PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE EJECUCION SUSPENDIDA

INDICE1. INTRODUCCIONpg. 06 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMApg. 08 2.1. DELIMITACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACINpg. 08 2.1.1. Problema General...pg. 08 2.1.2. Problemas Especficos..pg. 08 2.2 OBJETIVOS DEL TRABAJO...pg. 09 2.2.1. Objetivos generales..pg. 09 2.2.2. Objetivos especficos...pg. 09 2.3. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACINpg. 10 3. MARCO TEORICOpg. 12 3.1. TEORIAS DE LA PENA pg. 12 3.1.1. INTRODUCCION.pg. 12 3.1.2. TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA..pg. 16 3.1.2.1. Tendencias retribucionistas..pg. 21 A. La Pena como retribucin Divina.......pg. 22 B. La Pena como retribucin Moral....pg. 24 C. La Pena como retribucin Jurdica ....pg. 27 3.1.2.2. El neoretribucionismo.....pg. 30 3.1.3. TEORAS RELATIVAS DE LA PENA .pg. 31 3.1.3.1. Teoras de la prevencin general....pg. 32 A. Prevencin general negativa pg. 33 B. Prevencin general positiva...pg. 35 3.1.3.2. Teoras de la prevencin especialpg. 38

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A. Prevencin especial positiva.......pg. 40 B. Prevencin especial negativa..pg. 40 C. La Prevencin especial de acuerdo al autor CLAUS ROXIN..pg.41 3.1.4. TEORAS DE LA UNIN......pg. 42 3.1.4.1. La Teora Preventiva de la Unin.....pg.46 A. Teora Mixta Retributivo- Preventiva.....pg. 50 B. Teora Diferenciadora......pg. 50 C. Teora Unificadora Dialectiva.........................pg. 51 D. Teora Modificada de la Unin.pg. 52

3.1.5. LA FUNCIN DE REESTABILIZACIN DE LA PENApg. 51 3.1.6. CRTICA A LAS TEORIAS:pg. 52 3.1.6.1 Crticas a la Teora absoluta de la pena ... pag.55 3.1.6.2. Criticas a la Teora relativa de la pena..pg.58 3.1.6.3. Crticas a la Teora de la Unin.pg.59

3.2. CLASES DE PENAS....pg. 62 3.2.1. LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.....pg. 62 3.2.1.1. Concepto.....pg. 65 3.2.1.2. Sustitucin de penas privativas de libertad. ....pg. 67 3.2.1.3. Sustitucin de la pena privativa de libertad en el Per... pg. 72

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3.2.1.4. Conversin de penas privativas de libertad. ........pg. 74 3.2.1.5. Suspensin de la ejecucin de la pena. ......pg. 75 3.2.1.6. Reserva del fallo condenatorio. ...pg. 77 3.2.2. LA PENA LIMITATIVA DE DERECHOS.pg. 80 3.2.3. EXENCIN DE PENA. ...pg. 82 3.2.4. DERECHO COMPARADO...pg. 84 3.3. SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. ..pg. 93 3.3.1. Antecedentes .pg. 93 3.3.2. Cuestionamiento a la pena privativa de libertad. .....pg. 102 3.3.3. Concepto y fundamentos de la suspensin de la ejecucin de la pena. .....pg. 104 3.3.4. Diferencias de la suspensin de la ejecucin de pena con Instituciones similares. ..pg. 110 3.3.5. Regulacin en la legislacin peruana.. ..pg. 113 3.3.6. Regulacin en la legislacin comparada....pg. 128

4. HIPTESIS Y VARIABLES...pg. 131 4.1. HIPTESIS.... pg. 131 4.2. VARIABLES....pg. 131 5. POBLACION Y/O MUESTRA OBJETO DE ESTUDIO..pg. 132 6. TECNICAS DE RECOPILACIN DE INFORMACIN.pg. 133 6.1. TECNICA DE RECOPILACIN DOCUMENTAL: .pg. 133 6.2. TECNICA DE ENTREVISTA.. pg. 133 4

7. ANALISIS E INTERPRETACION DE RESULTADOS ...pg. 134 8. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES...pg. 169 9. BIBLIOGRAFIA.pg.172

10. ANEXOS

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PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA1. INTRODUCCIONUna poltica criminal est vinculada al carcter de ltima ratio o mnima intervencin, sin descuidar el control delincuencial, de all que sus institutos tambin tienen como caracterstica la aplicacin mnima de disposiciones de carcter represivo o punitivo, buscando permanentemente adecuar la respuesta punitiva a los fines para los que est dirigido, de all que las medidas alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, son mecanismos que tienen como funcin evitar o limitar la ejecucin de penas privativas de libertad, cuando estn en una relacin directa con la magnitud del hecho cometido sean cuantitativa y cualitativamente medianas o bajas, respectivamente. Este contexto, se aprecia en normas concretas sustantivas de varios pases, que han dejado atrs el tradicional sistema de penas referido nicamente a la privacin de la libertad efectiva para optar por un nuevo sistema alternativo de condena penal menos gravosa, como la de ejecucin suspendida. Es as que, a modo de referencia histrica, verificamos que aparecen como medidas alternativas a la prisin en el Cdigo Penal Portugus de 1982, el Cdigo Brasileo de 1984, el Cdigo Penal Cubano de 1987, el Cdigo Penal Espaol de 1995, en tanto que en nuestro pas, en el Cdigo Penal de 1991. Todos ellos estuvieron atentos a los primeros antecedentes de la reforma de las penas provenientes de las legislaciones sustantivas de Rusia en 1926, Inglaterra en 1948, Alemania en 1953, Blgica en 1963, entre otros.

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El tiempo transcurrido desde la vigencia de nuestro Cdigo Penal que estatuye la pena privativa de la libertad suspendida, nos ha motivado la inquietud y necesidad de estudiar cmo se ha ido aplicando sta a travs del tiempo, as mismo como se ha ido desarrollando la reforma punitiva en la realidad, para ello es necesario recurrir como fuente a las sentencias judiciales, de donde podemos contrastar los factores que influyen en los jueces a imponer penas privativas de libertad suspendida y no optar por la imposicin de otras penas alternativas o la gravosa de prisin efectiva. Como se aprecia, la aplicacin de la pena materia de la presente investigacin es una alternativa que la ley deja al arbitrio judicial, es decir de acuerdo a lo que el juez considere en atencin a la pena conminada para el delito, las circunstancias de su comisin y de manera preferente la personalidad del delincuente, bajo esta estructura podr discrecionalmente aplicar dicha pena alternativa. Al respecto, Luis Bramont Arias Torres seala que en la decisin sustitutiva deben sopesarse tambin otros factores como lo innecesario de la reclusin y la inconveniencia por razones preventivo generales y especiales, de no optar por otro tipo de medida alternativa cono la suspensin condicional o la reserva del fallo condenatorio. Por todo lo expuesto, creemos que existe la necesidad de identificar en las sentencias judiciales, los factores que influyen en los jueces a imponer penas privativas de libertad suspendida y no imponer otras penas alternativas o las de carcter efectiva.

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2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA2.1. DELIMITACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN 2.1.1. Problema General En qu casos y en que magnitud se suspendi la ejecucin de la pena privativa de la libertad en el distrito judicial de lima durante el ao 2009 2.1.2. Problemas Especficos Cul es el volumen de aplicacin de la pena de ejecucin suspendida del total de condenas dictadas en los juzgados penales de Lima durante el ao 2009? En qu delitos se suspendi la ejecucin de la pena privativa de libertad? Qu caractersticas socio-econmicas tienen los condenados con pena suspendida? Cules son las reglas de conducta que se impusieron al suspender la ejecucin de la pena privativa de la libertad Existe control del cumplimiento de las normas de conducta dictadas en sentencias a pena suspendida?

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2.2 OBJETIVOS DEL TRABAJO 2.2.1. Objetivos Generales: A. Conocer cul es la incidencia de aplicacin de pena de

ejecucin suspendida en el Distrito Judicial de Lima.B. Precisar las caractersticas socioeconmicas de los condenados a pena privativa de libertad suspendida C. Conocer cmo controlan los jueces la ejecucin de la Pena privativa de libertad de ejecucin suspendida. 2.2.2. Objetivos Especficos: A. Conocer el volumen de penas privativas de libertad suspendidas en el Distrito Judicial de Lima en el ao 2009. B. Precisar en qu delitos se aplicaron penas suspendidas por los jueces penales en el ao 2009. C. Delimitar los casos de suspensin de la ejecucin de la pena, en funcin de la edad, gnero, estado civil, grado de instruccin, y domicilio. D. Conocer cules son las reglas de conducta que se imponen por los jueces penales E. Delimitar el tiempo de duracin de las reglas de conducta.

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F. Identificar cual es la causa por la que se prioriza la aplicacin de este tipo de pena suspendida ante otras penas alternativas a la pena privativa de libertad

2.3. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN La pena privativa de la libertad suspendida existente desde el Cdigo Penal de 1924, ha sido objeto de evolucin, pero siempre con la caracterstica de una clara vocacin despenalizadora, como se aprecia del proceso de reforma penal que tuvo lugar en el Per entre 1984 y 1991, sin embargo, es importante analizar hasta que punto esta institucin punitiva que sigue en vigencia, ha decrecido, mantiene o ha reforzado su aplicacin en la actualidad con relacin a los fines polticos criminales del Cdigo Penal. El estudio del derecho comparado sobre la materia investigada permite tener una visin ms global de la aplicacin de la pena privativa de la libertad suspendida, su mbito de aplicacin, la magnitud cuantitativa y cualitativa, que nos servirn para contrastar y establecer los criterios que imperan en el juzgador nacional a efectos de motivar o justificar la imposicin sentido, la de una pena de privacin de la libertad con el carcter de justificacin jurdica de nuestro trabajo de Investigacin La suspendida bajo el cumplimiento de determinadas reglas de conducta. En ese pena privativa de la libertad suspendida, se encuentra inspirada en nuestra preocupacin por conocer en qu medida se vienen aplicando este tipo de penas en los Juzgados Penales de Lima, pues, si bien es cierto nuestra legislacin contempla la aplicacin de penas privativas de la libertad que semnticamente conllevan a definir una prisin efectiva, los tpicos penales con la caracterstica de intervencin penal mnima, han conllevado a la utilidad

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de la aplicacin de una condena suspendida, como un elemento punitivo, en ese sentido el objetivo especfico de la presente investigacin es el de llegar a establecer el grado de aplicacin de este tipo de penas y en qu medida esta sirviendo sta en el tratamiento poltico criminal de los delitos, esto es, relacionado a los fines bsicos de la pena, entre ellos, de prevencin, proteccin y resocializacin, adems de comprobarse si como se seala en la doctrina su aplicacin incide cuando se trata de la comisin de delitos de menor o mediana gravedad, cuando no tomar conocimiento si para la aplicacin de esta pena suspendida tambin se considera el estado de hacinamiento en el que se encuentran las crceles, que tambin nos permitir advertir si efectivamente se presentan ndices cada vez ms altos en nuestro pas. A travs del presente trabajo de investigacin se tratar en el campo

operativo de llegar a establecer no slo los ndices de aplicacin de este tipo de penas, sino a determinar cuales son los parmetros que toma en cuenta el Juzgador para su aplicacin en casos concretos, ello con la finalidad trascendente de formular alternativas de solucin, que sirvan para subsanar algunas de las deficiencias legales, administrativas, logsticas y judiciales frente a sta problemtica.

