News Garrigues Indian Desk

Número - 3 • Julio de 2011

Introducción

La Ley de Sociedades (Companies Act) de 1956 (la“Ley”) fue promulgada con el objetivo de refundirla ley vigente en ese momento en materia desociedades y determinados tipos de asociaciones.Habiendo transcurrido más de cincuenta añosdesde la introducción de la Ley se sentía la necesi-dad de ayudar a mantener el crecimiento del sectorempresarial indio mediante la habilitación de unnuevo marco legal que fuera conciso, susceptible deuna interpretación clara y capaz de responder deforma oportuna y adecuada para atender lasnecesidades de unos modelos de negocio y unasactividades económicas en constante evolución,fomentando al mismo tiempo un entorno benefi-cioso para la inversión y el crecimiento. Se estimóque la adaptación por partes del marco reguladormercantil no era lo más adecuado para hacer posi-bles los cambios sistemáticos necesarios. Por tanto,para lograr la reforma deseada se consideró esen-cial la revisión global de la Ley y la introducción deun nuevo marco legal revisado en forma de

Proyecto de nueva Ley de Sociedades de 2009 (el“Proyecto de Ley”). A continuación se exponenalgunos de los principales rasgos de este Proyectode Ley:

Formas de sociedades

El Proyecto de Ley, por primera vez, intenta intro-ducir una nueva entidad que revestirá la forma desociedad unipersonal (One Person Company,“OPC”), esto es, una sociedad con un único miem-bro. Mientras la versión actual de la ley, permite laconstitución de una sociedad, ya sea como no coti-zada o cotizada con restricciones en cuanto alnúmero mínimo de miembros, a saber dos y siete,respectivamente, el Proyecto de Ley permite laconstitución de sociedades por una sola persona,siendo, no obstante, su estatus distinto al delempresario individual. Este tipo de sociedades ten-drán que añadir al final de su denominación “OPCLtd.” y no estarán obligadas a celebrar juntas gen-erales ordinarias. A pesar de que el Proyecto de Leyno se pronuncia sobre el capital mínimo obligatorio,

ni sobre otras condiciones de constitución de unaOPC, esta medida animará sin duda a los inversoresque no estuvieran dispuestos a asumir el riesgo dela responsabilidad ilimitada que conlleva ser unempresario individual. El concepto de OPC resultaconocido en países como, por ejemplo, EstadosUnidos, Reino Unido, Australia, Singapur y China.

Por otro lado, el Proyecto de Ley ha introducido elconcepto de “pequeña empresa” del artículo2(1)(zzzg), a saber, cualquier empresa, que no seacotizada, cuyo capital social desembolsado o cuyafacturación sea menor que el límite prescrito1.Asimismo, el Gobierno Central queda facultado, envirtud del artículo 421 del Proyecto de Ley, paraautorizar la flexibilización, por lo que respecta a lassociedades no cotizadas, las pequeñas empresas ylas sociedades unipersonales, de distintos proced-imientos en materia, por ejemplo, de dirección yadministración, cuentas, auditorías y auditores, nom-bramiento y cualificación de administradores,reuniones del Consejo de Administración, etc.

Esta experiencia y vocación nos han permitido configurar un grupo de abogadosy profesionales especialmente dedicados al asesoramiento de las empresas quedesean realizar cualquier tipo de inversión en el mercado indio. Estosprofesionales se hallan ubicados en nuestras principales oficinas, cubriendo deeste modo la práctica totalidad del territorio español

Los presentes artículos conforman el tercero de la serie que venimos publicandoregularmente. Han sido elaborados por firmas indias con la que mantenemos unarelación de carácter preferente.

1. Proyecto de Ley sobre Sociedades 2009: visión general

2. Invertir in India

3. La Propiedad Intelectual en la India

4. Indian Desk

ÍNDICE

1) Los límites con respecto a capital desembolsado y facturación según la cuenta de resultados más reciente aún no han sido fijados, si bien no superarán los cincuenta millones de rupias en el caso del capital desembolsadoy los doscientos millones de rupias en el caso de la facturación.

Proyecto de ley sobre sociedades 2009: visión general

Desde hace ya varios años nuestro despacho ha estado ayudando a sus clientesen sus primeras inversiones en el mercado de la India. En la actualidad, nuestroespecial conocimiento de las características del mercado indio nos sitúa en una

excelente posición para asesorar a aquellas empresas interesadas enimplantarse en ese país, guiándolas en sus primeros pasos en la India con un

enfoque práctico e innovador.

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Autores: Sanjeev Kaul y Dinesh Mathur, socios de Dua Associates

Julio de 2011

Cabe mencionar que el Proyecto de Ley contem-pla asimismo la existencia de una sociedad consti-tuida e inscrita a efectos de la realización de unfuturo proyecto o que es titular de activos opropiedad intelectual y no lleva a cabo operacionescontables significativas o una sociedad inactiva queno ha realizado operaciones contables significativasen los últimos dos ejercicios. Estas sociedadespodrán solicitar ante el Registro de Mercantil(Register of Companies, “RoC”) la obtención delestatus de “sociedad inactiva”. Posteriormente,podrán pasar a tener la condición de “sociedadesactivas” mediante solicitud dirigida al RoC y el pagode las tasas pertinentes. El concepto de operacióncontable significativa ha sido definido, a los efectosde esta cláusula, por medio de una explicación.

