NON-COMPETE В УКРАЇНІ: НЕОБХІДНІСТЬ? ЛЕГІТИМНІСТЬ? ЕФЕКТИВНІСТЬ? ПЕРСПЕКТИВИ?

ГАРКУША АНДРІЙ,

К.Ю.Н., ДОЦЕНТ, АДВОКАТ, LEGAL ADVISER AT FIGLEAF

«СЕКРЕТ УСПІШНОГО ПІДБОРУ ПЕРСОНАЛУ

ТАКИЙ: ШУКАЙТЕ ЛЮДЕЙ, ЯКІ ХОЧУТЬ ЗМІНИТИ СВІТ»

Марк Бейноф, CEO

Salesforce

ЯКИМ БИ ГЕНІАЛЬНИМ РОЗУМОМ І СТРАТЕГІЄЮ ВИ

НЕ ВОЛОДІЛИ, ГРАЮЧИ В ПООДИНЦІ, ВИ ЗАВЖДИ

ПРОГРАЄТЕ КОМАНДІ

Рейд Хоффман, LinkedIn co-

funder

ЯКЩО ВИ НЕ МОЖЕТЕ НАГОДУВАТИ КОМАНДУ ДВОМА ПІЦАМИ, У ВАС

ЗАНАДТО ВЕЛИКА КОМАНДА

Джефф Безос, Amazon

founder

ПЕРСОНАЛ УСПІШНОГО БІЗНЕСУ

Фаховий

«Компактний»

Унікальний

ЧОМУ NCA – ЦЕ ВАЖЛИВО?

Персонал - «носій» комерційної інформації

Персонал - «інструмент» бізнесу

Персонал - «об’єкт інвестицій»

СФЕРА ДІЇ NON-COMPETE

M & A

«партнерські» договори

«трудові» угоди

ЩО ТАКЕ NCA?

• «обмежувальне застереження», що пов'язує сторін в контексті захисту

комерційної таємниці (забороняє, обмежує або відтерміновує).

• Історія цих застережень бере початок з США.

• Найбільш гучна справа сучасності: VW vs GM (100 млн. $ компенсації

та 1 млрд. $ придбаних ЗЧ)

NCA NSA NDA

ЩО ТАКЕ NCA?

«Працівник (або Підрядник, Виконавець «додати своє») зобов'язується не займатися діяльністю, аналогічної діяльності Компанії, або брати участь в проектах, аналогічних проектів Компанії, самостійно або спільно з іншими особами, протягом ….місяців / років з моменту припинення (трудового) договору ».

NSA – NON-SOLICIT AGREEMENT

• «Під час Обмежувального періоду ви не маєте права, без письмової згоди

прямо або побічно, i) спонукати до переходу до конкурентів будь-яку

особу, яка під час терміну дії Договору або Обмежувального періоду є

або стає клієнтом Компанії; ii) підбурювати, впливати або переконувати

будь-якого співробітника або незалежного підрядника Компанії з метою

переходу на іншу роботу; iii) впливати або переконувати будь-якого

постачальника Компанії в області послуг або продукції, включаючи без

обмеження будь-яку фізичну або юридичну особа, яка була

постачальником Компанії під час роботи вас в ній, або робити будь-які дії,

що негативно впливають на існуючі або перспективні відносини між

Компанією та постачальником послуг або продукції»

NDA – NON-DISCLOSURE AGREEMENT

• «Ви визнаєте, що при виконанні роботи в Компанії вам буде надана

конфіденційна інформація і комерційні секрети, що стосуються

діяльності Компанії, і використання або розголошення такої інформації

може завдати Компанії значної шкоди і збитків. Ви згодні і зобов'язуєтеся

ніколи, прямо або побічно, не розголошувати секретної інформації,

яку ви дізнаєтеся внаслідок роботи в Компанії, за винятком виконання

своїх зобов'язань перед Компанією за цим Договором або в разі

отримання попередньої письмової згоди з боку Компанії».

ЩО В УКРАЇНІ?

NC

A

Трудові відносини

Цивільні відносини

Господарські відносини

У ТРУДОВИХ ВІДНОСИНАХ

ст. 627 ЦКУ

ч. 2 ст. 6 ЦКУ

ст. 27 ЦКУ

ст. 5-1 КЗпП

Ст. 43 КУ

ст. 22 КЗпП

У ТРУДОВИХ ВІДНОСИНАХ

“TaeguTec - Ukraine” / Справа

№ 191/215/14-ц

• Рішення 1-ї інстанції 18.04.2014: http://reyestr.court.gov.ua/Review/38511401

• Рішення апеляції 05.06.2014: http://reyestr.court.gov.ua/Review/40234833

• Рішення ВССУ 10.09.2014: http://reyestr.court.gov.ua/Review/40482855

У ТРУДОВИХ ВІДНОСИНАХ

ТОВ “ТАПМЕДІА” / Справа № 522/22779/16-ц

Рішення 1-ї інстанції 01.02.2017: http://reyestr.court.gov.ua/Review/64569919

У ТРУДОВИХ ВІДНОСИНАХ

ФЛП проти ФО / Справа №

607/1440/17-ц

• Рішення апеляційного суду Тернопільської області http://reyestr.court.gov.ua/Review/67731001

У ЦИВІЛЬНИХ ТА ГОСПОДАРСЬКИХ ВІДНОСИНАХ

ст. 627 ЦКУ

ч. 2 ст. 6 ЦКУ

ст. 42 КУ

ст. 312 ЦКУ

ЩО У США?