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3. MARCO TEORICO3.1. TEORIAS DE LA PENA 3.1.1. INTRODUCCION La pena constituye la caracterstica ms tradicional e importante del Derecho Penal, se encuentra relacionada con conductas socialmente desvaloradas de las personas, siendo, por consiguiente, una consecuencia jurdica asignada a cualquier individuo que haya realizado un hecho punible contrario a la norma1, constituyendo a su vez el principal medio de que dispone el Estado como reaccin frente al delito. Su origen se encuentra vinculado con la del propio ordenamiento punitivo, y constituye el medio de mayor severidad que puede utilizar el Estado para asegurar la convivencia en sociedad. No obstante existir otras formas de control social, algunas ms sutiles y difciles de limitar que el propio Derecho penal2, el Estado utiliza la pena para proteger de eventuales lesiones determinados bienes jurdicos que son as considerados en una organizacin socioeconmica especfica. Desde el comienzo de la humanidad existieron diferentes formas de castigo aplicados por una ofensa cometida contra una persona o autoridad. Ese castigo, esa necesidad de reaccin contra el agresor, con el correr de los tiempos se fortaleci con justificaciones normativas. As, a lo largo de la historia la pena ha evolucionado a la par de las formas estatales, siendo evidente la relacin existente entre una teora determinada de Estado con una teora de la pena, y entre la funcin y finalidad de la pena con el concepto dogmtico de culpabilidad; as Zaffaroni sealaba que toda concepcin de la pena es, necesariamente, una concepcin del derecho penal, de su funcin y del modo de cumplir esa funcin. Por tanto, al igual que evoluciona la forma del Estado, el Derecho penal tambin evoluciona, tanto en el plano general, como en cada uno de sus12

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General, Ed. Grijley, Lima, 2006, pg. 46.

MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Control Social, Ed. Fundacin Universitaria de Jerz de la Frontera, Espaa, 1985, p. 40.

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conceptos fundamentales. En ese sentido, la funcin del Derecho penal y las teoras de la pena tienen una estrecha relacin: toda teora de la pena es una teora de la funcin que debe cumplir el Derecho penal.

El fundamento de la pena ha sido un interrogante planteado a travs de los aos, al igual que preguntas que indagan por el cmo y el por qu se legitima su uso. Existen dos lneas claramente diferenciadas en el pensamiento clsico y que procuran una respuesta a esta cuestin, por un lado se sostiene que el Derecho penal tiene una funcin metafsica, consistente en la realizacin de un ideal de justicia; mientras que por otro, que el Derecho penal tiene una funcin social, caracterizada por unos como la prevencin del delito con miras a proteger ciertos intereses sociales reconocidos por el Derecho positivo y por otros como la prevencin mediante la ratificacin de la norma vulnerada a travs de la desautorizacin del comportamiento infractor de la misma.

En todo caso, la crisis de la idea pena que retribuye la culpabilidad conlleva inevitablemente en s misma un cuestionamiento de la culpabilidad como fundamento y medida de dicha retribucin; adems, no cabe duda de que en la actualidad es difcil sostener una idea de culpabilidad que tenga como funcin la de ser retribuida por la pena. Tal cosa resultara cientficamente insostenible y daosa desde un punto de vista de poltica criminal. El fundamento de la pena ha sido un tema tratado no solo por juristas, sino tambin por filsofos, psiclogos, socilogos. Los varios puntos de vista que expresaron dichos estudios se agruparon en lo que hoy llamamos teoras de la Pena. Bsicamente existen tres tipos de teoras, las teoras absolutas de la pena, las relativas y las mixtas o de la unin que debaten entre s e internamente debido a la multiplicidad de autores sobre los fines de la pena.

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Cada teora de la pena es una teora del Derecho Penal, que tiene sus propias races filosficas y polticas.

En los ltimos tiempos el debate cientfico-poltico sobre el fundamento de la pena se ha transformado ostensiblemente, hasta llegar a convertirse en un debate sobre el Derecho penal en su conjunto, siendo esta la razn por la que resultan sumamente importantes las Teoras de la Pena, en tanto ellas sealan los criterios fundamentales que van a servir para configurar el modelo de anlisis del Derecho penal, y que van a estar ligados lgica y teleolgicamente con los dems aspectos del mismo, y ms concretamente con los presupuestos de la pena, es decir con el delito y el delincuente.

Con el examen de las distintas teoras que explican al sentido, funcin y finalidad de las penas, reconstruimos la evolucin del concepto dogmtico de culpabilidad. La vinculacin tan cercana entre pena y culpabilidad nos exige, sin lugar a dudas, detenernos para analizar los contenidos de cada una de las teoras, por lo menos de las tres ms importantes: teoras absolutas, teoras relativas; prevencin general y prevencin especial, y teoras de la unin3.

Actualmente, parece unnime la opinin, en el mundo cientfico del Derecho Penal a la hora de afirmar que la pena se justifica por su necesidad. En realidad, la justificacin de la pena no es una cuestin religiosa ni filosfica, sino una necesidad amarga en una sociedad de seres imperfectos como la formada por el ser humano.

Segn el autor Vctor Prado Saldarriaga en su obra Las consecuencias Jurdicas del delito en el Per, divide el captulo de la funcin de la pena y sus3

MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las Bases del Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, p. 61.

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teoras, en teoras absolutas, relativas y mixtas; seala que, no es una tarea sencilla deslindar a lo largo de la evolucin del Derecho Penal los planteamientos, siempre escasos, de lo que es la pena de aquellos frecuentes, antinmicos y reiterativos del porque se impone la pena. Generalmente los estudios realizados reproducen un tradicional esquema tripartito que aspira a reconocer la existencia o sucesin- de tres grandes concepciones o teoras de la pena; de all en obras clsicas como las de MEZGER (Cfr. Edmund Mezger, Ob Cit., p. 379 y ss) o en WELZEL (Cfr. Hans Welzel. Ob Cit., pp. 328 y 329) entre otros autores se seal que lo concerniente a la funcin o a la finalidad de la pena se desarrolla siguiendo aquel esquema y que comprende teoras absolutas, teoras relativas y teoras de la unin.4 Tanto juristas espaoles y sudamericanos reproducen tambin en su obra igual sistemtica, entre quienes tenemos a Cuello Caln; Rodrguez Devesa; Muoz Conde; entre otros; y en el plano local los penalistas nacionales tambin explican las teoras de la pena a partir de la clasificacin tripartita antes citada (absolutas, relativa y de la unin); as se citan a autores como Hurtado Pozo; Pea Cabrera; Bramot Arias; Bramot Arias Torres, y Villa Stein. El autor seala que pese a lo arraigado de esta presentacin doctrinaria sobre las teoras de la pena, la confusin a la que haca referencia Ferrajoli parece subsistir, en la medida que en los distintos enfoques expuestos por los especialistas, se observa claramente que prevalece la voluntad de justificar la accin punitiva en vez de debatir sobre lo que ella implica como idea o realidad. Lo cual es ratificado expresamente por SILVA Snchez, cuando afirma que En la actualidad, siguen siendo tres las teoras que tratan de dar respuesta a la cuestin de qu fundamento puede legitimar al Derecho Penal para privar de la libertad o de otros bienes a los ciudadanos por la realizacin4

PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per. Gaceta Jurdica. 1era Edicin. Septiembre del 2009. Lima-Per, pg. 15

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de determinadas acciones: la teora de la retribucin, la teora de la prevencin general y la teora de la resocializacin. Como puede advertirse, apenas ha cambiado nada desde el siglo XIX, en que se sentaron las bases tericas de las tres concepciones5 Tales teoras son identificadas como teoras sobre los fines de la pena, y a las cuales RODRGUEZ MANZANERA prefiere denominar Teoras de la Reaccin Penal en su libro Existe la Pena?, en Criminologa y Derecho Penal al Servicio de la Persona, Libro Homenaje al Profesor Antonio Beristain del Instituto Vasco de Criminologa, ao 1998.

3.1.2. TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA. La idea de pena en sentido absoluto se comprende mejor cuando se le analiza conjuntamente con el tipo de Estado que le dio vida; precisamente las caractersticas ms significativas del Estado absolutista, eran por ejemplo, la identidad entre soberano y Estado, la unidad entre moral y Derecho, entre el Estado y la religin, adems la metafsica aseveracin de que el poder del soberano le haba sido otorgado directamente por Dios.

La teora del Derecho divino pertenece a una edad en la que no solamente la religin, sino la teologa y la poltica, se encontraban confundidas entre s, y en la que, hasta para fines utilitarios, era forzoso encontrar un fundamento religioso si se pretenda tener aceptacin. En la persona del rey se concentraba no slo el Estado, sino todo el poder legal y de justicia. La idea que se tena entonces de la pena era la de ser un

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PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Ob. Cit., p.198.

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castigo con el que se expiaba el mal pecado-cometido. En cierto modo, bajo el rgimen del Estado absolutista, se impona una pena a quien, revelndose contra el soberano, se revelaba asimismo, en sentido ms que figurado, contra el mismo Dios. Al Estado absolutista se le identifica tambin como un Estado de transicin; es el estadio necesario entre la sociedad de la Baja Edad Media y la sociedad liberal. Se aprecia en este periodo en aumento de la burguesa y una notable acumulacin de capital. Obviamente, ante el desarrollo que esta nueva clase social estaba experimentando, cobrara importancia la implementacin de medios para proteger los capitales producto de la pujanza de los nuevos capitalistas. Es comprensible entonces que el Estado absoluto concentrara en torno a s mismo, y con un uso limitado, el poder necesario para el desarrollo posterior del capitalismo. En tal sentido, la pena no poda tener sino las mismas caractersticas y constituir un medio ms para realizar el objetivo capitalista. Es as pues que, con la aparicin del mercantilismo, el Estado absoluto inicia un proceso de descomposicin y debilitamiento, que da paso a la revisin de la hasta entonces establecida concepcin de Estado que se caracterizaba por la vinculacin existente entre Estado y soberano, y entre ste y Dios; surge as el Estado burgus teniendo como fondo la teora del contrato social. Bajo esta concepcin liberal del Estado, la pena ya no poda seguir manteniendo un fundamento basado en la ya disuelta identidad entre Dios y soberano, religin y Estado; la pena es pues entonces concebida como la retribucin a la perturbacin del orden (jurdico) dado por los hombres y que se encuentra consagrado en las leyes, la pena es la necesidad de restaurar el orden jurdico interrumpido, la imposicin de un mal por el mal cometido6 . A la expiacin

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MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal. Barcelona: Casa Editorial Bosh, 1975. p. 34.