Constitución de sociedad y capital social

En virtud de la Ley, las sociedades cotizadas nopueden empezar a operar a menos que hayanobtenido una Declaración de Inicio de Actividad(Certificate of Commencement of Business) del RoC.En el Proyecto de Ley, este requisito ha sido elimina-do, junto con el requisito de celebración de la juntaprevista legalmente (junta general ordinaria deaccionistas) en un plazo de entre 1 y 6 meses a con-tar a partir de la fecha del inicio de actividad y la pre-sentación del informe obligatorio ante el RoC. Parafacilitar el objetivo de separar los aspectos de pro-cedimiento de la legislación sustantiva en materia deconstitución de sociedades, en el Proyecto de Ley seha prescindido de las disposiciones sobre capitalsocial desembolsado mínimo en las sociedades coti-zadas y no cotizadas y se propone que su establec-imiento sea objeto de desarrollo reglamentario. ElProyecto de Ley omite asimismo todos los anexosincorporados a la Ley y se propone que las cues-tiones contempladas en dichos anexos sean estipu-ladas mediante notificaciones, estableciendo elProyecto de Ley el procedimiento de emisión dedichas notificaciones. Se espera que el procedimien-to ayude a las autoridades a introducir oportuna yeficazmente los cambios necesarios para respaldar elcrecimiento empresarial. Asimismo, el Proyecto deLey limita las categorías de capital social únicamentea acciones ordinarias y acciones preferentes, elimi-nando el concepto de acciones con derechos difer-enciales, salvedad hecha de las ya emitidas. ElProyecto de Ley es un tanto restrictivo al establecerun mismo ejercicio social para todas las empresas, asaber, de abril a marzo de cada año. El Tribunal deDerecho Mercantil (Company Law Tribunal), noobstante, ha sido facultado para permitir como ejer-cicio social cualquier otro período previa solicitud atales efectos.

Derechos de los accionistas

La Ley actual proporciona protección a losaccionistas minoritarios frente actos de opresión omala administración en el seno de una sociedad envirtud de los apartados 397 y 398. El primer recur-so al alcance de los socios minoritarios que seanobjeto de opresión es dirigirse a la Comisión deDerecho Mercantil (Company Law Board) en aquel-los casos en que la gestión de los asuntos de lasociedad se esté gestionando de forma perjudicialpara el interés público u opresiva para cualquieraccionista o accionistas de la sociedad. Dada laimportancia de la cuestión, las disposiciones a este

respecto incluidas en la Ley han sido mantenidas enel Proyecto de Ley. Sin embargo, el Proyecto de Leyha supuesto un avance con respecto a la ley vigentemediante la inclusión de “acciones colectivas” en suartículo 216. A tenor de lo dispuesto en dicho artícu-lo, uno o varios accionistas o clases de accionistas deuna sociedad, o uno o varios acreedores, o cualquierclase de acreedores, si consideran que la gestión o elcontrol de los asuntos de la sociedad se está real-izando de forma perjudicial para los intereses de lasociedad o sus accionistas o acreedores, pueden pre-sentar una petición en nombre dichos accionistas oacreedores para que se dicte un auto en virtud delcual la Sociedad:

(i) se abstenga de cometer un acto noautorizado o que derive en un incumplimientode cualquier disposición de los estatutos oescritura de constitución de la sociedad;

(ii) se abstenga de llevar a cabo un acto queresulte contrario a las disposiciones de esta Leyo cualquier otra en vigor en ese momento;

(iii) declare nulo cualquier acuerdo de alteraciónde la escritura de constitución o los estatutos dela sociedad en caso de que el acuerdo encuestión haya sido aprobado suprimiendohechos significativos o obtenido con base adeclaración falsa a los accionistas o acreedores, yen virtud del cual la sociedad y susadministradores se abstengan de actuarconforme a dicho acuerdo; y

(iv) se abstenga de adoptar cualquier medidacontraria a un acuerdo aprobado por losaccionistas.

La introducción de las acciones colectivas permitiríala agrupación de un gran número de reclamacionesindividuales en una sola, lo que resultaría másrentable para los demandantes y ayudaría a reducirla carga sobre los tribunales, al evitarse la repeticióninnecesaria de pleitos relativos a cuestiones dehecho y de derecho comunes, que podrían a su vezdar lugar a la existencia de sentencias contradictoriascuando estas fuesen dictadas por tribunales distintos.Asimismo, fomentaría la presentación de reclama-ciones que resultan mínimas vistas individualmente,pero que tienen un peso considerable si se consid-eran colectivamente, y como resultado propor-cionaría amparo a todas las personas físicas (deman-dantes) incluidas en la acción colectiva a través deuna única sentencia o una única transacción.

Las acciones colectivas pueden ser entabladas paraimpedir la realización por parte de la sociedad (y susadministradores en casos tasados) de determinadasactuaciones tales como las que según sus documen-tos constitutivos serían actuaciones no autorizadas.Queda por ver si en el ámbito de dichas accionescolectivas o los procedimientos pertinentes podríaexigirse responsabilidad a los directivos infractores.Sea como sea, la medida sin duda dota a losaccionistas e inversores de más poder para entablaracciones legales directas contra determinados actosilegales o fraudulentos y para participar en activi-dades de protección de los inversores, lo que podríadar lugar a una nueva oleada de activismo empresar-ial por parte de los accionistas en la India.