Застосовуваність non-compete у 50 Штатах, охоплює близько 18% представників всіх професій (близько 35% були стороною хоча б одного разу)

При цьому:*

•лише 24% працівників з чинними NCA мають доступ до комерційної таємниці

•15% працівників без мінімальної чотирирічної освіти коледжу мають NCA (працівники складів Amazon, кухарі Jimmy John’s)

•14% працівників із річним доходом нижче $40,000 мають NCA

*https://www.treasury.gov/resource-center/economic-policy/Documents/

ЩО У США?

Використання трьох «моделей» судової практики тлумачення: «red pensile», «blue pensile» та «reformation» доктрин.

Судова практика виходить із чітких критеріїв та обмежень, що висуваються до NCA.

Профспілкові сили активно ініціюють звуження сфери застосування NCA.

«RED PENSILE» DOCTRINE

• У випадку невідповідності хоча б одного положення NCA вимогам

законодавства, недійсною є вся угода NCA.

• Було: «Працівник зобов'язується не працювати на будь-якого представника

бізнесу, що конкурує з компанією роботодавця, протягом одного року в

наступних округах: Leelanau, Benzie, and Manistee»

• Стало: «Працівник зобов'язується не працювати на будь-якого

представника бізнесу, що конкурує з компанією роботодавця, протягом

одного року в наступних округах: Leelanau, Benzie, and Manistee»

«BLUE PENSILE» DOCTRINE

• У випадку невідповідності положень NCA законодавству або

прецедентному праву, недійсними визнаються лише такі положення, інші

умови зберігають чинність.

• Було: «Працівник зобов'язується не працювати на будь-якого представника

бізнесу, що конкурує з компанією роботодавця, протягом одного року в

наступних округах: Leelanau, Benzie, and Manistee»

• Стало: «Працівник зобов'язується не працювати на будь-якого

представника бізнесу, що конкурує з компанією роботодавця, протягом

одного року в наступних округах: Leelanau, Benzie, and Manistee»

«REFORMATION» DOCTRINE

• Право Суду фактично «переписати» положення NCA, привівши його у

відповідність до вимог законодавства. На відміну від «blue pensile» doctrine,

це може спричинити вставку «нового тексту» у NCA.

• Було: «Працівник зобов'язується не працювати на будь-якого представника

бізнесу, що конкурує з компанією роботодавця, протягом одного року в

наступних округах: Leelanau, Benzie, and Manistee»

• Стало: «Працівник зобов'язується не працювати на будь-якого

представника бізнесу, що конкурує з компанією роботодавця, протягом

одного року шести місяців в наступних округах: Leelanau, Benzie, and

Manistee в межах території із радіусом 10 миль від офісу Роботодавця»

ЩО РОБИТИ «СЬОГОДНІ»?

Non-compete – через застосування іноземного права

Non-compete – через умови конфіденційності

Non-compete – через «нелегітимні засоби»

ЩО РОБИТИ «СЬОГОДНІ»?

• Застосування іноземного права – легальна, проте технічно складна

модель;

• Використання NDA – найбільш «легально раціональний» на сьогодні

варіант, оскільки захист комерційної таємниці та конфіденційної

інформації в Україні має прийнятний рівень правового забезпечення;

• Нелегітимні засоби – використання подібних засобів апріорі не має

сенсу (підписання договорів неіснуючої позики, взяття на себе

односторонніх зобов'язань і т.п.) Спір щодо студії “Арт – дизайн”

(справа № 2-0117-1531)

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/16982351

ЩО РОБИТИ «СЬОГОДНІ»?

Чи є потреба у NCA за чинної практики?

• NCA – це елемент належної практики розвинених країн;

• NCA – це моральне зобов'язання та психологічний важіль;

• NCA – це допоміжний інструмент HR/рекрутингу, дозволяє «відсіювати»

потенційно «небезпечних» кандидатів;

• NCA – інструмент заповнення прогалин взаємних зобов'язань

працівників/роботодавців.

НА ЩО ОРІЄНТУВАТИСЯ «ЗАВТРА»?

Чинний КЗпП та проект ТК не мають відповіді на це питання. Проте, проект ТК згадує NDA як засіб регулювання і навіть як підставу розірвання ТД; ЗУ «Про ТОВ» - 1 рік ND, обмеження NC для керівника.;

Концепція NCA включає склад оціночних категорій, тому не може бути повноцінно врегульовано законодавчо, натомість потребує формування судової практики;

Нормативне регулювання NCA має виходити з концепції: Приватні інтереси vs. Публічний інтерес.

ЯКОЮ МАЄ БУТИ «ПРАВИЛЬНА» NCA

• NCA має бути окремою угодою (а не елементом ТД), відносини не є

трудовими, походять з них, «активуються» по їх завершенню, тому ст. 9

КЗпП не має застосовуватися;

• Вимоги до суб'єкта-представника персоналу (правосуб'єктність +

необхідність NCA);

• «Альтернативність» та «компліментарність» NCA;

ЯКОЮ МАЄ БУТИ «ПРАВИЛЬНА» NCA

• Дотримання умов розумності (ст. 3 ЦКУ) – чіткість положень, має включати:

- коло та тип обмежень (написані максимально чітко), категоризацію

«конфіденційної інформації»;

- час обмеження;

- територію обмеження;

- умови та процедуру “buy out”;

- заохочення виконавцю – «cosideration» (у США, ФРН «обопільність вигоди»

це умова дійсності контракту);

- санкції.

ВІДКРИТІ ПИТАННЯ

• Дія NCA за різних підстав припинення ТД? Випробування?

• Визначення «конкуруючий суб'єкт»?

• Правонаступництво роботодавця в NCA?

• Підстави та порядок розірвання NCA?

• Відповідальність за порушення – індивідуальна чи солідарна?

• Компенсація чи відшкодування збитків? Що після

відшкодування/компенсації?

• Окремі NCA – об'єкт уваги антимонопольних органів.

Дякую за

увагу!