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le sucede por tanto la retribucin, la razn divina es reemplazada por la razn de Estado, la ley divina por la ley de los hombres. Al tener el Estado como presupuesto poltico la teora del contrato social, su actividad en materia jurdico-penal la reduce a evitar la lucha entre los individuos agrupados bajo la idea del consenso social. De este modo, el individuo que contrariaba ese contrato social era calificado como traidor, en la medida en que con su actitud no cumple con el compromiso de conservar la organizacin social, producto de la libertad natural u originaria, lo que le conduce a no ser considerado ms como parte de ese conglomerado social, sino como un rebelde al que se puede retribuir su culpabilidad con una pena. Mediante la imposicin de la pena absoluta no cabe imaginarse ningn otro fin que no sea nica y exclusivamente alcanzar la justicia. La pena es un fin de si misma. Segn los partidarios de esta teora, con la aplicacin de la pena se consigue la realizacin de la justicia, la cual exige, frente al mal causado por un individuo, un castigo que compense tal mal y retribuya al mismo tiempo a su autor. Se castiga quia peccatur est, esto es, porque se ha delinquido, lo que equivale a decir que la pena es simplemente la consecuencia jurdico-penal del delito cometido. De otro lado, el fundamento ideolgico de las teoras absolutas de la pena se asienta en el reconocimiento del Estado como guardin de la justicia terrena y como conjunto de ideas morales, en la fe, en la capacidad del hombre para autodeterminarse y en la idea de que la misin del Estado frente a los ciudadanos debe limitarse a la proteccin de la libertad individual7. En las teoras absolutas coinciden, por tanto, ideas liberales, individualistas e idealistas. En el fondo, a este planteamiento retribucionista o absoluto de la pena le es subyacente un transfondo filosfico,

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VILLAVICENCIO TERRENOS, citando a ROXIN, Ob. Cit. pg. 47.

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ms que nada de orden tico, que trasciende las fronteras de lo terrenal para intentar alcanzar algo que es ms propio de lo divino, que de lo humano: la justicia. Las teoras absolutas de la pena, tambin llamadas teoras clsicas, retributivas o de la justicia, parten de la existencia de verdades o valores absolutos, considerando as que el sentido y fundamento de la pena es slo la justicia, por tanto, sostienen que la pena tiene nicamente la misin trascendental de realizar dicho valor, no encontrndose informadas por criterios de utilidad social. Sostienen que la pena halla su justificacin en s misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. Es "absoluta" porque en sta teora el sentido de la pena es independiente de su efecto social, dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor debe ser compensada mediante la imposicin de un mal penal, o sea que todo el fin de la pena se agota en la retribucin misma. Por tanto, para ellas, el sentido de la pena radica simplemente en la retribucin, en la imposicin de un mal por el mal cometido. Podemos decir que las llamadas teoras absolutas de la pena son teoras penales, descartando que sean teoras de los fines de la pena, toda vez que consideran que la pena se legitimar nicamente si es justa, an cuando no sea til. Pueden darse dos fundamentos para la aplicacin de estas teoras; uno es el fundamento jurdico y otro es el fundamento ideolgico. El fundamento jurdico se encontrara en el sentido de la retribucin misma, unindose a la retribucin el valor "justicia", "a travs de la retribucin se hace justicia al culpable de un delito" . El fundamento ideolgico estara dado en reconocer al Estado/ autoridad (Antiguo rgimen ) como guardin de la justicia terrenal.

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Es decir que las teoras absolutas tienen por fin (no la pena) realizar justicia en la tierra. La idea de justicia mantiene una vinculacin constante para dar sustento a estas teoras, sea la utilizacin del valor justicia en el Antiguo Rgimen en relacin a la potestad divina, como la utilizacin del valor justicia que utiliza Kant para la justificacin a travs de la razn e incluso Hegel cuando justifica esta teora a travs de una perspectiva ms jurdica. As pues, mediante la imposicin de la pena absoluta no cabe imaginarse ningn otro fin que no sea nica y exclusivamente alcanzar la justicia; la pena es por tanto un fin de si misma. Segn los partidarios de esta teora, con la aplicacin de la pena se consigue la realizacin de la justicia, la cual exige, frente al mal causado por un individuo, un castigo que compense tal mal y retribuya al mismo tiempo a su autor. La postura retributiva se reduce por tanto, a este apotecma: el que la hace, la paga, pensamiento que reconoce como antecedente a la Ley del talion considerando la equivalencia al dao causado por delito punitur quia peccatum est. En opinion de Kant el castigo no debe estar fundado en razones de utilidad social porque el hombre es fin en si mismo y no un instrumento en beneficio de la sociedad. Esta idea de retribucin descansa sobre tres presupuesos escenciales. Primero, la postestad estatal para castigar al responsable mediante la pena; segundo, la necesaria existencia de una culpabilidad que pueda ser medida segn la gravedad del injusto cometido. Por eso la culpabilidad viene a ser su elemento referencial; y. tercero, la necesidad de armonizar el grado de culpabilidad y la

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gravedad de la pena, de manera que la pena, dictada en la sentencia, sea considerada justa por el autor y la colectividad8.

3.1.2.1. TENDENCIAS RETRIBUCIONISTAS Tradicionalmente se han venido sealando a Kant y Hegel como los principales representantes de las teoras absolutas de la pena. Una particular diferencia, sin embargo, es notoria entre una y otra formulacin: mientras que en Kant la fundamentacin es de tipo tico, en Hegel es de orden jurdico. Hegel con su teora retribucionista, mira la pena como la afirmacin del Derecho. El delito es la negacion de orden juridico (tesis) y la pena (antitesis) es la negacin del delito. En esta construccin negacin de la negacin, la pena se concibe como reaccin, como un instrumento que restablece el orden juridico sin tener fines utilitarios posteriores.

Se han dicho que estas teoras no atribuyen a la pena ninguna utilidad social y el resultado es que la pena no sirve para nada. En consecuencia la pena es un fin y no un medio para conseguir un bien. Tanto Kant como Hegel no reconocen finalidades de prevencin, como el mejoramiento y la intimidacin, como fines de la pena. El eje de las teoras absolutas de la pena se encuentra en la retribucin, que a lo largo de la historia fue analizada y utilizada segn la necesidad de los hechos. Los autores coinciden en que en la tesis de la retribucin, como eje de las teoras absolutas, se distinguen, a travs de la historia, las siguientes tendencias:

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VILLAVICENCIO TERRENOS, Ob. Cit. pg. 48.

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A. La pena como Retribucin Divina.- Histricamente, en sus inicios, la retribucin fue una pura reaccin frente al delito, puesto que se consideraba que el mal no deba quedar sin castigo. La cantidad y calidad del castigo se fundamentaba en la entidad del dao objetivamente creado, hablndose de una pena proporcional a la mayor o menor gravedad del evento. Aqu la relacin delito - pena est dada por el orden moral de las cosas; el Estado es considerado como una realizacin de la voluntad divina, la pena vence la voluntad que cometi el delito y viol la ley suprema. Atendiendo a una ubicacin temporal podemos citar la aplicacin de esta retribucin divina en el denominado Antiguo Rgimen, (...) abarca los efectos de la historia criminolgica desde los albores de la humanidad en monarquas teocrticas y castas sacerdotales gobernantes en el Antiguo Egipto y Mesopotamia Asitica (...). He aqu tal vez la gnesis de la aplicacin de la venganza por parte de la autoridad para impartir justicia y detentar el poder sobre la tierra, cuestin que considero atendiendo a lo plasmado en aquellas primeras leyes establecidas en las culturas del Oriente Antiguo. Fueron los dioses quienes dictaron las leyes a los hombres, por eso, las leyes son sagradas. En este caso es el dios Sasmash, el dios sol, dios de la Justicia, quien entrega las leyes al rey Hammurabi de Babilonia (1790- 1750 A. C.). De hecho, antes de la llegada de Hammurabi al poder, eran los sacerdotes del dios Samash los que ejercan como jueces pero Hammurabi estableci que fueran funcionarios del rey quienes realizaran este trabajo, mermando as el poder de los sacerdotes y fortaleciendo el del propio monarca.

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El cdigo de leyes "Cdigo de Hammurabi" unifica los diferentes cdigos existentes en las ciudades del imperio babilnico. Pretende establecer leyes aplicables en todos los casos e impedir as que cada uno tomara la justicia por su mano, pues sin ley escrita que los jueces hubieran de aplicar obligatoriamente, era fcil que cada uno actuase como ms le conviniera. En el cdigo no se distingue entre derecho civil y penal. Se regulan el comercio, el trabajo asalariado, los prstamos, los alquileres, las herencias, los divorcios, la propiedad, las penas por delitos de robo, asesinato, etc. Respecto a la aplicacin de pena para cada delito, se distingue si hay intencionalidad o no y cul es la categora de la vctima y la del agresor. As la pena es mayor si se ha hecho adrede y menor si ha sido un accidente; mayor si la vctima es un hombre libre, menor si es un esclavo. La mayora de las penas que aparecen en el cdigo son de tipo pecuniario (multas), aunque tambin existen penas como la mutilacin e incluso la pena de muerte. En algunos casos la ley opta por aplicar talin, es decir, hacer al agresor lo mismo que l hizo a su vctima, siempre que ambos sean de la misma "categora", valor a tener en cuenta para la medicin del castigo igualdad. Cuando Hammurabi establece las leyes traspasa sin ms ese poder divino de castigo implementado en la tierra a travs de los sacerdotes y al monarca estableciendo la relacin directa entre Dios-monarca para castigar. Hammurabi establece el lmite a la justicia por mano propia e incorpora la igualdad para la aplicacin del castigo que se basar en la justicia detentada por el monarca, que no es otra que la que deviene de Dios.