Administración de la Sociedad

Tras la “estafa Satyam”, el Proyecto de Ley podría serconsiderado progresista, en el sentido de que codifi-ca por primera vez los deberes de los admin-istradores en la artículo 147, comportando suincumplimiento consecuencias penales para losadministradores infractores. El Proyecto de Leyreconoce asimismo la condición de consejero inde-pendiente. Actualmente, la Ley no obliga el nom-bramiento de consejeros independientes en elConsejo de Administración de las sociedades coti-zadas. Sin embargo, el artículo 49 del Acuerdo deCotización (Listing Agreement) actualmente aplicablea las sociedades cotizadas incluye detalladas disposi-ciones en materia de nombramiento de consejerosindependientes/ composición del Consejo deAdministración de las sociedades. En la actualidad, elartículo 132(3) del Proyecto de Ley exige a todas lassociedades cotizadas cuyo capital social desembolsa-do sea el fijado legalmente tengan al menos un ter-cio del total de sus consejeros como “consejerosindependientes”. El Proyecto de Ley define como“consejero independiente”, en relación con unasociedad, y entre otros, un consejero no ejecutivo dela sociedad, que no tenga la condición de consejeronombrado, que sea una persona íntegra y posea laexperiencia y los conocimientos pertinentes. Porotro lado, el caso Satyam hizo que se pusiese en telade juicio la función y responsabilidad de los conse-jeros independientes. El Proyecto de Ley estableceasimismo una posición con respecto a la dimisión delos consejeros, puesto que no atribuye ningún tipode discreción a la sociedad en cuanto a la aceptacióndel cese voluntario de los mismos y cualquier conse-jero puede presentar personalmente ante el RoC losdetalles de su cese a efectos de inscripción.

La función de los auditores también ha sido objetode gran debate tras el fiasco de Satyam. El auditor,por su función, está obligado a realizar una revisiónindependiente de los estados financieros de lasociedad y a ofrecer una imagen fiel de la situaciónde la sociedad. Esta independencia de los auditoresse ve comprometida por la estrecha relación entre ladirección de la sociedad y los auditores. Estasituación se produce cuando la dirección de lasociedad contrata a los auditores para que prestenservicios que no son de auditoría como, por ejemp-lo, servicios de gestión o diseño e implantación decualquier sistema de información financiera, etc. ElProyecto de Ley, concretamente el artículo 127,intenta acabar con este mal mediante la definicióncon claridad de los servicios que no pueden serprestados por los auditores de una sociedad. Estosservicios incluyen, entre otros, servicios de llevanzade libros y contabilidad, auditoría interna, serviciosactuariales, servicios bancarios y de asesoramientode inversión y servicios de gestión. El incumplimien-to de esta disposición supone la imposición de mul-tas al auditor infractor.

El Proyecto de Ley constituye sin duda alguna unpaso adelante, al proponer por primera vez la rea-grupación en relación con una sociedad de su “per-sonal directivo clave”. El Proyecto de Ley en elartículo 2(1)(zza) introduce la definición de “person-al directivo clave” que incluye (i) al Director General,al Consejero Delegado o al Director y en aquelloscasos en los que no exista Director General oDirector, a cualquier consejero o consejeros a tiem-

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po completo; (ii) el Secretario de la Sociedad; y (iii)el Director Financiero. Esta disposición implica laatribución de consecuencias penales a dichas per-sonas debido al cargo que ocupan. En un grannúmero de disposiciones del Proyecto de Ley sehace alusión a “directivo infractor”, término queincluye “personal directivo clave”, a efectos de laimposición de sanciones por incumplimiento de laley. Asimismo, el Proyecto de Ley prohíbe la real-ización por parte de los administradores o cualquiermiembro del personal directivo clave de unasociedad de operaciones a plazo con valores, asícomo de operaciones con valores con informaciónprivilegiada. Las sanciones por incumplimiento entales casos son severas, acarreando incluso la pri-vación de libertad, que podría prolongarse entre dosy cinco años con o sin multa.

Fusiones y Uniones

El Proyecto de Ley, en su versión actual, prevé la con-cesión de una “aprobación provisional” de la fusión ounión de dos pequeñas empresas o de una sociedadholding y su filial íntegramente participada, lo queimplica que a menos que, el Administrador Judicial(Official Liquidator) plantee objeciones, el proyecto seconsiderará confirmado [artículo 204]. El plazo paraque el Administrador Judicial plantee objeciones esde 30 días a contar a partir de la fecha de pre-sentación del proyecto ante él o ante el RoC. Conarreglo a la Ley, un proyecto de fusión y consoli-dación no puede contemplar la absorción de unasociedad india por una sociedad extranjera, es decir,la sociedad extranjera no podría ser la sociedadabsorbente. El Proyecto de Ley, en su artículo 205,pasa a permitir las fusiones transfronterizas en lasque la sociedad absorbente sea una sociedadextranjera. El Proyecto de Ley reconoce a los distin-tos órganos reguladores y prevé la emisión de noti-ficaciones a los principales órganos reguladores de laIndia como, por ejemplo, la Comisión del Mercadode Valores (Securities and Exchange Board of India), elBanco Central (Reserve Bank of India), la ComisiónNacional de la Competencia (CompetitionCommission of India), etc. Es de esperar que estamedida facilite el proceso de aprobación y no creenuevas barreras reguladoras. No obstante, las dis-posiciones sobre aprobación provisional han sidorecibidas con agrado.

