Levenne Ricardo - El Delito De Homicidio.pdf

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L V N h

E L D E L IT O

D E H O M I I D I O

3a edición. actualizada

r



RICARD O LEVE NE (h.)

EL DELITO DE

HOMICIDIO

Tercera edición

EDICIONES OPptiá/la B U E N O S A I R E S

977



@

teta onts widna S U C I O S A M E S

Talcahuano 494

Hecho el depósito de ley. Derechos reservados. Impreso en la Argentina.



PRINCIPALES PUBLICACIONES DEL AUTOR

La esterilización de los delincuentes, en Revista Penal y Penitenciaria , 119 19,

enero-febrero-marzo de 1 941 (en colaboración con R. C. Maran te Cardoso).

La psicología del testimonio en Diario La Ley , de 21 de mayo de 1943.

El delito de falso testimonio Buenos Aires, 1 943; 2' ed., 1 962.

El primer proyecto de código procesal argentino, en Revista de Derecho Pro-

cesal , ario in, primera parte, 1 945.

Desenvolvimiento progresivo del derecho procesal argentino, en Diario de Juris-

prudencia Argentina , 8 de julio de 1945.

Derecho procesal penal (en colaboración con Niceto Alcalá Zamora y Castillo

[hijo], 3 volúmenes, Buenos Aires, 1 945).

Observaciones a la reincidencia en el Código Penal según el decreto n° 20.942,

modificatorio del art. 52 de dicho Código, en Boletín del Museo Social Ar-

gentino , año xxxxv, n° 292-293 -294, octubre a diciembre, 1 946.

Los proyectos sobre reincidencia habitualidad y condena de ejecución condicio-nal de la Sección Derecho Penal del Instituto Argentino de Estudios Legis-

lativos en Revista de Psiquiatría y Criminología , año XII, II9 mem, 1947.

El proyecto de reforma del Código de Procedimiento Penal, en Revista de De-recho Procesal , a rio vi, primera, parte, 1 948.

Progreso de los estudios de derecho penal en la Argentina, en Anuario del

Instituto de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de

Buenos Aires , n° r, 1 949.

Hacia la unificación del derecho procesal argentino, en Revista de Derecho

Procesal , ario vi; primera parte, 1950, y en Scritti giuridici in onore di

Francesco Carnelutti, vol. ir, Padova, 1 950.La situación actual del procedimiento penal en la Argentina, en Revue Inter-

nationale de D roit Pénal , ario mei, n° in, tercer trimesti e, París, 1 950.

Preparación del juez de crimen, trabajo presentado al Segun do Con greso Inter-nacional de Criminología realizado en Paris, setiembre de 1 950, París, 1 953.

Za situación de la defensa durante el período de instrucción en el Código de la

Capital Federal, trabajo presentado al Tercer Congreso Internacional de De-recho Comparado celebrado en La Haya, agosto de 1 950.

¡acciones sobre el proceso penal de Francisco Carnelutti, nota bibliográfica enla Revista de Derecho Procesal , año vin, segunda parte, 1 950.



VIII RINCIPALES PUBLICACIONES DEL AM OR

Delitos y contravenciones. Aplicabilidad a estas dirimas de las disposiciones gene-

rales del Código Penal, en "R evista de la F acultad de Derecho y C ienciasSociales de Buenos Aires , año vi, n° xxiv, 1951; en Revista de DerechoProcesal", año ix, primera parte, 1951; y en "Anuario del Instituto de Dere-cho Penal y Crim inología de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de

Buen os Aires", n° it, 1950.Bases para una parte general del derecho con travencional, trabajo presentado al

Primer Congreso H ispano-Luso-Americano Penal y Penitenciario de Madrid,julio de 1952; y en Anuario del Instituto de Derecho Penal y Crimino-logía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", n° m,1951.

Homicidio-suicidio, en "Rev ista de la Facu ltad de Derecho y Ciencias Socialesde Buenos Aires", ario y, n° xx, 1950; en "Anuario del Instituto de DerechoPenal y Criminología de la misma facultad, n° 1, 1949; y en Revue deScience Criminelle et de Droit Penal Comparé", no 1, janvier-raars, Paris,1952.

Principales características de algunos sistemas penitenciarios americanos, trabajopresentado al Primer Congreso H ispano-Luso-Americano Penal y Penitencia-rio de M.p.drid, 1952, y al Instituto de Derecho Penal y Criminología de laFacultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, julio de 1952.

El delito de lesiones levísimas (en colaboración con H oracio S. Maldonado),Buenos A ires, 1953.

La protección de la libertad individual durante la instrucción y la legislaciónargentina, trabajo presentado al Q uinto Congreso Internacional de DerechoPenal, Roma, setiembre de 1953.

Proyecto de Código Penal (en colaboración con Francisco P. Laplaza y H oracioS. Maldonado), Buenos Aires, 1953.

Manual de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1953; 2° ed., 1967.El nuevo proyecto de Código Penal, Buenos Aires, 1954.La acción penal en el nuevo proyecto de Código Penal, en "Revista de Derecho

Procesal", año xn, primera p arte, 1954.La ejecución penal y las sanciones en el nuevo proyecto de Código Penal, Buenos

Aires, 1954.Homicidio en estado de emoción violenta, en "D iario de Jurisprudencia Argen-

tina , de 15 de julio de 1955.Homicidio piadoso, en "D iario La Ley", 11 de agosto de 195$.Delitos contra el deporte, Buenos Aires, 1955.El delito de homicidio, Buenos Aires, 1955.

Situación actual del derecho penal nIteamericano, en "Diario de JurisprudenciaArgentina , 7 de abril de 1961.Publicaciones obscenas, en "D iario La Ley", 16 de m ayo de 1961.Observaciones generales al proyecto de Código Penal, Buenos Aires, 1961.El Código de Procedimientos en lo Penal para la Provincia de La Pampa, Santa

Rosa, La Pampa, 1 962.

Bases para la unificación del derecho procesal penal argentino, en "D iario deJurisprudencia Argentina , 6 de setiembre de 1962



PRINCIPALES PUBLICACIONE S DEL AUTOR XEl reciente Congreso de Corrientes y la unificación del derecho procesal penal

argentino, en "Diario de Jurisprudencia Argentina", 9 de noviembre de 1962.El delito de enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos, en "D iario La

Ley", 19 de diciembre de 1963.

C ódigo Procesal Penal de la Provincia de La Pam pa, 1964.La excarcelación, de M ario I. Chichizola, nota bibliográfica, en "D iario de Juris-

prudencia Argentina", 31 de marzo de 1964.El nuevo Código Procesal Penal de la provincia de La Pampa, en "D iario Ira

Ley", 31 de diciembre de 1964.La excarcelación, de Carlos J. Rub ianes, nota bibliográfica, en "Diario de Juris-

pruden cia Argentina", 30 de enero de 1965.Derecho p enal especial de las sociedad es anónim as, de Joseph H amel, nota biblio-

gráfica, en Diario La Ley , 23 de abril de 1965.

El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Procesal y la sanción de un Código

Procesal Penal tipo para todo el país, en "Diario La Ley", 19 de agosto de1965.

Proyecto de Código Municipal de Faltas para la ciudad de Mar del Plata, 1966.Situación actual del derecho pr ocesal penal nort eam ericano, en "Diario La Ley",

10 de ab ril de 1967.La reforma y la unificación del derecho procesal penal argentino, Buenos Aires,

1967.

Proy ecto de C ódigo M unicipal de Faltas para la ciudad de Santa R osa, La Pam pa,1968.

El Quinto Congreso Nacional de Derecho Procesal y el perfeccionamiento del

der echo pr ocesal penal argentino, en "D iario de Jurisprudencia Argentina",16 de setiemb re de 1968.

Capacitación criminológica de la magistratura penal, trabajo presentado a lasJornadas Nacionales de Derecho Penal y Criminología de Santa Fe, octubrede 1968.

Introducción al derecho contravencional Buenos Aires, 1968.El juez de ejecución penal, trabajo presentado a las Jornadas Internacionales de

Criminología de Mendoza, junio de 1969.• La reforma al Código Penal en materia de acciones dependientes de instancia

privada en "Revista Argentina de Derecho Procesal", n° 3, julio-setiemb re,1969.



A mi padre.



INDICE

N T R O D U C C D S N

Cap. DENOMINACIÓN Y DEFINICIÓN DEL DELITO DE HO-

MICIDIO

Cap. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Cap. i — PENALIDAD Y LEGISLACIÓN DEL HOMICIDIO 7

C o . L ELEMENTO SUBJETIVO 23

Jurisprudencia 26

C9. — EL CUERPO DEL DELITO Y LA IMPORTANCIA DE LA

PERICIA EN EL HOMICIDIO 3Jurisprudencia 39

Chi). CAUSAL/CIAD, MEDIOS Y MODOS DE COMISIÓN „ 43

Cap. II - LA CONCAUSA EN EL HOMICIDIO 7

Jurisprudencia 54

Cap. VIII SUJETOS PASIVO Y ACTIVO DEL HOMICIDIO 7

Cap. C — EL HOMICIDIO COMO DELITO DE LA MUCHEDUMBRE 75

Cp. 3C— TENTATIVA DE HOMICIDIO 85

Jurisprudencia 87

Cap. HOMICIDIO DEPORTIVO 93

Cap. 11 - HOMICIDIO RESULTANTE DE UN TRATAMIENTO MÉ-

DICO-QUIRÚRGICO 111

Jurisprudencia 119

Cap. - HOMICIDIO-SUICIDIO. AYUDA O INSTIGACIÓNAL SUI-

CIDIO 121Jurisprudencia 143



XIV NDICECap. IV— Homicmio PIAD OSO 145

Jurisprudencia 5 7

Cap. V — PSICOLOGÍA DEL HOMICIDA 5 9

Cap. VI — Homicmio CALIFICADO POR AGRAVACIÓN 7 3

Cap. XVII— POR EL VÍNCULO ENTRE LA VÍCTIMA Y EL VICTI-

MARIO 7 7

Jurisprudencia 189

Cap. XVIII — POR EL MÓVIL O MOTIVO 9 7

a) Impulso de perversidad brutal o placer 9 7

Jurisprudencia 206b) Precio o promesa remuneratoria 10

Jurisprudencia 214

c) Codicia 16

d) Odio racial o religioso 17

Cap. XIX — POR EL MODO DE EJECUCIÓN 19

a) Premeditación 19

Jurisprudencia 225b Alevosía. 21

Jurisprudencia 232

c) Ensañamiento 41

Jurisprudencia 244

d) Pluralidad de autores 46

e Disimulando la personalidad para inducir .en

eng ño l víctim 47

Cap. X — POR EL MEDIO EMPLEADO 49

a) Sevicias graves 49

Jurisprudencia 253

b) Veneno 55

Jurisprudencia 265

c Medio idóneo para crear peligro común 66

Jurisprurlentia268

Cap. XI— POR CONEXIÓN °CON OTRO DELITO 71

Jurisprudencia 281

Cap. XXII — POR LA CONDICIÓN DE LA VÍCTIMA 93

Cap. XXIII — AGRAVANTES DEL HOMICIDIO EN LOS PROYECTOS

DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL 95



INDICE V

Cap. XXIV — HOMICIDIO CALIFICADO POR ATENUACIÓ N. HOMICI-

DIO EN ESTADO DE EMOCIÓ N VIOLENTA 299Jurisprudencia 321

Cap. XXV — INFANTICIDIO 347Jurisprudencia 56

Cap. XXVI— HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL 363

Jurisprudencia 369

Cap. XXVII— AT ENUANT ES DEL HOM ICIDIO EN LOS PROYECT OSDE REFORMA DEL CÓDIG O PENAL 383

Cap. XXVIII — HOMICIDIO CULPOSO 389Jurisprudencia 393

Cap. XXIX— ~tamo EN RIÑA 413

Jurisprudenca 4 8



INTRODUCCIÓN

La clasificación de los hechos delictuosos debe hacersesegún el criterio objetivo, o sea, conforme a la naturaleza delderecho atacado, al bien o interés jurídico lesionado.

Lse es el s istema ado ptado po r nuestro C ódigo Penal, quea veces clasifica los delitos por el titular del bien jurídico y nopor este último (personas, administración pública) , y al quese le puede censurar algún erro r, co nsistente en incluír en unacategoría determinada, hechos que quizá reclaman diferenteubicación. En él se agrupan los distintos hechos delictivos endo ce título s, subdividido s en capítulo s. El título i se destina a

lo s delito s co ntra la perso na, to mado este término en el sentidode persona física, lo que es una tradición en nuestro derechorepresivo, desde Tejedor en adelante, inclusive los distintosproyectos de reforma, salvo el de Villegas, Ugarriza y García,que comenzaba con delitos contra el orden público. Por ex-cepción, el Codex Juris Canonici y el Código Penal de Portu-gal, de 1886, comienzan con los delitos contra la Iglesia o la

religión. Otro s, inspirado s en el C ódigo Penal francés de 181 0,empiezan su parte especial con los delitos contra la "cosa pú-blica o el Estado . Y un tercer grupo de legislacio nes, siguiendoal C ódigo de Baviera de 181 3, se o cupan primero de lo s delito scontra la persona. Es el sistema que seguimos.

No impo rta la precedencia, a la que a lo sumo se le puededar significación política, pues la protección es idéntica para

to do s lo s bienes, ya que la gravedad de las sancio nes dependede la peligrosidad del delincuente y de la importancia deldelito. En realidad, todas las previsiones de la ley penal tien-den directa o indirectamente a la tutela de la existencia hu-mana, como existencia individual o colectiva.

2 - Levene, Homicidio.



2 L DELITO DE HOMICIDIO

C arraral distingue lo s delito s en do s grandes clases, segúnpeligre un derecho universal o un derecho particular. Llamadelitos naturales a los que lesionan sólo un derecho particu-

lar, o sea, el que pertenece a un individuo o familia o deter-m inado núm ero de perso nas, y delito s so ciales a lo s que lesio -nan un derecho universal, atacando alguna cosa sobre lacual todos los miembros de la sociedad tienen un interés yderecho s co munes.

Se llaman delitos naturales los primeros, pues no es ne-cesario el consorcio de ciudadanos para que la naturaleza

misma dé al hombre derechos de los cuales tiene necesidadcomo individuo. En ellos prevalece la consideración de unosobre la de los demás, mientras que en los delitos socialesprevalece la co nsideración. de lo s más so bre la de uno . Tienensu causa, como los otros, en la ley de la naturaleza, pero noson dados por ella, y por eso el Estado les puede imponernormas y modificaciones, lo que no puede hacer con delitosnaturales, que tienen su causa en la naturaleza y que de ellason dados directamente al hombre.

Delito natural es entonces el que tiene por objeto un de-recho atribuído al individuo por la misma ley de la natura-leza. Esos hechos serían lesiones del derecho, aun prescin-diendo de la sociedad civil y de toda ley humana. Ésta no

crea la prohibición de semejantes hechos, sino que la repite,define los caracteres jurídicos de la infracción y le agregala sanción penal para tutelar eficazmente el derecho, pues laprohibición emana de una ley superior. No se trata de underecho abstracto ni de la vio lación de una idea, co m o o currecon los delitos contra la fe pública o tranquilidad pública y,en general, co n lo s delito s so ciales.

En los delitos naturales, estamos frente a bienes reales,materialmente disfrutados por el individuo y que deben seratacados materialmente por el delito. Pero en esos delitosnaturales hay algo de social, si se piensa en el daño mediatode ellos, o sea, el carácter social común a todos los delitos.

1Francesco Carrara, Programa del curso de derecho criminal, Buenos A ires,

1945, Parte especial, vol. I, ps. 29 y ss.



*INTRODUCCIÓN

El citado maestro italiano entiende que los bienes delhombre, aisladamente considerados, independientemente desu posición social de ciudadano de un Estado, son de seis

clases: primero, la vida; segundo, la integridad personal; ter-cero, la libertad personal; cuarto, el honor; quinto, la familia;sexto, la propiedad.

La clasificación de lo s delito s según el bien o interés jurí-dico lesionado, es también sustentada por Carrara', que laconsideró la única aceptable, por ser adecuada, dado quepermite clasificar todas las tesis posibles y no puede existir

delito donde no hay lesión del derecho; porque no es arbitra-ria, ya que no la puede cambiar el juez ni el legislador; espermanente en to do país y en to do t iempo , po r ser abso luta lanaturaleza del derecho, y no es falsa, pues aunque una idén-tica materialidad recaiga sobre diversos títulos, ello ocurreporque un mismo hecho material ataca diversos derechos.

No o lvidamo s, po r cierto , o tras clasificacio nes de lo s deli-

tos: por la acción penal que les corresponde (pública o pri-vada, y dentro de la primera, por instancia privada) ; la decrímenes, delitos y contravenciones, según la gravedad de lapena3; po r el elemento subjetivo (do lo so s, preterintencio naleso culposos) ; comunes y políticos, etc.

El im po rtante tema del bien o interés jurídico pro tegido ,ha sido o bjeto dé especial estudio po r Ro cco ', quien lo s divide

en bienes e intereses jurídicos del individuo, de la familia, dela sociedad, del Estado, y de la sociedad de Estados, sistemaéste adoptado para clasificar los delitos por el Proyecto deCódigo Penal, que preparamos en 1953.

Igual criterio sigue la escuela positiva, de Ferri en ade-lante'.

El Título Primero del Libro Segundo de nuestro Código

está dividido en seis capítulos: el primero, delitos contra la

2Carrara, ob. cit., Parte especial, vol. 1, p. 18.

3 Ricardo Levene (h.), Introducción al derecho contravencional, Buenos

Aires. 1968 .

4 Arturo Rocco, El objeto del delito y de la tutela jurídica penal, en Obras

jurídicas, Roma, 1 932, vol. 1 .

5 Enrique Ferri, Principios de derecho penal, Madrid, 1 933, p. 337.



L DELITO DE HOMICIDIO

vida; el segundo, lesiones; el tercero, homicidio y lesiones enriña; el cuarto, duelo; el quinto, abuso de armas, y el sexto,abando no de perso nas, o sea, co m prende lo s delito s co ntra la

vida (homicidio y aborto), la salud (lesiones) y contra ambas(duelo, abuso de armas y abandono de personas). No tienerazón de ser el tercer capítulo , pues el ho micidio en riña debiócontemplarse en el primero, que prevé el homicidio y las cir-cunstancias que lo califican, y las lesiones en riña en el segun-do. Aunque los delitos contra el honor integran un título dis-tinto del Código, el Título Segundo del Libro Segundo, tam-

bién so n delito s co ntra la perso na, ya que atacan su integridadmoral. El Código italiano de 1890 los incluía entre los delitosco ntra la perso na, co mo lo hace el C ódigo vigente desde 19305siguiendo así la doctrina de ese país, que en general inter-preta que so n del ito s co ntra la perso na to das las accio nes diri-gidas co ntra to do s lo s bienes jurídico s de nuestra perso nalidad,a la que co rrespo nden o tro s tanto s derecho s, o sea, co m pren-

den no sólo los delitos contra la vida e integridad personaly el honor, sino también los delitos contra la libertad indi-vidual, la tranquilidad privada y el pudor.

Es ésta la postura adoptada también por los proyectosargentinos de 1937 y 1953. Los de 1941 y 1960 mantienenel sistema del Código vigente, separando los delitos contra lavida y la integridad personal de los delitos contra el honor

y la libertad.Aparentemente, otras disposiciones tutelan asimismo la

vida o la salud, co mo las que se refieren a lo s delito s de incen-dio y otros estragos, por ejemplo, pero la diferencia consisteen que en estos casos, el objeto de la tutela jurídica es otro,mientras que en los delitos contemplados por el Título Pri-mero del Libro Segundo, del Código, la vida y la salud son el

objeto final tutelado. Una cosa es el estrago del que resultauna muerte y otra es matar mediante un estrago.

Este trabajo tendrá por objeto el estudio de uno de losdelitos más interesantes, desde los puntos de vista teórico yprofesional, de los más usuales por la era de violencia quevivimos, por el gran consumo de alcohol que se efectúa enalgunas regiones del país, y por la abundancia de la llamada



NTRODUCCÓN5

literatura criminófila y de series de televisión del mismotipo; uno de los más severamente castigados por nuestroCódigo, y legislado en los mencionados capítulos primero y

tercero, es decir, comprenderá el análisis de los arts. 79(homicidio simple), 80 (homicidio calificado por agrava-ción), 81 y 82 (homicidio calificado por atenuación y con-currencia de ambas circunstancias), 83 (instigación o ayudaal suicidio), 84 (homicidio culposo) y 95 (homicidio en riña)del Cód. Penal.



CAPÍTULO

DENOMINACIÓN Y DEFINICIÓN DEL DELITODE HOMICIDIO

En el homicidio, el bien jurídico protegido es la vidahumana, que es el bien más importante, no sólo porque elatentado contra ella es irreparable, sino también porque lavida es la condición necesaria para sentir su grandeza y dis-frutar de los restantes bienes. De ahí que los códigos des-

tinen sus más graves penas a la represión de este hecho. Loexpuesto no implica desconocer que también hay un interésdel Estado por la seguridad de sus habitantes y que asimismoexiste de por medio un interés demográfico.

El ho m icidio es un delito instantáneo , de acción púb lica,de daño, material, y que se puede cometer por acción o poromisión.

Los latinos denominaban a este delito homicidium yLas Partidas lo definían como matamiento de home (Par-tida VII, Título VIII, Ley 1), de donde derivó homecillo .

En vario s fuero s españo les, el de C uenca po r e jemplo , sedecía omezillo; en el C ódice valentino omnezillo; en el C ódiceconquense omecillo; en éste y en el de Heznatoraf, omjcidio;

el último de los citados empleaba asimismo los términos de

hornjcidio y omecidio.A la definición común de que el homicidio es la muerte

de un ho mbre co metida po r o tro ho mbre ', se co ntrapo ne la de

1 G. B. Impallomeni, L omicidio nel diritto pende, Torino, 1899, p. 2;Bernardino Alimena, Dei delztti contro la persona, en Enciclopedia del dirittopenale italiano , de Enrico Pessina, vol. IX, Milano, 1909, p. 381; EusebioGómez, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, 1 939, t. 2, p. 1 1 .




Vannini, quien usa la definición de Carmignani : "la muertede hombre ocasionada por el ilícito comportamiento de otrohombre'''.

En el mismo sentido, Puglia considera, según lo haceC arrara, que define este delito co m o la destrucción del ho m -bre injustamente cometida por otro hombre'', que convieneagregar la palabra "injusto" a la definición para que noabarque el ho m icidio co m etido en legít im a defensa, la m uertede un hombre por el verdugo, la que se produce en la guerray otras, y define el homicidio doloso como "la muerte volun-

taria e injusta de un ser humano'''.Carrara indica como excepción, dentro del homicidio

legal, el acto del verdugo que m asacra bárbaramente al co nde-nado, en vez de matarlo de un solo golpe. El maestro italianoda un caso de homicidio legítimo, consistente en las "tallas"o premios, que se mantuvieron mucho tiempo en el Estadopontificio y en Nápoles, y que surgieron en los viejos Esta-

tutos, ante la impotencia de los gobiernos de luchar contralos bandidos. Hasta el derecho canónico las aceptó, llegandoa absolver el sacerdote al que mataba a un bandido, que sellamó "muerto vivo". Primero se prohibió ayudar a los ban-dido s; después se perm itió a cualquiera capturarlo s; m ás tardese dio permiso para matarlos; y finalmente se prometieronpremios y la impunidad a quien les diese muerte'.

Este agregado de la palabra "injusto" está de más, yaque la injusticia es la característica de todo delito, y acep-tarla en el homicidio implicaría convenir en que debe incor-po rarse co mo elemento a lo s tres hecho s ilíc ito s que el C ódigoenumera.

Desde el momento que el hecho está previsto en la leypenal, cometerlo implica infringir ésta y una ilicitud. Por-que de lo contrario habría que agregar el elemento injusto aaquello s o tro s mo do s de o brar o de co nducta que la ley penal

2 Ottorino Vannini, Il deiitto di omicidio, Roma, 1935, p. 1 .3 Carrara, ob. cit., vol. III, p . 42.4 Ferdinando Puglia, Delati contro la persona, en Trattato di diritto penale

(vol. VI) de Zerboglio, Florian, Pozzolini, Viazzi, Puglia, Sighele, 1903, p. 19.5 Carrara, ob. cit., vol. III, ps. 39 y ss.



DENOMINACIÓN Y DEFINICIÓN contempla en los distintos delitos. Habría que decir queel apoderam iento en el delito contra la prop iedad debe serinjusto, que el rapto debe ser injusto. Es una redundancia,

pues basta que la ley considere que un determinado modo deobrar es ilícito, y lo castigue, para que de por sí surja suilicitud. Las normas generales nos guían por el buen cam ino.Y no es necesario agregar adjetivos calificativos.



CAPÍTULO II

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Se ha dicho con razón, que la historia del homicidio es,en el fo ndo , la misma histo ria del derecho penal. En efecto , entodos los tiempos y civilizaciones y en las distintas legislacio-nes, la vida del hombre fue el primer bien jurídico tutelado,antes que los otros, desde el punto de vista cronológico, ymás que los restantes, teniendo en cuenta la importancia delo s distinto s bienes.

De ahí, pues, que ya en el Código de Hammurabi sedestinaron varios artículos, del 192 al 214, al homicidio;se co ntempló el uxo ricidio po r adulterio y se distinguiero n lasvíctimas según sus o ficio s.

También las Leyes de Manú consideraban la casta delmatador, según fuera brahmán (sacerdote o sabio), chatria(guerrero o magistrado), vasía (mercader, labriego o arte-

sano), sudra (criado), o paria. Asimismo, estas leyes tenían encuenta la premeditación y distinguían el homicidio voluntariodel involuntario, como el de la mujer y el del niño.

En Egipto, se diferenciaban el parricidio y el filicidiodel ho m icidio simple. Entre lo s hebreo s se distinguía el ho mi-cidio voluntario del involuntario. La sanción era la misma,fuese la víctima ciudadano o extranjero, libre o esclavo. Si

la muerte era invo luntaria y el acusado ino cente, po día enco n-trar refugio en cualquiera de las seis ciudades de asilo queexistían, tres en Canaán y tres en el Jordán, donde quedabaallí hasta la muerte del sumo sacerdote, sin que los parientesque querían vengar al muerto pudiesen matarlo. Si no seconseguía descubrir al autor, se llevaban a cabo expiacionesreligiosas.



12


En Grecia se consideraba igual el homicidio voluntario,fuera de hombre libre o de esclavo.

Se preveía la tentativa de ho m icidio ; lo s cóm plices teníanla misma pena que el autor principal. No se castigaba lamuerte cometida en defensa propia.

El infanticidio era sancio nado co mo cualquier o tro ho m i-cidio, pero en parte se lo permitía en Esparta, donde el padrepodía eliminar al hijo de físico pobre desde el Taigeto. Elparricidio podía ser perseguido por cualquier ciudadano,mientras el autor de un homicidio simple sólo podía ser acu-

sado por los parientes próximos de la víctima. El envenena-Miento también se preveía especialmente.

Desde la época de Numa tuvo Roma leyes que casti-gaban el homicidio, que en una primera época se llamóparricidium, palabra que po sterio rm ente to mó su actual signi-ficado. Conforme a lo dispuesto en la ley de las Doce Tablas,era lícito m atar a lo s hi jo s defo rm es desde la ro ca Tarpeya, asícomo también al ladrón nocturno. La lex Cornelia de sicariis

et de venef iciis del ario 671 , bajo Sila, castigaba especialm enteel homicidio por precio y a los envenenadores y hechiceros,así como a los que preparaban veneno, y distinguía el homi-cidio doloso del culposo y casual, que no se sancionaba.

La Ley Pompeya de parricidio, del ario 701; limitó elconcepto de este último y la ley Julia de adulterio permitióque el padre de la adúltera la matara inmediatamente, encaso de que no lo hiciera el marido.

Se discute si se incriminaba la tentativa; se preveía elhomicidio culposo, la participación y el homicidio en riña.De modo, pues, que el derecho romano contemplaba conprecisión las circunstancias de agravación y atenuación dela pena.

El derecho germánico admitía la venganza y la compo-sición, pues la familia del muerto podía vengar el homicidio,salvo que se conformase con una cantidad de dinero, quevariaba según la condición social de la víctima, y de la queuna parte, el Fredum (Friedensgeld, dinero de la paz),correspondía al Estado, y la otra, el Wehrgeld , a la familiade aquélla.



ANTECEDENTES HISTÓRICOS 3Se distinguía el homicidio temerario del provocado, osea, el cometido en legítima defensa, y el infanticidio.

En Inglaterra, en un principio se imponía pena de multa

al homicida, para indemnizar a la familia del muerto, sistemaque se mantuvo durante lo s reinado s de Guillermo el C o nquis-tador y Enrique I, pero bajo este último se distinguían algu-nos homicidios por su mayor castigo, especialmente el delseñor a manos del vasallo, llamado Petty treason , que teníapena de muerte agravada por tormentos, lo mismo que ladel marido a manos de su mujer y la de un obispo por un

inferior o un seglar.Este último hecho fue juzgado po r lo s tribunales del clerohasta la época de Enrique VII (fines del siglo xv). Final-Ments; una ley de 1828, bajo Jorge 111, lo consideró un murder ordinario .

En el derecho canónico se preveía el ho m icidio preterin-tencio nal co m o lesión grave, pero se lo cast igaba co m o ho m i-

cidio, y también había una tímida referencia a la concausa,dado que se disponía que en caso de duda sobre si el golpeera mortal y el ofendido moría por una causa extraña, lecorrespondía decidir al juez.

El delito era calificado por el parentesco y el envenena-miento se consideraba una especie de magia; se distinguía elhomicidio voluntario del causal y no se tomaba en cuenta

la condición de la víctima. No se castigaba el cometido enleg5tj227a defensa ni la muerte del ladrón nocturno.

En el derecho españo l, el Fuero Juzgo del siglo vu (LiberJudiciorum) dedica el Título V del Libro VI a las "Muertesde los Homines" y distingue el homicidio involuntario, elProveniente de actos ilícitos y el voluntario. En el primercaso no debía castigarse co m o ho micid io cuando no se ha co -

metido po r o dio o malquerencia, co mo o curre co n el maestro ,padre o señor que castigaban a sus subordinados. Si se cau-saba a la víctima una pequeña herida y moría, se castigabacomo homicidio. También preveía el hecho del que matabaempujando o por juego o en riña.

El Fuero Viejo de Castilla del siglo xm sancionaba elhomicidio en eJ T5tnio 1 del Libro Segundo.



4L DELITO DE HOMICIDIO

El Fuero Real, de 1255', en el Título XVII, considerabael hecho cometido en legítima defensa, cuando la víctimafuera sorprendida yaciendo con la mujer, hija o hermana del

matador, si se tratare de ladrón nocturno, o se matare poro cas ión o so co rr iendo a su seño r .Distingue el homicidio alevoso, el preterintencional, el

cometido por ocasión y por juego.Las Partidas de Alfonso el Sabio, de 125'6, en la Séptima

Partida, Título VIII, definen el "homeciello" como "cosaque fasen los homes á las vegadas a tuerto et a las veces

a derecho", y como formas del mismo prevé el injusto, conderecho y de ocasión. No se sanciona el cometido en defensadel honor o en legítima defensa, ni en la persona del ladrónno cturno o po r defender a su seño r . Tampo co al lo co , desme-moriado o menor de diez años y medio de edad. Se condenaa los físicos (médicos) y cirujanos que obraban por impru-dencia, así co m o también a lo s bo ticario s que daban remedio s

sin orden médica. Tenían la pena del homicidio los médicoso boticarios que vendían a sabiendas remedios mortíferos, lamujer embarazada que ingería algo para abortar, el juezque dictaba sentencia injusta y el testigo falso en proceso conpena capital. Fija la sanción del que con castigo mata alhijo, al siervo o al discípulo.

El ordenamiento de Alcalá, de 1348, dedica el Título

XXII a los omecillos , y la Novísima Recopilación de 1805contempla el homicidio simple, el justificado, el alevoso, elcometido en la Corte, o por medio de incendio, o en ocasióndel ro bo .

La Suma de las leyes penales de Francisco de la Pradilla,adicionada por el licenciado Francisco de la Barreda (Ma-drid, 1639), se refiere eo n to da detención al ho m icidio do lo so ,

castigado con pena a muerte, al preterintencional, al justi-ficado, al cometido en legítima defensa o por un clérigo, oco n veneno , a l parr ic idio y al ho m icidio alevo so o po r precio .

En las Indias se aplicaban las mencionadas leyes, en elorden preestablecido por el Ordenamiento de Alcalá, Leyesde Toro y Nueva Recopilación de Leyes de Castilla, y por lotanto la Recopilación de Indias de 1680, prácticamente no



ANTECEDENTES HISTÓRICOS 5

co ntiene dispo sicio nes referentes al derecho de fo ndo , en estecaso, el penal, no obstante que en el Libro VII, Título VIII,trata de los delitos y penas y su aplicación en 28 leyes y se

refiere a alguno de ellos pero no al homicidio; podemos tansólo citar una ley de la misma que ordena a los jueces noaceptar la composición de los delitos, salvo que no hubiesede por medio un interés general.



CAPÍTULO III

PENALIDAD Y LEGISLACIÓN DEL HOMICIDIO

En el antiguo derecho, especialmente en el Código de

Hammurabi y en las Leyes de Manú, el homicidio se san-cionaba con la pena de muerte y la composición, así comotambién predominaba con respecto a este delito la ley deltalión. La primera se aplicaba asimismo en Egipto y entre loshebreos. En aquel país se sometía primero al parricida a su-plicios, pues le cortaban lonjas de carne, lo colocaban sobreespinas y lo mataban a fuego lento. Al filicida se lo dejaba

en la plaza pública tres días con su hijo muerto en brazos,hasta que se descompusiese el cadáver.

Entre los hebreos, el homicidio voluntario tenía pena demuerte. Por las leyes de Moisés, ésta se cumplía apedreandoo decapitando al acusado, aserrándole el cuerpo o tirándolemetales calientes en la boca.

En Atenas se castigaba este delito con la muerte, exilio,

confiscación de bienes y privación de los derechos religiososy políticos. La tentativa se sancionaba con destierro y con-fiscación y el ho m icidio invo luntario tenía un ario de destierroy el envenenamiento pena de muerte, aunque la víctima nofalleciera de inmediato.

En Roma se punía el parricidio arrojando al Tíber asu autor, dentro de un saco de cuero, con un perro, un gallo,

una víbora y un mono, para que no contaminara el suelo.En los primeros tiempos se castigaba con la pena de muerteel homicidio intencional y con la expiación el casual.

La ley Cornelia dispuso la muerte para el homicidiodoloso. Se sancionaba igual la participación que la autoría,

3 - I* vello Flo9nicidio.




más levem ente el ho m icidio en riña y co n ceremo nias expia-to rias el culpo so .

Como ya hemos dicho, la composición y la venganza

predo minan en el derecho germánico . El matado r debía pagarel Wehrgeld a la familia, y el Fredum a la auto ridad, co mogarantía de paz. En determinada época se castigó con lamuerte el infanticidio, o sea, más gravemente que el homi-cidio simple.

En Rusia, el Código de Jeroslaf, de 1020, tenía penade multa, aun para el parricidio, pues era una recopila-

ción de co stumbres escandinavas.El derecho canónico no aplicaba la pena de muerte;

dispo nía la exco m unión y la penitencia pública, y si el auto rera eclesiástico, lo castigaba con deposición y clausura per-petua.

En Francia, en la época de San Luis (1270), se esta-bleció la pena de horca.

Por el Estatuto de Casimiro el Grande, de 1468, enPolonia el homicidio se castigaba con pena pecuniaria y deprisión, y en ciertos casos cortándose la mano al autor. Elno ble que mataba a un igual era co ndenado a muerte.

Bajo Enrique VIII en Inglaterra se mataba a los enve-nenado res en agua hirviente.

En el Fuero Juzgo, si había circunstancias agravantes,se castigaba el ho micidio co n pena de muerte, lo m ism o queel vo luntario , y además se aplicaba to rm ento , si se em pleabaveneno. Se sancionaba con multa si la muerte se producíaempujando a la víctima y haciéndola caer, o eri riña. Simataba el siervo po r o rden de su serio r, éste sufría la pena demuerte y aquél la de azotes. Si se mataba a un pariente,

el autor moría en la forma que había matado.Lo s fuero s municipales impo nían uno s la pena de muertey o tro s la co mpo sición.

La pena de m uerte también era la que establecía el FueroReal, pero si el ho m icidio se pro ducía a traición, el auto r eraarrastrado y aho rcado .

Las Partidas impo nían el destierro para el ho micidio po r



PENALIDAD Y LEGISLACIÓN 9imprudencia y la pena de muerte para el homicidio injusto.El parricidio era castigado como en el derecho romano.

No obstante que las leyes españolas regían en América,

su aplicación fue m o derada po r lo s jueces y excepcio nalm entese llegó a la pena de m uerte.Los Estatutos italianos de los siglos xm y xiv establecían

la pena pecuniaria. Por ejemplo, el de Luca, de 1308, fijabauna multa de dos mil liras, más otras quinientas si el homi-cidio se cometía de noche, y doscientas liras más si teníalugar en la propia casa de la víctima.

Los Estatutos italianos de los siglos xv y xvi impusieronen cambio la pena de muerte.La Constitutio Carolina de 1523 castigaba el homicidio

sim ple, que ella l lamaba co m etido po r reso lución instantánea,con la decapitación, y al calificado, que era el premeditado,con el suplicio de la rueda o tenazas. Carpzovio limitó el su-plicio al homicidio con fin de lucro (Practica Criminalis),

excediendo, si se quiere, la labor del intérprete, pero suavi-zando la penalidad.

Carraral hace notar que ya el ciudadano o civis rom anus

no sufría la pena de muerte, ni suplicios, desde la ley Porcia,sino sólo el destierro o multa. Únicamente el Senado podíacondenarlo a ella en caso de grave delito (delitos políticos).Bajo el imperio se amplió la pena de muerte por la persecu-ción a los cristianos. La confusión deriva del hecho de quese creyó que la pena capital, de que hablaban las leyes, erala de muerte, pero capitales eran las penas que quitaban lalibertad y la ciudadanía.

De la pena de muerte con suplicios y tormentos para loshomicidios graves, se pasó a la de muerte sin ellos, para

los graves, y a las penas menores para los simples.Una ley de Nápoles de 1823, ordenaba al condenadopor homicidio a pena temporal, que después de cumplirla sealejase treinta millas del domicilio de los ofendidos, o sea,de los parientes del muerto.

1Carrara, ob. cit., vol. III, p . 498.



20


Bajo la influencia de Beccaria, Toscana abolió la penade muerte el 30 de noviembre de 1786.

Ya anteriormente la obra de Beccaria había sido tradu-

cida en España en el año 1774, y en 1776 el rey Carlos IIIenvió una comunicación al Consejo Real, que estudiaba larefo rm a de la legislación, reco mendándo le que viese la po sibi-lidad de suprimir la pena de muerte.

Austria imitó la actitud de Toscana, suprimiendo el 13de enero de 1 787 la pena de m uerte, pero ella fue restablecidapor el Código Penal de 1803.

En Francia fue abolida el 4 de brumario del ario tv,pero la ley del 8 de nevoso del ario x, la declaró nuevamenteen vigencia, hasta que el Código Penal francés de 1810 lalimitó a los casos de homicidio calificado.

Se empleó la horca en Inglaterra, Egipto, Japón y Aus-tria; la guillotina en Francia, Alemania y Dinamarca; lapicota o torre en España, sin olvidar la lapidación o muerte a

pedradas de la antigüedad, lo mismo que la estrangulacióny la muerte en la hoguera y el fusilamiento, que han dejadopaso a la silla eléctrica y a la cámara de gas, usuales en i Esta-dos Unidos, especialmente la primera.

Actualmente la pena de muerte ha quedado limitada alhomicidio agravado en Francia, Bélgica, Turquía, Rusia,Irlanda y Luxemburgo, castigándose en general el homicidio

simple con prisión perpetua. Aquélla se aplica en Rusia enlos casos de asesinato con alevosía o atentados contra la vidade agentes de policía.

En cuanto a la legislación co ntempo ránea, vario s código s,al tratar el ho m icidio , co ntemplan también el elemento inten-cional: los de Francia, Portugal, Hungría y algunos america-nos. No tratan ese elemento los códigos de España, Centro-

américa, Chile, Méjico,'Brasil y Argentina.El Código de Turquía indica el medio con el que puede

darse muerte y también legisla la tentativa, la participación ylas excusas, no obstante que son instituciones de la partegeneral. Asimismo se trata en este delito la tentativa en loscódigos de Austria y Finlandia.

En los de Alemania, Suecia y Dinamarca, se incluye la



PENALIDAD Y LEGISLACIÓN 1excusa de la provocación; en el del Ecuador, el error in

personam; hablan de la ilegitimidad del homicidio los deMéjico y Noruega.

En Inglaterra se distingue el murder, o sea, el ho m icidiovoluntario, simple, que requiere la intención de matar, oaunque ésta falta, cuando se quiere herir para facilitar lacomisión de otro delito o la fuga; o cuando se suministranarcótico o se impide la respiración a la víctima y así seocasiona su muerte, que se castiga con la pena de muerte, yse considera dentro de la clasificación tripartita un crimen

(felony) del manslaughter, o sea, e l ho m icidio que se co m etemediante una provocación o por imprudencia, que se castigahasta con pena de prisión perpetua y se considera un delito(misdemeanor).

En 1878 se proyectó llamar murder al homicidio vo,

-luntario y consciente, y `manslaughter al involuntario y alseguido de pro vo cación.

El 8 de noviembre de 1965 quedó prácticamente supri-mida la pena de muerte, pues sólo se aplica en los crímenesde traición, piratería e incendio voluntario en los puertos delreino. Quedó así abolida una ley de homicidio de 1957, quecastigaba co n la pena de ho rca alguno s asesinato s (m atar paraevitar un arresto , o co n fines de ro bo , o co n un arma de fuegoo utilizando explosivos, o matar a un policía o a un guardia-

cárcel) , tras un largo e interesante debate legislativo que duródos arios, en el que se imputó a la ley de 1957 estar llena decontradicciones.

En Estados Unidos existe el murder, el manslaughter, elexcusable homicide y el justifiable homicide. En principio ,todo homicidio se presume un murder. tste es dividido engrados, y el mayor de ellos corresponde a la premeditación.

El murder de primer grado es castigado con pena de muerteen casi todos los Estados de la Unión.Algunos, como Guam, la zona del Canal de Panamá,

Kansas, Dako ta del Sur y Oregón la restableciero n co mo co n-secuencia de crímenes brutales, después de haberla abolido.No rige en otros nueve Estados, Puerto Rico y las IslasVírgenes, y de hecho en los restantes.




En 1965 se propuso oficialmente la abolición total en laUnión de la pena de muerte para el delito de homicidio.Mucho influyó, sin duda alguna, el famoso caso de Caryl

Chessman, condenado a la pena capital en junio de 1948,cuyo cumplimiento se suspendió nueve veces en doce arios,hasta ser ejecutado en San Quintín (California) el 2 demayo de 1960.

Después de quedar suspendidas durante mucho tiempo unnúmero grande de sentencias con pena de muerte, que llega-ron a afectar en treinta Estados norteamericanos a 572 hom-

bres y a 10 mujeres, con motivo de un fallo de la Corte Su-prema de los Estados Unidos, del 29 de junio de 1972, en elque se cuestionó las leyes locales de esta materia, en cuantodaban facultades discrecionales a los magistrados y ¡urados,ese alto tribunal, en julio de 1976, por siete votos contra dos,ratificó la validez de la pena de muerte, entendiendo que noes un castigo co nstitucio nalmente pro hibido , cruel o desusado .

El Mo del Penal C o de, fo rmidable ensayo de co dif icacióny sistematización de la legislación penal norteamericana, fina-lizado en 1962, bajo la dirección de los profesores HerbertWechsler y Louis B. Schwartz, clasifica el homicidio (art.210) en doloso y culposo (murder, manslauOder or negligent

homicide)2:

2The homicide law, en The American Law Review , VIII; Herbert Wech-

sler y Jerome Michael, A rationale of the law of homicide, en Columbia Law

Review , vol. XXVII, nos. 5 y 8, 1937; Moreland, The law of homicide, 1952; y

The Problem of punishing homicide, n° 8 de la' serie Problems in Criminal Lawand its Adm inistration , de la Am erican Law Institute, 1 962; R icardo Levene (h.),Situación actual del derecho penal norteamericano, D.J.A. , 7 de abril de 1961;

y El Model Penal Code y los trabajos de codificación y unificación del derecho

penal norteamericano, D.L.L. , 25 de abril de 1 968.



CAPÍTULO IV

EL ELEMENTO SUBJETIVO

Tan sólo en este delito —se discute si también en el deaborto— encontramos perfectamente delineadas las tres for-mas del elemento subjetivo, o sea, el dolo, la culpa y la pre-terintención.

Sin perjuicio de que más adelante tratemos el homicidioculposo y el preterintencional, diremos que existe el dolosocuando hay intención de matar; ésta es llamada animus ne-

candi o animus occidendi. De ahí la palabra occiso, o sea,muerto. Para Gómez' y parte de la doctrina, el animus

necandi es el do lo específico requerido po r este delito .La existencia del dolo permite distinguir la tentativa de

homicidio de la lesión y del disparo de arma.Pero si sólo se quiere causar un daño en el cuerpo o en

la salud, y resulta la muerte, hay homicidio preterintencional,o sea, para nuestro C ódigo , una fo rma atenuada del ho micidio .Se suele citar como ejemplo el empellón que se le da a lavíctima en la calle, la que al caerse, se fractura el cráneocontra la vereda. El medio empleado no podía razonable-mente matar.

No deben co nfundirse co n el do lo lo s mo tivo s o móvilesdeterminantes del homicidio, que a veces son circunstanciascalificativas, agravantes o atenuantes, y que además sirvenpara graduar la pena, conforme a lo dispuesto en el art. 41del Código. Por ejemplo, no hay motivo en el homicidio por

1 Gómez, ob. cit., t. 2, p. 21. Ver además Antonio Camario Rosa, Homi-

cidio intencional, en La Revista de Derecho, J urisprudencia y Administración ,año 49, set.-oct. 1 951 , nos. 9-10 , p. 193 .




perversidad brutal; la piedad provoca el homicidio eutaná-sico; el deseo de ocultar la deshonra lleva al infanticidio.

La intención, según Puglia, es la dirección de la voluntad

hacia un resultado, mientras que el motivo es la causa deter-minante de la intención.No impo rta, a lo s efecto s del do lo , que queriéndo se matar

a una persona se mate a otra o a ambas (aberratio ictus),

ni que exista error in personam, como cuando se confundea un tercero con otro, a quien se quiere matar, y se le damuerte a aquél.

Para Irureta Go yena, el ho m icidio requiere un do lo espe-cial, no bastando el dolo general, que sería el del homicidiopreterintencional. El dolo especial, para ese autor, es deter-minado (co me, po r eSemplo , querer matar a Juan; ; indetermi-nado (querer matar a Juan y por error matar a Pedro),y eventual (el efecto sobrepasa al deseo, o sea, preterinten-cio nal) .

Alguno s auto res so stienen que en el do lo determinado elsujeto prevé y quiere las consecuencias; en el indeterminadoprevé las consecuencias y no las quiere; en el eventual, pudopreverlas pero no las ha: previsto ni las ha querido prever.La ley trata a los dos primeros en igual forma y es másbenigna con el tercero.

Si se mata a una perso na queriéndo se matar a o tra, según

Impallo meni, hay siempre ho micidio do lo so , pues lo principales querer la muerte de un hombre y el error sobre la identi-dad es accidental, no esencial. Tal es la tesis que predominaen Italia, mientras que en Alemania se ha pensado (Nypels,Brusa, etc.) que en el aberratio ictus existe un homicidiodo lo so tentado y un ho micid io culpo so co nsumado , que co n-curren idealmente y se castigan con la pena del delito mayor.

Pero esta tesis impWaría quizá vulnerar el principio nonbis in idem. En cambio, en el error in personam hay co rres-pondencia entre el objeto y la intención, y el error recae só'osobre la identidad de la persona, como cuando se cree quela víctima es Juan y resulta ser Pedro. El efecto querido, encuanto al bien jurídico dallado, responde a la intención, porlo que la pena debe ser la misma, ya que a la sociedad le



El-. ELEMENTO SUBJETIVO 5preocupan las vidas humanas por igual. No importa que seauno u o tro e l muerto . A lo sumo po drán influir co mo circuns-tancias de agravación o atenuación las relaciones o vínculos

entre ambos sujetos. En el error in personan?, siempre se be-neficia el sujeto: si quiere matar al padre y mata a untercero, se está al resultado, y en el caso inverso se está a laintención, o sea, siempre habrá homicidio simple. Como seve, no es del todo justo este criterio, que una vez es objetivoy otra subjetivo.

Para Carrara, Impallomeni, von Liszt, von Buri, Pessina,

Puglia, etc., una sola acción no puede ser atribuida al doloy a la culpa a la vez, y en el aberratio ictus, o sea, desvia-ción del golpe, concurren en realidad todos los elementos delhomicidio voluntario: intención, acción y muerte. Por otraparte, la ley protege la vida de todos los ciudadanos. Por esoPuglia critica un fallo de la Casación italiana del 12 de enerode 1892 , que co ndenó po r ho m icidio y tentativa de ho m icidio

a quien con un tiro mató a un tercero ajeno al hecho, des-pués de haberle fallado el primer disparo contra la víctima.En realidad, si bien se efectuaron dos disparos, hubo unidadde fin, de efecto y de acción'.

Para e l auto r no mbrado , tanto e l do lo determinado co moel indeterminado —a los que considera dos clases de dolodirecto — , co mo el do lo alternativo o eventual, se co mprenden

en la voluntad o intención o fin de matar. En todos los casosla muerte se representa en la conciencia del autor como unefecto necesario o po sible de su acción.

Considera como hipótesis del dolo indeterminado: pi-mero, cuando el agente, al delinquir, se propone indiferen-temente uno u otro de varios resultados (dolo alternativo),y segundo, cuando se propone conseguir principalmente un

resultado delictuoso y secundariamente otro (dolo eventual).En fin, para Carrara, el dolo determinado es explícito y

el indeterminado implícito, pues en él se prevé el resultadomuerte. Distingue el dolo de propósito y el de ímpetu. Con-sidera que el primero es premeditado y deliberado y que el

Puglia, ob. cit., p . 69.



26


segundo comprende la resolución imprevista y el impulso deciega pasión; todo ello depende de la duración y esponta-neidad de la determinación. El dolo de propósito constituyeuna agravante por la premeditación; el dc ímpetu una ate-nuante.

En general, la doctrina parifica el dolo determinado yel indeterminado y se considera que basta el dolo eventualpara que el homicidio sea doloso, como también es doloso elhecho, aun cuando exista un error in personam, o se co rnetacon aberratio ictus, porque el error accidental no excluye el

JURISPRUDENCIA.

Efectuar un disparo apuntando a un conjunto de perso-nas que se hallaban a corta distancia, demuestra irrefragable-mente que el agente se representó la previsión de la verifica-ción del resultado , pese a lo cual no se abstuvo de o brar co molo hizo, y en consecuencia, debe responder a título de dolopor el acto querido. Obrar previendo la posibilidad de lasconsecuencias, significa consentir la eventualidad de la pro-ducción de aquéllas, vale decir, haberlas querido (C.C.C.,causa 2740, 17 set. 1946).

No demostrado el animus necandi, no pro cede co ndenarpor tentativa de homicidio, sino por el resultado obtenido(C.C.C., causa 5565, 10 set. 1945).

Excluye el encuadram iento en esta figura la falta de co m -pro bación del do lo determ inado de matar, elemento subjetivoesencial de ella (C.C.C., causa 818, 28 marzo 1952) .

Tiene también declarado este tribunal que el dolo inde-terminado, que nace del acto criminal del agente, se deter-mina por las consecuéncias producidas, de las cuales deberesponder ("Fallos", t. 5, p. 494), y que hay responsabilidadcuando el resultado ha podido entrar en las previsiones del

Edmund Mezger, Derecho penal. Parte general, trad. de Conrado A . Finzi,Buenos Aires, 1 958, p. 231 ; Roberto A. M. Terán Lomas, Dolo directo o eventual,

nota a fallo, D.L.L. , 24 d octubre de 1963.



EL ELEMENTO SUBJETIVO 7agente ("J.A.", t. 14, p. 944), o cuando el reo no pudo dejarde representarse el resultado lesivo, que aunque no fuera elo bjeto directo de la intención, fue lo que eventualmente po día

ocurrir ("L.L.", t. 104, p. 37).Quien pone una correa al cuello y la ajusta hasta dejarinmóvil a la víctima, no puede dejar de representarse y preverel resultado total, y debe responder por dolo eventual aunqueno se haya probado el dolo directo (C.C.C., 13 abril 1962,"D.J.A.", 30 agosto 1962).

Debe imputarse a título de dolo la muerte ocasionada

por recios puñetazos si la víctima era un anciano de pocacontextura y el agresor, en cambio, era un joven fornido, degran fuerza y contundentes puños, que sabe boxear y estuvoen condiciones de apreciar sin esfuerzo su notoria superio-ridad, no obstante lo cual descargó varios golpes innecesaria-mente (Supr. Corte Buenos Aires, 17 julio 1962, "D.L.L.",4 marzo 1963).

El propósito de matar no sólo cabe deducirlo de la con-fesión, sino también de la prueba restante (Cám. Penal deTucumán, 22 abril 1965).

El art. 79 del Código Penal no exige el animus necandi,

le basta con el dolo eventual, por lo que resulta indiferentea los fines de la calificación legal cuál es la vida que haterminado como consecuencia de la acción criminal.

No existe parricidio cuando el autor no entendía matara un pariente, sea porque dirigía su acción contra quien nolo era, o creía que no era pariente (Supr. Corte Buenos Aires,22 abril 1958).

Debe responder de homicidio simple quien aplicó unapuñalada co n un cuchillo de grandes dim ensio nes en el abdo -

men, puesto que ello demuestra ánimo de matar (dolo direc-to) o representación de la posibilidad de producir la muerte(dolo eventual).

Es irrelevante a los efectos de la calificación del delito,haber creído que el golpe lo dirigía a un tercero, ya que ental supuesto habría un erro r en la perso na, pero siempre hubovoluntad criminal que destruyó una vida, que garantiza y



28


protege la ley (Cám. Penal 1* Tucumán, 4 junio 1962, en"D.L.L.", 14 octubre 1963) .

Si superado el error de hecho rror in personam—

el sujeto activo desiste voluntariamente de su propósito dedar muerte al atacado, a quien causara lesiones en el desarro-llo del iter criminis, el ho m icidio intentado y vo luntariamentedesistido resulta impune como tal (arts. 43 y 34, inc. 1, Cód.Penal), pero cabe responsabilizar al agente por las lesiones yainferidas (Cám. Apel. Mercedes, 17 mayo 1966, "D.L.L.",5 set. 1966).

Respo nde po r ho micid io do lo so , co nsumado po r aberra-tio ictus, en sujeto distinto del destinatario de la agresión,quien intenta matar a una persona disparando contra ellavarias veces con su revólver, y da muerte, en cambio, conuno de esos disparos a un tercero sin proponérselo.

Comete homicidio y tentativa de homicidio en concursomaterial, quien efectúa varios disparos de revólver contra su

concubina con el designio de ultimarla, alcanzando a lesio-narla levemente, pero da muerte, sin proponérselo, al padrede la agredida, herido por uno de esos disparos, pues el vo-cablo "hecho" en el art. 54 del Cód. Penal sustituyó laexpresión "acción" del Código Toscano, refiriéndose clara-mente al resultado o efecto de la acción, de tal manera quesegún sean unos o varios los resultados de aquélla, se habrá

dado el concurso ideal o real. La minoría del tribunal sostuvoque en el caso había una sola acción y, por lo tanto, con-curso ideal de ho m icidio y tentativa de ho m icidio (C ám. Apel.Mar del Plata, 19 marzo 1964, "D.L.L.", 11 enero 1965) .

No se requiere el dolo detei minado para incriminarel homicidio, ya que es suficiente el dolo indeterminadoo el eventual, y en este último supuesto la motivación de la

acción criminal se juz0 por su resultado (Sup. Tribunal deJusticia de Misiones, 1 oct. 1965, "D.L.L.", 7 enero 1966).Existe dolo eventual si el imputado, utilizando el arma

—en el caso un cuchillo— como medio disuasorio, la colocafrente al pecho de su oponente, que se encuentra en agitadomovimiento, aunque luego la bajara para no herirlo, de resul-ta de lo cual se produce la muerte de este último, pues ha



ELELEMENTOSUBJETIVO29

puesto todas las condiciones necesarias para que el eventoocurriera y ha podido prever sus consecuencias (Supr. Cortede Buenos Aires, 24 set. 1968, "D.L.L.", 13 mayo 1969) .

Media dolo eventual (suficiente para reprimir el homi-cidio como simple: art. 79) cuando el resultado ha podidoentrar en las previsiones del agente (S.C. Buenos Aires, 29febrero 1972, "D.L.L.", 20 marzo 1973, t. 149).

El hecho debe calificarse de homicidio simple con doloeventual si encontrándose en un recinto reducido con variosmenores, observando una exhibición televisiva cuyo protago-

nista hace alarde de m aestría en el manejo de arm as de fuego ,el imputado, sea para concitar la admiración de sus jóvenesinterlocutores, o bien para satisfacer sus propias fantasías,dirige un arma de fuego en dirección a ellos y gatilla pordos veces, produciéndose un disparo que da muerte a unniño.

Obrar previendo la po sibilidad de las co nsecuencias, signi-fica consentir la eventualidad de la producción de aquéllas,vale decir, haberlas querido.

El ánimo reprobable caracterizante del dolo eventualpuede ser ya el simple estado anímico de la sola indiferenciaante la representación de la probabilidad de que ocurra eldelito, como el de la indiferencia con fines egoístas o mal-

vados.La sustitución de la indiferencia ante la efectuabilidaddel delito por el deseo de que éste no suceda, no basta paraexcluir el dolo eventual si, a pesar de ese deseo, el autorprefiere correr el riesgo y de esta manera asiente implícita-mente dirigir su acción hacia el delito.

El dolo eventual también puede concurrir con un fin

bueno en sí mismo, pero, entonces, por regla, el dolo no seasentará en la indiferencia del autor frente al delito, sino ensu asentimiento (C ám. Apel. Do lo res, 2 1 no v. 1 972, D.E.D. ,12 set. 1973).

Aun tratándo se del deno minado do lo repentino , inclusoen la modalidad del hoy llamado "eventual", no es probableque un homicida se detenga (aunque le digan "lo mataste")



30 L DELITO DE IIOMICIDIO

si después de un disparo dispone todavía de cuatro balasintactas para descargarlas sobre la víctima.

Dados los antecedentes que rodearon el hecho, es difícil

afirmar con la debida certeza que el acusado hubiese igual-mente oprimido la cola del disparador de su revólver sihubiese estado seguro de que con tal comportamiento ibaa matar. Utilizando la prueba hipotética ideada por Frankpara intentar la difícil delimitación entre culpa consciente ydolo eventual, no existen elementos para admitir que el acu-sado ratificó en su fuero íntimo el resultado letal, si es que

estuvo presente en su conciencia.Quien apunta a su víctima con un revólver al tiempode decirle que "lo mataría", carga previamente el arma concinco balas de las ocho posibles, y gatilla las veces que fueronnecesarias hasta que salió la bala, mal puede ser tildado denegligente o imprudente (Cám. Nac. Crim. y Correc., salade cámara, 29 dic. 1972, "D.L.L.", 30 mayo 1973).

El disparo hecho vo luntariamente — cualquiera que hayasido el propósito aducido: asustar, prevenir— en dirección algrupo —de personas, no de animales— que se alejaba ala carrera, con tanta dirección que dio en un blanco, alcan-zando en el cráneo a una de ellas, debe ser calificado comodoloso; por lo tanto, la conducta encuadra en la figura deho micidio simple.

Actúa con dolo eventual quien, anteriormente agredido,dispara a un grupo de personas que se alejaba del lugar,inclusive hasta corriendo por razón de la lluvia, "para quepasara sobre las cabezas de los que corrían", y mate a unade ellas, pues tal evento en esas co ndicio nes no era po r ciertoni insólito ni improbable.

Atento a las muy -peculiares circunstancias que rodean

el hecho de autos y c6n las limitaciones que la prueba decargo ofrece al respecto, debe descartarse, por duda, la res-ponsabilidad dolosa que se atribuye al inculpado que al dis-parar contra unas personas que corrían para que pasara elproyectil sobre sus cabezas, mata a una de ellas (Cám. Nac.Crim. y Correc., 28 dic. 1973, "D.L.L.", 10 mayo 1974).

La diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente



ELELEMENTOSUBJETIVO31

o culpa con previsión radica en que en ésta, aunque tambiénexiste representación del evento posible, el autor obra con laesperanza de que no se produzca; en aquél, en cambio,

la mente del autor se mueve dentro del ámbito de la duda(Cám. 3 Crim. y Correc., Santiago del Estero, 16 oct. 1974, D. J.A. , 5 mayo 1975).



CAPÍTULO V

EL C UERPO DEL DELITO Y LA IMPORTANC IADE LA PERICIA EN EL HOMICIDIO

A veces es difícil distinguir el ho micidio del suicidio o dela muerte por accidente, así como también la lesión simu-lada, para evitar, por ejemplo, el servicio militar. De ahíla fundamental impo rtancia de las pericias en general, y de lamédica en particular, tanto para éste como para los demásdelitos contra la persona.

La fo rma de la muerte co bra aquí im po rtancia : el aho r-

cado casi siempre es un suicida, y el muerto a go lpes de hachaes víctima de un homicidio. Tiene gran valor el lugar de laherida, pues el suicida lo elige y aparta cuidadosamente lasropas para no errar el golpe, así como también el númerode aquéllas. Influye, asimismo, su variedad, ya que ante dosheridas graves o fatales, puede afirm arse que hay ho m icidio .La regularidad de lo s bo rdes deno ta el suicidio , pues en caso

de ho micidio la víctima se resiste. C asi siempre las heridas delo s antebrazo s so n defensivas.El pro yectil empleado sirve para identificar el arma, pues

el desgaste de ésta pro vo ca estrías en aquél, y utilizando o tro— pro yectil testigo — co n la misma arma, po drá apreciarse silas estrías son similares a las del empleado para cometer eldelito , y, en general, to da la criminalística o po licía científica

co ntribuye a la investigación en el pro ceso penal.Es así co mo la distancia desde la que se empleó el arm ase logra conocer también según sea el orificio de entrada.La expresión de tranquilidad o de ho rro r de la perso na revelaexistencia de suicidio u ho micidio , respectivamente.





Otro pro blema del perito es determinar las heridas vita-les, que se caracterizan po r hem o rragias, co agulación de san-gre y retracción de tejidos, aunque a veces algunos de esos

síntomas, por ejemplo, la hemorragia, se presenta tambiénen las heridas post-m ortem .

Este tema se relacio na estrecham ente co n el del cuerpodel delito', corpus delicti, término que según Manzini, em-pleó po r primera vez Farinaccio , cuyo co ncepto ha evo lucio -nado, porque en un principio, en el delito de homicidio, seconfundía el cuerpo del delito con el cuerpo de la víctima y

aún ho y en día debe reco no cerse que subsiste esa co nfusión.Por este viejo concepto, la interpretación que se hacedel cuerpo del delito es material, concreta, objetiva; cuer-po del delito es, para esta postura, el objeto o instrumentoco n que se co mete el delito , o la co sa so bre la que se co m eteéste, o el efecto que se o btiene al l levarlo a cabo . Po r ejemplo ,instrum ento co n que se co m ete el delito es el revólver en el

ho micidio o e l c ianuro en el ho micidio po r envenenamiento .La cosa sobre la que se realiza el delito es el cadáver en elho micidio , o po dría ser el feto en el abo rto .

Po r último , el efecto que se co nsigue al co meter el delitopuede ser el explo sivo en la fabricación de éste.

Tal es el criterio clásico, sostenido especialmente porCarrara,

Pero el co ncepto mo derno interpreta que cuerpo del de-lito implica un criterio racional, ideológico, o si se quierefilo sófico , y cuerpo del delito ento nces es más bien el m ism odelito a través de to do s lo s episo dio s de su realización externa.Lo que se busca co mpro bar es la existencia de aquél . No seatiene sólo a las pruebas materiales en sí, o a la co mpro baciónvisual, o a los hechos objetivos, sino que se toma todo elproceso delictuoso y af se obtiene el cuerpo del delito, sinco nfundirlo co n el cuerpo de la víctima.

De acuerdo a este co ncepto , cuando se dice que está pro -

1 Nerio Rojas, Lesiones, Buenos Aires, 1926.2 Ricardo Levene (h.), Manual de derecho procesal penal, 3' edición, B ue-

nos Aires, 1 975, ps. 332 y ss.



EL CUERPO DEL DELITO 5bado el cuerpo del delito se quiere decir que está legalmenteverificada la existencia del m ismo delito .

Carrara nos decía ya en su famoso Programa', que la

pericia médica tiene co n respecto a este pro blema una impo r-tancia extraordinaria, y agregaba que el perito debe obraren do ble fo rma: po r vía directa , co m pro bando en el cuerpode la víctima cuáles han sido las causas que han p ro ducido eldeceso , las heridas, lo s tóxico s, etc. , y po r vía indirecta o po rexclusión, verificando asim ism o que la muerte de la víctimano se ha pro ducido po r o tro s mo tivo s. Esto últ imo plantearía

el pro blema de la co ncausa.Refiere también el insigne m aestro italiano , que en 1 52 5,un, edicto de Nápo les co ndenaba a muerte al juez que hubiesea su vez condenado a un acusado por homicidio, cuandotiempo después apareciese viva la víctima, edicto que se o rigi-naba en el hecho de que eran numerosos los casos en quese había co ndenado po r ho m icidio y en lo s que después ha-

bían aparecido con vida las presuntas víctimas. Al respectocuenta que en 172 1 , una perso na se co nfesó auto ra del ho mi-cidio por envenenamiento a un tercero. Hecha la autopsiade la víctima, no se enco ntró en sus vísceras ningún rastro deveneno , o sea, resultó una co nfesión equivo cada. El ho mbrecreyó haberla envenenado .

En 1 864 se planteó un nuevo caso . Una m ujer co nfesó

ante la justicia haber dado muerte a su hijo al nacer, yexplicando el hecho, afirmaba que la criatura gritó y moviólo s brazo s antes de matarla . Lo s médico s co mpro baro n en supericia que la criatura había nacido muerta.

Po r eso co nsidera C arrara que no basta que el auto r delhecho co nfiese que ha co metido un ho m icidio para que se lopueda condenar por este delito. No es suficiente que haya

prueba de las heridas, porque la víctima puede haber sidolesio nada y, al parecer, abando nada po r muerta, pero puedehaber sido socorrida a tiempo; ni basta la desaparición dela víctima para considerar que esa desaparición implica lamuerte.

8 Carrara, ob . cit., ps. 48 y ss.



36 L DELITO DE LCOMICIDIO

Ento nces, ¿qué es necesario ? Si no basta la co nfesión, nila prueba de las lesio nes, ni que haya desaparecido la víctima¿cuál es el cuerpo del delito? El cadáver, el cuerpo de la

víctima. Por eso explicábamos que con esta postura sobrecuerpo del delito , se lo co nfunde co n el cuerpo de la víctima.No so lamente lo s clásico s han aceptado esta tesis, sino

que hace pocos arios la justicia uruguaya se expidió en elmismo sentido , en un caso relatado po r Irureta Go yena, el dedo s ho mbres que en el r ío Uruguay luchaban a cierta distan-cia de la costa, sobre un bote, ante testigos que los estaban

m irando desde la o ril la ; uno de ello s desapareció y nunca sesupo de él, no o bstante lo cual el o tro fue absuelto .C o n el co ncepto mo derno so bre cuerpo del delito , tenien-

do en cuenta su realización externa y todos los actos quese refieren a él, la justicia pudo haber resuelto que en aquelcaso se había co metido un ho micidio . Sin embargo , se declaróque no se había probado el cuerpo del delito y que, por lo

tanto , no había ho m icidio .¿Entonces, por qué y para qué el Código de Procedi-miento s de la C apital —y m ucho s o tro s pro vinciales— , admi-te el recurso de revisión co ntra la sentencia que co ndena po rhomicidio de quien se acredita después la existencia? (art.551, inc. 2)

El mismo Irureta Go y-ena no s dice que cómo es po sible

negar la comisión de un homicidio, si unos testigos ven auna perso na penetrar en una casa, y después que un sujeto leprende fuego a ella; aquéllo s están situado s en fo rm a tal queno ven salir a n adie del lugar. Se apaga el incendio , se hallanbotones de la ropa del extinto entre las cenizas, pero no seencuentra su cuerpo ‘ni sus hueso s, que han sido quemado s.¿ Es posible negar aquí que el cuerpo del delito está cons-

tituido po r to das estas cjrcunstancias, po r to do s esto s episo -dio s externo s relacio nado s entre sí, que demuestran que esehombre que entró al lugar y no salió de él y cuyos restosno se han hallado , ha debido mo rir en el incendio ?

Debe reco rdarse un caso o currido en la pro vincia de C ór-do ba que co nm o vió en su ho ra a la o pinión pública: el asesi-nato de la niña Marta Stutz, en el cual precisamente se



ELCUERPODELDELITO37

sostuvo la inexistencia del cuerpo del delito. Uno de lospro blemas más graves fue el hallazgo de uno s hueso s cremado sen un horno, discutiéndose si eran o no humano s.

Otro tuvo lugar en los esteros de una laguna de la pro-vincia de Corrientes; el cuerpo de la víctima no fue encon-trado', y otro en una isla de esa provincia, con la posibilidadque el cadáver hubiera sido devorado por pirañas y yacarés'.

La Corte de Justicia de Salta declaró probado el homi-cidio de una persona cuyo cadáver fue cremado en la calderade una locomotora'.

Nuestra ley procesal legisla minuciosa y casuísticamenteeste tema, enumerando una serie de reglas que debe observarel magistrado a fin de comprobar el cuerpo del delito, y des-tina algunas no rm as a lo s delito s de ho micidio , lesio nes, infan-ticidio , abo rto , ro bo , hurto , daño , incendio . Tanta impo rtanciale da, que si no eItá co m pro bado , la co nfesión no surte efecto(art. 316, inc. '7), ni tampoco vale la prueba de presunciones

si aquél no consta por pruebas directas e inmediatas (art.358, inc. 1 ) .Así, en caso de muerte por heridas, con intervención de

peritos, se consignará en los autos su naturaleza, número ysituación, la posición del cadáver y la dirección de los rastrosde sangre y otros que se encontraren (art. 209).

Si la víctima fuere desconocida, antes de entei rar el ca-

dáver o después de su exhumación, se la identificará por me-dio de testigos, y si no los hubiere, se expondrá el cadáver enpúblico (en la mo rgue), s i su estado lo perm ite, co m o m ínimopor veinticuatro horas, antes de practicarse la autopsia. Si apesar de ello, el cadáver no fuere reconocido, se recogeránlas vestiduras y demás objetos encontrados en él, a fin de quesirvan oportunamente para la identificación. Si no aparece

en forma manifiesta e inequívoca la causa de la muerte, seprocederá a la autopsia del cadáver en presencia del juez, si

4Cám. Apel. de Corrientes, 23 de marzo de 1953, con nota de Guillermo

de la Riestra, La confesión como medio de prueba del cuerpo del delito, D.J.A. ,

3 de marzo de 1 954.