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Posteriormente, el cristianismo desarroll la idea que la pena era una respuesta a la culpabilidad moral, concibiendo a la realizacin de la justicia como un mandato de Dios y estableciendo un paralelismo entre la exigencia de justicia divina y la funcin de la pena. Por otro lado, siendo el libre albedro una concepcin cristiana, se identifica al delito como pecado y se le dio a la pena un carcter expiatorio, por ello, en el plano religioso, el sentido de la pena viene a ser la expiacin del pecado. B. La Pena como Retribucin Moral: Considera que la pena se fundamenta en el principio de culpabilidad (entendido en su sentido tradicional y clsico), esto es, en la libertad de voluntad o libre albedro. Como el hombre es libre se afirma, al hacer un mal uso de su libertad (decidirse por la realizacin de un delito) se hace culpable y acreedor, en justicia, del mal de la pena9. As, la idea bsica de la retribucin moral se sostiene en la exigencia ineludible de la naturaleza humana de que el mal sea retribuido con el mal, como al bien debe corresponder la recompensa. Fue el filsofo alemn Immanuel Kant quien llev al mximo esplendor a la teora absoluta de la pena con base retribucionista. Kant es conocido como el fundador terico del Estado de Derecho y su estructura jurdica racional. Para Kant, el Estado es la racionalizacin formal del orden jurdico, por cuanto el Estado no proviene ni de la naturaleza ni de la voluntad libre (contrato social), por cuanto el contrato social no puede justificar el ius puniendi . La infraccin no es un atentado contra el contrato sino una transgresin de la ley racional. "No es el Estado el que otorga al infractor el derecho a la pena sino la ley racional la que obliga a que se aplique una pena". "(...) La pena jams es un medio para9

ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel: Fundamentos del Derecho Penal Parte General Las Teoras de la Pena y de la Ley Penal, Titant lo Blanch, Valencia Espaa, 1993, pg. 67.

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lograr un objetivo. La pena que busca objetivos utilitaristas y preventivos es por consiguiente indeterminada, arbitraria e injusta. El estado liberal en calidad de guardin, vela por el ejercicio negativo de la libertad. La ley penal racional es un conjunto de normas y de valores que delimitan negativamente la vida comunitaria". Kant pone en el hombre razonable la condicin de hombre libre y moralmente responsable, desechando todo criterio de utilidad. Por cuanto el hombre acta libremente en un marco donde la autonoma de la voluntad es soberana. Esta autonoma hace que se lo conciba como fin y no como medio. Por tanto, para Kant la pena es una retribucin tica, justificada por el valor moral de la ley penal infringida por el culpable y el castigo que consiguientemente se le inflige10. Realizando el mismo paso entre moral y derecho, Kant expresaba: "La pena jurdica que difiere de la pena natural por la cual el vicio lleva en s su propio castigo, y a la cual el legislador no mira bajo ningn aspecto, no puede nunca aplicarse como un simple medio para procurar otro bien, ni an en beneficio del culpable o de la sociedad, sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido; porque jams un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el nmero de las cosas como objeto de derecho real. La pena slo tiene sentido si es retribucin de la culpabilidad y no puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad, sino que tiene que imponerse en todo momento contra el delincuente porque ha delinquido. "Cualquier otro fin constituira, para l, una afrenta a la dignidad de la persona, ya que jams un hombre puede ser utilizado como instrumento o degradado a la condicin de objeto".

10

PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. Cit.., pg. 746.

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Establece as mismo, que los efectos de la pena se producen tanto para el penado como para la sociedad-, para la sociedad en tanto que la imposicin de la justicia refuerza los valores tico-sociales, y ante el autor, posibilita la expiacin de su culpa, de tomar internamente su desvalor a travs de la enmienda interna, de aceptar los efectos gravosos de su accionar no solamente antijurdico sino tambin antitico 11. Kant realiza su construccin basndose en la razn, distinguindola en razn pura esta razn no alcanza para el conocimiento de lo real ya que existe siempre en lo humano un condicionamiento en relacin a su historia expresado en tiempo y espacio) y razn prctica (aquella razn "...) que debe indicar el camino para conducirse en forma que los seres humanos coexistan, posibilitando a cada uno esa va (...)". Esta razn pretende engarzar la tica con el imperativo categrico, entendido como un mandato moralmente valioso de la conciencia individual sin ningn tipo de condicionamiento. Si bien los imperativos categricos son individuales y se desarrollan en la conciencia de los individuos, Kant apela a una exteriorizacin objetiva constituida por el derecho, constituyendo as una garanta del imperativo categrico. Kant resalta en toda su estructura filosfica la cuestin de justicia, la que no se toma en cuenta en los modelos del utilitarismo. Estructura su doctrina en valores fuertes tales como justicia - igualdad - retribucin, pero aqu la retribucin en s sera una consecuencia lgica para mantener la justicia e igualdad, valores necesarios frente al momento histrico - poltico -econmico y social que se viva. No olvidemos que Kant se encuentra comprendido dentro del movimiento contractualista que si bien prescinde del contrato

11

PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. Cit. pg. 749.

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social para la justificacin del poder estatal, requiere de valores como libertad y libre voluntad para erigir su obra. C. La Pena como Retribucin Jurdica: Considera que como el delito es la negacin del Derecho y la pena la negacin del delito, la pena viene a ser, en ltima instancia, la afirmacin del Derecho, encontrando en ello su fundamentacin (la pena es porque debe ser, porque debe imperar el Derecho)12. Se atribuye a Hegel esta doctrina en la cual el Estado persigue el mantenimiento del orden jurdico. El delito causa una aparente destruccin del derecho que la pena inmediatamente establece. As, el carcter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general representada por el orden jurdico, que resulta negada por la voluntad especial del delincuente. Si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habr que negar esta negacin a travs del castigo penal para que surja de nuevo la afirmacin de la voluntad general. Por cuanto el mtodo dialctico hegeliano; la voluntad general es la tesis, la negacin de la misma por el delito es la anttesis, y la negacin de esta negacin ser la sntesis, que tendr lugar mediante el castigo del delito. Por cuanto la pena se concibe como reaccin que mira al pasado (al delito y al restablecimiento del orden jurdico) y no como instrumento de fines utilitarios posteriores.

12

ZUGALDIA ESPINAR, citando a Hegel, ob. Cit, pg. 67.

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En el modelo hegeliano denotando la retribucin jurdica, podra decirse que la pena es la manifestacin del delito. En la medida en que es manifestacin del delito, la pena es expresin de justicia, como el derecho del delincuente es expresin de libertad. Hegel utiliza para fundamentar la pena el concepto de Derecho, interpretando el hecho punible como algo negativo, como vulneracin del derecho en el sentido de su negacin, surgiendo la pena como el restablecimiento del Derecho. Concluyendo la pena entendida como retribucin, tiene lugar en un modelo social dado, sea en los tres momentos antes analizados, no puede ningn autor del delito quedar sin punir, se neutraliza mal por el mal mismo. De ninguna manera puede aplicarse la equidad. El sentido de la Ley del Talin est insita en las teoras absolutas, sea en el mundo antiguo, en el sentido racional de Kant y en la negacin del derecho de Hegel, como base para el castigo. Si bien a estas teoras absolutas no se le asigna funcin a la pena, la funcin que s puede atribursele es la realizacin de la justicia, en relacin a una exigencia religiosa, moral o jurdica de justicia. Esta realizacin de justicia basada en una filosofa de poltica liberal, ve en la concepcin absoluta de la pena un lmite de garanta para el ciudadano, necesario para ese mundo naciente liberal.

Tanto para las doctrinas de la retribucin moral como para las de la retribucin jurdica, las prohibiciones penales como las penas, tienen fundamento en si mismas, en el desvalor tico o metajurdico, en el imperativo de obedecer las leyes como una mxima de justicia, sin tener en cuenta finalidades denticas ms all de su plena realizacin.

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Consecuentemente, de acuerdo a la teora de la justa retribucin desarrollada por Kant, la pena debe ser aun cuando el estado y la sociedad ya no existan, mientras que Hegel, cuya fundamentacin de la pena pblica, fue la base que permiti la sistematizacin de la teora del delito, concibe al delito como al negacin del derecho, y a la pena, como al negacin de la negacin, como anulacin del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que al superacin del delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevencin, como el mejoramiento y la intimidacin, como fines de la pena. Esta construccin gravit decisivamente en relacin a la ulterior evolucin del Derecho penal y, debido a que no existen aun alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia.

Esta concepcin recibe su caracterstica de absoluta debido a que ve el sentido de la pena no en la prosecucin de alguna finalidad social til, sino que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposicin de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribucin misma, explicada por Kant como un imperativo categrico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialcticamente por Hegel como la negacin de la negacin del Derecho. As, Kant niega una concepcin del castigo que se fundamente en razones de utilidad social, esto es que la pena pudiera servir a la proteccin de la sociedad, ni por tanto, a la prevencin de delitos, porque ello supondra que se castiga al delincuente mismo13. en beneficio de la sociedad, lo que encerrara una instrumentalizacin inadmisible del individuo concebido como fin en si

13

MIR PUIG, Santiago: Funcin de la Pena y Teora del Delito en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Casa Editorial S.A., 2 edicin, Barcelona, 1962, p. 26.

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3.1.2.2. EL NEO-RETRIBUCIONISMO En la dcada de los sesenta surgi, aunque de modo incipiente, una revitalizacin de los esquemas tericos del clasicismo penal, un tardo retorno a la idea de castigo, de la retribucin y del control social como medios eficaces de prevencin del delito, en un sentido muy semejante al que un da sostuvieron Kant y Hegel; cambio de enfoque que estuvo motivado en el fracaso del positivismo en su intento por aislar e identificar los factores crimingenos y de ofrecer una teora generalizadora del delito, as como por el escaso xito de los programas resocializadores y el incremento de las tasas de criminalidad, y en consecuencia, por la necesidad de dar respuesta a corto plazo y con eficacia, a un grave problema. Se promueve en consecuencia el castigo como un mecanismo adecuado para reducir la incidencia del delito, merced a un doble efecto, por un lado el directo, mediante el castigo, aislando de la sociedad a los infractores reincidentes y peligrosos, y por otro, mediante el efecto ejemplificador sobre aquellos que no han hecho aun del delito su medio de vida.