Aspectos de procedimiento

Para garantizar la realización puntual de los asuntosde una sociedad, el Proyecto de Ley ha establecido

plazos ajustados para que las sociedades lleven acabo trámites como, por ejemplo, los referentes asesiones del Consejo de Administración, auditoríao cuentas, etc. El plazo máximo que puede tran-scurrir entre dos sesiones del Consejo, según elProyecto de Ley, es de 120 días [artículo 154(1)].Actualmente la Ley establece que ha de celebrarseuna sesión del Consejo de Administración cadatres meses como mínimo y que deberán cele-brarse al menos cuatro sesiones al año. El Proyectode Ley exige asimismo que la celebración de unasesión del Consejo de Administración sea comuni-cada a cada consejero por escrito o de formatelemática con siete días de antelación (el plazo esmás breve en caso de tratarse de asuntos másurgentes, siendo necesaria la presencia de al menosun consejero independiente) [artículo 154(3)] yobliga a levantar acta de cada sesión del Consejode Administración que se celebre [ar tículo107(10)]. El Proyecto de Ley encarga asimismo acada sociedad cotizada la preparación, en la formaestablecida, de un informe de cada Junta GeneralOrdinaria (Annual General Meeting, “AGM”) quedeberá ser presentado ante el RoC durante los 30días siguientes a la celebración de la AGM, abonán-dose las tasas establecidas. El Proyecto de Leyreconoce acertadamente medios y métodos tec-nológicos avanzados y prevé, por tanto, la partici-pación en las sesiones del Consejo deAdministración a través de videoconferencia yotros medios electrónicos con sujeción a las nor-mas contempladas en [el artículo 154(2)]. El artícu-lo 116 del Proyecto de Ley permite a lassociedades llevar sus libros de cuentas y otra doc-umentación pertinente en formato electrónico, taly como se establezca.

Marco para el saneamiento y liquidación desociedades

El Proyecto de Ley contempla un marco revisadopara la regulación de la insolvencia, incluyendosaneamiento, disolución y liquidación desociedades, siendo preciso llevar a cabo el procesocon sujeción a unos determinados plazos. ElProyecto de Ley refunde asimismo la ley en mate-ria de insolvencia y saneamiento y faculta al Tribunalde Derecho Mercantil (Company Law Tribunal) paraencargarse de su aplicación, en contraste con lasituación actual en la que existe un tribunal distin-to, el Consejo de Reconstrucción Financiera eIndustrial (Board for Industrial and FinancialReconstruction) y una ley diferente, la Ley sobre

empresas industriales con dificultades [disposi-ciones adicionales]) de 1985 (Sick IndustrialCompanies [Special Provisions] Act) que versa sobreel saneamiento de empresas. El Proyecto de Leytiene igualmente por objetivo fortalecer el proced-imiento de liquidación de una sociedad. En caso deliquidación de una sociedad por el Tribunal deDerecho Mercantil, el artículo 250 contempla elnombramiento de un liquidador de la compañía,que deberá ser un experto en la materia y no unempleado público. Sin embargo, el Proyecto de Leymantiene la disposición relativa al “administradorjudicial” [artículo 334]. El Proyecto de Ley estableceasimismo un procedimiento sumario de liquidaciónen aquellos casos en los que el valor contable delos activos de la sociedad sea inferior a 10 millonesde rupias [artículo 336]. La Ley no incluye ningúnprocedimiento sumario de este tipo.

Constitución de tribunales especiales

Uno de los rasgos más destacados del Proyecto deLey es la constitución de los Tribunales Especiales(Special Courts) encargados del enjuiciamiento rápi-do de los delitos previstos en los artículos 396 y397 del Proyecto de Ley. El Gobierno Central, portanto, podrá establecer tantos tribunales especialescomo sea preciso mediante notificación. Un tribu-nal especial está facultado para juzgar de formasumaria cualquier delito previsto en el Proyecto deLey punible con penas de prisión no superiores atres años y al tiempo que conoce de cualquier deli-to previsto en el Proyecto de Ley, también estaráfacultado para juzgar cualquier otro delito distintode los contemplados en el Proyecto de Ley del queel acusado pueda ser acusado en el mismo juicio,en virtud del Código de Enjuiciamiento Penal de1973.

Conclusión

Tras hacer una lectura de la actual versión delProyecto de Ley puede decirse que este es progre-sista, habida cuenta de las distintas reformas y actu-alizaciones propuestas en el mismo, así como porla omisión de disposiciones obsoletas y redun-dantes. El Proyecto de Ley intenta modernizar laestructura de la regulación mercantil en la India,haciendo posible a su vez que las empresas operenen un entorno regulatorio que estimule el espírituempresarial, la inversión y el crecimiento. Sinembargo, queda por ver cuál será la forma definiti-va de la nueva ley una vez aprobada y cómo seráaplicada.

Relajación de las normas referentes al pago y larepatriación de salarios en determinados casos

La India ha experimentado un cambio paradigmáti-co debido a su posición competitiva en el mundo. Laeconomía india sigue una trayectoria de crecimientosólida y presume de una tasa de crecimiento anualestable, un aumento de las reservas de divisas y unauge de los mercados de capital, entre otros.

El Banco Federal de la India (Federal Bank of India),en línea con el objetivo del Gobierno indio señala-

do anteriormente, ha sometido a reforma la nor-mativa en materia de control de cambios, en unintento por facilitar el flujo de fondos para losexpatriados que trabajan en la India. La reformacubre, esencialmente, el pago de salarios en otrospaíses de los ciudadanos extranjeros residentes enla India contratados por una empresa extranjera oa ciudadanos indios contratados por una empresaextranjera y, en ambos casos, destinados a unaoficina/ sucursal/ filial/ joint venture en la India de laempresa extranjera. La reforma cubre asimismo las

remesas de salarios percibidos por extranjeros res-identes que trabajan para empresas indias en laIndia.