5Cám. Apel. de Corrientes, JA . , 1 950-1 1 1 , p. 24.e "D.L.L.", 1 0 de noviembre de 1 965.



1 8


es po sible po r lo s médico s de lo s tr ibunales, y s i no , po r lo sque aquél designe, quienes info rm arán so bre la naturaleza delas heridas, el origen del fallecimiento y sus circunstancias,

expresando si en su o pinión, la muerte ha so brevenido a co n-secuencia de las heridas, o si ha sido el resultado de causaspreexistentes o po sterio res extrañas al hecho co nsumado (arts.219 a 222).

En los casos de infanticidio, los peritos expresarán laépoca probable del parto, si la criatura ha nacido viva, lascausas de su muerte y si hay o no lesiones en el cadáver

(art. 224).Si hubiere envenenamiento , se reco gerán las co sas 'y sus-tancias aparentemente nocivas y las analizarán peritos quí-mico s. Hecha la auto psia, tam bién se analizarán lo s órgano sque presumiblemente co ntienen el veneno (arts . 22 6 y 2 2 7).

Interesa destacar también que no im po rta qué lapso hayentre la acción del sujeto activo y el resultado que se busca,

es decir, la muerte del sujeto pasivo. No es necesario, enprincipio , que la m uerte sea co nsecuencia inm ediata, directade la acción o de la omisión del sujeto activo. Y decimosen principio , pues esto puede plantear un delicado pro blemaprocesal.

Supo ngamo s que se infieren heridas, de las que no resul-ta una muerte inmediata, heridas graves, de proceso lento,

indeciso; hay un peligro de vida dentro de la terminologíadel C ódigo Penal. El sujeto es revisado po r lo s médico s y seinicia el pro ceso po r lesio nes al auto r; lo s médico s info rmanque deben revisar a la víctima nuevamente dentro de untiempo determinado . Trascurren treinta días y ya no hay dudaele que las lesio nes so n po r lo meno s graves; pasa el tiempo ,el proceso sigue su trámite, hay auto de prisión preventiva

y el expediente pasa al juez de sentencia. Las nuevas periciasmédicas no pueden preciar cómo evo lucio nan las lesio nes, yel juez, al final, se ve obligado a dictar sentencia, ya que nopuede demo rar el fallo po r más tiempo . Puede pro rro gar unpo co esa sentencia pidiendo nuevo info rm e m édico , y al fintendrá que co ndenar po r lesio nes graves o gravísimas, segúnel caso .



ELCUERPODELDELITO39

El pro blema se plantearía si t iempo después, co m o co n-secuencia de esas lesio nes, la víctim a fallece, pero ya estaría-mos ante la institución de la cosa juzgada. La revisibilidad

del pro ceso no se admite, sino cuando tiene po r co nsecuenciafavo recer al acusado , nunca para empeo rar su situación. E neste asunto fundamental, desde el punto de vista procesalpenal, para la calificación co rrecta del hecho tiene sum a im-portancia el dictamen médico y el lapso que trascurre entrela co m isión del delito y la pro ducción del resultado buscado ,es decir, la muerte de la víctima. Por eso, algunos estatutos

italianos fijaban en treinta o cuarenta días el plazo entre laslesio nes y la muerte, para que se pud iese respo nsabilizar po résta al auto r de aquéllas, plazo que las leyes germánicas alar-gaban a mi ario y un día, lo m ismo que el derecho inglés . EnFrancia, Haití y Santo Do mingo , el plazo es de cuarenta días,así co mo en el antiguo - C ódigo de Ticino , y en Méjico , Nica-ragua, Colombia, Bolivia y San Salvador, de sesenta.

En el capítulo co rrespo ndiente a la co ncausa no s referi-remos a un fallo que dictamos en una causa tramitada en elJuzgado del Crimen que estuvo a nuestro cargo, en la quela víctima falleció estando el expediente en plenario y aprueba. El agente fiscal acusó po r lesio nes, pero el pro cesadofue co ndenado po r ho micidio '.

JURISPRUDENCIA.

La Suprema C o rte de la Pro vincia de Bueno s Aires, paraverificar la existencia del cuerpo del delito, exige pruebasdirectas, desechando la de presuncicnes8, lo mismo que la C á-m ara de Apelacio nes de M ercedes'. Sin embargo , el tribunalprimeramente citado declaró en do s o po rtunidades que aquél

puede ser pro bado po r la co nfesión, s i está co rro bo rada po r

7 Como es natural, limitamos aquí el problema del cuerpo del delito al

homicidio. Para un desarrollo más completo del tema, véase Niceto Alcalá

Zamora y Castillo y Ricardo Levene (h.), Derecho procesal penal, Buenos A ires,

1945, t. II, ps. 370 y ss., y Manual de derecho procesal penal, cit., ps. 332 y e s .

8 J.A. , t. 2, p. 747.

9 J.A. , t. 34, p. 966.




otras circunstancias. En un caso, el cadáver de la víctimano fue hallado, pues había sido arrojado al mar",. y en elo tro había s ido quemado .

La C o rte Suprema de la Nación admite to do s lo s medio sde prueba , co m o la Suprema C o rte de Tucumán , el Supe-rior Tribunal de Santa Fe" y la Cámara de Apelaciones deRo sario , esta última en un caso de ho micidio mediante veneno ,en el que se había hecho desaparecer el frasco que lo con-tenía". Es lógica esta jurisprudencia, pues bastaría que elho micida haga desaparecer el cadáver de la víctima para que

su co nducta quede impune, o sea, que la so ciedad se enco n-traría indefensa, precisamente en aquello s caso s que po nen demanifiesto m ayo r peligro sidad del auto r . Adem ás, aplicandoel criterio contrario a cualquier otro delito, sería imposiblepo r ejemplo sancio nar a quien sustrae una co sa y la co nsumeo la hace desaparecer.

En un pro ceso que tuvo lugar en la C apital Federal po r

ho micidio po r envenenamiento mediante cianuro , el acusadoco nfesó el hecho , pero no o bstante que en el lugar do nde dijohaber enterrado a la víctima, fuero n enco ntrado s resto s huma-no s, aquél fue absuelto , aduciéndo se que no se había pro badoqué clase de sustancia había utilizado; si siendo tóxica, ellafue realmente ingerida por la presunta víctima, y cuál fuela causa de la muerte de ésta".

En esta jurisdicción, la jurisprudencia ha sido co ntradic-to r ia . C o n mi vo to en primer término definió la C ámara Pe-nal el cuerpo del delito en -fo rm a amplia', tesis que m antuvoen alguno s fallo s po sterio res pero que después cambió .

10 J.A. , t. 69, p. 981.11 J.A. , t. 1942-1, p. 428.12 L.L. , t. 14, p. 105.

13 L.L. , t. 22, p. 938. „14 L.L. , t. 55, p. 407. e15 L.L. , t. 18, p. 665.16C.C.C., D.J.A. , 30 de setiembre de 1942.17C.C.C., 18 febrero 1955, D.J.A. , 12 de junio de 1955.

18C.C.C., 10 nov. 1959, D.J.A.'', de 4 a 7 de enero de 1961, con nota al

fallo de Juan Silva Riestra, Consideraciones acerca del cuerpo del delito. Aquíel cadáver fue cremado y las cenizas dispersadas, y la Cámara, por m ayoría de tresvotos contra dos, absolvió a los acusados confesos.



EL CUERPODEL DELITO41

La co rrea util izada en el estrangulamiento no es el cuerpomismo del delito, sino el instrumento usado para cometerlo;en este caso, el corpus Mica es el cadáver de la víctima.

C o nfo rme a lo s arts . 316, inc. 7, y 358, inc. 1, del C ód. deProc. en lo Criminal, la confesión y las presunciones no sonsuficientes para probar la materialidad del hecho punible".

19 Voto en Ininaría, C.C.C., 13 abril 1962, "D.J.A.'", 30 agosto 1962.



CAPÍTULO VI

CAUSALIDAD, MEDIOS Y MODOSDE COMISIÓN

La causalidad es un requ isito fundam ental en el delito dehomicidio. La acción del hombre —causa— debe producirco mo co nsecuencia la muerte de o tro — efecto --. Esta acciónpuede desarrollarse en muchas formas y comprender tantouna comisión como una omisión. Si interviene otro factor

independiente, se entra en el problema de la concausa. Elmedio empleado para matar sirve a veces para calificarel delito ; sevicias graves, incendio , o tro s estrago s, veneno .

El ho micidio puede co meterse en fo rma directa (efectuarun disparo) o indirecta (emplear un animal) ; puede ser poracci6n (apuñalar) u o m isión (no atender a un enferm o , dejarpasar la ho ra del amam antamiento , no l igar el co rdón um bi-

lical); lo s medio s pueden ser físico s (emp leo de fusil auto m á-tico o alambre electrificado), materiales (cualquier arma) om o rales (dar una gran emo ción a un enfermo del co razón) .Esos medios también se clasifican en directos e indirectos,y en po sitivo s y negativo s.

La jurisprudencia ha aceptado co mo medio racio nal parao casio nar la muerte, lo s repetido s go lpes de puño en el cuerpo

de una persona debilitada y postrada en cama por una largay crónica enfermedad (C ám. A pel. Tucumán, 2 6 abril 19651co mo so n medio idóneo lo s ro dillazo s pro pinado s en partesvitales —en el caso, la cabeza— (Cám. Apel. Tucumán,12 nov. 1962).

Para Pessina, Alimena y Soler no hay homicidio indi-recto cuando la muerte se origina en un falso testimonio o



44

L DELITO DE IIOMICIDIO

condena injusta, pues hay una objetividad jurídica diversaque, en el caso , es el o rden so cial o la adm inistración de justi-cia. Además, la muerte así es una sim ple co nsecuencia y co nel pro cedimiento mo derno es difícil que se co ndene a alguiena muerte po r un falso testimo nio o una calumnia. Finalmente,el pro blem a sólo se plantea en lo s países que tienen pena demuerte, y po r o tra parte la ley penal co ntempla especialmentela calum nia y el falso testim o nio .

En cambio , hay ho micidio en tales supuesto s para Garra-ra, pues co ncurren to do s lo s extremo s necesario s, o sea, el finde m atar, y el acto causal, que es la sentencia co ndenato ria ola falsa declaración, que o bran co mo medio s indirecto s; paraPug lia, pues aunque haya un delito co ntra la adm inistraciónde justicia, también hay un ho micidio , que prevalece po rquees más grave, y para Manziní y Vannini, que agrega comom edio indirecto la calum nia.

Era homicidio en esos casos para la ley Cornelia de

sicariisy Las Partidas.La doctrina discute la posibilidad de que se pueda

matar por medios morales. La niegan Gargon, Chaveau yHélie y Jiménez de Asúa; la aceptan Carrara, Alimena,Impallomeni, Manzini, Altavilla, Gómez, Soler y GonzálezRoura, Un argumento en contra es el de la imposibilidadde la prueba. Pero evidentemente puede co meterse un ho mi-

cidio po r eso s medio s , espantando , difamando o asustando .Supo ngamo s el caso de que la víctima sea enferma del co ra-zón, y a la que voluntariamente, para ponerle fin a su exis-tencia, se le da un disgusto, una sorpresa grande, una malanoticia, que le produce el "shock" que la lleva a la muerte,si el autor sabía que con su actitud podía matarla.

Naturalmente debem o s aceptar la dificultad de la prue-

ba, pero si dijésemo s que determ inadas fo rm as de co nductano son punibles porqup es difícil probarlas, habría que bo-rrar una serie de preceptos del Código Penal. No podemosaceptar este argumento para negar que puede cometerse elho micidio po r medio s mo rales, co mo puede serlo po r medio sf ís ico s o m ecánico s, co mo sería el uso de un arma. Precisa-m ente, el gran dram aturgo Strindberg, en El padre, describe



CAUSALIDAD, MEDIOS Y MODOS DE COMISIÓN 5el caso de una mujer que enloquece al marido y lo llevacasi a la muerte haciéndole dudar sobre la paternidad de suhija, empleando entonces un medio moral. Asimismo, puede

matarse empleando un loco (otro medio indirecto) , comoocurrió aquí con un enfermo mental que fue armado porunas personas, correligionarias políticas de Wilkinson, quienhabía sido muerto por Viel 'Temperley, para que matara aeste último, lo que así hizo.

En el homicidio por omisión existe el ejemplo narradopor Perroni-Ferrante, que cita Puglia : en 1893, en Trapani,

Italia, fue juzgada una madrastra que le comunicó a su ma-rido, padre de la víctima, su decisión de matar al hijastro,preguntándole aquél tan sólo si tenía ánimo para ello, des-pués de lo cual vio cometer el acto sin hacer nada paraimpedirlo. El jurado absolvió al padre, pero para Perroni-Ferrante, que hizo de fiscal en ese juicio, y para Puglia, habíaresponsabilidad, pues conscientemente había dejado que su

mujer matase al hijo, facilitándoselo con su inacción. Hayun vínculo psico lógico entre quien co no ce y quiere el ho micidioy el que lo ejecuta, o sea, se conecta la omis ión de uno co n la 'acción del o tro . En ese caso hubo tácita apro bación del padre,que si tenía la obligación de alimentar a la víctima, con másrazón tenía la de impedir su m uerte, máxim e si Po día hacerlo .Así, pues, al no impedir el evento, concurrió a producirlo.

Un caso como el que narramos, si bien podría presentardificultades de resolución en la legislación vigente argentina,no las ofrecería para el Proyecto de Código Penal de 1953,que lo prevé entre los nuevos delitos contra la solidaridadsocial.

No pueden concurrir al mismo tiempo la acción y laomisión, siendo inaceptable el ejemplo que suele ponerse de

aquel que empuja al agua a otro y lo deja ahogar, pues laactividad ejecutiva, la que se po ne en o bra dirigiendo el medio ,radica en la acción de empujar.

La acción o la omisión deben ser el elemento causal dela muerte, que sin ellas no pudo haberse verificado.

La omisión debe ser la de aquel que tenga la obligaciónjurídica de impedir el resultado, obligación que según Van-




nini puede de rivar de la ley (obligación de l padre de alime n-tar al hijo) ; de e mple o público o de s e rvicio de pública nece -sidad (el médico que se rehúsa a cerrar la vena abierta), o

de obligación contractual (vigilancia de gobernanta, enfer-mera, maestro, etc. .Para Carrara, e l homicidio por omisión s e castiga cuando

la inactividad de quien lo causó fue producto de su voluntadactiva.



CAPÍTULO VII

LA C ONC AUSA EN EL HOMIC IDIO

Es éste un tema co m plejo y delicado , que si bien perte-nece a la parte general, creemo s co nveniente tratar so m era-mente aquí, pues precisamente cobra importancia prácticaen el delito de homicidio o en el de lesiones'.

Ante todo debe distinguirse la concausa del exceso enel fin, o sea, cuando el hecho no es el querido po r el agente. El

exceso en el fin está tratado por el Código Penal argentino(art. 81, inc. 1, homicidio preterintencional), pero no laconcausa, que si existe se tendrá en cuenta para disminuirla pena, co nfo rm e a lo dispuesto en el art. 41 del C ódigo .

En el homicidio, como ya se dijo, se requiere una rela-ción de causalidad entre el acto , que po dríamo s llamar agre-sivo , del auto r o sujeto activo , y la co nsecuencia, es decir, la

m uerte de la víctim a. Hay, pues, un hecho externo que pro -duce esa co nsecuencia. Pero a veces se infiltran o intervieneno tro s facto res, o tras circunstancias, o tro s hecho s, que co ncu-rren a precipitar el resultado letal: entonces nos encontra-mos ante el problema de la concausa; conjunto de hechos,de factores o circunstancias que contribuyen a producir lamuerte.

C uando tan sólo la actividad del sujeto pro duce la muer-te, no hay pro blema, y la respo nsabilidad de aquél tam po co

1 Ver Brusa, Della concausa nell'omicidio, en Rivista Penale , XXX; Paoli,

La causalidad en el nuevo Código Penal, en Giustizia Penale , 1932, fasc. XI;

Antolisei, La relación de causalidad en el derecho penal, Padova, 1 934; Jiménezde Asúa, Nuevas reflexiones sobre causalidad en materia penal, en L.L. , t. 22,p. 1; Soler, Acción y causalidad, en L.L. , t. 22, p. 4 (sec. doctrina).




presenta inco nvenientes para ser analizada, pero cuando inter-vienen facto res extraño s a él, estamo s ante el pro blema de laconcausa.

Para Alimena, ésta es la condición sin la cual la lesiónno habría po dido pro ducir la muerte, o sea, que ni la lesión nila o tra co ndición so n causa exclusiva de la muerte. Ésta es elefecto de ambo s elemento s.

Mientras Impallomeni define la concausa como todoaquello que independientemente de la o bra del culpable, co n-curre con ella a ocasionar la muerte, para Molinarío lasconcausas son circunstancias preexistentes, simultáneas osobrevínientes, que independientemente de la voluntad delauto r precipitan el evento letal, y para Ro jas, co ncausa es lareunión de causas, el co ncurso de facto res determ inantes deun daño en el cuerpo o la salud o de la muerte.

Vo n Bar so stenía que quien emprende una acción delic-tuo sa desea enco ntrar el meno r número po sible de o bstáculo s,

po r lo que to da fuerza extraña que favo rezca su acción, debeco nsiderarse co nfo rme a su vo luntad.La experiencia confirma también que muchas veces el

resultado delictuoso no es producto exclusivo de la acciónhum ana. De ahí que no se pueda exigir la exacta co inciden-cia entre la representación de la causalidad y el nexo causalo bjetivo , pues frecuentemente lo s evento s no so n el pro ducto

directo e inmediato de la acción humana, sino también deotras fuerzas puestas en movimiento por esa acción o porcausas extrañas (Puglia).

En realidad, el que quiere la muerte de la víctima, ladesea tanto si co no ce su estado pato lógico y adecua el medio ,co mo si no lo cono ce y no lo adecua.

Es la acción la causa material, no en cuanto se conoce

la condición preexistente y se prevé la posterior, sino encuanto sin la acción la m uerte no se habría verificado .So stiene Vannini que el herido , que llevado al ho spital ,

muere po r cho car la ambulancia, desde el punto de vista pato -lógico fallece po r la fractura del cho que, pero desde el puntode vista lógico y jurídico , no , pues la fractura no habría sidosuficiente para causarle la muerte, ya que sin la herida no



LACONCAUSAENELHOMICIDIO 9

habría sido llevado en la ambulancia. Si el conductor tienela culpa del cho que, respo nderá de ho micidio culpo so , pues lacausa precedente dolosa no excluye la relación de causalidad,y el heridor responderá de homicidio doloso, ya que la causa

subsiguiente no ha sido suficiente. El heridor quiere la muer-te, hace por producirla y la muerte se verificó. Se llegaráa esta conclusión aplicando la doctrina de la conditio sinequa non.

El sujeto es responsable, pues causa una lesión y éstahace eficaz un estado de co sas que de lo co ntrario no lo sería .No es excusante el homicidio con concausa, para Alimena e

Impallomeni, pues el homicidio es siempre voluntario, y poreso no puede hablarse de lesiones seguidas de muerte, dadoque la lesión hecha con ánimo de matar, no es lesión.

Disminuyen la pena en caso de concausa, los códigos dePanamá, Venezuela, Uruguay y Paraguay. El art. 367 delantiguo Código Penal italiano de 1889, también disminuíala pena cuando la muerte no hubiese tenido lugar sin el

concurso de condiciones preexistentes ignoradas por el autoro so brevinientes e independientes de su hecho .En nuestro C ódigo , que co mo hemo s dicho , no habla -de

ella, no es problema, afirma Gómez, porque precisamente, sibien la concausa tiene influencia, la tiene porque a su vezestá el hecho delictuoso que ha sido necesario para producirel homicidio, ya que si no hubiese hecho delictuoso, la con-

causa no actuaría. Por otra parte, el autor ha obrado conintención y ha hecho todo lo posible para cometer el delito.De modo que no importa que haya o no concausa, aquél essiempre respo nsable. No habría ento nces eximente de respo n-sabilidad. Pero, según se ha expuesto, conforme a las normasgenerales de lo s arts, 40 y 41 de nuestro C ódigo Penal , po dríaservir para imponer una pena menor.

Lsa es la posición aceptada generalmente por la doctrinay la jurisprudencia argentina. Se acostumbra considerar queel autor del hecho responde por todas sus consecuencias.En realidad, no hay tampoco en este asunto un problema depeligrosidad. Igual peligrosidad tiene quien quiere cometerel homicidio y lo comete totalmente él solo, que aquel que ve

5 - lievene Homicidio.



50


facilitada su labo r, po r ejemp lo , po r una enfermedad anterio rde la víctima. No hay diferencia co n respecto a la intención.En to do caso po dríamo s decir que hay meno s a larma so cia lcuando actúa una co ncausa facilitando la acción del m atado r.

Y aun eso podría discutirse, porque la alarma socialdepende en gran parte de la peligrosidad del autor. Unho mbre que efectúa cinco o seis disparo s de revólver, presentala misma o mayor peligrosidad, aunque la muerte se faciliteporque la víctima padece de hemofilia, con respecto al quehace un solo disparo a una persona que no la tiene. Laalarma so cial sería la misma en ambo s caso s.

El Proyecto Coll-Gómez de 1937, igual que el CódigoPenal italiano de 1930 —art. 41—, establece que las causaspreexistentes, sim ultáneas o so brevinientes que guarden unarelación directa con el delito, no excluyen la relación entreéste y su resultado (art. 5). Ello se inspira en el principio deque el auto r de un hecho respo nde de to das las co nsecuenciasde éste, co mo cuando se hiere a un diabético o hemo fílico . En

el m ismo sentido se ha pro nunciado nuestra jurisprudencia,si bien ha exigido en alguna oportunidad que la muerte seaco nsecuencia directa de la acción, no pud iéndo se atribuír alauto r lo s accidentes que deriven de una causa extraña'. Tam -bién se ha so stenido que el delito de ho m icidio se co m ete s ise infieren lesio nes y fallece a co nsecuencia de ellas el lesio -nado , ya pro venga inm ediatamente la m uerte de las lesio nes

o de accidentes producidos por las mismas. Así, no puedenconsiderarse causas extrañas la falta de medios adecuadospara curarse, la impo sibilidad de aplicarlo s o po rtunam ente yaun la descuidada asistencia en un ho spital, que so n accidentesco munes en esta clase de delito s y, bajo cierto aspecto , co nsti-tuyen parte de sus elemento s integrantes'. La C o rte de C asa-ción italiana ha aceptado la concausa en el caso de erisipela

y en la o misión o nekg ligencia del herido en curarse.El Proyecto de Código Penal de 1953 erige en normalegal el principio de la causalidad adecuada, para que se rijan

C.C.C., Fallos , t. 1 , p. 494.

3Sup. Corte de Justicia de Tucumán, L.L. , t. 8, p. 714.



LACONCAUSAENELHOMCIDIO51

por él todos los medios de causación no previstos expresa-mente por la ley, disponiendo: "El resultado dañoso o peli-

groso que integra el delito será atribuído al agente cuando

fuere co nsecuencia de accio nes u o misio nes idóneas para pro -ducirlo, conforme a la naturaleza de la infracción y a lascircunstancias concretas del caso" (art. 21).

Es una fórm ula parecida a la del Pro yecto de 1951 , quedice en su art. 12 : Lo s aco ntecimiento s de daño o de peligroprevistos en las figuras delictivas, serán atribuidos al agentecuando fueren co nsecuencia de una acción u o misión no rmal-

mente idónea para producirlos, conforme a la naturalezadel respectivo delito y a las circunstancias co ncretas del caso ;o cuando la ley expresamente lo s estatuyere co mo co nsecuen-cia de determ inada C o nducta ,

Para Carrara, las concausas pueden derivar de causasaccidentales, so brevinientes a la herida (m ala curación o en-fermedad po sterio r), o circunstancias individuales (co ndición

mo rbo sa o ano malía o rgánica que en una perso na hace mo rtalla lesión que en otra no lo sería). De allí que haya heridasabso lutamente letales (hay respo nsabilidad po r ho m icidio ) ;accidentalmente mo rtales (sólo respo nsabilidad po r lesio nes) ;individualmente mo rtales (se distinguía si la co ndición m o r-bosa del herido era o no conocida por el heridor; en el pri-mer caso éste responde por homicidio y en el segundo por

lesio nes) .Suelen clasificarse las co ncausas en preexistentes, o sea,anterio res al hecho delictuo so ; co nco mitantes o co existentes almism o , y so brevinientes. Asimismo se exige que las primerassean desco no cidas para el auto r, y las últimas independientesde su acción, para que lo beneficien, ya que si las co no ce,obra sabiendo que otro factor va a ayudarle a consumar el

delito , y si tienen relación directa co n el hecho , tampo co pue-den ser alegadas.El embarazo , la digestión, la menstruación, so n co ncausas

preexistentes. También lo es la ebriedad; lo s alco ho listas habi-tuales tienen pro pensión a la co ngestión intensa de m eningesy cerebro y apo plejía pulmo nar.

Otras co ncausas preexistentes so n la diabetes, que agrava




las heridas, las várices, que trastornan la circulación y de-moran la cicatrización, y la sífilis, que provoca la parálisiscreneral.

Rojas menciona además', entre las complicaciones origi-nadas en causas externas, la septicemia, la erisipela y el téta-no, y entre las causas internas, el cáncer, la gripe, la tifoidea,el paludismo, la sífilis, la tuberculosis, la hemofilia, el alcoho-lismo, el morfinismo, la diabetes, la epilepsia, etc.

Para Irureta G o yena las circunstancias preexistentes so n:a) normales, que se deben a estados pasajeros del organismo

(un sujeto co n el estóm ago l leno , pues acaba de co mer, recibeun golpe en él) ; b atípicas, que se deben a anormalidadesanatómicas, o sea, condiciones teratológicas del organismo,pero que no influyen en la salud (co razón a la derecha, do ndese recibe una puñalada), y c patológicas, que se originanen enfermedades (epiléptico agredido a puñetazos que leproducen un ataque, del cual muere) .

No es concausa independiente sino lógica consecuenciaen la lesión de vientre el tétano, o la gangrena en la herida.Para Irureta Goyena no hay concausa en el homicidio preter-intencional, ni en las lesiones o en homicidio culposo. Peropuede haber en el ejemplo que da, de dos muchachos quejuegan con cuchillo, uno de los cuales hiere al otro, que selava en aguas infestadas y muere. Se cree conveniente supri-

mir la concausa por causas preexistentes, pues se la tiende aco nfundir co n el ho m icidio preterintencio nal. Po r eso el dere-cho romano y el francés sólo admitían y admiten la causasobreviniente.

Concomitante puede ser la muerte del jinete a quienvo ltea un caballo , que es baleado , o el hecho de tirar un balazoque da en sustancias explosivas, que estallan, o en un arma

cargada, cuyo disparo mata a quien la lleva; sobreviniente esla infección en la herida, o la negligencia del médico que laatiende, o la negativa de la víctima en dejarse curar. Perono debe tratarse de una evolución más o menos normal de laherida, de modo que como casi nunca hay independencia

4 Rojas, ob. cit.




entre la herida y su complicación, excepcionalmente hayconcausa, salvo que falte toda proporción entre el hecho y elm edio empleado co n el resultado , po r e jemplo , si se hiere co n

un alfiler y se produce una septicemia, que no es la evoluciónnatural de esa herida.Una aplicación de la concausa es el homicidio o lesiones

en riña.El ho m icidio co ncausal es distinto del sim ple po r la dife-

rencia de los medios para obtener la muerte; en el preterin-tencional la diferencia está en la intención; en el primero,

hay un meno s respecto a lo s medio s; en el segundo , un meno srespecto a la intención.En general se so stiene que se debe respo nder po r las cir-

cunstancias preexistentes, pues la ley pro tege tanto al ho m bresano como al enfermo, por lo que es indiferente que el sujetoconozca o no esa enfermedad. La vida humana exige la pro-tección de la ley tal cual es, con todas sus ventajas y desven-

tajas, y el estado morboso de la víctima debe ser consideradocomo una condición de la persona, intangible cualquiera seasu mo do de ser . En ese sentido , la Expo sición del 1 0 de o cturbre de 1838, que acompañaba a las leyes penales de las dosSicilias, decía que el estado de debilidad de la víctima noalivia, sino que aumenta la responsabilidad del culpable, puessi éste, insensible lo m ismo a la debilidad que a la enferm edad,

lanza el golpe homicida, no puede excusarse de su propiainsensibilidad, pues el principio contrario sería funesto parael niño , v ie jo o enfermo .

La concausa sobreviniente requiere dos condiciones: serposterior e independiente del hecho. Sería absurdo que elautor se aproveche de que ha ejecutado el hecho en lugaraislado , lo que impide que la víctim a pueda co nseguir m édico ,ni otra clase de ayuda, pues esta condición desfavorable le esimputable a él. Lo mismo si la víctima muere de hambre ode sed o devo rada po r las bestias fero ces, pues esta muerte noes accidental sino resultado de la impotencia en que el delitoha dejado a la víctima. No hay en tales casos interrupción decausalidad entre el hecho del agente y la causa sobreviniente.



54


JURISPRUDENCIA.

Para determinar cuándo hay causalidad, los tribunaleshan recurrido al cálculo de probabilidades (Supr. Corte deBueno s Aires, L.L. , t . 29, p. 348) ; a lo que no rmal y o rdi-nariamente puede suceder (Corte Suprema de la Nación,"Fallos", t. 210, p. 969) ; a lo que resulta de una rectaexperiencia (Supr. C o rte Tucum án, L.L. , t. 22, p. 2).

En general el agente respo nde po r to das las co nsecuen-

cias directas y no rm ales de su acción u o m isión (Sup. C o rtede Tucumán, L.L. , t . 8, p. 71 4) ; si ha m ediado un íntim onexo de causalidad entre la lesión y el deceso (Cám. Fed.de Bahía Blanca, L.L. , t. 9, p. 127) ; aunque sea la causamediata (Sup. Corte de Buenos Aires, L.L. , t. 26, p. 389;Sup. Tribunal de Entre Ríos, L.L. , t. 49, p. 857).

Las causas preexistentes, simultáneas o so brevinientes que

guardan una relación directa con el delito, no excluyen larelación entre éste y el resultado (Sup. Corte de Tucumán, L.L. , t. 8, p. 714; L.L. , t. 22, p. 190). Si la acción delreo creó to das las co ndicio nes para la secuela mo rbo sa, debenser a su cargo to das las co nsecuencias del hecho (Sup. C o rtede Tucumán, L.L. , t. 9, p. 224). Basta que la lesión seala causa eficiente, aunque no mo rtal po r sí m isma (Sup. C o rte

de Bueno s Aires, L.L. , t. 49, p. 221).Así, el sujeto es respo nsable po r el ho micidio co nsecuenciade las lesio nes inferidas:

a) Si conocía que la víctima era un hombre debilitadoy enfermo (Sup. Corte de Tucumán, L.L. , t. 8, p. 1123) ;no obstante, el mismo tribunal ( L.L. , t. 22, p. 1) declaróindiferente la predispo sición hem o fílica desco no cida.

b) Po r lo s accidentes so brevenido s po r las mismas, seapo r falta de remedio s 'radecuado s, impo sibilidad de aplicarlo soportunamente y aun por la descuidada asistencia hospita-laria; son accidentes comunes de esta clase de delitos, y encierto punto co nstituyen parte de sus elemen to s integrantes(Sup. Corte de Tucumán, L.L. , t. 8, p. 714; L.L. , t. 9,p. 224; Cám. Fed. de Bahía Blanca, L.L. , t. 9, p. 859),




lesiones causadas en el campo, en lugar alejado de toda aten-ción médica inmediata (Sup. Corte de San Juan, "L.L.",t. 20, p. 936; Sup. Corte de Tucumán, "L.L.", t. 22, p. 1;

Cám. Fed. de La Plata, "L.L.", t. 18, p. 1009; Sup. Cortede Buenos Aires, "L.L.", t. 37, ps. 72 y 182; Sup. Corte deTucumán, "L.L.", t. 33, p. 606; Sup. Tribunal de Entre Ríos,"L.L.", t. 44, p. 57; Corte Sup. de la Nación, "L.L.", t. 46,p. 440).

En contra, Sup. Tribunal de San Luis, "L.L.", t. 3,p. 1011, lesiones leves que se agravan por falta de atención

médica inmediata y adecuada (también véase Sup. Corte deTucumán, "L.L.", t. 28, p. 81).c O en caso de debilitamiento cardíaco que, a lo sumo,

habría servido para facilitar la obra suficientemente destructo-

ra del agente (Sup. Corte de Tucumán, "L.L.", t. 14, p. 241) .Pero no cabe invocar las causales si la acción criminal

tiene la eficiencia necesaria para producir la muerte (Sup.

Corte de Tucumán, "L.L.", t. 8, p. 714). De ahí que seaindiferente que concurra otra enfermedad mortal —pleuresíapurulenta, en el caso— (Sup. Corte de Tucumán, "L.L.",t. 17, p. 57).

La admisión de la concausa requiere que la circunstanciasobreviniente sea extraña a las contingencias comunes delevento y que medie falta de relación entre el acto y la enfer-

medad co nsecutiva, una despro po rción ano rmal entre la accióndel agente y la causa de la muerte (Sup. Corte de Tucumán,"L.L.", t. 9, p. 224). Así, existe homicidio si la muerte seproduce por la pleuresía sobreviniente y media salida intem-pestiva del hospital con mejoría aparente (Sup. Corte de Tu-cumán, "L.L.", t. 32, p. 901) ; o la causa inmediata sea labronconeumonía sobreviniente (Cám. Criminal Cap., "L.L.",

t. 36, p. 890).Es menester que la co ncausa sea independiente del hecho .Ella debe ser excepcional para excluir la relación de causali-dad entre la acción u omisión y el resultado; debiendo talrelación de causalidad juzgarse conforme a los principios dela causalidad adecuada conforme al criterio de la prognosisposterior (Sup. Corte de Tucumán, "LL.", t. 22, p. 1). Con-



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formes, sobre el carácter de la concausa: Sup. Corte de Tu-cumán, L.L. , t. 22, p. 190; Sup. Corte de Buenos Aires, L.L. , t. 29, p. 348.

Para que el factor agregado pueda reputarse suficiente,es decir, que asuma la serie causal, es preciso distingu ir entrecausa, condición y ocasión: sólo aquélla, específicamenteidónea, es la que tiene capacidad para pro ducir el resultado ,mientras que las últimas contribuyen a facilitar el curso osirven de coincidencia favorable (Sup. Corte de Tucumán, L.L. , t. 22, p. 1).

Conforme a estos principios se aceptó que constituyeconcausa:

a) La intervención innecesaria del cirujano que realizauna operación riesgosa que provocó una complicación letalfuera de la ordinaria de la herida inicial (Sup. Corte deTucumán, L.L. , t. 28, p. 81).

b) O el accidente que sufre la víctima del ro bo , a quienlo s auto res abando nan en medio de la calzada, do nde es arro -llada por un tranvía (Cám. r Penal de Córdoba, L.L. ,t. 40, p. 670).

e U o tro s hecho s vio lento s idóneo s entre la agresión agolpes y el síncope que es causa inmediata de la muerte(Sup. Corte de Buenos Aires, "L.L.", t. 45, p. 472).

Quien pro duce una herida punzo -co rtante que no llegóa cavidad, quedando en preperito neo , sólo respo nde de lesiónleve, a pesar de la muerte so brevenida, si esto o curre despuésde una laparatomía exploradora y por haber el médico quela practicó asumido por sí la responsabilidad de operar elapénd ice de la víctim a, sin verdadera necesidad ni urgencia,dándo se ya lugar a una perito nitis (Sup. C o rte de Tucumán,

"L.L.", t. 28, p. 81; "J.A.", t. 1942-1V, p. 85).El delito debe calificarse de homicidio en razón de lasco nsecuencias pro ducidas, ya pro vengan éstas inmediatamentedel hecho del agente o de un accidente determ inado po r esehecho . Para que la muerte no sea im putable se requiere quela causa preexistente, simultánea o sobreviniente, sea ajenaa la lesión producida, es decir, que no guarde con ésta rea-



LA CONCAUSA EN EL HOMICIDIO 7ción directa (Sup. Corte de Buenos Aires, "J.A.", t. 1942-1,p. 154).

Si la causa que produce la muerte de la víctima tiene su

origen mediato en la lesión inferida, debe responsabilizarsepo r ho m icidio s im ple al herido r (Sup. C o rte de Bueno s Aires,"D.J.B.A.", t. 1944-X, p. 1001).

Existe una relación de causalidad ininterrumpida entrela acción dolosa del procesado y el deceso de la víctima, cual-quiera sea la doctrina causalista que se adopte, si el disparoque produjo lesiones varias en la boca y fractura de la colum-

na cervical po día razo nablem ente determinar la m uerte, co m oasí ocurrió; y la infección que se produjo no constituye, enel caso, una concausa excepcional, ajena al hecho, sino unacomplicación, no sólo previsible, sino esperada en el procesoevolutivo de las lesiones, dada la clase y la ubicación de éstas.A lo que cabe agregar que la extracción del proyectil, llevadaa cabo por el cirujano al tiempo de producirse la muerte, fue

una operación necesaria, dado el estado de la víctima y ellugar de su localización (Corte Sup. Nac., "L.L.", t. 46,p. 440; "J.A.", t. 1947-11, p. 90; "G.F.", t. 188, p. 129).

No procede condenar por homicidio si ninguna de las .lesio nes, de carácter leve, era necesariam ente mo rtal, y fuero nproducidas a una persona que, con anterioridad al hecho,padecía de lesiones cardiorrenales, que pudieron, por sí solas,

determinar el síncope cardíaco que motivó la muerte.- Laintervención de una causa extraña interrumpe el nexo causalentre las lesiones y el resultado letal (C.C.C., "Fallos", t. v,p. 276).

La circunstancia de que la víctima haya sido dada dealta en el hospital donde se asistía, a pedido de su familia,a fin de trasladarla a su provincia natal, donde falleció a los

pocos días, no autoriza a calificar el delito como de lesiones,en lugar de homicidio, que resulta probado por diversasconstancias del proceso (Cám. Fed. Cap., "J.A.", t. 49,p. 14).

Ha de condenarse por lesiones y no por homicidio, si 1arelación de causalidad entre las lesiones de cráneo en vías decicatrización y la septicemia mortal se interrumpe al produ-



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cirse esco riacio nes fistulo sas en la nalga y piernas po r la pro -longada permanencia en cama de la víctima; siendo taleseseoriaciones la causa inmediata de la infección que deter-

m inó el fallecim iento (Sup. C o rte de Tucum án, J .A. , t . 49,p. 747).La descuidada atención médica del herido , no co nstituye,

en principio, una causa ajena a la lesión, que excluye larespo nsabilidad del auto r (Sup. C o rte de Bueno s Aires, L.L. ,t. 37, p. 72; "D.J.B.A.", t. 1944-X, p. 1052).

En la causa n° 14.362 , del Juzgado de Sentencia letra B,

que estuvo a nuestro cargo , Secretaría n° 23, reso lvimo s, des-pués de hacer un estudio sobre la concausa, que el acusadoera respo nsable po r el delito de ho m icidio en el caso de unaperso na que h abía sido herida en el vientre, a raíz de lo cualfue preciso practicarle la esplenectomía, vale decir, la extir-pación del bazo, órgano del sistema hematopoyético, conimpo rtantes funcio nes y cuya falta trae aparejada una no table

disminución de las defensas orgánicas, falleciendo aquéllatiempo después po r leucemia m ieilo idea, que ya padecía co nanterioridad (concausa preexistente), puesto que la extirpa-ción del bazo o bró co mo un latigazo en la leucemia, acele-rando la muerte.

Si la lesión del abdomen importaba evidentemente unvalo r de destrucción de la vida del herido que, po r su ubica-

ción y gravedad médica, era susceptible de traer complica-cio nes infeccio sas y perito neales, el caso ha de juzgarse co moho micidio y no co mo lesión, pues el valo r negativo de la inter-vención médica carecía de eficiencia mortal propia y, a losumo, habría servido para facilitar la obra suficientementedestructo ra del agente (Sup. C o rte de Tucumán, L.L. , t . 8,p. 714).

Es indiscutible la relación de causalidad par a imputar elhomicidio, si el reo infiere una lesión punzo-penetrante encavidad torácica que llevó esquirlas al pulmón, provocandouna pleurit is . El deceso o bedeció a la pato génesis co rriente,sin que una salida intempestiva del hospital, con mejoríaaparente, influya como concausa para interrumpir el cursocausal que se desarro lló no rm alm ente y co nfo rm e a la recta



LA CONCAUSA EN EL HOMICIDIO 9experiencia (Sup. Corte de Tucumán, "L.L.", t. 32, p. 901).El auto r del hecho debe respo nder de las co nsecuencias

inmediatas del mismo, inclusive de las derivadas del lugar

y co ndicio nes en que lo ejecutó, cuando éstas han sido previ-sibles; si el atentado se ha pro ducido en pleno descam pado ,lejos de los centros en los cuales es dado obtener cuidadosm édico s o po rtuno s, ta l circunstancia no puede ser invo cadapo r el auto r co mo facto r de atenuación de la respo nsabilidadque le co mpete po r el delito perpetrado (C ám. Fed. de BahíaBlanca, "L.L.", t. 9, p. 859).

Si la víctima falleció de gangrena gaseosa, para respon-sabilizar al procesado por homicidio en virtud de la heridaque le produjo, es necesaria la prueba de la causa de esagangrena, y la certeza de que el factor infectante está ligadoal hecho mismo que se juzga (Sup. Corte de Buenos Aires,"L.L.", t. 29, p. 348).

Si la causa que produce la muerte de la víctima no es

ajena a la lesión inferida — y han de descartarse co mo causasajenas la carencia de medios curativos, la imposibilidad deaplicarlo s o la descuidada atención m édica—, sino que guar-da relación directa co n la misma, debe respo nsabilizarse po rhomicidio al heridor (Sup. Corte de Buenos Aires, "L.L.",t. 37, p. 182).

El autor de lesiones debe ser declarado culpable de

ho micidio si la muerte so breviniente fuera una co nsecuenciadirecta de su acción, y no de los accidentes que pudieranderivar de una causa extraña (C.C.C., "Fallos", t. I, p. 494).

Procede imputar el delito de homicidio si la muerte sepro dujo po r un hematórax co nsecutivo a una infección gene-ralizada dependiente de la herida, necesariamente séptica,recibida por la víctima (C.C.C., "Fallos", t. y, p. 278).

El pro ceso bro nco pulmo nar, que se o riginó en el _traumacerebral o en los fenómenos de decúbito, aunque fue causaúltima del deceso , funcio nando co mo causa so breviniente, noes aco ntecim iento extrao rdinario , excepcio nal, ni una nuevaserie causal co n capacidad pro pia, sino una co ndición que seha agregado a las que ya se hallaban en curso, por obra delacusado, para producir —en conjunto— el resultado letal.




Los golpes, el trauma cerebral, el decúbito, la bronconeumo-nía y la muerte son términos que se encadenan en evidenterelación de dependencia causal, y nada autoriza excluir la

imputación de homicidio, aunque en el caso, el medio em-pleado (uno o do s go lpes de puño aplicado s po r un individuode constitución física normal, a otro de mayor edad, pero debuen desarrollo muscular y óseo), no se adecua, racional-m ente, co n el fin, debiendo aceptarse que el resultado excedióla intención del culpable y, en consecuencia, encuadrarse elhecho en la disposición del art. 81, inc. 1, b, del Cód. Penal

(C.C.C., "L.L.", t. 36, p. 860).A pesar de que to da lesión, po r leve que sea, puede infec-tarse y producir consecuencias fatales, ello no está dentro delorden normal de los acontecimientos; y sólo puede imputarsea título de culpa a quien no prevé lo normal, no a quien noprevé lo extraordinario. En tales condiciones, sólo se puedeimputar el delito de lesiones culposas al que, haciendo un

disparo con escopeta, lesiona levemente a un amigo que enese mo m ento pasa po r allí, y no e l de ho m icidio , po r e l hechode que esa lesión se infectó a lo s po co s días, pro duciéndo se elfallecimiento por infección tetánica (C.C.C., causa n° 1739,13 no v . 1953).

Si en apreciación de la prueba pericial, conforme a lasnormas del art. 346, Cód. Proc. Crim., es forzoso concluir

que no se ha po dido establecer en fo rma inequívo ca la relaciónnecesaria de causa a efecto entre las lesiones producidas a lavíctima y la muerte de ésta, por no aparecer aquéllas ni comola condición única determinante de la muerte, ni como inte-grantes del conjunto de condiciones que hayan contribuido aproducirla, o en otros términos, ni directa ni indirectamentepuede establecerse la existencia de nexo causal entre la hem o -

rragia cerebral, que en el caso o casio nó el deceso de la víctima,cuyo origen se desconoce, y las lesiones inferidas a ella por elacusado, debe considerarse que no corresponde responsabi-lizarlo por el delito de homicidio (C.C.C., causa n9 8565, 2dic. 1938).

Son concausas sobrevinientes y, en consecuencia, impu-tables a la lesión sufrida, el fallecim iento o currido po r bro nco -




neumonía y edema agudo del pulmón, provocado por eldecúbito forzoso a que se ha visto obligada la víctima desdeel momento de ser herida hasta su deceso (C.C.C., causan° 3968, 6 mayo 1947) .

En presencia de una lesión co mo la sufrida po r la víctima,inferida con un arma adecuadamente empleada y capaz desuyo de producir el proceso mortal, y de la consecuencia,fallecimiento de la mujer herida, debe considerarse que elhallazgo de un trozo de algodón en la cavidad pleural,al practicarse la autopsia del cadáver de la víctima, no auto-riza la conclusión de que el deceso obedece a una nuevaserie causal en absoluto independiente de la acción cumplidapor el acusado, para afirmar que dicha acción no ha sidocausa del resultado.

En el caso debe o bservarse que de no mediar la co nductailícita del acusado, la muerte de la mujer no se habría pro-ducido, y esto aun admitiendo la influencia mayor indicadacomo posibilidad opinable, de entre las dos que señalan los

perito s, a la presencia, en la cavidad p leural, del tro zo de algo -dón enco ntrado .

No se trata en dicha circunstancia de un acontecimientoexcepcio nal e im previsible, en m o do abso luto , que verdadera-mente haya roto el nexo causal. Por el contrario, habríavenido a insertarse, sin interrumpirlo, en el proceso causal,consecutivo al obrar acriminado; a sumarse a las condicionespuestas por el procesado; favoreciendo así, simplemente, laproducción de la consecuencia directa de su actuación delic-tiva. No podría afirmarse que el resultado fatal, como sobre-vino, se habría producido aunque el acusado no ejecutara laacción imputada (C.C.C., causa n" 5125, 13 mayo 1941 ) .

Queda configurado el delito de homicidio si la víctimafue herida de bala en el muslo, donde quedó incrustado elproyectil provocando un s índro me neuro lógico do lo ro so , quedeterminó la necesidad de una intervención quirúrgica, du-rante cuyo trascurso murió por síncope cardíaco, ya que ental caso la lesión fue la causa mediata del fallecimiento de lavíctima (Sup. Corte de Buenos Aires, 30 abril 1963, "D.L.L.",30 o ct. 1 963 ) .



62 L DELITO DE IIOMICIDIO

C abe co nsiderar el pro ceder del imputado co mo co nsti-tutivo de homicidio y no de lesiones leves, si el deceso dela víctima no se produjo por la negligente atención médica

y por la demora en practicarle una intervención quirúrgicaadecuada, sino que ha existido una relación de causalidadininterrum pida entre la acción del imputado y la muerte, pueslas heridas pro ducidas impo rtaban en sí un valo r de destruc-ción de la vida de la víctima, por su gravedad y ubicación,y la atención médica fue una lógica y necesaria co nsecuenciadel hecho delictivo .

La descuidada atención m édica del herido no co nstituyeuna causa ajena a la lesión, que excluya la responsabilidaddel auto r.

C o nstituye co ncausa el co njunto de facto res o circunstan-cias que tienden a producir la muerte, es decir, aquello queindependientemente de la o bra del agreso r co ncurre co n el laa producir la muerte de la víctima (Sup. Tribunal de La

Pampa, 7 julio 1964, "D.J.A.", 5 set. 1964) .Debe co ndenarse po r ho micidio , no po r lesio nes, aunquela víctima, po r pro pia apatía, derivada de su estado de alco ho -lización, no se atendió ni pidió auxilio, ni trató de contenerla hemorragia provocada por la herida inferida a una arteriadel brazo , to da vez que tal estado la to rna insensible al do lo rfísico, al par que le impide tener una conciencia cabal de

la gravedad de las cosas; máxime si el arma empleada esde suficiente poder vulnerante para provocar la muerte y laherida pro vo có el desangramiento rápido (Sup. Tribunal deMisiones, 1 oct. 1965, "D.J.A.", 7 enero 1966) .

La concausa importa la concurrencia de un procesocausal previsible, que pro dujo el resultado independientementede la condición puesta por el reo, interrumpiendo su curso

originario. Si la herilla ocasionada por el reo, producida enla región torácica con arma de poder vulnerante, fue demucha gravedad por haber interesado pulmón y fracturadoco stillas, no puede desvincularse de ella el resultado acaecido ,la muerte, ya que la acción del agente fue idónea para pro-ducir el efecto letal.

El carácter letal de una lesión o herida no depende de



LA CONCAUSA EN EL HOMICIDIO 3saber si en otros casos esa lesión o herida se habría podidoevitar con cuidado médico oportuno, o si la herida causó lam uerte directamente o sólo indirectamente po r efecto de o tra

causa mediata desarrollada por ella, o si, en fin, la herida hasido mortal de una manera absoluta en razón de la organi-zación particular del herido o de las circunstancias en quefue herido .

Las modalidades o complicaciones del curso causal noevitadas por la omisión de su tratamiento adecuado, inclusola conducta inadecuada de la propia víctima, no consti-

tuyen concausa (Cám. P Penal de Tucumán, 17 febr. 1966,"D.L.L.", 14 julio 1966).

La sola relación de causalidad fáctica entre la heridade carácter leve inferida a la víctima, herida que no lesionóninguna víscera, y únicamente provocó una hemorragia ex-terna de menor importancia y la muerte de ésta por edemaagudo de pulmón, en el que influyeron fundamentalmente lasserias deficiencias orgánicas en su sistema cardio-vásculo-renal, no bastan para tener acreditada la relación de causa-l idad jurídica necesaria, si el acusado sólo actuó co n intenciónde dallar y nada indica que su dolo fuera el específico dematar. Pretender que el simple conocimiento por parte de unlego de que la víctima sufría algunas afecciones y tomabaremedios, le hiciera prever la posibilidad del desenlace fatal,

sería co lo carse fuera de una lógica adecuada al desarro llo no r-mal de los hechos (C.C.C., 30 julio 1968, "D.L.L.", 25'febr. 1969).

Media relación de causalidad entre la conducta del pro-cesado y la muerte de la víctima, si el primero la hirió gra-vemente en el abdomen, con arma blanca, que atravesó el

hígado y afectó el páncreas, aun cuando haya fallecido porneumo nía hipo stática co n m o tivo de una intervención quirúr-gica, pues ésta se presentó como necesaria para salvar la vidadel enfermo, de tal modo que la congestión hipostática pul-monar con la neumonía consiguiente, tiene una vinculacióndirecta con la acción del procesado, al existir una sucesión dehechos ligados unos con otros, que en la evolución de las




diferentes etapas han tenido el desenlace mencionado; enco nsecuencia, el auto r de las heridas es respo nsable po r ho m i-cidio.

No existe causa sobreviniente de la muerte de la víc-tima, si no se trata de una complicación o de un cuadroclínico ajeno, alejado o desvinculado con la lesión primitivaocasionada por el autor del hecho (Cám. Crim. Tucumán,9 mayo 1957).

No es óbice para que el hecho cometido encuadre en elart. 79 del Cód. Penal, la circunstancia de que la víctima,

después de operada a consecuencia de la herida recibida,ejecutara un hecho que produjo el desenlace fatal (Cám.Crim. Concepción del Uruguay, 31 julio 1957).

Si la acción del agente tuvo la eficacia para producir lamuerte, al afectar la lesión la cavidad torácica abdominal,pleura, pulmón, hígado y diafragma, no puede dudarse delvalor destructivo de la vida del herido, ni influir como con-

causa una deficiente asistencia hospitalaria (Cám. Crim. Tu-cumán, Sala 1, 3 dic. 1959).No puede hablarse de ruptura del nexo causal si el infor-

me forense descarta toda posibilidad al precisar que el falle-cimiento de la víctima se produjo por una peritonitis porherida de arma blanca que ha sido mortal por la intoxicaciónde los gérmenes y por la extrema gravedad de las múltiples

heridas, ya que no es lo mismo para el enfermo lucharco ntra una perito nit is co mo único cuadro , que cuando ademásconcurren una herida penetrante del tórax, con lesión delpulmón, perforación incompleta del corazón y otras heridasdispersas en el cuerpo .

Teniendo la peritonitis por única y directa causa la heri-da de arma blanca producida por el procesado, no puede

negarse el nexo causal entre aquélla y la lesión (Cám. Crim.Tucumán, 6 marzo 1961, D.L.L. , 29 enero 1963).

Si a raíz de una secuela dejada por la herida ocasionadapor el reo, la víctima fue sometida a una operación quirúrgicapara reconstruir el nervio radial, falleciendo en el posopera-torio a raíz de un cuadro "fibrino penia", medió en el hechouna causa nueva extraña a la herida, que rompió el nexo



LA CONCAUSA EN EL HOMICIDIO 5causal entre ésta y la conducta del acusado, que impide ponerel resultado letal a cargo de éste.

La hemorragia incoercible por imposibilidad de coagu-

lación sanguínea, por falta de fibrinógeno en la sangre, ad-quiere valo r de co ncausa po r haber co o perado eficientementeen la muerte.

Si la hemorragia aparece con carácter irregular y extra-ña a las contingencias comunes a la herida y la acción crimi-nosa no se presentó con eficacia necesaria para producir

la muerte, gravitando en el resultado el hecho de que antesdel acto quirúrgico no se adoptaron los recaudos mínimos depráctica, la muerte acaecida no es imputable al autor de lalesión (Cám. Pen. Tucumán, 12 dic. 1963).

Si el fallecimiento de la víctima, acaecido un mes des-pués de ocurrido el suceso que se reprocha al acusado, hasido co nsecuencia de un pro ceso pato lógico previo , cuya agra-vación determinó el desenlace letal, y si bien desde un puntode vista puramente causal (en sentido naturalístico) el acci-dente fue condición material de ese resultado, estuvo fuerade la po sibilidad del cálculo del prevenido y, po r co nsiguiente,no es jurídicamente pertinente tener a este últim o co m o auto rde la muerte (Cám. Crim. Cap., sala 3, 25 agosto 1975').



CAPÍTULO VIII

SUJETOS PASIVO Y ACTIVO DEL HOMICIDIO

Con respecto al sujeto pasivo, se plantea ante todo elproblema de su vitalidad. Algunos autores' consideran quesi el recién nacido está vivo, pero no tiene vitalidad, sólo hay

una apariencia de vida, y que no puede hacerse el distingoentre vida y vitalidad, que Puglia define com o la aptitud acontinuar la vida, ya que es imposible la primera sin lasegunda. Además, faltando la vitalidad, no hay objetividadjurídica, pues falta el derecho a la vida en el sujeto pasivo.

Sostienen lo contrario, a nuestro juicio, con razón, entre

otros, Chaveau y Hélie, Magno , Carrara, Soler, A ltavilla,Impallomeni, Stoppato, Cam año Rosa, y, en general, laescuela positiva.

Se reconoce que científicamente es exacta la diferenciaentre vida y vitalidad. Se puede nacer vivo, pero con vida depoca duración. Pero no se sabe bien cuánto durará aquélla,

pues los médicos pueden prolongarla. Por eso dice Puglia quelo mejor es disminuír la pena si falta la vitalidad, como hacíael Código toscano (art. 31 9) . Para la escuela positiva no haydistingo, y el sujeto activo es igualmente temible.

En Italia, al informarse el Proyecto de 1 887 , con respectoal infanticidio, se afirmaba que al exigirse la vitalidad, se

requería una condición especial que no se pedía en el homi-



68 L DELI I O DI. HOMICIDIO

tamente al caso, a lo que se agrega que el concepto antinó-mico de muerte es ida, y no vitalidad'.

En cuanto al monstruo, en general se lo acepta como

sujeto pasivo si tiene al menos cabeza. Quedaría tan sólodescartada la llamada "mola", carnosidad informe, que aveces, m uy po cas, se pro duce dentro de la matriz . Al respectoCarrara habla del monstruo u ostentum, de co nfo rmaciónanormal, pero reconocible como perteneciente a la especiehumana.

Antes se distinguió entre monstrum, deforme, sin nada

de especie humana, y monstruosum, defectuoso y anormal,pero con cara humana, y cuya muerte era un homicidio, noasí la del primero. Los antiguos creían que ser humano erael apto para ser soldado, y de ahí que el Taigeto en Greciay la roca Tarpeya en Roma se utilizaran para despeñar a losniño s endebles o defo rmes.

Nuestro Código Civil nos da una pauta al respecto, al

definir en su art. 51 a la persona humana diciendo: "Todoslo s entes que presentasen signo s característico s de humanidad,sin distinción de cualidades o accidentes, so n perso nas de exis-tencia visible".

No interesa la edad de la víctima; basta que quede unminuto de vida en el viejo o en el moribundo. Tampocoel sexo, la nacionalidad ni el color o la raza; recuérdese al

respecto la acción de Papas y reyes en favor del indio; el pro-blema de los negros y la ley de Lynch en Estados Unidos.También es sujeto pasivo el recién nacido, requíriéndose paraunos (Beling) la expulsión del cuerpo, m ientras que otros(Soler) llegan a sostener que es sujeto pasivo el ser desdeel comienzo de los dolores del parto, sin distinguir los mo-mentos anteriores o posteriores de la expulsión', lo que nos

parece exagerado. Creemos, en cambio, ante el claro texto dela ley (art. 81 , inc. 2, del Cód. Penal), que en el derecho

2Enrico Altavilla, Delitti contro la persona. Delitti contra la integrita e la

sanita della stirpe, en el Trattatc di dirttto penale de Eugenio Florian, Milano,1 934, p. 39

3 Seb astián Soler, Derecho penal argentino, t. III, Buenos Aires, 1945, ps.18 y 19.



SUJETOS PASIVO Y ACTIVO DEL HOMCIDO9

argentino debe aceptarse que desde el momento del naci-miento , o sea, desde que co m ienza el parto , o su expulsión delseno materno, el ser humano es sujeto pasivo del delito que

estudiamos.Recordemos que en la antigüedad se tomaba en cuentapara agravar la pena el parentesco de la ‘ íctima con el mata-do r; el código de Ham m urabi preveía la m uerte de ingeniero s,barqueros, médicos, etc.; las leyes de Manú distinguían almuerto según las castas; las de Grecia, según fuese ciudadanoo no; las españolas, la condición de la víctima y su relación

con el matador.En la legislación moderna también se tiene en cuenta elparentesco de ambos sujetos, del que, según el caso, puederesultar un aumento o disminución de la pena, y en ciertoscódigos, la calidad de funcionario, gobernante o diplomáticoextranjero.

El sujeto pasivo es, en definitiva, toda persona de exis-

tencia visible. No lo es entonces el feto, pues se lo destruyemediante la interrupción del pro ceso de gestación, lo que co ns-tituye el delito de aborto.

Debe distinguirse ese delito del de homicidio, porque enel aborto lo que se protege es el ser en gestación, o sea, segúnla frase corriente, la esperanza de vida, mientras que en elhomicidio nos hallamos ante una realidad de vida. Por eso,

en el homicidio la ley penal tutela una vida humana, viviente,real, que se percibe casi siempre por la respiración; ello noslleva de la mano a un problema que se plantea en este delito,cual es el de intentar dar muerte a un cadáver.

Es, por ejemplo, el caso de un hombre que cree sor-prender a su enemigo, ignorando que ha muerto, y lo balea.Según el punto de vista de los clásicos, estaríamos ante un

hecho que no es delito. Pero desde von Buri en adelante, losauto res alemanes han m o dificado este co ncepto , evidentementeerróneo, y así ha surgido la doctrina de la punibilidad de talacto , co nsiderándo selo delito im po sible, que es delito , aunquesea imposible, ya que es una de las formas de la frustraciónde la actividad criminal, que, como sabemos, es punible.

Sostiene con toda razón la jurisprudencia alemana, fran-




cesa y la nuestra, que los hechos y los actos valen más por loque significan que por sus resultados, aunque no causen con-cretamente un daño; en el caso del delito imposible, o como

bien se dice, tentativa de delito imposible —porque el delitono se puede cometer ya que es imposible—, el sujeto hadesarrollado toda la actividad que ha estado en su manorealizar para co nsumar el hecho delictuo so . Ha cumplido to doel iter criminis ha efectuado todos los actos que estaban asu alcance para obtener el fin perseguido. Ha habido inten-ción criminal, y si los hechos no se han producido como él

quería, estamos ante un delito frustrado por circunstanciasajenas a su vo luntad, po r inido neidad de lo s medio s emp leado so porque el delito es imposible en sí. Es el supuesto de aquelque quiere robar una cartera que no contiene dinero. O eldel que balea un cadáver. O el de quien efectúa maniobrasabortivas en una mujer que no está encinta. O el de aquelque quiere envenenar a la víctima, confundiendo el cianuro

co n azúcar. El sujeto cump le una actividad crim ino sa, co m etetodos los actos que él quiere y puede cometer, pero el delitono se lleva a cabo por circunstancias ajenas a su voluntad. Seconsidera esto tentativa de delito imposible, y se lo sancionaen general en las legislaciones como tentativa del delito quese quiso cometer.

Nuestra jurisprudencia ha resuelto que no considera de-lito imposible punible el hecho de golpear con un garrote ycon propósito homicida, la cabeza de un cadáver, porque lapeligrosidad del autor del hecho es el fundamento del delitoimposible, pero circunscrita a la tipicidad, siendo indispen-sable la existencia de un bien jurídico protegido, contra elque se atenta en forma inidónea (Cám. 2' Penal de Tucumán,

12 agosto 1968, "D.J.A.", 4 dic. 1968) .De modo que, en definitiva, el sujeto pasivo puede serun niño, recién nacido, que se ha separado del seno materno,a quien se le ha cortado el cordón umbilical, tiene autonomíade vida y respira, como puede serlo mientras se halla enpro ceso de nacim iento .

La ley lo protege hasta el último minuto de vida, mien-



SUJETOS PASIVO Y ACTIVO DEL ITOMICIDi0 71

tras tenga función respiratoria y cardíaca', no importandoque sea un moribundo, un agonizante, un viejo o condenadoa muerte, pues siempre es una vida humana. Así lo tiene

también resuelto nuestra jurisprudencia (Cám. r Penal deTucumán, 2 agosto 1968, "D.L.L.", 13 marzo 1969).Lo único que se requiere entonces es una existencia o

autonomía de vida.Otro de los problemas que se plantea en este punto es el

de los trasplantes cardíacos, iniciados —algunos con buenéxito — el 3 de diciem bre de 1 967 en Sudáfrica y de lo s cuales

se habían efectuado 127 en abril de 1969.Varias institucio nes argentinas co m o la Academ ia Argen-tina de Ciencias, la de Ciencias Morales y Políticas, la deMedicina, etc., analizaron los distintos aspectos técnicos, ái-cos, teológicos, jurídicos y morales del asunto (condicionesdel equipo quirúrgico, inmunología, selección del dador y delreceptor, la muerte inminente del primero, la no propaganda

personal del caso, etc.).Pero a los fines que aquí nos interesan, poco a pocosurgió la preocupación respecto de la determinación delestado de muerte del donante y que se experimenta en unser humano.

Se recordó que el electroencefalograma puede no revelaractividad eléctrica cerebral, no obstante lo cual ha habido

casos de recuperación, así sean excepcionales. A pesar de lallamada muerte clínica (el cerebro dejó de evidenciar activi-dad bioeléctrica, pero puede seguir viviendo el corazón, puesla muerte avanza en el organismo con lentitud y progresiva-mente —tres minutos para el cerebro, a veces ochenta elcorazón, horas para uñas y pelos, etc.—), el sujeto ha podidosuperar su estado agónico y ello obliga al derecho a profun-

dizar los estudios de la ciencia biológica.Así, se ha definido la muerte como "definitiva e irrever-

sible cesación de la última de las actividades autónomas obje-tivamente bien aseguradas; nerviosa, respiratoria o circula-

4 Altavilla, ob. cit., p. 40, e Isidoro De Benedetti, El homicidio, en Revistade Ciencias J urídicas y Sociales de la U niversidad N acional del Litoral , año X II,1 947, 1 1 9 52-53, Santa Fe, 1 947, p. 1 89.




toña'''. De ahí que se sostenga que para asegurar la existenciade la muerte biológica debe dejarse trascurrir un plazo nomenor de tres horas de la anunciada muerte clínica; que eltiempo mínimo requerido para la inhumación responde a lanecesidad de evitar inhumaciones prematuras en casos demuertes aparentes; que sólo hay muerte cuando hay muertecerebral, o sea, cuando ya no hay oxígeno en el cerebro,lo que se comprueba por medio de electrodos que llegan a lacorteza cerebral; que debe haber consentimiento del dador.

En el mismo sentido, en un dictamen elevado por un

grupo de médico s al Ministerio de Salud Pública de la Nación,del 2 de o ctubre de 1 968, se so stuvo : La única co mpro baciónque autoriza a suspender las medidas de reanimación y pro-ceder a la obtención del trasplante antes de que el deterioroorgánico lo utilice, es la cesación completa e irreversible delas funciones cerebrales. Esto se pone de manifiesto por laausencia de toda respuesta a los estímulos exteriores, la pér-dida de la respiración espontánea, la caída abrupta de laactividad cardiovascular, si no se la sostiene, y un electro-encefalograma lineal".

Por eso mismo, la Organización Mundial de la Salud haestablecido cinco principio s para determ inar la muerte debidaa la cesación de la actividad cerebral: pérdida de toda cone-xión entre el cerebro y el organismo; incapacidad muscular

total; cesación de la respiración espontánea; ausencia de pre-sión sanguínea; absoluta cesación de la actividad del cerebro,comprobada eléctricamente, y aun bajo estímulo. Y se haentendido que precipitar la muerte del donante para asegurarel éxito de la operación de trasplante, es un delito. Vale decir,que la disposición de partes del cuerpo humano insustituiblesy únicas, co m o es el co razón, sólo puede efectuarse post mor-

tem

del donante, y, -en consecuencia, no puede extraerse elco razón de una perso na cuya muerte sea aparente o inminente.To do s esto s punto s fuero n estudiado s en pro fundidad en

las Jornadas Nacionales de Derecho Penal y Criminología,efectuadas del 1 al 5 de octubre de 1968, en la ciudad de

5Alfredo Adhíval, Manual de medicina uenos Aires, 1 963.



SUJETOS PASIVO Y A CTIVO DEL /I0MICIDIO 3Santa Fe, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurídicasy Sociales de la Universidad del Litoral, con sede en esaciudad, precisamente en la sesión final que tuve el honor depresidir y en la que se trataron trabajos de los Dres. RobertoA. M. Terán Lomas, organizador de dichas jornadas, IsaacFreidenberg, Juan Alberto Iriarte, Raúl Villas, Dardo ErnestoRacciatti, Danilo H. Kiliborda, Bernardo Carlos Varela yHumberto S. Vidal, entre otros.

La sesión resolvió que "de la relación y de los distintostrabajos presentados, surge un consenso general acerca de lanecesidad de determinar en forma incuestionable la muertereal del donante, a efectos del trasplante de órganos insusti-tuibles, como el corazón. La actuación apresurada, en casode muerte aparente o inminente, puede configurar el tipo dehomicidio. El electroencefalograma plano no resulta unaprueba decisiva de la muerte, ya que puede presentarse apesar de subsistir la vida. Debe sustituírse por pruebas vale-deras, como son los signos establecidos por la medicina legal,o comprobaciones de la falta de oxígeno en el cerebro. Debeco ntarse co n el co nsentim iento expreso del do nante .

En nuestra o pinión no pueden ampararse esto s trasplantesen el estado de necesidad que, conforme a lo dispuesto en elart. 34, inc. 3, del Código Penal, requiere el sacrificio deun mal menor para evitar un mal mayor, porque la vidadel dador, así le quede un solo minuto de ella —ya que lostrasplantes se hacen a veces en vivo—, y la del receptor, sonbienes jurídicam ente equivalentes«.

De ahí que algunos países hayan dictado leyes especialesque regulan este problema (Brasil, Perú, Sudáfrica, España),como la que para nuestro país solicitaron algunos de lostrabajos presentados a las antes citadas Jornadas de DerechoPenal y Criminología y que fue proyectada en 1976, autori-zándose el "dador cadavérico", incorporando el concepto demuerte cerebral, penando a quienes realicen trasplantes sinestar autorizados y prohibiendo todo tipo de publicidad deellos que signifique lucro o especulación.

6 Bernardo Carlos Varela, Aspectos legales del trasplante de corazjn,

D.J.A. , 17 nov. 1968.



74 ELDELITODEIIOMCIDIO

El tema, como es natural, está vinculado desde otroaspecto co n el ho micidio resultante de un tratamiento médico -quirúrgico, que desarrollamos en el capítulo xn, y el del con-sentimiento de la víctima, que veremos en los siguientes capí-tulos, y a cuyas respectivas bibliografías nos remitimos.

Un grupo grande de perso nas, a las que se da m uerte po ro dio s raciales, po litico s o religio so s, puede ser sujeto pasivo deun delito, nuevo para la doctrina y la legislación, el de geno-cidio , que incrimina el art . 423 de nuestro Pro yecto de C ódigoPenal, conforme al Proyecto de Convención aprobado por laAsamblea General de las Naciones Unidas en 1948.

En efecto, el artículo citado sanciona a quien, con elpropósito de destruír, total o parcialmente, comunidades na-cionales o de carácter religioso, racial o político, cometieredelitos contra la vida de sus miembros en cuanto tales.

En lo que se refiere al sujeto activo, es siempre el hom-bre, co mo en to do s lo s delito s; aunque se valga de tercero s, demedios mecánicos o de animales para matar, como en el casonarrado por Conan Doyle en El mastín de los Baskerville.

En las leyes antiguas se tenía en cuenta su parentescocon la víctima; en las de Manú, la casta; en Las Partidas,si era caballero o hidalgo y su relación con la víctima; en elderecho eclesiástico se distinguía si era o no sacerdote.

Si bien hoy en día parte de la doctrina y algunas legisla-cio nes adm iten que las perso nas de existencia ideal pueden sersujeto s activo s en lo s llamado s delito s eco nóm ico s, tal po sibi-lidad debe ser desechada en lo que se refiere a este delito,que para su comisión exige siempre, sea en forma directa oindirecta, que el autor sea una persona física, sola o unida ao tras, tanto que determinen o ejecuten el hecho , o que co o pe-ren a realizarlo.

Si intervienen varias personas en la comisión del delito,rigen a su respecto las normas de la parte general del Códigoreferentes a la participación, con excepción del homicidio enriña, sujeto a un régimen distinto , co mo veremo s más adelante.También podría tenerlo el homicidio cometido por una mu-chedumbre delincuente, al que dedicamo s el próximo capítulo ,pero ésta carece de disposiciones especiales en la legislaciónvigente argentina.