El neo retribucionismo, se presenta con la siguiente frase: la esencia de la pena o su lmite es retribucin, y si bien solamente expresa un juicio normativo, desde el plano del deber ser, lo rescatable del concepto es el criterio para determinar el quantum de pena a aplicar, a fin de moderar las consecuencias ilimitadas de las teoras funcionalistas de la pena. En realidad, pretende resguardar el principio de proporcionalidad, delimitando los lmites a observar con el objetivo de contener la irracionalidad del poder. La idea retribucionista de algn modo todava tiene fuerte arraigo en la sociedad, que reacciona frente a los ms graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables el que la hace, la paga y en las concepciones religiosas, que ven la pena como la expiacin necesaria del mal (delito) cometido. Tambin las

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ideas de venganza y de castigo se basan en una concepcin retributiva de la pena.

3.1.3 TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA En las prximas lneas nos referiremos a las teoras relativas de la pena, la cual por cierto tiene distintas clasificaciones como la que hace el autor Bramont Arias Torres en su libro Manual de Derecho Penal, quien la divide a su vez en teoras generales y teoras especiales, distribuyendo a las generales a su vez en positivas o integradas y en negativas o intimidatorias.14 Como tambin lo hace el doctor Vctor Prado Saldarriaga. Estas concepciones tericas parten de reconocerle una utilidad a la sancin penal que est ms all de una mera retribucin. Evolutivamente sus principales tesis se han ido diseando sobre la base de asignar a la pena fines preventivos. Y desde su lnea de argumentacin se han construido dos posiciones: La teora de la prevencin general y la teora de la prevencin especial. Dentro de esta clasificacin el autor Vctor Prado Saldarriaga hace las precisin de que las teoras de corte relativas han evolucionado desde lo que hoy se denomina prevencin general negativa, basada en la intimidacin, a una teora de la prevencin general positiva o integradora y la teora de la prevencin especial se subdivide a su vez en una prevencin especial positiva y una prevencin especial negativa, citando por supuesto a otros autores15 .

14

BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Manual de Derecho Penal Parte General. Segunda Edicin. Lima Per. 2002. pg. 99. 15 PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Ob. Cit.. pg. 16-17.

31

Sobre esta clasificacin y de acuerdo a la investigacin que se ha realizado, se observa que desde el ao 1997, ya el autor Ral Pea Cabrera hacia esta distincin sobre las teoras relativas de la pena, al introducir someramente los trminos positivo y negativo refirindose a la de prevencin general y de prevencin especial, respectivamente. Con este hecho apreciamos que desde hace ms de diez aos ya los autores nacionales se interesaban por - Arias Torres las divide en : a. Generales. - Positiva o integrada - Negativa o intimidatoria, y b. Especiales.17 Bajo criterio similar, nuestro autor peruano el Doctor Felipe Villavicencio Terreros, la clasifica de la siguiente manera: a) Prevencin General. Prevencin general negativa Prevencin general positiva b) Prevencin especial o individual Prevencin especial positiva o ideolgica (Ferri, Von Liszt y Ancell). Prevencin especial negativa o neutralizante (Garfalo).18 la evolucin de estas teoras16. Posteriormente, en igual sentido el autor Bramont

3.1.3.1. LA TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL Como se ha sealado se distinguen dos tendencias:

16

PEA CABRERA, Ral: Tratado de Derecho Penal . Estudio pragmtico de la Parte General. Tercera Edicin. Grijley., Mayo, 1997. Lima Per. pgs. 103 107. 17 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit.. pg. 99. 18 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. Cit.. pg. 55-65.

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A. Prevencin general negativa.Esta primera posicin, estima que la pena persigue internalizar en la

comunidad un mensaje de intimidacin que determine a sus integrantes a abstenerse de cometer delitos. La pena as cumple un fin de prevencin general, al respecto Paul Johan Anselm Von Feuerbach es el principal exponente de esta teora, jurista alemn quien formul en el siglo XIX su famosa teora de la coaccin psicolgica, cuyo planteamiento esencial atribua a la pena el sentido de una contramotivacin negativa que se amparaba en el mal que podra acarrear para el delincuente la comisin de un delito. Por su parte ROXIN estima que el fin de la pena en esta concepcin se expresa en la influencia sobre la comunidad, que mediante amenazas penales y la ejecucin de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de su violacin... 19. La prevencin general negativa busca inhibir a las personas en la comisin del delito mediante intimidacin o disuasin de stas a travs de la aplicacin de la pena. En ese sentido, se orienta a evitar que se produzca nuevos delitos advirtiendo a los ciudadanos de las consecuencias de cometer delitos, generando temor a la colectividad. A la prevencin general negativa corresponde la idea de la intimidacin, el miedo, el terror u otro anlogo. La prevencin general negativa o intimidatoria parte de una idea bastante prxima a la de la retribucin: la consideracin de una racionalidad absolutamente libre del hombre, que en este caso se expresara en que, frente a la amenaza penal, sopesara los costos y beneficios del delito.

19

PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Ob. Cit. pg. 15; Citando a Roxin.

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Al igual que el autor Vctor Prado Saldarriaga, se refuerza la definicin de la coaccin psicolgica; que frena los impulsos e los ciudadanos hacia la comisin del delito, idea originaria de Feuerbach quien define a la contaminacin de la pena en la ley, cuyo objeto consistira en la intimidacin de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas, y encuentra en ella a la prevencin general a travs de la coaccin psicolgica. La aplicacin de la pena cumplira un papel complementario, ya que slo dara un fundamento efectivo a la conminacin legal; dado que, sin la aplicacin de la conminacin legal, sta sera ineficaz. El autor, considera que el fundamento jurdico de la conminacin legal, reside en la concordancia de la misma con la libertad jurdica del conminado, as como la necesidad de asegurar los derechos de todos es la razn que funda la obligacin del Estado a conminar penalmente y el fundamento jurdico de la pena es la previa conminacin legal.20 Por su parte el autor Bramont - Arias Torres, seala sobre la teora negativa o intimidatoria; que esta pretende coaccionar o intimidar psicolgicamente a los miembros de la sociedad para que no cometan delitos, seal que en nuestra realidad, la pena est cumpliendo este papel coaccionar, intimidar a todos los miembros de la sociedad--, una muestra de esto est en la implantacin de la cadena perpetua, la cual tiene por finalidad intimidar a los ciudadanos para que no comenta delitos. Respecto de esta teora formula dos criticas: primero: por el medio que emplea (el miedo); y en segundo lugar porque se trata a las personas como si fueran animales.21 Seala que, la crtica social aparece inclusive desde el pensamiento de Kant, en el sentido de que el individuo no debe ser utilizado como medio para las intenciones de otro ni quedar incluido dentro del derecho de cosas. Tambin se critica a la prevencin general el faltarle un criterio proporcional que limite20 21

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit.. pg. 58. BRAMONT - ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit.. pg. 101.

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la gravedad de la pena a imponer, pues la misma lgica de la intimidacin lleva a considerar que mientras mayor sea la gravedad de las penas que se imponen, en atencin a la impresin que produce en la generalidad, mayor debe ser tambin su eficacia.

B. Prevencin general positiva.En el marco de las teoras de la prevencin general se ha desarrollado recientemente una nueva posicin, que alejndose de las concepciones intimidatorias estima que el fin de la pena es la confirmacin en la conciencia ciudadana de la vigencia y validez del orden jurdico como base formal y modelo de la organizacin y funcionamiento de la sociedad, a este moderno enfoque se le ha denominado Teora de la prevencin General Positiva o Integradora. Su mas caracterizado promotor es JAKOBS quien sostiene que Correlativamente a la ubicacin de la infraccin de la norma y de la pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externas de la conducta, no puede considerarse misin de la pena evitar lesiones de bienes jurdicos. Su misin es mas bien reafirmar la vigencia de la norma, debiendo equipararse a tal efecto, vigencia y reconocimiento. El reconocimiento tambin puede tener lugar en la conciencia de que la norma es infringida; la expectativa (tambin la del autor futuro) se dirige a que resulte confirmado como motivo del conflicto la infraccin de la norma por el auto, y no la confianza de la vctima en la norma. En todo caso, la pena da lugar a que la norma siga siendo un modelo de orientacin idneo. Resumiendo: Misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa el infractor, frente al cuestionamiento de la norma2222

PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Ob. Cit.. pg. 17, Citando a Gunther Jakobs., pg. 13 y 14.

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Por su parte el autor Felipe Villavicencio, se refiere a la prevencin general, sealando que la pena sirve para intimidar a todos los individuos con la finalidad que no cometan delitos. Se trata de una prevencin que no acta frente al delincuente sino frene a la colectividad, por esta razn, se le denomina teora de la prevencin general. Esta prevencin acta en un primer momento, intimidando a los delincuentes, y, en un segundo momento de manera pedaggico social, es decir, se dice, que interviene como un instrumento educador en las conciencias jurdicas de todas las personas, previniendo as el delito.23 De acuerdo al autor esta prevencin general se encuentra en las tres etapas de la resocializacin de la pena. Primero, por intermedio de la amenaza generalizada de la pena, donde se confa en la conminacin penal contenida en la ley por su fuerza de advertencia que debe paralizar a eventuales impulsos delincuenciales. Segundo, mediante el dictado de la sentencia, ya que por medio de la reprobacin del autor, contenida en una sentencia, se generara la intimidacin generalizada. Tercero, por medio de la ejecucin de la pena. Pues se utilizara el sufrimiento del delincuente para producir una intimidacin generalizada, ya que con l habra fracasado el efecto preventivo general de la ley. La prevencin general positiva busca la afirmacin del derecho en un Estado Social y democrtico. Para limitar la tendencia a caer en un terror penal por medio de una progresiva agravacin de la amenaza penal, propia de la prevencin general negativa, algunos autores toman el camino de la afirmacin positiva del Derecho (Mir Puig), de la conciencia social de la norma (Hassermer), o de una actitud de respeto hacia el Derecho (Armin

23

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit.. pg. 56.