Anteriormente, estas personas tenían derecho apercibir el 75% de su salario total fuera de la Indiamediante abono en su cuenta en moneda extran-jera abierta fuera de la India respecto a los servi-cios prestados a la oficina/sucursal/filial/joint ven-ture en la India de la empresa extranjera. El restodel salario tenía que pagarse en rupias en la India.No obstante, debía pagarse el impuesto sobre la

Invertir en India

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Autores: Nitin Baijal y Naveen Dhamija, socio y asociado, respectivamente, de BMR & Associates

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renta devengado por la totalidad del salarioobtenido en la India.

A partir de ahora, el Banco Federal de la India per-mitirá que tanto expatriados como ciudadanosindios perciban el 100% de su salario en el extran-jero en su cuenta en moneda extranjera abiertafuera de la India, con sujeción al pago del impuestosobre la renta devengado por la totalidad delsalario obtenido en la India.

El Banco Federal, dando un paso más, ha permitidoa los ciudadanos extranjeros residentes en la India yque estén contratados por una empresa constituidaen dicho país enviar la totalidad del salario percibidoen la India en rupias a sus cuentas en monedaextranjera abiertas en otros países, con sujeción alpago del impuesto sobre la renta devengado por latotalidad del salario percibido en la India.

Esta relajación de las normas no es sino un primerpaso y muestra el compromiso del Gobierno de laIndia con el fomento de la liberalización de laeconomía. Permitirá a las empresas disponer deuna mayor flexibilidad para estructurar la retribu-ción de los expatriados.

Legislación de la Seguridad Social en la India paratrabajadores internacionales

El Gobierno de la India ha emitido diversas aclara-ciones con respecto a los importantes cambiosintroducidos en la legislación nacional en materiade seguridad social que afecta a expatriados y a lasempresas para las que trabajan en la India.

Antes de comentar las aclaraciones emitidas por elGobierno de la India es preciso conocer el contex-to de semejantes cambios. El sector empresarialindio no ha escapado a los efectos del fenómenode la globalización. Los empleados indios con fre-cuencia son trasladados por sus empresas a otrospaíses. La duración de estos desplazamientos inter-nacionales puede oscilar desde los pocos meses avarios años. Los desplazados indios y sus empresas,por lo general, están obligados a cotizar al régimende la Seguridad Social del país de acogida. Estascotizaciones únicamente añaden costes aldesplazamiento, sin obtenerse ningún beneficio acambio, ya que generalmente ni el empleado ni laempresa puede retirar las cotizaciones al final deldesplazamiento. Por el contrario, los expatriadosque trabajan en la India normalmente no estánobligados a cumplir la legislación india en materiade Seguridad Social.

En pro de la igualdad, las Autoridades de laSeguridad Social de la India han presentado unareforma, introduciendo una nueva clase de emplea-dos internacionales. El término “empleados interna-cionales” incluye esencialmente a un empleado indioque trabaje en un país extranjero con el que la Indiahaya suscrito un Convenio en materia de SeguridadSocial (Social Security Agreements, “SSA”), o unnacional extranjero (cualquier persona que notenga pasaporte indio) que trabaje en la India parauna entidad que se rija por la legislación nacional enmateria de Seguridad Social. Un SSA es un instru-mento bilateral destinado a proteger los intereses

de los trabajadores en el país de acogida. Al tratarsede un acuerdo recíproco, por lo general se intentaevitar la inexistencia de cobertura o de doblecobertura y se prevé la igualdad de tratamiento conlos trabajadores del país de acogida.

Los trabajadores internacionales están obligados acotizar a la Seguridad Social a razón de un 12% delos componentes especificados de su salario. Losempresarios estarán igualmente obligados arealizar una cotización de contrapartida a razón del12% de componentes especificados. Los traba-jadores internacionales pueden retirar la mayoríadel saldo acumulado (cotización e intereses) en sucuenta del fondo de pensiones (Provident Fund) enel momento de la repatriación, es decir, al terminarsu desplazamiento en la India (en base al principiode reciprocidad).

La India ya ha suscrito SSA con Bélgica y Francia yrecientemente ha suscrito otro con Alemania. Seda por sentado que se está tramitando la firma deSSA con Estados Unidos, Australia, Países Bajos,República Checa, España, Portugal, Suiza, Noruega,Suecia y otros países.

La legislación a este respecto se encuentra todavíaen fase de desarrollo y hay un gran número de pre-guntas en el aire a las que es preciso responder.Siendo realistas, la entrada en vigor de los SSApodría tardar bastante y hasta entonces el costedel desplazamiento de los expatriados a la India, asícomo los requisitos de cumplimiento legal y nor-mativo, probablemente aumentará.

Introducción

La India es el séptimo país más grande del mundopor área geográfica y el segundo en términos depoblación, con más de 1.180 millones dehabitantes. Se trata de la mayor democracia delmundo y su cultura está marcada por el pluralismoy por ser una sociedad multilingüe y multiétnica.Aunque el hindi y el inglés son los idiomaspredominantes en el país, las lenguas regionales nosiempre son secundarias. Estadísticamente, laeconomía india hoy en día ocupa el undécimo lugara nivel mundial en términos de Producto InteriorBruto (“PIB”) nominal y el cuarto por Paridad dePoder Adquisitivo (“PPA”).