CAPÍTULO IX

EL HOMICIDIO COMO DELITO DELA MUCHEDUMBRE

El homicidio como resultado de la actividad delictuosade las muchedumbres es un tema, si se quiere, nuevo, noobstante que el delito en general, cometido por aquéllas, hasido estudiado, entre otros, por Enrique Ferri, ConcepciónArenal, Escipión Sighele, Gabriel Tarde, Gustavo Le Bon,Norberto Piliero, Eusebio Gómez y otros.

Recién enco ntramo s legislado el delito de muchedum bresen el Código Penal italiano de 1930, en su art. 62, párrafo 3.En el art. 62 se refiere a las circunstancias atenuantes comu-nes y dice en el inc. 3:

"Haber obrado por sugestión de una muchedumbre entumulto; cuando no se trata de reuniones prohibidas por la

ley o la autoridad y el culpable no es un delincuente o contra-ventor habitual o de profesión, o delincuente por tendencia".La fuente de esta disposición es el art. 22 del Proyecto

de Código Penal para Italia, de 1921, que entre las circuns-tancias de meno r pel igro sidad incluye el haber o brado po r unasugestión de una multitud en tumulto.

La nota a este párrafo 3 del art. 62 del Código Penal

italiano aclara que la influencia de la muchedumbre en tu-multo es una innovación del nuevo Código. Ella no puedeser invocada como atenuante, sino con la condición de queel culpable no sea un delincuente habitual, de profesión opor tendencia y que la reunión no sea prohibida por la admi-nistración.

Si la reunión ha sido prohibida, la influencia de la



76 ELDLLITODEHOMCIDIO

muchedumbre tumultuosa no constituye una circunstanciaatenuante porque ella implica forzar el principio de auto-ridad, y es inadmisible que el hecho ilícito de participar enuna reunión pro hibida o de deso bedecer la o rden de dispersión,sea un título para obtener una disminución de pena.

Asistir a una reunión prohibida o permanecer en ellacuando ya se ha iniciado, está implicando una desobedienciaa la autoridad, y como dice bien la nota, la desobediencia ala autoridad o el incumplimiento de leyes no puede constituiruna fuente de inimputabilidad o disminución de responsa-bilidad.

Lo s dirigentes no están excluido s a priori del derecho deinvocar esta circunstancia. Será evidentemente difícil demos-trar que ellos han sido sugestionados; ésa es una cuestiónde prueba, dice al terminar la nota del artículo de referencia.

Contemplan también esta circunstancia el Proyecto deC ódigo Penal para Bo livia de 1943, el de C o ll-Gómez de 1 937(haber obrado por la sugestión de una multitud o de unaasamblea en tumulto, o en circunstancia de excitación pú-blica, es circunstancia de menor peligrosidad —art. 18, inc.4 el Proyecto de Código Penal de 1951, que incluyeentre los índices de menor peligrosidad el haber obrado bajola sugestión de una multitud o asamblea en tumulto, siempreque el sujeto no padezca de taras hereditarias o congénitas,o de psico patías, o no po sea antecedentes penales, o que hayacometido el delito cuando razones de familia, cargo o profe-sión u otras similares crearen para el imputado la obligaciónde una digna conducta personal y social (art. 55).

En principio hay que distinguir el delito de multitudesdel delito de muchedumbres. Para algunos autores, la muche-dumbre presenta una heterogeneidad o serie de diferenciasen sus co m po nentes, ya sea de educación, de po sición eco nó-mica, de ideas, de sexo, de costumbres. Pero se ha interpre-tado que estas diferencias de los integrantes corresponden ala multitud, que es heterogénea, y no a la muchedumbre, yque, por el contrario, en ésta hay cierta coincidencia de ideasy de intereses que no se encuentran en la multitud.

La muchedumbre actúa para un fin determinado, a difc-



EL HOMICIDIO COMO DELITO DE LA MCCIIEDUI■IDRE 7rencia de la multitud, que está reunida sin ningún fin, yen la que cada integrante tiene un pensamiento distinto. Si,por ejemplo, un acto cualquiera reúne a todos los habitantesde un lugar determinado, tenemos una multitud. En cambio,una muchedumbre es aquella que llevada por sentimientoscomunes, tiene cierta afinidad, por lo menos en el objetivoque la congrega, como ocurre en un acto patriótico, sin per-juicio de que sus integrantes pertenezcan a distintas clasessociales. Pero casi siempre también encontramos homoge-neidad en este aspecto, porque si estamos ante un problemade reivindicaciones obreras, esa muchedumbre será una mu-chedumbre obrera y la integrará una sola clase social.

Le Bon, en un trabajo que publicó sobre el tema enla "Revue Scientifique", divide las muchedumbres en hetero-géneas (anónimas y no anónimas, como las parlamentarias)y homogéneas (según las sectas, castas y clases). Las sectasvinculan po r la fe, religión o credo (so n po lít icas o religio sas) .

Las castas surgen según las profesiones, como ocurre en laIndia, y las clases —burguesa, labradora, etc.-1 dependende la función so cial, de lo s intereses, de lo s hábito s.

Según Pifiero, la multitud comprende lo heterogéneo,lo que se forma en las calles o plazas, o en un teatro. No laintegran ni sectas, ni castas ni clases, no obstante lo cual,utiliza indistintamente ambos términos en su interesante y

po co co no cido trabajo so bre este asunto '.Naturalmente que estamos ante un problema de psico-logía colectiva, porque en un grupo de hombres, en primerlugar, pierde fuerza la psicología individual, y en segundolugar, no podemos hablar de que va a resultar de ese grupouna suma perfecta de características individuales. Bien se haafirmado que en una reunión de personas, hay un producto

pero no una suma. Téngase en cuenta, po r ejemplo , lo s resul-tado s de las deliberacio nes de cualquier co njunto de ho mbres.Es así como los doce o veinticuatro miembros de un juradopopular, pueden dar veredictos equivocados. Una reunión

1Norberto Piriero, El crimen y las multitudes. Extracto de su conferenciade Alcides V. Calandrelli, Buenos Aires, 1895. No debe olvidarse tampoco Las

multitudes argentinas, de J osé María Ramos M ejía.



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de veinte o treinta ho m bres de ciencia o escrito res famo so s,co mo Kant, Go ethe, Shalespeare, puede llegar a co nclusio nespro pias de ho mbres medio cres, co mo dice Max No tdau, so lu-

cio nes que ninguno de sus integrantes, en fo rm a individual,habría dado. Porque, en primer lugar, la responsabilidad sediluye cuando se está en grupo; hay muchas personas decarácter débil, que pierden respo nsabilidad cuando están co notras.

Po r o tra parte, alguno s miembro s faltan y hay una displi-cencia ante el pensamiento de que son muchos y que las

co sas pueden hacerse lo m ismo . En las co misio nes directivasde las instituciones también se ve que dos o tres personasson las que se ocupan de todo; las demás figuran en loscargo s, co ncurren o no y o to rgan el s í a to do lo que se les daprácticamente resuelto . Po r eso es éste un pro blema de psico -logía colectiva, que está a mitad de camino de la psicologíaindividual y de la so cio lo gía .

Debe también señalarse que las muchedum bres co metenfrecuentemente no sólo delito s co ntra la vida (ho micidio , lesio -nes), sino también delito s co ntra la pro piedad (incendio , ro bo ,pillaje).

Con respecto a la responsabilidad de los integrantes delas muchedumbres, hay una serie de doctrinas que van sua-

vizando esa responsabilidad hasta llegar a un criterio casico m únm ente aceptado , que co nsiste en la irrespo nsabilidadde sus co mpo nentes.

En un principio, sin estudiar a fondo el problema, sepensó que to do s lo s integrantes de las muchedumbres so n res-po nsables po r igual . Naturalmente, esto plantea un pro blemam uy serio , el de la prueba. ¿Qu iénes, entre eso s integrantes,so n lo s auto res materiales de lo s hecho s?

Pugliese so stiene que es co nveniente aceptar la semirres-po nsabilidad de lo s integrantes de la muchedum bre crim inal,m ientras que Tarde, en el C o ngreso de Antro po lo gía C rimi-nal de Bruselas (1892) , consideraba conveniente distinguir,a lo s efecto s de la respo nsabilidad, entre co nducto res y co n-



EL HOMICIDIO COMO DELITO DE LA MUCHEDUMBRE 9ducido s2. Para Piriero , si lo s primero s no tienen antecedentes,debe atenuarse la sanción, sin llegarse a la irrespo nsabilidad.

Una aplicación directa de la responsabilidad atenuada,la enco ntramo s en un delito co ntemplado po r nuestro C ódigoque más adelante verem o s: el ho micidio en riña. Entre variasperso nas han dado muerte a un sujeto , pero no se sabe quiénha sido el auto r. C ualquiera de lo s integrantes del grupo pudoserlo. Se lo desconoce por faltar la prueba, y la ley cortapo r lo sano , estableciendo una respo nsabilidad co lectiva, perotambién una disminución de penalidad; ninguno de lo s inte-grantes del grupo es sometido a las graves penalidades delhomicidio.

Se ha o bservado bien, co mo dice Ferri, que hay una ver-dadera ferm entación psico lógica, parecida a la del delincuentepasio nal, cuando la muchedum bre actúa delictuo samente, unafermentación explicable, po rque la emo ción de cada uno delos miembros va creciendo, en proporción cada vez mayor,

cuando sienten que su emo ción es co mpartida po r o tro s seres.En el mismo lugar, contemporáneamente, esa emoción esaumentada bruscamente al sentirse en co ntacto co n emo cio nessim ilares, y al mismo tiempo se pro duce un despertar de to daslas pasiones, una rotura de los frenos de la corteza civiliza-do ra que tenemo s, que a veces hace co nvertir a l ho m bre enbestia. Es un po co de atavismo , un salto atrás; o bran tenden-

cias ancestrales y un po co el sentimiento de irrespo nsabilidad;hay una reacción psicológica y hasta se recobra un poco laperso nalidad, so bre to do en aquello s que no la tienen. El almade la muchedumbre, al decir de Le Bon, se caracteriza porser impulsiva, irritable, cambiante; ella pasa de lo feroz alo sublime, según se la guíe. Bruto la arenga y la conquista,después de matar a César. Luego habla Marco Antonio y

se vuelve co ntra lo s matado res.El hecho es que el ser sufre un doble proceso, por unlado inhibitorio, porque el hombre pierde personalidad, yaque desaparece la individualidad y es víctima del contagioy sugestión, y por otra parte pierde su control, su discerni-

Gabriel Tarde, Les crimes des foules, Paris, 1 892.



EL DELITO DE 1101111CIDID

miento, que siempre le ha permitido distinguir el bien delmal, que siempre le ha evitado caer en el camino del delito,y sufre una rotura de frenos morales que lo lleva a actuar

vio lentamente, co nfundiéndo se co n la muchedumbre crim inal,y amparándose en el anonimato. Ese doble proceso debe sertenido muy en cuenta para resolver el problema general de laresponsabilidad de los integrantes de la muchedumbre crimi-nal, y es así co m o en la evo lución que m encio namo s llegam o sa la última etapa, en la que se postula la irresponsabilidad desus integrantes.

Esta tesis predomina porque el individuo, el integrante,sujeto a esta influencia de la muchedumbre, a la imitación,a la sugestión del ideal político y social, y a la sugestión delmeneur ha perdido mo mentáneamente su co ntro l, ha actuadoautomáticamente con un trastorno psíquico transitorio, y noes imputable. En ese momento de su vida tan especial no hayimputabilidad posible, y se agrega que si ese hombre, en

estado normal, libre de esa influencia o sugestión, no hubiesecometido ningún delito, para qué penarlo entonces, si se sabebien qué causa tan especial lo ha llevado a delinquir.

De m o do que la do ctrina mo derna cierra el ciclo referidoy culm ina co n la tesis de la irrespo nsabilidad de lo s integrantesde la muchedumbre criminal.

Debe distinguirse también el delito colectivo del delito

de muchedumbre, porque no son la misma cosa. Este temafue estudiado en el Congreso Internacional de AntropologíaCriminal de Bruselas, en el ario 1892, y en Amsterdam, enel Quinto Congreso (1901), se volvió a considerar. En resu-men, podemos llegar a la conclusión de que hay un procesoque se va superando en cuanto a la cantidad de miembros ode perso nas que co meten el delito co lectivo . Éste tiene su raíz,

su fuente, su expresión más usual, en la pareja criminal, quepuede ser o no del mismo sexo .Hay siempre en ella un íncubo y un súcubo. El primero

es el que do mina, el o tro es el do minado , o sea hay un meneury un mené. Ésta es la forma más usual del delito colectivo:la pareja criminal.

Viene luego la asociación de malhechores. Nosotros ha-



El HOMICIDIO COMO DELITO DE LA MUCHEDUMBRE 8 1

liamos la asociación de malhechores en el art. 210 del CódigoPenal, que trata de la asociación ilícita. Hay en ella másde dos personas y hay también un íncubo y varios súcubos.Antes de entrar a la muchedumbre criminal, existe una ter-

cera etapa; es decir, la secta criminal, que se diferencia de laaso ciación de m alhecho res po rque delinque co n fines que ellacree justos o nobles: reivindicaciones sociales, políticas, etc.Po r ejemplo , sería el caso del Ku-Klux-Klan en No rteamérica,que desde su punto de vista, actuaba buscando justicia. Sinembargo , era una aso ciación de m alhecho res.

La última etapa es la muchedumbre criminal. En ésta

puede haber también uno o varios íncubos y por supuestohay mucho s súcubo s, pero la realidad es que to do s so n íncubo sy súcubos, todos dominan y todos son a la vez dominados.Pero ¿cuál es el proceso que lleva a un individuo que todasu vida ha sido inofensivo, a convertirse en un ser feroz, enmedio de la muchedumbre criminal?

Gabriel Tarde, publicista y sociólogo francés, ha dado

quizá la respuesta más acertada. Encuentra la solución en lasugestión; considera que en la muchedumbre criminal hay unpro blem a de sugestión, lo s seres actúan l levado s o arrastrado scasi sin quererlo, sin pensarlo, por la masa. Se enceguecen,imitan, y cuando quieren recobrar su personalidad, es decir,pensar en lo que ha ocurrido, se dan cuenta que han come-tido un delito que jamás habrían llegado a efectuar en otro

momento .Esta tesis de la sugestión de Tarde, compartida por Gó-

mez', es posiblemente la más acertada dentro del complicadopro blema de esta fo rm a de delincuencia, que además es impre-vista, porque recordemos que si en la asociación ilícita, con-templada, como dijimos, en forma especial por nuestra ley,hay una premeditación, ya que los seres que la integran se

ponen en contacto y de acuerdo para delinquir, casi siemprela muchedumbre criminal se forma de manera intempestiva,sin premeditación, sin haberse pensado las cosas. Hay unasúbita organización que se genera espontáneamente. La inte-

Eusebio Gómez, La multitud delincuente. en Revista de Derecho Penal ,ario VI, 1 sección, p. 91 .

- Levene, 7Toptividio




gran un conjunto de seres que en un momento dado, por unaco ntecim iento o no ticia que ha llegado a sus o ído s de manerarápida, repentina, se encuentran reunidos. Hay entre ellos

un meneur que activa, que agita, pues es' el hombre de máscarácter que conduce, y los otros le siguen sin reflexionar yllegan al delito.

Téngase presente co mo ejemplo s de delito de muchedum-bres el incendio del Colegio del Salvador, ocurrido en 1875,la llamada semana trágica en Buenos Aires (1919), que co-menzó al inhumarse los restos de unos obreros muertos por

la po lic ía ; lo s suceso s de Bo go tá, en 1 948, durante una C o nfe-rencia Internacional Americana; la muerte del propietario deuna finca situada en la provincia de Buenos Aires, que habíaconseguido el desalojo de su inquilino (195'0) ; etc.

En materia de delitos cometidos por mujeres en formacolectiva, se destacan como características la rapidez y laintensidad de la sugestión, y se recuerda al respecto las acti-

vidades de las mujeres que actuaron en forma tan decididadurante la Revolución Francesa. Mucho después tenemos lassufragistas inglesas, que hace unos cincuenta arios agitaronsu país, llegando a cometer verdaderos delitos. Así, en suscampañas políticas, penetraron en una exposición de cuadrosy destruyeron uno magnífico de Velázquez. Y en 1913, unade estas mujeres perdió su vida en ocasión que se corría el

Derby británico, porque se precipitó a las patas del caballodel rey que intervenía en esa carrera, haciéndolo rodar eimpidiéndole así que ganara.

Es interesante destacar en este tema tres aspectos paraapreciar mejor el problema de la responsabilidad. En primérlugar, la distinción entre meneur y mené; en segundo término ,el móvil que lleva a la muchedumbre al delito, y, por último,

la dificultad de la prueba.Siempre hay seres tímidos, más buenos, de carácter más

blando o menor que el de otros. Estos individuos son másfácilmente manejables, son presa más fácil para los caracteresfuertes, para los más audaces, de gran personalidad. Así sepuede efectuar el distingo del íncubo y del súcubo, cuandose juntan varias personas.



EL HOMICIDIO COMO DELITO DE LA MUCHEDUMBRE 3Concepción Arenal ha hecho un estudio del meneur y

dci mené, co nsiderando que hay individuo s que co no cen per-fectamente bien la idea que lleva a la muchedumbre criminal

al delito. Hay otros que la conocen a medias, pero siguenfielmente la ejecución trazada; otros no la conocen, pero apesar de todo van en el grupo, y otros interpretan totalmenteal revés la idea, pero como no tienen criterio suficiente comopara darse cuenta de su actividad, también siguen al grupocomún.

Desde el punto de vista moral, Concepción Arenal hace

o tra distinción de lo s integrantes de la muchedum bre criminalpara diferenciar quiénes son los meneurs y menés. En primerlugar están aquellos que tienen fe y abnegación en la idea;en segundo lugar, los que creen en la idea, pero sin ningunafe; en tercer lugar quienes no creen en la idea ni tienen feen ella, pero que la siguen por conveniencia, y, por último,están aquello s más débiles o po bres de espíritu, que se desqui-

tan, que reco bran mo m entáneamente su perso nalidad cuandose ven apoyados por la multitud, porque en ese momento sesienten conductores de la masa.

Otro de lo s aspecto s impo rtantes es el móvil. Puede ser elamor, el odio, la venganza. Muchas veces hay un móvil licitodesde el punto de vista subjetivo, cuando se busca castigar aldelincuente.

Así se explica la ley de Lynch en Estados Unidos. Perocasi siempre hay una idea política, una conmoción de ordengeneral, que afecta y mueve a las masas a lanzarse a la calleen forma impetuosa y delinquir.

Y para terminar, el tercer problema es el de dificultadde la prueba. Esa dificultad precisamente se ha comprobadoal estudiar la psico lo gía del testim o nio ', pues cuanto s m ás so n

los testigos, cuanto mayor número de gente presencia unhecho, las versiones que de él se obtienen son más contradic-torias. Cuando son muchos, el caso es más arduo de resolverpara la justicia.

4 Ricardo Levene (h.), La psicología del testimonio, "D.L.L.". 21 de mayode 1943; El delito de falso testimonio, Buenos Aires, 2' eci., 1962.



84L DELITO DE IIOMICIDIO

El problema inicial consiste, pues, en individualizar quié-nes son los que han intervenido en el hecho, y, en segundolugar, qu iénes son realmente los que han dirigido y los que

se han dejado dirigir, porque en estricta justicia habría quegraduar la responsabilidad entre ellos y en todo caso limitarlaa los primeros.



CAPÍTULO X

TENTATIVA DE HOM IC IDIO

Es éste un tema co mplicado , so bre to do po r la dificultadde la prueba, ya que no es fácil, una vez que el sujeto ha cum -plido toda su actividad criminosa y no obtiene el resultadodeseado , es decir, la muerte, po der determ inar si en realidadquiso m atar, o s i tan sólo quiso herir , o s i no quiso m atar niherir y sí tan sólo intimidar a la víctima.

No s enco ntramo s ento nces ante el pro blema de co no cerla intención del sujeto. Este problema se resuelve general-mente con los términos en que aquél relata el hecho. Casito do depende, pues, de su co nfesión; tanto es así que hastahace uno s ario s, difícilmente nuestro s tribunales co ndenabanpo r tentativa de ho micidio .

Ello es en verdad lógico, ya que nuestra ley penal re-

quiere la co ncurrencia del elemento intencio nal, en cuanto elart. 42 del Código exige que para sancionarse la tentativa,el comienzo de la ejecución haya sido efectuado "con el finde co meter un delito determinado , no bastando ento nces quelo s elemento s utilizado s en el hecho o la actividad del agentesean idóneo s para o casio nar la muerte.

En realidad puede surgir la existencia de la tentativa

de ho micidio de una serie de facto res o de circunstancias quero dean al caso , pero la prueba debe ser co ncluyente, unívo ca.La más importante es naturalmente la confesión del autór,aunque debe tenerse presente que, según nuestra ley de rito ,la co nfesión no es válida si no se reúnen cierto s requisito s (art.316). Además tiene importancia el carácter del autor, susantecedentes en hecho s de sangre anterio res, la rivalidad exis-



86EL DELITODEIIOMCDO

tente entre víctima y victimario, el arma empleada, la direc-ción que se le dio, el lugar donde se hirió, la persistencia enel ataque y el número de heridas, dato s to do s ésto s que si bien

pueden no valer por sí solos, en conjunto permiten poner derelieve la intención del sujeto.El pro blema es muy im po rtante po rque debe distinguirse

este hecho de la tentativa de lesiones o lesiones consumadasy de otro delito: el de disparo de armas.

La prueba de la voluntad de matar es aquí fundamental.Lo s antecedentes españo les así lo demuestran: el Fuero Juzgo

distingue a "el que mata a otro por su grado e non por oca-sión". El Fuero Real emplea el térMino "a sabiendas", lomismo que las Partidas.

Según Alimena, debe actuarse contra una vida humanaen forma eficaz e inequívoca, para que haya tentativa, o sea,la puesta en peligro del bien jurídico, como dice Vanninil.

Aquí, una vez más, deben distinguirse los actos prepara-

torios (comprar el veneno, cargar el fusil), de los actos deejecución (poner el veneno en la comida, efectuar el disparo),ya que el veneno pudo adquirirse para matar hormigas y elfusil pudo cargarse para cazar, y de ahí que sólo los segundossean incriminables.

Es el caso de recordar el fallo de aquel sujeto que dis-paró su arma contra el lecho donde, según aquél creía, dor-

mía su amigo. La presunta víctima se había levantado y asísalvó la vida. La Corte de Chambéry, Francia, consideró elhecho como tentativa imposible y lo declaró impunible, perola Corte de Casación casó el fallo y lo consideró homicidiotentado, porque la circunstancia de no haberse encontrado lavíctima en el lugar, donde debía yacer en el momento deldisparo, era el fortuito independiente de la voluntad del reo

que había impedido la- consumación de la muerte (§ 877).Sin ese hecho fortuito, la muerte se hubiera producido. Porlo tanto, la tentativa era punible porque existía el objeto deldelito: la vida de un ser humano (distinto habría sido el casode quien aplica una puñalada sobre una persona que cree

1 vannini, ob. cit., ps. 1 4 y 1 5.



TENTATIVADE1-10MCIDIO87

dormida y que ha muerto esa noche de un ataque al corazón,po rque no se puede m atar a un m uerto y po rque el o bjeto , eneste delito, no es el cuerpo humano sino la vida de un ser

humano); el homicidio era, entonces, posible, y los actos queconstituían su tentativa, hasta el disparo inclusive, no podíanquedar inmunes de pena.

JURISPRUDENCIA

Veamos algunos casos en que me tocó intervenir comojuez de sentencia de la Capital.En la causa n9 13.723, G. M. del R., Secretaría n° 23,

una mujer es encontrada por un agente de policía en la calleTucumán al 1400, so bre la vereda, sin co no cim iento , perdien-do sangre . Al m ismo t iempo , el agente ve que un ho m bre co nel rostro ensangrentado, sale a la carrera de una casa situada

en las cercanías. Se hacen las averiguacio nes del caso y resultaque esta mujer intentó dar muerte al hombre, después de locual se tiró desde el tercer piso a la calle.

Ni el ho mbre ni la mujer pierden la vida en este episo dio .La víctima declara que tuvo relacio nes íntimas co n la segunda,y que como decidió cortarlas, ella le pidió una cita, se encon-traron en su casa y cuando le preguntó: ¿me querías hablar?,

al darse vuelta, vio que la mujer le apuntaba con un arma,efectuándole varios disparos, algunos de los cuales le alcan-zaron.

Hecho esto , la auto ra se precipitó al balcón, y no o bstantehaberla querido contener, se tiró a la calle.

La mujer reco no ce haber o btenido un arma co n el pro pó-sito de dar muerte a su amigo, a quien le pidió una entrevista;

l levó el arma cargada co n cinco balas, le so licitó explicacio nes,y como la víctima insistiera en no verla más, resolvió poneren práctica sus propósitos. Apretó el gatillo y se 'desvaneció.No puede asegurar si ella se tiró a la calle o fue tirada porla víctima.

Para calificar el hecho tuvimos en cuenta las manifesta-cio nes de la acusada, en cuanto afirm ó que co nsiguió un arm a




y que decidió llevar a la práctica su pro pósito . A tal elementode juicio , de impo rtancia fundamental en caso s co mo éste, seunían circunstancias externas o materiales, que probaban el

inequívo co pro pósito de la auto ra de matar a la víctima, co moel apo deramiento del arma, que pertenecía a su herm ano , lao btención de una cita co n la víctim a, el número de disparo sefectuados y el lugar de las heridas, la idoneidad del armautilizada y finalmente la posterior tentativa de suicidio. En-cuadram o s este hecho en el art. '79 en relación co n el 42 delCódigo Penal. La Cámara confirmó el fallo por sus funda-

mentos.Otra tentativa de ho micidio que se co nsideró co mo tal yfue confirmada por la Cámara. Es la misma situación: unapareja que tiene disputas, ella quiere ro m per relacio nes y vo l-ver a su ho gar, pues es una mujer casada que se ha separadodel marido y sus hijo s; hace saber su decisión a su am igo y élla amenaza co n m atarla . El día del hecho o cupan una habita-

ción, se recuestan a medio vestir en la cama sin haber tenidoninguna incidencia, el hombre le aplica el arma y le efectúaun disparo. Hiere a la mujer, y manifiesta el acusado alprestar declaración, que ante la situación que se le planteabapor el deseo de la compañera de regresar a su hogar, quisoso lucio nar ese pro blema y le efectuó cuatro disparo s, despuésde lo cual se co lo có el arm a so bre la sien, tratando de suici-

darse. Que no tuvo intención previa de matarla, pero suestado emo cio nal lo llevó a eso . C o mo hemo s dicho , con argu-mento s parecido s a lo s del caso anterio r, encuadramo s el hechoen el art. 79, en relación con el 42 del Código Penal, cali-ficación que fue confirmada en segunda instancia (causan° 3293, L.J.P., Secretaría n° 22).

A igual conclusión llegamos en las causas 14.303, Se-

cretaría n° 23, D. M. de R., B., y 14.367, T. M. S., de igualSecretaría, o riginadas asimismo en un hecho pasio nal.Tam bién se ha declarado que no so n suficientes, po r sí

solo, para llegar a la calificación de tentativa de homicidio,ni la ido neidad genérica para matar del arm a empleada, ni elnúmero de disparos, ni aun el número de heridas inferidas;es necesario la co mpro bación plena de la intención de m atar,



TENTATIVA DE HOMICIDIO 9que al ser negada por el acusado, deberá inferirse de otrascircunstancias connotativas de aquel ánimo (C.C.C., causan" 6891, 12 junio 1951).

Excluye el encuadramiento en la tentativa de homicidiola falta de comprobación del dolo determinado de matar, ele-mento subjetivo esencial de la figura (C.C.C., causa n9 8818,28 marzo 1952).

El hecho de haber resultado lesionada en la cabeza lavíctim a, co m o co nsecuencia del o de lo s disparo s de arma quele hiciera el encausado, no constituye un signo inequívoco del

propósito homicida, si en el caso, por una determinada cir-cunstancia fáctica, aquél debía forzosamente levantar porso bre el ho m bro de o tra perso na el arma co n la que apuntabaa aquélla, produciendo el disparo.

No cobra valor indiciario del propósito homicida la cir-cunstancia de haber apuntado co n arma de fuego a la perso naagredida, atento a que el disparo de arma para configurar el

delito previsto en el art. 104 del Código Penal, debe ser diri-gido co ntra una perso na , co m o expresión de un querer o deun acto voluntario que importe, para el cuerpo o la saludde la persona destinataria del disparo, el peligro real de sufriralgún daño.

El disparo de arma de fuego puede ser un acto de eje-cución del delito de lesión grave u homicidio, pero falta el

elemento subjetivo propio de tales delitos si quien efectúa undisparo no tuvo el pro pósito de lo grar eso s resultado s, sino queúnicamente se limitó a "asentir" su posible realización nosucedida (C.C.C., 8 mayo 1962, "D.L.L.", 29 abril 1963).

Aunque pueda establecerse que el disparo de arma conla lesión consecutiva, producido por el sujeto activo contra lavíctima, pudo ser de carácter mortal, ello no induce necesa-

riamente a calificar el hecho de tentativa de homicidio, paralo cual se requiere que la intención de matar se manifieste enfo rma indudable.

En la tentativa de homicidio, la relación concursal lesióny homicidio integra un delito progresivo configurativo delconcurso aparente de leyes regido por el art. 42 del CódigoPenal (C.C.C., 24 nov. 1961, "D.L.L.", 5 mayo 1962).



90ELDELITODEHOMCIDIO

Comete el delito de lesiones graves y no tentativa dehomicidio quien sólo efectuó un disparo contra la víctima,estando en condiciones de descargar íntegramente el arma

de fuego que empuñaba (C.C.C., 24 nov. 1961, "D.E.D.",2 oct. 1962).No es dudo sa, en el caso , la intención de m atar en la ten-

tativa de homicidio si median las siguientes circunstancias:la presunción resultante del medio empleado (revólver), laforma de comisión del hecho (disparo a corta distancia y ala cabeza de la víctima) y el manifiesto propósito homicida

del encausado estampado de puño y letra en una carta (C ám.Apel. Mar del Plata, 30 agosto 1966, D.L.L. , 2 0 dic.1966) .

Si valo rando lo s elemento s de co nvicción apo rtado s a lacausa, cabe establecer que el encausado apuntó — desde co rtadistancia— co n su revólver al pecho de su antago nista, percu-t iendo do s veces el disparado r sin que saliera el t iro , no pu-

diendo perseverar en su co nato ho micida po rque le fue arre-batada el arma, tal conducta encuadra en la previsión delart. 42 del Código Penal, atento a que, comenzada la ejecu-ción del delito co n acto s idóneo s al fin pro puesto , no se lo co n-sumó po r causas ajenas a la vo luntad del agente activo (Sup.Trib. de Misio nes, 1 3 ago sto 1 965, D.L.L. , 6 o ct. 1 965) .

No puede calif icarse el hecho co m o tentativa de ho m i-

cidio si no se demuestra el elemento subjetivo esencial delánimo de matar (animus necandi), que debe ser preciso ycierto (C ám. Apel. Do lo res, 16 no v. 1967, D.L.L. , 18 enero1968) .

No co nstituye tentativa de ho micidio sino lesio nes, aunqueel medio usado haya sido idóneo para matar, si el acusadonegó la intención ho micida, no se ha pro bado po r o tro s medio s

que le guiara ese propósito, ni mediaba odio o amenazasprevias y si, no o bstante quedar al encausado cinco balas ensu revólver, se dio a la fuga, pudiendo haber ultimado a suvíctima (C.C.C., Sala V, 3 julio 1970, D.L.L. , 17 nov .1970

Es autor de tentativa de homicidio quien aplica nuevepuñaladas con un cortaplumas a otro sujeto aunque afirme



TENTATIVADEHOMICIDIO9 1

que su ánimo era sólo el de hacerlo callar y evitar provoca-cio nes en el futuro , si la pro vo cación de la víctima sólo fue unabroma torpe sin entidad, si la acción tuvo un móvil de ven-

ganza y si la víctima estaba acostada con el imputado conla luz apagada y este último actuó sin darle tiempo para quereaccionara (doctrina del fallo de primera instancia) (C.C.C.,Sala de Cámara, 1 4 julio 1970, D.L.L. , 30 oct. 1970).

La condena por tentativa de homicidio exige la pruebacategórica del dolo directo de matar, esto es, la intencióninequívoca de producir la muerte del sujeto pasivo.

Aunque se admite la previsión de la posible muerte delatacado, e incluso su aceptación en el ánimo del agente,la tentativa en nuestro derecho no puede construírse sobre labase del dolo eventual, según así resulta de la propia letradel art. 42, C.P. (que es un delito de intención) (C.C.C.,Sala de Cámara, 25 agosto 1972).

Si bien el carácter de delito instantáneo revestido por el,homicidio implica que "la acción que lo consuma se perfec-cio ne en un so lo m o m ento , e llo no descarta la po sibilidad deque su realización física exija la concurrencia de una seriede hechos que integrarán la conducta homicida; por consi-guiente, si la serie se ve interrumpida por causas ajenas a lavoluntad del agente, para saber si existe tentativa habrá queinquirir si la acción emprendida era adecuada para lograrla muerte de la víctima (Sup. Corte Bs. As., 24 abril 1 9 7 3

"D.J.A.", 18 nov. 1974).Si el reo confiesa su designio y las circunstancias que

rodean el episodio —como la compra del arma poco antesdel suceso, el número de los disparos, la dirección de ellos, ladistancia que separó a víctima y victimario—, confirmanla intención expresada, no hay razones capaces de trasladarel tentado homicidio a un tipo privilegiado. Si, además, elacusado obró con frialdad, calculando la posición y despla-zamiento ulterior de la víctima y reservando un proyectil—llevaba la cuenta de los que había disparado— para elimi-narse él, debe descartarse la existencia de emoción violenta(C.C.C., Sala de Cámara, 8 mayo 1973).



CAPÍTULO XI

HOMIC IDIO D EPORTIVO

Este tema del deporte relacionado con el derecho, nointeresa tan sólo al derecho penal; la personería jurídica delo s clubes do nde se practica, las relacio nes entre institucio nesy socios, los contratos con los deportistas', los balances, lasinspeccio nes de so ciedades anónimas efectuadas po r el Estado ,to do s esto s asunto s interesan también al derecho financiero ,al derecho laboral y al derecho administrativo'.

Así co mo es relativamente nuevo el estudio del ho micidiode la muchedumbre, es también nuevo el del delito depo rtivo ,es decir, el que se co m ete en o casión de la práctica de algúndepo rte. En efecto , téngase en cuenta que en el depo rte pue-den cometerse delitos, puede ocurrir una muerte, o resultaruna perso na herida, co m o puede defraudarse al público queasiste al espectáculo . Así, po r no ticias perio dísticas no s enco n-tramos con que en 1954 fallecieron en los Estados Unidosseis púgiles en asaltos de box, cifra muy inferior por ciertoa la de 1953, ario en que las víctimas llegaron a veintidós ycercana a la registrada en nuestro país.

El depo rte está dirigido y reglamentado po r institucio nesespeciales en cada país. En el nuestro tenemos en cada de-porte una federación y todas están a su vez reunidas en laC o nfederación Argentina de Depo rtes, que era también C o -mité Olímpico Argentino, el que tiene la representación del

1 Arturo Majada Planches, Naturaleza jurídica del contrato deportivo, Bar-

celona, 1948.2Arturo Majada Planeiles, El problema penal de la muerte y las lesiones

deportivas, Barcelona, 1 946, ps. 1 y ss.




depo rte en el exterio r . Hace uno s ario s, el Estado creó el C o n-sejo Nacio nal de Educación F ísica, ya desaparecido , que teníaa su cargo la reglamentación superior de los deportes, y porúltimo, existía una Dirección de Medicina del Deporte quefiscalizaba todo lo que se refiere a esa especialidad.

Los reglamentos deportivos tienden a evitar la mala fey lo s acto s antidepo rtivo s dentro de lo s campo s de juego . So npequeños códigos deportivos que aprueba la autoridad admi-nistrativa. Po r ejemplo , entre no so tro s, las reglas del bo x estánaprobadas por la Federación Argentina de Box y la Comi-sión Municipal de Box, que tiene a su cargo la fiscalizaciónde lo s co m bates que se realizan en la ciudad de B ueno s Aires.Fueron completadas por normas que proyectó el Ministeriode Asistencia Social y Salud Pública de la Nación y que seconcretaron en un decreto-ley publicado en enero de 1963.Esas reglas tienden a dar intervención a los médicos, previaal match, para reconocer el estado físico y capacidad de los

boxeadores. Contienen normas para el árbitro, quien estáautorizado para suspender la pelea en cualquier momento,cuando ve a uno de los contendientes en inferioridad de con-diciones, para evitar un hecho desgraciado o consecuenciasirreparables en la salud o vida de los boxeadores. Clasificanlas catego rías para tratar de o btener pro po rcio nalidad de fuer-zas y evitar una superioridad de un boxeador con respecto a

otro por razones de peso; especifican el peso y tamaño delo s guantes que deben usarse. Impo nen el uso de vendas en lasmanos, la prohibición de usar sustancias en los guantes quepuedan enceguecer o lastimar o abrir las heridas que va pro-duciendo el co m bate, y la de cierto s go lpes que se determ inanpreviamente, lo s llamado s go lpes pro hibido s, que pueden aca-rrear la descalificación. T o das éstas so n m edidas de previsión.

De la existencia de reglamentos aprobados por la auto-ridad, surgen en principio dos conclusiones: primero, que laautoridad consiente el ejercicio de ese deporte y admite esosreglamentos, o sea, implícitamente, que quien a ellos se ajustano está cometiendo un delito. En segundo lugar, por elimina-ción, todo aquel deportista que no se ajuste a esos reglamen-tos, hará que su conducta encuadre en el campo ilícito penal.



HoMICIDIO EPORTVO5

C o mo es natural, la existencia de to das estas o rganizacio -nes, auto rizacio nes y reglamentacio nes del Estado , no implicala desincriminación de los delitos, en caso que se cometan,

po rque no es po sible prescindir de las dispo sicio nes del C ódigoPenal, ya que, co m o dice co n to da razón Vannini, no puedeco ndicio narse la vida humana a la irregularidad de lo s go lpes,ni abando nársela a m erced de un reglam ento depo rtivo '.

No so tro s hemo s tenido un caso interesante de jur ispru-dencia', do nde se puso en evidencia el pro blem a que planteaen este asunto la falta de reglamentacio nes. Un match de bo x

se celebró en Bragado en el ario 1928. Uno de los púgilessufrió durante el trascurso del mismo un go lpe, quedó desva-necido durante 20 m inuto s, fue llevado al ho spital, do nde tuvouna hem o rragia y falleció. Se pro cesó al co ntrincante, a quienel juez de prim era instancia de M ercedes co ndenó a un ariode prisión y cinco de inhabilitación especial para ejercer elboxeo, considerándolo responsable del delito de homicidio

culpo so . Dijo el m agistrado que había quedado debidamentepro bado que no se efectuó la revisación m édica previa ni secomprobó el estado físico de la víctima antes del match, yentonces consideró que había imprudencia del otro púgil alhaberse medido con un hombre sin que se cumplieran esascondiciones.

La C ámara de Apelacio nel de Mercedes co nfirmó el fallo ,

y haciendo co nsideracio nes so bre la fo rma co mo había estadoabandonado hasta entonces el deporte y la necesidad de sucontrol en el país, aceptó la tesis del magistrado de primerainstancia, de que había una imprudencia, una negligencia oino bservancia de lo s reglamento s que o bligaban a la revisaciónm édica previa.

Jo sé de Lo aiza, al co m entar ese fallo , lo criticó, diciendo

que en la pro vincia de Bueno s Aires no había en aquella épo careglamento s que tratasen el pro blema de lo s matches de bo x.Po r o tra parte, se pregunta el auto r citado , ¿ a quién le co rres-ponde esa revisación médica?; ¿ cada púgil debe revisarse a

3Vannini, ob. cit., p. 11.4 JA. , t. 29, p. 92.



9 6ELDELI10DEHOMICIDIO

sí mismo , o debe revisar y co ntro lar el estado físico del co ntra-rio , o era ésta una o bligación del empresario que o rganizó elmatch?

En realidad es éste un caso excepcio nal de jurisprudencia.C asi todo s lo s suceso s similares se han terminado en lo s campo sde juego. Se han aceptado los hechos ocurridos como acci-dentes desgraciado s, co nsecuencias imprevistas, pero ajenas ato da il icitud. Lo s hecho s lamentables que han o currido en lo scampo s depo rtivo s co ntadas veces han llegado a lo s estrado sjudiciales, y este caso que acabamo s de referir es uno de lo s

po co s que terminó co n una sentencia co ndenato ria'.C o nviene reco rdar al respecto que hay un derecho penaldisciplinario también vinculado al deporte. Dentro de losreglamento s de las distintas federacio nes, existen capítulo s oartículos destinados a la sanción de aquellos deportistas deinco nducta no to ria que no cumplen co n lo s reglamento s, quese alzan contra las autoridades deportivas, y no respetan el

juego limpio y la lealtad en el match o co mpetencia depo r-tiva. Basta entonces a veces la suspensión o la multa paraso lucio nar estas situacio nes. Es interesante destacar que, hastahace po co , en rugby se suspendía po r 99 ario s a lo s jugado res.Es decir, un término que demo straba el pro pósito de eliminarde lo s campo s de juego para to da la vida a lo s malo s depo r-tistas. Y co n referencia a este asunto , hace po co s ario s o currió

un hecho desgraciado : un jugado r de rugby murió en el fielda causa de una jugada info rtunada, y, sin em bargo , el caso nollegó a la justicia criminal, pues se lo consideró simple acci-dente . To do s lo s presentes viero n que no había habido nadaintencio nal, que lo o currido era una co nsecuencia del tipo dejuego violento.

Al respecto es interesante destacar que un jugador de

este deporte ha lanzado la idea de que para disminuír losriesgo s, se utilicen banderas co n astas de go ma y ro pas pro tec-to ras y que lo s po stes sean aco lchado s, haciendo no tar, en unestudio publicado en el "British Medical Joumal", que de

5 Roberto H. Brebbia, La responsabilidad en los accidentes deportivos, Bue-nos Aires, 1962 .



HOMCIDIODEPORTIVO97

590 personas que sufrieron heridas en partidos de rugby, 129tuvieron lesiones en la cabeza, 35 en la columna vertebral ymuchas otras fracturas de miembros, con 4 casos fatales.

Este pro blema del depo rte ha ido co brando cada vez más

importancia, porque por un lado el desarrollo mayor de lasindustrias ha llevado a las empresas a facilitar a sus obrerosuna vida más higiénica, construyendo, al lado de las fábricas,campos de deportes; en segundo lugar, por la creación en losdistintos países, de asociaciones que hacen justas internacio-nales y grandes campeonatos, y por último, por los JuegosOlímpico s, que cada cuatro ario s o riginan un mayo r interés en

lo s pueblo s po r e l depo rte , ya que el ho no r m ás grande de undeportista es ser representante olímpico de su país.Aquél se ha convertido en un importante fenómeno de

la vida social contemporánea y requiere una completa orde-nación jurídica.

Así se ha ido madurando un sentimiento po pular en favo rde los deportes, a lo que se ha agregado la publicidad de la

radio y televisión, la del periodismo y revistas especializadas,la aparición de memorias y biografías de los grandes depor-tistas y, en nuestro país en particular, la ayuda estatal, todo locual ha facilitado la popularidad y difusión de esta actividad.

El depo rte puede ser practicado po r afición o po r lucro yen forma individual o colectiva y, en general, se lo definecomo el ejercicio físico sometido a reglas determinadas, que

tiene por objeto la diversión de quien lo practica y el mejora-miento de su estado físico .También se hace una clasificación que tiene relación con

el tema. Se habla de depo rtes en lo s que no hay lucha directa:es el caso del tiro, de las carreras; deportes donde hay luchapero no violenta, sino tan sólo de destreza y habilidad; seríael caso del tennis o de la esgrim a; y depo rtes do nde hay lucha

vio lenta co m o el catch, rugby o boxeo. Pero en cualquiera deellos puede cometerse un delito.Tanto es así que hace muchos arios, en Paraná, Entre

Ríos, en un asalto de esgrima, uno de los tiradores atravesó ao tro la chaquetil la pro tecto ra y penetró en el pecho del adver-sario, llegando hasta el corazón y causándole la muerte. Se

- I( •oiridio




inició el pro ceso y lo s más co no cido s maestro s de esgrima info r-m aro n co m o aseso res; se analizó si se habían to m ado o no lasm edidas de pro tección indispensables (po r ejemplo , el t irado rdebe tener su careta y chaquetilla, las armas deben llevar los

botones protectores, etc.), llegándose a la conclusión de queno había dolo ni culpa.

Otro caso parecido o currió hace po co s ario s, en 1949, enel Círculo Militar, durante la disputa de los torneos oficiales,y en 1951, en Estocolmo, en ocasión de los campeonatos delmundo, el campeón finlandés de florete fue muerto por suadversario , un tirado r danés.

En cambio, la Cámara Nacional de Apelaciones en loCriminal y Correccional de la Capital condenó por homicidioculposo a un esgrimista que causó la muerte al contrario porhaber sostenido un asalto de florete sin careta protectora«.

En realidad, las distintas formas de culpabilidad puedenpresentarse en materia deportiva. En un match de box, porejemp lo , uno de lo s co ntendientes puede do lo samente apl icar

un go lpe a su co ntrario , pro duciéndo le la muerte o una lesión.No habría ento nces pro blema, pues estaríamo s ante un delitocomún, siempre y cuando pudiésemos probar que ese golpefue aplicado do lo samente.

Puede ocurrir también que el boxeador haya sido lesio-nado, no por un golpe doloso del contrario, sino porque haestado en inferio ridad de co ndicio nes físicas antes de empezar

la lucha, o porque durante ella se ha ido gastando su resis-tencia, porque le han surtido efecto los golpes del contrarioen una forma superior a la normal. En ninguno de los doscasos habría responsabilidad del contrincante; podría ser delmédico, o del referee que no paró la lucha cuando vio alhombre agotado, o del segundo del vencido que no arrojóla to alla en el mo mento o po rtuno , pero , repetimo s, en ningún

caso del o tro bo xeado r .Tam bién puede haber respo nsabil idad de lo s empresario sque organizaron el espectáculo. Supongamos que en el catch

un luchador es arrojado fuera del ring (o el famoso caso de

6C.C.C., Fallos , t. V, p. 288.



HOMCIDIODEPORTIVO99

Firpó y Dempsey, en el cual, como se recordará, el primeroarrojó fuera del ring a Dempsey) . Puede asimismo resultarmal herido cualquier espectador. En atletismo, en el lanza-

miento del disco, bala o jabalina, estos objetos pueden causarla muerte de una persona, si salen fuera de la pista. De modoque puede haber aquí no sólo responsabilidad del lanzador,sino también de los organizadores si el lugar destinado a loslanzamientos no está ubicado en una parte de la pista en for-ma tal, que no puedan llegar a los espectadores ni la jabalina,el disco, o la bala.

Veamo s un caso de do lo : es la muerte de un referee, J ohnPointer, en Inglaterra, que en 1912 recibió en Croydon unpelotazo de un jugador, con el que tenía una vieja enemistad,pelo tazo que le causó la muerte. C o mo también se decidió que

- había dolo en un combate de box, que se realizó en EstadosUnidos, en el cual, uno de los boxeadores, Kid Sullivan, untósus guantes con tintura de belladona y encegueció a su con-

trincante, Bathling Nelso n, o sea, le causó lesio nes gravísimas.Tam bién puede h aber preterintención; es el clásico ejem -plo de la zancadilla en el fútbo l — hecho antirreglamentario —que voltea al adversario, quien puede golpearse la cabezacontra un arco y morir a consecuencia del golpe. Habríaen ese caso ho m icidio preterintencio nal.

En Italia, en 1940, se planteó el caso de un tirador de

jabalina, que la arrojó en forma tal, que dio muerte a un nifíode 7 arios que estaba entre los espectadores; se decidió queexistía un homicidio culposo, pues había una responsabilidaddel atleta porque antes de iniciar sus lanzamientos no habíaco mpro bado debidamente en qué fo rma estaban dispuestas lasmedidas de seguridad en el campo de juego en favor del pú-blico. Hace unos arios se declaró accidental la muerte de un

corredor sueco, Bo Larsson, que, mientras se entrenaba, fuealcanzado también por una jabalina.Con respecto a la responsabilidad penal del llamado

homicidio deportivo —en realidad, homicidio cometido enuna práctica deportiva—, debe recordarse la oración dé De-móstenes contra Aristócrates, cuando al hablar de las leyesáticas, decía Demóstenes que en los juegos no se comete un



1 00 L DELITO DE HOMICIDIO

delito si uno de los hombres que en ellos actúa mata a otro,porque su intención no ha sido matar sino superar al adver-sario.

Los romanos consideraron también que el homicidio olas lesiones resultantes de los juegos no llevaban implícito elanimus occidendi a que nos hemos referido, y que no afec-taban el juris, o sea, no había un derecho violado cuandoresultaba la m uerte o las lesio nes en lo s juego s'.

Po sterio rm ente se va mo dificando este criterio y el hechodelictuo so en campo s depo rtivo s se fue asimilando a cualquier

otro ocurrido fuera de ellos. Homicidios y lesiones en uncampo de deportes, eran considerados igual que homicidioso lesio nes fuera de campo s depo rtivo s . Pero co mienza despuésuna nueva tendencia que intenta independizar estos hechos ytratarlo s co mo figuras independientes. E sta po sición cristalizóen el C ódigo de Defensa So cial cubano de 1936, el primero enlegislar en forma autónoma el delito deportivo. En efecto,

dice el art. 449 en el Libro II, Título IX, Delitos contra lavida y la integridad corporal y la salud, de este Código:

A) El que aprovechando la ocasión de tomar parte enun deporte autorizado, causare de propósito y con infracciónde las reglas apro badas del juego , un daño a o tro , será respo n-sable del daño resultante, e incurrirá en las sanciones quese señalan para cada caso en los artículos que anteceden.

B) S i e l daño no fuere causado de pro pósito , pero pro -viniere de una infracción de las reglas del deporte cometidabajo la excitación y el entusiasmo del juego, el responsableserá sancionado a título de culpa, con aplicación de las reglasdel art. 72.

C ) Si el evento daño so resultare sin el pro pósito de cau-

sarlo, y sin que infrinja las reglas del deporte, quien lo pro-dujere, no incurrirá éste en respo nsabilidad crim inal alguna. D) Si el evento dañoso se hubiere cometido por haber

consentido el árbitro, el juez de campo, umpire o referee, lainfracción a las reglas del deporte, será éste juzgado como

7 Lorenzo Carnelli, L.L. , t. 4, p. 699.



HOMICIDIO DEPORTIVO 01

cómplice, en el caso del inc. A, y co m o co auto r, en el caso delinc. B".

Así, pues, este Código trata de abarcar todas las posibi-

lidades relacionadas con un hecho ilícito penal cometido enun campo de juego , po r cualquiera de lo s individuo s que en élintervienen.

Entre quienes justifican esto s hecho s, si bien co n algunasreservas, está Soler', quien dice que si el Estado, por ejemplo,permite las carreras de caballos, las administra y las fomenta,concede premios, y obtiene además importantes impuestos a

las entradas, ¿ cómo es posible que por otro lado considerehecho s il ícito s las co nsecuencias naturales de estas carreras decaballos? Hay en esto una contradicción que señala el men-cio nado penalista.

Se dice también que si el Estado admite ciertos juegosviolentos y al mismo tiempo dicta o ratifica las normas conque eso s juego s se llevan a cabo , no puede po sterio rmente co n-

siderar i lícitas sus co nsecuencias, siem pre que lo s reglam ento shayan sido fielmente observados. Se pone como ejemplo elcaso de que si el Estado admite una orden mendicante enel país, no obstante que haya prohibido la mendicidad, o quese la co nsidere delito o co ntravención, una vez que. el Estadoadmite esta orden, mal puede procesarse a sus miembros porpracticar esa actividad.

Asimismo, si el Estado admite una industria peligrosa,no puede considerar que cualquier consecuencia lamentableque produzca a los obreros o personas que trabajan en ella,implica la comisión de hechos delictuosos, pues desde el mo-m ento que el pro pio Estado la permite, debe aceptar to das lasconsecuencias'. Este argumento es interesante, porque, real-mente, si el Estado admite un deporte, lo reglamenta, y si el

deportista va al campo de juego y allí comete el hecho queaparentemente es ilícito , co n el co nsentimiento del o tro adver-sario que también fue voluntariamente, y cumpliendo lasreglas de ese juego , es duro co nsiderarlo co mo un vulgar delin-

Soler, ob. cit., t. I, p. 383.

9 Majada Planelles, ob. cit., p. 69.



102 ELDELITODEII0M/CIDIO

cuente. Sin duda, hay en principio una diferencia entre laslesiones cometidas en esta forma y las lesiones comunes dela vida diaria, como hay diferencia entre una muerte depor-

t iva y el ho m icidio co mún.Rocco entiende que el derecho penal es la excepción, yque la regla es el derecho co mún, y este derecho co mún puedeextenderse por analogía. Hay casos de justificación en elderecho penal que quitan a determinado s hecho s o fo rm as deconducta su carácter de ilicitud. Estas causas de justificaciónvendrían a integrar el derecho común lícito, y como Rocco

sostiene que este derecho común que contempla las activi-dades lícitas puede extenderse po r analo gía, co ncluye diciendoque las causas de justificación tamb ién pueden extenderse po ranalogía, y es así como justifica el autor de referencia laslesio nes quirúrgicas co n co nsentimiento del o perado y las lesio -nes deportivas con consentimiento del jugador, aunque noestén especialmente contempladas por la ley".

Di cambio hay autores, corno Del Vecchio, que hacenuna crítica acerba al deporte, y llegan a sostener en él la exis-tencia del dolo, especialmente en el box, lo que en general esnegado por la doctrina".

Dicen que mucho s depo rtistas actúan mo vido s po r bajo ssentimientos. Predomina en ellos la vanidad, el orgullo, elansia de vencer a costa de cualquier cosa, y además obran un

po co po r sugestión, enceguecido s, si se quiere, po r la multitudde espectadores, que muchas veces concurren a los camposdepo rtivo s deseo so s de ver co rrer sangre.

Por eso, un hombre estrechamente vinculado al derechopenal, que fue ministro de Justicia en Bélgica, Carton deWiart, en una circular del ario 1913, exhortó a la represiónlegal, en todo su país, de los matches de box, analizando en

aquélla la voluntad que guiaba a los participantes. En estemismo país, en febrero de 1955, la Comisión de justicia de laC ámara de Diputado s apro bó un pro yecto de ley que pro hibeel boxeo y la lucha en toda Bélgica, según el cual, quienes

to A. Rocco, El objeto del dela° y de la tutela jurídica penal, cit., p 548.11G. Del Vecchio, La criminalila neglz sports, Torino, 1 927.



HOMICIDIO DEPORTIVO 03

organicen, promuevan o participen en un match de box olucha, serán procesados por asalto, pudiendo imponérseleshasta diez arios de trabajos forzados.

En cierto momento, la campaña por la supresión de esedeporte fue prácticamente mundial. Varios Estados de laUnión presentaro n pro yecto s en ese sentido ; el Vaticano hizoo ír su vo z co incidente; saliero n a la luz estadísticas estrem ece-do ras (2 2 muerto s en Estado s Unido s en 1953; 21 6 desde 1945a 1962 en to do el mundo ) ; se reco rdó que el bo x deja lesio nesen el sistema nervioso, comprobadas por los neurocirujanos,

pues cada co m bate pro duce micro lesio nes que se manifiestanco n el tiempo co n secuelas traum áticas, neuro lógicas y psiquiá-tricas. Y aquí en la Argentina hubo un movimiento similarque lo gró atraer la atención de alguno s po deres público s (C o n-cejo Deliberante de la Capital, Cámara de Diputados de laNación, etc.), de repo rtajes y mesas redo ndas, co nmo vidas po rlas muertes de los pugilistas Adrián Servín y Lavorante, éste

en coma durante un ario, ambos argentinos, y la de BennyKid Paret, norteamericano; en total, desde 1924 hasta lamuerte de Mario Hécto r Paladino , o currida en 1969, 24 caso s.

Pero en general, la mayor parte de los autores que hantratado en los últimos arios este asunto, están por la elimina-ción del delito depo rtivo , o po r lo meno s, aceptan una atenua-ción m uy grande en la pena co n respecto a lo s hecho s similares

co metido s fuera del campo depo rtivo .Quien ha sostenido la existencia de ese delito con untratamiento privilegiado es el penalista italiano Penso". Esteautor, cuando se discutió el Código italiano, propuso que seincluyese en él, como figura autónoma, el delito deportivo.El Código italiano no tiene, sin embargo, a pesar de la ten-tativa de Penso, un artículo especialmente destinado a este

punto , co m o lo tiene el C ódigo de Defensa So cial de C uba.Es cierto que en Italia se podría encontrar una solución

al problema en el art. 50 del Código, que dice: "No espunible quien lesiona o pone en peligro un derecho con el

12 G. Penso, Sul delitto sportivo, en Il Pensiero Giuridico-Penale , fase. 3,Messina, julio-setiembre, 1 929, p. 31 0.




consentimiento de la persona que puede disponer de él váli-damente .

Puede hacerse una crítica sobre esta disposición legal,

señalando , co mo lo hizo Ro cco , que no co ncreta cuáles so n lo sderechos disponibles, si bien la Relación del Proyecto defini-tivo explica que "el art. 50 reconoce al individuo la facultadde disponer de la propia integridad física, sea para sometersea una operación quirúrgica o estética o sea para participaren manifestacio nes depo rtivas o juego s, de lo s que la vio lenciasea elem ento esencial .

Lo cierto es que no puede considerarse el delito depor-tivo como causa de justificación, porque las causas de justi-ficación (estado de necesidad, legítima defensa, obedienciadebida, etc.) no le son aplicables.

No puede haber obediencia debida en dos individuosque sostienen voluntariamente un match de box. No hay unestado de necesidad, ni siquiera en el deporte profesional;

tanto es así que nuestra jurisprudencia en general no admiteel hambre como caso de estado de necesidad. Tampoco haylegítima defensa, porque el hecho es querido por las dospartes: en to do caso , am bo s so n agreso res sim ultáneo s, lo queexcluye la legítima defensa. Se va voluntariamente a un com-bate con el ánimo de discutir una supremacía deportiva;entonces debe ser también eliminada esta causa de justifi-

cación".Es preciso , pues, buscar la so lución a través de o tras do c-trinas. Unos hablan de consentimiento de la víctima: Saltelli,Ro m ano -Di Falco , Petro cell i y especialm ente G rispignin; esteconsentimiento sería a priori, dado antes de entrar en el campode juego. Muchas veces la víctima da un consentimientotácito sin conocer cuál va a ser su adversario, por ejemplo,

cuando uno se inscribe en un concurso. Pero a veces se loconoce; es el caso de un match entre do s perso nas determ i-nadas. Se señala aquí que el consentimiento es un factor fun-dam ental que en o tro s hecho s delictuo so s excluye, si existe, la

13 Carnelli, art. cit.14 Filippo Grispigni, La natura giuridlca del consenso dell'offeso, Modena.

1922.



HOMCDODEPORTIVO105

ilicitud. Por ejemplo, en el rapto, en la violación de domi-cil io , en la vio lación, el co nsentim iento de la perso na afectadaborra toda ilicitud al hecho. Quien consiente que alguienpenetre en su casa, no puede alegar una vio lación de do micilio .Quien entrega el bien, no puede alegar que se lo han sustraído .

Tam bién en esta m ateria, el co nsentim iento del depo rtistaque se somete a todas las contingencias que pueden resultarde la actividad deportiva, borra en principio cualquier posi-bilidad de ilicitud que pueda acaecer después. Cierto es quehay derecho a preguntarse: ¿ Po demo s presum ir que el bo xea-do r co nsiente vo luntariamente que le fracturen la m andíbula?;¿podemos pensar que el jugador de rugby ha consentido quele rompan la espina dorsal? Es difícil admitirlo, pero evi-dentemente hay un consentimiento genérico para cualquiercontingencia, sobre todo en los deportes bruscos. El jugadorde rugby sabe que puede salir de la cancha con una piernaquebrada o un brazo recalcado".

Para otros autores (Ferri, Florian) existe una causa dejustificación tácita que es el móvil deportivo. Otra teoría esla que sustentan Majada Planches y González Bustamante'',quienes dicen que no hay antijuridicidad, o sea, que se tratade un caso de justificación, si bien no previsto en el Código,pero que no hay antijuridicidad porque no se ofende o v io launa norma de cultura.

No faltan quienes (Cecchi, Donnedieu de Vabres, Val-secchi ) excluyen la ilicitud por la autorización que da elEstado al deporte, y los que consideran (Garraud, Jiménezde Asúa, Peco , vo n Liszt) que no cabe sanción alguna, po rqueal practicárselo se está cumpliendo un móvil o fin defendidoy sustentado por el Estado, o sea, el mejoramiento de la raza,el mejo ram iento fís ico de lo s habitantes del país; hay ento nces

un móvil estatal que se cumple y excluye la ilicitud.Hay autores que se fundan en la costumbre y los que

15W Valsecchi, L omicidio e la lesione personale nei giuochi sPortivi a

forma di combattimento, en Risista Penale , 1930, ps 526 y ss.

16 Majada Planelles, ob. cit.. p. 122; J. J. González Bustamante, Los eventos

deportivos y la concepción dogmática del delito, en Criminalia , México, ario

XXIII, n° 2, febrero de 1957, p. 118.



106 ELDELITODEHOMCIDIO

hablan de inexistencia de dolo (Marciano, Altavilla ), peroesta teoría no podría aplicarse al campo de la culpa, pues yahemo s visto co mo pueden o currir hecho s culpo so s en el campo

depo rtivo , y finalmente o tro s o pinan que el hecho debe co nsi-derarse simplemente do lo so , culpo so o preterintencio nal, segúnel caso, es decir, lo asimilan a cualquier otro hecho que seco m ete fuera del campo de depo rtes.

Ése es nuestro punto de vista. Creemos que si el hechoes contemplado en forma especial por las leyes penales comodelito deportivo —el caso de Cuba—, no hay ningún pro-

blema. Si las leyes penales no prevén el delito depo rtivo , peroen cambio establecen excepciones a la ilicitud, excepcionesque se refieren a eso s mismo s hecho s, tampo co hay pro blema.Pero puede ocurrir que la ley penal no contemple en par-ticular los delitos deportivos y que asimismo no contengaexcepcio nes a la i licitud co n respecto a eso s hecho s, pero quehaya leyes que acepten ciertos deportes y sus reglamentos

respectivos. En este caso también encontraríamos en ellas lasolución para poder desechar la ilicitud.Ahora bien, si ni la ley penal trata en especial el asunto,

ni el hecho deportivo puede encuadrar en las excepcionesa la ilicitud, ni tampoco las leyes o reglamentos especialestratan estos hechos y sus infracciones, estaremos ante hechoscomunes 17

.

El juez debe co mpro bar, ante to do , si ha habido vo luntado consentimiento de la parte damnificada para interveniren el juego y si se han respetado sus reglas. Cuando se llegaa la co mpro bación de que no ha habido vo luntad de intervenirde la víctima, el hecho no es deportivo, es ilícito. Si aunquehaya voluntad, no se han respetado las leyes del juego (esel caso de la zancadilla), tampoco hay un delito deportivo,

sino un delito común que se someterá a las reglas generales;pero si se comprueba la existencia de la voluntad de inter-venir y el cumplimiento de las normas reglamentarias, y sial mismo tiempo nada induce a pensar que ha habido dolo oculpa, o sea, imprudencia, negligencia o inobservancia de las

17Carnelli, art. cit



Ho MICIDIO DPORTIVO 07

reglas, entonces el hecho es lícito. Ése fue el criterio del juezinglés que intervino en la muerte del bo xeado r Bo be Gallahan,que falleció dos horas después de haber participado en una

pelea en Lo ndres. Dijo el magistrado en su sentencia, de fecha22 de diciembre de 1954, que el golpe que provocó el decesofue desafortunado y la muerte accidental, pues se habíanobservado todas las reglas del deporte.

A igual conclusión llegó la Cámara Federal de La Plata("J.A.", t. 57, p. 352) —el caso de un boxeador que duranteel entrenamiento fracturó una costilla a su contendor—, la

Corte Suprema de Justicia de Tucumán ("L.L.", t. 10, p.814) — o tro bo xeado r muerto po r lo s go lpes recibido s— , y laCámara de Apelaciones de San Nicolás ("D.L.L.", 28 dic.1951) —un jugador de fútbol que lesionó a dos adversariostirándoseles a los pies—. Este último caso, en el cual el fiscalhizo un erudito estudio del problema, fue comentado porTerán Lomas", quien sostiene que si media dolo o preterin-

tención, estaremos ante un delito común, pero si se obra conculpa, violándose los reglamentas deportivos, es aplicable lafigura del exceso, prevista en el art. 35 del Código Penal. Eltribunal, por su parte, se refirió al mejoramiento de la saludy al vigor de la raza, como justificantes de las lesiones depor-tivas, siempre que se respeten las reglas del juego .

En un fallo", que se refiere, no a la responsabilidad

penal, sino a la civil, el juez Dr, José C. Miguens sentó unainteresante conclusión. Era el caso de un jugador de golf, quecon la pelota que había tirado golpeó y lesionó a un caddy

que estaba echado en el pasto, cerca del green, lejos del juga-dor y en forma tal, que según la sentencia, por la manera deocultarse y estar en la cancha, no tenía derecho a indemniza-ción. El magistrado, después de estudiar en forma detenida el

problema del hecho deportivo, sentaba estas conclusiones:el cumplimiento de los reglamentos deportivos o de las orde-nanzas deportivas, no exime al sujeto de tener en cuenta yto mar to das las precaucio nes nece,sarias y de respetar to do s lo s

18 Roberto A. M. Terán Lomas, Las causas excluyentes de la antijuridicidady las figuras de exceso, D.L.L. , 28 dic. 1951.

19 L.L. , t. 4, p. 699.



1 8ELDELITODEHOMCDO

principios generales del derecho; las lagunas de los regla-mento s depo rtivo s no excusan al auto r, así co mo tampo co estáexcusado por el simple hecho de cumplirlos.

Nosotros creemos también que en estos casos no puedehablarse de un hecho deportivo, y, en consecuencia, de undelito deportivo, sino que tendríamos que ver las normasgenerales de conducta impuestas por la prudencia y exigiblesa todo el mundo, y se tendría que aplicar los principiosque informan, ya sea el dolo o la culpa dentro del campopenal, o los que ponen en evidencia la existencia del casofortuito.

Para nosotros, delitos deportivos son otros, no los quesimplemente se cometen en un campo deportivo o utilizandoel depo rte co m o m edio , co m o po drían co m eterse en la calle outilizando o tro instrumento , sino aquello s que tan sólo puedenafectar al deporte, lesionándolo como bien jurídico tuteladopor la ley penal. Insistimos: delito deportivo es aquel quelesio na el depo rte y no e l que lo emplea co mo mo do o m edio ,y que, en definitiva, es un delito común".

Fiel a ese criterio, nuestro Proyecto de Código Penaldedica un título especial dentro de los delitos contra la socie-dad, a lo s delito s co ntra el depo rte, co nsiderándo se co mo talesprocurar una ventaja patrimonial o deportiva para el agenteo la institución que representa, a fin de asegurar o facilitarel resultado irregular de un partido, carrera o torneo depor-tivo (arts. 292 y 293), lo que se hace extensivo al que explo-tare espectáculos deportivos o hiciere un convenio de talnaturaleza (art. 294) . También se incrimina el suministro adepo rtistas o animales de sustancias estupefacientes o estimu-lantes para aumentar o disminuír anormalmente su rendi-miento en partidos, carreras o torneos deportivos (art. 295).Al respecto cabe señalar que el problema del doping fue estu-diado por el Congreso de la Federación Internacional deMedicina Deportiva en su reunión de Tokio en 1964.

Asim ismo , entre lo s delito s co ntra la perso na, en el títulodestinado a lo s delito s de peligro para las perso nas, el art . 156

20Ricardo Levene (h.), Delitos contra el deporte, Buenos Aires, 1955 .



HOMICIDIO DEPORTIVO 09del Proyecto sanciona a quien, por no adoptar las medidasde precaución y protección necesarias o por no cumplir lasimpuestas en las reglam entacio nes vigentes, pusiere en peligrola vida o la salud de los participantes o espectadores de com-

petencias depo rtivas, aum entándo se la pena si resultaren lesio -nados o si se produjere la muerte de aquéllos.

Tiempo después de haberse presentado el Proyecto alPoder Ejecutivo, el Congreso de la Nación sancionó consimilar criterio al de la norma antes referida, la ley 14.231,por la cual se implanta con carácter obligatorio un seguro devida para todos los espectadores de justas deportivas que se

realicen en cualquier parte del país, en locales cerrados o alaire libre, siempre que exista control de entrada, seguro quealcanza también al personal de la entidad organizadora y alde las instituciones que intervengan en la competencia, y quecubre lo s riesgo s de muerte y de incapacidad perm anente, to talo parcial".

Finalmente, en 1969, después de muchos arios de pré-

dica, hem o s visto que lo s delito s co ntra el depo rte han tenidocabida en nuestra legislación positiva, ya que la ley 18.347,del deporte, les dedica sus tres últimos artículos (26 a 28),con un contenido parecido al de nuestro Proyecto y trabajosal respecto, lo que fue repetido por la ley 20.655, de fomentoy desarrollo del deporte (arts. 24 a 27).

21Ricardo Levene (h.), La ley del deporte, en Revista de Derecho Dep or-tivo , 1961, vol. I, n9 2, p. 123.



CAPÍTULO XII

HOMICIDIO RESULTANTE DE UN TRATAMIENTOMÉDICO-QUIRÚRGICO

Este tema se halla íntimamente vinculado co n o tro s, co moel homicidio deportivo y el homicidio consentido por la víc-tima. A diferencia del derecho mejicano, que en su CódigoPenal reprime el tratamiento médico-quirúrgico arbitrario( arts. 837 y 838) y la operación innecesaria ( art. 839), él

no se halla co ntem plado po r e l C ódigo Penal argentino co m ocausa autónoma de justificación, lo que obliga al intérpretea recurrir a o tras causales previstas en el art. 34 de ese C ódigo(estado de necesidad, legítimo ejercicio de un derecho, etc.)y otras normas.

Tanto es así, que varias de las doctrinas que tratan dejustificar el homicidio resultante de un tratamiento médico-

quirúrgico, son precisamente aquellas que enumeramos alhablar de la justificación del ho m icidio depo rtivo .Ante todo, debe tenerse en cuenta que del tratamiento

médico -quirúrgico puede resultar la muerte del paciente, seriaslesiones o trasformaciones anatómicas de importancia. Estoshechos no siempre encuadran en las normas generales que seaplican a otros delitos, y por eso la moderna doctrina ha ido

buscando para ello s no rm as especiales .Es así co mo alguno s auto res se basan en el co nsentimientode la víctima como causa de justificación (Finger) , pero nosiempre éste es necesario , co mo o curre en lo s caso s de vacunaobligatoria antivariólica o antidiftérica, o la cura obligatoriade las pro stitutas y lepro so s.