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Kufmann). Cuando se habla de prevencin general positiva, se entiende que se dirige a la colectividad y busca producir en ella la fidelidad y el inters hacia la fuerza y la eficacia de la pena halladas en las sentencias. Con ello, busca que la ciudadana crea en sus instituciones y lleve a la integracin de la misma con las actividades judiciales. En este sentido, la criminalizacin tendra su base en un efecto positivo sobre los sujetos no criminalizados, pero no para disuadirlos por medio de la intimidacin, sino como un valor simblico que origine consenso y, consecuentemente, refuerce su confianza en el sistema social en general y sistema penal, en particular.24 Esta forma de prevencin cumple una funcin comunicativa de los valores jurdicos motivando a la ciudadana; no a travs del miedo, sino a travs del derecho, contribuyendo as el aprendizaje social, mientras que la amenaza penal slo buscara la estabilizacin de esa conciencia que se adquiere a travs del aprendizaje social. Seala el autor Felipe Villavicencio que, en la prevencin positiva se distinguen tres efectos: primero, el efecto de aprendizaje o informacin, motivado social pedaggicamente mediante la advertencia que se le hace a la poblacin de lo que est o no prohibido. Segundo, el efecto de confianza que se origina cuando la poblacin aprecia la actividad y el cumplimiento de la justicia penal. Tercero, el efecto de pacificacin, cuando se produce tranquilidad en la conciencia jurdica general, mediante la sancin sobre el quebrantamiento de la Ley y considera solucionando el conflicto con el autor.25 Por su parte el autor Bramont Arias- Torres, seala que esta teora

denominada tambin positiva o integrada, se presentas cuando la misin de la pena es prevenir delitos mediante la afirmacin de los valores que se establecen en una sociedad. Hay que remarcar en la persona los valores de la24 25

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit.. pg. 60. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit. pg. 60.

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sociedad. Es decir, se persigue la estabilizacin de la conciencia del derecho, con lo cual se afirma al derecho penal como un medio de control social mas, pero formalizado y por ello sujeto a la proteccin de los derechos fundamentales del desviado26

3.1.3.2. Teora de la Prevencin Especial La segunda posicin en las teoras relativas de la pena, afirma que la sancin punitiva procura incidir positivamente en el delincuente de manera que este desista en el futuro de incurrir en nuevos hechos punible. Es pues, un fin preventivo que se proyecta de modo individualizado y, principalmente a travs de la ejecucin de la pena. Se trata, por tanto, de una Prevencin Especial. El principal impulsor de esta concepcin fue FRANZ VON LISZT con su teora de la idea de fin. Y sobre la operatividad de la prevencin especial en el individuo se ha sostenido que existen dos tipos uno de ellos lo es la prevencin especial positiva caracterizada por la resocializacin del mismo (se entiende agente) a travs de la pena; y la prevencin especial negativa que pretende evitar la peligrosidad del auto en sociedad mediante la inocuizacin del mismo. La prevencin especial persigue la profilaxis frente al delito mediante la actuacin en el autor en un triple nivel: la pena debe intimidar al autor socialmente integrado para que no cometa nuevos delitos, resocializar al autor habitual, y proteger a la sociedad frente al autor irrecuperable 27 Al respecto la prevencin especial considera que la finalidad de la pena est dirigida a influir directamente sobre el agente de manera individual. Tiende a evitar consecuencias ilcitas futuras mediante la actuacin sobre una persona determinada. No se dirige al hecho delictivo cometido sino al individuo26 27

BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit.. pg. 99 PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Ob. Cit.., pg. 18, Citando a Eduardo Demetrio Crespo. Ob. Cit. Pg.64.

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mismo y no a la generalidad como postula la prevencin general-; pero este individuo no es cualquiera, sino es el autor del hecho ilcito. Por eso, se dirigen a individuos ya delincuentes; de ah radica tambin su denominacin de prevencin individual. La prevencin especial, a diferencia de la general, acta no en el momento de la contaminacin legal, sino se centra en la imposicin y ejecucin de las penas. Su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el delincuente vuelva a cometer nuevos delitos. Esto lo lograr por diferentes vas, tomando en cuenta los diferentes tipos de delincuentes. La idea de prevencin se halla ligada a la idea de peligrosidad del sujeto, donde se asigna a la pena la funcin de ser un mecanismo que evite la comisin de futuros delitos teniendo como lmite a su actuacin la evaluacin del autor en virtud a su grado de peligrosidad, buscando la neutralizacin, correccin o reeducacin del delincuente.28 El autor Bramont Arias Torres, seala que las penas buscan la prevencin del delito respecto del autor que cometi ilcito penal. Es decir, la prevencin de la pena consiste en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito resocializador o rehabilitando al delincuente art IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal-. La tesis preventivo especial que propugna Von Liszt seala que el

delincuente no debe volver a delinquir, para ello se hace necesario observar una triple dimensin de la pena: intimidacin para el delincuente ocasional no necesitado de correccin-; resocializacin, - dirigida al delincuente que es susceptible de correccin a travs de la educacin durante el tiempo de cumplimiento de la pena e inocuizacin dirigida a la anulacin del

28

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit. pg. 62.

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delincuente habitual incorregible con la servidumbre penal por tiempo indeterminado.29 A. Prevencin especial positiva o ideolgica (Ferri, Von Liszt y Ancel). La prevencin especial positiva asigna a la pena la funcin reeducadora, resocializadora e integradora del delincuente a la comunidad. Ubican al hombre como un mero instrumento, sino como una finalidad ms en Bsqueda de su correccin o curacin. La teora de la prevencin especial positiva busca dar vital importancia al tratamiento penitenciario, con lo cual los grupos interdisciplinarios de tratamiento pasan a primer plano como encargados de llevar a cabo la poltica penitenciaria. En sus expresiones moralizantes, se designa a la pena el papel de mejorar moralmente a la persona humana para llegar al progreso tico de la sociedad y de la humanidad. B. Prevencin especial negativa o neutralizante.La prevencin especial negativa otorga a la pena la funcin de mantener alejado al delincuente de las dems personas, y as mantener a la sociedad libre de peligro, en otras palabras, inocuizarlo mediante el internamiento asegurativo tendiente a su neutralizacin. Se le denomina tambin teora de la inculpacin, ya que busca neutralizar al autor de una conducta. Como notamos, para esta forma de prevencin especial, la nica manera de evitar la produccin de delitos es a travs del alejamiento del condenado, rompiendo as con uno de los principios bsicos del Derecho penal, que es el principio de

29

BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit.. pg. 101.

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igualdad,. Con ello se aproxima mas a un estado totalitario que a un estado democrtico.

C. La Prevencin especial de acuerdo al autor Claus ROXIN : Claus ROXIN, seala que la prevencin especial rigi como finalidad dominante de la pena en las primeras dcadas de la posguerra y ha influido permanentemente en la nueva parte general del Cdigo pernal alemn, vigente desde 1975, que esta idea ha desaparecido en la actualidad sobre la discusin internacional sobre la teora de la pena; que la prevencin general domina el terreno y que es lamentable porque la finalidad de ayudar al autor del delito a tener una vida futura sin delito es como idea el medio mas constructivo de todos para tratar con la criminalidad30 El descrdito de la prevencin especial se debe en todo a que la idea de configurar la privacin de la libertad como una ejecucin resocializadora de pena, hasta ahora no ha tenido ningn xito destacable. As mismo, sostiene que introducir alternativas a la privacin de libertad y otras medidas sociales promotoras de una resocializacin o que, por lo menos, no perjudiquen a sta, a esta idea el autor la denomina diversificacin (es decir como distribucin de planteamientos preventivo especiales en varias formas de manifestacin) nocin que permite un cambio fructfero de la teora de los fines de la pena. 31 Explica que el legislador alemn se viene ocupando del influjo de los cambios expuestos en la idea de la prevencin especial, que desde 1994 el Cdigo Penal alemn reconoce la compensacin a la vctima por parte del autor (que30

ROXIN, Claus: La teora del delito en la discusin actual. Editorial Jurdica Grijley. 1era reimpresin; Agosto 2007; Lima Per; pg 75. 31 ROXIN, Claus: Ob. Cit. pg 76.

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la reconciliacin entre autor y victima) y la reparacin civil unida a considerables esfuerzos personales, como prestaciones del autor para reducir la pena y que pueden llevar a la suspensin condicional de la ejecucin de la pena e incluso en penas de hasta un ao- la exencin de la pena.32 De acuerdo a Roxin la prevencin general constituye una importante finalidad de la pena. Y es que el Estado le debe interesar no solamente impedir que se produzcan delitos sino impedir, influyendo en la totalidad de los ciudadanos, que se cometan delitos. 33 El autor explica, que el destinatario de la prevencin general ya no es

solamente el que est en peligro decaer en la criminalidad. Indica que hay un retroceso en la prevencin negativa en la reciente discusin, puesto que el destinatario de la prevencin positiva es sobre todo, el ciudadano fiel al Derecho, quien se debe transmitir mediante una justicia Estado y su ordenamiento jurdico34. 3.1.4. TEORAS DE LA UNION En las exposiciones doctrinales sobre el fin de la pena se suele distinguir las llamadas teoras absolutas de la pena y las llamadas teoras relativas de la pena. El criterio de esta distincin radica en que mientras las primeras ven la pena como un fin en s misma, las segundas la vinculan a necesidades de carcter social. Si bien esta contraposicin constituye una simplificacin esquemtica de posturas que se muestran en la prctica mucho ms complejas penal en funcionamiento, una sensacin de seguridad y una actitud aprobadora frente al

32

Ibidem, pg 77. Ibidem, pg. 79 34 Ibidem, pg 7933

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y menos unilaterales, no puede negarse su utilidad pedaggica en la exposicin de las ideas35. Los cuestionamientos hechos a las teoras absolutas y a las diversas teoras de la prevencin han conducido de alguna manera a la formulacin de teoras de corte eclctico que buscan corregir los excesos a los que se llegara con la asuncin de la perspectiva de slo una de ellas. Es as que se han desarrollado teoras de la pena que combinan la perspectiva retributiva con los fines de prevencin. Dentro de las teoras de corte eclctico destaca especialmente la llamada teora de la unin o unificadora, segn la cual la pena cumplira una funcin retributiva, preventivo - general y resocializadora. La idea central de esta formulacin doctrinal es que todas las teoras de la pena contienen puntos de vista aprovechables, por lo que conviene utilizarlas en una formulacin conjunta. Si bien podra pensarse que una teora de la unin debera alcanzar fcil consenso, lo cierto es que se la ha sometido tambin a crticas muy severas. El reproche ms duro que se le hace es crear niveles excesivos de discrecionalidad, en la medida que tanto legislador como el juez podran recurrir a cualquier teora de la pena en funcin de la decisin que quisieran tomar. Por ejemplo: si se desea establecer una pena severa, se podra recurrir a la prevencin general negativa; mientras que para sustentar la falta de necesidad de imponer una pena privativa de libertad a un delincuente, podra tenerse en consideracin el fin de resocializacin del reo. De esta forma, cualquier pena podra ser impuesta en el sistema penal, recurriendo para su legitimacin a la teora que mejor se ajuste a la pena deseada. En la actualidad, las crticas a las teoras mixtas se dirigen a afirmar que se

35

GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal- Parte General. GRIJLEY, 2008, Lima Per. pg. 42.