La India cuenta con una larga tradición deprotección de la propiedad intelectual. El régimende protección de la propiedad intelectual tienemás de 150 años de antigüedad, período a lo largodel cual ha evolucionado y se ha ramificado. Lamayoría de derechos de propiedad intelectualgozan de protección legal en la India. La firma en1994 del Acuerdo sobre los aspectos de losderechos de propiedad intelectual relacionadoscon el comercio (“ADPIC”) derivó en una serie de

cambios históricos en el marco de la protección dela propiedad intelectual en un país que a partir deese momento pasó a cumplir los ADPIC. El ámbitode protección de un gran número de Derechos dePropiedad Intelectual (“DPI”) fue redefinido yampliado; se introdujeron cambios deprocedimiento para hacer más eficiente ysimplificar la concesión/ registro de DPI; se amplióla duración de la protección de los DPI; y seincorporaron efectivas disposiciones de ejecuciónde los DPI. En general, la India cuenta con unrégimen de protección de los derechos depropiedad intelectual muy efectivo y eficiente quefomenta la creación, protección y aplicación deDPI.

A continuación se expone un resumen de los dis-tintos DPI existentes en la India y las novedadesmás recientes en el régimen de propiedad int-electual indio.

• Patentes

Por lo general, los productos o procesos nuevosque implican un elemento o actividad inventiva, yson susceptibles de aplicación industrial,

constituyen una invención patentable en la India.Los productos que incluyen microorganismosmodificados genéticamente, software integrado yavances implantados por ordenador tambiénpueden ser patentados. El examen para comprobarla actividad inventiva de una invención en la India essimilar al realizado en otros países. El efecto técnicode un nuevo avance es vital para determinar laexistencia de actividad inventiva en dicho avance.

La solicitud de patente, normalmente, es publicadauna vez transcurridos 18 meses desde la fecha desu presentación o la fecha de su solicitud, la que seaanterior. A partir de la fecha de publicación de lasolicitud de patente y hasta la fecha deotorgamiento de la patente, el solicitante goza delos mismos derechos y privilegios que tendría si lapatente de la invención le hubiese sido otorgadaen la fecha de publicación de la solicitud. Noobstante, no podrá entablar ante un tribunal ningúnprocedimiento de infracción, con respecto a lasolicitud, hasta que no haya tenido lugar elotorgamiento de la patente.

Después de su publicación, la solicitud de patentees objeto de un examen de fondo antes de ser

La propiedad intelectual en la India

Autor: Jose Madan, responsable del departamento de Propiedad Intelectual de Khaitan & Co.

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otorgada la patente. El solicitante está obligado apresentar la petición de examen de la solicitud depatente en un plazo de 48 meses a contar a partirde la fecha de presentación o la fecha de lasolicitud, la que sea anterior. Una vez emitido elinforme del examen, el Solicitante dispone de 12meses desde la fecha del informe para solicitar elotorgamiento de la patente. La duración de unapatente otorgada en la India es de 20 años, acontar a partir de la fecha de presentación efectivade la solicitud con sujeción al pago de cuotasanuales a partir del tercer año. Tanto las solicitudesde patente como las patentes pueden ser objetode oposición antes y después del otorgamiento.Una vez transcurrido el período de oposición auna patente, el interesado tendrá la posibilidad deentablar un procedimiento de declaración denulidad para invalidar la patente.

El cumplimiento de los derechos de patentespodrá ser exigido por medio de un procedimientocivil instado ante el Tribunal de Distrito (DistrictCourt) o el Tribunal Superior de Justicia (HighCourt). Entre las medidas destinadas a reparar lainfracción de una patente se incluye la adopción demedidas cautelares, la concesión de daños yperjuicios o una indemnización basada en losbeneficios obtenidos por causa de la infracción. Lostribunales pueden asimismo ordenar el embargo, laconfiscación o la destrucción de los productos quese estime que infringen una patente y de losmateriales utilizados predominantemente en lacreación de los productos infractores sin pago deindemnización alguna al titular de la patente. Eldemandado podrá plantear una demandareconvencional de nulidad de la patente en elmarco de un pleito por infracción de patente enbase a las causas de revocación de patentes.

• Diseños

Cualquier rasgo nuevo u original de forma,configuración, diseño, ornamento o composiciónde líneas o colores aplicado a un artículo, ya sea endos dimensiones, en tres o en ambas a través decualquier proceso industrial o medio, ya seamanual, mecánico o químico, por separado oconjuntamente, será susceptible de registro dediseño. El registro de diseño también podrá sersolicitado con respecto a una parte de un artículosusceptible de ser registrado y que sea susceptiblede ser vendida por separado. La solicitud de diseñoserá examinada antes de su registro. No es precisopresentar una petición formal de examen conrespecto a las solicitudes de diseño, puesto que elexamen se realiza de oficio una vez presentada lasolicitud. El registro de un diseño es válidoinicialmente durante un período de 10 años apartir de la fecha de presentación de la solicitud ypodrá ser renovado por períodos adicionales de 5años. La cancelación de un registro de diseñopodrá solicitarse a través de un procedimiento dedeclaración de nulidad. Al igual que en el caso delas patentes, el cumplimiento de los derechos dediseño podrá ser exigido por medio de unprocedimiento civil.

• Marcas/ Marcas de Servicios

Tanto las marcas comerciales como las marcas deservicios pueden ser registradas en la India.Cualquier marca susceptible de ser representadagráficamente y que permita distinguir los productos

o servicios de una persona de los de otra puedeser registrada como marca comercial o marca deservicio. El envase de los productos y lascombinaciones de colores también pueden serconsiderados marcas comerciales. Las marcas desonido también pueden ser registradas en la India.

