, a

sociedade política deve constituir-se em Estado Democrático de Direito, no qual o

Povo (o conjunto dos cidadãos) deve enformar o Direito (o conjunto das normas

jurídicas), a partir da Constituição.

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18. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROS, Sérgio Rezende de. Noções sobre poder constituinte. Disponível em:

<http://www.srbarros.com.br/pt/nocoes-sobre-poder-constituinte.cont> acesso em 04

de abril de 2015 às 07h13min.

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Piracicaba: Editora UNIMEP, 1999.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 29 ed. S.

Paulo: Saraiva, 2002.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e constituição. 2. ed. São

Paulo: Saraiva, 1999.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. 3. ed. rev. e ampl. São

Paulo: Saraiva, 1999.

HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,

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KELSEN, Hans. Trad. de João Baptista Machado. Teoria pura do direito. 6. ed. 4. tir.

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KELSEN, Hans. Trad. de João Baptista Machado. Teoria pura do direito. 4. ed.

Coimbra: Armênio Amado Editor, Sucessor, 1976.

SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. Editora Saraiva.

São Paulo:2013.

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constituicional. 19 ed. São Paulo: Editora

Malheiros Editores, 2003.