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tratan slo de combinaciones entre la represin y la prevencin y que en la prctica resulta difcil su integracin debido a que manejan diferentes filosofas y polticas, y llevan al Derecho Penal a la arbitrariedad y a la incoherencia. La arbitrariedad a la que podra llegarse con la teora de la unin; ha trado como consecuencia el desarrollo de una metateora que busque ordenar el recurso a los diversos fines de la pena. En esta lnea discurre precisamente la llamada teora dialctica de la unin formulada por ROXIN, quien se encarga de precisar la funcin que cumple la pena en cada momento de su existencia. En el momento de la norma penal, la pena cumplira una funcin de prevencin general informada por los principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y subsidiariedad. En la imposicin judicial de la pena, los fines preventivos estaran limitados por la culpabilidad del autor (retribucin). Finalmente, los fines de resocializacin adquiriran preponderancia en el momento de la ejecucin penal. Como puede verse, no se puede recurrir a cualquier fin de la pena, sino que, dependiendo del momento en el que est, resultan preponderantes unos fines sobre otros. ROXIN, explica su posicin utilizando las tres fases que el Derecho Penal emplea en su enfrentamiento con el individuo: conminacin, aplicacin judicial y ejecucin de la pena. ROXIN considera que es necesario conservar los aspectos acertados de cada teora (represiva y preventiva), en una concepcin amplia donde las crticas y deficiencia de stas sean amortiguadas por medio de un sistema de reciprocidad, complementacin y restriccin. A tal concepcin ROXIN la denomina teora unificadora preventiva dialctica", donde las teoras tradicionales, con sus objetivos antitticos, se transforman en una sntesis. Otorga mayor consideracin a los fines preventivos, tanto especiales como generales, ya que seala que las normas penales slo estn

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justificadas cuando tienden a la proteccin de la libertad individual y a un orden social que est a su servicio. Ante la crtica que la prevencin fuerza al delincuente a la resocializacin, entiende que nunca se le debe forzar. En los casos en que la prevencin especial y la prevencin general entren en conflicto (mayormente en la determinacin de la cuanta), se da preferencia a la prevencin especial: Pues, en primer lugar, la resocializacin es un imperativo constitucional, que no puede ser desobedecido donde sea posible su cumplimiento.36 En la misma lnea, cabe destacar el planteamiento dialctico de SILVA SNCHEZ, quien recogiendo las exigencias garantistas como fines igualmente propios del derecho penal, sostiene que el fin de las finalidades preventivas con la lgica utilitarista y garantista Nuestro Tribunal Constitucional se ha decantado por seguir las lneas generales de la teora dialctica de la unin en la STC N 0019-2005-AI, en donde, remitindose a varias disposiciones constitucionales, procede a armar una teora de la pena que unifica diversas funciones37. A travs de una reflexin prctica, se sostiene que la pena puede cumplir con la totalidad de sus funciones y; puesto que la ley no prescribe ni prohbe ninguna de las teoras, la aplicacin preferencial de una de ellas segn cul sea el caso concreto a resolver - no encuentra ningn obstculo legal.

36 37

VILLAVICENCIO TERREROS, Ob. Cit, Pgs. 65-66. GARCA CAVERO, Percy. Ob.. Cit. pgs. 53-54

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3.1.4.1.1. LA TEORA PREVENTIVA DE LA UNIN: Es una variante de las teoras mixtas, por lo tanto, toma los puntos de partida de la prevencin especial y general38. Las teoras mixtas renen en la pena las caractersticas que las teoras anteriores consideraban primordiales: Identifican a la pena como justa y til. Consideran que la pena debe reprimir, tomando en cuenta la culpabilidad y la proporcionalidad con respecto al hecho delictivo (llegando a la justicia) y a la vez prevenir la comisin de nuevos delitos (llegando a la utilidad). En la legislacin comparada la influencia de estas teoras es dominante. Los defensores de los criterios mixtos parten de la idea correcta de que el fin de la pena no puede ser justificado, ni explicado de manera unilateral. La ndole compleja de la actividad punitiva slo puede ser comprendida de manera plena recurriendo a los diversos criterios expuestos. Sus mltiples efectos deben ser considerados en los diversos contextos en que es empleada. Con este objeto, se deben flexibilizar las concepciones ideolgicas de las que se parte para poder concebir la pena de manera que se pueda convertir en un medio adecuado para optimizar la proteccin de las personas y de la sociedad39. En palabras de ROXIN: "La pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad"40. Pareciese que ROXIN trata de reformular su planteamiento metodolgico en base a la prevencin especial positiva sin redefinir la misin fundamental del Derecho penal, por ende, sirvindose para tal cometido de la prevencin positiva. Por lo tanto, la proteccin de bienes jurdicos se instrumentaliza a travs del orden externo, previniendo la realizacin de38 39

LUCERO TAMAYO, Jane Grimalda. El sistema de penas en el Per. GRIJLEY, 2004, Lima Per. Pp. 66-67 HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal- Parte General I. GRIJLEY, 2005, Lima Per. Pp. 38-39. 40 ROXIN, Claus. Die Wiedergutmachung im System der Strafzweck, Pp. 37

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conductas que lesionen o pongan en peligro bienes jurdicos, ms no conductas que vengan contenidas por un matiz moralizante. Es de cierto modo, asegurar al ciudadano sus capacidades autogestionarias y que ste pueda servirse de los bienes comunitarios indispensables en su posibilidad de participacin social. Por lo tanto, en el sentido y la finalidad de la pena se fundamentan simultneamente en la defensa del orden jurdico. al igual que en la prevencin especial positiva, concebida como una ayuda prestada al infractor a fin de que pueda superar sus dificultades de insercin social41 En suma, las teoras de la unin son tendencialmente integradoras42, la pena justa no puede exceder las necesidades preventivas, por ende, la culpabilidad asume una posicin limitadora que los fines retributivos deben respetar al momento de la imposicin judicial de la pena. La teora mixta se bifurca en dos variantes, una concibiendo al fundamento de pena un contenido retribucionista, donde la prevencin juega un rol meramente complementario, y otra ms innovadora, que - como escribe MIR PUIG- propuesto por un sector progresista de la ciencia alemana invierte los trminos de la relacin: fundamento de la pena es la defensa de la sociedad (proteccin de bienes jurdicos), y a la retribucin correspondiente nicamente a la funcin de limitar las exigencias de prevencin43. La primera direccin denominada "conservadora", que encuentra -en Alemania- encaje en el proyecto oficial de 1962, ve en la retribucin el "fundamento" de la pena, en esta variante unificadora se observa una fundamentacin de la pena ms tendencialmente llevada a una posicin retribucionista, complementada subsidiariamente por fines preventivos como meta poltico-criminal, pero oponible a las tesis sostenidas por los partidarios de una retribucin "pura", de que la pena no ha de tener un "fin", pues el Derecho, como factor ordenador41 42

DREHER-TRONDLE, Strafgesetzbuch, Pp. 221, Citado por D. FERNNDEZ, Culpabilidad y Teora del Delito, Pg. 120. BAUMANN, J, STRAFRECHT, A, T, Cit Pp. 12, citado por GARCA- PABLOS DE MOLINA. Derecho Penal- Introduccin, cit. Pg. 165. 43 MIR PUIG. Introduccin a las Bases del Derecho Penal, Ob. Ct. Pg. 60.

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de convivencia, con el propsito terico de "mejorarla", no puede consistir en un mero sistema de retribuciones, sin perjuicio de que en algn sector del Derecho, como sucede en el Derecho privado, baste con procurar la restauracin de la situacin anterior44. El Derecho Penal como ltimo medio de control social al cual hay que acudir para garantizar la participacin de los individuos en los procesos sociales, es decir, mediante la exclusiva proteccin de bienes jurdicos no puede funcionalizarse a partir de la idea de una aplicacin ab initio de la norma con el pretrito fin de restablecer las cosas a su estado anterior, si bien en el derecho punitivo se alberga la funcin reparatoria (de contenido civil), sta se limita a restituir en lo posible el estado del bien afectado antes de su lesin, pero no en sentido retributivo, pues el mal de la pena se suma al mal del delito, agravando la conflictividad social y no procurando vas de evitabilidad futura, instrumentalizando al penado como un bandolerismo de la "justicia" negando su integridad y dignidad humana, como fundamento tico-social entre las relaciones Estado-ciudadano. Las principales diferencias que se observan entre la direccin conservadora y la progresista residen en tres datos -en palabras de GARCA-PABLOS DE MOLINA- la funcin que se le asigna al Derecho Penal; la relacin entre proporcionalidad de la pena con el delito y las necesidades de prevencin; y modo en que la articulan; y. por ltimo, prioridad de la prevencin general o de la especial, en el marco de una poltica prevencionista. La eficacia del Derecho penal surge, entonces, cuando la imposicin de la pena sirve de proteccin subsidiaria y preventiva, tanto general como individual, de bienes jurdicos y de prestaciones estatales, mediante un procedimiento que salvaguarde la autonoma de la personalidad y que al dictar la pena est44

QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo: Manual de Derecho Penal- Parte General. ARANZADI, 2002, Pg. 100.

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limitado a la medida de la culpabilidad. De esta afirmacin se infiere que el autor trata de sintetizar la labor de la prevencin general con la prevencin especial, de distribuir sus incidencias legitimantes en determinados momentos, pero, fusionando su funcionalizacin en un sentido teleolgico coincidente: la proteccin de bienes jurdicos, mediante la prevencin de delitos y el aseguramiento de que la pena no sobrepase la barrera que le viene impuesta por la culpabilidad, no slo como elemento categorial sino tambin como un verdadero valor poltico-criminal, pero la finalidad preventiva de la pena no slo podr asegurarse con la culpabilidad del autor, la pena tiene que ser necesaria desde un punto de vista preventivo45. El objetivo es claro: que la pena suficiente sea proporcional a la responsabilidad del autor, una pena que sea lo suficientemente racional que permita su reinsertacin (prevencin especial), por ende, la afirmacin del sistema no puede rebasar la individualidad, pues, el ciudadano no puede ser un objeto del sistema, sino el valor al cual el sistema debe respetar y salvaguardar. En sntesis las tesis de la unin hacen esfuerzos para limitar el ius puniendo oponiendo para ello las funciones preventivas de la pena y distribuyendo equitativamente sus funciones legitimantes, para ello el lmite de la pena justa es la culpabilidad del autor, de que sta no puede sobrepasarla pero los fines prevencionistas pueden limitarla, incluso prescindirla. Pero, en cualquier caso seala QUINTERO OLIVARES46- estas teoras centran los fines del Derecho penal en la idea de prevencin; en su entramado terico la retribucin, ya sea a travs de la culpabilidad o de la proporcionalidad (o ambas a la vez) juega un papel limitador (lmite mximo y mnimo) de las exigencias de prevencin. En un punto intermedio entre las teoras absolutas y relativas se sitan las teoras mixtas, de la unin o de la unidad: se trata de un conjunto de doctrinas45 46

ROXIN, Claus: Evolucin de la Poltica Criminal del Derecho Penal y el Proceso Penal. Pg. 61. QUINTEROS OLIVARES. Ob. Cit.. Pg.100.