En la India, aquellos casos en los que no se hayausado o no se esté usando una marca comercialpuede efectuarse igualmente una solicitud deregistro en base al uso previsto. Toda solicitud demarca será objeto de examen antes de su registro.Las solicitudes de marca podrán ser objeto de unprocedimiento de oposición y las marcas yaregistradas de un procedimiento de rectificación. Elregistro de una marca es inicialmente válidodurante 10 años y podrá ser renovadoposteriormente por períodos adicionales de 10años. Las marcas registradas podrán ser objetotanto de acciones civiles como penales. En caso deinfracción de una marca no registrada, podráentablarse una acción por explotación dereputación ajena (passing-off) con arreglo alderecho consuetudinario (Common Law), asícomo una acción penal.

• Indicaciones Geográficas

En la India se usan las indicaciones geográficas conrespecto a productos como, por ejemplo,productos agrícolas, productos naturales oproductos fabricados. La solicitud de registro deuna indicación geográfica también será sometida aexamen antes de su registro. El registro de unaindicación geográfica podrá ser objeto de unprocedimiento de oposición. El registro seráotorgado por un período inicial de 10 años a partirde la fecha de la solicitud y podrá ser renovado porperíodos adicionales de 10 años. El cumplimientode las indicaciones geográficas podrá ser exigidopor medio de acciones civiles y penales.

Productos como el té Darjeeling, la seda deMysore, las pinturas de Thanjavur, la pimienta deMalabar, la cerámica azul de Jaipur, los tejidos depashmina de Kashmir y los anacardos de Goa hansido registrados en la India. Recientemente, ha sidoregistrado como Indicación Geográfica el“Hyderabadi Haleem” (un guiso de carne único dela región de Hyderabad).

• Tribunal de Apelación de Propiedad Intelectual(Intellectual Property Appellate Board)

La India cuenta con un tribunal independiente queconoce de la mayoría de los recursos contra lasresoluciones del Supervisor General de Patentes yDiseños (General Controller of Patents andDesigns), el Registrador de Marcas (Registrar ofTrade Marks) y el Registrador de IndicacionesGeográficas (Registrar of Geographical Indications)denominado Tribunal de Apelación de PropiedadIntelectual (“IPAB”, Intellectual Property AppellateBoard). Su objetivo es tramitar los recursos deforma rápida, efectiva y económica. Anteriormente,el Tribunal Superior de Justicia era el organismoencargado de tramitar los recursos. Sin embargo,habida cuenta de que el tiempo es un factor desuma importancia en la mayoría de los casosrelacionados con DPI, se creó el IPAB para facilitarla resolución rápida de los recursos, trasladándosepor tanto todos los recursos pendientes ante elTribunal Superior de Justicia al IPAB. La sede central

del IPAB está en Chennai. Por desgracia, lostribunales de distrito del IPAB de Delhi, Mumbai yKolkata se han venido enfrentando a problemas detipo práctico desde el inicio de la actividad delIPAB, por resultar las dependencias asignadas adichos órganos inadecuadas para sufuncionamiento, lo cual a su vez ha afectado a laresolución rápida de los recursos que pretendía elIPAB. El IPAB ha tratado este asunto con elDepartamento de Promoción y Política Industrial yla solución podría estar cerca.

• Derechos de Autor

Se dispone de protección a los derechos de autorcon respecto a obras literarias, dramáticas,musicales y artísticas, así como a las películascinematográficas y grabaciones de sonido. Laduración de los derechos de autor varía en funcióndel tipo de obras. En general, los derechos de autorgozarán de protección a lo largo de la vida de sutitular y 60 años después de su fallecimiento. Lasinfracciones de derechos de autor podrán serobjeto de acciones civiles y penales.

Recientemente se ha propuesto la introducción dealgunas enmiendas en la Ley de Derechos deAutor (Copyright Act). Una de las enmiendaspropuestas se centra en el autor, con el objetivo deimpedir la cesión absoluta de los derechos deautores/ compositores sobre obras incluidas enpelículas cinematográficas y garantizar lapercepción por autores/ compositores de losingresos generados por la edición de música. Lasenmiendas propuestas pretenden asimismoadaptar la Ley al Tratado de la OrganizaciónMundial de la Propiedad Intelectual (“OMPI”)sobre Derechos de Autor y al Tratado de la OMPIsobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas.

• Tratados en materia de Propiedad IntelectualSuscritos por la India

Además del Acuerdo sobre los ADPIC, la India esuna de los firmantes del Convenio de París, elTratado de Cooperación en Materia de Patentes(Patent Court Treaty, “PCT”), el Tratado deBudapest, el Convenio de Berna y la ConvenciónUniversal sobre Derechos de Autor. En la India esposible presentar solicitudes de fase nacional envirtud del PCT y podrá reivindicarse la prioridaden virtud del convenio de París y el Acuerdo de laOrganización Mundial del Comercio. La protecciónde los derechos de autor queda extendidaautomáticamente a la India en virtud del Conveniode Berna y las convenciones universales.

• Nombres de Dominio

El nombre de dominio de nivel superior de la Indiaes .IN y el registro .IN es gestionado por NationalInternet Exchange of India (“NIXI”). Los nombresde dominio pueden ser inscritos en el registro .IN.Las marcas podrán también ser inscritas comonombres de dominio. La política de resolución deconflictos en materia de nombres de dominio en laIndia (.IN Dispute Resolution Policy, “INDRP”) seajusta a las directrices aceptadasinternacionalmente.