Se habla de la ausencia de do lo ; del f in no ble o so cial del



112 EL DELITODEHOMCDO

acto; de un derecho profesional (Florian) , del cumplimientode un fin reconocido por el Estado (von Liszt) ; de una legí-tima defensa, que es la teoría de Manzini, quien también,siguiendo a Oppenheim, se funda en el derecho consuetudi-

nario', doctrina ésta, a nuestro modo de ver, criticada conjusta razón por Grispigni.

Otra posición es la de un estado de necesidad; el médicose ve precisado a intervenir, y los resultados pueden ser ono favorables, pero actúa por.necesidad, para evitar un malgrave e inminente en la víctima. El estado de necesidad, escierto, podría ser la más completa explicación del homicidio

como consecuencia de un tratamiento médico-quirúrgico, yes en realidad la doctrina más comúnmente aceptada. Sinembargo, conviene aclarar, como lo hace Soler', que el estadode necesidad vendría en todo caso a explicar la interven-ción de tercero s sin t ítulo pro fesio nal, o sea, de lo s que no so nmédicos, y que por necesidad, no habiendo profesionales,toman a su cargo la intervención quirúrgica. De modo que

más bien el estado de necesidad sería una doctrina a aplicarseen general, excepto cuando hay facultativos.

Otro s hablan de una gestión de nego cio s. Se dice que po rgestión de nego cio s actúa el médico en favo r del enfermo . Paraotros autores es el legítimo ejercicio de un derecho y el cum-plimiento de un deber el que lleva al médico a intervenir,sea cual sea el resultado. Precisamente este legítimo ejercicio

de un derecho y el cumplimiento de un deber es la posiciónadoptada por parte de la moderna doctrina. En ella estáSo ler' y también es la aceptada po r las po cas legislacio nes queco ntemplan este caso . Po r ejemplo , la ley españo la no presentaproblemas, porque lo resuelve como resultado del legítimoejercicio de un derecho o pro fesión.

Éstas son, en general, las teorías que tratan de explicar

el resultado negativo de una intervención médico-quirúrgica.Grispigni, que ha estudiado el asunto quizá mejor que nin-

1 Vincenzo Manzini, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, 1949, t. III,

p. 86.2Soler, ob. cit., t. I, p. 381.

3 Soler, ob. cit., t. I, p. 381.



ROMICIDIO POR UN TRATAMIENTO MÉDICO-QUIRÚRGICO 13

guno4, dice que el médico trata, aunque sea causando un malinmediato, de producir un bien mediato al paciente, y allíestá la explicación de su conducta, allí termina el problemade la ilicitud. Además, si la operación es un éxito, no hay

problema, ni objetivo ni subjetivo (Beling) . Si es un fracaso,tan sólo habrá,problema objetivo, porque el médico no haemprendido esa operación, que ha terminado mal, con unpropósito doloso. Grispigni trata también la intervenciónquirúrgica arbitraria, que es aquella que se realiza sin volun-tad, sin consentimiento dél paciente, y afirma que cuando sehabla de privación de libertad, dado que se cloroforma al

enfermo que no quiere dejarse operar, no hay delito, ya queexiste un consentimiento expreso o tácito del enfermo o porlo menos de sus representantes.

También Silva Riestra ha estudiado en una interesantemonografía' este problema, y llega a conclusiones muy acer-tadas, siguiendo la tesis del maestro Carrara, porque hace el

distingo, a nuestro modo de ver exacto, entre las operacionesefectuadas por el deseo de salvar la vida al paciente, y aunaquellas intervenciones quirúrgicas destinadas a suprimir re-pulsivas deformaciones del ser humano, de las otras interven-ciones innecesarias, que tienen por base la cirugía estética.Carrara no acepta el embellecimiento como justificativo deuna intervención médico-quirúrgica que dé mal resultado.

Silva Riestra no, acepta tampoco la eximente para el caso decirugía estética, ya que para tales autores, ésta no es nece-saria para la salud del operado. Todo resultado equivocadoo lamentable debe entonces originar la responsabilidad dequienes co rrespo nda. Se hace, pues, el distingo entre las inter-venciones terapéuticas necesarias, y aun aquellas que se desti-

nan a s-uprimir horribles deformidades (oreja en asa, terribles

4 F. Grispigni, La liceita giuridico-penale del trattamento medico-chirurgicoMilano, 1914, ps. 9 y ss., y La volontd del pariente nel trattamento medico-

chirurgico, en Scuola Pos/tiva , 1 921 , ps. 493 y ss.

5J uan Silva Riestra, Cirugía estética y delito de lesiones en Revista Penaly Penitenciaria , ario III, n° 7, y Responsabilidad médica ante la ley , en Revistadel Colegio de Abogados de La Plata , ario IX, n° 18, enero-junio 1967.

9 - /Avene, Homic4dio.




quemaduras, etc.), en cuyo caso puede haber operación justi-ficada, de las restantes.

En realidad, la vejez es el resultado de un proceso

natural, producto del tiempo, y debe aceptarse como tal, esdecir, como un proceso lógico y fatal. No saber envejeceres una de las co sas más tremendas; querer par ar esa evo luciónde la vida po r la cirugía estética, expo niéndo se a males peo res,es algo incomprensible, y la ley no puede estar amparandolo incomprensible, pues tiene que estar al lado de lo lógico.Se cita como ejemplo el caso de una joven, que sometió sus

piernas a una operación para adelgazarlas, y a la cual, a raízde co m plicarse una herida, debió amputársele una de las pier-nas. El médico fue sometido a proceso y condenado, precisa-mente sobre la base de la tesis que se acaba de exponer, deque esta o peración, de o rden estético , no se o riginaba en nin-guna necesidad ni urgencia, ni estaba destinada tampoco asalvar la vida de la joven. Fue una operación totalmente

innecesaria.En 1 9M se iniciaro n uno s de 4o s primero s pro ceso s en laArgentina contra médicos que prometían trasformar el sexom asculino po r el femenino , después que un interesado se pre-sentó ante la justicia en lo civil pidiendo cambio de nombrey de sexo en su partida de nacimiento , lo que fue desestimado .Se entendió que las lesio nes causadas po r estas intervencio nes

quirúrgicas en homosexuales, consistentes en verdaderas cas-tracio nes co m pletadas co n o tras o peracio nes, no causaban unbien al enfermo, pues no lo adecuaban a su verdadero sexo,sino que, po r el co ntrario , lo co nfo rmaban a un psiquismo des-viado y le facilitaban o acentuaban sus prácticas aberrantes,sin que modifique la responsabilidad criminal el consenti-miento de la víctima.

En m ayo de 1 968 recayó en una de esas causas sentenciacondenatoria de primera'instancia, apelando el fiscal el fallopor la pena impuesta y las absoluciones parciales decretadas.El mismo fue revocado por la Cámara de Apelaciones de laC apital en diciembre de 1 969, aduciéndo se, según lo s distinto shechos, que no se había probado la extirpación de órganosútiles, la atipicidad d e co nducta del pro cesado , la falta de do lo



HOMICIDIO POR UN TRATAMIENTO MÉDICO-QUIRÚRGICO 15y de clandestinidad y que aquél había actuado en ejerciciolegítimo de su pro fesión, sin do lo ni culpa.

En otra causa similar recayó sentencia definitiva de la

Cámara Penal de la Capital el 29 de julio de 1966, enten-diendo ese tribunal que había delito en el caso . Su do ctrina seexpo ne m ás adelante, en la parte dedicada a la jurisprudencia.

Todo ello sin olvidar que los arts. 15 y 19 del Código deÉtica Médica de la Confederación Médica Argentina vigentedesde 1965, disponen, respectivamente: "El médico no haráninguna o peración mutilante — amputación, castración, etc.—

sin previa autorización del enfermo, la que se podrá exigirpo r escrito o hecha en p resencia de testigo s hábiles . Se excep-túan los casos en que la indicación surja del estado de losórganos en momentos de la realización del acto quirúrgico, oel estado del enfermo no lo permita"; y "El médico no podráesterilizar a un hombre o a una mujer sin una indicaciónterapéutica perfectamente determinada".

Y el art. 19 del decreto 6216 del 10 de marzo de 1944,ratificado por ley 12.912, prohíbe "practicar intervencionesque pro vo quen la esteril ización en la mujer, sin que exista unaterapéutica perfectamente determinada y sin haber agotadoto do s lo s recurso s co nservado res de lo s órgano s repro ductivo s .Su art. 3 obliga a los profesionales a inscribir su título en laDirección d e Salud Pública y Asistencia So cial , que les o to rga

la respectiva matrícula: indispensable para el ejercicio de laprofesión. Con ello se controla posesión de un- título queacredita la idoneidad de su titular.

No podemos olvidar, al citar estas disposiciones, aquellejano antecedente del Fuero Real que prescribía: "si lospro fesio nales de las ciencias médicas administrasen, po r impe-ricia, medicina tan desacertada que mate al enfermo, incurren

en la, pena de cinco ario s de destierro y pérdida de o ficio .Otro caso es el de una mujer de treinta arios, sifilítica,cuyas reacciones de sangre, tipo \Vasserman, habían dadoresultado positivo, y que fue sometida por un médico a untratamiento de no varzeno benso l, inyeccio nes arsenicales, de lascuales se aplicaron siete con intervalo de ocho a diez días.La mujer iba mejorando a ojos vistas, pero el día que se



116 ELDELITODEHOM/CIDIO

le dio la octava, a los diez minutos se desee:impuso, entró (,ncoma, fue llevada a un sanatorio y falleció. Se le hizo elproceso al médico, teniéndose en cuenta el peligro de las

inyeccio nes arsenicales y la experiencia de que suelen pro ducirtales shocks y causar la muerte, especialmente cuando no sedan con un intervalo prudente. De los informes técnicosse llegó a la conclusión de que no había responsabilidad delmédico, ya que el tratamiento era el indicado; por otra parte,las inyeccio nes habían sido aplicadas co n to da la técnica nece-saria, eran pro ducto s fresco s, elabo rado s perfectamente po r la

casa respectiva y se habían guardado los términos pruden-ciales entre una y otra. En resumen, no se aceptó la respon-sabilidad médica de este caso.

En Cuba, tuvo lugar otro hecho, y en él intervino comoasesora la Academia de Ciencias de La Habana, a raíz delrespectivo proceso criminal«. Se trataba de una mujer quetenía una herida en la rodilla, donde había sido operada, la

que se complicó. Pasó el tiempo, y por fin, se llamó, despuésde vario s meses, a un médico que efectuó una pequeña incisióny que después, durante veinte días, no fue vuelto a llamar.C uando al f in se lo requirió, so licitó co nsulta, pero fue recha-zado este pedido y el facultativo fue sustituido. Complicadacada vez más la herida, a pesar de la incisión, fallece laenferma. Se procesa al médico, imputándosele impericia. La

Academia de Ciencias de La Habana, que produjo el informetécnico , dictam inó que en el caso , aun sin la incisión, el resul-tado letal se habría producido lo mismo, ya que los tumoresmalignos de rodilla pueden ocasionar con frecuencia grandeshemorragias con ese resultado. Por otra parte, la incisión nohabía sido peligrosa ni temeraria ni hecha desconociendo lasreglas de la técnica qvirúrgica. Por lo tanto, resolvió también

aquí la falta de responsabilidad por parte del médico.Pero conviene dejar sentado que siempre el médico está

sujeto a aquellas disposiciones que castigan la impericia, laigno rancia o cualquier acto culpo so , po r negligencia o im pru-

Arcliivos de Psiquiatría, CriminolozIla y C;encias Afines , vol. V, 1906,p. 57.



HOMICIDIO POR UN 1RATAMIENTO MEDICO-QUIRÚRGICO 17dencia, haya o no justificación para la intervención quirúrgica,porque una cosa es que la operación esté justificada porrazones de necesidad para salvar una vida o eliminar una

monstruosa deformidad, y otra es que durante la interven-ción se conduzca el médico con desconocimiento de su arteo profesión. Vale decir, que en estos casos siempre habrárespo nsabilidad penal, al meno s culpo sa. En este sentido , ade-más del art. 84 del Código Penal —homicidio culposo--después de la reforma de la ley 17.567, de 1967, la legislaciónargentina cuenta ahora con otra previsión para tratar este

problema: el art. 20 bis, que dispone: "Podrá imponerseinhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esapena no esté expresamente prevista, cuando el delito co metidoim po rte . . . 3) . . . abuso en el desempeño de una pro fesión oactividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licenciao habilitación del poder público".

Siempre será riguro samente o bligato ria la o bservancia de

la lex artis, la actuación de profesionales técnicamente com-petentes, el empleo de ambientes quirúrgicos apropiados, larealización de previos estudios y experimentos exhaustivos,la eliminación de todos los riesgos no indispensables y, porsupuesto , el co nsentimiento del o perado , que debe ser perso nacapaz y plenamente info rmada so bre el hecho , co nsentimientoque debe ser voluntario y desprovisto de toda coacción, sin

o lvidar que, co mo so stuve en mi co ndición de juez de C ámarade la Capital, la lex artis no co nsiste tan sólo en una técnicaoperatoria irreprochable, sino también en el debido respetoa la oportunidad y conveniencia de la operación.

Vinculado al tema está aquel art. 50 del Código Penalitaliano, que mencionamos al explicar el homicidio cometidoen un campo deportivo. Se refiere a aquel que dando el con-

sentimiento , sufre una lesión en su perso na o derecho s.En el comentario respectivo se mencionan las lesionesquirúrgicas y las deportivas como las únicas que pueden serválidamente aceptadas po r la víctima en virtud de lo dispuestoen el artículo citado.

El hecho es que se presentó en Italia, ante la Corte deApelaciones de Nápoles, un caso muy interesante. Un hom-



8 ELDELITODEHOMICIDIO

bre, deseo so de reco brar su perdida juventud, o freció dineroa un jo ven a cambio de que se so metiera a una o peración paraque le traspasara una de sus glándulas sexuales; la o peración

se hizo co n éxito , y el ho mbre recuperó parte de su juventud,sin que el joven sufriera mayo res trasto rno s como co nsecuenciade ella. Pero el hecho fue conocido y el ministerio públicoinició una acción crim inal co ntra lo s médico s que la efectua-ron. La Corte de Apelaciones de Nápoles, al fallar la causael 30 de abril de 1932, abso lvió a lo s médico s, po rque tuvo encuenta el móvil del hecho, y además la inexistencia del per-

juicio para el jo ven que se había so metido vo luntariamente ala o peración, po rque no se había alterado el funcio namientode su aparato genital. Pero lamentablemente, no hizo el dis-tingo que surge del artículo 50 citado, o sea, que la personapueda o no dispo ner del derecho en cuestión, vale decir, noestudió lo s alcances de la dispo sición de referencia.

C o mo reacción, en parte, ante tal decisión, se sancio nó

en Italia, en 1940, el art. 5 del Código Civil, que dispone: Lo s acto s de dispo sición del pro pio cuerpo están pro hibido scuando o casio nan una disminución permanente de la integri-dad física, cuando sean co ntrario s a la ley, al o rden público ylas buenas co stumbres .

Es que en general se admite la licitud de lo s co ntrato s quetienen po r o bjeto partes reno vables y separables del cuerpo ,

co m o el cabello , partes de la piel, leche de la madre, sangre,y aun así se co nsidera que aquéllo s, po r respeto a la perso na-lidad humana, no quedan sometidos a las reglas ordinariasde la co mpraventa.

Po r eso se ha co nsiderado que cuando la mutilación deldador a los efectos de un injerto humano es irreparable, nisu consentimiento autoriza al médico a operarlo, aunque la

o peración pueda benefiFiar a un tercero . Es la m isma po si-ción ado ptada po r la C o misión de Refo rmas del C ódigo C ivilfrancés que en 1951 propuso esta fórmula: "El acto porel cual una perso na dispo ne de to do o parte de su cuerpo estáprohibido cuando deba tener efecto antes de la muerte deldispo nente, si t iene po r co nsecuencia causar un m eno scabograve y definitivo a la integridad del cuerpo humano".



HOMICIDIO POR UN TRATAMIENTO MÉDICO-QUIRúRCICO 19

Ese menoscabo grave y definitivo tiene lugar, por ejem-plo, en los trasplantes "en vivo", de riñón o corazón, sinolvidar que las disposiciones post mortem sobre el cadáver

también plantean dificultades jurídicas, no sólo acerca de lanaturaleza legal de aquél, sino también de las facultadeso atribuciones de los parientes cercanos, de las ordenanzasadministrativas, del sentimiento religioso, de la higiene pú-blica, de la posibilidad y conveniencia de experimentar enseres hum ano s nima nobile etc.

Las mutilaciones pequeñas y reparables, que no causa-

ban un menoscabo grave a la víctima, podían considerarsecontempladas por el proyecto Soler, de 1960, que desincri-minaba las lesio nes pro ducidas co n el co nsentimiento del lesio -nado, cuando la acción tenía por fin beneficiar la salud de losdemás (art. 130). Lamentablemente no se ha mantenido estadisposición en la reforma que el autor citado, junto con otrasdo s perso nas, efectuó en 1 967 al C ódigo Penal , al cual, en vezde esta norma beneficiante para el médico, se le ha agregadoel ya mencionado art. 20 bis.

El referido art. 130 establece la impunibilidad de laacción so bre la base del fin que la inspira.

JURISPRUDENCIA

La muerte del recién nacido por hemorragia umbilical,a consecuencia de haber resultado defectuosa la ligadura delcordón umbilical que lizo la persona que atendió a la partu-rienta, constituye homicidio por imprudencia (Cámara Fe-deral Bahía Blanca, "L.L.", t. 29, p. ¶20).

La partera que, creyendo erróneamente que la víctimase hallaba embarazada, practica a esta última una maniobraabortiva, con tal impericia que le ocasiona una peritonitismortal, incurre en homicidio por impericia en la profesión(art. 84, C.P.), en concurso ideal con el de aborto consentidoimposible (arts. 44, in fine, y 85, inc. 2, C.P.) , calificaciónque co m prende la co nducta integral de la im putada que quiso




do lo samente causar un abo rto y o casio nó culpo samente unamuerte (C.C.C., L.L. , t. 35', p. 828).

Configura el delito de lesiones gravísimas eniascular aun individuo homosexual, aunque éste haya so licitado su inter-vención quirúrgica al facultativo , si no existe una enferm edadque o bligue a esa o peración, para la cual el médico pro cesadono debió ignorar que el consentimiento del paciente estabaviciado por un mal psíquico que desfiguraba el real alcancey sentido de la operación, aun supuesto el mejor resultado,

pues el operado no podía ser somáticamente convertido enmujer (C.C.C., 29 julio 1966, D.L.L. , 1 set. 1966).



CAPÍTULO XIII

HOMICIDIO-SUICIDIO.AYUDA O INSTIGACIÓN AL SUICIDIO

El hecho anómalo del suicidio puede ser estudiado desdedistinto s punto s de vista, religio so , fi lo sófico , so cial, penal ysegún las épo cas históricas.

C o m o sería im po sible abarcar en un capítulo este tem aen toda su extensión, nos limitaremos a recordar que en elmundo pagano ya se censuraba el suicidio. Pero el cristia-nismo , que es el suceso más trascendental en la evo lución hu-mana en to do s lo s órdenes, inco rpo ró a la civilización un nuevoconcepto sobre la vida como deber y como misión. Sinteti-zado s en el Decálo go , se encierran precepto s de vida ho nestay de la vida en función de la justicia, que elevan al ho m bre alplano superio r en co nfo rmidad co n Dio s y el derecho natural.

Desde el punto de vista social ha estudiado el suicidioel prestigioso sociólogo francés Durkheiml, haciéndolo deacuerdo co n las ideas del neo po sitivismo . L legó a establecerrelacio nes y co mparacio nes co n una especie del suicidio ani-mal, que es absurdo admitir , así co m o ho y no se acepta quelo s estudio s so ciales y jurídico s tengan co mienzo en el mundoanimal, pues este último es el o rden de la naturaleza, mientras

que la so ciedad es el mundo de la racio nalidad y la perso na-lidad humana.Sostiene la existencia de tres formas de suicidio: el al-

truista, el ego ísta y el anóm ico (ausencia de no rm as), co nse-cuencia to das ellas de la desintegración de las relacio nes so cia-les, sea de grupo s familiares, religio so s u o tro s.

1 Emilio Durkheirn, Le cuteule, Paris, 1930




El co ncepto del suicidio ha sufrido una lenta pero impo r-tante evolución. Una evolución tal, que ya prácticamentepodemos manifestar que el suicidio escapa al campo penal.

Surge en un principio una tendencia general a considerarloun hecho ilícito, y como tal fue castigado, pero poco a pocose ha evolucionado, predominando un criterio, no tolerante,precisamente, sino más comprensivo del suicidio, y especial-mente se han analizado las causas sociales, morales, patoló-gicas y psicológicas que mueven al hombre a aquél, estimán-do se que much as veces el suicidio es co nsecuencia de móviles

explicables, vinculados al honor, a la generosidad, al deseo,por ejemplo, de evitar propagar enfermedades, al propósitode la mujer mancillada de no vivir su vergüenza, a la inten-ción de eliminar una carga en la familia, etc.

Se ha ido aceptando así que el suicidio puede ser repro-chado por la moral, pero nunca por la ley penal.

En efecto, en un principio fue reprobado por Platón,

Pitágo ras y C icerón. Lo s resto s de Ayax no se quemaro n parano profanar el fuego. Los sajones hacían salir el cadáver delsuicida por la ventana y no por la puerta. En Atenas secortaba las manos a los suicidas y en Roma se dejaba suscadáveres en el patíbulo, a merced de las bestias. Más ade-lante se imponía pena de muerte al soldado que atentabacontra su vida, salvo que lo hiciese impatientia doloris, aut

taedio vitae, aut morbo, aut furore, aut pudore, co mo castigopor intentar sustraer al Estado un individuo capaz y obligadoa prestar el servicio militar.

En la antigua República de Marsella, el futuro suicidadebía requerir perm iso al C o nsejo de lo s Seisciento s, dando lasrazo nes de su actitud. En A lemania, el verdugo tenía derechoa apoderarse de todas lás cosas que encontrase sobre el

cadáver y hasta la distaricia de una espada del cuerpo delsuicida. El rey San Luis castigó el suicidio en Francia conpena de multa, consistente en la confiscación de los bienesdel suicida en favor de su señor, que se veía privado de unsúbdito. El Código sardo declaraba vil al suicida y destruíblesu testamento, privando a aquél de toda pompa fúnebre. Secuenta también que Napoleón, ante el caso del granadero de



HomICDO SUCDO23

su guardia, Gaubain, que se suicidó por razones amorosas,dio una orden del día criticándolo, pues según decía en lamisma, "el soldado debe saber vencer el dolor y la melancolia

de las pasiones, y es tan valiente el que sufre con constanciala pena del alma, como el que se mantiene firme ante lametralla de una batería".

El suicidio era castigado por las Partidas (Ley XXIV,Título I, Partida VII) y el Proyecto de Tejedor (arts. 1 y 2del par. 6, Título I, Libro 1, Parte 2), privándose de losderechos civiles a los suicidas y anulando sus disposiciones

testamentarias, salvo que se matasen por locura, o por dolor,o por cuita de enfermedat o por otro grant pesar que hobiese ,

decían las Partidas. Es interesante destacar en el Proyectode Tejedor la existencia de lo que hoy llamaríamos unamedida de seguridad, porque proponía que a quien intentasesu suicidio, se lo recluyese de uno a tres arios, sometido auna vigilancia rigurosa, en lugar donde no pudiese repetir la

tentativa.Conforme a la evolución antes indicada, el suicidio escastigado hoy en día tan sólo en Inglaterra, Tasmania y enel Código Penal de Nueva York de 1881 (§§ 172 y 173), perodentro de las costumbres inglesas se ha ido eliminando laconfiscación de bienes de la familia y el acto agraviante declavar al suicida un bastón en su pecho y enterrarlo de tal

m anera, as í co m o también se han ido dejando s in efecto o trassancio nes r eligio sas.-Asimismo se castigaba la tentativa en las antiguas legis-

laciones, pero en la actualidad subsiste su punición en loscódigos de Canadá (art. 270), Inglaterra, Nueva York (pará-grafos 174 y 178) y Sudán (Código de 1899, art. 234). Así,por ejemplo, en Inglaterra se la reprime con multa o prisión

de uno a seis meses y en Nueva York Con prisión hasta dedos arios y multa hasta de mil dólares.

Decíamos que el estudio de las razones y causas queimpulsan al suicidio hl ido determinando una evolución enla interpretación de este problema. Se han hecho al respectocuriosas e interesantes estadísticas,• algunos de cuyos datosveremo s enseguida, y es así co mo so stiene Ado lfo W agner que




los protestantes llegan más al suicidio que los católicos, noo bstante que ambas religio nes lo pro hiben.

Las causas que impulsan al suicidio son para Morselli2,

psicopatológicas, y para DurkheinV, sociológicas. Las psico-patológicas son casi siempre una enfermedad mental, aunquepueden consistir también en una enfermedad de otra índole.El temor es un factor que induce frecuentemente al suicidio;es el temor a la cárcel, a la vergüenza pública y al consensosocial, o a una situación familiar intolerable; es un factorpsicopatológico de gran importancia, así como también son

facto res psico pato lógico s impo rtantes la tendencia h ereditariay las reacciones emotivas desmesuradas o inapropiadas conrespecto a lo s estím ulo s que las causan. Estas reaccio nes pro -ducen en el sujeto un estado de irritabilidad e inadaptación,que lo impulsa al suicidio.

Para aquellos que creen en el predominio de lo s factoresso ciales que llevan al suicidio , éste es el resultado de una seriede hechos que se llaman miseria, desintegración del hogar,delincuencia, irreligiosidad. Ruiz Funes, en Etiología del suici-dio en España, concuerda plenamente con la tesis de Dur-kheirn y agrega que hay un grave pro blema so cial que él llamade m iseria mo ral. Debe co mbatirse tratando de o btener en lo sindividuos, y, por lo tanto, en la sociedad, un mayor sentidode la co mprensión, de la piedad, de la to lerancia, de la respo n-sabilidad, del deber, de la hombría de bien, del carácter, dela voluntad. Éstas son las virtudes que hay que fomentar yestimular, para luchar precisamente contra la miseria moralde la sociedad, que es un factor que impulsa muy a menudoal individuo al suicidio.

En los manicomios del Sena se hizo en 1926 una esta-dística, de la que resultó que el 10 % de lo s suicidio s o currido shan tenido causas psicgpáticas; el 20 % desequilibrios ner--vio so s y estado s de ebriedad; el 35 % se ha o riginado en ebrie-dad aguda y alcoholismo total; y el restante 35 % en causassociales: miseria, etc. O sea, resultó superior la proporción,

2 Enrico M orselli, 11 suicidio, Milano, 1 879.

3 Durkheim, oh. cit.



HOMCIDIOSUICIDIO125

en una estadística determinada, de los factores psicopato-lógicos sobre los factores sociológicos en los suicidios. Lomismo ocurrió con estadísticas obtenidas en Rusia (país con

convulsiones sociales) , España (muchos centros urbanos singrandes aglo meracio nes) , y Francia (do nde París presenta unagran densidad de po blación perm eable a to das las sugestio nesmorbosas) .

Unas estadísticas de la Provincia de Buenos Aires dan1 92 suicidio s po r do lencias fís icas; 1 1 7 po r disgusto s de fam i-lia; 92 por hastío de la vida; 18 por escasez de recursos, y

5 por malos tratamientos. Es curioso destacar que 430 casosocurrieron con viento reinante norte, noroeste y nordeste, delos cuales, 307 suicidios corresponden al primero; 142 convientos sur, suroeste y sudeste; 22 con viento este y 18con viento oeste. A este respecto se han hecho estudios des-tacando el mayor número de suicidios en Cuyo cuando soplael viento Zonda, en Alemania, Austria y Suiza con el viento

Fohn y en Italia con el viento africano. Al verano le corres-ponden el 28,77 % de los casos; a la primavera el 27,06 70;al o to ño el 24,50 y al invierno el 19,65 70. Influye, pues, elclima en la acción de lo s suicidas, pues co ntribuye a disminuirsu resistencia para soportar ciertos estados de agotamientopsíquico o físico, especialmente de individuos en estado dedepresión. Y a Platón o bservaba que to do s lo s lugares y climas

no son igualmente adecuados para hacer a los hombres me-jo res o peo res y que lo s viento s arrebatan el carácter y el calo racrecienta las reacciones agresivas.

Es también interesante ver en las estadísticas, la influen-cia de los distintos factores: sexo, edad, profesión y mediode co m isión, para lo cual util izaremo s lo s dato s sum inistrado spor Héctor M. Piñero4, como los anteriores son del trabajo

efectuado po r Ro berto C iafardo y Juan C arlo s Vizcarra5 . Así,se ha co mpro bado que en materia de sexo , la pro po rción es decuatro a uno, siendo superior la cifra de varones. En materia

4 Héctor M. Pifiero, El suicidio en la ciudad de Buenos Aires, en Analesde la Sociedad Argentina de Criminología , 1939, t. V.

5Roberto Ciafardo y Juan Carlos Vizcarra, Etiopatogenia y profilaxis del

suicidio, en Anales de la Sociedad Argentina de Criminología , 1944, t. X.




de tentativa se invierte de tres a uno en favo r de las mujeres.Se ha pretendido explicar esto en una mayor firmeza delho mbre en el mo mento de co nsumar el hecho y en un mejo r

co no cimiento del manejo de las armas o de lo s medio s eficacespara co nsumar el suicidio . C o n respecto a la edad, práctica-mente no existe el suicidio antes de lo s 15 ario s. El mo mentoculm inante se lo suele ubicar en lo s 2 5 ario s, para de nuevodeterminar un descenso final. C o n respecto a las pro fesio nes,un jurista brasileño, Afranio Peixoto, las clasifica en estaforma: mayor cantidad en profesiones liberales, después en

militares, funcio nario s, co merciantes, y luego en fo rma descen-dente, marítimos y obreros; vale decir, que en un principio,a mayo r cultura y mejo r co ndición eco nóm ica, hay tamb iénmayo res to rturas m o rales, m ás pro blemas psico lógico s, si sequiere hay una sensibilidad m o ral superio r . H ay también unsentido del ho no r, no m ayo r — po rque hay que admitir lo ento das las clases so ciales— pero sí distinto o más fino o suscep-

tible, en ciertas y determ inadas clases o pro fesio nes, que enotras.Un estudio de la Organización Mundial de la Salud de

las Nacio nes Unidas de 1 956, revela que a co mienzo s de estesiglo bajó el índice de suicidio s, siendo el mayo r el de 1 939,po r la depresión eco nóm ica; co n dato s de 25 países co n 400millo nes de habitantes en to tal, el número de suicidio s es de

71.000, o sea el 17 %0; lo s ho mbres se suicidan en pro po rciónde 3 a 1 con las mujeres, aquéllos en su Mayoría con 70o más arios y éstas con 50 a 60 arios.

En lo que se refiere a lo s medio s utilizado s, veamo s lo sdato s de una estadística de la Po licía de la C apital, to m ada através de cinco año s (1934-1 938). De esta estadística resultaque 1.066 suicidio s se efectuaro n po r medio de cianuro ; 801

suicidio s se llevaro n a cabo co n armas de fuego ; tan sólo 6 po rinmersión. Esa despro po rción de 1.066 co ntra 6, que aparen-temente no se justifica, tiene una exp licación: esta estadísticapertenece, co mo se ha dicho , a la Po licía de la C apital, que notiene jurisdicción en la ribera, do nde precisamente o curre lamayor parte de los suicidios por inmersión; esa zona está acargo de la Prefectura Marítima. Y en cuanto al mayor uso



HoMCDOSUCDO27

del cianuro de potasio, tiene su explicación en dos razones:una de ellas, la mayor facilidad para obtenerlo, y en segundolugar, la errónea creencia popular que la muerte por el cia-

nuro no causa prácticamente dolores. Eso lleva a la gentea intentar salir de esta vida con el menor sufrimiento y secree que aquél es el m ejo r m edio .

Altavilla6 nos habla de tres tipos de suicidios, según lascausas: ocasionales, pasionales y anormales. Las ocasionalesson originadas por una debilidad de la resistencia o de losfrenos humanos en un momento determinado de la vida: un

ho mbre, que s iempre ha sido no rmal, preo cupado po r un pro -blema fundamental, en una encrucijada del destino, que loencuentra con los nervios rotos y la voluntad debilitada, llegaal suicidio. Las pasionales tienen la explicación en esa fuente,la pasión. Y las anormales actúan por tendencias congénitas,po r desequilibrio s psíquico s o ano m alías sexuales .

Se ha observado, asimismo, que el mayor incremento de

perso nas en estado de depresión co rrespo nde a -países do ndela civil ización h a llegado al m ás alto grado , entendiéndo se quelas condiciones de progreso han acrecentado la tensión emo-cional, colmando la capacidad del individuo y creándole trau-mas que lesionan su sistema nervioso. El ejemplo es Sueciaque tiene el mayor promedio de suicidios no obstante elbienestar general de sus habitantes.

Pasaremos ahora revista a las razones que se dan enpro y en contra de la justificación del suicidio, pues según loconsideremos o no punible, y según aceptemos o no que unapersona puede dar su consentimiento para ser muerta por untercero, resolveremos el problema de la licitud o ilicitud delacto cometido por el tercero.

Desde el punto de vista jurídico se argumenta que lavida del ser humano, sea cual sea su estado, desde su naci-miento hasta el último minuto de vida, debe ser siempre pro-tegida por el derecho.

Pessina7, igu41 que otros autores, opina que el derecho

6 Enrico Altavilla, La psicologia del suicidio, Napoli, 1 910.

7 Enrico Pessina, Esposizione del dirato penale italiano, vol. II, p 16.



1 2 8 L DELITO DE H OMICIDIO

a la vida es innato , que en él se basan lo s demás derecho s, yque sin él no tienen razón de ser. Este derecho innato es almismo tiempo un derecho inalienable e intangible; el indi-

viduo debe cuidar su vida, lo s demás deben respetársela y ielEstado se la debe preservar. To do s so n facto res que co incidenen un mismo fin: cuidar la vida humana. No es todo, pues,el consentimiento del suicida; y en cierto modo no es tangrande la diferencia entre el ho m icidio y el ho m icidio co me-t ido co n co nsentimiento de la víctima.

Esta teoría de la alienabilidad e inalienabilidad de los

derecho s, según la cual el ho mbre puede perder aquéllo s y no .ésto s, ha sido desarro llada también po r Orto láns y Garrauds._Se argumenta asim ismo que el individuo no puede po r -

sí y ante sí disponer de su vida, porque además del interésde este individuo , hay un derecho de su familia so bre la vidadel sujeto , derecho de la fam ilia que éste no debe o lvidar po rto das las co nsecuencias de o rden m o ral y m aterial que puede

causar co n su actitud.Alguno s co nsideran que el suicida es un co barde, pues semata para no afrontar la lucha por la vida, puesto que senecesita quizá mucha más fuerza para no matarse que parahacerlo , mucha más vo luntad para pro seguir esa lucha, so breto do si so n seres enfermo s o ago biado s po r pro blemas inso lu-bles. Se dice tamb ién que el suicidio no es el remedio de lo s

co bardes sino de lo s ago tado s, y se señala que según la culturay las clases sociales, hay una forma distinta de interpretaresto s pro blemas. Lo s seres de inteligencia superio r tienen o tras'preo cupacio nes, una sensibilidad mayo r y una mo ral distinta'a la de lo s seres no rm ales. Básteno s citar suicidio s de intelec-tuales y po lítico s nuestro s, que co nm o viero n en su épo ca lao pinión pública: lo s le Alfo nsina Sto rni, Leo po ldo Lugo nes,

Leandro N. M em y Lisandro de la To rre, afectado s po r crisiscívicas y mo rales, tal vez po r injusticias del medio ambientesocial.

Entre quienes opinan que el suicidio no es punible, se

8 J. L. E. Ortolán, Éléments du droit pénal Paris, 1 875, n° 549.8 René Garraud, Traité théorique et pratique du droit pénal franfaü, Paris,

18 81 , Vo l. 1, p. 240.



HOMCIDIOSUICIDIO129

cuenta Bentham", quien considera que cada uno es el mejorjuez de sí m ismo , cada uno sabe cuándo , cómo y po r qué debepermanecer o abandonar esta vida.

Es del caso recordar aquí la fórmula que arranca del

derecho romano: volenti et consentienti non fit injuria, rela-cio nada co n la tesis de G rispigni que trataremo s más adelante.El concepto de la injuria en el derecho romano com-

prendía todo acto contrario al derecho, según las Institutas,pero para otros textos era más amplio, pues significaba infe-rir un dallo injustamente. Según esa interpretación, el quequiere morir y consiente que lo maten, elimina la posibilidad

de que exista un delito. No obstante, para otros, comoMommsen, que toman la palabra "injuria" en el sentidomás restringido , el ho m icidio co n co nsentim iento es un delito ,porque afecta al Estado y a la comunidad, es decir, quepara estos intérpretes el término "injuria" no comprendía elhomicidio .

Ferri", en uno de sus mejores libros, plantea y contesta

dos interrogantes que sirven no solamente para tratar estetema del homicidio consentido, sino también para responderal problema del homicidio piadoso y al de la cooperación alsuicidio. A su doctrina se adhiere Peco".

Pregunta Ferri: ¿ Tiene el sujeto derecho a disponer desu propia vida? En segundo lugar, admitido que tenga esederecho, ¿su consentimiento exime al matador de la pena

correspondiente y borra toda ilicitud del acto de quien le damuerte?Mientras el ser humano vive en sociedad, está obligado

a ciertas responsabilidades, a ciertas obligaciones y tiene,asimismo, determinados derechos. Recíprocamente, la socie-dad tiene hacia él derechos y obligaciones. Pero una vez queel individuo sale de la sociedad y decide quitarse la vida,

aquélla ya no puede imponerle ninguna obligación y deja detener derecho s so bre su perso na; el sujeto escapa a esta mutua

10 Jérémie Bentham, Traité de lér,dslation civile et pénale, t. II, p. 53.

11 Enrico Ferri, Homicidio - suicidio, Madrid, 1934.

12 José Peco, El homicidio suicidio, en Revista Penal Argentina , julio y

agosto de 1922, S. I, nos. 1 y 2, p. 29.

10 - Levene, Harnicidjo,




prestación de derechos y deberes. Nadie puede impedirle suseparación, como nadie puede impedirle su muerte.

Además, dice Ferri, dentro de la especie humana, hay

seres con menos capacidad para luchar y sufrir, con menosprobabilidades de perpetuarse, de triunfar, de mejorar en lavida. Ésta va dejando una larga caravana de derrotados, dehombres inútiles, de vencidos, y una de las formas clásicasde la derrota es el suicidio, que a su vez simboliza unaperfección dentro de la mayor civilización, con respecto alhomicidio. Vale decir, que hay una ley biológica —aquí vol-

veríamos al triunfo del más fuerte—, y de esta ley biológicaresulta que sobrevive el más capaz. El menos capaz va que-dando en el camino; una de las maneras de quedar en elcamino es el suicidio, y por otro lado, agrega el autor, noestá de más que esta larga fila de hombres afectados deneurosis, de dolores y taras, se vaya eliminando. Aquí quedacontestada la primera pregunta.

Con respecto a la segunda, partiéndose de la base deque el individuo puede quitarse la vida: si consiente queotra persona se la quite, ¿ este tercero es punible? Para Ferritodo depende del móvil determinante que lleva al tercero amatar a aquel que consiente su muerte, ya que debe distin-guirse por qué se mata. Hay una escala enorme en los moti-vos determinantes del delito de homicidio, desde la muerte

por injuria, por lucro, o por impulso de perversidad brutal,hasta la muerte por razones piadosas. En esta gran escala,como es natural, el móvil es un factor fundamental.

Recordemos los ejemplos del mismo Ferri en otra obradonde trata la psicología del homicida". Es aquel cabreroque mata a otro, porque ha vendido cinco centavos de lechea un cliente suyo, o a,quel hijo que mata a su madre porque

la llaman bruja en el pueblo y no quiere él ser consideradohijo de la bruja. Por cierto que de estos motivos de homi-cidio al caso del homicidio por piedad, hay una diferenciaenorme. Cuando los móviles son inmorales, antijurídicos yantisociales, entonces esa acción debe ser castigada. Si son

13 Enrico Ferri, El homicida, Madrid, 1 930.



HOMICIDIO-SUICIDIO 31

morales, jurídicos o sociales, el hecho no es punible. Tal esla solución dada al problema por el maestro italiano.

Además de sostenerse que. el individuo es dueño de supro pia vida, y que, po r lo tanto , puede dispo ner de ella, se diceque no hay relación jurídica del hombre consigo mismo; eldelito implica la violación de un derecho y éste requiere unarelación entre ho m bres, mientras que el suicidio es una accióndel hombre sobre sí mismo. No hay una relación con elmundo exterior, requisito fundamental para que podamoshallarno s ante el derecho , y si no hay derecho no puede haberderecho vio lado , y , po r lo tanto , no puede haber delito . Agre-gan los contrarios a la punibilidad del suicidio, que en estecaso los castigos son inocuos, desde el momento que quiendebe sufrirlos ya ha muerto, y que la acción penal es imposi-ble, pues no hay contra quién seguirla, razones estas últimasque pierden fuerza si sólo ha habido tentativa, es decir, si elsuicida no ha conseguido su propósito, en cuyo caso podríacastigársele y se le puede seguir la acción penal. Carrarasuma otras razones, al decir que castigar el cadáver es unsigno de barbarie, que ello implica aumentar la situaciónlamentable y la vergüenza de la familia, afligiéndola más, yaque se le debe conmiseración, y, finalmente, que castigar elsuicidio o su tentativa es precisamente un motivo más paraque los seres dispuestos a morir, tomen precauciones com-pletas para que el hecho no quede a mitad del camino yo btener su co nsumación.

Corresponde tener presente aquí el distingo efectuadopor Jiménez de Asúa", entre derecho a la vida y derechosobre la vida; un distingo sutil pero aceptable. El derechosobre la vida sería aquel que la persona tiene para disponerde ella, para perderla si quiere, mientras que el derecho a lavida es el derecho del sujeto de co nservarla co ntra lo s ataquesde los demás.

Ravá" dice que no puede hablarse de un derecho, perosí de una facultad del hombre a disponer de su cuerpo en

14 Luis Jiménez de Asúa, Libertad de amar y derecho a morir, Buenos Aires,1942

15 Adolfo Raya, Los derechos sobre la propia peisona, Turín, 1 901.




forma total, tanto de su vida como de partes de su cuerpo,en vida o después de muerto, disponiendo de su piel, de susangre, de sus cenizas, de la forma como debe ser cremado.

Al respecto cabe recordar que ya existen los famo so s banco sde ojos, constituidos por ojos donados o vendidos en vidapor sus dueños y que son posteriormente injertados en seresque han perdido la vista.

Se señala también el caso de personas que todos los díasarriesgan su vida, como, por ejemplo, los pilotos de prueba;aquello s que se sacrificaro n para h acer lo s experimento s nece-

sarios en las primeras épocas en los submarinos; los queefectúan pruebas peligrosas en los circos; los domadores defieras; los mineros. Todos ellos juegan prácticamente su vidaen forma diaria, lo que parece lógico y muy natural, y a nadiese le ocurre discutirles el derecho de actuar en esos oficiospeligrosos en grado sumo, pero se reconoce que casi todosesto s caso s tampo co tienen nada que ver co n el suicidio , pues

se arriesga la vida por amor a la ciencia, a la técnica, al artey por necesidad, por la patria en la guerra o a impulsos deno bles sentiráiento s.

Pasa así a plano secundario la cuestión de si este derechoo facultad sobre la vida, o sea, este jus in se ipsum, es underecho de propiedad, es un derecho a la personalidad, oes un derecho con modalidades sui generis. Lo que ya no

o frece dudas en el campo del derecho penal, es que el suicidiono es un delito.En cambio se discute si el ser humano, al quitarse su

vida, puede hacerlo con intervención de terceros, mediandoel respectivo consentimiento, y si éste quita toda ilicitud alacto .

Ese co nsentimiento , po r supuesto , debe ser prestado libre-

mente por quien sea titular del bien jurídicamente protegido.Quien mejor ha tratado este tema es el profesor italiano

Grispigni, autor de un trabajo al respecto". Considera queel consentimiento aquí es una institución jurídica autónoma,especial, pero no un contrato ni acuerdo de voluntades, así

16 Filippo Grispigni, 11 consenso dell'offeso, ed. Athenaeum, Roma, 1924.



HOICIDIO SIJICIDIO133

como tampoco un acto unilateral. Uno puede querer unacosa y para eso basta una sola voluntad. Pero cuando unoconsiente una cosa, se la consiente a un tercero; hay aquí

un acto bilateral, po rque ese co nsentim iento será apro vechadopor otra voluntad. Grispigni lo define diciendo que es elpermiso dado por una persona a un tercero o terceros, afin de que puedan efectuar un acto objetivamente prohibidopor la ley, del que puede resultar una lesión a un bien o aun derecho de quien lo concede, o poner en peligro ese bieno ese derecho . Vale decir, que el co nsentim iento es permisivo .

Implica, si se quiere, un acto bilateral, pero no es un contratoni acuerdo de voluntades, porque predomina la voluntad delque consiente, que será aprovechada por la voluntad del ter-cero. Es una institución, entonces, autónoma, de tipo jurí-

dico, que justifica para el profesor italiano tanto el homicidiosuicidio como el homicidio eutanásico. Este consentimientono debe ser otorgado por un menor, demente o incapaz, ni

arrancado po r sugestión, o co n vio lencia, amenazas o engaño s,como establece el art. 579 del Código italiano.Para Edmundo Mezger, en cambio, implica el abandono

real o presunto de sus intereses por parte de quien legítima-mente tiene facultad de disposición sobre un bien jurídico.

¿C óm o puede clasificarse el co nsentim iento dentro de lasnormas generales del derecho penal? No es una causa de

inimputabilidad, ya que éstas se refieren al sujeto del delitoy se basan en su falta o escasa capacidad mental. Tampocoes una causa de justificación, que están taxativamente enu-meradas; no po demo s co nfundir el co nsentimiento co n la legí-t im a defensa o la o bediencia debida, ni tampo co co n las excu-sas abso luto rias, po rque hay diferencias sustanciales entre éstasy aquél. No es excluyente del tipo ni elimina la antijuridi-

cidad del hecho".17Marcos A. Herrera, El consentimiento en los delitos contra las personas,

en Revista del Derecho Penal y Criminología , n° 3, 1968, ps. 38 y ss. Ver

también Antonio Quintano Ripollés, Relevancia del consentimiento de la víctimaen materia penal, en Anuario de Derecho Penal , mayo-agosto de 195 0, p. 321 ;J osé Severo Caballero, El consentimiento del ofendido en el derecho penal argen-tino, en Cuadernos de los Institutos de Córdoba , año 1967, vol. XVII, n° 93,ps. 1 1 y SS.




¿Qué valor tiene entonces el consentimiento? ¿Hastadónde se debe admitir que su existencia borra la ilicitud delhecho? Tiene valor con relación a algunas figuras que expre-samente requieren que el hecho sea concebido sin consenti-m iento del interesado o co ntra su vo luntad, co m o en la v io la-ción del domicilio (art. 150, Cód. Penal argentino), violación(art. 119, inc. 2) o rapto (art. 130). Pero esto nos llevaríaa la distinción de bienes jurídicos disponibles (de interésprivado) e indisponibles (de interés público). Por ejemplo,Antolisei le niega valor cuando están en juego intereses del

Estado (personalidad del Estado, administración de justicia,administración pública), y la mayoría de los autores se loniega cuando se trata de valores fundamentales como la vida,que está protegida, a diferencia de los bienes patrimoniales,no sólo co mo interés particular, sino también público . Ademássi contemplamos el problema desde el punto de vista de lavíctima, cuyo consentimiento reúne todos los requisitos de

validez, se llega rápidam ente a la co nclusión de que su m uerteno es un hecho ilícito. Pero tenemos que colocarnos desde elotro punto de vista, el del tercero autor del hecho, para llegara la verdadera conclusión. Pues en realidad, al consentir lavíctima su propia muerte, está reemplazando a la sociedad oal Estado, ya que con ello evita, o perdona si se quiere, larepresión, que en caso co ntrario , habría co rrespo ndido al acto

cometido por un tercero, si no hubiese existido el consenti-miento. La facultad de reprimir pertenece al Estado, y noa los particulares, contrariamente a lo que ocurrió en losorígenes del derecho penal, cuyas primeras etapas están seña-ladas por la venganza privada. Al aceptarse que el consenti-miento borra la ilicitud del acto, se le priva al Estado lafacultad de la represión; lo sustituimos por la voluntad indi-

vidual, y eso no es admisible, pues aquél no puede delegar niadmitir que el particular por sí y ante sí se arrogue el derechode represión o el del perdón; así, pues, en térm ino s generales,el co nsentim iento no puede validar el ho m icidio co nsentido nitampoco el eutanásico. En el mismo sentido, la RelaciónMinisterial del Código Penal italiano, decía que el bien de la



Ho MICIDIC-S tumor() 35

vida humana es un bien indispensable, po r lo que el co nsenti-miento no quita al acto su naturaleza ilícita.

Ésta es también la opinión de Florian", Gómez», Ali-

mena", Puglia" y Vannini".Este último autor sostiene que en tal caso no se lesionaun interés individual, sino uno estatal, público o dem o gráfico ,o sea el interés de conservar la existencia de los coasociados.Al dar su consentimiento, el hombre declina la condición detitular del interés a la conservación del bien legalmente pro-tegido , y queda co mo mero o bjeto material del delito , pasando

a ser sujeto pasivo el Estado. De modo que el sujeto pasivoes el Estado o la sociedad, titular del interés jurídicamenteprotegido; la objetividad jurídica es el incremento demográ-fico de la Nación; la materialidad del hecho es causar unam uerte co n co nsentim iento de la perso na y el elemento m o rales la voluntad de matar al que consiente. Por todo esto Van-nini co nsidera que el ho m icidio co nsentido es un delito co ntra

la integridad de la estirpe. En cambio, para Maggiore, estehecho, más que lesionar un interés demográfico del Estado,lesiona un interés ético-religioso, ya que el consentimiento dela persona no puede hacer el milagro de trasferir de la per-sona a la sociedad la subjetividad del delito.

Además, el consentimiento del ser humano es un hechorelativo. ¿Qué sabemos nosotros de las fluctuaciones de su

espíritu, de cómo reaccionará el ser que en un momento dedesesperación o de fuertes do lo res, da el co nsentim iento paraser muerto? ¿ Qué pensará cuando llegue el momento de laejecución? Una leyenda narra que mientras un viejo leñadorcortaba leña y trataba de cargarla sobre sus espaldas, cansadode su tarea exclamó en voz alta: "¡ Si viniese la muerte ".Ésta se le aproximó preguntándole para qué la quería, y el

viejo le contestó entonces: "para que me ayudes a cargaresta leña . Así es el espíritu humano ; la tendencia del ho m bre

18 Eugenio Florian, Trattato di diritto penale, Milano, 1 935-37, t. I, p. 547.19 Gómez, Tratado de derecho penal, cit. , t. II, ps. 28, 30 y 31 .20 Alimena, Dei delitti contro la persona, cit., vol. IX, p. 436.

21 Puglia, Delitti contro la persona, cit., vol. IV, p. 60.22 Vannini, Il delitto di omicidio, cit.




es vivir. En la lucha biológica, el ser se aferra a la vida,aunque más no sea po r temo r a lo desco no cido , y precisamenteesa tendencia natural, esa ley natural de aferrarse a la vida,

es la que ha permitido la supervivencia de la humanidad.La verdad es que las fluctuaciones del espíritu humano,las reacciones que siente el hombre a cada momento, son tanvariables, tan inco mprensibles e inesperadas, que mal po demo senco ntrar la justificación del ho m icidio -suicidio en el co nsen-timiento de la víctima.

Otros creen encontrarla en el perdón judicial, solución

que criticamos desde el punto de vista que aquél no es unacausa de justificación, sino que se util iza precisamente po rquese ha considerado culpable al que mató con consentimientode la víctima.

Pero creemos esto lo más acertado, partiendo de la basede que nadie puede privar de la vida a un semejante, ni auna su pedido o ante su consentimiento y que ese acto es siem-

pre punible. Mas el juez, teniendo en cuenta los móviles deltercero , la insistencia del pedido de la víctim a, las razo nes quehan mediado para llegar al hecho, podrá atenuar la penay aun otorgar el perdón judicial, aminorando así la durezade la ley, que sin embargo, con toda lógica, nos indica que elhecho es delito y que su auto r, en principio , debe ser penado .Precisamente, nuestro Código Penal, en el último párrafo del

art. 44, otorga al juez la facultad de eximir de pena al autorde un delito imposible.En la práctica, parece difícil admitir la existencia del

ho m icidio -suicidio — puede verse un fallo al respecto que pu-blicamos más adelante—, pero hay casos en que por la impo-sibilidad física o moral de la víctima, dominada por el miedoo la cobardía, ésta se ve obligada a pedir a un tercero que

tenga la fuerza suficiente que a ella le falta, y le dé muerte.Hay entonces tan sólo una tonalidad de diferencia entre elhomicidio eutanásico y el homicidio consentido. En ambos,la víctim a co nsiente su m uerte; en am bo s es un tercero el queda muerte a la víctima, pero la diferencia está en los motivosespecíficos del homicidio eutanásico con respecto al consen-tido. Decimos específicos, porque en éste también el autor



Ho M IC IDIO - S U IC IDIO 37

puede dar muerte a la víctima por piedad, pero el eutanásicoexige siempre el motivo piadoso y que la víctima esté irremi-siblemente condenada a morir y sufra dolores insoportables.

Reco rdemo s asim ismo , para perfilar co n to da nitidez estafigura, que el homicidio-suicidio comprende dos aspectos: elhomicidio consentido por la víctima, propiamente dicho, yla ayuda o instigación al suicidio. En ambas especies haydos sujetos que intervienen: uno, el que va a morir, y otroel que coopera. En ambas hay un suicida que quiere morir;en ambas hay un tercero que mata o que contribuye o faci-

lita la muerte del suicida. Pero las diferencias consisten enque en el ho micidio co n co nsentimiento de la víctima, el sujetoactivo de la muerte es el tercero, mientras que en la ayudao instigación al suicidio, el sujeto activo de la muerte es lapropia víctima. La otra diferencia reside en el acto: enel ho m icidio co nsentido po r la víctima, el tercero actúa co nsu-mando el hecho, dando muerte él a quien quiere morir;

mientras que en la ayuda o instigación al suicidio, el terceroactúa tan sólo en los actos preparatorios, pero no ultima a lavíctima, pues ésta se ultima a sí misma.

Naturalmente que es un poco sutil la diferencia entreestas dos especies; la hay muy poca entre aquel que facilitalos elementos para que otro se mate, o lo instiga a ello, yaquel que directamente, a pedido de la víctima, le da muerte.

Prácticamente la cooperación de ese tercero es la misma enuno y otro caso, y en ambos se requiere el consentimiento dela víctima. Tanto es así que el mismo Carrara pregunta quédiferencia se puede encontrar entre el caso de dos amantesque deciden morir juntos, para lo cual uno de ellos mata alotro y luego se suicida, y el de los otros dos que tambiénbuscan morir dejando de noche encendido un brasero. Si en

el primer supuesto, quien mata a su compañero logra sobre-vivir, será autor de un homicidio consentido por la víctima,pero homicidio al fin, mientras que en el segundo caso, aquelque sobrevive será un cooperador o instigador del suicidiodel otro.

Aparentemente no hay mucha justicia en esta diferencia,sobre todo si tenemos en cuenta la distinta penalidad que da




la ley en uno y otro caso, pero se ha querido ver en la inter-vención más activa y más directa con respecto al resultadoletal de quien mata con consentimiento de la víctima, una

mayor peligrosidad, y por eso se considera que se trata dehecho s distinto s y deben ser castigado s en fo rm a diferente.Hay también otra modalidad del homicidio-suicidio que

resulta de una alianza, al parecer inexplicable, pero m uy usual,entre el amor y la muerte: el homicidio-suicidio doble. Éstecasi siempre tiene lugar entre amantes desgraciados, a vecesmatrimo nio s que luchan co n tremendas necesidades eco nóm i-

cas, que tienen pro blemas pavo ro so s para mantener su ho gar,pero casi siempre los actores son seres no unidos en matri-monio; por eso mismo están expuestos a numerosas dificul-tades y deciden unirse en la muerte, ya que no pueden estarunidos en la vida. Es la pareja suicida, estudiada por Sighele",en la que se trata mejor este problema del homicidio-suicidiodoble.

La casuística de este hecho es un poco complicada y nosmueve a señalar la relativa falta de lógica de la ley, cuandocontempla en una sola norma situaciones y casos muy distin-tos, que merecen diversas penalidades.

C asi siemp re se encuentra en el ho m icidio -suicidio do bleun súcubo y un incubo ; casi s iemp re también, aunque aparen-temente debiera o currir lo co ntrario , el incubo muere a mano s

del súcubo. Y casi siempre, como lo indica Peco", se presen-tan tres casos: los dos que van a morir deciden darse muerterecíprocamente, o si no uno mata al otro y luego se suicida,o si no cada uno se mata a sí mismo.

Según los resultados surgen los problemas de eticuadra-miento penal. Si mueren los dos integrantes de la pareja enlos tres casos, no aparece la cuestión, ya que el suicidio no

es punible, y en el casó de homicidio consentido por la víc-tima, la muerte del actor impide la acción penal, pero elproblema se presenta si alguno sobrevive. Por ejemplo, enel primer supuesto: si se deciden matar recíprocamente, y

23Escipión Sighele, La pareja criminal, 1909.24 Peco, trab. cit., p. 152.



HOMCDOSUCDO39

alguno sobrevive, conforme a nuestra ley debe ser castigadoco mo auto r de ho micidio co nsentido po r la víctima, art. '79 delCódigo. Si sobreviven los dos, son castigados como autores

de tentativa de homicidio consentido por la víctima, arts. '79y 42. Segundo supuesto: si uno debe matar al otro y despuéssuicidarse, pero no alcanza a hacerlo y sobrevive de su tenta-tiva, esta última no es punible, pero en cambio será castigadocomo autor de homicidio consentido por la víctima, art. 79.Si la persona a la que él debe dar muerte es la que sobrevivey él fallece, tendrá que verse si hay responsabilidad del sobre-

viviente, porque a lo mejor éste es el que ha instigado oefectuado los actos preparatorios y de ejecución. No importaque el autor del hecho sea quien después se suicide, pues laque deb ía ser víctima y sobrevive pudo tener participación en

el suicidio. Tercer supuesto: si cada integrante de la parejadecide suicidarse, aparentemente no habría delito, y 'lo lógicoes que no lo hubiese, pero pudo haber ocurrido que previa-

mente hayaaya habido una recíproca ayuda, instigación o sumi-histro de medios, lo que entonces haría encuadrar la actividadde quien sobrevive en el art. 83, que reprime con prisión deuno a cuatro arios a quien instigare a otro al suicidio o leayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o con-sumado.

Lo s caso s so n, co mo puede verse, co mplicado s, pues pre-

sentan una serie de modalidades y matices que en nuestra leydeben todos forzosamente desembocar o en el art. 83, que,co mo hemo s visto , co ntempla la instigación o ayuda al suicidio ,y que no abarca todos los supuestos, o en la norma generaldel art. 79, que es realmente exagerada por su penalidad.

Debe asimismo distinguirse el homicidio-suicidio dobledel homicidio pasional, en el que el sujeto, después de matar,

se suicida. En este segundo caso no hay concierto de volun-tades, no hay una instigación al suicidio, y por supuesto, nohay homicidio consentido por la víctima. El homicida pasio-nal mata por pasión, sin concierto previo con la víctima nico nsentim iento de ella, y muchas veces, después de matar po rpasión, se suicida. Lo hace ante el peso de su concienciapo rque no la ha perdido ; ella existe casi en su to tal integridad,




y es bajo la presión de su sentido moral que el homicida seda muerte a sí mismo en una autopunición.

Señalaremos, para terminar, que nuestra ley presenta

serias deficiencias y o m isio nes co n respecto a este tema. Reco r-demos que las Partidas y el Proyecto Tejedor incriminabanel suicidio y su tentativa, co rrespo ndiendo esto a un mo m entode la legislación en el que se interpretaba que el suicidioera un delito. Por supuesto que la instigación al suicidiotambién se consideraba delito —las Partidas contemplabanla ayuda al suicidio: Ley X, Título VIII, Partida VII—,

pero co mo coo peración de un delito , no com o delito per se.En cuanto al ho m icidio -suicidio , co incidim o s co n Peco ,

en que se contemplaba en el Proyecto de Tejedor (art. 3,título 1, párrafo 6, libro primero de la Parte Segunda) y enel Proyecto de Villegas, Ugarriza y García (art. 216), puesambas disposiciones se refieren a quien ayude a la ejecucióndel suicidio co o perando perso nalmente.

Ahora, en nuestra ley vigente, el suicidio no es delito, yla instigación al suicidio, por lo tanto, se incrimina comodelito per se porque no se coopera a un delito, sino que esasimple actividad es un hecho i lícito , ya que el suicidio no lo es.

Precisamente, el art. 83 proviene del art. 114 del Pro-yecto de 1891 . No había dispo sicio nes en el viejo C ódigo Penalque contemplaran la instigación o la ayuda al suicidio. Pero

en cambio falta en la ley actual —como en el Código Teje-dor— el homicidio consentido por la víctima, que, por lotanto, debe ser castigado como homicidio simple. Es ciertoque el juez, según las normas de los arts. 40 y 41, debe teneren cuenta el móvil que ha impulsado a cometer el hecho yto das las circunstancias que lo ro dean, pero no po drá impo nermenos de ocho arios de prisión a quien ha matado, aunque

haya sido por motivos nobles y a pedido de la víctima. Hayuna sola salida, un solo resquicio para la interpretación judi-cial: la emoción violenta, si el sujeto ha matado a la víctimaabrumado por el espectáculo de su dolor moral y guiado porel cariño que le inspira quien clama por la muerte liberatoria.

25Peco, trab. cit., ps. 130 y ss.



HmCIDOSUCIDO141

En esa forma se puede imponer una penalidad menor, con-forme al art. 81, inc. 1, del Código, pero ésta resulta muchasveces una solución forzada, pues una cosa es interpretar el

homicidio consentido por el lado de la emoción violenta, yo tra es que la ley no s dé una so lución d irecta para él , evitandola enorme penalidad vigente de ocho a veinticinco arios deprisión.

Al respecto conviene señalar que tampoco está contem-plado en nuestro código el homicidio eutanásico, que debeasimismo encuadrarse entonces en el art. 79, considerándose

homicidio simple; ni la cooperación infructuosa al ,uicidio,pues para que la cooperación sea punible, de acuerdo con lostérminos del art. 83, el suicidio debe haberse tentado o con-sumado. Yalta asimismo la cooperación culposa del suicidio,que aunque puede ocurrir en forma excepcional, es posible.

Casi todas estas omisiones han sido salvadas por el art.114 del Proyecto Peco de 1941, cuyo segundo apartado, que

se relaciona con nuestro tema, establece: "cuando le dierem uerte co n expreso co nsentim iento del interesado , la sanciónserá dl tres a diez años".

El Pro yecto de 1953 también prevé el ho m icidio co nsen-tido en su art. 137, que en uno de sus supuestos, el del incisoprimero —el segundo se refiere a la ayuda o instigación alsuicidio, incriminando al que determinare a otro al suicidio,

reforzare a éste en dicho propósito o le prestare ayuda paracometerlo, siempre que la muerte se hubiera producido ointentado—, impone la pena de dos a ocho años de prisiónal que matare a otro cediendo a sus repetidos y apremiantesrequerimientos, pena que podrá atenuarse libi emente si elagente hubiere obrado por móviles altruistas o a impulso deun sentimiento de piedad ante el dolor físico de la víctima,

mediare o no el consentimiento de ésta, y si las circunstan-cias impidieren todo auxilio. Pero si se obrare por móvilesegoístas, la pena será de cinco a doce arios de prisión.

Como se ve, este Proyecto abarca también el homicidioeutanásico, si bien no en forma autónoma, ya que surge delconsentido.

El Proyecto de 1960 contempla la instigación o ayuda al




suicidio y aplica las mismas penas cuando, concertado el sui-cidio común, ocurriere muerte o lesiones graves, aunque el

hecho asumiere la forma del homicidio consentido (art. 114).En la legislación extranjera se atenúa la pena en el caso

de ho micidio co nsentido en lo s código s de Ticino (art . 302), deHolanda, de 1881 (art. 293), de Alemania, de 1871 (art.216), de Bulgaria, de 1896 (art. 251), de Noruega, de 1902(art. 235), de Japón, de 1907 (art. 202), de Rusia, de 1903(art. 460), de Méjico, de 1870 (art. 559), de San Salvador,de 1904 (art. 360), y en los Proyectos austríaco de 1909 (par.289) y suizos de 1908 (art. 65') y de 1916 (art. 105).

En cuanto a la jurisprudencia y doctrina francesa y bel-ga, ante el silencio de sus códigos, consideran el hecho comoho m icidio s im ple .

Resumiendo nuestra posición, consideramos que si hoyen día, en virtud de un concepto moderno y de pronunciado

co ntenido so cial, no se permite la amp lísima dispo sición de lo sderechos patrimoniales, no es posible admitir que exista esaamplitud con respecto a la propia vida, cuya pérdida incidesobre U. familia y la sociedad y puede perturbar la paz delEstado. Es cierto que determinados delitos, los de acción mi-v.ada, y en principio los de instancia privada, pueden quedar

sin sanción, si el particular damnificado no los persigue antela justicia o desiste de la acción; es verdad también que enlas excusas absolutorias, no obstante haberse atentado contrala propiedad, la ley resuelve el conflicto de intereses y dere-chos en juego, salvando la unidad y paz familiar. Pero ellono ocurre ni puede ocurrir con respecto al más sagrado delo s derecho s, superio r a to do s lo s restantes y en cuyo favo r debefo rzo samente reso lverse to do co nflicto : el derecho a la vida.

El suicidio no es delito, pero la ley penal no puede per-mitir que una persona quite la vida a otra con su consenti-miento. Debe en cambio considerar este hecho como menosgrave que el homicidio común y, en consecuencia, disminuirla sanción respectiva, llegando hasta el perdón judicial.



HoMICIDIO-SUICIDIO 43

JURISPRUDENCIA.

Incurre en tentativa de homicidio voluntario simple, yno en instigación o ayuda a cometer suicidio, el que hiere aotro con el propósito de darle muerte, aunque medie parala ejecución del hecho el consentimiento o pedido de la víc-tima (C.C.C., "Fallos", t. I, p. 505; "J.A.", t. 38, p. 852).

En el fallo se dijo que la calificación legal del hecho esla de tentativa de homicidio voluntario simple y que la únicacircunstancia especial en el caso es el consentimiento de lavíctima, pero ese consentimiento no tiene valor jurídico por-que el derecho a la vida no es un derecho renunciable. Lamayoría de los tratadistas consideran a este homicidio comoun homicidio simple y el Código Penal vigente no lo prevécomo un delito especial. Todo el que mata a otro cometeel delito de homicidio y le corresponde la pena fijada por elart. '79, si no tuviera otra pena fijada por el Código. Ésteno fija otra pena distinta para el caso en que se da muertea otro cor su consentimiento. El autor, en consecuencia,comete Ora el Código, un homicidio voluntario simple.

El art. 83, que invoca la defensa, no es aplicable. Enel homicidio con consentimiento de la víctima, el matador

es el verdadero y único autor de la muerte; mientras que en lainstigación o ayuda al suicidio , el verdadero auto r de la muertees el suicida y la participación del instigador o ayudante esuna participación criminal sui generis, moral o material, peroque se presta siempre para la ejecución del pro yecto po r partedel suicida.



CAPÍTULO XIV

HOMIC IDIO PIADOSO

El homicidio piadoso es también llamado "eutanasia",palabra que pro viene del griego eu, bien, y thanatos, muerte,

o sea, buena muerte. La eutanasia se diferencia de la euge-nesia, en que en ésta no hay vo luntad de mo rir po r parte dela víctima y predo minan en el auto r pro pósito s ego ístas, paraeliminar a la larga caravana de enfermos, niños débiles yanciano s, que se co nvierten en carga para el Estado o po nenen peligro la fuerza de la raza, mientras que la eutanasia estáinspirada en un m óvil genero so , co mpasivo , y en ella se exige

casi siempre co m o requisito el co nsentim iento de la víctim a.Por su parte, eutanasia se contrapone a distanasia, o sea,larga e interminable agonía.

Comtl antecedentes históricos, vemos en la Biblia queun amalecita cuenta a David que ha dado muerte a su rey,Saúl, a su pro pio pedido , cuando estaba mal herido , despuésde una batalla. Otro caso interesante es el de la confesión

efectuada po r Napo león en la isla de Elba, de haber o rdenadomatar a tres o cuatro de sus soldados durante la campañade Egipto, previo informe médico, en virtud de que habíanenfermado de peste y no tenía po sibilidad de salvarlo s.

1 Ver además de la bibliografía del capítulo anterior, Fernando Gorriti,Eutanasia por piedad, en Revista de Crimino logía, Psiquiatría y Med icina Legal ,ario XVII, n° 97, 1 930; Luis Alberto Bouza, El homicidio por piedad y el nuevo

Código Penal, Montevideo, 1 935; Carlos Salvagno Cam pos, El homicidio altruista,

en Revista de Derecho Penal , ario VII, n° 4, 1951; Jean Graven, Faut-il punirreuthanasie?, en Revue de Criminologie et Police Technique , vol. IV, enero-marzo 1 950, Ginebra; Sergio J. W inocor, Eutanasia y homicidio por piedad, tesispresentada a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires (iné-

dita), Buenos Aires, 1 953.




1 4 6 L DELITO DE HOMICIDIO

Los chinos, australianos y esquimales mataban a sus pa-dres ancianos, pero aquí influían, más que nada, prácticasreligiosas y necesidades en cuanto a la dificultad de susten-

tarlos y, por lo tanto, serían más bien casos de eugenesia quede eutanasia. Como son casos de eugenesia las muertes deniño s defo rm es a co nsecuencia de la ingestión po r las madresde la droga thalidomida, lo que dio lugar a reacciones delVaticano y procesos célebres como el llamado "de Lieja",de 1962, o de la nube tóxica de gas dioxina, escapada de unestablecimiento situado en Seveso, Italia, 1976, como resultas

de la cual se planteó nuevam ente en ese país el pro blema de lalegalización del aborto.En la isla de Ceos se mataba a los habitantes al llegar

a los 60 arios, porque eran más una carga para la guerraque una ayuda. En la India, los enfermos incurables eranarrojados al Ganges, después de llenarles de lodo la boca yla nariz, a fin de que no pudiesen respirar.