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eclcticas, que conjugan varios aspectos o componentes diversos para la legitimacin del Derecho penal. Pueden destacarse varias formulaciones de estas teoras47. 3.1.4.2. Teora mixta retributivo-preventiva.:

Una primera teora mixta es la retributivo-preventiva, que defiende que la pena cumple al mismo tiempo la funcin de castigar y de prevenir, esto es, de retribuir el delito y de evitar la comisin de futuros delitos. Esta teora, sostenida por varios autores, ejerci gran influjo en la jurisprudencia penal de diversos pases, y todava hoy contina siendo punto de referencia de determinadas concepciones en cuanto a la justificacin material de la pena. 3.1.4.3. Teora diferenciadora (Schmidhauser): Eberhard SCHMIDHAUSER formul una teora penal diferenciadora que defiende que la pena desempea, al mismo tiempo, funciones de prevencin general y especial. Para ello, distingue este autor un sentido objetivo-general y un sentido subjetivo-individual de la pena: . El sentido objetivo-general se refleja en la Sociedad en su conjunto: la pena confirma la vigencia de la norma, generando un efecto preventivo, sociopedaggico y de lucha contra la criminalidad. . El sentido subjetivo-individual de la pena ser diverso, segn el destinatario de que se trate: Para el legislador la pena adquiere el sentido de prohibir las lesiones intolerables para la vida en Sociedad.

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POLAINO NAVARRETE, Miguel. Introduccin al Derecho Penal. GRIJLEY, 2008, Lima Per. Pg. 79-83.

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Para los rganos de persecucin penal (polica y fiscala) deber esclarecer los casos de criminalidad y procurar reducir la cifra de criminalidad, con el fin de mantener la paz jurdica.

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El juez penal ha de realizar la idea de la justicia, en funcin de su recta conciencia del fin. Los funcionarios de instituciones penitenciarias habrn de humanizar la ejecucin de la pena y evitar la desocializacin del reo (prevencin especial).

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Para el propio penado la pena supone la liberacin de su culpa o la reconciliacin con el mundo lesionado. Por ltimo, la sociedad ha de readmitir al penado en su medio tras cumplir la condena, producindose una reconciliacin con el mismo.

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3.1.4.3. TEORIA UNIFICADORA o dialctiva (Roxin): Desde mediados de los aos 60 del siglo pasado ha venido reiteradamente defendiendo CLAUS ROXIN una teora unificadora o dialctica de la pena, que conjuga aspectos exclusivamente preventivos, rechazando la retribucin como fin de la pena. Para este autor, al pena desempea, simultneamente, fines de prevencin general y de prevencin especial: puesto que los hechos delictivos pueden ser evitados tanto a travs de la influencia sobre el particular como sobre la colectividad, ambos medios dice ROXIN - se subordinan al fin ltimo al que se extienden y son igualmente legtimos. Ambos fines de prevencin han de armonizarse cuidadosamente. En el caso normal, no habr colisin entre ambos componentes. All donde entren en contradiccin, podr situarse un fin por delante del otro. La culpabilidad es un lmite de la pena, de manera que la pena no podr rebazar nunca la medida de

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la culpabilidad, pero s podr reducirse si as lo aconsejan los criterios preventivo-especiales (resocializacin del delincuente, etc). 3.1.4.4. TEORIA MODIFICADA DE LA UNION (Gossel):

Por su parte, Kart Heinz GOSSEL formula una teora modificada de la unin que defiende que la pena persiga cualquier tipo de prevencin que sea correcto y adecuado a la idea de justicia. Segn este autor, la retribucin es un elemento innegable de las sanciones penales, pero no el fin de las mismas: es un elemento porque la sancin penal (pena o medida de seguridad) se conecta siempre a la comisin de un hecho antijurdico. El fundamento de la pena se sita en la culpabilidad del autor, que marca el lmite de la gravedad de la pena. Este fundamento tradicional se ve modificado en los supuestos en que la accin no sea culpable, vindose substituida por un fundamento adicional: la peligrosidad criminal. En estos casos, corresponde la imposicin de una medida de seguridad, igualmente acorde a la peligrosidad criminal del sujeto. 3.1.5. LA FUNCIN DE REESTABILIZACIN DE LA PENA: La funcin social de la pena puede configurarse de un modo distinto a como lo hacen las teoras de la prevencin. En el escenario doctrinal ha aparecido el planteamiento de JAKOBS. Si bien este autor denomina a su comprensin de la pena, al igual que su maestro, prevencin general positiva, un anlisis de su planteamiento muestra claras diferencias con la prevencin general positiva formulada por WELZEL.

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JAKOBS cuestiona que la funcin del derecho penal sea motivar a las personas a evitar lesiones a los bienes jurdicos, en la medida que cuando el derecho penal aparece en escena, stos se encuentran ya lesionados. Por otra parte, los bienes jurdicos resultas lesionados en diversas circunstancias sin que el derecho penal tenga que intervenir por ello (una persona muere por su avanzada edad o un automvil se deteriora por el paso del tiempo), as como el derecho penal interviene muchas veces sin que se precise de la efectiva lesin de un bien jurdico (en la tentativa, por ejemplo). En consecuencia, la prohibicin penal no es no lesionar bienes jurdicos, sino no realizar conductas que socialmente se consideren capaces de lesionar un bien jurdico. Como puede verse, el delito no se estructura sobre la lesin, sino sobre la defraudacin de una expectativa social de no realizar conductas socialmente perturbadoras. En este contexto de ideas, la pena no protege bienes jurdicos, sino que devuelve la vigencia comunicativa-social a la norma infringida por el autor. En el planteamiento de JAKOBS se destaca especialmente la necesidad de una vigencia segura de la norma, en tanto slo as resulta posible una orientacin en los contactos sociales. Si bien podra procederse cognitivamente frente a la decepcin de expectativas en el marco de los contactos sociales, es decir, modificando el modelo de orientacin de manera que no se vuelva a cometer el mismo error (no confiar ms en la norma defraudada), esta forma de resolver la defraudacin de las expectativas hara finalmente difcil la convivencia social basada en la confianza. Por consiguiente la norma debe mantenerse a pesar de la defraudacin, de manera que el error no se encuentre en los que confiaron en la norma, sino en el sujeto que la infringi. Pero como en estos casos no recae sobre el que defrauda la norma una poena naturalis, como sucedera en el mudo sujeto a las leyes naturales, se requiere de un

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castigo que declare el fracaso en la orientacin social de quien infringi la norma. Este castigo convencional es la pena. En sntesis, podra decirse que para la concepcin de JAKOBS, el derecho penal obtiene su legitimacin material de la necesidad de garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales frente a aquellas conductas que expresan una mxima de comportamiento incompatible con la norma correspondiente. La reestabilizacin de las expectativas normativas esenciales se lleva a cabo mediante un acto (la pena) que niega comunicativamente la conducta defraudatoria, con lo que se pone de manifiesto que la conducta del infractor no se corresponde con las expectativas normativas vigentes y que estas siguen siendo modelo de orientacin social. Como puede verse, la funcin de la pena no tiene una incidencia sobre el individuo, sino sobre el sistema social. La pena debe imponerse para el mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad. La concepcin de JAKOBS no se ha visto exenta de crticas. A la comprensin de la pena como comunicacin se le ha cuestionado dejar de lado la naturaleza de la pena como un mal, de forma tal que podra llegarse a una pena que reestabilice la vigencia de la norma sin que necesariamente lleve aparejado un mal para el autor. Por tanto, si en algn momento la norma pudiera reestablecerse slo con la declaracin del carcter incorrecto del comportamiento, ya no sera necesario imponerle al autor un mal adicional (privacin de la libertad, por ejemplo). Adems de esta crtica, al planteamiento de JAKOBS se le ha objetado centrar la funcin de la pena en la vigencia de la horma, con independencia de si sta resulta legtima o no. Desde esta perspectiva, la pena cumplira idntica funcin tanto en un Estado de Derecho como Estado totalitario. En cierta forma, el planteamiento de JAKOBS podra ajustarse al derecho penal de un sistema no democrtico.

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A la primera de las crticas formuladas, JAKOBS responde sealando que la reaccin frente al delito debe objetivarse en el mismo nivel que el mismo nivel que el propio hecho del autor, retirndosele los medios de interaccin a travs de la pena. En la medida que este retiro de los medios de interaccin requiere una base cognitiva del fracaso del autor, resulta necesario que la pena produzca afliccin de dolor. La segunda crtica es vista por JAKOBS no como una objecin, sino como una consecuencia lgica de su planteamiento, en tanto este autor entiende que al dogmtico no le corresponde entrar en la legitimidad externa de las normas. Esta crtica resulta siendo puramente metodolgica, que no afecta en lo absoluto el grado de coherencia de su sistema. Por tanto, las discrepancias con dicho planteamiento solamente podrn discurrir en la correccin de sus puntos de partida48. 3.1.6 CRTICAS A LAS TEORIAS:

3.1.6.1 Crticas a la Teora Absoluta de la Pena: Las teoras absolutas han recibido duras crticas, puesto que se basan en la represalia o venganza a quien cometi un ilcito penal. Algunos autores refieren que el fundamento de la mencionada teora, en especial la retribucionista, resulta lesiva a la dignidad del hombre, careciendo as mismo de fundamento emprico. As mismo se han sealado que estas teoras no atribuyen a la pena ninguna utilidad social y el resultado es que la pena no sirve para nada. En consecuencia la pena es un fin y no un medio para conseguir un bien. Las crticas formuladas a esta teora explican su progresiva decadencia que se pone de manifiesto en virtud de que la misma ha sido abandonada por la doctrina penal contempornea al menos en su perfil ortodoxo de concepcin absoluta.

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GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit. pg. 55-57

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Las teoras absolutas responden a una retribucin que no va mas all de la plena realizacin de la justicia, de este ideal valorativo como sustento fundamental para imponer un orden social justo, un sistema que necesita de mtodos coactivos para su preservacin y estabilizacin. Propone una moralizacin del Derecho Penal, pues el autor no solo es sancionado por la lesin al orden jurdico, sino por haber vulnerado normas de cont