• Nuevas Variedades Vegetales

Las nuevas variedades vegetales pueden serregistradas con arreglo a lo previsto en la Ley deProtección de Variedades Vegetales y Derechos de

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los Agricultores (The Protection of Plant Varietiesand Farmers Rights’ Act). Los criterios quedeterminan el registro de una variedad vegetal son:novedad, peculiaridad, uniformidad y estabilidad. Laduración máxima de la protección es de 18 añosen el caso de los árboles y las parras, y de 15 añospara el resto de cultivos. Las penas por infracciónde dichos derechos incluyen cuantiosas multas y/openas de prisión dependiendo de la gravedad delos daños ocasionados.

• Información Confidencial y SecretosComerciales y Protección de Datos

La información confidencial y los secretoscomerciales actualmente están protegidos por elDerecho consuetudinario y el derecho contractual.Para determinar la existencia de un “abuso deconfianza” han de cumplirse tres criteriosfundamentales: la información ha de reunir lacaracterística de ser necesariamente confidencial,tiene que haber sido transmitida en circunstanciasque impliquen una obligación de confidencialidad y,por último, tendrá que existir un uso no autorizadode la información en detrimento del emisor. En unfuturo cabe la posibilidad de que se promulgue unaley específica sobre protección de secretoscomerciales e información confidencial.

• Protección de Datos

Actualmente, la promulgación de normas enmateria de protección de datos se encuentra enfase de debate. Hasta que no se implante lalegislación pertinente, podrán imponerseobligaciones contractuales relativas a laconfidencialidad de datos.

• Circuitos Integrados Semiconductores

En la India puede protegerse la topografía decircuitos semiconductores integrados. El registrodel esquema de diseños confiere al titular de losderechos un derecho exclusivo sobre el esquemadel diseño, así como la posibilidad de ser resarcidoen caso de infracción. El registro requerirá elcumplimiento de los criterios de novedad y

originalidad y tendrá una duración de 10 años, sinposibilidad de renovación.

Presentación de solicitudes online (e-Filing)

En la India es posible presentar solicitudes deforma telemática. La plataforma telemática estásiendo objeto de mejoras para permitir lapresentación online de toda la documentaciónposterior. A corto plazo se espera que seaobligatoria la presentación de solicitudes demanera telemática.

Manual de Procedimiento y práctica de la Oficinade Patentes

Hace ya tiempo que se consideraba necesaria lacodificación y racionalización por parte de laOficina India de Patentes de sus prácticas en undocumento integral. En estos momentos se estáultimando el manual de procedimiento y prácticasde la oficina de patentes. Se trata de una guíapráctica que resultará de utilidad de cara a latramitación de asuntos relacionados con patentesante la Oficina de Patentes.

Lanzamiento Online del Interfaz de búsqueda deEstado de la Solicitud

En respuesta a la creciente demanda detransparencia y de que la información sea puesta adisposición del público fácilmente, la Oficina dePropiedad Intelectual (“IPO”) ha puesto enfuncionamiento recientemente un interfaz debúsqueda del estado de las solicitudes en el sitioweb de la IPO con arreglo al Sistema deRecuperación de Información de Patentes de laIndia (Indian Patent Information Retrieval System,IPIRS). Se trata de una interfaz fácil de utilizar quepermite efectuar un seguimiento del estado y elhistorial de acciones judiciales de las solicitudes depatentes, así como de su estado de renovación. LaIPO también facilita en su sitio web informacióndetallada sobre marcas comerciales/ solicitudes demarcas de servicio y marcas comerciales/ marcasde servicio, incluido el historial de accionesjudiciales, el informe sobre el examen, etc.

Idioma Oficial

El inglés es un idioma oficial en la India. Por tanto, yde forma ventajosa, todos los trámites podránllevarse a cabo en inglés sin necesidad detraducción.

Conclusión

La India constituye un lucrativo destino para lainversión en PI por numerosos factores, a saber, laexistencia de una legislación adecuada y equitativa,la rápida tramitación de las solicitudes de registrode DPI, la realización de grandes esfuerzos paravelar por el cumplimiento de los DPI y unimportante mercado de consumo interno. Puedeque esta sea la razón por la que, a pesar de larecesión global, las multinacionales sigueninvirtiendo en PI en la India. De hecho solo duranteel ejercicio 2008-2009 se presentaron en la India36.812 solicitudes de patentes y 130.172solicitudes de marcas, lo que supuso unincremento del 21% en comparación con elejercicio 2006-2007. Las multinacionales hanreconocido el potencial del mercado indio eintentan aprovecharlo por medio de la inversión enPI.

La aplicación de los DPI en la India también estácobrando impulso. Desde enero de 2005 elTribunal Superior de Justicia de Delhi ha concedidoindemnizaciones por daños y perjuicios que oscilanentre 2.179 millones de dólares y 2,80 millones dedólares en casos de infracción de PI. Los tribunalesindios han penalizado con dureza la piratería desoftware. Microsoft Corporation, por ejemplo,obtuvo una indemnización de aproximadamente44.000 dólares en un caso de piratería de susproductos de software [caso MicrosoftCorporation contra Yogesh Popat (2005)]. Hoy endía, la cuantía de las indemnizaciones por daños yperjuicios concedidas por los tribunales no sóloresarce al titular de los DPI por las pérdidassufridas, sino que sirve para disuadir a losinfractores.

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