Se habla también del vino de Moriani: era el líquido quese obtenía de las raíces de la mandrágora, utilizado por losgriegos y romanos y que producía un sopor a los condenadosa m uerte, para ado rm ecerlo s y evitarles lo s últ im o s sufrimien-tos. Se dice que este vino fue dado a Jesús poco antes deexpirar en la cruz, así como los que han estudiado la muertede Jesús afirman que un soldado romano le alcanzó con su

lanza una esponja mojada con vinagre y agua, que era ellíquido que tomaban los legionarios para calmar la sed.Vinculados, no ya a la eutanasia, sino a la eugenesia,

po demo s reco rdar o tro s antecedentes similares, co mo lo s refe-rentes al Taigeto en Esparta, y la roca Tarpeya en Roma.En la Edad Media era llamado "misericordia" un puñal quese utilizaba para inmolar a la víctima y evitarle sufrimientos,

y según Durkheim, eh su libro Le suicide, lo s vie jo s go do sse tiraban desde una roca, la Roche des Aieux, cuando llega-ban a un estado de vejez que no les permitía colaborar consus tribus.

Vario s auto res, desde mucho s siglo s atrás, vienen o cupán-dose de este tema tan importante. Epicuro, Platón en La

República, Tomás Moro en La Utopía, Bacon, de quien se



HomICMIO PIADOSO 47

dice que fue el primero en usar el nombre de eutanasia, yúltimamente Del Vecchio, Jiménez de Asúa, Irureta Goyena,Ferri, Luis Alberto Bouza, etc., han tocado el tema y en su

mayoría lo justifican.Naturalmente que una vigorosa oposición está en la reli-

gión: uno de los mandamientos del Decálogo ordena: "nomatarás". Los católicos no aceptan la muerte en esta forma,como no aceptan el suicidio.

Pero este problema presenta aspectos no sólo religiosos,sino también jurídicos y filosóficos. Hay quienes se oponen ala eutanasia con argumentaciones que no dejan de ser seriasy deben ser analizadas. Dicen, por ejemplo, que si se sostieneque la eutanasia debe producirse en los últimos momentosde la vida del ser que sufre para evitarle ese sufrimiento, ¿quése gana con quitarle pocos minutos de vida a esa persona?Al mismo tiempo se alega que si la eutanasia se comete enestado de agonía, precisamente el ser agónico no sufre nisiente, y, por lo tanto, no se le evita ningún dolor.

Hay quienes asimismo critican la eutanasia porque nopuede hablarse de consentimiento de la víctima, ya que eneso s mo mento no está co n plena co nciencia de sus facultades.Ese consentimiento es arrancado por el dolor, pero no essereno, pesado, medido, firme, constante, como debe ser el

consentimiento para que se admita su validez. Además seagregk que muchas veces, en los procedimientos eutanásicos,influye la impaciencia de los seres que rodean al paciente,dominados por el fastidio de una larga enfermedad. Es dableobservar que primero los familiares cuidan con cariño alenferm o , pero trascurre el t iempo y las no ches de vigilia, con-templando el espectáculo de una persona a la que se piensa

que no se puede salvar, y ese sentimiento de cariño se tras-fo rm a en resignación y pasan después a sentir algo de fastidio .Es fácil entonces que los familiares, con los nervios quebra-dos, acepten el camino de la eutanasia, cosa que quizá nohubieran hecho en o tra o casión.

Otra argumentación que se hace es la de que la vida delhombre debe ser siempre tutelada por el derecho. A este




respecto no s remitim o s a lo expuesto al tratar el sujeto pasivoen el delito de ho m icidio .

Dice Mo rselli2 que es casi impo sible determ inar el carác-

ter incurable de un mal. Hay un argumento más en contradel homicidio piadoso. Tal argumento consiste en la resis-tencia que se advierte en general en los médicos contra laeutanasia. Es curioso: quienes quizá debieran ser sus prin-cipales propagandistas, son sus adversarios. Difícilmente seencontrará un médico partidario de la eutanasia; en generalno están de acuerdo con ella, a pesar de que ha habido una

tendencia grande en su favor y se la ha incorporado o inten-tado incorporar a la legislación de varios países.Hace arios se representó una película, Piedad criminal

que trataba precisamente el problema eutanásico. Era el casode un magistrado, correcto y reputado en la ciudad dondeejercía sus funciones, que llevaba veinte arios de feliz vidamatrimonial, hasta que se enteró que su señora, afectada por

una lesión cerebral, estaba irremisiblemente condenada amorir a corto plazo. El problema psicológico del hombre estremendo y decide terminar co n la vida de ambo s, pro vo candoun accidente de automóvil, cuando ve que los ataques de sumujer son cada vez más terribles, insoportables, y el remedioque se le ha dado no consigue mitigar su dolor, pero él sesalva.

Es procesado el magistrado por homicidio y se le haceuna pregunta que es fundamental para el tema que hemosvenido desarrollando. Se le interroga: "¿ Obtuvo Ud. el con-sentimiento de su mujer para hacer lo que hizo?". Sorpren-dido porque no previó el punto, contesta que no. Se haceluego la pericia médica, intentándose salvar a este hombreque ha co nfesado que no hubo un accidente, sino que precipitó

el automóvil contra un" puente, para terminar el drama de sumujer y morir con ella. Resultó de la pericia que la víctimano había fallecido Por el proceso de su enfermedad, pero síen cambio por haber tomado una dosis exagerada de lamedicina que se le había indicado. El juez entonces le dice:

Enrico Morselli, L uccisione pietosa, Torino, 1 923.



HOMICIDIO PIADOSO 49"Usted es legalmente inocente, pero moralmente culpable".tse es el concepto de fondo que predomina en este caso

e interesa destacar que lo s méd ico s, que han intervenido en el

asunto, que han visto a la víctima durante la enfermedad,uno de ellos de íntima amistad del matrimonio, interrogadosso bre su co ncepto acerca de la eutanasia, se manifiestan clara-mente contrarios a ella.

En cambio, los partidarios del homicidio piadoso dicenque si bien muchas veces la ciencia médica da sorpresas,y más que la ciencia médica, el organismo humano tiene

reacciones inesperadas, pues cuando todo parece demostrarque está condenado a muerte, ese ser, según la expresiónpo pular, nace de nuevo y se salva milagro samente, esto o curremuy pocas veces, ya que hay ciertas enfermedades con unproceso fatal y patológico que no admiten ningún cambiofavorable.

Esas enfermedades, co mo la tuberculo sis en último grado ,la rabia, el cáncer en determinado estado, son incurables, ycuando se está en la última y definida etapa de esos procesos,para algunos puede llegarse a la eutanasia sin temor de arre-pentirse.

Se ha buscado resolver el problema de la eutanasia condistintas soluciones que hemos analizado en el capítulo ante-rior. Alguno s, co mo Grispigni3, hablan del co nsentimiento dela víctima co mo causa de justificación; o tro s, co mo Ferri4, delmóvil q" guía al autor que comete esta muerte piadosa, ydeterminados autores se fundan en el perdón judicial, quepostulan Irureta Goyena, Bouza y Jiménez de Asúa. Engeneral, son aplicables a este tema las distintas teorías queenunciamos al tratar el homicidio consentido.

Decíamos que algunas legislaciones han tratado el homi-cidio eutanásico. Se refieren a él el Código búlgaro de 1896(art. 251), el antiguo Código de Rusia de 1903 (art. 460),el Código noruego de 1902 (art. 235), el español de 1928(art. 517), el brasileño de 1928 y los de Letonia (art. 434),

3 Grispigni, ob. cit.4 Ferri, ob. cit.



15L DELITO DE 1-10MICIDIO

Uruguay (art. 37), Colombia (art. 364) y Costa Rica (art.89). En estos códigos se acepta como atenuante la circuns-tancia de haber matado por piedad, pero después, en el Pro-

yecto checoslovaco de 1926 (art. 271) y en el Código ruso de1922 (art. 143), ya no se considera delito al homicidio porpiedad. También lo co ntemplan el Pro yecto de Manuel LópezRey Arrojo para Bolivia (art. 434) y el Anteproyecto deC ódigo Penal para el distrito y terri to rio s federales de Méjico ,de 1949 (art. 304, párr. final) .

Asimismo ha habido proyectos al respecto en Alemania

y en alguno s Estado s no rteamericano s.No so tro s en realidad no tenemo s en el C ódigo Penal nin-guna disposición que se refiera al homicidio eutanásico, niaun después de la reforma de 1967. Algunos han queridoencontrarla en el art. 83, pero éste no se ajusta al hecho.El art. 83, como hemos visto, establece: "Será reprimido conprisión de uno a cuatro ario s, el que instigare a o tro al suicidio

o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado oconsumado". Acá la ley se refiere al que ha ayudado a otroa cometer suicidio, mientras que en la eutanasia es el terceroquien debe matar a la víctima, la que acepta su muerte. Entreambos casos existe la misma diferencia que la que ya expli-camos entre el homicidio consentido y la ayuda o instigaciónal suicidio.

Ante esta laguna lamentable de nuestra ley, nos encon-tram o s co n que el ho m icidio eutanásico , co m o el co nsentido ,debe ser castigado como un homicidio simple con una gravepenalidad de ocho a veinticinco arios de prisión o reclusión.Hay también aquí una sola salida para el magistrado, la dela emoción violenta, cuando el sujeto ha matado a la víctimaapenado po r sus sufrim iento s, pero , co mo dijimo s, es ésta una

solución relativa y forzada en la mayor parte de los casos.No contamos entonces con el art. 83, no solamente por

las razo nes que expusimo s, sino po rque además su fuente, quees el C ódigo italiano , en el art ículo respectivo , no co m prendíatampo co el ho micidio piado so , y en su Expo sición de Mo tivo sse hace la distinción entre una y otra cosa. De modo que nopodemos invocar esta norma en nuestro Código.



HOMCIDOPIADOSO51

El Proyecto de 1937 de los Dres. Gómez y Coll, en suart. 117, impone prisión de uno a seis arios "al que lo come-tiere —el homicidio— movido por un sentimiento de piedadante el dolor físico de la víctima, si fuera intolerable, y lascircunstancias evidenciaren la inutilidad de todo auxilio parasalvar la vida del sufriente".

El Proyecto de 1941, debido al Dr. Peco, tiene una dis-posición más amplia (el art. 114), porque comprende noso lamente el ho m icidio piado so , sino la instigación o ayuda alsuicidio , el ho micidio co nsentido y el ho micidio -suicidio do ble,es decir, el llevado a cabo por dos personas, que es una de lasformas de la figura anterior, que explicamos oportunamente.El tercer párrafo del art. 114 de este Proyecto es el que serefiere al homicidio piadoso: "sí el autor obrare por móvi-les piadosos y en caso de consentimiento mediante instanciasaprem iantes del interesado , la sanción será de uno a tres ario s .

Peco, en la Exposición de Motivos de su Proyecto, nosexplica que las palabras "móviles piadosos" tienen un sentidoamplio y comprenden no sólo la enfermedad incurable, sinotambién la angustia moral invencible para salvar el honor delinteresado y su familia. Como se ve, es muy elástico el con-cepto del motivo piadoso para permitir la forma atenuadade este ho micidio , que tiene una sanción de uno a tres ario s deprisión.

Ya nos hemos referido al art. 137 del Proyecto de 1953,que comprende el homicidio eutanásico dentro del consen-tido , twigiéndo se, eso sí, que las circunstancias impidieren to dootro auxilio y rodeándose de seriedad a esta figura para evitarto do pe ligro de abuso s .

Por último, el Proyecto de 1960 sanciona en su art. 115"al que, movido por un sentimiento de piedad, matare a unenfermo o herido grave y probablemente incurable ante elpedido serio e insistente de éste. Se aplicará la misma penaaun cuando medie vínculo de parentesco".

Ha habido una serie de casos interesantes en materia deeutanasia. En 1913, una señora, en Nueva York, enfermade un mal incurable, pidió a su marido que le diese muerte.Aquél lo hizo y fue absuelto por la justicia.




En 1920, en París, una joven actriz polaca, StanislawaUminska, dio muerte a su novio, después de haberlo cuidadocon toda dedicación y haber efectuado en su favor tres tras-fusiones de sangre. El novio le pidió la muerte y ella aceptó.

El proceso de esta mujer ante los tribunales del Senafue célebre. Prácticamente absuelta, pues fue condenada auna pequeña pena, adquirió una notoria celebridad, y secuenta que cierta noche fue llevada al teatro y presentada alfamoso actor Lucien Guitry; al preguntarle: "¿Cómo estáUd.?", Guitry le contestó con un cómico gesto de defensa:"Muy bien, señorita, no me pasa nada", agregando que cuan-do la gente ha tomado el gusto a matar con buen fin, yano se detiene más.

En Rusia, en 192 2 , fuero n fusilado s po r o rden del go bier-no ciento diecisiete niño s atacado s de terribles do lo res y co nde-nados a muerte segura por haber comido carne putrefacta.Otro caso interesante o currió también en Francia en 1 930: unhijo dio muerte a su madre, afectada de cáncer, enfermedadprácticamente incurable. Acá, en nuestro país, tuvo lugar, en1927, una tragedia ferroviaria en la localidad de Altapacal,en circunstancias que llegaba un delegación de cadetes chile-nos para asociarse a una fiesta patria. Fue un desastre horro-roso, pues volcaron varios vagones. Algunos pasajeros mu-r iero n, m ucho s resultaro n herido s y co m o clamase uno de lo scadetes chileno s para que se le diese el tiro de gracia, en virtudde que estaba carbonizado y mutilado, uno de los oficialesordenó que se cumpliera con su pedido.

Ario sto Licurzi5 cuenta un episo dio o currido en C órdo ba,el de una niña que es mordida por un perro hidrófobo: eltratamiento no dio resultado, la niña empezó a sufrir ataquesde rabia tremendo s, y po r fin, ante la desesperación de to do s,estando encerrada en un cuarto, gritando, entró un médico adarle una inyección salvado ra. No se instruyó pro ceso .

José Ingenieros' narra el caso de un paisano que recogió

5 Ariosto Licurzi, El derecho de matar, Buenos Aires, 1 934.6 José Ingenieros, La piedad homtczda, en Revista del Círculo Médico

Argentino y Centro de Estudiantes de Medicina , Buenos Aires, 1911, ario XI,

rt° 1 1 8, p. 489.



HoMICIDIOPADOO5

a su viejo amigo, que estaba en la miseria, y padecía de unatuberculosis avanzada: lo tiene consigo, lo mantiene, lo cuidacon todo afecto, hasta que este hombre, cada vez peor,

comienza a pedirle insistentemente que lo mate. Día a díael enfermo empeoraba, hasta que aquél, como se dice en elcampo , lo despenó e ingenuamente co nfesó haber co metidoel hecho.

Precisamente el concepto de la palabra "despenar" coin-cide con el de la eutanasia, porque significa evitar la penay se refiere a una forma, muy usual en el campo, de matar a

animales enfermos o fracturados. Es, pues, un término queimplica evitar sufrimientos a los seres humanos o a los ani-males.

Asimismo tuvo lugar en 1928 un proceso seguido con-tra una señora, de intachables antecedentes, que había dadomuerte a su hija de trece arios y se quiso suicidar al enterarsedel diagnóstico médico de que aquélla estaba enferma de

lepra. La justicia la absolvió, diciendo que había actuado enestado de enajenación mental motivado por un violento trau-matismo moral.

En 1950, el médico Herman Sanders inyectó aire enlas venas a una mujer moribunda atacada de cáncer, paraabreviar sus sufrimientos, siendo absuelto por el jurado deManchester, Estados Unidos, si bien no se tocó el problema

de la eutanasia durante el juicio, pues la defensa hizo hinca-pié en que la enferma ya estaba moribunda. Sanders fue, sinembargq, expulsado de la Academia de Medicina y varioshospitales católicos anunciaron que no le permitirían ejercerla profesión en ellos.

También fue absuelta Carol Ann Paight por la Cortede Connecticut, Estados Unidos, en 1950, acusada de haber

muerto de un tiro a su padre, enfermo de cáncer.Pero en Pensi lvania, Estado s Unido s, en 1 950, fue decla-rado culpable por homicidio voluntario, Harold Mohr, quem ató a su hermano , c iego y cancero so .

En Roma, en 1952, el fiscal pidió el mínimo de la penalegal del homicidio para Edmundo Vastelegna, un hombreque, después de atenderla solícitamente durante cinco años,




dio unas pastil las so m níferas a su m ujer, gravem ente enferma,para evitarle la agonía. Pero la Corte de Apelaciones deRoma atenuó aún más la sanción, considerando que había en

el caso un homicidio consentido, y no voluntario, al aducir ladefensa que la víctima había consentido y solicitado reitera-damente su muerte.

En Inglaterra se co ndenó co ndicio nalmente a do s ario s deprisión a un hombre que había matado a su hijo enfermode cáncer (1965) y parecido resultado tuvo otro proceso enParís (1966) seguido contra quien mató a su esposa por igual

motivo .En los Estados Unidos ocurrió el caso de Karen AnneQuinlan, quien cayó en estado de coma el 15 de abril de1975, después de ingerir píldoras tranquilizantes y bebidasalcohólicas, permaneciendo en ese estado durante más de unario , co nectada co n un aparato respirato rio . Su familia so licitóa la justicia que se autorizara la desconexión de ese aparato a

fin de que se le permitiera "morir con dignidad", y la CorteSuprema del Estado de Nueva Jersey decidió el 31 de marzode 1976 otorgarle a Karen Quinlan su derecho a morir yque se desconectara el pulmotor. Efectuado esto, la joven de22 arios continuó viviendo, en forma casi milagrosa, en unestado vegetativo crónico, suministrándosele antibióticos ysiendo alimentada por vía intravenosa.

Se ha discutido cómo debe llegarse a la eutanasia; paraalgunos basta la sola opinión del médico de cabecera, peropuede obtenerse un diagnóstico equivocado, como en el casode un cáncer pronosticado por un médico alemán a su novia,a la que aplicó la eutanasia, después de lo cual, hecha laautopsia, se comprobó que no había tal enfermedad y quela mujer pudo haber sobrevivido.

Se opina que:es conveniente la opinión previa de un tri-bunal médico y que haya también juristas que analicen lasposibilidades de la grave medida a adoptarse. Hay quienesso stienen que el peligro de la eutanasia reside en que frecuen-temente es efectuada por los familiares de los enfermos, queno po seen co no cimiento s jurídico s ni médico s, y que no sabenapreciar la verdadera gravedad de la enfermedad y posibili-



HOMCIDOPIADOSO155

dades de curación. Por eso se acepta la eutanasia cuando laefectúan médicos, ya que además se dice que el médico nosolamente tiene como función curar al enfermo, sino aliviarlo

en su do lo r, y si no es po sible la curación, po r lo meno s puedeahorrarle una cruel agonía, dado que el concepto más acep-tado de la eutanasia consiste en dar muerte a una personaque padece un mal incurable, con su consentimiento, y conel fin de evitarle una larga y cruel agonía.

Sin embargo, también se ha querido interpretar que laeutanasia comprende aquella muerte de seres indefensos o

incapaces que no están en co ndicio nes físicas ni psíquicas parala lucha por la vida, tesis que se fundaba en el derecho delmás fuerte. Esa posición no es aceptada por la doctrina, nila admite el derecho, porque precisamente esta ley del másfuerte fue uno de los fundamentos en que se basó la escla-vitud, tema que dio lugar a famosas discusiones entre teó-logos y juristas y que en España fue objeto de resoluciones

en las Juntas de Burgos (15'12) y Barcelona (1529) . Por ella,el ser inferior estaba al servicio del superior, pero así como elderecho rechazó la esclavitud, debe rechazar esta interpreta-ción de la eutanasia. Parte de la doctrina alemana ha acep-tado esa posición y es así como Binding y Hoche dicen quela eutanasia se destina a aquellos enfermos incurables quesufren terribles dolores y también para aquellos que nunca

curarán — el caso del demente— , pero que no están en peligroinminente de muerte y tal vez no sufren dolores'.Conviene recordar también aquí una jurisprudencia muy

interesante publicada en la "Süddeutsche Juristen Zeitung"(Revista Jurídica de la Alemania del Sur), el 12 de agosto de1947. Es un fallo del Oberlandesgericht (Tribunal SuperiorRegional) de Frankfurt, donde se analizó la responsabilidad

que cabía a médico s y enfermero s a quienes se co m pro bó quehabían dado muerte —conforme a un decreto secreto—, porinyeccio nes y gases, a una eno rm e cantidad de enfermo s, prác-ticamente incurables, inútiles y perjudiciales por lo tantopara la lucha del pueblo alemán. El fallo de Frankfurt es

7 Carlos Binding y Alfredo Hoche, La autorización para exterminar las vidas

sin valor vital, Leipzig, 1 920.



156 ELDELITODEIIOMCIDIO

edificante en m ucho s sentido s, especialmente para la dignidadhumana. Entre otras razones, dice el tribunal que resultabaevidente la necesidad de distinguir el homicidio eutanásico,

que es discutido, del homicidio en seres no condenados amorir en plazo cierto, que no sufren dolores terribles, quehubiesen justificado el homicidio por piedad, y a los que sim-plemente por su condición de inútiles se quería eliminar delmedio social en que actuaban. El problema, en cuanto a lospro cesado s, co nsistía en que se am paraban en la existencia deldecreto secreto antes referido , lo que se desechó, man ifestán-

dose que ni aun la suposición de la legalidad formal podíaexcluir la conciencia de lo antijurídico y el propósito criminalpunible, ya que el hecho era contrario al derecho supralegalo natuial.

Tal interpretación de la eutanasia es desechada en gene-ral, como ya hemos dicho, y, a nuestro modo de ver, encua-draría más bien en la eugenesia y no en la eutanasia. Recor-

demo s al respecto que la eugenesia se diferencia en lo s móviles— deben ser piado so s en la eutanasia— y también se distingueen el sujeto pasivo, que en ella no es un ser co ndenado irremi-siblemente a morir, que sufre una penosa agonía, lo que, porejemplo, no le ocurre al demente.

Precisamente este problema tan interesante de la euta-nasia se vincula también con el de la esterilización de los

delincuentes, que ha sido objeto de proyectos legislativos— alguno s de ello s sancio nado s— en mucho s países, especial-mente en los nórdicos y en Alemania, y en algunos Estadosnorteamericanos. Sobre este asunto presentamos un trabajoen el Segundo Congreso Latinoamericano de Criminología,realizado en Santiago de Chile en 1941, en el que una de lassecciones trató el tema de la "Eugenesia y esterilización'''.

El tema de la eugenesia está relacionado con el de laesterilización de delincuentes, porque ésta tiende a evitar quese reproduzca la raza sobre la base de enfermos, tarados odelincuentes, que tienen un gran porcentaje de posibilidades

8 Ricardo Levene (h.), La esterilización de los delincuentes, pub licado en la

Revista Penal y Penitenciaria , n° 19, enero-febrero-marzo de 1941 (en colabo-ración con R. C. Marante Cardozo).



HOMICIDIOPIADOSO 57

de engendrar delincuentes; naturalmente, que es discutibleesta postura por muchas razones que no podemos analizaraquí, pues no s alejarían de nuestro tema, y que hem o s expuestoen la obra antes mencionada.

Agregaremos finalmente que no puede justificarse elhomicidio eutanásico con los preceptos legales que eximende pena a aquel que co m ete un delito para salvarse a sí m ism oo a un tercero de un grave mal, porque precisamente en estecaso no se está salvando la vida de un tercero, sino que se leda fin y, po r lo tanto , co mo o curre co n el co nsentido , el ho mi-cidio eutanásico debe ser considerado un hecho menos graveque el homicidio común y merecer menor sanción.

JURISPRUDENCIA.

Nuestro C ódigo no ha incluído en su articulado el ho m i-cidio por piedad; por lo tanto, el móvil piadoso no puedeser considerado como justificativo, pero sí puede servir deíndice para valorar la falta de peligrosidad.

La calificación de infanticidio queda descartada cuandola misma imputada afirma que dio muerte a su hijo reciénnacido, por piedad, por lástima, para que no siguiera sufrien-do y porque lo creía agonizante, pero no expresa en algúnmomento que su móvil fuera ocultar la deshonra (Cám. Fed.B. Blanca, "L.L.", t. 29, p. 523; "J.A.", t. 1942-111, p. 473).



CAPÍTULO XV

PSICOLOGÍA DEL HOMICIDA

Creemos conveniente, en un trabajo de la naturaleza delpresente, dedicar especial atención al problema del hombredelincuente en relación al delito que estudiamos, si bien loharemos en forma sucinta, no obstante el gran interés deltema.

Debe recordarse que la escuela clásica fijó su atención

sobre el delito y la pena, y que con la aparición de la escuelapo sitiva surge la tri lo gía del derecho penal, es decir, el estudiodel delito, de la pena y del delincuente.

El hombre delincuente, hasta ese momento ignorado,cobra un relieve particular, en gran parte debido a los estu-dios de Lombroso y Ferri, y constituye en esta escuela labase de sus estudios. Después se ha seguido profundizando

el problema, pues ha surgido otra disciplina: la criminología,so bre cuya auto no mía mucho se discute, ya que alguno s nieganque tenga o bjeto ni méto do pro pio , dado que ambo s, el o bjetoy el método, son los elementos que caracterizan la autonomíade una ciencia.

La criminología, al estudiar la etiología del delito, suclínica y su terapéutica, ha tenido también como objetivo

fundamental el estudio de la personalidad del delincuente,el medio ambiente que lo ha rodeado y donde ha vivido, esdecir, los factores mesológicos; los factores físicos de clima ylugar; las causas del delito; los factores sociológicos, o sea,ambientales, la familia, la sociedad a la que pertenece y,sobre todo, la estructura psíquica y orgánica del delincuente,que integra lo s facto res antro po lógico s. Es evidente, pues, que




no se puede eludir una referencia al delincuente homicidaen este trabajo especializado .

Para tratar so meramente el tem a tenemo s que basarno s

en un trabajo fundamental de Ferri '. Es interesante ver co mo ,a través de una obra, ha ido evolucionando la importanciadel estudio del delincuente co n respecto al delito . El libro deFerri se llamó primero El homicidio; después, el auto r, co m-prendiendo la impo rtancia del sujeto activo , lo deno m inó El

homicida.En él hace estudio s individuales de 1.700 perso nas, clasi-

ficadas en tres grupo s: 700 delincuentes, 700 so ldado s (ho m-bres no rmales de la m isma edad, so m etido s a la misma disci-plina, de la misma jerarquía militar) y 300 enfermos men-tales. Pudo hacer ento nces esa triple clasificación y co n estenúmero de sujeto s estudiado s resultó un atlas antro po lógicode extrao rdinario interés. Ferri, en este l ibro , desarro lló unatesis, que po r o tra parte so stiene también en alguna o tra o bra,

como El delincuente en el arte, co nsistente en la clasificaciónde aquél en cinco grupo s. Es decir, en primer lugar, el delin-cuente nato : aquel que tiene una pro pensión al delito , o sea,m eno s resistencia para caer en él; hay una inclinación desdeniño , hered itaria si se quiere, po rque desciende de criminales,o de lo co s, s if ilít ico s o ebrio s co nsuetudinario s . Segundo , eldelincuente pasio nal, que co mprende do s tipo s: el delincuente

pro piamente pasio nal y el delincuente emo cio nal, según existael facto r pasión, que se caracteriza po r un sentimiento crónico ,duradero , y el facto r emo ción, que es el que irrumpe de go lpeen forma imprevista en la psiquis del individuo y lo haceobrar. Tercero, el delincuente loco: aquel que padece depsicopatías. Cuarto, el delincuente ocasional: naturalmentees el tipo que más abunda. Es el hombre que llega al delito

en fo rm a accidental, po r o casión. So n circunstancias ambien-tales, eco nóm icas, familiares, que hacen de un ho mbre, hastaese mo mento no rmal , un delincuente o casio nal. Po r últ imo ,

1 Enrique Ferri, El homicida en psicología y en la psicopatología criminal,

Madrid, 1930. Puede consultarte también Altavilla, oh. cit., ps. 21 y SS., y

Agostino Gemelli, La personalita del delinquente nei suoi fondamenti biologici

e psicologici, Apéndice Los homicidas, Milano, 1948.



YSICOLOGIA DEL HOMICIDA b 1

delincuente habitual; éste es el hombre que va al cielitoabién por miseria, por razones de medio ambiente. Casirnpre primero es o casio nal, pero después la vida en la cárcelco nvierte en delincuente habitual, co mo co nsecuencia de las

das compañías y el conocimiento de los trucos para vivirmargen de lo honesto. Sale de la cárcel, se encuentra con

compañeros de celda, y busca en la vida del delito suico ho rizo nte.

En la psicología de estos distintos tipos, destaca Ferri elerés que presentan el nato y el loco, a quienes les dedicamayor parte y las mejores páginas de su obra.

Indica el maestro italiano que la parte más difícil deudiar y conocer desde el punto de vista antropológico del[incuente, es el aspecto psíquico , po rque el o rgánico puedevisto y analizado mucho mejor por la ciencia médica y

rque no se pueden analizar los problemas de la psiquis delLincuente a través del criterio de nuestro s sentim iento s; noposible pensar en una explicación a través de nuestro

terio de hombres honestos y normales. En esa forma notenderíamos a un delincuente nato o a un loco. Es el casoe co menta Ferri, del individuo que se aso mbra po rque o tro ss comen con un apetito extraordinario después de haberitado.

En el delincuente nato, en primer lugar hay una indife-icia absoluta con respecto al hecho, falta en él repugnancia

la acción de matar. En segundo lugar no hay frenos mo-es. No interesan las co nsecuencias perso nales o so ciales dellito, la detención, sanción, etc. Falta el sentido moral y lariciencia no trabaja en el sujeto, frenándolo, como actúael ser normal. Ferri sostiene que el problema del senti-

ento y de la pasión reside más en el corazón que en cual-iera otra parte del cuerpo humano, si bien opinan algunos

e eso depende de las vísceras, o para otros de la médula)inal, de donde salen los nervios que influyen en la circu-fión sanguínea y r espiración.

Como decíamos, el delincuente nato carece de sentidopral y es un desaprensivo en lo que se refiere a las conse-encias de su acción. El sujeto actúa sin importársele para




nada las consecuencias de la muerte que da a un tercero. Secaracteriza también por la indiferencia ante la muerte y lafalta de repugnancia por la acción que comete. En muchossujetos, la acción de matar causa una repugnancia física quedisminuye en la muerte a distancia. La muerte cuerpo acuerpo implica una insensibilidad especial, que se requierepara ver correr la sangre, o la agonía de la víctima. Ferri,por ejemplo, cuenta con qué frialdad un penado mató a unarata. Y cita otros casos de crueldades con animales por partede menores que después se convirtieron en homicidas. Haytambién en el delincuente nato una fría ferocidad en el modode matar que lo acerca enormemente al salvaje, y una impa-sibilidad extraordinaria después de la muerte de la víctima.La fría ferocidad se distingue de la ferocidad conmovida yagitada con que mata el loco. El loco es feroz para matar,igual que el nato, pero la ferocidad del loco no tiene lafrialdad que caracteriza al nato.

Existe un caso, publicado hace unos arios en la "Revistade Derecho Penal', de un cura, llamado Castro Rodríguez,que ocultó su estado marital, pues era casado y tenía unahija. La mujer mantenía correspondencia con él, y lo siguióal pueblo donde prestaba sus funciones. Queriendo evitar serdescubierto, decidió matarla. Le dio a .su mujer atropina, ycomo tardara en morir, la ultimó a martillazos. Quiso elimi-

nar luego a su hija, y a la fuerza la obligó a tomar veneno,presenciando impávido durante seis horas su agonía. Es ésteun caso extraordinario de delincuente nato.

La impasibilidad posterior al delito, es también una desus características. Hay al respecto una serie de casos intere-santes. Po r ejemplo , el de C o llas, que se puso a to car el vio lín,después de dar muerte a sus padres. Otro mató a su mujer,

envo lvió la cabeza en un trapo , y se paseó co n ella en Lo ndresdurante un largo trayecto en ómnibus. Una persona es dete-nida por sospechársele autora de la muerte de la madre y dela tía; llevada a reconocer los cadáveres, negó tranquila-mente conocerlos. Otro sujeto le dice a su mujer que había

2 Dirigida por Eusebio Gómez, ario III, 1 947, 1 * sec., ps. 393 y SS.



PSICOLOGÍADELHOMICIDA163

dejado el hijo de ambos en una casa de expósitos, pero enverdad le había dado m uerte, abando nando su cadá<7er en laplaya, después de lo cual llegó a su casa y se fue a dormir.

Esta impasibilidad extraordinaria hace pensar a veces en lasemejanza entre el loco y el nato. Tanto es así, que la genteen general, en el sentido po pular, cuando se refiere a un delin-cuente nato, dice que no tiene corazón ni conciencia y se usala frase "mató a sangre fría". Efectivamente, en ciertasmuertes, esta falta de motivos, que precisamente caracterizaal delincuente nato, hacen pensar en un estado de locura del

sujeto y por eso se llega a dudar del estado de sus facultadesmentales.Como delincuente nato tenemos el ejemplo ya visto de

un cabrero, en Italia, que mató a un compañero porque lehabía vendido cinco centésimos de leche a un cliente suyo.Cinco centésimos equivalían a la vida de un hombre. Otromató a su amigo porque roncaba mucho de noche. Otro,

también mencionado, se enteró que a su madre la llamabanen el pueblo strega (bruja). Comenzó a pensar que no debíaser llamado figlio della strega y la mató.

Estos casos dados por Ferri demuestran la casi inexis-tencia de motivos para matar. Es decir, estamos ante lo quenuestro Código Penal denominaba instinto de perversidadbrutal.

El autor citado nos suministra casos ilustrativos acercade otras características del homicida nato. Por ejemplo, laserenidad, la falta de temor con que va hacia el patíbulo. Enlas estadísticas de Corre (Les criminels), de 24 mujeres, 18marchan sin demostrar ningún miedo o cobardía a ser ejecu-tadas, y de 64 hombres, 25 lo hacen asustados, 18 con sere-nidad y valentía, y el resto excitados o cínicos, o indiferentes.

Este tipo de homicida se caracteriza también por elfatalismo; muchos de ellos tienen tatuajes que dicen pas de

chance o "nacido bajo mala estrella".Otra modalidad es la traición al cómplice. Pocas veces

el delincuente nato actúa con cómplices, y si los tiene, sienteun desprecio total por el compañero. Casi siempre lo trai-ciona, denunciándolo, o lo mata con indiferencia, con toda



164L DELITO DI HOMICIDIO

tranquilidad, sin importársele la. colaboración que le ha pres-tado. Hay también una falta de remordimiento. Esto sepercibe en forma directa o indirecta, dice Ferri, según se usen

expresiones de burla para indicar el homicidio. Por ejemplo,far morire colle scarpe (hacer inorir con los zapatos).Hay fo rmas directas de co mpro bar esta mo dalidad, cuan-

do re latan el pro ceso s in darle im po rtancia, o po nen de m ani-fiesto el propósito que tenían de cometer nuevos de itos des-

de matar, lamentando no haberlos podido efectuar.Interesa destacar que en ciertos delincuentes existe una

especie de daltonismo o sentido moral para ciertas cosas, quese pierde en las restantes. Así, muchos homicidas desprecian,pues les parece un deshonor el robar y hurtar, y muchosladrones no quieren matar para robar. Prefieren perder laocasión antes que matar. Asimismo, entre los ladrones exis-ten aquellos que admiten la violencia para sustraer cosas yaquellos que no la utilizan; sustraen sin dañar a nadie. Este

daltonismo moral está guiado a veces por un instinto primi-tivo de justicia, porque también existen malhechores queroban a los ricos y no a los pobres, por quienes son estima-dos, pues les reparten g:an parte de sus ganancias. Es elcaso famoso de Robin Hood y su banda, en el bosque deSherwood, en Inglaterra, que con sus compañeros, según esco no cido , ro baba sólo a lo s r ico s seño res y era querido po r e l

pueblo co n el que repartía el pro ducto de sus asalto s .Pero en to do esto puede haber, po r parte del delincuente,un poco de interés calculado, porque al asegurarse en talforma el agradecimiento de las clases menesterosas, evita serdenunciado o capturado .

Hay también, dentro de los homicidas, el tipo a quien lerepugna matar insidiosamente o por codicia, porque lo con-

s idera desho nro so . Eso es o tra fo rma de dalto nismo mo ral.Se caracteriza asimismo el homicida nato por su graninsensibilidad o analgesia física. Por ejemplo, Benincasa, jefede bandoleros italianos, a quien se le cortan las manos, esllevado a cumplir la última pena. Camina perfectamente,come y duerme bien, y sube al cadalso con toda tranquilidad.Otro s en cambio se preo cupan po r pequeñas co sas: lo s bicho s



PSICOLOGÍADELHOMCIDA165

de la celda, la molestia de las esposas, etc. El cura Rodríguez,a quien nos hemos referido anteriormente, se preocupaba deque no le sacaran el dinero del banco para no perder sus

intereses.C o mo decíamo s, po derno s señalar también la ausencia dearrepentimiento. £ste no consiste simplemente en reconocerel hecho . Estriba en realidad en la recuperación de eso s freno smorales que durante un momento se han perdido. Por untiempo se pierde la repulsión al delito , pero después reapareceen el sujeto la co nciencia de lo que ha realizado , y ento nces se

arrepiente. Ese arrepentimiento, cuando es sincero, es inme-diato al hecho. En el homicida nato no hay nada de esto; porel co ntrario , piensa en esas circunstancias a que no s acabamo sde referir. Narra con lujo de detalles el hecho, se ríe, hacebromas sobre el muerto, le pone motes, trata de tener como-didades en la cárcel, se preocupa para que le rebajen la pena,es decir, demuestra un gran egoísmo.

Se ha creído encontrar cierta relación entre el sentidomoral, ausente en el delincuente nato, y el sentimiento reli-gioso. Según Ferri, para el individuo hay un dios del bieny un dios del mal. Es más, muchas veces, dice, se llega aldelito por fanatismo religioso, o sea, que la religión es unsentimiento que lógicamente contribuye al freno moral, peroque no basta para impedir el delito. Es así como narra la

marcha de una columna de condenados hacia Siberia. Enplena estepa pasa la columna frente a un Cristo. Dos terceraspartes de los individuos —la mayoría iban por delitos contrala vida—, se descubrieron y rezaron una oración. Asimismose encuentran en muchos delincuentes, rosarios, tatuajes reli-giosos, retratos de santos.

O sea, que el sentido m o ral es fundam ental; ayudado po rla religión frena enormemente más que si ésta no existiese.Pero la religión sola, aunque también es importante, sin sen-t ido m o ral, no es suficiente.

Aho ra bien, dentro de lo s delincuentes nato s, po co s co n-fiesan no ser religiosos, y muchos simulan tener fe una vezque están dentro de la prisión, ya sea para obtener una mayor



166 L DELITO Dr D o m i D i m o

comodidad, o rebaja de pena, o para congraciarse con elguardián.

Otra característica de los natos reside en la impasibi-

lidad con que asisten al juicio. Ferri cuenta el caso de unosindividuos que jugaban a la morra mientras el fiscal losacusaba.

Asimismo se ha llegado a comprobar la ineficacia de laintimidación penal en el nato. Se observa, por ejemplo, quede 167 condenados a muerte en Bristol (Inglaterra), 161habían presenciado ejecuciones anteriores. Vale decir, que ni

siquiera el hecho de presenciar la pena capital, había servidoco m o ejemplo que lo s inhibiese para delinquir .La psicología del delincuente nato comprende también,

según el autor citado, la vanidad, el egoísmo y la egolatría.Es co no cido el caso de jefes de bando lero s, especialmente

en las zonas montañosas italianas, que se proclamaban a símismos generales, teniendo sus poetas y una especie de corte

y vivían una aureo la de hero ísmo , adm irado s po r la po blaciónque los quiere, ya que muy a menudo estos individuos reali-zan una justicia rudimentaria que consiste en robar al rico yregalar al pobre.

Asimismo casi el 30 % de los bandidos en Italia, tienensu origen en el odio y la venganza que se alberga y sabeesperar durante muchos arios en el delincuente nato. Odio y

venganza por motivos fútiles, lo que es un detalle interesantede destacar.Se cuenta al respecto el episodio de un presidente de

tribunal, que co ndenó a un individuo a cinco ario s de prisión, ynueve ario s después el co ndenado le dio m uerte. Un guardiándetuvo a un muchacho de o nce ario s y lo pisó sin querer. Diezario s más tarde, el muchacho , co nvertido en ho mbre, lo mató.

Muchas veces está unido el nato a un problema eróticoo alcohólico. El Congreso Internacional contra el Alcoholis-mo, reunido en París, señaló al mundo que el 50 al 60 % delos delitos se cometían bajo la influencia del alcohol.

En resumen, en el delincuente nato no existe el frenoinhibitorio, el sentido moral, la repugnancia a la sangre y amatar. Hay una semejanza grande, en este sentido, destaca



PSICOLOGÍADELHOMCIDA167

Ferri, entre el nato, el niño y el salvaje. Al niño y al salvaje lefaltan precisamente eso s freno s inhibito rio s. El nato es ademásun hombre que no ha meditado las consecuencias del hecho.

, Dicho autor hace después en su obra un estudio de lapsicología del delincuente loco. Locura, suicidio y delito—dice— constituyen una trágica trilogía, pues implican lapérdida de la inteligencia, de la voluntad y del sentido moral ,respectivamente. Se trata ya de no mencionar la palabralocura, que inspira terror, repugnancia o pena; se habla deenfermos mentales, término más preciso, más humano, más

lógico. Se habla de enfermos mentales como podríamos ha-blar de enfermos de estómago, de los nervios o del corazón.En lugar de pazzi, se dice ammalatti di mente. Se trata tam-bién de evitar la palabra Manicomio y de reemplazarla por eltérmino de instituto psiquiátrico.

El loco presenta algunas características parecidas al pa-sional en el momento del hecho, pero se diferencia en que el

pasional, antes y después del hecho es un ser normal. Se haseñalado con justicia que hay más parecido entre el delin-cuente lo co y el delincuente nato , que entre el lo co delincuentey el enfermo mental que no delinque.

Dentro de la delincuencia de los enfermos mentales, esfácil entrever un enorme porcentaje de homicidas. Ferri des-taca que en el manicomio judicial de Montelupo, de 350

enfermos mentales, alojados por haber cometido delitos, el46 % eran ho micidas, el 2 1 % auto res de delito s co ntra la pro -piedad, el 13 % autores de lesiones, y el '7 % autores deviolaciones.

Otros caracteres del homicida loco, dependen del pro-ceso deliberativo del homicidio, según que la determinaciónse produzca por un proceso lento y reflexivo o bien por un

im pulso instantáneo .El primer tipo nombrado, o sea, la invasión lenta de laidea homicida, encierra tres estados característicos del homi-cida loco, que son la ansiedad melancólica, la idea de perse-cución y la obsesión delirante, todos acompañados de aluci-naciones que son casi siempre la causa determinante de laacción homicida.




Ferri nos da varios ejemplos de esta clase de homicida;comenta el caso de una madre que a cada período de mens-truación tenía impulsos homicidas y al final mató a su hijo.

En algunos casos, el homicida tiene conciencia de esosimpulsos y trata de alejarse o de advertir a la víctima. Esel caso del menor de doce arios, que sintiéndose con deseos depegar a sus compañeros, golpeaba las paredes y les advertíaque se alejasen. O del pescador, que teniendo deseo de abrirel vientre de su mujer para ver su interior, y dándose cuentade sus propósitos, realizó un viaje al África, pero regresó,

creyéndose curado, y consumó el hecho. Otro caso es el delhombre que sintiendo el impulso de matar a su mujer, p idióser encerrado en un hospicio. O el de aquella madre, quecomo sintiera el deseo de matar a sus h ijos, pagaba a unapersona para que la vigilase constantemente.

Así como Dostoiewsky pintó con mano maestra el caso deCrimen y castigo, Morado de Monty ha descrito el del joyero

que tuvo el impulso homicida como consecuencia de haberleído la Béte humaine, de Zola. Dicho joyero se vio pertur-bado por una idea morbosa que le invadió al observar losinstrumentos de trabajo de sus compañeros, idea que aumentóal finalizar la lectura de la obra de Zola. Consciente de talobsesión, le pidió a su esposa que lo vigilara, dado que susdeseos de matarla aumentaban, y no conforme con esto,

viendo que la idea llegaba a dominarle, se entregó a la policíasolicitan& ser recluido en un manicomio.

Este caso, como dice Ferri, pone en plena evidencia cómola obsesión encuentra campo propicio en la enfermedad men-tal y es una característica suficiente para explicar la influen-cia de lecturas, influencia que en realidad existe, pero quesolamente se hace sentir en individuos hereditaria o personal-

mente predispuestos e un estado de degeneración o debilidadde mente.

En otros enferfnos mentales, el impulso homicida llegarápidamente, en forma volcánica, pues en ellos no existe odio,ni rencor ni idea de venganza.

Así es el caso del herrero que trabajando en la fraguacon un compañero, le rompe la cabeza de un martillazo. O el



PSICOLOGÍADELHOMICIDA1 6 9

de la mujer alcohólica y epiléptica, que como todas las ma-ñanas, enciende el fuego y repentinamente echa en él a suhijo de tres arios.

El ho m icidio , en alguno s lo co s, está aco m pañado a vecespor canibalismo y otras por la pasión venérea.Ferri co menta el caso de un demente que quedó do rm ido

tranquilamente al lado del cadáver de una meretriz, quevioló muchas veces contra natura. Varios son los casos denecrofilia, o sea, el de individuos, como el sargento Bertrand,que desenterraba cadáveres para luego violarlos.

Puede apreciarse cierta similitud entre el homicida locoy el homicida nato, que llegan algunas veces a confundirse.Así tenemos el caso —que cita Ferri— del que mató a sumujer e hijo y después de haber cometido el hecho, se quedóen la puerta de su casa fumando pacíficamente la pipa. O elde aquel individuo que después de haber delinquido , m atandoe hiriendo a o nce perso nas, co m ió co n apetito , o el de quienes

están tranquilos durante el proceso, o cuando son detenidos,o se les muestra el cadáver de su víctima.Hay enfermos mentales que se distinguen por ciertas

reaccio nes po ster io res al delito , que no enco ntram o s en o tro stipo s de delincuentes, po r ejem plo , el sueño inm ediato , hechoque resulta de una descarga nerviosa. Los nervios sufren un"shock", que hace dormir tranquilamente revelándose una

insensibilidad extraordinaria para lo que se acaba de cometer.Otro aspecto que puede destacarse es que el demente, almatar, no siente una satisfacción como el delincuente nato,sino una impresión de alivio o quietud. No está satisfecho desu acción, pero sí liberado de una opresión o peligro. Obrapo r una especie de necesidad; la curva ascendente del pro cesohomicida en esa mente enferma y desequilibrada, llega al

cenit al dar muerte, y entonces, cuando sobreviene la des-carga, se recupera la tranquilidad. Muchos dudan entrematar o suicidarse; los melancólicos optan casi siempre porlo segundo .

A veces caracteriza al delincuente loco la premeditación,que hace pensar que entonces no padece de locura. Peropuede afirmarse que la premeditación es admisible en los




locos. Veremos también que es admisible la premeditaciónen lo s pasio nales, lo que no o bsta a que asim ismo se mate po rpasión.

Otra característica es la ausencia de cómplices. A veces,dentro de los epilépticos, se busca la colaboración de terceraspersonas para consumar el delito. También podemos men-cionar la imprudencia o falta de precauciones, ya que hablandel delito , o , m ejo r dicho , lo anuncian.

So n antecedentes muy impo rtantes en este tipo , la heren-cia, es decir, la locura en los antepasados, las caídas durante

la infancia y sobre todo un factor especial que es el alcoho-lismo, que ya hemos visto cómo influye en el delincuentenato, siendo asimismo una de las causas más importantes dela locura homicida. Se nota también en los sujetos de esta,clase, que po co antes de co meter el delito , cambian sus co stum-bres y manera de ser, se vuelven abúlicos, melancólicos, yto do esto culm ina co n el furo r , co n el ataque ho m icida.

El homicida habitual presenta en general las caracterís-ticas del nato, a las que nos remitimos.

Con respecto al delincuente emocional, Ferri ha hechouna clasificación, aclarando que hay dos clases de pasiones:unas, relativamente útiles o justificables, que tienen por baseel amor o la fe, política o religiosa, a las cuales llama pasionessociales, y otras, pasiones antisociales, que son aquellas movi-

das por el odio, la venganza, la ambición, etc. Naturalmenteque al hablarse de homicidio pasional, opina el autor cita-do que debe limitarse a aquellos que se cometen por unapasión so cial.

Se destaca en el homicida pasional un doble tipo: elpasional propiamente dicho y el emocional. Ya veremos eltema más en detalle cuando tratemos el homicidio por emo-

ción violenta, pero por ahora diremos que la pasión es unsentimiento que evoluciona lentamente, mientras que la emo-ción es un sentimiento que aflora, que irrumpe, que estallabruscamente.

Algunas características de este sujeto, consisten en quecasi siempre es joven y predominan las mujeres, lo que seexplica, al parecer, porque la mujer, por lo general, da una



PSICOLOGÍA DEL HOMICIDA 7 1

mayor importancia al amor que el hombre. Los antecedentescasi siempre son buenos; hay una relativa educación, ciertaproporción entre el móvil y el delito, actúan en forma impro-visada, sin prever las consecuencias del hecho, casi siemprelo realizan en público y lo confiesan, tienen remordimientos,piensan en la víctima, se conduelen, y muchas veces llegan alsuicidio. Tales son las características del homicida pasional.

Se ha querido hablar de un tipo distinto, que es el ho-micida político. En realidad entra dentro de la clasificaciónanterio r, po rque el po lítico es pasio nal, o es un ho micida lo co '.

Se distingue el homicida político por antecedentes favo-rables anteriores al hecho, y cierta proporción entre el hechoy el móvil que lo impulsa a cometerlo. Ferri sostiene quecasi siempre el homicida político actúa solo y confiesa conto da espo ntaneidad; únicamente le preo cupa el pro pósito u

lo guía.Finalmente el homicida ocasional se caracteriza por la

imprevisión con que delinque, por su falta de aprensión y deconocimiento del delito. Toma casi siempre el arma quetiene más a mano, pues muy pocas veces va armado. Es mo-vido casi siempre por la ebriedad, por la provocación, por elestímulo de terceras personas o por el impulso que da en losindividuos la muchedumbre, tema que hemos tratado, por loque ya co no cem o s cuánto inf luye.

El maestro italiano resume la tesis de su notable librodiciendo que to do ho micidio , salvo lo s justificado s, es el efectode un estado anormal, congénito o adquirido, permanente otransito rio , de la actividad psíquica individual . D esde el pun tode vista social, la criminalidad es un grado de degeneraciónmás profundo y peligroso que la locura. Entre los homicidasinstintivos y psicopáticos, las diferencias de los caracterespsicológicos son más numerosas que las analogías. En suconstitución psíquica y orgánica, no todos los delincuentespresentan los mismos caracteres. Los caracteres psíquicos delhomicida instintivo se resumen en una expresión de egoísmoantisocial.

8 Gómez, ob. cit., t. I, PS. 382 y SS.



172 L DELI1 O DE HOMICIDIO

En cuanto a la psicología del homicida culposo, señalaImpallomeni que hay en él una deficiencia en el mecanismode la atención, pero de cincuenta examinados, sólo se encon-

tró en veinticuatro, signos de irritabilidad, constitución neu-ropática y enfermedades del sistema nervioso hereditarias.Considera el autor citado que el delincuente culposo tienecarácter rudo y escasa sensibilidad moral, brutal indiferencia,y no observa los cuidados debidos a las personas con quienesestá en contacto. A veces, el homicidio culposo indica undebilitamiento del po der de atención, causado po r una inferio -ridad mental orgánica o constitución psíquica inferior.



CAPÍTULO XVI

HOMICIDIO CALIFICADO POR AGRAVACIÓN

El homicidio calificado por agravación' es de distintadase, según exista entre la víctima y victimario una relaciónde parentesco , o po r e l m o do de co m eter el delito — la alevo -s ía— , el m edio que se emplea para co m eterlo — el veneno — ,y el móvil que determina a matar —por precio—; así comotambién la relación que puede haber entre el homicidio conotro delito.

Algunos códigos contemplan por separado, y lo castiganmás severamente, el homicidio de personas a quienes la leyprotege especialmente, pues por su función están expuestas amayor peligro. Así, los de Rusia, Bulgaria, Venezuela y algu-nos cantones suizos, se refieren al funcionario público; losde Bulgaria y Friburgo, al ministro de culto, y el primerotambién al jefe de gobierno extranjero; el anterior de Rusia,al sacerdote y al centinela de guardia.

Se califica en estos supuestos el delito porque si ni elparentesco sirve de freno, menos detendrá al homicida suinexistencia; o porque todos temen ser víctima en algunosde eso s caso s; o po rque se utilizan medio s o mo do s que hacenimposible o difícil la defensa de la víctima. En una palabra,es mayor la alarma social.

Conviene también recordar que nuestro Código ha se-guido en esta materia un criterio exhaustivo, fijando cadauno de los casos de agravación, a diferencia de otras legis-laciones, como el Código Penal suizo, que opta por una

1 Véase Jorge D. López Bolado, Los homicidios calificados, Buenos Aires,1975.



174 L DLLITO DE 110MICIDIO

fórmula genérica, o como los códigos de China, Dinamarcay Polonia, que no distinguen el homicidio simple del cali-ficado. En efecto, el Código Penal de Suiza se refiere al

delincuente que "ha matado en circunstancias o con unapremeditación que revelaren" que aquél es "particularmenteperverso o peligroso" (art. 112).

Dice así, en general, "circunstancias o con una preme-ditación", en una forma que realmente se presta a críticas,porque en primer lugar, la palabra "circunstancias" es unapalabra imprecisa, ya que no sabemo s si co mprende lo s medio s,

los modos o los móviles del delito. Por otra parte, se hablade premeditación, y ¿por qué el Código suizo habla de pre-meditación, y no menciona también a la alevosía, al ensaña-miento o a la insidia?

Similar criterio sigue el nuevo Proyecto de Código Penalsueco , según el cual, hay crimen cuando el co njunto de co ndi-ciones intencionales que rodean el acto criminal, tienen un

carácter particularmente grave; por ejemplo, si el acusado hamatado para facilitar la comisión de otro delito o si la formacomo ha cometido el acto denota un ingenio para el mal ouna crueldad muy pronunciada.

De m o do que este sistema ejernplif icativo no es superio ral del Código Penal argentino, como tampoco lo son los delas otras legislaciones que mencionamos, ya que en ellas se

dice directamente que el ho m icidio es castigado co n pena queva desde los 10 arios de prisión a la de muerte, en China, odesde lo s 5 año s a la de muerte, en Po lo nia, o desde lo s 5 ario sa la prisión perpetua, en Dinamarca. La casuística de la leyargentina es evidentemente superior desde el punto de vistatécnico.

Dispone al respecto el art. 80, Cód. Penal, conforme a

la ley 21.338, de 1976: "Se impondrá reclusión perpetuao prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en elart. 52 al que matare: 1) a su ascendiente, descendiente ocónyuge sabiendo que lo son; 2) con ensañamiento, alevosía,veneno u otro procedimiento insidioso; 3) por precio o pro-mesa remuneratoria; 4) por placer, codicia, odio racial oreligioso; 5) por un medio idóneo para crear un peligro



HOMICIDIO CALIFICADO POR AGRAVACIÓN 7 5

común; 6) con el concurso premeditado de dos o más per-sonas; 7) para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro,delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidadpara sí o para otro o por no haber logrado el fin propuestoal 'intentar otro delito.

"Cuando en el caso del inc. 1 de este artículo mediarencircunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podráaplicar prisión o reclusión de o cho a veinticinco ario s .

Art. 80 bis: "Se impondrá pena de muerte o reclusiónperpetua, al que matare: 1) a un miembro de los poderes

Ejecutivo, Legislativo o Judicial de la Nación o de las pro-vincias o de lo s mun icipio s, sus ministro s o secretario s o a unfiscal o secretario judicial, con motivo o en ocasión del ejer-cicio de sus funciones o que fuere víctima de la agresión porsu co ndición de tal aunque no se enco ntrare cumpliendo acto srelativos al desempeño de sus cargos; 2) a quien en el mo-mento del hecho desempeñare un acto del servicio propio de

las fuerzas armadas o de seguridad o policiales o peniten-ciarias o quien fuere víctima de la agresión por su condiciónde integrante de dichas fuerzas, aunque no se encontrarecumpliendo actos relativos a sus funciones o del servicio;3) sim ulando un estado , o ficio , empleo , pro fesión o cualquiercircunstancia tendiente a desfigurar o alterar su personalidadde manera que pueda inducir a engaño a la víctima, pri-

vándola de la oportunidad de la defensa que naturalmentehubiera empleado en caso de no haber mediado aquellasimulación .

La penalidad impuesta en el art. 80, en cuanto estableceque se aplicará reclusión perpetua, o prisión perpetua, pu-diendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, ha merecido conjusticia la crítica de la doctrina.

Como lo destaca Soler', debe interpretarse esta parte dela norma en el sentido de que el juez puede resolver faculta-tivamente que la prisión o reclusión perpetuas se cumplanen un paraje de los territorios del sur, porque otra cosa no

Soler, ob. cit., t. in, p s. 58 y ss.



176 L DELITO DI. IIOMICIDIO

surge del artículo, ya que mal puede imponerse esta medidadespués de cumplida la condena perpetua.

Po r o tra parte, tampo co puede co nsiderarse que la reclu-sión en un paraje del sur vendría a aplicarse al condenado,una vez que o btuviese la libertad co ndicio nal, po rque no puedeser, conforme al espíritu de ese beneficio, que se tenga quecumplir esa libertad condicional en un lugar tan alejado.

De m o do que elim inadas estas do s po sibilidades, eviden-temente lo que quiere decir la norma es que la pena puedecumplirse en un territorio de los parajes del sur.

Cabe destacar asimismo la rigidez de esta cláusula legal,en cuanto sólo permite optar al juez entre la reclusión y laprisión, penas, éstas, privativas de la libertad, que si bienencuentran su distingo en los arts. 6 y 9 del Código Penal, nolo tienen en la práctica, pues como es bien sabido, los reclui-dos no son empleados en obras públicas, y en los estableci-mientos carcelarios se somete a unos y otros condenados al

mismo régimen de disciplina, trabajo y educación, razones,éstas, que nos han determinado a limitar a una sola —la deprisión— las penas privativas de libertad en los proyectosde 1953 y 1975.

Señalamos, finalmente, que la ley 21.338, del ario1976, de reformas al Código Penal, ha agregado a las primiti-vas circunstancias calificativas de agravación del homicidio,

alguno s inciso s que, en realidad, co mprenden vario s nuevo s su-puestos: el matar por placer, por codicia o por odio, racial ore lig io so ; e l m atar co n el co ncurso premeditado de do s o m ásperso nas que intervienen en la ejecución del hecho ; el mata/ adeterminado s funcio nario s o a m iembro s de las fuerzas armadaso de seguridad y el que lo hace disimulando su personalidadpara inducir en engaño a la víctima.

El homicidio p.ór placer reemplaza al cometido por per-versidad brutal y además se ha eliminado el caso de lassevicias graves. Veremos estos casos en los correspondienteslugares de la obra.



CAPÍTULO XVII

POR EL VINCULO ENTRE LA VÍCTIMAY EL VICTIMARIO

El art. 80, inc. 1, del Código Penal, contempla la con-ducta de aquel que diere muerte a su ascendiente, descen-diente o cónyuge, sabiendo que lo son. Estamos aquí antela figura del generalmente llamado parricidio'.

En la evo lución cro no lógica de este término , enco ntramo sque en el derecho romano se designaba así primitivamente

todo homicidio del hombre libre ("par" - semejante), peroéste no p ro venía del parens (pariente) ; recién po r la Ley delas Do ce Tablas el parricidio se co nsideró co m o la muerte delpadre por el hijo. La ley Pompeya de parricidio lo extendióa la muerte de la espo sa, suegro s, so brino s, primo s y amo , peroConstantino lo limitó a la muerte de ascendientes y descen-dientes. Este hecho se co nsideraba co mo algo absurdo e impo -

sible, pues no podía admitirse que un individuo diese muerteal ser que lo había engendrado, y viceversa. Tanto es así quelos persas declaraban que no existía el vínculo sanguíneocuando se co metía este delito . C o mo decíamo s, entre lo s egip-cios, para castigarlo, se condenaba al matador de su hijo apermanecer en la plaza pública hasta que se le pudriese elcadáver entre los brazos; pues entendían que no podían dar

muerte a quien quitaba la vida a un ser después de habérselaotorgado .Nuestra ley contempla entonces el parricidio impropio,

ya que comprende no sólo la muerte del padre a manos del

1 M. Hernández Blanco, El delito de parricidio, Buenos Aires, 1 954.




1 7 8 L DELITO D£ HOMICIDIO

hijo, sino la de ascendientes en general, descendientes y cón-yuges. El anterior Código se refería tan sólo al parentescolegítimo y natural. El Proyecto de 1891 suprimía la distinción

y comprendía al benefactor, y el de 1906 al bienhechor. Elart. 80 no abarca entonces a los suegros, nueras, yernos, her-mano s, medio s herm ano s, padrastro s, hijastro s, ni el parentescopor adopción, ahora admitido aquí por la ley 13.252, y con-templado asim ismo po r lo s código s de Francia, España (1850) ,Ginebra, Neufchatel y Rumania. El anterior de Rusia com-prendía lo s tío s, y el de Suiza el padrino , tuto r, maestro y to da

persona bajo cuya autoridad se encuentre el autor.Se discute en la legislación y en la doctrina si esta cir-cunstancia de calificación se comunica a los partícipes delhecho. Las leyes dan distintas soluciones, y así el Códigoitaliano admite sólo la comunicabilidad cuando las circuns-tancias han servido para facilitar la ejecución (art. 118) . Elnuestro resuelve el problema con lo dispuesto en el art. 48,

según el cual no tienen influencia las relacio nes, circunstanciasy calidades personales, cuyo efecto sea agravar la penalidad,salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe; o sea,si éste co no ce el vínculo de sangre, se le aplica el art. 80.

Desde el punto de vista doctrinal, para unos le alcanzaal cómplice la agravante, pues él facilita el delito y éste esindivisible. Además, desde el punto de vista histórico, la

ley Pompeya de parricidio y el derecho romano en generalincluían al cómplice.En cambio, para otros, especialmente Carrara, el cóm-

plice no viola un deber de igual naturaleza que el pariente,y es injusto castigar más al cómplice que si hub iese sido auto rdirecto y único del hecho , que ento nces sería ho micidio simple.Por otra parte, es más temible el pariente que no se frena

ante el vínculo de s:angre y mata, y que po r lo tanto co meteríael delito más fácilmente si no existiesen esos frenos, que elhomicida que priva de su vida a un tercero.

Precisamente para los clásicos se debía agravar la pena-lidad en el parricidio por la alarma social que produce,mientras que para los positivistas, la mayor gravedad de laspenas responde a la mayor peligrosidad del autor.



POR EL VÍNCULO 79

Uno de los principales problemas que plantea este agra-vante, es la clase de parentesco que comprende. El Códigode Tejedor no requería la legitimidad del vínculo. Su autor

entendía que la ley no podía castigar un delito referido a unv;Ineulo que no es el legítimo q ue ella misma ignora, pero ensu Pro yecto se refería a lo s parientes legítimo s o i legítimo s. SuCódigo se refiere al padre, madre o hijo legítimo o natural,a cualquier otro ascendiente o descendiente y al cónyuge(art. 94).

Para Soler, por ejemplo', el parentesco adulterino está

excluido, pues conforme al Código Civil, los hijos adulte-rinos, incestuosos o sacrílegos no tenían por las leyes padreo madre ni pariente alguno, ni derecho a hacer investiga-ciones judiciales sobre la paternidad o maternidad (art. 342),siendo pro hibida to da indagación de paternidad o m aternidadadulterina, incestuosa o sacrílega (art. 341).

Creemos, por el contrario, que el art. 80, inc. 1, del

Código Penal, abarca toda clase de parentesco, pues no sóloaquella norma no distingue, sino que únicamente tiene encuenta el vinculo de sangre entre el matador y la víctima,dado que un hecho semejante viola los más sagrados deberesde la naturaleza.

Adem ás, el padre o la madre adulterino s pueden reco no -cer al hijo nacido de ese amor ilegítimo. Tanto es así que los

hijo s adulterino s, incestuo so s y sacrí lego s, reco no cido s vo lun-tariamente por sus padres, pueden pedirles alimentos hasta laedad de 18 arios, siempre que estuviesen imposibilitados paraproveer a sus necesidades (art. 343, Cód. Civil).

Y si la ley o bl iga a dar al im ento s, ¿ cómo no va a castigarmás gravemente la muerte de un pariente adulterino que lade un simple tercero?

Po r o tra parte, C arrara hace una o bservación m uy exacta,pues si no se admite el homicidio calificado en materia deparentesco adulterino para evitar la indagación de paternidadprohibida por la ley, lo que hace la ley es impulsar al sujetoa que pruebe precisamente esa clase de relación para evitarla agravante.

2 Soler, ob . cit., t. ur, p. 23.




Coincidiendo con la autorizada opinión de Carrara, Car-m ignani, Altavilla, Im pallo m eni, Góm ez, M o reno , Jo fré, Pecoy González Roura, consideramos que la única razón de ser

que agrava en este caso la penalidad, es el vínculo natural desangre que se viola o menosprecia. Como ya se sostuvo enla Exposición de motivos del Proyecto de 1891, sobre la basede la legislación española, la ley no hace ninguna diferenciaentre las distintas clases de parentesco. Por otra parte, esteproblema ha dejado de serlo, desde que la ley 14.367, de1 954, ha suprim ido to da discriminación pública y o ficial entre

los hijos nacidos de personas unidas y no unidas entre sí pormatrimonio, o sea, hijos matrimoniales y extramatrimoniales,y las calificacio nes que la legislación v igente establece respectoa esto s último s.

Hay algunos códigos que, a diferencia del nuestro, noadmiten ninguna atenuación en materia de parricidio. Porejemplo, el belga (art. 415') y el Código Penal francés, cuyo

art. 323 dice en forma expresa: "el parricidio nunca es excu-sable", o sea que no admite ninguna circunstancia de justi-ficación.

Sin embargo, el artículo siguiente, el 324, dice que lamuerte co metida po r el espo so so bre la espo sa o po r ésta so breel espo so , no es excusable, s i la vida del espo so o de la espo saque ha cometido el homicidio, no ha sido puesta en peligro

en el momento mismo en que la muerte ha tenido lugar.Otra de las más importantes cuestiones en este tema es

la que se refiere a la prueba del vínculo. En principio, elvínculo debe pro barse co nfo rm e lo establecen las leyes civiles,es decir, por la partida respectiva, salvo que no hubiera o sehaya destruido, en cuyo caso se admitirá cualquier medio deprueba (arts. 96 a 98 de la ley de matrimonio). La realidad

biológica (substantia filiationis) resultará de lo s instrumento spúblicos que merecen plena fe hasta que son argüidos defalsos por acción civil o criminal (art. 993, Cód. Civ.). Esosinstrumento s público s serán legít im o s en cuanto a sus fo rm asexternas, pero el juez podrá apreciar su valor probatoriofrente a otros elementos de juicio, máxime cuando en el pro-ceso penal se busca la verdad real, a diferencia del civil,



PORELVNCULO 8

que va en pos de la formal. La prueba en contrario debeademás admitirse atento a lo dispuesto por el art. 994 delCódigo Civil.

Todo ello sin olvidar la necesaria unidad de un ordenjurídico, ya que nos encontramos con conceptos que comoel de casa o domicilio pueden tener distinto significado en elorden civil y en el penal. Y lo mismo puede ocurrir con losde familia y parentesco'.

Y que la filiación legítima se probará conforme al art.114 de la ley de matrimonio, por la inscripción del naci-

miento en el Registro Civil, donde exista, y a falta de éste,po r la inscripción en el registro parro quial y po r la inscripcióndel matrimonio en el Registro Civil desde la vigencia de estaley, y en los parroquiales antes de ella.

A falta de inscripción o cuando la inscripción en lo s regis-tros se ha hecho bajo falsos nombres o como de padres des-conocidos, la filiación legítima puede probarse por todos los

medios de prueba.En cuanto a la filiación de los hijos nacidos fuera delmatrimonio, conforme al art. 2 de la ley 14.367, se pruebapor declaración ante el oficial del Registro Civil, formuladaen o po rtunidad de inscribirse el nacim iento o po sterio rmente;por instrumento público o privado; y por disposición deúltima voluntad, aunque el reconocimiento se efectuare en

forma accidental.Varios tribunales, entre ellos los de la provincia de Bue-nos Aires, como veremos más adelante en la parte referentea la jurisprudencia, aceptan la sola confesión de las partespara dar el vínculo por probado. Los de la Capital Federal,unas veces han requerido la partida respectiva y otras se hanco nfo rmado co n la co nfesión. La C o rte Suprema de la Nación

ha requerido la prueba del Código Civil.Este problema se relaciona con el del magistrado com-petente para resolver la cuestión del vínculo.

Es tina cuestión previa, consistente en saber si hay o noun vínculo de parentesco entre el matador y la víctima.

3 Juan Silva Riestra, El parentesco y otros vínculos en el Código Penal,

"D.J.A.", 2 de noviembre de 1962.



1 8 2 L DELITO DE IIOMICIDIO

Para uno s (Hélie, M anzini), le co rrespo nde reso lverla ala justicia del crimen, pues el juez de la acción lo es tambiénde la excepción. Para o tro s (C arrara), debe reso lver el asunto

el juez civil, evitándose así fallos antagónicos, o sea, que laprejudicialidad debe ser abso luta. Po r últim o , o tro s so stienenque ésta debe ser relativa, es decir, que el juez tiene la facul-tad de pasar o no el asunto a o tra jurisdicción.

C o nsideramo s que el juez del crimen tiene to das las facul-tades necesarias para analizar y probar el parentesco quehay entre el matador y la víctima. Ésta no es una cuestión

prejudicial, ya que no se encuentra entre las taxativamenteenumeradas por el art. 1104 del Código Civil.Naturalmente que el juez del crim en no po drá indepen-

dizarse de las no rmas y dispo sicio nes civiles que co ntemplanesa cuestión previa. Pero respetando las dispo sicio nes legalesde orden civil que rigen la cuestión, aquél es el juez com-petente para reso lver to das las cuestio nes civiles vinculadas a

cualquier delito .Pro blema interesante es si se co nsidera o no que subsisteel vínculo matrimonial y, por tanto, si el homicidio es o nocalificado , si hay o no separación o divo rcio entre lo s cónyu-ges, y además, cuando el matrimo nio es to talmente nulo o tansólo anulable.

El divorcio que admite la ley argentina no rompe el

vínculo matrimo nial, que subsiste aunque lo s cónyuges esténseparados. Habrá entonces homicidio calificado si el matri-mo nio es anulable, o si lo s cónyuges están simplemente sepa-rado s de hecho o divo rciado s. C o n la sanción de la ley 14.394,art . 31 — que dispo nía que trascurrido un ario desde la sen-tencia que declaró el divorcio, cualquiera de los cónyugespodía presentarse al juez que la dictó pidiendo que se de-

clarase disuelto el vínculo matrimonial, si con anterioridadambo s cónyuges no hubieren manifestado po r escrito al juz-gado que se habían reconciliado, en cuyo caso el juez haríala declaración sin más trámite, declaración que autorizaba aambo s cónyuges a co ntraer nuevas nupcias— , el divo rcio fuelegalmente reco no cido y aceptado por un tiempo po r el paísy po r lo tanto quedaro n superadas tempo ralm ente una serie



PORELVNCULO83

de cuestio nes que se planteaban, especialmente co n respecto amatrimo nio s celebrado s en la Argentina y disuelto s en algunode los países signatarios del Tratado de Montevideo. En tal

caso ento nces el ho m icidio no era calificado . Al suspenderseesa ley, las co sas vo lviero n a su estado anterio r y, po r lo tanto ,el homicidio del cónyuge divorciado por la ley argentina escalificado.

Más complicado es el caso del matrimonio nulo. Enefecto , la ley de m atrim o nio civil establece en el art. 87, quesi el matrimo nio nulo hubiese sido co ntraído de buena fe po r

ambo s cónyuges, pro ducirá hasta el día en que se declara sunulidad, to do s lo s efecto s del matrimo nio válido , no sólo co nrelación a las personas y bienes de los cónyuges, sino tam-bién en relación a lo s hijo s. Interesa destacar que esa normaprecisa en "relación a las personas". Además, el art. 84 dela misma ley dice que es absolutamente nulo el matrimoniocelebrado si subsiste uno anterio r.

La jurisprudencia de lo s tribunales de la C apital ha inter-pretado, si se quiere demasiado extensivamente, este con-cepto del art. 87, llegando a declarar en un caso en que lavíctima era de buena fe, que precisamente po r tal circunstan-cia debía ser co ndenado po r ho m icidio calif icado el cónyugeya anteriormente casado. Esta interpretación ha sido justa-mente criticada por Gómez y Soler.

So ler po ne al respecto un claro ejemp lo , pues dice que sise m ata a la segunda mujer, habiéndo se hecho lo m ismo co nla primera, de la que está separado el auto r del hecho , co n elcriterio de que la segunda víctima era de buena fe, aquélpuede ser co ndenado do s veces po r uxo ricidio , lo que no esposible'.

En el caso citado ', la m ayo ría dijo : No es, sin embargo ,

necesario que el tribunal se pronuncie sobre la validez onulidad de dicho matrimo nio , to da vez que apareciendo co moindudable que la víctim a lo co ntrajo de buena fe, desde quenada hay que haga presumir lo contrario, y puesto que sehallaba subsistente en el momento del hecho, aun siendo

4 Soler, ob. cit., t. tu, p. 25.5 C.C.C., Fallos , t. r, p. 491.




nulo para la ley, era válido respecto de la víctima. El reo,en consecuencia, ha muerto a su cónyuge, que es otra de lascuestiones planteadas, y lo ha hecho tanto en el sentido de

la ley civil, como en el de la ley penal. En el sentido de laley civil, porque los arts. 87, 88 y 89 de la ley de matrimonioson claros y terminantes al respecto. Y en la de la ley penal,no sólo porque el vocablo «cónyuge» se encuentra emplea doen el art. 80, inc. 1, en el concepto y con referencia al alcanceque aquélla le da, tratándose como se trata, de un términotécnico correspondiente a una institución del derecho civil,

sino porque concurre, en el caso, la razón de mayor peli-grosidad, que la ley advierte en el quebrantamiento de lossingulares deberes y responsabilidades inherentes a una insti-tución que es fuente y base de la organización social.

"Tan serios son los deberes y tan graves las responsabi-lidades contraídas en la formación de la familia, que la leycivil, ante el conflicto planteado en el caso de bigamia, ha

optado, mediando buena fe, por parte de uno o de amboscontrayentes y hasta la disolución del matrimonio, por consi-derarlo legítimo, y legítimos, por lo tanto, los hijos habidos,dándose así el caso de la dualidad de la familia legítimadentro del sistema monogámico adoptado por el legislador. •

"Si, pues, mediando buena fe, el matrimonio es válido ysi la validez del matrimonio se traduce en deberes y derechoscorrelativos y recíprocos, entre dos esposos, se traduce en loprimero, respecto al contrayente de mala fe. De ello resultaque en el caso el reo ha muerto a su cónyuge porque ha que-brantado los deberes legales libre y conscientemente contraí-dos al unirse a ella, burlando su buena fe y cubriendo launión bajo el manto de la ley, cuyas ventajas procuró ycuyas sanciones por lo mismo ha debido aceptar, pues sería

absurdo adm itir que fa m alicia pueda ser fuente de beneficio sque no le es permitido invocar al que se encuentra bajola protección de la buena fe, lo que ocurriría si se negara alprimero la causa de agravación derivada del vínculo que secomputa al segundo.

"Y esto se hace aún más visible, recordando que elCódigo Penal ha extremado su reprobación al allanamiento



POR LL VÍNCULO 85

de lo s particulares deberes creado s entre perso nas unidas paraformar familia cuando en el art. 125' ha equiparado, en laagravante calificativa fundada en el vínculo entre los actores,

la concubina a la esposa legítima".A nuestro entender, en la postura correcta, el vocal Dr.Frías sostuvo en disidencia que "cuando la ley dice: «al quematare a su esposa sabiendo que lo es», se refiere necesaria-mente a la esposa legítima y que el acusado sabe que tieneeste carácter ante la ley, lo que no sucede en el caso de autos,par cuanto el reo, siendo casado, sabía que no podía contraer

legítimamente un nuevo vínculo mientras subsistiera el ante-r io r co n su prim era espo sa."Para él, este segundo matrimonio no tiene valor porque

conoce la ley que lo prohibe. Luego, ésta no es la situación

que contempla la ley penal, como' con razón lo establecela sentencia.

"Si la mente del legislador hubiera sido colocar en el

mismo grado a la esposa putativa y a la concubina, lo hubieradicho expresamente, como lo hace en el art. 125, cuandocastiga el delito de co rrupción de m eno res en que las equiparaa los efectos de la pena".

Lo cierto es que el matador sabía que la víctima noera Su esposa legítima, sino su concubina, aunque él fuese sumarido legítimo para ella.

El nudo del asunto consiste en no olvidar las palabrasfinales que rigen el inc. 1 del art. 80 del Código Penal, encuanto dice: "sabiendo que lo son".

Esa norma se refiere a los ascendientes, descendientes ycónyuges. El matador debe tener conciencia del vínculo deparentesco, conocer esa relación determinada con respecto ala víctima. Además, admitir la tesis del caso referido, impli-

caría extender por analogía (prohibida en materia penal)la situación de esposa a la concubina.En conclusión, si el matrimonio es nulo, no se aplicará

la agravante, salvo que ambos cónyuges, o al menos el homi-cida, fueran de buena fe.

La ley penal resuelve en forma distinta el conflicto deintereses en juego, teniendo en cuenta su importancia, pues




demuestra precisamente en esta circunstancia de agravación,su preferencia por la punición del delito, que atenta contra lavida, no obstante que en otro artículo, el 185 (excusas abso-

lutorias), mantiene los lazos familiares, dejando sin efecto lapenalidad de determinado s delito s, co mo so n el hurto , defrau-dación y daño, que afectan a la propiedad. También en elcaso de encubrimiento se exime de pena a los consanguíneosy afines en línea ascendente y descendente, hermanos, cón-yuges y afines colaterales en segundo grado (art. 279).

0)11.10 decíamos al tratar el elemento subjetivo, si se

quiere matar a un tercero y se mata a un pariente, la leyse atiene a la intención y el homicidio es simple. En el casoinverso, cuando se quiere matar al padre y se mata a otrapersona (error in personam), se considera también el hechoco mo ho micidio s imple, po rque no se ha dado muerte a quienestá ligado al autor por vínculo de sangre, aunque la inten-ción haya sido ésa. Se requiere, pues, la coincidencia de las

dos circunstancias, objetiva y subjetiva, para que proceda laagravación. En cambio, si queriéndose matar a un parientese desvía el tiro y se mata a otro (aberratio ictus), según elgrado de parentesco que exista con la víctima, habrá o nohomicidio calificado. Así, si queriéndose matar al padre semata a la madre, hay siempre homicidio calificado, porqueha existido la acción voluntaria de matar a una persona ligada

igualmente por vínculos de sangre. Como recuerda IruretaGoyena«, es parricida Orestes, que mata a su madre Clitem-nestra, pero no lo es Edipo, que mata a su padre sin saberque lo era.

La agravante explicada produce graves consecuencias enel orden civil, ya que, conforme a lo establecido por el art.3291 del Cód. Civil, son indignos para suceder los conde-

nados en juicio por delito o tentativa de homicidio contra lapersona de cuya sucesión se trate, o de su cónyuge o contrasus descendientes, o como cómplices del autor directo delhecho, y esa causa de indignidad no puede ser cubierta ni porgracia acordada al criminal ni por la prescripción de la pena.

O J osé hureta Goyena, El delito de homicidio, Montevideo, 192 8.



PORELVÍNCULO87

La mencionada disposición tiene sus fuentes en el derechoro mano y pasó del derecho francés (C ód. C ivil, art. 727, inc. 1)al nuestro, a través del Proyecto de García Goyena (art. 617,

inc. 1), y su razón de ser nace de lo absurdo que resultaríaque el homicida pudiese heredar legalmente a su víctima.Nótese que la norma de referencia excluye el caso de que eldelito se cometiera contra ascendientes'.

Para terminar con el homicidio calificado por el vínculode parentesco, conviene recordar que la reforma de la ley21.338, al legislar sobre el homicidio cometido con emoción

violenta, contempla allí expresamente el efectuado por elascendiente, descendiente o cónyuge en ese estado, impo-niendo en ese caso la pena de dos a ocho arios de prisión(art. 81, inc. 1) . Y conforme a aquélla, otro artículo delC ód. Penal, el 82 , establece causas de atenuación relacio nadasahora con todas las de agravación.

Algunos autores, especialmente Soler, interpretaban que

al referirse esa norma antes de la reforma de 1967, expresa-mente al inciso primero del art. 80s, excluía de por sí laposibilidad de que pudieran jugar al mismo tiempo las cir-cunstancias de atenuación que co ntemplaba co n o tras circuns-tancias calificativas de agravación, o sea, para usar los térmi-no s de la ley, tan sólo po día admitirse la em o ción vio lenta y lapreterintencionalidad en el caso del homicidio agravado por

parentesco, pero no podía coincidir aquélla con las otrascausas de agravación, por ejemplo el veneno, la alevosía, etc.Tal era la posición de parte de la doctrina, porque ya vere-mbs al explicar el homicidio por emoción violenta, un casomuy interesante de ho micidio co n veneno , en el que la justiciaadmitió la citada atenuante.

Soler criticaba', a nuestro modo de ver con justa razón,

la sanción excesiva que se imponía en los casos atenuados dehomicidio por parentesco. El art. 82 fijaba la pena de 10 a

T Acdeel Ernesto Salas, La indignidad para suceder por causa de homicidio,

D .J.A. , no 5478, 30 de octubre de 19 53.Decía el artículo 82: Cuan do en el caso del inc. 1 del art. 80 con curriere

alguna de las circunstancias del inc. 1 del artículo anterior (emoción violenta ypreterintención), la pena será de reclusión o p risión de diez a veinticinco años .

9 Soler, ob. cit., t. m, ps. 27 y 29.




25' arios, o sea, una superior a la del homicidio simple, y elcitado auto r señalaba que en la mayo r parte de lo s caso s so me-tidos a los tribunales, los jueces optaban por el mínimo de la

sanción y difícilmente se dictaba un fallo que imponía el má-ximo legal, lo que estaba demostrando la conveniencia dedisminuir el mínimo y al mismo tiempo el máximo en loscaso s previsto s po r el art . 82 .

Ahora, después de la reforma de 1976, tal como dijimos,concurre la preterintención con todas las agravantes del art.80 y del art. 80 bis, no sólo la del parentesco, como ocurría

antes, porque se ha entendido que la mayoría de aquéllasadmite la posibilidad de una muerte preterintencional, y entales casos, como se ve, la pena es inferior a la que fijabael anterior art. 82. Y también se prevé la concurrencia delho micidio preterintencio nal co n el co metido co n emo ción vio -lenta, incluyendo el de los parientes, conforme a la actualamplitud del art. 82.

Pero, además, la reforma admite que cuando mediarencircunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podráaplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco arios, o sea,la pena del homicidio simple (art. 80, in fine).

Los autores de la reforma de 1967, en la exposición demotivos, no especifican ni aclaran en qué consisten o cuálesson esas circunstancias extraordinarias de atenuación. Tan

sólo dicen que queda excluida de ella la emoción violenta(lo que es lógico po rque para eso está la previsión del segundopárrafo del inc. 1 del art. 81) y que "la práctica judicial hapuesto en evidencia, para este caso, la inconveniencia de unapena fija".

Debe interpretarse entonces que estas circunstancias ex-trao rdinarias de atenuación se deben referir a situacio nes fuera

de lo común y de especial gravedad, que resultarán de losm o tivo s que im pulsaro n al agente a delinquir, de su arrepenti-miento o conducta posterior al hecho, de la conducta provo-cado ra de la víctim a, de si la m uerte es po r piedad (ho m icidioeutanásico), etc. Son las que rodean aquellos hechos que sinllegar a la emoción violenta ni a la legítima defensa merecenser tratados con menos rigor que el de la pena máxima del



PORELVNCULO 89

art. 80. Es el caso del hijo que defiende a su madre maltra-tada de continuo por el padre, a quien mata, por ejemplo.Siempre servirán de pauta importante aquí las circunstancias

previstas por los arts. 40 y 41 del Código Penal.

JURISPRUDENCIA.

Si bien la simple cohabitación, el concubinato, el tratomutuo de marido y mujer, no basta para la calificación penal

de uxoricidio, no puede desconocerse que dichas circunstan-cias constituyen un motivo de agravación en el hecho come-tido por la procesada (doctrina de la Cám. Fed. de Paraná)(Corte Suprema, "L.L.", t. , p. 459I.

En m ateria penal, el matrimo nio debe pro barse co nfo rmea las prescripciones del Código Civil, por tratarse de un con-trato especial y solemne, de mutuo y libre consenso.

El vínculo en línea recta deriva de la naturaleza misma,y cuando la ley penal califica el homicidio en estos casos, lohace substantis filiationis, por ley de naturaleza o generación.Basta así la prueba de confesión, sin perjuicio de requerirsela partida correspondiente (Supr. Corte de Tucumán, "L.L.",t. 11, p.503).

Si el procesado ha reconocido expresamente que estaba

casado con la víctima y separad() de hecho, y de la cualhabían tenido hijos durante el matrimonio, la parte acusa-dora no necesita traer la prueba del acto en la forma queestablece la ley civil para calificar el homicidio (Cám. Apel.C o m . y Crim. Mendoza, "L.L.", t. 11, p. 67).

En m ateria penal no rigen lo s Drecepto s que so bre pruebade parentesco contiene la ley civil, siendo suficiente para

acreditar el vínculo, la confesión del acusado, máxime si ellaaparece co rro bo rada po r o tras co nstancias y no co ncurre mo -tivo alguno capaz de suscitar duda, sobre el particular (Supr.C o rte Bueno s Aires, Fallo s , 1 7-II- .2 88; J .A. , t . 70, p. 2 00).

En materia penal no rigen l4 exigencias de la ley civilpara la prueba del estado civil de las personas. Mediante elreconocimiento del procesado del nutrimonio con la víctima,




resulta inadm isible el desco no cim iento que de ese hecho efec-túa el defensor (Cám. de Apel. Crim. y Com. Mendoza,"B. J.M.", 194-XXX-12).

Siendo insuficientes, según lo dispuesto por el CódigoCivil, la confesión del reo y la declaración de varios testigospara considerar demostrada la calidad de hijo legítimo dela víctima que aquél se atribuye, co rrespo nde co ndenarlo co moautor de homicidio simple, y sin perjuicio de ello graduar lapena en su máximo en atención a la circunstancia de haberdado muerte a quien consideraba su padre, el abuso de su

superioridad por razón de la diferencia de edades y a losmalo s antecedentes del pro cesado (C o rte Supr. Nac. , Fallo s ,t. 203, p. 421).

No siendo arreglada a derecho la calificación legal deldelito imputado , desde que no existe prueba del vínculo matri-monial entre víctima y victimario, recaudo indispensable parael uxo ricidio , y tratándo se en el caso de un sujeto que no o bró

co mo demente, ni co mo ebrio co mpleto o invo luntario , ni co moepiléptico en estado de acceso e inco nciencia ni en o tras co ndi-ciones comprendidas en el inc. 1 del art. 34 del Cód. Penal,debe apl icarse en el caso el art . 79 (C o rte Supr. Nac. , Fallo s ,t. 172, p. 374).

Basta la confesión del reo para acreditar su paren-tesco con la víctima (Supr. Corte de Buenos Aires, "Fallos",

17-X-347).Para que encuadre la calificación del delito en lo dis-puesto por el art. 80, inc. 1, del Cód. Penal, no basta laco nfesión del reo y la declaración de testigo s, sino que es nece-sario probar el vínculo de parentesco de conformidad con loestatuído al respecto por el Cód. Civil (Corte Supr. Nac.,"Fallos", t. 213, p. 5'04 ) .

La co nfesión del 'ho m icida no basta po r sí so la para acre-ditar el carácter de hijo de la víctima y menos todavía en elcaso de auto s , do nde el pro pio interesado , vo lviendo a su pri-mera afirmación, dice que no le consta ser hijo de la víctima,y revela datos que dan cabida a la sospecha de que la creenciaen que ha vivido carece de base cierta (Supr. C o rte de Bueno sAires, "Fallos", 17-VI-93; "J.A.", t. 72, p. 89) .



PORELVNCULO191

La Cámara del Crimen de la Capital ha tenido por acre-ditado el vínculo co n el s imp le reco no cim iento del acusado enalgunas o po rtunidades (causas n9 65'73, 30 marzo 1 948; 3493,5 mayo 1950, y 5080, 24 abril 1951), no considerándolo sufi-ciente en otras, en que se condenó al autor por. homicidiosimple por no estar legalmente acreditado el vínculo (causasn° 3424, 3 julio 1953; 47'7, 28 agosto 195'3) ; en algún caso(causa n° 201, 17 julio 195'3) por faltar la legalización corres-pondiente de la partida de matrimonio.

La pena de la menor debe graduarse según su edad—16 arios— y en atención a que obró bajo la poderosainfluencia del marido de la víctima. Este último debe sercondenado a prisión perpetua por instigación del delito dehomicidio alevoso de su cónyuge (Corte Supr. Nac., "G. delF.", t. 148, p. 115).

La agravante calificativa del art. 80, inc. 1, del Cód.Penal exige no solamente la existencia real del vínculo sinoel conocimiento efectivo de éste por parte del agente en elmo mento de la co misión del delito , co no cimiento inco mpatiblecon el estado de inconsciencia (Supr. Corte de Buenos Aires,"L.L.", t. 17, p. 62).

C o rrespo nde calif icar e l acto delictuo so — m uerte de unamujer por una menor a instigación del marido de aquélla—del m ismo mo do , tanto para el cónyuge supérstite auto r mo ral

del homicidio, como para la concubina de éste, autora mate-rial, porque a ésta le constaba el vínculo conyugal. La cir-cunstancia material de la alevosía se comunica a ambos partí-cipes, ya que la menor obró en presencia del marido de lavíctima y a indicación de éste (Corte Supr. Nac., "G. del F.",t. 148, p. 115).

Debe computarse la agravante del vínculo en el homi-

cidio cometido por el bígamo en la persona de su segundaesposa, si ésta había contraído matrimonio de buena fe(C.C.C., "Fallos", t. Ip. 491).

El delito cometido por la madre que da muerte a unhijo de un mes y días de edad es el homicidio calificado pre-visto por el art. 80, inc. 1, del Cód. Penal, y probado quela autora tenía 19 arios cumplidos cuando ocurrió el hecho,



192 L DELITO DE, HOMICIDIO

corresponde aplicarle, en atención a la edad, buenos ante-cedentes de la procesada y la circunstancia en que cometióel delito, la pena de prisión perpetua de las que establece la

disposición mencionada, ya que tratándose de penas fijas nocabe otra individualización posible que la de calidad cuandoson paralelas (Corte Supr. Nac., "Fallos", t. 200, p. 415).

Homicidio tentado en la persona del cónyuge divorciadoen Méjico (arts. 42 y 80, inc. 1, del Cód. Penal) : si el divorciodecretado en el extranjero carece de validez para la ley na-cional, concurre la agravante del vínculo (C.C.C., t. v, p. 29,

18 mayo 1943, antes de la sanción de la ley 14.394). Lacalificación legal dada al hecho por el referido fallo, quelo encuadró en los arts. 42 y 80, inc. 1, del Cód. Penal, es laque corresponde, en razón de que el vínculo matrimonialy, por lo tanto, el carácter de cónyuges que revisten, en elpresente caso, el procesado autor y la víctima, respectiva-mente, del hecho de autos, está acreditado con una partida

que carece de autenticación. E n efecto , co m o lo so stiene fun-dadamente el señor fiscal, y lo preceptúa el art. 81 de la leyde matrimonio civil, el matrimonio válido no se disuelvesino por la muerte de uno de los esposos, y la disolución enpaís extranjero de un matrimonio celebrado en la RepúblicaArgentina no modifica la situación legal contemplada en elprecepto aludido (art. 7), más aún si se tiene presente que

lo s cónyuges reco no cen haber ejecutado lo s acto s previsto s enel art. 71, última parte, y se advierte que el carácter de talesno se pierde conforme al art. 64 para fijar los efectos deun divorcio aun declarado en nuestro país conforme al capí-tulo x de la ley citada.

La carencia de recursos y de trabajo a que alude la pro-cesada no excusa su responsabilidad por haber dado muerte

a su hijo de po co s días de edad. E stas circunstancias se hallanprevistas en el art. 41 del C ód. Penal co mo facto res que debenvalorarse para graduar la imposición de las penas cuandoéstas son divisibles, o para determinar la elección de la clasede pena aplicable dentro de las paralelas y fijas que deter-minan las respectivas disposiciones del citado Código (CorteSupr. Nac., "Fallos", t. 217, p. 1008).



POR EL VÍNCULO 93

Comete homicidio simple —no agravado por razón delvínculo— la mujer que mata al marido, si el lazo que los uníafue contraído ocultando maliciosamente, de común acuerdo,la vigencia de su primer matrimonio, celebrado en el país y

de 'conformidad a sus leyes (C.C.C., 21 set. 1956, "D.J.A.",6 nov. 1956, con nota de Ernesto Raúl Viglino).

Aunque de la partida de nacimiento del inculpado sóloresulta que es hijo natural, pero no ha sido reco no cido o ficial-mente por la víctima, debe considerarse acreditado el nexode parentesco a los fines del art. 80, inc. 1, del Cód. Penal, sital filiación surge indiscutiblemente de diversas constancias,

tales como que esta última, refiriéndose al hecho antes defallecer, expresa que ha sido herida por su hijo natural y si elinculpado y varios testigos se refieren a tal condición sinplantear dudas al respecto (Cám. Crim. de Concepción delUruguay, 30 mayo 1957).

La confesión del procesado reconociéndose pariente desu víctima, es suficiente para tener por acreditado tal vínculo

a los efectos de la calificación del delito (Supr. Corte deBuenos Aires, 18 nov. 1958 y 17 marzo 1959).

La agravante calificativa del vínculo de uno de los pro-cesados con la víctima —esposa—, se comunica al coproce-sado que conocía el ligamen (Cám. Crim. de Tucumán,2 mayo 1960).

Como la agravante del art. 80, inc. 1, del Cód. Penal,

tiene en cuenta una realidad bio lógica, lo s instrum ento s públi-cos que acreditan el reconocimiento de la víctima como hijanatural del ho m icida, so n susceptibles de prueba en co ntrario ,pues el funcionario público actuante no puede dar fe de lasinceridad o realidad de un hecho efectuado en vistas almatrimonio a celebrarse con la madre de la víctima (Cám.Crim. de Bahía Blanca, 24 oct. 1961, "D.L.L.", 2 nov. 1962).

El agregado del último párrafo al art. 80 del Cód. Penal,introducido por la ley 17.567, admitiendo causas extraordina-rias de atenuación, debe interpretarse relacionándolo con losarts. 40 y 41 del Cód. Penal (Cám. Fed. de Bahía Blanca,3 set. 1968, "D.L.L.", 11 marzo 1969).

Las situaciones extraordinarias atenuantes del art. 80 del

14 - I. vent- 1/6miciclio.




Cód. Penal vigente, ley 17.567, se refieren a situaciones fuerade lo común, de inusitada gravedad. En el caso, inconductadel padre, con su consuetudinaria y agresiva ebriedad, los

malos tratos frecuentes a la madre, las amenazas de muertematerializadas en agresión armada a toda la familia, etc.(Cám. Apel: Mar del Plata, 13 agosto 1968, "D.L.L.", 19marzo 1969).

Las pautas señaladas en el art. 41 del Cód. Penal a losfines de la graduación de la pena, aun cuando favorezcan alacusado, no son suficientes por sí solas para encuadrar su

conducta en las "circunstancias extraordinarias de atenua-ción" del art. 80, apartado final, del mismo Código (Cám.Apel. de Dolores, 2 julio 1969, "D.J.A.", 10 nov. 1969).

No existe legítima defensa putativa cuando la procesadano obró determinada por un error de hecho esencial e incul-pable.

La ley 17.567 no modifica el homicidio agravado por el

paren tesco , sino que establece una alternativa: prisión o reclu-sión de 8 a 25 años, cuando mediaren circunstancias extra-o rdinarias de atenuación.

Actúa como circunstancia extraordinaria de atenuación(art. 80, inc. 1, última parte, Cód. Penal) la falta grave enque incurre la víctima (infidelidad), ya que la actividad cum-plida por el occiso, las condiciones personales de la acusada,

sus antecedentes de buena esposa y madre y la alteración desu espíritu la colocan en una situación particular, no comúnsino excepcio nal .

C ircunstancias extrao rdinarias de atenuación so n aquellascuya concurrencia haya colocado al agente en una situaciónvital en la que, por alguna razón, los vínculos tenidos encuenta —conyugal o de parentesco— para agravar el delito,

de hecho, hayan perdido vigencia en cuanto a la particularco nsideración que debían supo ner para co n una perso na deter-minada (Cám. 4' Crim. y Correc. Córdoba, 20 marzo 1970,"Diario de Jurisprudencia Argentina", 4 junio 1970).

Las circunstancias extraordinarias de atenuación, enten-didas como juicio de valor de los hechos, se dirigen no a laculpabilidad del sujeto agente sino a la dimensión de su



POR EL VÍNCULO 95

responsabilidad y dicen de un sujeto menos peligroso a pesarde la gravedad del delito que se pone a su cargo.

La culpabilidad, conditio sine qua non para reprocharresponsabilidad, no se modifica ni altera en lo más mínimo

en cuanto se está siempre frente al autor del homicidio cali-ficado por el vínculo sin desplazamiento del tipo penal defi-nido por el inc. 1 del art. 80 del Cód. Penal.

La falta a los deberes conyugales por parte del occíso,el descuido del ho gar, su indiferencia po r la suerte de la mujery de los hijos librados a la generosidad del padre de aquél,el abandono del hogar por aventuras amorosas, su retorno

trayendo una enfermedad venérea, la ebriedad que sin seravanzada era casi cotidiana por lo menos en los últimostiempos, las dudas de la víctima sobre la paternidad de suhija más fingida que cierta con el fin de herir a la cónyuge,las agresio nes físicas y verbales de que era o bjeto la preveniday que culminan en los hechos ofensivos que ocurren en lasvísperas de la ejecución del acto criminoso —muerte del

m arido — ; to do ello si bien no justif ica el haber matado co ns-tituye causas extraordinarias de atenuación (Cám. Crim. yCorrec. Córdoba, 16 abril 1971, "Diario La Ley", 20 octubre1971, t. 144).

No obsta a la aplicación de las circunstancias extraordi-narias de atenuación el hecho de que se haya desechado laemoción violenta, si el procesado es persona de sana moral,

hombre de trabajo, sin antecedentes judiciales, que goza debuen concepto, frente a la esposa siempre agresiva, de vidairregular, que salía frecuentemente con varios hombres cuyaposibilidad de enmienda aquél vio alejarse definitivamente(Cám. r Tucumán, 14 mayo 1971).

Es obstáculo insalvable para la aplicación de las circuns-tancias extraordinarias de atenuación que llevaría a la dismi-

nución de la sanción, el modo traicionero de dar muerte asu cónyuge, el cual pone de relieve mayor peligrosidad, porlo que resulta incompatible esa benignidad previstl por la leyal hacer más flexible la condena penal cuando median situa-cio nes excepcio nales y dignas de ser co ntempladas po r el juezy que no constituyen causas exculpatorias o de justificación(Cám. 1' Penal Tucumán, 26 octubre 1971) .



C APÍTULO XVIII

POR EL MÓVIL O MOTIVO

a) IMPULSO DE PERVERSIDAD BRUTAL O PLACER.

En principio, el homicidio responde a una pasión, a unmóvil. Decimos pasión si seguimos la clásica distinción deFerri entre pasiones sociales, lícitas o morales, y pasionesantisociales, ilícitas o inmorales.

. Hay casi siempre sentimientos que impulsan a un hombrea dar muerte a o tro ho m bre; sentim iento s relativamente acep-tables, como son la defensa del honor o una tendencia polí-tica definida; o inaceptables, como serían el lucro, el odio,la venganza., la codicia. Asombra con toda razón que puedadarse muerte a un sem ejante sin m o tivo , po sibilidad que la leypreveía co mo ho micidio co metido po r impulso de pervers idad

brutal', pero que después de la reforma de la ley 17.567 y dela 21.338 se modificó y se denomina ahora homicidio porplacer.

Esta forma de homicidio constituye una circunstanciaagravante, ya que co m o bien dice C arrara, no basta ser po bre,ni prudente, ni no tener enemigos, pues lo mismo se estáexpuesto ante el impulso de perversidad brutal del sujeto que

sin motivo mata a otro ser humano; todos lo están ante unindividuo que mata en esta forma, lo que aumenta la peli-grosidad del autor de este tipo de homicidio. El hecho secaracteriza por el móvil, pero más bien podríamos decir porla falta de motivo, como se caracteriza por el móvil también,

1 Ver Juan P. Ramos, El impulso de perversidad brutal, en Revista PenalArgentina , t. 1 , p. 17 7.




y eso lo hace más grave, el homicidio por precio o promesaremuneratoria, pero mientras que en éste hay un móvil, quees precisamente ese precio o promesa remuneratoria, en el

impulso de perversidad brutal se mata sin causa, sin motivo,por vanidad, o prepotencia, o sed de sangre.Tanto es así que durante mucho tiempo se ha discutido

la posibilidad de que exista este tipo de homicidio. Cuestaaceptar que se llegue a matar a un ser humano sin razónalguna, lo que ha hecho pensar a parte de la doctrina (Vico,Carmignani, Alimena), que posiblemente quien en esa forma

actúa, tiene que ser un anormal, que quien así obra debeir a un manicomio y no a una cárcel, por lo que siempre esaquí conveniente y necesaria la pericia psiquiátrica del sujeto.Esto ha inclinado a Peco a suprimir tal agravante en su Pro-yecto de 1941, como también lo ha hecho el de 1937 y elC ódigo Penal italiano de 1 930. Pero hay que hacer el distingode que, mientras el homicida loco mata por una necesidad,

buscando una válvula de escape a su lo cura ho m icida, po rquehace eclosión en él todo un proceso que deriva de su alcoho-lismo, de su epilepsia o de su melancolía —a cuyo respectono s remitim o s a lo ya explicado so bre psico lo gía del ho m icidaloco—, el delincuente que mata por impulso de perversidadbrutal lo hace voluntariamente, casi siempre por darse unplacer y sin que haya ninguna razón valedera por parte del

sujeto activo y mucho menos por parte de la víctima.De ahí que gran parte de los autores, a partir de Carraray Crivellari2, exigen que en el sujeto no haya el deseo dematar a una determinada persona, que no haya un odio auna persona, sino un odio general a la humanidad. El sujetodebe tener aversión a sus semejantes, y esa aversión genéricaencuentra, de repente, la víctima que lo determina a llevar

a cabo su propósito :de matar.El hecho ha llegado a discutirse en los tribunales argen-

tino s, enco ntrando , a nuestro mo do de ver, una justa so lución.Consideramos que, como en el fallo de la Suprema Corte de

2Carrara, Pro gramma del corso di diritto criminale, Parte speciale, t. I,p. 329; Crivellari, II Codice Penale, t. VIII p. 709.



POR EL MÓVIL O MOTIVO 9 9

la Provincia de Buenos Aires', al que vamos a referirnos, noes preciso el odio genérico a la humanidad, y que puedeadmitirse el deseo de matar a una determinada persona sin

que esto excluya el impulso de perversidad brutal.En ese fallo precisamente se hace el análisis de la do ctrinaque predomina y que es la que acabamos de citar, diciendoque el sujeto había decidido matar a la víctima, concreta-mente a esa víctima, lo que de por sí descartaba el propósitode perversidad brutal. Se argumentó que en esta clase dehomicidio no interesa que se quiera matar a cualquiera o a

determinada perso na, sino que se mata sin causa. Basta, pues,como en este caso, que un sujeto quiera matar a una personadeterminada, pero matarla sin razón, sin motivo, sin causa,para que se proceda con impulso de perversidad brutal.

Manzini adopta una postura más ecléctica, diciendo queel odiar a un sector entero o clase de personas de la sociedadco nfigura la agravante, pero entendemo s que o diar a un secto r

o clase no implica odiar a toda la humanidad.Nuestro Código Penal ha tomado esta agravante de lalegislación italiana. El viejo Código Penal italiano decía, porel solo impulso de brutale malva gita, por el solo impulso demaldad brutal.

La C o misión de 1891 , que redactó el Pro yecto de ese ario ,dice en su informe que tomó de la ley italiana esta agravante

de matar por el solo impulso de perversidad brutal, peroal redactar el Proyecto suprimió el término "solo" y cambió maldad po r perversidad , quedando ento nces po r impulsode perversidad brutal".

Aparentemente, habría ento nces una co ntradicción — queno ha sido explicada— entre el origen del texto, las palabrasde la Comisión en su informe y el proyecto de la Comisión.

Del Pro yecto de 1 891 pasó esta agravante a la ley de refo rm asdel ario 1903, la n9 4189; es decir, se le dio fuerza legal.Se mantuvo en el Pro yecto de 1906 y quedó en nuestro C ódigoPenal, siempre sin la palabra "solo". Esto debe destacarse, yaque uno de lo s pro blemas m ás impo rtantes que planteaba esta

3 De 25 de mayo de 1939, inserto en "LL.", t. 14, p. 1126.




agravante antes de la reforma de 1976, tenía relación, pre-cisamente, con la palabra "solo" que existe en la legislaciónitaliana y que fue suprimida —al parecer voluntariamente—

en la legislación argentina.Esa cuestión, de carácter fundam ental, co nsistía en preci-sar si incluía también o no esta agravante e l ho m icidio co m e-tido por causa nimia o fútil. Altavilla nos cuenta al respectoel caso de un estudiante que co rre para alcanzar a sus co m pa-ñeros que le preceden, y al pasar frente a un zapatero queestá trabajando, le voltea las herramientas. El zapatero le

persigue y le da muerte. Además están los ejemplos clásicos;el individuo que quiere probar puntería y mata a un serhumano , o e l que mata a su co mpañero de pieza po rque ro ncay no le deja dormir y los que dimos al tratar la psicología delhomicida.

¿Hay o no, a pesar de estos pequeños motivos, impulsode perversidad brutal?

Éste es el problema que se planteaba en los tribunales,pues casi nunca llega al magistrado el caso del que mata sinningún motivo, pero muchas veces estamos frente al del quem ata po r causas nimias, que para seres co nscientes y no i malesson absolutamente incomprensibles. Sirva como ejemplo unhecho que tuvo lugar hace pocos arios, en una confiteríacéntrica de Buenos Aires en las calles Santa Fe y Riobamba.

Un joven encontró a un conocido y le dijo: "te he dicho queno te quería ver más por aquí", sacó un revólver y le diomuerte en el acto. Se planteó además otro problema muyinteresante, porque se quiso alegar la inimputabilidad delsujeto, considerándose aplicable el art. 34, inc. 1, del Cód.Penal, pues se llegó a probar que el individuo tomaba engrandes cantidades bencedrina. La sentencia no admitió la

inimputabilidad del auto r, pero tampo co interpretó que habíaen el caso impu lso de perversidad brutal, calificando el ho m i-cidio como simple.

¿La simple antipatía hacia el sujeto excluye la agra-vante? Para varios autores sí. Para parte de la doctrina, eltener antipatía a un ser, ya está demostrando la existenciade una causa en el ho micidio que se co mete. El o dio , el renco r,



PORELMÓVILOMOTIVO201

la venganza, por supuesto que excluyen la agravante. Seránmóviles antiso ciales, si se quiere, pero hay en el caso un móvil.Y son ellos precisamente los que casi siempre llevan al delito.

La codicia y la ambición en los delitos contra la propiedad; lavenganza, la pasión, el amor, en los delitos contra la vida.Cada uno encuentra su válvula de escape y va a dar a ungrupo de delitos determinados, segúii el móvil que inspirala conducta del sujeto. Por eso, expresar: "Te he dichoque no te quería ver más aquí", puede quizá revelar anti-patía, aversión, y, por lo tanto, configurar un móvil concreto

y determinado y excluir la agravante. Ello resultará de losantecedentes y circunstancias de hecho y la interpretaciónque se dé a cada caso.

Ahora, como hemos dicho, las leyes 17.567 y 21.338 hansustituido los términos "impulso de perversidad brutal" porel de "placer", por considerar aquéllos de dudoso contenido,y éste más co mprensivo , es decir, que parecería que el supuesto

del placer podría comprender el de la perversidad brutal, loque no es muy fácil de entender, ysería más amplio queaquélla, pues no requiere un impulso. Tal la escueta explica-ción, sin otras razones que la fundamenten, que nos da laComisión Revisora del Código, de la primera de las leyescitadas, razo nes que no co m partim o s y en virtud de las cualesnuestra ley hace abandono de sus fuentes en esta materia y

de toda la correspondiente construcción jurisprudencial paraencasillarse en un solo motivo concreto : el placer, como cir-cunstancia calificativa de agravación.

Pero recordemos que la muerte por placer ya figurabaen el Proyecto de Soler de 1960 (art. 111, inc. 4), tomada delProyecto alemán de 1958, originado a su vez en el Códigoalemán, párrafo 211, conforme a las leyes de 1941 y 1953, y

que tuvo estado legislativo en nuestro país con el decreto-ley4778, de 1963, derogado por la ley 16.648, de 1964. En estedecreto-ley se mantuvo el impulso de perversidad brutal, queen cambio fue suprimido en el Proyecto de 1960.

La diferencia entre la vieja y la nueva fórmula del Có-digo, estribaría en que en el impulso de perversidad brutal elhomicida actúa en forma repentina, casi siempre sin motivo,



2 2L DELITO DE HOMICIDIO

m ientras que el ho m icida po r placer o brará co n refinam iento ,lenta y pausadamente, buscando una agradable sensación, unplacer o go zo antinatural que se o btiene destruyendo una vida

humana, según los autores alemanes, con un sadismo queaproxima esta agravante —y a veces llegará a confundirla—con las de ensañamiento y alevosía.

Si se admite ahora la forma amplia en este supuesto, semataría por placer, o por orgullo, o por vanidad, como aquelsujeto que quiere impresionar a sus compañeros, demostrán-doles su arrojo y da muerte al primer transeúnte que pasa

cerca de él.Otro ejemplo típico de esta agravante es el caso Ciolli,contado por Carrara: un grupo de personas se había juntadopara derramar todos los días sangre humana, y de nochesalían a la calle y mataban al primer individuo que encon-traban. Este caso sirvió para que el citado autor sustentarala teoría de que el impulso de perversidad brutal requiere un

odio hacia la humanidad en general y que la víctima debe serindiferente.En nuestra opinión, la legislación argentina, antes de la

reforma de 1976, comprendía el motivo fútil. Conforme a laley italiana, lo s tratadistas de ese pa ís, aunque a regañad ientes,no incluyen el motivo fútil o nimio en el impulso de perver-sidad brutal, lo que es explicable, ya que, como dijimos, esa

ley dice "por el solo impulso", o sea, es restringida en sustérminos.Siguiendo a los italianos, gran parte de nuestra doctrina,

por ejemplo, Peco'', Zuberbühler', etc., coincide en que lacausa nimia era suficiente para excluir la agravante. Otros,co m o So ler« y Góm ez'', no están co nfo rmes co n esta po stura .Consideramos que sea cual fuere la razón que se ha tenido, el

hecho es que nuestra ley suprimió en aquel momento la pala-bra "solo". No tenía entonces la restricción, la limitación o la4 José Peco, El homicidio en el Código Penal argentino, Buenos A ires,

1 936, p. 35.5 Carlos G. Zuberbühler, Caracteres del impulso de perversidad brutal, en

Revista Penal Argentina , t. vil, p. 1 89.6 Soler, ob. cit., t. ni, p. 44.7 Gómez, ob. cit., t. n, p. 69.



POR EL MÓVIL O MOTIVO 03

exigencia de la legislación italiana y no se necesitaba recurriral art. 41 para aumentar la pena. Nuestra ley daba así a laagravante una mayor elasticidad, una mayor amplitud, per-

mitía incluir a los motivos fútiles o nimios que, en el fondo,no so n mo tivo s . De to do s mo do s, co n el o bjeto de po ner f in aesta clase de dudas, en el Proyecto de 1953 agregamos alimpulso de perversidad brutal los motivos fútiles (art. 133 ,

inc. 4).Téngase presente que aquí estamo s hablando de mo tivo s

externos u objetivos, porque quien mata al sujeto que ve

pasar por el camino para probar la bondad de su pólvora ola perfección de su puntería, no tiene una causa o motivoexterno u objetivo para darle muerte, pero sí tiene una causao motivo interno o subjetivo, que es el deseo de probar lapólvora o su puntería. La ley penal no contemplaba estasrazones subjetivas, sino las externas u objetivas, es decir, queen aquellos casos había impulso de perversidad brutal.

También se sostiene, y lo recuerda Soler, que aparente-mente en muchas o po rtunidades el individuo o bra sin m o tivo .Pero lo que pasa es que obra sin motivo consciente, porquesu subconciencia lo impulsa a esta forma de obrar por razo-nes determinadas. Surgía ento nces el pro blema de si debíamo satenernos a la existencia o inexistencia de motivos externos,o había que contemplar también si existían en el sujeto o no

mo tivo s subco nscientes.Evidentemente debía estarse a lo primero , po rque si empe-

zamos a hurgar en el interior del sujeto todos los impulsos,sugestiones o pensamientos, entraríamos directamente a unterreno que pertenecería a cualquier materia menos al dere-cho penal.

Los italianos hablan de homicidio per libidine di sangue,llamado antes, ho m icidio ad lasciviam; Alimena, de ho micidioper brut ale malvagial, e Impallomeni de homicidio brutal.Tales son las formas como se ha ido denominando estaagravante. No se puede hablar de homicidio bestial, porqueco m o bien ha dicho el últim o auto r c itado , eso es hacerle unainjusticia a las bestias, que siempre m atan po r defender se, po r




comer, por razones sexuales, es decir, que siempre obranpor algún motivo.

C o nviene advertir que muchas veces el acusado , creyendo

m ejo rar su situación, aduce que co m etió el hecho sin razo nes,sin causa, ocultando precisamente las que él, instintivamente,comprende que son antisociales, o antijurídicas, y en vez dedecir que mató por odio, por lujuria, por codicia, prefieredecir que mató sin motivo, sin darse cuenta que en esa formaagrava su situación.

Además se ha sostenido, en gran parte con razón, que

es difícil probar la inexistencia de causa, así como es difícilprobar ese llamado odio a la humanidad que, como dijimos,para muchos autores es uno de los requisitos que integranesta agravante. Evidentemente, demostrar la falta de motivoes la prueba de un hecho negativo, es una prueba negativadifícil de obtener, como también es difícil acreditar ese odiogenérico a la humanidad. Más fácil es probar que el. sujeto

odiaba a una persona determinada.También debe tenerse presente que no puede conside-rarse que existe la agravante en el caso que no se alcance ademostrar, desde el punto de vista procesal, el motivo que hatenido el sujeto para cometer el homicidio. A veces la pruebaes insuficiente, pero ello no implica que el sujeto haya o bradosin mo tivo .

Digamos también que hay quienes sostienen que puedecoexistir la premeditación con el homicidio cometido conimpulso de perversidad brutal, así como algunos consideranque la palabra "impulso" descarta esa premeditación, que encambio puede encontrarse en el homicidio por placer, por lo'que esta agravante sería más amplia. Y que hay impulsoen el caso de la venganza trasversal, o sea, cuando se mata

a un ser querido por la persona a quien en realidad se odia.No se comete el homicidio directo contra el sujeto odiado,sino que se mata a una persona que es objeto de sus afectos,para herirlo o dañarlo más profundamente.

Pero no es del caso confundir la venganza trasversal, lainnoxii pro noxio, legislada en San Marino y en el Cantónde Ticino , co n la agravante del impu lso de perversidad brutal,



POR EL MÓVIL O MOTIVO 05

porque si bien es cierto que el sujeto a quien se mata no esodiado por el autor, o sea, que el homicida nada tiene contrala víctima, no puede negarse que aquél actúa movido por un

sentimiento de venganza, por odio, que no habrá sido provo-cado en forma directa por la víctima, pero sí por la personavinculada a ésta. De modo que la venganza trasversal nopuede incluirse entre lo s ejemplo s del ho micidio co metido co nimpulso de perversidad brutal.

No es lo mismo —y esto se ha especificado muy bienen un fallo de la Cámara Federal de Bahía Blanca8—, el

homicidio que se comete con ferocidad, en forma brutal, conel cometido por impulso de perversidad brutal. En ambos, eltérmino "brutal" es común, pero las situaciones son distintas.En el primer caso, el hecho es el cometido brutalmente. Enel segundo, la falta de móvil es lo que está caracterizando labrutalidad del homicidio. Pero aquélla no implica o no re-quiere que el ho m icidio se co meta co n brutal fero cidad. Puede

efectuarse simplemente con un balazo, que da en el corazónde la víctima y que le evita todo sufrimiento. Pues no debe-mos confundir el acto físico o material de una muerte brutalco n el aspecto subjetivo o psico lógico co nsistente en que faltanmóviles, lo que hace que el homicidio se califique por elimpulso de perversidad brutal, o en que se mate por placer.De ahí que para aceptar esta agravante sea imprescindible

aho ndar no sólo la investigación del hecho en sí, sino tambiénel proceso mental que lleva a la determinación delictuosa.Solía decirse en doctrina que el estado de embriaguez

excluye el impulso de perversidad brutal, como lo excluía elestado de lo cura; pero , refiriéndo no s siempre a la embriaguez,hay quienes sostienen que todo depende de la intensidad deella. Si ésta es total, no puede hablarse de impulso de per-

versidad brutal; siendo absoluta e involuntaria, la conductadel agente estaría encuadrada - dentro del art. 34, inc. 1, delCód. Penal. Pero si la embriaguez fuese incompleta, se decíaque puede co existir co n el impu lso de perversidad brutal y que,por el contrario, daría al homicida- mayor ímpetu.

8 L.L. , t. 7, p. 438.



206


JURISPRUDENCIA.

So existe impulso de perversidad brutal en el homicidiode un recién nacido, aun cuando para matar no haya inter-venido en los móviles de la acción el deseo de ocultar undeshonor, sí tampoco hay motivo para desechar que el pro-blema económico que implicaba la crianza del infante, hayasido el motivo determinante del crimen, como lo manifiestanlos procesados (Corte Supr. Nac., "L.L.", t. 7, p. 435).

Hay impulso de perversidad brutal cuando el mal cau-sado carece de motivo determinante, o cuando la causa queha motivado al agente a delinquir es desmesuradamentedesproporcionada con el daño producido (Corte Supr. Nac.,"L.L.", t. 9, p. 929).

El uxoricida obró por impulso de perversidad brutal sino tuvo con su esposa incidente grave alguno, ni ofensa que

vengar, sino que por el contrario, manifiesta que sólo tuvorencillas familiares sin importancia, propias de todo matri-monio, y que no abrigaba sospechas acerca de la infidelidadde aquélla (Corte Supr. Nac., "L.L.", t. 9, p. 930).

C o rrespo nde la calif icación de ho micidio po r perversidadbrutal y ensañamiento, si de las declaraciones de los proce-sados surge la fría decisión de matar sin causa alguna, ya que

no se puede atribuir a ellos un estado vengativo o enemistado animosidad para con la víctima, pues si bien existió entreellos una incidencia previa, la misma había terminado cuandodecidiero n co m eter e l hecho empleando el fuego , para lo cualpreviamente condujeron a la víctima a un galpón, rocián-dola con kerosene y prendiéndole fuego, para repetir la ope-ración más tarde, dejándola sola cuando ante su inmovilidad

la creyeron muerta (Cám. Fed. de La Plata, "L.L.", t. 18,p. 1009).La p erversión brutal que se m anifiesta po r la inexistencia

de mo tivo s racio nales, po r simple instinto de ver sangre, no escomputable cuando se obra propter finem para robar (CorteSupr. de Tucumán, "L.L.", t. 40, p. 100).

La circunstancia calificativa de perversidad brutal sólo



PORELMÓVILOMOTIVO 0 7

existe cuando el delincuente obra con estúpida ferocidad, porel placer del mal o tormento ajeno, por indiferencia absolutarespecto a las consecuencias inmediatas del acto que realiza,

sin motivos que puedan fundar una explicación lógica delhecho criminal; no es suficiente que el motivo sea m ínimoy el delito desproporcionado a la causa (Corte Supr. Nac.,"L.L.", t. 47, p. 6).

La perversidad brutal se define po r la fría, insensible per-versidad bestial de quien mata por la sola fruición de matar(Corte Supr. Nac., "J.A.", t. 41, p. 561).

Los propósitos de venganza y el estado de animosidadencubierta entre la víctima y el victimario excluyen la califi-cación de homicidio por instinto de perversidad brutal (Cám.Yen iie 11 .9.1 2 .5a B lanca, J .A. , t. 33 , p. 131 ) .

En el ho m icidio perpetrado po r e l acusado en la perso nade su concubina no concurre perversidad brutal si existe unacausa explicable del hecho, aun cuando dicha causa sea

inmoral o antijurídica, como son kn celos, el despecho y lavanidad del homicida, por la circunstancia de que la víctimaquería romper los vínculos que a él lo unían (Corte Supr.Nac., "J.A.", t. 41, p. 561).

Basta la existencia de un móvil fútil para descartar elhomicidio calificado del art. 80, inc. 2, del Cód. Penal (Cám.Fed. de La Plata, "J.A.", t. 36, p. 80).

Obrar por impulso de perversidad brutal significa matarsin mo tivo , po r mero impulso de perversidad; basta que existaun motivo, por fútil que sea, para que no proceda esa cali-ficación (Cám. Crim. y Corr. 3 de La Plata, "J.A.", t. 34,p. 1476).

El impulso de perversidad brutal se presenta cuando elcrimen se dirige contra una persona determinada, sin causaque lo explique (Corte Supr. Buehos Aires, "L.L.", t. 14,p. 1126).

Debe considerarse por impulso de perversidad brutal, latentativa de homicidio cometido por la fámula en perjuiciode sus patrones, mediante el empleo de veneno en la comida,cuando no existe en autos prueba alguna de la causa fútil




invocada —trato riguroso y recargo de tareas— (C.C.C.,causa n° 1320, 23 abril 1949).

No es acertado equiparar la constitución perversa con el

instinto de perversidad brutal, puesto que aquélla representauna condición personal y ésta es un simple estado de ánimo.La futilidad de la causa no es suficiente para admitir

el impulso de perversidad brutal (C.C.C., causa n9 6478,16 marzo 1948).

Para calificar el impulso de perversidad brutal es im-prescindible ahondar el proceso mental de elaboración de la

determ inación delictuo sa, no bastando el interro gato rio acercadel desarrollo material del suceso. En el impulso de perver-sidad brutal no es la herida a la conciencia social, por graveque sea, el punto de vista que la ley ha adoptado, sino elregreso a la bestialidad sanguinaria, que resulta del examendel proceso volitivo del agente; es decir, que no es lo mismola brutalidad en la ejecución que la perversidad brutal de la

determinación (Corte Supr. Nac., "L.L.", t. 7, p. 435).El homicidio por impulso de perversidad brutal es elcometido por el simple placer de matar; si existen motivospara el hecho, aunque poco explicables y fútiles, ellos descar-tan esa calificación (Cám. Fed. de Bahía Blanca, "L.L.", 18febr. 1951, n° 29.170).

Surgiendo del hecho criminoso la fría e implacable de-

cisión de matar sin causa alguna, el medio empleado y laforma original de cometerlo, ya que lo fue en dos etapas,provocando a la víctima, al par que un sufrimiento excesivo,una lenta agonía, hacen que el delito encuadre en la califi-cación de homicidio por perversidad brutal y ensañamiento(Cám. Fed. de La Plata, "L.L.",, 18 julio 1940, n9 9517).

Existe impulso de perversidad brutal cuando el mal

causado carece de motivo determinante, o cuando la causaque ha motivado al agente a delinquir, es desmesuradamentedesproporcionada con el daño producido (Supr. Corte Tucu-mán, "L.L.", t. 11, p. 160).

No media impulso de perversidad brutal si el reo fueagredido previamente con unas piedras y un cabo de escoba,pegándole una de aquéllas en la boca, puesto que tal cir-



POR EL MÓVIL O MOTIVO 09cunstancia requiere la ausencia de móvil (Cám. Crim. de Tu-cumán, 3 oct. 1956) .

Obra con perversidad brutal quien mata sin causa, sinque medie un interés o una pasión al so lo impulso del instinto ;

la existencia de un motivo fútil y lejano en el tiempo carecede eficacia excusante (Supr. Corte de Bs. Aires, 9 set. 1958).No sólo se puede apreciar la presencia del impulso -de per-

versidad brutal cuando no existe móvil o cuando la futilidaddel móvil es tal que no justifica el ímpetu ho m icida, sino tam-bién cuando es perverso el móvil que lleva la acción, o másbien, la perversidad brutal está ínsita en la determinación que

lleva a matar. Es posible la presencia del impulso de perver-s idad brutal en un ho mbre no rmal, o po r lo meno s no psico ló-gicamente insano .

La perversidad brutal importa dar muerte sin causa, fue-ra de la sed brutal de sangre, cuando no media o dio , ni pasión,ni lucro, y el hombre se dibuja como una fiera que actúe poro dio a l género humano .

La perversidad brutal, cuando no media anormalidadpsíquica en el sujeto , revela un im pulso inhum ano , muestra aldelincuente nato e instintivo y traduce un estado de máximapeligrosidad.

La calificante de perversidad brutal no existe cuando eldelincuente o bra co n estúpida fero cidad, po r el placer del mal,por tormento ajeno, por indiferencia absoluta respecto a las

consecuencias inmediatas al acto que realiza, sin motivo quepueda fundar una explicación lógica del hecho criminal. Noes suficiente que él sea nimio y el delito desproporcionado(Corte Supr. de Mendoza, 29 julio 1965', "D.L.L.", 13nov. 1965).

La agravante calificada de "perversidad brutal" nadatiene que ver con la perversidad demostrada con la crueldad

o brutalidad de la ejecución, ni corresponde tal calificativo alho m icidio co m etido aparentem ente sin causa o cuya causa nohaya sido establecida en el proceso. No es algo que deba pre-sumirse ante la ausencia de un m o tivo determ inante.

El impulso de perversidad brutal no se identifica co n cual-quier impulso malvado. La agravante calificativa concurre en

15 - Leven°, Homicidio




la bestial actitud de quien mata sin odio, sin pasión, sin pro-vecho, por la sola sed de sangre; estúpida ferocidad del quemata por el solo placer del mal; malvada inclinación de l

temperamento que conduce a matar porque sí o por motivosnimios, o por desahogar el mal humor o probar la destrezacon el arma.

No existirá esa agravante si el designio criminal, pormalvado que sea, no proviene de ese estímulo infrahumanonacido en la propia mente del homicida y obedece en cam-bio a un motivo referible a la víctima (Cám. Apel. Mar del

Plata, 30 agosto 1966, D.L.L. , 20 dic. 1 966) .

b) PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA.

El ho micidio po r precio o pro mesa remunerato r ia es, co -mo el cometido por impulso de perversidad brutal o por pla-

cer, una. forma de este delito calificada por el móvil, comolo es po r el mo do cuando media ensañamiento , o po r el medioempleado cuando hay sevicias .

Este tipo de homicidio que pasamos a explicar es el quese conoció como verdadero y único asesinato desde el puntode vista técnico. Después, las distintas legislaciones fueronampliando este concepto, y así, por ejemplo, en la ley fran-

cesa, es asesinato el homicidio conocido por "guet-apens",mientras que en la legislación española es asesinato el homi-cidio con ensañamiento, sevicias, veneno, premeditación „ye l co met ido po r precio o pro mesa remunerato r ia .

Se ha co nsiderado tam bién en un principio que integrabaeste homicidio calificado el simplemente realizado por man-dato, es decir, el que se hace por cuenta de un tercero, pero

actualmente la calificación ha quedado reducida al supuestode que medie un interés eco nóm ico .Carrara hace provenir esta denominación de unos pue-

blo s situado s cerca del Mo nte Líbano , l lamado s asesino s, cuyorey Arsacide co nseguía, m ediante reco m pensas, infiltrar genteentre sus enemigos, especialmente en los ejércitos cristianosque actliaban en las Cruzadas, a fin de producir bajas en las



POR EL MÓVIL o t 'o l ivo 1 1

tro pas co ntrarias. Al parecer llegó a o btener lo s servicio s delo s pro pio s cristiano s, lo que mo tivó una bula del Papa Ino -cencio IV en co ntra de estas actividades.

Se hablaba asimismo en la vieja legislación ro mana de lo ssicarios. Esta palabra proviene de "sica", puñal. Sicario esel individuo pagado para matar, y la agravante tiene su ra-zón de ser en que la actitud de los dos, el que paga y el querecibe el pago , po ne de relieve co bardía, búsqueda de impu-nidad y hasta falta de mo tivo s, to do lo que hace necesario laagravación de la pena. El que mata lo hace sin m o tivo s per-

sonales contra la víctima, y el matador utiliza a un terceropara que lleve a cabo la acción. Por eso es agravante, tantopara el auto r m o ral co m o para el auto r m ateria l.

Se requieren dos personas, a quienes alcanza por igual

la agravante, pero puede haber más de dos si el destinadoa ser autor material encarga la comisión a un tercero, encuyo caso pasa tam bién a ser auto r mo ral. A to do s les alcan-

zará ento nces la agravante.Para Anto lisei, si una perso na encarga a o tra que lesio -ne a un tercero y éste es muerto po r aquélla, que co n eso creehacer más mérito s, la primera sólo respo nde po r el ho micidiopreterintencional o lesiones, pues la acción del ejecutor esun aco ntecim iento r arísim o , por lo que el partícipe no res-ponde del resultado, que no puede considerarse obra suya.

Lo mismo es para Impallomeni: el mandante respo nde po r ho -micidio culpo so . En cambio , para Vannini, ambo s respo ndenpo r ho micidio do lo so .

C o n respecto a este pro blema, el Pro yecto de C ódigo Pe-nal de 1953 dispone en su art. 33 que "cuando el delito seintegrare co n la pro ducción de un aco ntecim iento daño so opeligroso, habrá dolo si además el agente quiso o aceptó el

resultado de su acción u o m isión, o s i aun no queriendo eseresultado , lo aceptó al representárselo co mo co nsecuencia pro -bable de su co nducta. El resultado meramente po sible po r elmedio empleado u otras circunstancias objetivas, sólo serápenado en lo s caso s expresamente determinado s po r la ley .

En general se considera que si el autor material no al-canza a dar muerte, sino que tan sólo hiere a la víctima, el




m o ral respo nde po r las lesio nes. Pero si el mo ral encarga tansólo que se hiera y el material mata, el autor moral es res-po nsable so lamente de aquello que co misio nó.

Se dice también que en el caso de que el ho m icidio de-penda de ciertas co ndicio nes, si éstas so n ajenas al auto r mo -ral y al material, ambo s so n lo mismo respo nsables.

Si el autor moral desiste de su intención de dar muertea la víctima y hace co no cer a tiempo su desistimiento al auto rmaterial, queda exento de responsabilidad. Pero si hace co-no cer su intención después de co metido el hecho , es respo nsa-

ble po r la muerte.Un pro blema co nsiste en saber si el s imple co nvenio , elsimple apalabramiento de co meter la muerte, implica, de po rsí, el comienzo del hecho y la configuración lisa y llana delho m icidio calif icado . Evidentemente no es así. C o n las s im -ples palabras no se co m ienza a m atar. No o bstante, la o rde-nanza francesa de Blois, de Enrique [II, punía en 1579 el

simple pacto .Aquí deben aplicarse las normas gene:ales. Se necesitaalgo más que un simple convenio. Para que pueda hablarsede ho m icidio calificado deben co m enzar lo s acto s de ejecu-ción. Ni siquiera basta que el autor material adquiera armaso veneno . Rigen ento nces lo s mismo s principio s que imperanen materia de tentativa, porque se puede comprar arsénico

tanto para matar a un semejante como a animales. Debeniniciarse los actos de ejecución para que estemos en pre-sencia de una tentativa de delito. El simple convenio ver-bal no es ento nces suficiente para po der acreditar uno de lo srequisito s de esta calificante, o sea que el co nvenio entre lasdo s partes debe co m enzar a ejecutarse.

El o tro requisito es el precio o pro m esa remunerato ria ,

co m o dice el C ódigo , o sea, el interés m aterial, eco nóm ico , ola esperanza de o btener un beneficio de tal naturaleza. Perono la simple esperanza de co nseguirlo po rque el auto r materialse imagine que co n su hecho o btendrá reco mpensa; no el co n-venio tácito de reco mpensa. Debe existir un co nvenio expreso .No se requiere ento nces que se haya dado la reco mpensa ma-terial, basta la pro m esa.



POR EL M6VIL O MOTIVO 1 3

¿Y en qué puede consistir este provecho económico quese recibe o se espera recibir después de una firme promesa,,cuando se comienza o se ejecuta el hecho? Cualquier cosa

que represente provecho económico puede ser objeto de esteconvenio: dinero, documentos de valor, bienes, empleo ocargos. No importa que el precio consista en una pequeñasuma de dinero. Al contrario, ello implica una mayor peli-grosidad y perversidad.

Dice Soler' que no puede considerarse que sea precio opromesa remuneratoria ofrecer la mano de un pariente que

no llevará bienes al matrimonio, que no enriquecerá al ma-tador por la herencia o por la dote. Sería otra clase de pre-mio, pero no uno eco nómico .

No basta que el sujeto afirme la existencia de un man-dante. Debe ser conocido ese mandante, porque si no se loconoce, puede ser que exista un propósito personal de darmuerte a la víctima. No basta decir, "Fulano me ha comisio-

nado", ya que con ello puede disfrazarse el verdadero deseode eliminar a aquélla.Es posible también que coexistan intereses personales y

directos del autor material de matar a la víctima, cuandoademás o bra po r precio o pro mesa remunerato r ia .

Es ésta una de las formas del homicidio más repulsivas

desde todo -punto de vista, porque configura la abyección y

la cobardía, tanto del autor material como del autor moral.No influye la aberratio ictus ni el error in personam delmandatario, o sea, si mata a otra persona que la que le fueindicada. Lo mismo es un homicidio agravado, como diceIrureta Goyena, pues lo que vale es la muerte de un serhumano, cualquiera que sea.

Algunos viejos proyectos de la legislación italiana no

incluían el precio y promesa remunerativa entre las circuns-tancias agravantes, porque consideraban que entraban dentrode la premeditación (el de 1870), o dentro de la participacióncriminal (el de 1883).

En la legislación actual hay un grupo de códigos que no

9Soler, ob, cit., t. ni, p. 46, nota 83.




lo tratan, po rque está dentro de la premeditación. Otras leyes,entre ellas la nuestra (art. 80, inc. 3) , enumeran el precioo pro mesa remunerato r ia po r separado , máxime aho ra , que

no se co ntempla la premeditación.En cuanto a la sanción, nuestro anterior Código Penaly su antecedente, el Pro yecto de Tejedo r, establecían la penade muerte para esta circunstancia calificativa, mientras quelo s pro yecto s y leyes po sterio res impusiero n la prisión o reclu-sión perpetua.

JURISPRUDENCIA.

Es interesante referir sucintamente el pro ceso co no cidoco mo el caso C asielles» .

El 2 de octubre de 1947 fue encontrado en la calleAgüero , entre las de Ro ndeau y C o ndarco , lo calidad de Wilde,

pro vincia de Bueno s Aires, el cadáver de Daniel Ro jo C ami-nero , ex co pro pietario de la co nfitería Jo ckey C lub , situadaen Cerrito y Sarmiento, de esta Capital, muerto de tres ba-lazos.

De la investigación realizada, resultó que Ricardo Ca-sielles, ex so cio de la víctima, so licitó a Jo sé Ram ón Suárez,que trabajó anteriormente con ellos dos, que le ayudara a

vengarse de Ro jo , en virtud de que éste había go lpeado a suhermano en agosto de ese ario. Suárez, por intermedio deDiego Farías, co nsiguió la co labo ración de Lisandro Saldívar,Juan Ismael Díaz y Luis C imino o Duval, co nducto r del taxí-metro que, co n un pretexto , se utilizó para llevar a Ro jo , quienfue muerto en su interio r .

C asielles so stuvo que sólo pidió que se le diera una buena

zamarreada a Rojo, y la defensa reclamó su absolución envirtud de que el hecho querido — la paliza— no había tenidocomienzo de ejecución, y porque se trataba de dos hechosindependientes, el querido y el realizado , co n distintas figurasdelictivas que no fo rm aban parte de la acción, sin elem ento s

10Causa n° 67 64 del Ju zgado de Sentencia, letra D, secretaría n° 27 .



P o s t EL MÓVIL o MOTIVO 1 5

o bjetivo s o subjetivo s en co mún, exceptuando la identidad dela víctima. Sostenía también que aun suponiendo que Ca-sielles pudiera ser co nsiderado partícipe del ho micidio de Ro jo ,

su conducta encuadraría en el art. 47 del Código Penal y,en consecuencia, la pena debía ser la del hecho que se pro-puso hacer ejecutar, o sea, la correspondiente al delito delesiones.

El juez de primera instancia, en su fallo , hizo el estudiode las cuestiones planteadas por la defensa de Casielles, osea, la naturaleza de la acción instigada o deseada por el

pro cesado y su relación co n el hecho pro ducido — llegandoa la co nclusión de que este pro cesado fue el instigado r de laagresión a Ro jo — , y la po sibilidad de aplicar lo dispuesto enel art. 47 del ad. Penal, co n respecto a lo cual decidió, co moya lo había resuelto la C ámara Nacio nal de Apelacio nes de laCapital', que esta norma es sólo aplicable a los cómplices yque la co nducta del instigado r únicam ente puede encuadrar

en la última parte del art. 45 y sancio narse co n la pena co rres-po ndiente a lo s ejecuto res materiales del delito respectivo . Eiidefinitiva, dio po r pro bado el nexo o relación causal entre lainstigación de C asielles y el ho m icidio de Ro jo y co ndenó aaqué l a prisión perpetua.

La C ámara so stuvo que en el caso había do lo eventual,po r lo que no se respo ndía po r las circunstancias calificativas

de agravación, y que C asielles había o brado co n la represen-tación, o previsión de que el hecho po día co ncluir, co mo co n-cluyó, co n un resultado letal.

Condenó en definitiva a Saldívar y a Díaz por homici-dio calificado a reclusión perpetua, aplicándo le al primero laaccesoria del art. 52 del Cód. Penal; a Cimino, a prisiónperpetua, también por homicidio calificado, y a Casielles y

Suárez a diez arios de prisión por homicidio simple, absol-viendo a Farías, po r insuficiencia de pruebas.Otro tribunal ha resuelto que lo s que to m an parte en la

ejecución de un delito en virtud de un acuerdo previo y enacción co njunta, so n respo nsables de sus co nsecuencias, cual-

11 C.C.C., "Fallos", t. y, p. 440.



2 1 6 L DEL/TO DE H OMICIDIO

quiera que sea la extensión del daño que hubieran respecti-vamente causado. En el caso, .el procesado es responsablede ho micidio , po r más que no fuera él, sino su cómplice, quien

infirió a la víctima la lesión mortal (Supr. Corte de BuenosAires, "Fallos", 18-X-110; "D.J.B.A.", 1944-VII-125). -La agravante de promesa remuneratoria alcanza tanto

al mandante como al mandatario (Cám. Crim. de Tucumán,2 mayo 1960). En igual sentido, C.C.C., 28 julio 1967,"L.L.", t. 128, p. 192.

C) CODICIA.

La reforma al Código efectuada por la ley 21.338, leagregó, tomándola del Código Penal alemán (párrafo 27, a) ,la agravante general del ánimo de lucro. Dice en efecto elnuevo art. 22 bis: "Si el hecho ha sido cometido con ánimo

de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad unamulta, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sóloen forma alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, lamulta no podrá exceder de quinientos mil pesos".

De esta manera —y a pesar de lo afirmado sin razonespor los autores de la reforma de 1967 de que el concepto decodicia no se identifica con el mero ánimo de lucro— podría

parecer sobreabundante la nueva agravante específica delinc. 4 del art. 80: matar por codicia, máxime cuando variosde sus caso s po drían estar ya co mprendido s en la o tra circuns-tancia precedentemente vista del homicidio cometido porprecio o promesa remuneratoria.

Cierto es que en este último se necesitan dos personasy que el sujeto activo es el que recibe el precio o promesa,

mientras que en el nuevo supuesto mata directamente el quecodicia en la mayoría de los casos; también es verdad que lamulta de quinientos mil pesos que correspondería acumulara la pena no es la suficiente ni pro po rcio nal a un ho micidio deesta naturaleza, y que si la codicia es el apetito desordenadode riquezas (se da el ejem plo clásico del que m ata po r heredaro para evitarse el pago de una deuda), el ánimo de lucro



POR EL MÓVIL O cóm17

estriba en el propósito de lucrar con el delito, en este casoel homicidio. ¿Y acaso no hay ánimo de lucro en el quemata por codicia?

Esta circunstancia también proviene del Código Penalalemán (párrafo 211), y como la referente al homicidio porplacer figura en el Proyecto Soler de 1960 (art. 111, inc. 4),originado en el Proyecto alemán de 1958, y tuvo en nuestropaís corta vigencia legal, gracias al decreto-ley 4778/63, dero-gado en 1964 por la ley 16.648 y nuevamente co n el decreto -ley 17.567, derogado en 1973 por la ley 20.509.

d ODIO RACIAL O RELIGIOSO.

Lo mismo que la circunstancia anterior, ésta del odioracial o religio so tuvo cabida en el decreto -ley 4778/63, dero -gado en 1964 por la ley 16.648, con fuente en el art. 111, inc.

4, del Proyecto de 1960, en el que se invoca la Convenciónque apro bó la Asamblea General de las Nacio nes Unidas so bregenocidio, el 9 de diciembre de 1948, a la que la Argentinase adhirió por decreto-ley 6268/56, ratificado por el art. 1 dela ley 14.467, y nuevamente en el decreto-ley 17.567 hasta1973.

Pero el modelo o base jurídica es diferente de la circuns-

tancia que tratamos, pues el alcance del término genocidio esmucho más amplio que el de matar a una persona por odioracial o religio so , ya que aquél significa el exterminio co lectivoo en masa de grupo s raciales, religio so s o po lítico s ; vale decir,que es un delito contra la humanidad, de los llamados delitosinternacio nales , m uy distinto del hecho singular de la m uertede una persona en forma aislada.

El nuevo supuesto no alcanza a cubrir, entonces, el ver-dadero genocidio, al que nosotros contemplamos en el Pro-yecto de 1953, dándole, a nuestro entender, el lugar debido

12 Francisco P. Laplaza, El delito de genocidio o genticidio, Buenos A ires,1953.

13 Antonio Quintano Ripollés, Tratado de derecho penal internacional •internacional penal, Madrid, 1 955, t. t, ps. 625 y ss.



C APÍTULO XIX

POR EL MODO DE EJECUCIÓN

a P R E M E D I T A C I Ó N .No o bstante que la premeditación no co nstituye ho y en

día para el derecho po sitivo argentino una circunstancia cali-ficativa de agravación, el interés de su estudio radica no sóloen razo nes históricas, sino que también co nviene co no cer suco ncepto , dado que mucho s lo co nsideran incluído en el de

la alevosía.Desde el punto de vista histórico , la prem editación fueconocida y contemplada por las leyes judías, no así por lasde Grecia y Edad Media. Pero en la Carolina de 1523 sehace el distingo tajante entre el homicidio premeditado y

el simple. Este último era castigado co n pena de m uerte, y elpremeditado en la misma fo rma, pero co n grandes to rturas.

Se había llegado a interpretar que en el homicidio pre-meditado , el sujeto co ncebía la idea de matar antes de enco n-trarse en la pelea, mientras que en el impremeditado, du-rante la pelea surgía el ánimo de matar. Ése fue el distingorudimentario en el que co m ienza a co brar valo r el elementocronológico.

Quizá co n razón ha diC ho Pacheco que hay fo rmas cali-

ficadas de premeditación den tro del ho m icidio , refiriéndo seal veneno y a la alevosía. Ciertas leyes penales, como laalemana, le dan tanta impo rtancia, que al tratar el ho m icidiohacen el distingo del co m etido co n o sin prem editación. Engeneral, las legislaciones han adoptado distintos criterios asu respecto. Algunas, como lo señala Carnellii, se refieren

1 Lorenzo Camelli, La premeditación, en LL. , t. 4, p. 97.




a la premeditación en la parte general, como circunstanciacalificativa de agravación para todos los delitos. Tal es elcaso del C ódigo de Austria y de lo s antiguo s código s penales«

del Perú y de la Argentina. Otras tratan la premeditaciónco mo causa de agravación del ho micidio , co mo lo s código sde Italia, Holanda y Aleman ia, y en Inglaterra, y po r último ,el tercer grupo de legislacio nes se refiere a la prem editaciónco m o agravante,general y además co mo calificante del ho mi-cidio. Es el caso de los códigos españoles de 1 928 y 1 932y del Código Penal uruguaya de 1934, así co m o también el

Código de Defensa Social de Cuba de 1936.El C ódigo Penal uruguayo de 1889 incluía a la prem edi-tación junto co n las circunstancias de astucia, fraude y disfraz.Pacheco decía al respecto que se llegaba a la premeditaciónprecisamente po r medio de esas circunstancias. Pero creemo sque ellas más bien se relacio nan co n la alevo sía.

C o mo expresa Peco ', hay co n respecto a la premeditación

un cr iter io cro no lógico , o tro ideo lógico y un tercero psico ló-gico, ya mencionados por Curara'. El cronológico es el quese refiere al tiempo entre la reso lución crim inal y su ejecución.El psico lógico depende de la frialdad del ánimo , y el ideo lógicose vincula a la reflexión. Veamo s si pueden ser aceptado s o noco mo requisito s para que exista la premeditación.

Las leyes antiguas fijaban términos. para considerar el

hecho como premeditado. Por ejemplo, una bula de Cle-mente VII establecía un m ínimo de seis ho ras entre la o fensay el hecho criminal. Si trascurría ese plazo había premedi-tación. Las leyes venecianas exigían que pasase una noche.Una ley de Nápo les del 20 de mayo de 1808 fijaba do ce ho ras;el C ódigo brasileño de 1831, el de Po rtugal de 1852 y el Regla-mento penal po ntificio del 20 de setiembre de 1832, veinticua-

tro ho ras, y así po dríamo s seguir citando una serie de ejemplo sque dem uestran cuán difícil es sustentar este criterio cro no -lógico. Resulta un poco arbitrario fijar términos cuando se

2 José Peco, El homicidio premeditado, en Revista Penal Argentina , t. x,

nos. 5 y 6, p. 505.3 Francisco Carrara, Opuscoli di diritto criminale, Omicídio. Premeditazione,

vol. vis, p. 31 9.



POR EL MODO DE EJECUCIÓN 21trata de la mente humana, del pensamiento recóndito delhombre, ya que no todos reaccionan de la misma manera,precisamente porque son hombres, y por lo tanto, distintos

los unos de los otros.Al tratar este tema Carmignani habla del animo pacato,

o sea, la frialdad del ánimo, requisito expreso del Código de`Ticino y del Proyecto italiano de 1868. Por eso se sostieneque el delincuente pasional no puede obrar con premedita-ción. También es criticable esta posición, si bien es forzosoreco no cer que no to do s lo s individuo s t ienen la misma frialdad

de ánimo ; mejo r dicho , que no to do s tienen frialdad de ánimo .Cabe señalar al respecto que la mayor parte de la doctrinaacepta que el homicida pasional puede obrar con premedita-ción, y es más, como expusimos, se dice también que en elhomicida loco puede haberla, tesis discutida, porque muchosniegan que el estado de locura sea compatible con la preme-ditación del hecho.

Se afirma asimismo que debe haber reflexión. Ésta enrealidad es una circunstancia vinculada al trascurso del tiem-po, pues el que media entre la resolución y la ejecución, per-mite reflexionar al sujeto.

Antes de adoptar esta resolución, hay en muchas per-sonas una lucha interior, un vaivén psicológico —como diceIrureta Goyena—, una vacilación entre el odio, el amor, la

codicia, o el deseo de realizar el delito, par un lado, y parotro, el temor al peligro, el miedo a la sanción, a la reacciónso cial que pueden causar co n su delito . Esa vacilación terminacuando el sujeto adopta la resolución criminal. Sólo entoncespuede hablarse de premeditación. No confundamos a éstacon aquélla, por cuanto, partiendo de ese criterio, todos'los delitos dolosos serían premeditados. La premeditación

co nsiste, pues — según la tesis de Peco — , en la reflexión pro -longada del hecho delictuoso una vez adoptada la resoluciónde co m eterlo , o co m o dice Ho ltzendo rff, la determinación dedelinquir, persistente en el tiempo que trascurre entre ella yel delito'.

4 Holtzendorff, Psicologia dell'omiczdio, en Rivista Penale , vol. nt, p. 125.



222 EL DELITO DE H OMICIDIO

Por eso no puede hablarse de premeditación condicio-nada cuando, como en el ejemplo conocido, un individuodice: "si fulano me vuelve a molestar lo voy a matar". En

tal caso no hay premeditación.Recalcamo s lo s térm ino s reflexión pro lo ngada , ya queto do s sabemo s que durante el día pueden cruzar po r la mentedel ho mbre mucho s malo s pensamiento s, y eso no quiere decirque se esté premeditando y menos en el campo delictuoso.La prem editación requiere algo más que pensar, la prem edi-tación exige que el hecho haya sido objeto de una reflexión

que sea pro lo ngada. No existe si el sujeto decide co meter undelito y lo ejecuta inmediatamente sin más vacilacio nes, bas-tando un ligero pro pósito .

En la prem editación no es preciso que también se pre-vean lag co ndicio nes de tiempo , mo do y lugar en que el sujetova a co m eter el delito . Ello im plicaría exagerar su co ncepto ,ya que no se requiere que sea co ndicio nada, puesto que, co mo

dijimos, basta la decisión de cometer el hecho y manteneresa reflexión en una fo rma relativamente pro lo ngada.

No o bstante lo que o pina al respecto Impallo meni, cree-mo s, co mo Alimena, que la premeditación es una circunstanciasubjetiva, y, po r lo tanto , inco municable.

Se discute si la premeditación implica o no una mayorpeligrosidad. Para algunos sí: por ejemplo, Carrara sostiene

que la p remeditación disminuye la po sibilidad de defensa delagredido . Otro s creen que la premeditación trae co mo co nse-cuencia una mayor alarma social. Bentham considera queimplica una mayor perversidad, en lo que está acompañadopo r gran parte de la do ctrina. Sin embargo , G o nzález Ro urao pina que no siempre la premeditación disminuye las po sibi-lidades de defensa de la víctima; que las estadísticas desdicenesta posibilidad y que precisamente el agresor pierde granparte de su eficacia al prem editar, po rque antes hay una luchaen su espíritu y en ese lapso piensa en las pro babilidades quetiene en favor y en contra de cometer el delito, en asegurarsu huida o su impunidad, en su familia, en fin, en todos los'alcances que puede tener su acción.

Otra parte de la do ctrina — Impallo meni, Ho ltzendo rff,



POR EL MODO DE EJECUCIÓN 23

etc.— co nsidera que la premeditación no revela mayo r peli-grosidad; algunos dicen, para sostener esta posición, que elbien jurídico protegido es el mismo. Otros, que es difícil la

prueba del elemento psico lógico de la premeditación. No pue-den aceptarse eso s argumento s, po r cuanto ento nces no habríacalificación agravante del ho m icidio , po rque el bien jurídicoes el mismo en el homicidio por parentesco, en el caso quese emplee veneno o que el homicida sea por perversidadbrutal. En cuanto a la dificultad de la prueba, recordemoslo que hemo s dicho a l respecto en e l caso de ho micidio po r

medio s mo rales o de tentativa de ho micidio . Lo s po sitivistasso stienen que la prem editación significará un índice de mayo ro meno r peligro sidad, según que el ho micidio se co rneta po rmóviles antiso ciales o so ciales, respectivamente. Po r ejemplo ,una co sa es premeditar un ho m icidio inspirado en la defensadel ho no r, y o tra es premeditar un ho micidio po r co dicia, po ro dio o po r venganza. Siendo so ciales lo s sentimiento s, aunque

se lleve a cabo el delito mediando prem editación, no revelaráuna mayor peligrosidad del sujeto; siendo antisociales, sí.Alimena sólo la considera agravante en caso de paridad demo tivo s so ciales y antiso ciales'. C o nfo rme a este distingo fun-damental, la premeditación en sí no es un índice de mayorpeligrosidad, sino que lo que importa son los móviles quellevan al delito.

Éste es el mo mento de destacar que no debe co nfundirseel móvil con la resolución prolongada o reflexiva que es lapremeditación. Nada tiene que ver con ella el móvil. Puedehaber inclusive un homicidio que se corneta sin él, comoen el caso del ho m icidio po r instinto de perversidad brutal:m ientras que en la prem editación la base es la reflexión, quevaría de hombre a hombre, pues los hay reflexivos, poco

reflexivo s e irreflexivo s, y dado tam bién que hay individuo sque tienen frialdad de ánimo y otros no. Inclusive se hal legado a afirm ar que pueden llegar al ho micidio prem editadodelincuentes pasio nales, que do minan po r un tiempo su pasióny se revisten de una frialdad o de una serenidad que en el

z Bernardino Alimena, La premeditazione in rapport° alla psicologia, al

diritto ed alía legislazione comparata, Torino, 1887.




fondo no tienen'. La absoluta frialdad de ánimo es difícilencontrarla en el que delinque, salvo quizá en el homicidanato .

En nuestra legislación contemplaban la premeditacióndos proyectos, el de Tejedor y el de Villegas, Ugarriza yGarcía. Estaba también incluída en el antiguo Código Penal(art. 84, inc. 4), como circunstancia agravante genérica'.En los proyectos posteriores de 1891, 1906 y 1917, así comoen la ley de reformas al Código n9 4189, la premeditaciónfue eliminada.

Nuestro C ódigo no la mencio na especialmente, aunque eljuez la puede valorar conforme a los arts. 40 y 41 del CódigoPenal, con lo que se soluciona el problema que existe acercade su alcance, de sus requisitos y de su posible confusión conla alevosía. Confusión que a veces subsiste en materia juris-prudencial, como enseguida veremos. Eliminada como cir-cunstancia calificativa de agravación autónoma, el concepto

de la premeditación subsiste en la práctica, por lo que con-viene conocerlo, pues puede estar incluído en alguna de lasformas de la alevosía. Por eso no puede decirse en formatajante y definitiva que la premeditación no se contempla,aunque no tenga autonomía como calificante.

La premeditación ha sido nuevamente legislada por elProyecto Peco de 1941, pero tan sólo en el caso de motivos

bajos o fútiles. Estos motivos, "motivos bajos", encuentransu antecedente en el Código Penal de Colombia (art. 363) yen el de Suiza (art. 112). Peco explica en su Exposiciónde Motivos que la premeditación no debe ser una agravante,salvo cuando vaya vinculada a motivos de odio o codicia, esdecir, móviles bajos o pequeñas ofensas, motivos fútiles, queento nces revelan una mayo r peligro sidad. En esto s caso s, según

Conforme: Impallomeni, ob. cit.; Stopatto, La premeditazione e l'impeto;

Ferri, Pro vocazione e Premeditazione, en Difese pena li e stutli di giurispruden-za , Torino, 1899; Longhi, Provocazione e premeditazione, en Scuola Positiva ,vol. xtv. En contra, Alimena, ob. cit., p. 558. Es ilustrativo al respecto el caso

narrado por Impallomeni, consistente en una joven embarazada, a quien su amantegolpea, insulta, calumnia y hace detener, por le que vende unas ropas y comp raun arma, se ejercita matando conejos en un bosque vecino y da muerte a su

ofensor. Se calificó el hecho de homicidio premeditado.



Pon EL MODO DE EJECUCIÓN 2 5

ese Pro yecto , la prem editación implica la privación perpetuade la libertad, salvo que circunstancias de meno r peligro sidadpermitan aplicar una pena de 10 a 25 arios de privación delibertad (art. 112).

JURISPRUDENCIA.

El ho micidio co metido co n premeditación y alevo sía po rlos procesados, la mujer que vivía maritalmente con la víc-tima y su amante, para lo cual se concertaron previamente,

desarmando a la víctima y esperando a que estuviese do rmidapara atacarla co n armas co ntundentes y co rtantes, no admiteatenuantes para la pena que fija el art. 80 del Cód. Penal.Por tanto, carece de eficacia lo alegado por la defensa res-pecto a los malos tratos que daba el occiso a su concubina,máxime si tales tratamientos tienen cierta explicación, si nojustificación , ante la co nfesada infidelidad de ésta, debiendo

agregarse, además, que hubo pago de la mujer para el crim en(Corte Supr. Nac., "L.L.", t. 1, p. 459).Hay alevo sía si el uxo ricida prem editó su crimen, y espe-

rando el momento propicio en la oscuridad de la noche,penetró en la habitación ado nde se hallaba su espo sa aco stada,y dormida indudablemente dado lo avanzado de la hora, ydespués de asestarle lo s go lpes mo rtales, la viste y la co nduce

envuelta al lugar do nde fue enco ntrada sin vida.La prem editación, si bien no la enuncia expresamente elC ódigo vigente co m o circunstancia agravante en el delito dehomicidio, no por ello debe dejarse de tener en cuenta, yaque se halla comprendida en las previsiones del art. 41 delCódigo citado (Corte Supr. Nac., "L.L.", t. 9, p. 929).

Si el reo esperó que la víctima se durmiera para darle

muerte, el homicidio debe ser calificado de alevoso y pre-meditado (C.C.C., "Fallos", t. I, p. 497).No hay premeditación si el procesado, a raíz del inci-

dente co n la víctim a del ho m icidio , fue a buscar un cuchilloa su domicilio situado a pocos metros y luego cometió elhecho (C.C.C., "Fallos", t. I, p. 495).

16 - Levens, Hermscuivo




La prem editación no es en nuestra ley penal una circuns-tancia calificativa del homicidio. Ni siquiera es, según la másgeneralizada o pinión de nuestro s auto res, una co ndición indis-

pensable de la alevosía (Cám. de Apel. de Rosario, Salaen lo Crim., "L.L.", t. 32, p. 315).La premeditación no necesita largo lapso; basta que sea

concebida, de inmediato prevista la ocasión y resuelta (Supr.Corte de Buenos Aires, "L.L.", t. 33, p. 549; "Fallos", 18-X-263; "D.J.B.A.", 1944-VII-177).

La premeditación no es inco mpatible co n la pasión (C ám.

Apel. de Rosario, Sala en lo Crim., "R.S.F.", t. 14, p. 143).La premeditación no es una circunstancia integrante dela alevosía (Corte Supr. Nac., L.L. , t. 16, p. 447).

La deliberación premeditada revela la mayor peligro-sidad del agente, haciendo en tales condiciones al delincuentemás peligroso que el delincuente instantáneo (C.C.C., causan9 8254, 18 oct. 1938).

b) ALEVOSÍA.

El Código de 1887 establecía en la parte general, art. 84,las circunstancias de agravación de los delitos. En el inc. 4,como ya dijimos, estaba la premeditación, y en el inc. 2 laalevosía. La crítica que surge de esta ubicación es que en

realidad la alevosía no puede referirse más que a los delitoscontra la vida y la salud.Además, el viejo Código establecía la pena de muerte en

el art. 95', inc. 1, para los homicidios que se cometían conalevosía. Este art. 95 fue derogado por la ley de reformasal Código Penal, n9 4189, del ario 1903, pero en el art. 17,inc. 3, letra a co nservó dicha pena para el ho micidio alevo so .

No se consideraba en ella la premeditación, manteniéndosetan sólo la alevosía. Recordemos que al discutirse la ley derefo rm as n° 41 89, vario s diputado s, entre ello s C ullen y Arge-rich, dejaron expresa constancia de que no había alevosíasin premeditación', pero consideraron innecesario cambiar

7 Cámara de Diputados de la Nación, Diario de Sesiones , 1910, t. 1,p. 1068.



POR EL MODO DE EJECUCIÓN 27

aquel término por éste. Estas aclaraciones de los diputadosnombrados tienen una razón de ser, pues se basaban en lalegislación francesa, que contempla el guet-apens. Lo s legis-

lado res quisiero n evitar una redundancia, o lvidando que nues-tra alevosía no es la del sistema francés o lo que se llamaen el brasileño "emboscada", sino que implica un criterio,más amplio, que viene del derecho español, por lo que com-prende o tro s supuesto s . En efecto , el C ódigo españo l de 184Sdefinía la alevosía como el hecho de dar muerte a traicióny sobre seguro. El de 1850 exigía traición o sobre seguro.

El Código español de 1848 exigía, pues, las dos condicio-nes, mientras que el de 1850 tan sólo cualquiera de ellas,empleando la disyuntiva. Nuestro Código Penal de 1887siguió la segunda de dichas leyes, al decir a traición o sin

peligro para el agresor". Por su parte, Tejedor había defi-nido la alevosía en su Proyecto, considerando que la muertepor medio de ella era asesinato. Decía el Proyecto que

aquélla consistía en dar muerte segura, fuera de pelea o riña,de improviso o con cautela, tomando desprevenida a la víc-tima. No requería, como la mayor parte de la doctrina ylas leyes penales, la falta de riesgo para el autor. Esto diolugar a un caso de jurisprudencia muy interesante. Un epilép-tico, Monges, atentó contra el presidente Roca cuando éstese dirigía al Congreso a inaugurar el período de sesiones, el

10 de mayo de 1886, casi al término de su presidencia; espe-rando el paso del presidente, le arrojó un ladrillo que lo hirióen la cabeza. Se le hizo proceso y se le condenó por tentativade homicidio alevoso sobre la base de la definición de Teje-dor, olvidando que faltaba un importante requisito, la inexis-tencia de peligro o riesgo para el autor, ya que éste fuesalvado de una muerte segura gracias a la intervención de

Carlos Pellegrini y de togas las fuerzas de la escolta y de lapolicía, que impidieron que fuese linchado por la multitud.

Desde la sanción de la ley 4189 en adelante, la jurispru-dencia consideró que la alevosía llevaba implícita la preme-ditación. Podía existir ésta sin aquélla, pero no a la inversa,o sea, se incurría en el mismo error que el cometido por losdiputados, que al discutirse dicha ley habían tenido presente,




principalm ente, la legislación francesa. Po siblemen te guiabaa los tribunales, al exigir ese otro requisito, el propósito dedisminuir los casos de alevosía y la consiguiente aplicación

de la pena de muerte.En realidad , so bre la base de esa legislación, era perfec-tamente lógico que se considerase que la alevosía requeríanecesariamente la premeditación.

El C ódigo Penal vigente suprimió en cambio co mo agra-vante a la premeditación y dejó tan sólo la alevosía, y casito da la jurisprudencia, dando un vuelco exagerado , so stiene

que nada tiene que hacer una cosa con otra, es decir, que laalevo sía no implica la premeditación. V eremo s, sin em bargo ,que éste es otro extremo igualmente criticable, porque haycaso s de alevo sía que requieren prem editación, si bien aquéllano lleva implícita la segunda en to das sus fo rm as.

Históricamente puede hablarse de do s tipo s de alevo sía.Uno de ello s es e l ho m icidio pro dito r io u ho m icidio a tra i-

ción, l lamado así respectivamente po r las antiguas legislacio -nes italiana y españo la. En el ho micidio pro dito rio el sujetose gana la co nfianza de la víctima, o la so rprende de espaldas,o la saluda y una vez que ha vencido su desconfianza, le damuerte. Hay una ocultación moral, mientras que en el otrotipo de alevo sía, el del ho micidio per aguato de la ley italiana,o el guet-apens de las legislaciones francesa y belga, o la

embo scada de la ley brasileña, hay un o cultam iento m ate-rial o físico del sujeto . £ste se esco nde, se embo sca, esperandoel paso de la víctima para darle muerte sobre seguro.

C o n referencia al primer tipo , se suele mencio nar co modato histórico curio so lo s co ntrato s que celebraban en Ital ialas perso nas distanciadas entre sí o enem istadas, po r lo s quese co mpro metían a no agredirse. A veces se hacían co n inter-

vención de fam iliares y ante escribano público , y también enotras oportunidades, el ofensor, previa la firma de ese con-trato , pagaba cierta suma al o fendido , co mo demo strando susdeseo s de no llegar a las vías de hecho , antecedente que no shace recordar el Wergeld del derecho penal germánico .

Habiéndose firmado ese contrato, si una de las partesatacaba a la o tra , co metía un ho micidio pro dito r io , po rque



POR EL MODO DE EJ ECUCIÓN 2 9

aquél tenía por resultado ganarse la buena fe de la otraparte contratante, a la que se daba la seguridad de que nohabía ninguna agresión.

En cuanto al guet-apens, señalemos que Soler lo haceprovenir de guet-apensé (pensando antes) 8, m ientras que lamayoría de los autores lo hacen derivar de guet, centinela,vigilancia, y de apenser, que significa prem editar.

Evidentemente, el sujeto que espera embo scado el pasode su enemigo a quien quiere matar, con ocultación físicamaterial, está actuando implícitamente con premeditación.

Po r eso , las legislacio nes que co nsideran que hay alevo sía tansólo en el caso del guet-apens, pueden, quizá justificadamente,interpretar que la alevo sía imp lica la prem editación. Y deci-mo s quizá, po rque hay un ejemplo clásico , que co nsiste en elsujeto embo scado po r o tras causas, po r afición cinegética po rejemplo, que ve pasar a su enemigo y de improviso decidedarle muerte, apro vechando su po sición ventajo sa. El ho mici-

dio es alevo so , pero en este caso no ha habido premeditación.Naturalmente que este supuesto es la excepción a la reglay más aparente que real; pero es suficiente para no aceptarque siempre en el caso del ho micidio per aguato o guet-apenshay premeditación, co m o no la hay siempre en la o cultaciónmo ral u ho micid io pro dito r io .

Po r nuestra parte, creem o s que la legislación argentina, a

pesar de la reforma de 1976, que ubica la alevosía entre lospro cedim iento s insidio so s (art. 80, inc. 2 ), siguiendo particu-larmente al Código español de 1870, que decía "sin riesgopara su persona", admite una interpretación más amplia dela alevosía que estos dos aspectos que acabamos de ver: elhomicidio por acecho (ocultación material) y el homicidioproditorio (ocultación moral) ; tanto es así, que la juris-

prudencia, lógicamente, ha establecido que existe alevo sía enlo s caso s en que la víctima estaba do rm ida, o indefensa, o deespaldas, o cuando estando enferma no po día o frecer resis-tencia. Esta condición de la víctima hace innecesario que elauto r del hecho tenga que o brar embo scado , ya sea en fo rma

8 Soler, ob. cít., t. ni, p. 35 , nota 46 .




m ateria l o en fo rma m o ral. No precisa hacer demo stracio nesde afecto, ni de amistad, ni hablar con la víctima cordial-mente; tampo co precisa esco nderse esperando su paso . C uando

se mata a una perso na do rmida, to do esto es innecesario y, sinembargo , hay alevo sía, pues, co mo dice Peco , existe un estadode indefensión de la víctima, y eso so lo basta para co nfigurarla,si ,bien el auto r citado exige o tro recaudo , el apro vechamientoinsidio so o pérfido de ese estado , po r el ho micida', en lo queco incide co n la jurisprudencia de la C apital Federal, que po rejemplo , ha co nsiderado que no hay alevo sía en el hecho de

dar m uerte al recién nacido , no o bstante su inhabilidad físicapara pro tegerse, pues no basta este estado de indefensión, sinoque es preciso también que el agente tenga en cuenta tal cir-cunstancia para o brar sin riesgo .

Así, a pesar de lo que tantas veces se ha so stenido , puedehaber premeditación sin alevo sía y alevo sía sin premeditación.Un individuo puede pensar, decidir y reflexionar durante

largo tiempo la muerte de su enemigo, pero puede darlemuerte de frente sin necesidad de usar ningún medio insidio so ,y viceversa, una perso na puede enco ntrarse de go lpe frente asu enemigo en situación tan favo rable que no implique riesgoni peligro para él, y matarlo.

La alevosía es objetiva, es una forma de ejecución, deo rigen, co mo dijimo s, españo l, m ientras que la premeditación

es subjetiva y de raigambre germánica.C o nectado co n este pro blema está el del caso de la víc-tima que es atacada por la espalda, sobre el que hay juris-prudencia contradictoria, como se verá más adelante. Casisiempre la muerte así producida se ha considerado alevosa,pero generalm ente cuando ha ido aco m pañada de o tras cir-cunstancias: la sangre fría sin móvil conocido ni incidente

previo (C.C.C., J .A. , t. 44, p. 81 8) ; la o cultación del arma;la espera po r parte del agreso r (C .C .C . , J .A. , t . 62, p. 2 02 ) ;el sigilo y la premeditación del ataque (C.C.C., "JA.", t. 20,p. 986) .

De lo co ntrario , cuando no ha habido apro vechamiento9 Peco, El homicidio, cit., p . 26.

C.C.C., causa n° 5080, 24 de abril de 1951 .



POR EL MODODE EJE U IÓN23 1

del agresor (C.C.C., "J.A.", t. 1954-1, p. 88) ; cuando lavíctima eligió no defenderse (Supr. Corte de Buenos Aires,"J.A.", t. 1954-1, p. 320) ; cuando no hubo búsqueda con el

propósito de actuar sin riesgo (C.C.C., "Fallos", t. y, p. 30),se ha entendido que no ha-existido alevo sía.

En realidad esta agravante necesita estar acompañadadel extremo psicológico que la caracteriza, es decir, que elsujeto espera o busca el momento o lo aprovecha para actuarsin riesgo, oculta el arma y supersona, busca actuar sobreseguro y la indefensión de la víctima, obra con sagacidad,

artificio, traición, engaño, ocultación, astucia, perfidia, agaza-pamiento , acecho , celada, cautela, embo scada. No basta, pues,la cobardía del ataque o que éste sea inesperado.

Y viceversa, se ha aceptado la existencia de la alevosíacuando , siendo el ataque de frente, han co ncurrido las circuns-tancias antes indicadas, morales o materiales".

La alevosía queda excluída cuando el sujeto ha obrado

en estado de emoción violenta que las circunstancias del casohacen excusable conforme al art. 81, inc. 1, del Cód. Penal,ya que en tal caso aquél no actúa -deliberadamente sino psíqui-camente perturbado y no siempre existe aun cuando el agre-sor tenga medios ofensivos superiores a los de la víctima, sital ventaja es un mero accidente de hecho y no ha sido inten-cionalmente procurada o aprovechada por el homicida. No

basta, pues, acometer con un arma a quien se encuentra des-armado .Pero la alevo sía no es inco mpatible co n la pro vo cación de

la víctima, si a pesar de ello el homicida preordenó el hecho,como, por ejemplo, si preparó la pelea con aquélla, provo-cándola hasta obligarla a atacar, conociendo que estaba eninferioridad de condiciones'.

Tampoco lo es si la víctima puede reaccionar del ataquey aun intenta defenderse, pues el hecho delictual es unitario,aunque integrado por una serie de actos que no son desdo-

11 Dictamen del fiscal de Cámara, D r. Mariano Cú neo Libarona, en la causaVillani, AmIlcar T., publicado en D.L.L. del 11 marzo 1963.

1 2 Mario 1. Chichizola, La alevosía en el homicidio, comentario a fallo, en"D.L.L." del 1 7 julio 1 962.



232 L DELITO DE I-I0BUCIDIO

blables ni adm iten una calificación independiente y m últiplecomo sostuvo la Cámara Criminal de Concepción del Uru-guay en fallo del 14 de febrero de 1962, publicado en el

D.L.L . el 2 5 o ct. 1 963, siguiendo una jurisprudencia de lo stribunales de la C apital Federal .Agreguemo s, para finalizar este punto , que puede haber

tentativa de ho micidio alevo so y que no hay alevo sía culpo sa.

JURISPRUDENCIA.

Existe alevo sía si el pro cesado co n engaño llevó a la víc-tima del homicidio, primero a la casa en que se proveyódel arma -y despu€s al lugar solitario dondt la ultimó y futenco ntrado el cadáver.

Existe alevo sía siempre que en la co m isión del delito seprocede en forma insidiosa, a traición, tomando a la víc-

tima desprevenida e indefensa, asegurando así el éxito delpro pósito po r la disminución de la capacidad de defensa.

El concepto de alevosía viene del derecho español yencierra lo s do s aspecto s del o cultamiento m o ral y material.

La prem editación no es una circunstancia integrante dela alevosía (Corte Supr. Nac., "L.L.", t. 16, pág. 447).

La alevo sía existe fuera de la prem editación, aun cuando

pueda requerirse una cierta deliberación.Existe alevosía aun cuando el prevenido hubiese sido

amenazado de muerte por su víctima con anterioridad, y latenencia del arma o bedeciere a un pro pósito defensivo , si enel mo mento de co m eter el ho m icidio , el agreso r asume acti-tudes que en la do ctrina penal, ya que el C ódigo no la define,configuran aquella calificación (Cám. Crim. y Corr. Cap.,

"L.L.", t. 10,, p. 444).Existe alevo sía si la víctima, de im pro viso y desde atrás,

recibió un golpe de puño en la boca y al darse vuelta, unavez frente a frente, con su agresor, éste sin proferir palabraalguna, esgrimiendo un cuchillo, le infirió diversos tajos enfo rm a rapidísim a, que no le diero n tiempo a defenderse, ati-nando sólo a dar vo ces en demanda de auxilio .



POR EL MODO DE EJECUCIÓN 33La circunstancia de que las heridas de cuchillo las infi-riera el acusado estando frente a frente con su víctima, noexcluye la alevosía, si la agresión ya estaba en su desarrollo

y ella fue alevosa, ya que no corresponde que mediando unso lo hecho delictual, integrado po r una serie de acto s, se des-do ble separadamente cada uno de ello s para calificarlo s aisla-damente (Cám. Crim..y Corr. Cap., "L.L.", t. 15, p. 873).

La alevo sía no requiere para su existencia el co ncurso dela prem editación. Alevo sía y premeditación so n do s circuns-tancias independientes so bre cuya m ayo r o meno r gravedad

podrá discreparse, pero la segunda no es un elemento inte-grante de la primera (Corte Supr. Nac., "L.L.", t. 1;p. 457).El co ncepto de la alevo sía nace de lo s medio s empleado s,

del modo y formas de la ejecución que tienden directa yespecialmente a asegurarse, sin riesgo para la persona delagente, que provenga de la defensa que pudiera oponer elofendido.

No puede afirmarse que se empleó un medio insidio so ,con el disimulo de la capacidad ofensiva, si el reo atacó deimproviso, con furor y sañudamente, para incapacitar ladefensa del contrario —que lo hacía objeto de continuaday enconada persecución en sus bienes—, pero de frente y apocos pasos de la casa en que esperaban la autoridad y tes-tigo s para practicar un embargo .

Para juzgar la alevosía se exige un "antes" y un "des-pués", pero es preciso una mayor deslealtad, objeto de laacción, perfidia del agente, co nexidad presunta co n o tro s deli-to s , cinismo , reso lución despiadada (C o rte Supr. Tucumán,"L.L.", t. 5, p. 88) .

No hay alevosía, aunque el agente obrare con saña, siésta no se aplicó con sangre fría, con perversidad reflexiva,

sino bajo la influencia del alco ho l y de lo s celo s, o bsesio nadopo r la pasión y en circunstancias o casio nales (Supr. C o rte deTucumán, "L.L.", t. 11, p. 160) .

Para declarar la existencia de la alevosía no basta loinesperado del ataque ni la inadvertencia de la víctima, o queésta se encuentre indefensa o parezca estarlo cuando se laaco mete; es necesario que el reo realice su pro pósito criminal,




aprovechando de una manera oculta, insidiosa o felina, elestado particular de la víctima, que le impide defenderse;poniendo astucia, engaño, celada, traición o cualquier otro

procedimiento que conduzca al mismo fin y que en ambas elreo actúe sin riesgo ni peligro para él (Supr. Corte BuenosAires, "L.L.", t. 15, p. 847).

La alevosía no se taracteriza ya, desde la reforma penalde 1903, por la falta de peligro para el agresor.

Si no está probado que el reo esperó a su víctima, nopuede reputarse alevoso el homicidio por una puñalada ases-

tada de costado, casi de atrás, que dio a una muchachaencontrada en un camino, después de un cambio de palabrasso bre asunto s íntimo s.

Pero cabe. aplicar la agravante, de ahuso de fuerza parel sexo de la víctima y el haberse hallado ésta inerme eindefensa (Cám. Apel. Tucumán, "J.A.", t. 7, p. 409).

Si bien hay fo rmas de alevo sía que implican fo rzo samente

la premeditación, aquélla no la implica necesariamente entodas sus formas. Puede existir alevosía fuera de la premedi-tación, aun cuando pueda requerirse una cierta deliberación(C.C.C., "Fallos", t. I, p. 502).

La ejecución de un ho m icidio prem editado , so rprendien-do a la víctima desprevenida e indefensa en la oscuridad dela noche, circunstancias que aparecen haberse previsto por el

reo , co m o m edio de asegurar la co nsumación del hecho delic-tuoso, corresponde a la significación legal y jurídica de ale-vosía. Tal crimen cae bajo la sanción del art. 17, cap. 1 , inc. 3,letra a, en el caso, atento a lo dispuesto en el art. 83, inc. 8,del Código Penal (Corte Supr. Nac., "Fallos", t. 114, p. 404).

Debe calif icarse de alevo so el ho m icidio cuando lo s auto -res, para to m ar desprevenida a la víctim a, encubren sus inten-

cio nes co n demo stracio nes de aprecio y co nsideración perso nal,y repentinamente la atacan dándole muerte (C.C.C., "Fallos",t. 1v, p. 361).

La alevosía trasforma el homicidio en asesinato y llevaa la impo sición de una pena inflexible.

Sin insidia, sin perfidia, no hay crimen alevoso, y estoes lo que en cada caso hay que probar.



POR EL MODO DE EJECUCIÓN 3 5

La alevo sía supo ne siempre un alto grado de perversidad(Cám. r Apel. de Mercedes, "D. J.B.A.", 1942-1-516).

Configuran la agravante de alevosía, la sorpresa, resolu-

ción, insidia y traición empleadas por los homicidas, al puntode haber salido indemnes en su persona y ropas, y de habe:quedado en perfecto orden el escenario del crimen. Contri-buyen a completar esa agravante las circunstancias de horaelegida, conocimiento de los lugares, vinculación con la víc-tima, y el empleo de las armas de ésta (Sup. Trib. de EntreRíos, "J.E.R.", 1942-52) .

La agravante de alevosía debe tenerse por acreditadacuando el homicida ha procedido sobre seguro por la impo-sibilidad de defenderse por parte de la víctima, y ha tenidoen cuenta esa circunstancia al perpetrar su acción.

La existencia de la alevosía debe tenerse por acreditadasi uno de los coautores del hecho asestó a la víctima la puña-lada mortal cuando, pasado el primer episodio en que la hiere

en el muslo, aquélla se encuentra caída e imposibilitada detoda defensa por la grave herida recibida y por hallarse apri-s io nada po r e l o tro co auto r (Supr . C o rte Bueno s Aires, L .L. ,t. 26, p. 41 4; "D.J.B.A.", 1 942-1 , p. 37).

La sola circunstancia de que la víctima se encontrasedormida cuando el procesado penetró en la habitación en laque aquélla se hallaba con su amante y le infirió la puña-

lada que le causó la muerte, no es suficiente para considerarque se obró alevosamente, pues se trata más bien de un actoriesgoso, producto de la ebriedad parcial del autor (Cám.Apel. Com. y Crim. de Mendoza, t. vi, p. 1 92).

C o rrespo nde apl icar el art . 80, incs. 2 y 3, del C ód. Penal,si las características especiales del hecho acreditan su con-currencia al haberse colocado intencionalmente a la víctima

en la imposibilidad de toda defensa, alejándose cualquiersupuesto de riesgo, para el agresor: como también que elhomicidio se consumó en esas condiciones para asegurar losresultado s de o tro pro pósito delictuo so , e l del ro bo .

La ausencia de antecedentes en la delincuencia autorizala aplicación de la pena de prisión y no de reclusión perpetuaen el supuesto del art. 80, incs. 2 y 3, del Cód. Penal. Pues




la pena de reclusión debe dejarse para lo s caso s en que ade-más de su extrema gravedad, co mo el actual, medie una co n-ducta anterior de frecuencia en el delito, que obliga a una

represión mayor, la más severa de la ley penal (Cám. Fed.de Rosario, "R.S.F.", t. I, p. 189) .No bastan para co nvertir en alevo so un ho micidio , el pro -

pósito, preconcebido, en forma abstracta, de vengarse y lacircunstancia de consumarlo estando la víctima sola y des-prevenida en su mesa de trabajo, si se obró a pleno día, enlugar céntrico , sin realizar el ho m icida acto alguno tendiente

a eliminar riesgos para sí, ni hubo de su parte ocultamientofísico (de su persona) o moral (de sus intenciones) (Sup.Trib. de Entre Ríos, "J.E.R.", 1942, p. 1113).

La alevosía requiere que medie por parte del agente enla ejecución del hecho la astucia, el engaño , la o cultación, latraición, la felo nía, el pro cedim iento pérfido , la em bo scada,el acecho , etc. ; asegurando po r esto s medio s la co nsumación

del delito sin riesgo para el autor.No puede aceptarse como principio general y absolutoque un homicidio sea alevoso porque el occiso careciera dearmas en el mo mento de ser agredido (C ám. Apel. de Ro sario ,Sala en lo Crim., "L.L.", t. 32, p. 315).

El hecho premeditado y ejecutado de impro viso o a man-salva, sin peligro , co nstituye ho m icidio alevo so (Supr. C o rte

de Buenos Aires, "L.L.", t. 33, p. 549; "Fallos", s. 18, t. x,p. 263; "D.J.B.A.", 1944, t. vu, p. 177).El hecho de esco nderse entre lo s pasto s a fin de aguardar

a la víctima del homicidio, asegurando así el resultado conabso luta falta de riesgo perso nal para el agente, hace incurrira éste en la agravante calificativa de alevosía (Cám. Crim.y Correc., Villa María, "L.L.", t. 34, p. 988).

No puede co nsiderarse que el ho micidio es alevo so , si noha existido la reflexión serena, aunque a veces rápida, queexigen la insidia, la acechanza, el artificio o el engaño (C ám .r Apel. de Mercedes, "D.J.B.A.", 1942, t. 1 , p. 516; "Rep.L.L. , t . rv, p. 611 ).

La ausencia de peligro no constituye, en sí mismo, unelemento de la alevosía, y sólo puede estimarse así, cuando



PORELMODODEEJECUCIÓN237

esta ausencia de riesgo o peligro ha sido co nsiderada especial-mente, astutamente, por el autor del delito. En la astucia,en el engaño , en la celada, es do nde hay que buscar la raíz del

mal (Cám. Apel. Mercedes, "D.J.B.A.", 1942, t. I, p. 516).No debe calificarse de alevo so el ho micidio , aun cuandoel pro cesado haya esperado a la víctima, si esa espera no co ns-tituía ocultamiento físico tendiente a asegurar el golpe queaquél se proponía y al mismo tiempo seguridad para supersona (Cám. Apel. Rosario, Sala en lo Crim., "R.S.F.",t. 14, p. 143).

La circunstancia de que la víctima haya sido atacada po rla espalda, no es suficiente, por sí sola, para inferir que seobró con alevosía, agravante que debe excluirse si el ataqueno se llevó hallándose la víctima desprevenida ni la agresiónfue buscada con el propósito de actuar sin riesgo (C.C.C.,"Fallos", t. y, p. 30).

No media alevo sía si las lesio nes causantes de la muerte

se produjeron de frente y en situación que no impidió ladefensa de la víctima (C.C.C., "Fallos", t. v, p. 31).

En el mismo sentido, causa n9 14.280, que se tramitóen la Secretaría n9 2 3 del Juzgado de Sentencia, letra B, queestuvo a mi cargo.

Las circunstancias de que el acusado prem editara el de-l ito , to mara medidas para asegurar su co nsumación, dism inu-yendo las posibilidades de defensa de la víctima, y aunquela atacara de improviso, no son suficientes para calificar dealevo so el ho micidio si se co mprueba que le hizo lo s disparo sde frente y previniéndola con la voz de "arriba las manos"(C.C.C., "Fallos", t. iv, p. 357).

No corresponde imputar la calificante de alevosía si laprueba impide afirmar que el reo buscó la agresión con el

propósito de actuar sin riesgo para su persona y en condi-ciones que no posibilitan la defensa del agredido (C.C.C.,"Fallos", t. vi, p. 237).

En la causa n9 3491 de la Secretaría n9 30, Juzgado deSentencia, letra B, resolví que había alevosía en un caso enel cual la autora había matado a su amante, que se hallabado rmido . La C ámara co nfirmó la sentencia .




No concurre la alevosía cuando el ataque es llevado defrente (aunque la víctima se encontraba sentada en el sueloy descuidada), por una persona en estado de ebriedad, estado

que debe admitirse, impidió el claro proceso deliberativo queexige aquella agravante (C.C.C., causa n9 6278, 24 abril1951).

Importa alevosía sorprender a la víctima por la espalda,desprevenida para toda acción defensiva, y después de habermadurado por largo tiempo la ejecución del delito (C.C.C.,causa n° 3163, 9 mayo 1950).

La circunstancia de pro ducirse la herida de frente, impidecalificar de alevoso el homicidio, no obstante el seguimientosigiloso, la forma sorpresiva, lugar y hora del ataque (C.C.C.,causa n° 400, 22 marzo 1949).

No demostrado que los acusados tuvieran en cuenta elestado de indefensión de la víctima y de que podían herir amansalva, no corresponde la agravante de alevosía (C.C.C.,

causa n° 3926, 4 juno1954). .La alevosía requiere que el agente no sólo obre en situa-ción que no represente peligro alguno para él, sino tambiénque esa situación haya sido deliberadamente aprovechada(C.C.C., "D.L.L.", 4 junio 1955).

El haber llevado el agente a la víctima engañada a unlugar sombrío y elegido de antemano, amparándose en las

sombras de la noche para consumar su propósito deliberadode darle muerte, en situación de ventaja, aprovechando laoportunidad para actuar sin peligro, y asegurándose su per-sona impidiendo que la agredida hiciera uso de medios parasu defensa, constituye un caso típico de homicidio premedi-tado con la agravante de alevosía.

La alevosía supone actos externos hechos patentes, con

astucia, engaño, ocultación, traición, felonía, perfidia o ace-cho, los que ponen de relieve la peligrosidad del individuo yla necesidad de relegarlo por bastante tiempo del seno de lasociedad (C.C.C., 30 marzo 1962, "D.L.L.", 17 julio 1962).

La determinación de ejecutar el crimen, el seguimientode la víctima desde larga distancia, su ocultación para ejecu-tarlo observando desde lejos sus movimientos y los de su



PORELMODODEEJZCUCRSN239

familia, para hacer el disparo de atrás y de cierta distancia,perm ite aceptar que se o bró co n insidia y felo nía, que caracte-rizan la alevosía (Cám. Crim. de Tucumán, 26 marzo 1962).

No todo ataque por la espalda es alevoso; es necesariopara ello que el sujeto activo busque —artera y traidora-mente— el estado de indefensión del sujeto pasivo para actuarsin riesgo con despliegue psicológico de audacia (C.C.C., 23marzo 1 962 , D.L.L. , 1 1 marzo 1963).

No puede llegarse a la calificación agravada de alevosíapor más que la víctima haya sido muerta mientras dormía, si

esa circunstancia no fue buscada por el reo para la ejecucióndel crimen, sino que resultó accidental, dado que el agente notuvo en cuenta su indefensión, habiendo sido mo vido sólo po rsu perturbación alcohólica Cárn, Crin). de Tucumán, 12abril 1961, D.L.L. , 3 dic. 1962).

Si alguien fue muerto mientras dormía, concurre la agra-vante de alevosía, ya que los autores lo atacaron indefensos,

planeando el hecho sin peligro para ellos (Cám. Crim. deTucumán, 2 mayo 1960).Si no hay en la causa prueba autónoma, inequívoca, que

el autor obró a traición y sobre seguro, con aprovechamientoinsidio so del estado de indefensión de la víctima, el delito debeser calificado como homicidio simple (C.C.C., 3 set. 1963).

No constituye alevosía la conducta de quienes movilizan

a la víctima para golpearla mejor, cuando ello es una con-tingencia de la lucha y no hubo insidia, traición, emboscadao acecho, ocurriendo el suceso a la luz del día; en tal caso elatacado no estaba en estado de indefensión o desprevenido,no obstante la superioridad física de sus agresores (C.C.C.,23 julio 1957).

La alevosía está determinada por circunstancias busca-

das o creadas para o brar sin riesgo (C o rte Supr. Bueno s Aires,2 julio 1957).Hay alevosía si se obra sobre seguro, aprovechando la

indefensión de la víctim a, aunque m edie prem editación (Supr.Corte de Buenos Aires, 1 set. 1959)

El ocultamiento moral vale tanto como el material paratener por perpetrado un hecho con alevosía.



240ELDELITODEHOMICIDIO

Comete homicidio calificado con alevosía el sujeto queen medio de una conversación amable, con el pretexto desolicitar a su víctima haga entrega de un revólver a un tercero

—dando cumplimiento a un designio anterior— lo extrae,hace puntería y dispara el arma a corta distancia (Cám.Crim. de Concepción del Uruguay, 14 febr. 1962, "D.L.L.",25 oct. 1963).

La alevosía requiere no solamente el elemento objetivodel estado de indefensión de la víctima, de la posibilidad deque haya sido agredida por la espalda, o de que no haya

tenido tiempo de extraer un arma para defenderse, sino queademás es imprescindible que el autor del hecho obre preci-samente aprovechando ese estado de indefensión para atacara su víctim a, sin m ayo r peligro , y co ntando , po r tanto , en quesu propósito se ha de cumplir sin mayores inconvenientes(C.C.C., 23 oct. 1959).

La agravante de alevosía exige una víctima que no esté

en co ndicio nes de defenderse o una agresión no advertida (enel caso, la víctima dormía junto a sus hijos).Si lo que caracteriza el homicidio agravado por alevosía

es el aprovechamiento insidioso de un estado de indefensiónde la víctima, quien mata al que está durmiendo, aprovechael extremo máximo de ocultamiento moral, si como ocurreen autos, la falta de riesgo fue tenida en cuenta como motivo

determinante y decisivo para llevar a cabo la acción (Sup.Trib. Chubut, 29 mayo 1967).La alevosía consiste en dar una muerte segura, tomando

desprevenida a la víctima. Existe cuando los medios, modoy forma de la ejecución del homicidio tienden directa yespecíficamente a asegurar la comisión del hecho, lo quegeneralmente ocurre cuando la víctima se halla desprevenida

e indefensa, y ese estado ha sido buscado, procurado o apro-vechado. Es un modo de ejecución del delito en el que seaprovecha de una manera oculta, insidiosa o felona, el estadoparticular de la víctima que le impide defenderse (Cám. 2'Crim. Salta, 27 dic. 1968, "D.L.L.", 6 agosto 1969).

Hay homicidio criminis causa con alevosía cuando losvictimarios se ponen de acuerdo para despojar a la víctima



POR EL MODO DE EJECUCIÓN 4por la violencia de una suma de dinero, si para lograr eseo bjetivo en un descuido lo semiaho rcan y luego , de seguro elueno reaccionará en su contra, le clavan una puñalada en lagarganta mientras el cuerpo yace indefenso tendido en el suelo ,

para ult im arlo co n puntazo s pro fundo s en el tórax.Objetivamente la alevosía exige una víctima que no estéen co ndicio nes de defenderse o una agresión no advertida po rla víctima capaz y en condiciones de hacerlo; pero subjetiva-m ente, que es do nde reside su esencia, la alevo sía im po ne unaacción preordenada para matar sin peligro para la personadel autor, proveniente de la reacción de la víctima o de un

tercero; ha de añadírsele así, la cobarde finalidad del autorde obrar sin riesgo para su persona.La alevosía requiere —como calificante del homicidio—

no sólo el elemento objetivo derivado del estado de indefen-sión de la víctima, sino también —y de manera imprescin-dible— que el auto r del hecho o bre precisamente apro vechán-dose de tal estado de indefensión para atacar a la víctima sin

mayor peligro (Corte Sup. Just. Tucumán, 29 nov. 1974,"Diario Jurisprudencia Argentina", 11 abril 1975' ) .

e ) ENSAÑAMIENTO.

Lo m ismo que la alevo sía, el ensañamiento , co ntemplado

en el art. 80, inc. 2, del Código, es un modo de cometerel homicidio que califica a este delito como circunstanciaagravante.

En el antiguo Código Penal que rigió en nuestro país,el art. 84, inc. 3, hablaba, entre las causas de agravacióngenérica para todos los delitos, de "aumentar deliberada-mente el mal, causando otros innecesarios para la ejecución".

En este inc. 3 del art. 84, se ha creído encontrar el origendel ensañamiento en nuestra legislación penal. Es decir, queya en el viejo Código Penal, y sobre la base de esa norma,se daba una preponderancia relevante al elemento psíquico,a la intención de causar deliberadamente males innecesariospara la ejecución del homicidio. Quien puede matar de un

17 • Levene, Homicidio.




golpe simple, y en lugar de ello hiere a la víctima, la dejaindefensa y le sigue causando heridas cada vez mayores, lamata co n ensañamiento .

Cabe recordar que ya el Proyecto Tejedor lo definíaco mo aumento deliberado e inhumano del do lo r del o fendido(art. 210), y el Proyecto de 1881 ampliaba la fórmula puesse refería al aumento deliberado, inhumano e innecesariode la aflicción de la víctima (art. 202) .

Decíamos que es un modo de cometer el homicidio, yrecalcam o s esto , po rque m ás adelante tendremo s que hacer

la diferenciación del ensañamiento con la sevicia, que es unmedio. La acción reside en causar innecesariamente un malmayor a la víctima, mutilándola o quemándola, rociándolaco n petróleo y prendiéndo le fuego , po r ejemplo , y para mucho sésta debe enco ntrarse inerm e, en estado de indefensión, e n laimposibilidad de defenderse. Cuando la víctima no puedehacerlo y el matado r aum enta cruel e innecesariamente el mal

necesario para darle muerte o, como decía Carrara, cometeacto s de barbarie, se o bra ento nces co n ensañamiento .Muchos han creído que la típica frase "coser a puña-

ladas implica ensañamiento . Pero desde el primer mo mentodebemo s hacer un distingo fundamental . El ensañamiento secaracteriza por algo más que la acción de dar varios golpesa la víctima, haciéndola sufrir más que con uno o pocos

go lpes. E l ensañamiento requiere una idea, una circunstanciasubjetiva, que precisamente co nsiste en ese pro pósito delibe-rado de causar daño de más po r crueldad. Po r eso es un mo docruel de matar. Idea subjetiva que es independiente del pro -pósito de dar muerte, que pertenece al do lo de to do ho micidio ,o sea, que no basta querer matar, sino que debe querersem atar co n co nducta perversa, en fo rma tal que se aumenten

lo s males que se causan a la víctima. Hay ento nces un requi-sito subjetivo , po r lo que no debemo s atenerno s so lamente acondiciones objetivas, como sería el número de las heridascausadas.

En lo s ho micidio s pasio nales, po r ejemplo , muchas vecesel matado r causa num ero sas heridas a la víctima, cegado po rsu pasión, pero no lleva el pro pósito de hacerla sufrir más de



POR EL MODO DE EJECUCIÓN 43lo necesario. Es entonces cuando ocurre la ' ruptura de susfrenos morales y se manifiesta en esa forma brutal todo suamo r, su despecho , su ira o sus celo s, pero no l leva im plícito

el pro pósito de causar m ás males de lo s necesario s, y al con-trario, casi siempre el matador pasional se arrepiente desu acción, lamenta lo hecho, quiere suicidarse y piensa enla víctima.

Esto no s perm ite elim inar la existencia del ensañamientoen aquellos golpes o heridas que se dan al cadáver, o sea,cuando ya se ha pro ducido la muerte. No hay ensañamiento

en esto s caso s . C o mo tampo co lo co nstituye descuartizar a lcadáver para hacer desaparecer lo s rastro s del crimen, co mohizo hace vario s ario s Bo nini co n Virginia Do natelli, en febrerode 1955, Jorge Eduardo Burgos con Alcira Metygher y, alparecer, en Mar del Plata, en 1968, Roberto Aníbal Ruizco n H écto r Luis Espiñeiras, según fue acusado . Esto po dráconstituir o no otro delito, según las legislaciones, pero no

el de homicidio con ensañamiento, el cual requiere que lavíctim a se encuentre aún co n vida, y que ya indefensa, sufrapo r la acción del ho micida do lo res innecesario s , que no so nimprescindibles para pro vo car la muerte.

Ahora bien, si el homicida cree que no está causandodo lo res o sufrimiento s innecesario s, o si co nsidera que eso s do -lo res o sufrim iento s so n co ndición indispensable para po der

dar la muerte, no estam o s tampo co ante un caso de ensaña-miento , po rque según lo anterio rmente explicado , debe existiruna doble intención: una, lá de matar, y otra, la de darmuerte en fo rma de causar sufrimiento s superio res a lo s nece-sario s. Si el ho micida cree que tal actividad es im prescindiblepara el homicidio, nos encontraremos frente a un caso deho micidio simple y no de ho micidio po r ensañamiento .

Este tipo de ho micidio es co no cido co mo una de las clasesdel asesinato, y así también se llama al que se lleva a cabopo r m edio de sevicias.

Podrá apreciarse, con la lectura de la jurisprudenciarespectiva, que a veces lo s tribunales co nfunden sevicias co nensañamiento . Opo rtunamente haremo s el distingo entre am-bo s co ncepto s.



244


JURISPRUDENCIA.

No existe ensañamiento en el ho micidio perpetrado , co rnocalificante de éste, aunque existan innumerables garro tazo s enel cuerpo de la víctima, si este proceder señala la evoluciónpreliminar del delito para facilitar su consumación y, desdeluego , entra dentro de su co ncepto (C ám. Fed. Bahía Blanca,"L.L.", t. 10, p. 840) .

No apareciendo suficientemente demo strada la alevo síainvo cada po r el ministerio fiscal, ni tampo co el ensañamiento ,a cuyo efecto no basta el número , la pro fundidad y la grave-dad de las heridas, debe co ndenarse co mo auto r de ho micidiosim ple a quien mató a o tro po rque eludía pagarle el im po rtede su trabajo (Corte Supr. Nac., "Fallos", t. 196, p. 625;"R.P.", t. 31, p. 341).

No constituye ensañamiento ni perversidad brutal, niagrava la situación del homicida, el descuartizamiento de lavíctim a hecho co n el o bjeto de hacer desaparecer lo s rastro sdel crimen y eludir la represión (C .C .C . , L.L. , t . 34, p. 373;"J,A.", t. 34, p. 1373) .

Lo s diverso s disparo s de esco peta efectuado s co ntra lavíctima no presupo nen la agravante de ensañamiento si no seindica cuáles so n lo s hecho s revelado res de ese pro pósito y nose ha acreditado el deseo de o casio nar sufrimiento s innecesa-rios (Cám. de Apel. Bahía Blanca, "L.L.", t. 36, p. 388).

El ensañamiento atribuído al ho micida no puede inferirseúnicamente del número de heridas sufridas por la víctima,sino cuando co n ellas se ha expuesto a sufrimiento s innecesa-rio s, pro lo ngando su martirio (C o rte Supr. Nac., L.L. , t . 36,p. 835).

El ensañamiento co nsiste en inferir a la víctima lesio nes,daño s, to rmento s innecesario s para la co nsumación del ho mi-cidio (Corte Supr. Nac., "L.L.", t. 41, p. 561).

No procede tener por probado el ensañamiento con lasola declaración de la víctima, de que después de caída porlos proyectiles disparados por el prevenido, éste le infirióalgunas lesio nes co n arm a blanca, máxim e si a pesar de esas



POR EL MODO DE EJECUCIÓN 45heridas pudo caminar y llegar al domicilio de un pariente(Cám. Fed. Bahía Blanca, "L.L.", t. 38, p. 703).

No existe ensañamiento si el prevenido , después de hacer

vario s disparo s co ntra su co ntendo r a causa de las pro vo ca-cio nes de que fue o bjeto y habiendo sido también atacado po réste a tiro s de revólver, al fallar su arm a, preso de un estadode excitación y obrando bajo el impulso del instinto deco nservación, atro pella ciego de furo r co ntra su co ntendiente,hundiéndo le varias veces el puñal de que también estaba pro -visto (Cám. Fed. Bahía Blanca, "L.L.", t. 39, p. 703).

Tampoco existe si el homicida aplicó a la víctima sólodo s go lpes de m achete, de lo s cuales, el último , que fue apli-cado con evidente ferocidad, le ocasionó la muerte (CorteSupr. Nac., "L.L.", t. 41, p. 561).

No hubo ensañamiento si la acción ho micida fue rápida,to rmento sa y de efecto inmediato (C o rte Supr . Nac. , L.L. ,t. 55, p. 186).

El ensañamiento no surge del número y de la gravedadde las heridas que el victimario infiere a su víctima, sino delas sevicias co n que actúa el ho micida, pro lo ngando la ago níade la víctima para gozar bestialmente con su lento dolor(Corte Supr. Nac., "L.L.", t. 55, p. 386).

La calificativa de ensañamiento no depende únicamentedel número de lesio nes inferidas, desde que ella co nsiste en lo s

acto s destinado s a aum entar deliberada e inhumanam ente eldo lo r del o fendido o el mal, causando o tro s innecesario s parala ejecución del delito (C.C.C., "L.L.", t. 15, p. 873).

Sentencia del 7 de setiembre de 1911 de la Corte Su-prema de la Nación: "para graduar la pena debe tenerse encuenta que co ncurren las agravantes de premeditación, abusode superio ridad po r fuerza de sexo y de no cturnidad (art, 84,

incs. 4, 10 y 13, Cód. Penal), no debiendo hacerse cargo alreo del ensañamiento , el cual no resulta del sim ple hecho dela multiplicidad de las heridas causadas a la víctima en elmo mento y co mo medio de ejecución del ho micidio , s ino quese requiere, como lo expresa el art. 84, inc. 3, Cód. Penal,que se aum ente deliberadam ente el m al causado , causandoo tro s innecesario s para su ejecución , pro pósito que lo s auto s



246 x. DELITO DE H OMICIDIO

no perm iten afirmar ni inducir en mo do alguno (C o rte Supr.Nac., "Fallos", t. 114, p. 408).

No existe ensañamiento po r el so lo número de las heridas

causadas (23) si no se percibe el propósito de causar unaumento deliberado, innecesario e inhumano del dolor delofendido (C.C.C., causa n9 400, 22 marzo 1949). En igualsentido, Cám. P Penal Tucumán, 16 mayo 1965, "J.A.",t. 1966-11, p. 432.

El número de disparo s y heridas de arma blanca — m ásde 20— no implica ensañamiento si la víctima murió al

primer disparo y la persistencia del ataque no llevó el pro-pósito deliberado de o casio nar sufrimiento s innecesario s y pro -lo ngar el m artirio , sino el f in de asegurar la muerte (C ámaraPenal de Tucum án, 2 5 abril 1 969, Diario La Ley , 9 m arzo1970) .

d PLURALIDAD DE AUTORES.

Los proyectos de 1937 (art. 116, inc. 5) y 1960 (art.111, inc. 7) contemplaban ya esta circunstancia de agrava-ción que tuvo cabida en nuestra ley po sit iva co n el decreto -ley 4778/63, derogado, como ya dijimos, por la ley 16.648,de 1 964.

Pero mientras en este último se dice: "cuando en el

hecho intervengan dos o más personas", en la reforma de1 967 se expresaba: C o n el co ncurso prem editado de do s omás perso nas que intervengan en la ejecución del hecho ; y enla refo rma de 1 976 se o rdena: co n el co ncurso p remeditadode do s o más perso nas .

Es decir que aquí, como se explica en la exposición demo tivo s de la refo rma, no se trata de una mera co ncurrencia,sino de un acuerdo para ejecutar el delito . El co ncurso debeser premeditado , exige aho ra la nueva ley, o sea, que lo s auto -res, antes de matar, deben haberse puesto de acuerdo paraello, y que no es el homicidio el que debe ser premeditado,sino , repetimo s, el co ncurso . Si la co labo ración que se prestaes ocasional —impremeditada—, el homicidio será simple;salvo que m edie o tra circunstancia calificante.



POR EL MODO DEEJECUCÓN47

La o tra diferencia estriba en que en el decreto -ley 47'78/63y en la ley 21.338 se admite la intervención de dos o máspersonas como autores o partícipes, pues sólo requieren su

intervención, mientras que to das debían intervenir en la ejecu-ción del hecho , es decir, todas debían ser auto ras de éste, segúnla ley 1 7.567.

En cuanto al número de perso nas que deben intervenirpara que aquélla se co nfigure, no o bstante la o pinión de unode los autores de la reforma de 1967, para quien basta queparticipen do s o más perso nas'', entendemo s que al co ndenar

el Código "al que matare, con el concurso premeditado dedos o más personas", está requiriendo que los autores seantres o m ás, es decir, el que m ata (auto r principal) , y lo s do so más que lo ayudan o asisten".

Esta agravante, bien pudo ser la genérica para to do s lo sdelito s que la hagan po sible (lesio nes, hurto y ro bo — aho rasé la prevé cuando lo co meten tres o más perso nas— , etc. ),

pero la C o misión pro yecto ra de 1967 prefirió co nsiderar espe-cíficamente los casos en que la pluralidad de autores tienesignificado, según afirma en la exposición de motivos. Sefunda en la mayor peligrosidad de los autores, que actúanrespaldados por su número y en la mayor indefensión de lavíctima ante la cantidad de sus agresores.

e DISIMULANDO LA PERSONALIDAD PARA INDUCIR EN

ENGAÑO A LA VÍCTIMA.

El nuevo inc. 3 del art . 80 bis co ntempla o tro medio deco m isión que co nsiste en simular un estado , o ficio , emp leo ,pro fesión, o cualquier o tra circunstancia que desfigure o altere

la personalidad del autor, en forma tal que pueda inducir aengaño a la víctima, que en tales circunstancias no se defiende

13 Carlos Fontán Balestra, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, 1 968,t. rv, p. 120.

14 Conforme: Ricardo C. Núñez, Derecho penal argentino, Buenos Aires,1965, t. m, p. 70; José María Orgeira, Homicidio agravado por el número d a

partícipes, en Derecho Penal. Revista de doctrina y jurisprudencia , n° 1,

ario 1 969, julio, p. 22.




como naturalmente lo hubiera hecho de no mediar aquellasimulación del ho m icida.

La fuente textual de este precepto es el inc. 3 del art.

80 bis, incorporado al Código por la ley 18.953, de 1971. Laley 20.043, que suprimió el art. 80 bis, pasó este supuesto alart. 80 del Código Penal.

Señalamos la dificultad de poder apreciar cuando fueengañada la víctima que, como tal, ya no puede aclararlo;que también es difícil apreciar cuáles son las defensas natu-rales que se hubieran empleado, porque esto obliga al juez a

trabajar por hipótesis, procedimiento peligroso y hasta prohi-bido en el campo penal; y que esta agravante puede sersubsumida en algunas ocasiones con la de alevosía en una desus especies, es decir, el homicidio proditorio, en el que elsujeto se gana la confianza de la víctima y en el que hay unaocultación moral, con más razón después de la reforma de1976, que ubica a la alevo sía entre lo s pro cedim iento s insidio -

sos, uno de los cuales puede ser el empleado en la agravanteque co mentamo s.



CAPÍTULO XX

POR EL MEDIO EMPLEADO

a) SEVIC IAS GRA VES.

C o mo en el caso de la premeditación, aunque las seviciashan sido suprim idas co m o circunstancia de agravación en laúltima refo rma del C ódigo Penal, vamo s a referirno s al tema,no sólo po rque tuviero n vigencia legal hasta hace po co , sino

también po rque su co ncepto se co nfunde y entremezcla co nel de ensañamiento .Sevicias graves, decía el C ódigo al referirse a ellas, pero

el adjetivo "grave" estaba de más, porque la gravedad vaimplícita dentro del sustantivo , ya que sevicias significa cruel-dad excesiva. Según la Relación al Rey, del anterior Códigoitaliano, denotan que el autor es "un ser perverso y cruel".

Mucho se ha discutido, y en parte con razón, acercade cuáles son las circunstancias que autorizan a considerarque las sevicias constituyen algo distinto del ensañamiento.C o nsisten en crueles trato s, en castigo s inhum ano s, en gravesmartirios y flagelaciones, lo que hace pensar también en elensañamiento.

Parte de la do ctrina hace el distingo basándo se en punto sde vista distintos. Por ejemplo, para González Roura, lassevicias se cometen tiempo antes de la muerte, y se siguenefectuando hasta llegar a la muerte de la víctima, mientrasque el ensañamiento co existe co n la m uerte, se desarro lla enel m o m ento que la víctima fallece'.

1 Octavio González Roura, Derecho penal, Buenos Aires, 1 925, t. ur, p. 29.




Para Soler, el distingo es otro'. Las sevicias se efectúanpara co meter el ho micidio antes que la víctima esté indefensa,mientras que una vez que aquélla se encuentra en ese estado ,

sólo ento nces puede cometerse ensañamiento co n ella.Es decir , que para Go nzález Ro ura interesa el pro blemacrono lógico : el mo mento en que se co mete el ho micidio . Antespuede haber sevicias; en el mo mento de la muerte hay ensaña-miento. En cambio, según Soler, interesa el estado de inde-fensión de la víctima. Antes de él puede haber sevicias; desdeél en adelante hay ensañamiento .

Otros, como por ejemplo Peco', no encuentran dife-rencias.En la Exposición de motivos de su Proyecto de 1941,

este auto r dice que, sea que lo s acto s de sevicias tengan lugaren el mismo mo mento del ho micidio , o sea que desde el puntode vista cronológico se desarrollen antes de él, lo cierto esque to do acto de sevicia term ina en ensañamiento . Y agrega

que puede haber ensañamiento sin sevicias, pero no puedehaber sevicias sin ensañamiento. Porque, en efecto, estoscrueles castigo s, estas flagelacio nes inhum anas, llevan im plí-cito el pro pósito de aumentar el mal de la víctima. Po r nuestraparte, agregaríamo s que las sevicias, en su etapa final, cuandola víctima esté indefensa y por morir, se confunden con elensañamiento.

En su Pro yecto , el auto r citado bo rra to da diferencia a lsuprimir las sevicias — que fuero n intro ducidas en nuestro de-recho po r el Pro yecto de 1906 (art . 84, inc. 2) , to madas de lalegislación italiana, C ódigo de 1 887, art. 366, inc. 3, segundaparte, ovvero con gravi sevizie dejar el ensañam iento , loque también hacen lo s pro yecto s de 1953 y 1960, y ha hechola ley de reformas 17.567, de 1967, por considerar aquéllas

de dudo so co ntenido , superpuesto al de ensañamiento , segúndice la exposición de motivos'.Lorenzo Carnelli es autor de un trabajo especial sobre

Soler, ob. cit., t. tu, p. 40.3Peco, ob. cit., p. 31 .4 Justo Laje Anaya, Correcta supresión de las sevicias graves, D.J.A. , 16

dic. 196 8.



POR EL, MEDIO EMPLEADO 51

el temas, do nde hace el estudio del ensañamiento y las seviciasa través de las legislacio nes extranjeras.

Recuerda que el Código Penal italiano contempla sólolas sevicias; el español el ensañamiento; el francés habla de to rturas y acto s de barbarie , y que esto s tres co ncepto s signi-fican lo mismo : malo s trato s, trato s inhum ano s y el pro pósitode causar ese daño independiente del propósito de matar.El C ódigo uruguayo , co m o antes el argentino , legisla las do sfiguras.

So ler en cambio niega que sean la misma co sa, pues desdeel m o m ento que la ley lo s mencio na po r separado y po ne enmedio de ambas circunstancias al precio o pro mesa remune-rato ria , está demo strando el pro pósito de diferenciarlo s'.

Es cierto que, como dice Soler, debe tenerse cuidadocuando se estudia cada caso concreto de sevicias. Moreno,auto r del C ódigo , en su o bra que lo co menta, da co mo ejemplopara las sevicias lo s frecuentes castigo s a m eno res, sirvientescasi siempre, que causan su m uerte'.

Precisamente, C amelli, en el artículo citado , cita un falloque se refería a una mujer que tenía a sus órdenes dosm eno res, a las que castigó co n un palo de un metro de largo ,causando la muerte de una de ellas y graves heridas a la o tra.En dicho fallo se estudiaba cuál había sido el propósito dela acusada al castigar a las víctimas.

Igual que en el ensañamiento , es requisito indispensablepara la existencia de sevicias, el pro pósito de matar. De mo doque no basta que co m o co nsecuencia de brutales castigo s sepro duzca la muerte de una perso na, aunque sea una criatura.Es preciso que el medio empleado haya podido causar lamuerte y que la persona autora de los castigos no se haya'detenido ante la posibilidad de producirla. O sea, es funda-mental que haya dolo, el animus necandi, que debe presidirto do ho m icidio calif icado , pues no es cuestión que interpre-temo s que estamo s ante un ho micidio calificado po r la simple

5 Lormzo Carnelli, El ensañamiento y la sevicia, L.L. , t. 16, p. 899.

6 Soler, ob. cit., t. tu, p. 38, nota 61 .7 Rodolfo Moreno (h.), El Código Penal y sus antecedentes, Buenos Aires,

1 923, t. ni, p. 342.




forma de matar, si no ha existido la intención de dar muerte.El homicidio calificado lo es una vez que se parte de la basede la existencia de la figura simple del homicidio. Para que

haya sevicias no basta castigar y matar, si no se quiso haceresto último. Es una cuestión que señalamos especialmente,porque los tribunales han llegado a interpretaciones distintas,sobre todo cuando han tenido que tratar la situación de esosmeno res indefenso s , mencio nado s po r M o reno , en pe ligro demorir por los duros castigos que reciben. Si sólo ha habidoanimus corrigendis o el deseo de lesionar, quizá estaremos

ante un ho micidio preterintencio nal, según el medio empleado ,pero no ante este homicidio calificado.Elementos valio so s de juicio serán, en esto s caso s, no sólo

el m edio empleado , sino también la duración de la acción, laedad de la víctima, las mo dalidades del castigo , etc., debiendoel tribunal verificar si ha podido haber un error de cálculodel agente, pues no es suficiente que o bre legítim amente en

el acto inicial y luego se exceda en lo s medio s, so bre to do siaquél es trivial y el autor se ofusca o pierde el dominio desus acto s, sin pro pósito s co rrectivo s o disciplinario s, y ya quesi bien el ejercicio de un derecho propio o el cumplimientode una obligación legal no constituyen como ilícito ningúnacto (art. 1071, Cód. Civil), ese ejercicio está limitado encuanto lo s padres deben co rregir m o deradamente a sus hijo s

(art. 2 78, C ód. C ivil) .También debe admitirse que lo s malo s trato s pueden seruna forma de instigar al suicidio. Una instigación no muyclara, y que puede co nsistir en hecho s materiales que van cau-sando la desesperación en la víctima inspirándole la idea deque la única forma de escapar a estas torturas es la muerte.

Cuando el propósito de quien ejecuta esos malos tratos,

esas svicias, es obtener la muerte de la víctima, nos hallamosen una línea fronteriza entre la instigación al suicidio po r estemedio , y el s imple ho micidio o btenido po r sevicias o el ho mi-cidio por medios morales, que ya hemos explicado, y que,co mo se reco rdará, admitimo s, aunque es difícil de pro bar.

8 Sobre animus corrigendi, ver Ricardo Levene (h.) y Horacio S. Maldonado ,El delito de lesiones levísimas, Buenos Aires, 1 953, ps. 49 y SS.



POR EL MEDIO EMPLEADO 53

JURISPRUDENCIA.

La agravación de sevicias parece corresponder al caso enel cual, para llegar a la muerte, que el agente se propone, seemplean medios conocidos y deliberadamente crueles, en losCuales el delincuente se complace. A diferencia del ensaña-miento, en la sevicia la crueldad del medio aparece gradual-mente desplegada hasta llegar a la muerte, en la que el pro-ceso termina; en el ensañamiento, el mayor daño se produce

cuando la víctima ya no está en condiciones de defenderse(Cám. Apel. Rosario, Sala Crim., "L.L.", t. 16, p. 899).La agravación del ho m icidio po r sevicias o ensañamiento

se traduce cuando además de poderse discernir en el agenteuna clara voluntad tendiente a causar la muerte, obra conel propósito de causarla de una determinada manera queaumenta el mal y el sufrimiento de la víctima. El fundamento

de la agravación reside en ese desdoblamiento de la voluntad,que separadamente se dirige a dos fines claramente discer-nidos, el de matar y el de hacerlo de determinado modo(Cám. Apel. Rosario, "J.A.", t. 68, p. 877).

En el homicidio con sevicias, la crueldad del medio apa-rece gradualmente desplegada hasta llegar a la muerte, en laque el proceso se termina; en el ensañamiento, el mayor daño

que po r co m placencia el agente causa a la víctim a, se pro ducecuando ésta ya no está en co ndicio nes de defenderse. Despuésde un go lpe mo rtal es po sible ensañarse; antes de él es po siblecometer sevicias (Cám. Apel. Rosario, "j.A.", t. 70, p. 898).

Pro lo ngado s, reiterado s y crueles castigo s co rpo rales dado sa una menor de siete arios, que por su precario estado desalud, debieron determinar su muerte, como efectivamente

ocurrió, constituyen sevicia grave, calificativa del homicidioasí perpetrado, y hacen aplicable la agravante que se prevéen el artículo 80, inc. 2, del Cód. Penal (Supr. Corte BuenosAires, "J.A.", t. 1949-1, p. 425).

Si la muerte se pro duce a co nsecuencia del debilitam ientofísico y de las lesiones causadas por malos tratos y castigosprolongados y crueles, el hecho debe ser calificado de homi-




cidio co metido co n sevicias graves y no de ho micidio preter-intencio nal. El tribunal no puede valo rar supuestas intencio -nes que escapan al juicio de los magistrados, sino atenerse

al hecho consumado y tangible (Supr. Corte Buenos Aires,"Fallos", ser. 19, t. 6, p. 57).Si no medió la intención de pro ducir la muerte, pero ésta

se produjo por la gravedad de las sevicias aplicadas a la víc-t im a a go lpes de puño y puntapiés, el ho m icidio debe calif i-carse de preterintencional (C.C.C., "Fallos", t. r, p. 480).

No puede calificarse co mo culpo so el ho micidio co metido

en la persona de un menor, si la imputada lo castigó brutal-mente co mo co nsecuencia de un hecho trivial, y en su pro piorelato expresa que se o fuscó, perdiendo el do minio de sí m is-ma, lo que evidencia un rapto de ira, excluyente de todafinalidad co rrectiva (Supr. C o rte Bueno s Aires, 2 3 abril 1 959, D. J.A. , 1 0 set. 1 959).

Debe calificarse de preterintencio nal y no o casio nada po r

sevicias graves o ensañamiento sólo cuando puede discernirsecausada con malos tratos a una niña de corta edad, si noresulta pro bado que co n ello s su guardado r se haya pro puestoco mo finalidad causar la muerte.

Las sevicias graves deben tener por finalidad causar lamuerte; so n medio s para matar y no simplemente una fo rmade matar (Supr. Corte Catamarca, 1 agosto 1960, "D.J.A.",

10 no v . 1960).En el homicidio 'concurre la agravante calificativa desevicias graves o ensañamiento sólo cuando puede discernirseen el sujeto activo, además de una clara voluntad tendientea causar la muer te, la existencia del pro pósito de causarla deuna manera tal que aumente el mal y el sufrimiento de lavíctima (C.C.C., 21 marzo 1961, "D.L.L.", 28 set. 1961).

Hay sevicias graves configuradas por los malos tratos,que al repetirse pro ducen la muerte de la víctim a y que sub-jetivamente son compatibles con el dolo eventual de homi-cidio . En el caso lo s padres lesio naro n repetida y cruelmentea su hijo de 5 arios, durante varios meses, arrojándole aguahirviente y haciéndo lo vivir en co ndicio nes subhumanas hastaque minada su salud se pro dujo su muerte. Actuaro n co n do lo



POR EL MEDIO EMPLEADO 35eventual de ho micidio , ya que quisiero n lo s castigo s y co no cíansu efecto y asintieron a la posibilidad lógica y natural delresultado delictivo: la muerte (Cám. Pen. Mar del Plata,

6 ago sto 1 963, D. J .A. , 8 febr. 1 964) .

b) VENENO.

El veneno actúa en muchas circunstancias y no tan sólo 'en las que prevé el C ódigo Penal. Po r ejemp lo , lo s gases tóxi-

co s de fábricas industriales, que pro ducen envenenamiento , yel veneno utilizado po r el suicida co mo medio para suicidarse,so n hecho s que no co nstituyen delito . Pero cuando el venenosirve, co mo lo dice el inc. 2 del art. 80 del C ódigo Penal, paradar muerte a una persona, es decir, cuando es un medio,estamo s ante una circunstancia agravante del delito de ho mi-cidio. También en el capítulo 4 —delitos contra la salud

pública— del título vn, que trata de lo s delito s co ntra la segu-ridad co mún, el subtítulo de ese capítulo habla de envenenaro adulterar aguas po tables o alimento s o medicinas , indicán-do no s el art. 2 00 que será reprim ido co n reclusión o prisiónde tres a diez ario s, el que envenenare, co ntaminare o adulte-rare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables osustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público

o al consumo de una colectividad de personas. Si el hechofuere seguido de la muerte o lesiones gravísimas de algunaperso na, la pena será de d iez a veinticinco ario s de reclusióno prisión. Si el hecho fuere realizado co n fines subversivo s yo casio nare la muerte o lesio nes gravísimas de alguna perso na,la pena será de muerte o reclusión o prisión perpetua .

En lo s hecho s co mprendido s po r el título vn (delito s co n-

tra la seguridad común) , se ponen en peligro los bienes olas perso nas en general, en fo rma indeterminada; no se co no cela víctima; en ellos no interesa matar. En principio, lo queinteresa es envenenar o adulterar las aguas o medicamento s,sin que descarte el sujeto la co nsecuencia o la po sibilidad deque su co nducta acarree la muerte de tercero s, ajeno s al hecho .

En cambio, en el art. 80, inc. 2, el objeto es la muerte




de un sujeto , y se emplea el veneno co mo medio para o btenerese fin.

El veneno ha sido utilizado , casi puede aseverarse, desde

los comienzos de la existencia del hombre en la tierra. Lasflechas envenenadas fueron arma primitiva y principal deco mbate; cuando llegaro n lo s descubrido res a América, enco n-traron que en las organizaciones indígenas, rudimentarias ocultas, era la flecha envenenada el med io principal de ataquey de defensa.

El veneno alcanzó po pularidad y uso extrao rdinario s en

Grecia y en Roma. En el siglo xn aparecen los primeroslibros que hablan del arte de envenenar. Cobra una granimportancia en los siglos xv y xvi, especialmente en Italia,quizá, más que nada, debido al uso que de él se hizo en laC o rte de lo s Bo rgia .

Para el concepto popular, los especializados en filtrosamo ro so s, brujerías y hechicerías, eran envenenado res.

El veneno pasa después a Francia, po siblemente llevadopor Catalina de Médicis, y se populariza tanto allí, se abusatanto de él y so n tantas las muertes que o casio na, so bre to doen lo s siglo s xvn y xvin, que lo s reyes de Francia tuviero n quedictar varias o rdenanzas persiguiendo implacablemente su usoy Luis XIV creó la llamada Corte de los venenos, o Cámaraardiente, 'descrita por Victorien Sardou, tribunal especiali-

zado y destinado a perseguir el uso de ese medio , que tantasvíctim as causaba'.Pero , felizmente, en el siglo xix aparece una nueva cien-e

cia : la toxicología. Ella ha hecho en beneficio de la hum a-nidad mucho más que todas las cortes de los venenos y larepresión legislativa. No s permite ho y no so lamente una mejo rapreciación de los hechos y un mejor análisis del veneno

utilizado, sino también usar contravenenos y salvar de esemo do perso nas destinadas a mo rir .Como medio, ha calificado y califica el delito de homi-

cidio, no sólo porque causa una mayor alarma social, sinopo rque en parte entraña la prem editación y la alevo sía, co m o

9 J uan A lberto Iriarte, El envenenamiento a través de la historia, conferenciadada en la Sociedad Argentina de Criminología el 2 de julio de 1 969.



PORELMEDIOEMPLEADO257

veremo s o po rtunamente y además implica una mayo r co bar-día y una mayo r abyección m o ral, po rque el sujeto to m a des-prevenida a la víctima y muchas veces le hace ingerir así elveneno.

Por otra parte se habla de una mayor indefensión de lavíctima, del peligro genérico que puede ocasionar el venenocolocado en la comida o en una bebida, pues no se sabequiénes ni cuánto s van a ingerirla y ser víctimas de su empleo .Todo eso ha determinado, con justicia, que se considere unagravante el uso del veneno; si bien ahora, por los motivosantes indicados, se sostiene que ya el veneno ha dejado de

tener las peligrosas características que presentaba hasta elmomento en que surgió la toxicología, porque actualmenteson mejores y más eficaces los contravenenos y se conocenmejor las sustancias venenosas: la ciencia, en una palabra,puede luchar hoy en día más eficazmente contra él.

Los romanos, que como dijimos hicieron uso de estemedio, hablaban de venenum bonum y venenum malum, di-

ciendo que veneno era to da sustancia extraña a la naturalezahumana, y si la absorción de esta sustancia la modificabafavorablemente, el veneno era bonum, y malum- si lo s resul-tados eran desfavorables.

Aún ho y en día, después de eso s co ncepto s, hay quienes,co m o C laudio Bernard, so stienen que, en realidad, to da sus-tancia que se incorpora al organismo siendo extraña a la

constitución química de la sangre, prácticamente puede serveneno o medicamento . El veneno causa una evo lución o unatrasfo rm ación desfavo rable en el o rganismo , m ientras que elmedicamento produce, por el contrario, mejorías en éste.

Pero tanto una sustancia puede ser veneno co mo medi-camento, porque hay algunas que participan de las dos pro-piedades; po r ejemp lo , el alco ho l, suministrado en pequeñas

do sis, es utilizado a m enudo para m itigar alguno s m alestares,y en cambio, en grandes dosis, puede causar la muerte. Elarsénico tiene pro piedades terapéuticas, naturalmente dado endo sis mínimas y bajo el co ntro l médico , y es, sin embargo , unode lo s veneno s más po dero so s y terribles. El ácido cianhídrico ,asim ismo , tiene pro piedades terapéuticas, según se lo aplique,

18 - Lioreue, Homicidio.




y la misma morfina es administrada directa y públicamentebajo vigilancia médica aprovechando sus condiciones, por

todos conocidas, para mitigar dolores. Todo depende, pues,de cómo se aplican ciertas sustancias.Carmignani sostiene que el veneno, para ser tal, requiere

el empleo de pequeñas dosis y que debe obrar rápidamente.No estamo s de acuerdo co n estas do s exigencias, precisamentepor lo que se acaba de explicar y porque todo depende decómo se suministre el veneno, ya que según la cantidad, lasustancia será o no venenosa y no podremos afirmar que hayveneno tan sólo cuando se da en pequeñas cantidades, po rque,a veces, en pequeñas dosis la sustancia no obra como veneno.Además, no sólo se mata con veneno cuando la muerte seproduce rápidamente, sino que hay numerosos ejemplos deindividuos que han ido envenenando poco a poco a la víctimapara disipar sospechas y para desorientar a los médicos.

Otro problema interesante es la exigencia de gran partede la doctrina (Carrara, lrureta Goyena), por la cual elveneno debe obrar químicamente en el cuerpo de la víctimay no física o mecánicamente. La cuestión se plantea precisa-mente con respecto al vidrio molido, que actúa ulcerandolos tejidos y produciendo desgarramientos en las paredes delintestino , pro vo cando la m uerte .

El vidrio molido ¿ es o no veneno? Para aquellos comoGroizard, que sostienen que toda sustancia ajena al organis-mo y capaz de dañarlo, constituye veneno, el vidrio molido,naturalmente, lo es, aunque actúe físicamente'', pero para losque opinan que sólo es veneno la sustancia que produce alte-racio nes quím icas en el o rganismo , m ezclándo se, fundiéndo secon la sangre, con los jugos y con las secreciones, aquélento nces no es veneno . Determinaría en to do caso la co m isiónde un homicidio calificado por insidia, por alevosía o porsevicias, dado el sufrimiento enorme de la víctima por laforma como se le destroza el intestino, pero no sería venenoen el co ncepto técnico .

Desde el punto de vista médico legal, podemos afirmar

1 0 Soler, ob. cit , t. nr, p. 49.



PORELMEDIOEMPLEADO259

que to da sustancia no civa para el o rganismo co nstituye veneno .En Francia, ha habido un caso de jurisprudencia, precisa-mente vinculado a este asunto. En el ario 1855, el Tribunal

de Riom tuvo a estudio el proceso de un mucamo, Dumas,que había suministrado vidrio m o lido a sus patro nes, lo s Pelli-sier, matándo lo s po r ese medio . Se discutió si éste era asesinatoo envenenamiento y se llegó a la conclusión que siendo elmedio físico, no era envenenamiento sino asesinato.

Otro que podemos mencionar es el de la señora de Mo-reau, que sabiendo que su marido era aficionado al alcohol,

lo mató, haciéndole ingerir una gran cantidad. El Tribunalde Poitiers, al estudiar el caso, en 1870, decidió que en él nohabía envenenamiento, por no ser un veneno el alcohol. Elvacío que había en la legislación francesa, ha tratado dellenarse por medio de una ley de 1832, según la cual se castigatodo suministro de sustancias que lesionen o dañen el orga-nismo. En esta forma se intentó compensar la estricta con-

cepción del término veneno, que ha surgido de la jurispru-dencia francesa.Debe agregarse que venento 'puede ser toda clase de sus-

tanda mineral, animal o vegetal, capaz de actuar dañosa-mente en el organismo, sea matando o alterando la salud, quese suministra en fo rm a gaseo sa, sólida o l íquida, po r inyección,por vía anal, oral, vaginal o por inhalación, como cuando

se usaban en tiempos de los Borgia flores envenenadas.Ha habido una evolución en el uso de los venenos; delarsénico se pasó al fósforo y luego a los alcaloides. Es inte-resante destacar que la mayor parte de las veces —se diceque en proporción de 7 a 3—, el veneno es usado por lasmujeres más que por los hombres. Se intenta explicar estacircunstancia, no porque haya una mayor perversidad en las

m ujeres, sino po rque se indica que ellas están m ás en co ntactocon el manipuleo de alimentos o de sustancias en las que sevierten los venenos, teniendo, por lo tanto, mayor facilidadpara podérselos dar a la víctima, a lo que se agrega que des-conocen más que el hombre el empleo de las armas, que nosaben generalmente cómo se usa un arma de fuego y tienenmenos fuerza para usar un cuchillo. Todo esto las lleva a



260 L DELITO DE H OMICIDIO

preferir el veneno, como medio para dar muerte. Tambiénéste es el medio más utilizado por la gente inculta y es másmarcado su empleo en la campaña que en las ciudades.

¿Cuándo comienza la tentativa de homicidio por estem edio ? La do ctrina está aco rde en que la sim ple adquisicióndel veneno no co nstituye tentativa de ho micidio calificado , yello es evidente porque puede adquirirse, tanto para darmuerte a un semejante como para matar animales. Ocurreigual que co n la simple adquisición de un arma de fuego .

El problema aparece en otra etapa, que se pone como

ejemplo en la doctrina: ¿colocar el veneno en la comida esya o no un principio de ejecución? ¿Estamos o no ante latentativa? No se discute que dar esa comida con veneno ala víctima, implica ya un co mienzo de ejecución. La cuestiónsurge en la etapa anterior. Casi todos opinan que no.

Disentimo s co n esa o pinión ; creemo s que po ner venenoen la co mida destinada a la víctima, aun antes de o frecérsela,

implica un acto inequívoco que es lo que la ley. requiere.¿Para qu ién está destinada esa co m ida?, ¿para quién se hace*la comida? Lo lógico es que en principio se destine a sereshum ano s; nadie hace co m ida para tirarla, sino para dársela aquienes la necesitan o la piden, de mo do que en tal caso esta-remo s ante un principio de ejecución.

Con respecto al desistimiento, quien prepara veneno y

lo retira o quita de la comida antes de suministrarla a lavíctima, ca q bajo la no rma del art. 43 del C ódigo Penal: Elautor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistierevoluntariamente del delito". Naturalmente que se requiereque ya se esté ante la tentativa del delito. Retirar la comidaenvenenada, no darla a la víctima, o si se puede, separar lasustancia veneno sa, sacarla, imp lica de po r sí un desistimiento

de la tentativa, que evita la penalidad al sujeto.Ahora bien: la otra cuestión es la de suministrar el ve-

neno, dejar que lo ingiera la víctima, y darle después a éstaun antído to . Ésa es una situación distinta. Se aplicará siempreel art . 43 citado , po rque para que se co nsume el delito , según

11 Conforme: Altavilla, ob. cit., p. 128, y Gómez, ob. cit., t. n, p. 79.



Po R EL MEDIOEMPLEADO6 1

lo s término s de nuestra ley, se requiere la m uerte de la víctim apo r medio del veneno ; mientras no haya muerto estarno s to da-vía ante la tentativa, vale decir que aun cuando haya ingerido

el veneno , si se sum inistra un antído to y éste o bra eficazmente,habrá una tentativa desistida, que eximirá de pena al autor.

Distinta es la situación en algunas otras legislaciones,como la francesa, belga, portuguesa y alemana, para las cualesel delito consiste en suministrar veneno y no en matar conveneno. El simple suministro constituye un delito per se. Eldelito de envenenam iento se pro duce sin que interese el resul-

tado, lo que importa es que el veneno se haya suministrado;es decir que, relacionando este principio de la legislaciónfrancesa con el ejemplo que acabamos de dar, en Francia,suministrar el veneno ya constituye el delito, y si el autor dadespués, arrepentido, un antídoto, no hay una tentativa desis-tida, porque el delito se consumó con el suministro de la sus-tancia. Esto tiene importancia porque separa en tal aspecto

a la legislación francesa de casi todas las demás. Sería exac-tamente igual, en Francia, dar el antídoto, como si despuésde cometido un hurto el autor se arrepintiese y devolviese lohurtado al propietario; el hecho se ha consumado; no haytentativa sino delito consumado.

Otro grupo de legislaciones, como el Código alemán, alque siguen los códigos de Holanda y Hungría, no consideran

agravante el uso del veneno y establecen que el hecho es unhomicidio simple, como si fuese por garrote o cuchillo, yque únicamente determina la agravación de la pena la exis-tencia de premeditación.

Por último está el grupo de legislaciones italiana y argen-tina, que consideran que el uso del veneno es una circuns-tancia calificativa de agravación.

Es interesante hacer resaltar en qué forma debe ser su-ministrado el veneno. Para Carrara y la mayor parte de ladoctrina, debe darse en forma insidiosa. Debe haber unatraición a la víctima, un abuso de confianza y, al mismotiempo, una alevosía, es decir que el autor debe buscar unaseguridad o actuación sin riesgo, pues no obra de frente sinoque —para repetir el ejemplo clásico— coloca el veneno en




los alimentos que la víctima inocente y confiadamente inge-rirá. El autor citado llega a decir que puede haber fuerzaen el momento de envenenar, pero siempre que vaya acom-

pañada por insidia, y nos cita el caso de aquel que matacon un estoque envenenado, sin que la víctima lo sepa. Unasimple estocada puede no causar la muerte; pero la estocadarecibida con veneno es letal. De lo contrario, matar conveneno a la fuerza, sería igual que el homicidio cometido pormedio del garrote o arma de fuego.

Con Carrara, decíamos, coincide la mayor parte de la

doctrina, como Vannini y Groizard; pero algunos, como [ru-reta Goyena, creen que puede cometerse el delito, aun confuerza, y en ese sentido concuerda con Pessina, Puglia y Cri-vellari. Sirve para robustecer esta última postura el ejemplodel cura Castro Rodríguez, quien, después de haber dadomuerte a su espo sa, o bligó a la fuerza a su hija a ingerir venenoy así la mató. Entre los autores nacionales, Soler" y Peco"

se pro nuncian asim ismo po r que este m edio requiere una víc-tima engañada, o sea, excluyen el caso de que se le hagaingerir a la fuerza el veneno. El Código sólo puntualizaba esemedio, mas no indicaba el modo particular de usarlo. Ahora,después de la reforma de 1976, ha tomado partido por laprimera po sición, pues habla de veneno u o tro pro cedim ientoinsidioso", aunque entendemos que esta fórmula no puede

excluir el homicidio proditorio y debe comprender toda con-ducta que implique ocultamiento (sea del arma, como en elejemplo de Carrara, sea de la intención o de la propia per-sona), o ventaja.

C o nsideramo s que no se debe co nfundir ni yuxtapo ner laalevosía con el veneno; precisamente la alevosía constituyeuna agravante distinta y el Código Penal, aun ahora después

de su reforma, contempla estas dos situaciones por separado.Nada tiene que ver una cosa con la otra; la existencia deuna no configura o no requiere la existencia de la otra, puesaunque, como decimos, en la mayor parte de los casos el ve-neno se suministra en esta forma pérfida y alevosa, ello no

12 Soler, ob. cit., t. iii, p. 50.

13 Peco, ob. cit., ps. 41 y ss.



POR EL MEDIO EMPLEADO 6 3

implica que siempre se tenga que dar de tal manera. Además,es una circunstancia calificativa de agravación el envenena-m iento , po rque el uso de este medio encierra un peligro gene-

ral para mucha gente y porque implica una mayor perfidiay cobardía del sujeto, que siempre, o casi siempre, encuentraen estado de indefensión a la víctima. Hasta aquí podríamos,aceptar que es requisito el suministro del veneno en formainsidiosa, pero no olvidemos que el veneno es también cir-cunstancia calificativa de agravación porque demuestra unamayor peligrosidad en el sujeto que llega a utilizar ese medio

y, además, casi siempre produce en la víctima crueles dolo-res y sufrimientos. Estas dos últimas razones no requierenla existencia de la perfidia o insidia. Por eso no tenemospor qué exigir que esta circunstancia calificativa exista tansólo en los casos de muerte insidiosa o pérfida.

Claro está que este punto de vista ha quedado relegadoal terreno do ctrinario después de la refo rm a de 1976 de nues-

tro C ódigo .Este problema tenía importancia en nuestra legislación,ya que de su solución dependía que hubiera o no agravante.En cambio no tendría ninguna importancia la forma como sesuministra el veneno en la legislación francesa, do nde el simplesuministro es un delito per se

C o mo decíamo s, la to xico lo gía, que aparece en el siglo xix,

ha ido disminuyendo las consecuencias fatales de la muertepor veneno. La ciencia ha luchado, cada vez con más éxito,co ntra este delito . Hay meno s m uertes, lo s antído to s so n cadavez más eficaces y mejores. Por eso, ha ido perdiendo unpoco la importancia y la trascendencia que tenía su empleo.Pero una cosa es que se haya perdido su importancia desdeel punto de vista objetivo o científico y otra es que la haya

perdido en cuanto po ne de manifiesto una mayo r peligro sidaddel sujeto. En este sentido, el homicidio por veneno merececontinuar figurando en el Código Penal como circunstanciacalificativa de agravación", pero no obstante nuestra opinión,po r las razo nes co ntrarias que se han expuesto , fue suprim ido

14 Conforme, Gómez, ob cit , t. u, p. 73.



264ELDELITODE110MCIDIO

co m o tal en el Pro yecto de 1953, si bien reapareció en el de1960, pero dentro de lo s pro cedimiento s insidio so s, co mo enel Código actual.

Desde el punto de vista pato lógico po dría haber un ho mi-cidio po r veneno que fuera culpo so ; pero no existe la f iguradesde el punto de vista penal puesto que, como ya se dijo,to das las circunstancias calificativas de agravación requierenel anim us necandi, o sea, que suministrar el veneno po r impru-dencia, no sería nunca el ho micidio calificado po r veneno , sinol isa y llanamente un ho micidio co metido po r imprudencia.

Un problema más, reside en la existencia, dentro delo rganismo , de sustancias tóxicas llamadas leuco m ainas, quepueden pro ducir repentinas into xicacio nes y co nfunden a lo smédicos que hacen el análisis del cadáver, buscando la sus-tancia veneno sa que pueda haber o riginado la muerte. A ellose agrega que después de la muerte, durante el proceso dedesco mpo sición cadavérica, aparecen o tras sustancias llama-

das ptomainas, que también coadyuvan a este proceso dedescomposición y actúan en el organismo como si fuesenalcaloides, desorientando al químico y al médico, y que hayalgunas sustancias, co mo lo s ho ngo s veneno so s, que desapa-recen del organismo rápidamente, casi sin dejar rastros, yse verá cuán difícil es la labor del perito, sobre todo, segúnla forma en que se haya suministrado el veneno y especial-

m ente cuando se lo ha ido dando espaciadamente en peque-ñas dosis, lo que contribuye a desorientar a aquél. El peritoento nces no debe limitarse al análisis químico , sino que debeestudiar lo s efecto s fisio lógico s del uso del veneno y asimismolo s signo s anatóm ico s, y reuniendo de tal manera lo s antece-dentes químicos, anatómicos y fisiológicos podrá hacer undiagnóstico más preciso .

La impremeditación en esta agravante es excepcional.Sin embargo, Carrara narra un caso ventilado en 1864 anteel Tribunal de Lucca; se trataba de un subalterno, a quienda traslado su superio r co mo castigo , y que, co n súbito eno jo ,siendo la ho ra de la co m ida, le echó al vino ácido sulfúrico ,que no alcanzó a to m ar la presunta víctima.

C o n respecto al móvil, casi siempre el sujeto actúa guiado



PoR za, sumo EMPLEADO 6 5

por móviles antisociales; pero se cita el caso de una niña,María de lo s Ángeles Ruiz de Zarago za, que, m o vida po r unmisticismo extrao rdinario , intentó disuadir a su m ejo r am iga

de que co ntrajese matrimo nio , para que se dedicase a la reli-gión. C o mo no pudiera co nvencer la , la envenenó junto co nsu no vio .

Otro caso interesante, pero totalmente opuesto por elm óvil, es el del fam o so Luis C astruccio . En 1 878 llegó C as-truccio a la Argentina; trabajando como mucamo en LaPlata, se dedicó a leer o bras de filo so fía y co m enzó a pensar

en o btener el beneficio de una pó liza de seguro s puesta a suno m bre, haciendo desaparecer al titular. Trató de co nvencera do s o tres mucamo s de su servicio y no lo co nsiguió, pero ,por fin, obtuvo que otro, llamado Bouchot, a quien le dio aleer l ibro s so bre seguro s y co nvenció de las ventajas del sis-tem a, se asegurara en 1 0.000 peso s en la co m pañía La Pre-viso ra , po niendo el seguro a su no mbre, y diciendo que aquél

era su cuñado. Una vez que lo hubo hecho, se dispuso aejecutar el plan; primero trató de aplicarle cloroformo, des-pués arsénico en varias oportunidades y finalmente, comoresistía su o rganismo , lo aho gó co n las ro pas de la cama mien-tras ago nizaba po r lo s efecto s del veneno que le había hechoingerir. Pero Castruccio, inmediatamente, habló a la com-pañía de seguro s so licitando que le pagaran la cantidad pro -

m etida. Esto despertó la so specha de lo s asegurado res y fuepro cesado ; co nfesó el hecho , pero más tarde se retractó; se locondenó en 1889 a la pena de muerte que finalmente sele conmutó por la de prisión perpetua. Es éste uno de loscaso s de ho micidio po r medio del veneno más famo so s, co molo es también el del cura Ro dríguez, que hemo s mencio nado .

JURISPRUDENCIA.

No co rrespo nde la calificación de ho micidio co n instintode perversidad brutal al perpetrado po r el amante que, insti-gado por la esposa, mata al marido por medio del veneno.T al hecho encuadra dentro del art. 80, inc. 2, del Cód. Penal.




y debe reprimirse co n prisión perpetua (C .C .C ., J.A. , t. 35,

p. 161) .

C) M EDIO IDÓNEO PARA CREAR PELIGRO OOM ÚN.

Pasemos a considerar dentro del inc. 5 del art. 80 otrosupuesto , el que se refiere al que matare po r un medio idóneopara crear un peligro común —fórmula simple y resumidaque ya utilizamos en nuestro Proyecto de 1953 (art. 133,

inc. 5) —; o, como antes decía el Código, por inundación,incendio , descarrilam iento , explo sión o cualquier o tro mediocapaz de causar grandes estrago s. Señalamo s aquí que antesde la reforma, primero la ley ejemplificaba- pero despuésfinalizaba el inciso en fo rm a genérica, refiriéndo se a cualquierotro medio capaz de causar grandes estragos. En esto sediferenciaba del C ódigo anterio rm ente vigente, que tan sólo

trataba el incendio y el descarrilamiento (art. 95, inc. 1).Observemos también que aquí el delito fin es el homicidio,que se comete por cualquiera de estos medios, o sea, hayento nces una relación de m edio a fin. C ualquier m edio capazde crear un peligro común, es decir, cualquiera que puedaponer en peligro en forma indeterminada gran cantidad devidas o de bienes, sirve para cometer el homicidio. Por eso

este ho m icidio es calif icado , pues no so lam ente se m ata a lavíctima, sino que se po nen en peligro o tras vidas y o tro s bienesal matar por medio de un estrago.

Éste, para ser tal, requiere un daño de grandes pro po r-ciones. Precisamente esta parte del inc. 5 tiene relación co nel título vu del Código Penal, "Delitos contra la seguridadco mún . Ya no s hemo s referido al punto al hablar del veneno .

El capítulo t se refiere a incendios y otros estragos, y en él,los arts. 186, 186 bis y 187 comprenden a los que causarenincendio s, explo sio nes, liberación de energ ía nuclear, inunda-cio nes, desmo ro namiento s, derrumbes de edificio s o cualquierotro medio poderoso de destrucción, que serán reprimidosco n distintas penas y según lo s caso s. Así, en el inc. c de lo sarts. 186 y 186 bis se dice: "De diez a veinticinco arios de



Po* L MEDIO EMPLEADO 0f

reclusión o prisión, si el hecho fuere la causa inmediatade lesiones graves o gravísimas o de la muerte de algunapersona .

Los arts. 190 y 190 bis, correspondientes al capítulo ndel mismo título vn, que se refiere a los delitos contra laseguridad de los medios de trasporte y de comunicación,incrim inan al que po ne en peligro la seguridad de una nave,construcción flotante, aeronave, tren, alambrecarril u otromedio de trasporte destinado al uso público, y si resulta lamuerte de alguna persona le imponen de diez a veinticinco

ario s de reclusión o prisión.Es decir, que lo s hecho s so n lo s mismo s, pero la finalidades distinta. En el art. 80, que es al que nos toca referirnos,el fin es la muerte de un sujeto determinado y el medio escualquiera de esto s estrago s, y en cambio , en el título vn delC ódigo , el delito lo co nstituye el estrago en sí, co m etido casisiempre como atentado terrorista. Pero si al llevarse a cabo

este delito se ocasiona la muerte de alguna persona, la penase agrava.El estrago , decíamo s, requiere grandes pro po rcio nes. Así,

el incendio no es el simple fuego. No habría entonces estaagravante si se quisiese matar a una persona quemándolaviva; ése podría ser un homicidio por sevicias pero no ser íamatar por incendio, dado que éste debe tener proporciones

tales que ponga en peligro muchas vidas. Se da el ejemploclásico de matar a la víctima que se sabe encerrada, sola, enuna casa o choza, prendiéndole fuego a ésta y se dice queallí no hay incendio . C reemo s que puede haberlo o no , puesto do depende de la situación de la casa; si está en un descam-pado , en un claro , y no hay peligro de que el incendio alcancea otras vidas o propiedades, en ,ese caso evidentemente no

existe tal agravante, pero si se trata de una casa situada enla ciudad, donde el incendio puede poner en peligro la vidao lo s bienes de lo s mo rado res de las casas vecinas, ento nceshabría un ho micidio calif icado po r este m edio .

La inundación no significa matar a una perso na ahogán-dola en una p ileta o bañadera, donde aq uélla no es posibleporq ue el agua de la pileta es po ca, está co ntenida y no hay




peligro para nadie, mientras que es otra cosa muy distinta,romper o hacer volar diques para matar una persona.

Por lo tanto, el problema es de fácil solución, pues si

para matar se ha sometido a riesgo bienes o vidas de perso-nas ajenas al hecho , si ha habido un r iesgo co mún, po demo sdecir que el homicidio es calificado, y si no, no; habrá posi-blem ente o tra agravante.

Igual que el veneno o las sevicias, to do s esto s estrago s,el incendio , el descarrilam iento , etc., co nfiguran circunstan-cias calificativas de agravación por el medio empleado por

el autor del homicidio.

JURISPRUDENCIA.

Por no tratarse simplemente de homicidio por impru-dencia, sino de estragos, corresponde estar a la calificación

dada en la última parte del art. 189, ad. Penal, para decla-rar la prescripción (C.C.C., causa n9 6783, 12 oct. 1954).(Un edificio de 18 departamento s se derrumbó una no che deto rm enta y cayó so bre el techo de la casa vecina, do nde matóa una persona y lesionó a dos o tres. Se lo encuadró en elart. 189 respecto del ingeniero que dirigía la obra).

Imputándo se a lo s pro cesado s haber causado po r impru-

dencia y negligencia el derrum be de un edificio en co nstruc-ción, y como consecuencia, la muerte de ocho personas yheridas de otras nueve, aparte de los perjuicios materialesco nsiguientes, debe co nsiderarse el hecho de lo s previsto s yreprimido s en el art . 1 89, co mprendido en el título vu, libro udel Código Penal (delitos contra la seguridad pública) con-cordante con el art. 311, Código Penal italiano (título vn,

libro u, Dei delitti con tro rincolumitá pubblica), del que fuetomado. El objeto especifico de la tutela ejercida por elart. 1 8 9 citado , es el bien jurídico de la inco lumidad públicaco ntra el peligro co m ún emergente del incendio , explo sión,inundación, inm ersión, naufragio , ruina u o tro desastre o ca-s ionado por la conducta culposa, no por la voluntad dolosa»(ver Manzini, Diritto penale, t. vi, p. 398). Con un hecho ,



ostEL manso EMPLEADO 69

de tal naturaleza no se atenta, así, contra persona determi-nada, no s e ataca s u s e guridad individual, por lo que no cabecalificarlo como delito contra las personas. Si la palabra

e s trago s ignifica ruina, dafio, de s trucción, e n de re cho y doc-trina, de be e ntende rse indis pe nsable que e l he cho re vis ta, porrazón de s u naturale za, una particular grave dad como pe ligrocomún o como perjuicio actual, y la apreciación de esa gra-vedad queda librada al criterio del juzgador en cada caso.No basta para configurar e l de lito e l s imple de s pre ndimie ntode una cornisa (C.C.C., causa n9 7848, 23 agosto 1938) .



CAPÍTULO XXI

POR CONEXIÓN CON OTRO DELITO

Veamos ahora la última de las circunstancias calificativasde agravación del art. 80. Es la contemplada ahora en el inc. 7(antes 3) del art. 80 del Código Penal, que se refiere al quematare a otro "para preparar, facilitar, consumar u ocultarotro delito, o para asegurar sus resultados o procurar la impu-nidad, para sí o para otro, o por no haber logrado el fin

propuesto al intentar otro delito". Esto es lo que se denominahomicidio criminis causa que anteriormente se llamaba latro-cinio. En el derecho antiguo se denominaba así el homicidioque se cometía para robar; el ladrón mataba para consumarel hecho, para facilitarlo.

Es necesario distinguir la primera parte del inciso, encuanto se refiere al hecho de matar para preparar, facilitar,

consumar, etc., el otro delito, de la segunda, o sea, cuando semata por no haberse obtenido el resultado que se Proponía elsujeto.

Soler hace un claro distingo entre la relación de medioa fin que existe en el primer supuesto , es decir, una co nexidadfinal, de la conexidad causal que existe en el segundo'.

En la prim era parte del inciso hay, en efecto , una relación

de medio a fin, y en la segunda lo que existe es una causa quelleva al homicidio y, precisamente, cuando la ley dice "parapreparar, facilitar, etc.", otro delito, nos está indicando queno es preciso que este otro delito se haya consumado, nisiquiera intentado, ni tampoco se requiere la realización de

1 Soler, ob. cit., t. in, PS. 53 y ss.




alguno s acto s preparato rio s; no es necesario ento nces que esteotro delito tenga principio de ejecución, bastando que en lamente del sujeto exista la idea de que es preciso matar para

preparar o facilitar el otro delito, para que nos encontremosante esta figura calificada de ho m icidio .Es decir, que tiene una importancia muy grande el ele-

mento psico lógico , y aquí, co m o al tratar o tras circunstanciascalificativas de agravación, debem o s hacer presente que esta-mo s ante un do ble elemento psico lógico , el co mún a to do s lo sho micidio s do lo so s, co nsistente en la vo luntad de m atar, en elanimus necandi, y el especial, que en este caso es el de querermatar para cometer otro delito. Si falta el nexo psicológicohabrá do s delito s distinto s a lo s que se aplicarán las reglas delco ncurso , co mo dice Puglia , pero no un ho m icidio calif icadopo r la co nexión.

Po dríamo s decir que hay una do ble intención, un do blepro pósito del auto r, co mo es el de matar y el de co m eter o tro

delito y, en este caso , el ho micidio es el delito medio , mientrasque el o tro delito , el que se pro po ne el sujeto , es el delito f in.Este último no puede ser, por lo tanto, un delito culposo,po rque se requiere la vo luntad de co meterlo .

Además, este segundo hecho no puede ser una contra-vención, COMO ocurriría si se matase para burlar la ley dejuegos, para efectuar jugadas prohibidas de quinielas, o para

evitar ser sorprendido en la ejecución de estos actos, pueséstas son contravenciones policiales. La ley, al usar el tér-m ino preciso de delito , indica que en eso s caso s no co rres-ponde la agravante, que requiere que se mate para coinetero tro delito , no una co ntravención.

Un ejemplo del que mata para "preparar" un delitosería el caso de quien da muerte a una perso na que po see lo s

planos o las llaves del lugar a donde se pretende penetrarpara cometer el robo. Para "facilitar", sería dar muerte alindividuo que vigila la caja de caudales y para "consumar"el delito sería matar al sujeto que aparece repentinamente,en el m o m ento que se está vio lentando dicha caja .

Para "ocultar" otro delito, sería el caso de dar muertea un testigo presencial, y para "asegurar sus resultado s o pro -



Poit CONEXIÓN CON OTRO DELITO 73

curar la impunidad", sería, por ejemplo, en el momento de lafuga, dar muerte al que quiere impedirla. En estos últimossupuestos el otro delito que ya se ha cometido, si puede ser

culposo."Por no haber logrado el fin propuesto al intentar otrodelito", dice la última parte del inciso; es lo que se llamaho m icidio po r despecho , en el que el sujeto actúa mo vido po run sentimiento de este tipo; es el supuesto del que luego dehaber violentado la caja de caudales, da muerte al dueñode la misma por no encontrar dinero en ella, o el caso delque, habiendo intentado violar a una mujer, le da muerteante la imposibilidad de conseguir su propósito. Aquí no hayrelación de medio a fin, sino de causa a efecto; la causa esno haber logrado su propósito, y el efecto, la muerte dela persona sobre quien se hace sentir el despecho. En estesegundo caso, a diferencia del primero, el hecho debe haber

sido intentado, cuando menos, porque aquí la ley nos diceclaramente; "al intentar otro delito", mientras que, comodecíamos, en la primera parte del inciso no es preciso que eldelito se haya consumado, ni siquiera intentado; basta queesté en la mente del sujeto.

Es ésta una diferencia fundamental, además de la psico-

lógica que acabo de señalar.Se indica que basta que el individuo crea que va a co-meter un delito y que mate para ello, para que ya se dé porconfigurada la agravante. Esto no es ya sostenido por todala doctrina y se cita el caso del extranjero que no conoce laley y que mata, para ocultar o consumar un supuesto delito,

que no lo es en el lugar del hecho y que por lo tanto noincurre en la calificante.Asimismo , esta agravante se co nfigura co mo tal, sin entrar

al análisis de las excusas absolutorias que rodean al segundohecho ; po r ejemplo , hay ho m icidio calif icado , cuando el sujetomata para ocultar el hurto cometido en perjuicio del padre.Aquéllas están previstas en el art. 185 del Código, por medio

del cual la ley sale en defensa de la unión familiar, dejando




si el hijo quiere ocultar este hecho matando a un testigo, lomismo se comete el homicidio calificado, porque nada tieneque ver esa circunstancia especial, pues igualmente se ha

co nfigurado el o tro delito .No interesa en esta agravante que el segundo delito seintente o se consume, sino que ella depende de que se hayaperpetrado el homicidio. Vale decir, que si el homicidio seha consumado, aunque el otro delito no se haya cometido,lo mismo estaremos ante el hecho previsto por este inc. 7, yviceversa, si no se ha consumado el homicidio, aunque sí el

otro delito, sólo estaremos ante una tentativa de homicidiocalificado. Lo que importa aquí, lo que juega, es el homicidio,porque es ésta una figura que se refiere al homicidio conexocon otro delito.

Este segundo delito puede ser de cualquier naturaleza,lo mismo contra las personas que contra la propiedad, bastaque lo sea, pues ya señalamos que no puede ser una contra-

vención; no sólo puede tratarse de un robo, como ocurrecomúnmente, sino que se puede dar muerte para violar opara matar, es decir, para consumar otro delito de homicidio.Rigen ento nces las reglas del co ncurso .

En el art . 80, inc. 7, se presenta un impo rtante pro blema,ante la existencia del art. 165 del Código Penal.

Este último se refiere al robo agravado e impone reclu-

sión o prisión perpetua o reclusión o prisión de 10 a 25 ariossi, co n mo tivo u o casión de ro bo , resultare un ho micidio .Estamos aquí ante elementos comunes, por lo que nos

vemo s o bligado s a analizar el caso co nvenientemente.¿Qué objeto tiene que la ley establezca dos penalidades

para hechos que al parecer son de la misma índole? Hay unadiferencia que salta a la vista, por lo que importa más que

nunca la distinción de am bo s supuesto s, y ella es la de la pena,que en un caso puede ser de 10 a 25 arios y en otro es dereclusión o prisión perpetua.

Se ha co nsiderado que la dispo sición del art . 165 es espe-cífica porque, como acabamos de decir, se refiere tan sóloy únicamente al robo, mientras que la del art. 80, inc. 7, esgenérica, porque comprende no sólo al robo, sino a cualquier



POR CONEXIÓN CON OTRO DELITO 275

o tro delito co nexo co n el ho micidio , vale decir , que en un casoconcreto que sea robo, habría que aplicar la norma específicay no la genérica, lo que redundaría en beneficio del robo con

respecto a cualquier otro delito, por la menor penalidad'.Además puede haber un hurto —y no robo— posterior alhomicidio, que no tenga ninguna conexión con éste. Un su-jeto mata a otro por cualquier sentimiento o motivo que nosea el robo, y después de darle muerte se le ocurre sustraerlela cartera y lo hace. No hay conexión entre el homicidio ye l hecho po sterio r , que es e l hurto , de mo do que no po demo shablar de robo ni de homicidio calificado por conexión cono tro de lito .

Como decíamos, la mayor parte de los casos que se pre-sentan en los tribunales son de homicidio conexo con robo;muy pocas son en la práctica las personas que matan a otrapara cometer un homicidio o para violar, pues casi siemprese mata para robar.

Se ha interpretado que el robo agravado comprende unaforma accidental de homicidio. Pero el término "accidental"es inconveniente desde el punto de vista jurídico, porque elho micidio accidental no s está haciendo pensar en el ho m icidiofortuito, o en el culposo, o en el preterintencional, no en elho micidio do lo so .

2Mi dilecto amigo y eminente penalista Francisco Blasco Fernández de

Moreda, en el comentario a un fallo que cito en la nota 3 de este capítulo pare-ciera atribuirme que en posición objetiva estricta me haya propuesto resolver

la cuestión acudiendo al principio de la especialidad , que rige supuestos del

denominado concurso aparente de leyes, entendiendo que dicha tesis es inadmi-sible (nota 16).

Basta leer detenidamente el párrafo mío que origina esta nota para poderseapreciar que la tesis aludida no es la qu e sustento, sino que la expongo en hom e-naje a la verdad y debido respeto a todas las opiniones, aun las contrarias a laspropias.

Asimismo, en el trabajo citado, ese au tor critica a quienes requieren un dolopreordenado o premeditado de homicidio, como delito medio para cometer,

ocultar, etc., otro, considerando a esa tesis minoritaria en la ciencia y praxis

naciona les. Entendemos lo contrario, no sólo por la simple lectura de los autoresy fallos que cita el articulista, sino por su propia definición en cuanto sostiene quela médula de la figura del artículo 80, inc. 3, del Código Penal radica en el

elemento subjetivo del tipo del injusto que le es propio, a saber, el dolo directo,preordenado o no (la bastardilla es nuestra), o el dolo eventual de matar para

preparar, facilitar, consumar, etc., un robo u otro delito .




Po r eso , para una m ejo r del im itación d el tema, es precisorecordar los antecedentes nacionales y los campos de acciónde ambas dispo sicio nes legales, co mo se hizo en un fallo '.

Por lo pronto el homicidio criminis causa no figura enel Código Penal de Tejedor; aparece por primera vez en elPro yecto de 1891, que. tiene su fundamento y su raíz en el ai t.366, íncs. 5 y 6, del Código Penal italiano de 1889. Del Pro-yecto de 1891 pasó a la legislación vigente, por medio de laley de reformas n' 4189.

En cuanto al ro bo agravado po r ho m icidio , es una figura

que tomamos del Código español de 185'0, art. 425, inc. 1;de allí pasó a nuestro Código Penal de 1886, art. 187, y semantuvo en el Proyecto de 1891, art. 200, inc . 1 , pero mo di-ficándose en forma notable. /La Exposición de Motivos ex-presa que esa dispo sición del Pro yecto tenía en cuenta el casoque el homicidio fuese un resultado accidental del robo.

Aquí aparece la palabra "accidental" y, co nsecuente co n

esa expresión, la Comisión redactora del Proyecto rebajabanotablemente la pena que correspondía - 1 1 ro bo agravado po rhomicidio; tanto es así que la fijaba en 3 a 15 arios de peni-tenciaría, mientras que para el homicidio simple la pena erade 10 a 25 años de penitenciaría (art. 110) . Vale decir, queesta pena tan baja, corrobora que la idea de la Comisión queredactó el Proyecto de 1891 consistía en que el homicidio en

estos casos era pura y simplemente accidental, con respectoal robo, lo que daba pie para pensar que se trataba de unho micidio fo rtuito o culpo so o un ho micidio preterintencio nal.Po r eso el ho m icidio simple se sancio naba co n más rigo r.

La ley de reformas n° 4189, que contempla por primeravez el ho micidio criminis causa, elim ina en cambio esta figuradel robo agravado por homicidio del art. 187 del antiguo

Código, que reaparece en el Proyecto de 1906, dos de cuyosredactores eran, a su vez, dos de los tres miembros autoresdel Proyecto de 1891, que no mantuvieron la posición ante-rior, considerando el hecho accidental y fijándole una penarelativamente pequeña, sino que equipararo n el ro bo agravado

3 Supr. Corte Buenos Aires (voto del Dr. Pedro J. Alegre), J.A. , t. 73,p. 65.




por homicidio al homicidio simple, imponiéndole a ambasfiguras la pena de penitenciaría de 10 a 25 arios (arts. 83y 180).

Este criterio se mantuvo en el Proyecto de 1917, perocon una modificación que implicaba una agravación de lapena del robo calificado con respecto al homicidio simple,po rque disminuyó el m ínimo fijado para éste de 10 a 8 ario s,m ínimo m antenido po r la ley penal vigente, que sancio na elhomicidio con prisión de 8 a 25 arios, mientras que al roboagravado po r ho micidio le impo ne entre 10 y 25 ario s .

Eliminada así, a través del estudio de los antecedenteslegislativos, la característica de accidentalidad que tenía esterobo agravado por homicidio, que se originó en el despa-cho de la Comisión del Proyecto de 1891, y que mantuvogran parte de la doctrina y de nuestra jurisprudencia, tene-mos entonces que concretar las diferencias existentes entreel inc. 7 del art. 80 y el art. 165, diciendo, en primer lugar,

que el primero se refiere a un delito de homicidio y el se-gundo a un delito de ro bo . Hay además un facto r psico lógicofundam ental en el ho m icidio agravado po r delito co nexo ; elsujeto se propone matar y luego robar; mata para robar;cree que es necesario para consumar el robo, matar, "paraconsumar, o para facilitar, o para procurar la impunidaddel robo", no faltando quienes consideran que el propósito

preordenado de matar no es necesario, pues basta el doloeventual, si la acción que provocó la muerte, querida o no,fue vo luntaria y directa, y medió representación de ese resul-tado. En tanto que el art. 165 no requiere que esté en lamente del sujeto, cuando va a efectuar el robo, la idea dem atar, aunque vaya preparado , aun co n armas, po rque, pre-cisamente, esas armas se utilizan para configurar la violen-

cia, o la intimidación, que están dentro de la naturaleza delrobo; esas armas se llevan para asegurar el éxito, para asus-tar, para paralizar a la víctima, pero no hay el propósito yla premeditación del individuo de matar para poder robar.En una palabra, el auto r ro baba y mató. C uando el sujeto hapensado matar antes de co meter el hecho , estamo s, sí, ante elho micidio agravado , pero si la muerte o curre durante el ro bo ,




no ha sido planeada antes y resulta en forma imprevista, oincidental, co mo dijo Ro do lfo Rivaro la, o co mo expresa So ler,o casio nal, si es co nsecuencia culpo sa o casio nada po r el to rpe

manejo de medios, de los que, por lo general, no se puedainferir que pueden ocasionar la muerte o sean, aptos paracausarla, no s enco ntraremo s ento nces ante el ro bo agravado yno ante el ho micidio calificado de que habla el art . 80. Aquél,insistimos, exige que la muerte no sea querida, ni por doloeventual, sino que sea el resultado imprevisible de un m o do deo brar que no rmalmente no debe pro ducir ese resultado . En

él, tanto la acción objetiva como la postura subjetiva tien-den al ro bo , y no al ho m icidio .Por ejemplo: un sujeto planea un robo, sabe que hay

un sereno que está al cuidado de la caja fuerte de la fábrica yestá dispuesto a matarlo para robar. Si lo hace, será de apli-cación el art. 80, inc. 7. Pero si el individuo sabe que elsereno reco rre el lugar y calcula el t iempo que puede demo -

rar mientras efectúa el robo, pensando que mientras violala caja, aquél ha de encontrarse en otra parte, y si mientrasestá dedicado al robo, el sereno lo sorprende, lo ataca y loquiere desarmar y el ho mbre se defiende y le da muerte, evi-dentem ente estaremo s en el caso previsto po r el art . 1 65 delCódigo Penal, porque no existe aquí el propósito de matarpara co nsumar el hecho — relación de medio a f in— sino que

este ho micidio ha sido el resultado o casio nal del ro bo . Aquí,la precisión de los términos tiene gran importancia, ya quelas penalidades que determinan uno y otro artículo, son demuy distinta gravedad .

Podríamos también referirnos a un factor psicológico— la premeditación— y a un facto r cro no lógico que no s mar-carían la diferencia entre una y o tra figura. Si prem editam o s

la muerte, estaremo s en el caso del art. 80, inc. 7. Si hay unadiferencia de tiempo entre esa premeditación y el hecho, seaplicará la agravante calificada, pero si no se la ha premedi-tado y el ho micidio se co mete sin diferencia de tiempo , estare-mo s ante el ro bo calificado y no ante el ho micidio calificado .

Po r eso lo s tribunales han utilizado término s que muchasveces no so n aceptables: el pro cesado se vio o bligado a ma-




tar" o "mató para defenderse". Esto no sería el caso de lalegítima defensa, pues aun cuando el sujeto, en el momentoque fuerza la caja, se viera atacado por el sereno de la fábrica,

faltarían algunos requisitos del art. 34, inc. 6, del Código,aunque en verdad su vida estuviese amenazada.Lo importante es eliminar el concepto de accidentalidad

que en este caso perturba, y aplicar el de incidentalidad, deRivaro la o , co n m ás precisión, el de co nexión o casio nal de So -ler, sostenido por Groizard y Viada.

Si el homicidio se comete para consumar una violación,

la diferencia de este hecho con el de la violación seguida demuerte (art. -124, Cód. Penal), radicará, objetivamente, enque en aquél se viola matando, mientras que en ésta se violay la víctim a m uere al lo grarse ese pro pósito , y subjetivamente,en que en aquel delito se tiene co nciencia y vo luntad de vio lary de matar, y en el o tro sólo se quiere la vio lación, y la muertesólo acaece como un resultado, no querido por el agente, que

califica el delito'.Soler toma de Pacheco un ejemplo para la aplicacióndel art. 165, o sea, cuando vario s sujeto s co m eten un ro bo delque resulta una víctima, sin que pueda atribuírse la muerte auna persona determinada.

C o nsideramo s que el e jemplo es po co ilustrativo , po rquesi en los planes de los sujetos entra la posibilidad de matar,

existiría la agravante y se aplicaría la comunicabilidad deella, según lo dispuesto en el art. 48 del Código Penal. O sea,si el delito es co m etido po r vario s individuo s que se deciden amatar, no sólo le alcanza la agravante al autor, sino a todoslos demás.

El art. 8 del decreto-ley 4778/63, de reformas al CódigoPenal, en vigencia desde el 2 8 de junio de 1 963, intentó reso l-

ver el problema suprimiendo el art. 1M del Código.Mientras duró esa reforma, el homicidio cometido eno cas ión del ro bo fue co nsiderado com o ro bo en co ncurso conhomicidio preterintencional o culposo, en que podría haberseíncluído , según lo s caso s (po r ejemplo , ver el fallo de la C árn.

4 Ernesto F. Ure, Los delitos de violación y estupro, Buenos Aires, 1 952.




Nac. Crim. y Corr., 3 nov. 1964, "D.L.L.", 27 abril 1965),si bien en un fallo en minoría del tribunal de la Capital Fe-deral se so stuvo que, asimismo , el supuesto de ro bo co n ho mi-

cidio comprende no sólo la muerte culposa y la preterinten-cional, sino también la dolosa, "como cuando el agente ejerceviolencia" (C.C.C., 18 abril 1961, "D.J.A.", 18 dic. 1961).

El decreto -ley 4778/63 fue dero gado po r la ley 16.648, de30 de octubre de 1964, por lo que el art. 165 del Cód. Penalrecobró su vigencia, pero como sus previsiones no figurabantampoco en el Proyecto de 1960, que en cambio mantuvo en

el art. 111, inc. 8, el art. 80, inc. 3, sin dar razones de esasupresión, se pensó que siendo su auto r uno de lo s que prepa-raron las reformas de la ley 17.567, volvería a ser suprimidoen ésta; sin embargo, ello no ocurrió así y , por tanto, deberán

seguirse superando las usuales dificultades de interpretación yaplicación derivadas de la existencia de las do s no rm as legales,muchas veces en aparente conflicto, como podrá apreciarse

por la simple lectura de la jurisprudencia sobre el tema, quesigue más adelante'.Tampoco fue suprimido en la reforma de 1976, que tan

sólo modificó su penalidad.Téngase presente que, como se recuerda en una nota a

un fallo, la ley argentina, lo mismo que la brasileña (art. 121,n9 2, inc. y, y art. 157, n9 3), costarricense (art. 184, inc. 3,

y art. 270, inc. 1), cubana (arts. 431, inc. 7, y 517, inc. 1) yecuatoriana (art. 426, mes. 8 y 9, y art. 528, in fine), dacabida a lo s do s sistemas: el del ho m icidio calif icado po r co n-currir con otro delito y el del robo agravado cuando resultareun ho micidio co n m o tivo u o casión de éste .

Mientras que las legislaciones italiana (art. 576, n9 1),alemana (par. 211), francesa (art. 304), colombiana (art.

363, incs. 3 y 4), dominicana (art. 304), haitiana (art. 249),panameña (art. 313), paraguaya (art. 338, inc. 2), peruana(art. 152) y uruguaya (art. 312, inc. 4), se enrolan en elprimer sistema, la española (art. 501, inc. 1), chilena (art.433, inc. 1), guatemalteca (art. 388, inc. 1), hondureña

5 Ver Ricardo Levene (h.), Robo, en Enciclopedia J urídica Omeba , t. xxv,PS. 47 y ss.



POR CONEXIÓN CON OTRO DELITO 8 1

(art. 499) y salvadoreña (art. 457, inc. 1) lo hacen en elsegundo.

De ahí que entre lo s primero s co mentario s so bre la refo r-

ma penal de 1967, que han aparecido, existe alguno quecrit ica el hecho de que no se haya suprim ido el art . 165, co m ose ha hecho con el 166, inc. 1 (lesiones graves o gravísimascausadas con las violencias ejercidas para realizar el robo),puesto que con esa supresión entrarían a jugar los principiosgenerales del concurso de delitos cuando la muerte fuere, enel caso del robo, preterintencional o culposa, y se evitaría un

sistema complicado y contradictorio, como es el adoptadopo r nuestro C ódigo '.

JURISPRUDENCIA.

Si para preparar y facilitar el robo, los reos atacan a lavíctima, encegueciéndola primero con una linterna, y como

no lograsen reducirla con un garrotazo, le disparan dos tiros,dándole muerte, éste es un hecho concomitante con aquél, yhay dos delitos distintos, siendo indiferente que el delito finse co nsume o no a lo s fines del art . 80, inc. 3, del C ódigo Penal(Supr. Corte Tucumán, "L.L.", t. 8, p. 91) .

En el homicidio para robar u ocultar el robo, la disposi-ción penal tiene en mira el índice de peligrosidad específica

del criminal, perfectamente definida en su intención y resul-tado , ya que el ladrón es un asesino en po tencia, que defiendelo robado o Su impunidad, con ideas personalísimas sobre elconcepto de defensa propia (Supr. Corte Tucumán, "L.L.",t. 15, p. 619).

Para agravar o calificar el homicidio, nuestro CódigoPenal no sigue el sistema de concomitancia, simultaneidad o

relación cronológica de los hechos, sino el de su correlacióncausal: homicidio como medio para asegurar el provechoo para obtener la impunidad (Supr. Corte Tucumán, "L.L.",t. 16, p. 612).

6 Raúl E. Cossio, El delito de robo. Reformas introducidas al capítulo II

del título VI del libro II del Código Penal por la ley 17.567, en D.L.L. del

9 dic. 1 968.




La calificación del delito previsto en el art. 80, inc. 3,del Cód. Penal, se funda en consideraciones de índole sub-jetiva —propósito del agente—; en co nsecuencia, la unidad

objetiva de la infracción no obsta a su diversa calificaciónlegal, con respecto a los distintos copartícipes (Supr. CorteBueno s Aires, Fallo s , s. 1 7, t. rv, p. 481 ; J.A. , t. 73, p. 65).

La aplicación del art. 80, inc. 3, Cód. Penal, está reser-vada a los casos en que, juzgando los hechos a través de suo bjetividad, puede reputarse pro bado que el pro pósito ho mi-cida fue elaborado y adoptado antes de iniciar el delito fin,

es decir, para aquellos casos en que la idea homicida apa-rezca predeliberada y anterio r a lo s acto s de ro bo .La ap licación del art. 80, inc. 3, C ód. P enal, no se altera

po rque el agente desista del delito fin, después de co m etidoel ho micidio (Supr . C o rte Bueno s Aires, L.L. , t . 21 , p. 831;"Fallos", s. 17, t. vi, p. 5).

Existe homicidio calificado (art. 80, incs. 2 y 3, Cód.

Penal) si la víctima, socia de ambos acusados, fue muertamientras dormía y el móvil del delito fue la apropiación delos bienes que tenía en el lugar explotado por la sociedad(Corte Supr. Nac., "L.L.", t. 18, p. 382; Corte Supr. Nac.,"Fallos", t. 186, p. 927; "R.P.", t. 28, p. 122; "J.A.", t. 70,p. 177) .

En el homicidio criminis causa hay un delito perfecto

en su materialidad y en la intención; objetividad jurídicay voluntad de los agentes (Supr. Corte Tucumán, "L.L.",t. 45, p. 65; "J.A.", t. 1946-1V, p. 734) .

No debe co nfundirse el supuesto del art. 1 65, C ód. Penal— ho micidio resultante co n mo tivo u o casión de ro bo — , co nel homicidio calificado del art. 80, inc. 3, pues en aquél lam uerte pro viene de la vio lencia co n que el ro bo se co metió;

vio lencia que racio nalmente pudiera pro vo car la muerte, co mosería el abando no de la víctima m aniatada en lugar y circuns-tancias pro picia3 (Supr. C o rte Tucum án, J.T. , t . xvii, p. 37; LL t. 15, p 619). .

Hay tentativa de homicidio criminis causa si el asaltofue para robar, con lo que se fija la intención de matar alasaltado , atento a la fo rma de herir , co n arma adecuada para



POR CONEXIÓN CON OTRO DELITO 83matar en parte del cuerpo sumamente vulnerable (Supr. C o rteTucumán, "L.L.", t. 39, p. 474).

Existiendo el pro pósito de ro bo — que hasta puede surgir

en el mo mento mismo del hecho — , debe co mputarse e l ho -micidio criminis causa de quien da muerte al chofer de taxipara el cumplimiento de aquel fin de despojo y todavía conmedio a leve (Supr. C o rte Tucumán, L.L. , t . 40, p. 1 00).

C o mete ho micid io criminis causa quien, para violar unniño de seis años e impedir que se oyeran sus gritos, le dago lpes tan fuertes que pro ducen la muerte del o fendido po r

contusión traumática (Supr. Corte Tucumán, "L.L.", t. 39,p. 469).Si el homicidio fue para consumar y ocultar una viola-

ción, entra en funcio nes el art . 80, inc. 3, del C ód. P enal, nopo rque haya co ncurso ideal de delito s , s ino po r la co nexiónentre ambo s, siendo uno el móvil determinante del o tro (Supr.Trib. Entre Ríos, "J.E.R.", 1945, p. 301).

Si medió acuerdo previo, el acusado, aunque se hayareducido a actuar de "campana", es responsable en los tér-minos del art. 80, inc. 3, del Cód. Penal, por el homicidioperpetrado para facilitar y llevar a cabo el delito de ro bo queo rientaba la acción de lo s delincuentes (Supr. C o rte Bueno sAires, "L.L.", t. 35, p. 924; "D.J.B.A.", 1944-IX, p. 565;"J.A.", t. 1944-IV, p. 297).

C o rrespo nde encuadrar el hecho en la previsión del art .80, inc. 3, del C ód. Penal, si la m uerte y lesio nes inferidas enel mismo acto , no aparecen co mo una co nsecuencia accidentaldel robó, sino como un hecho ejecutado a conciencia paraasegurar el resultado del apo deramiento ilegítimo y la im pu-nidad del sujeto activo (Sup. Trib. Entre Ríos, "J.E.R.",1944, p. 99).

La sanción del art. 80, inc. 3, del C ód. Penal, debe reser-varse exclusivamente para los casos en que el agente, reve-lando un pro fundo desprecio po r la vida humana, decide po ranticipado , fría y reflexivamente, la elim inación de un sem e-jante con el fin de realizar otro delito, porque esa premedi-tación del ho micidio co nstituye un claro índice de la extrematemibilidad del agente. En cambio, el art. 165, Cód. Penal,




es aplicable cuando el homicidio, aunque vinculado y conexoa un robo, se produce ocasionalmente durante el curso deéste, co mo un resultado eventual e instantáneo que no entraba

en los planes primitivos del delincuente (Supr. Corte BuenosAires, "J.A.", t. 73, p. 65).C o m ete ho m icidio calif icado quien hace un disparo m o r-

tal con el propósito de abrirse camino para la fuga luego deperpetrarse el robo.

Para que proceda el encuadramiento en el art. 165, Cód .Penal, la muerte debe ser el resultado ocasional e incidental

del robo (C.C.C., "Fallos", t. y, p. 279).La pena establecida por el art. 165 del Cód. Penal serefiere al caso en que el ho m icidio fuere un resultado acciden-tal del robo y no el caso en que fuera un medio de consu-marlo, perpetrarlo u ocultarlo (Corte Supr. Nac., "J.A.",t. 30, p. 18).

Tuvimos oportunidad de estudiar detenidamente este

punto en la causa n9 14.459, tramitada en el Juzgado de Sen-tencia letra B, secretaría n9 23, en la que el procesado asaltóal conductor de un automóvil de alquiler, que había tomadoy que no obedeció su orden de detención, por lo que, cuandoaquél giró bruscamente, perdió el equilibrio y al asirse de lapuerta del vehículo con la mano izquierda, simultáneamentese produjo el disparo del arma que tenía ya amartillada,

hiriendo a la víctima. Consideramos el hecho como robocalificado, en grado de tentativa, lo que fue confirmado porla Cámara.

Encuadra en el art. 165, Cód. Penal, la conducta delque ya satisfecho su pro pósito de venganza, después de habermaniatado y amordazado a la víctima, decide retirarse; perosurgiendo en él la idea del apoderamiento, regresa al dor-

mitorio y lo consuma; dejando luego a la damnificada, convida aún, en las mismas condiciones de inmovilidad e inde-fensión en que se hallaba en el momento del apoderamiento,e incomunicada de todo auxilio exterior, que termina con sumuerte (C.C.C., causa n9 5469, 9 set. 1947).

Pudiendo la muerte de la víctima surgir en cualquieretapa del iter crirninis como necesidad impuesta por las cir-



POR CONEXIÓN CON OTRO DELITO 85cunstancias, no es necesario, para encuadiarla en el inc. 3del art. 80 del Cód. Penal, que el homicidio haya sido pre-ordenado por el agente antes del robo; basta a estos efectos

que los .,upuestos calificativos se cumplan objetivamente evi-tanclo to da investigación subjetiva.Segn ello, debe considerarse que el resultado ha sido

querido y buscado; y en consecuencia, encuadra en la dispo-sición citada, la conducta del que sabiendo que la víctimase hallaba en el dormitorio, se dirige a éste, y a botella-zos la desmaya. Luego, después de cometido el robo vuelve

al mismo lugar, y encontrándola con vida, la ultima con unaplancha (C.C.C., causa n° 6155, 12 dic. 1947).

No es el resultado accidental de la tentativa de ro bo , sinohomicidio calificado, el disparar el arma contra la víctima,para hacerla callar, por temor a que sus voces en demandade socorro, pudiesen motivar la llegada de otras personas(C.C.C., causa n° 4382, 1 julio 1947).

Si el homicidio tuvo como único fin impedir que la víc-tima, que se hallaba dormida, gritara o se defendiera, mien-tras el acusado se dedicaba a revisarle las ropas, el hechoencuadra en la disposición del art. 165, Cód. Penal (C.C.C.,causa n9 4778, 3 junio 1947).

Concurre formalmente el delito de violación (cometidoantes de dar muerte a la víctima) con el de homicidio agra-

vado (cometido para ocultar otro delito), valedero para todoslos homicidios criminis causa, tanto que se trate de robo-homicidio o de violación-homicidio (C.C.C., causa n9 5566 ,

3 set. 1954). •La persecución de la víctim a po r el reo , después de haber

resuelto apoderarse de sus bienes, el hecho de armarse por sifuera necesario; el ataque sorpresivo y el haber ultimado a la

víctima con nueve puñaladas, encontrándose ya herida entierra, demuestra que la muerte fue el medio para la ejecu-ción del robo, al operarse éste después de estar seguro queaquélla se produjo (Cám. Pen. Tucumán, 5 set. 1964, "D.J.A.", 12 junio 1965)., La diferencia entre el homicidio criminis causa y el ho-

micidio con motivo u ocasión del robo, debe buscarse en el



286 L DELITO.DE HOMICIDIO

propósito que guía al autor; procede la primera calificaciónsi el objetivo perseguido fue el de matar a la víctima pararobarle; corresponde la segunda si el reo se propuso el robo

y al cometerlo se presentaron circunstancias ajenas al plancriminoso, que dio lugar al homicidio (Supr. Corte BuenosAires, 4 oct. 1966, "D.L.L.", 26 dic. 1966).

Configura el delito previsto en el art. 80, inc. 3, del Có-digo Penal, la conducta de quien dispara y causa la muerte alfuncionario policial que le impartió la orden de detenciónal so rprenderlo descendiendo de un auto móvil ro bado (C .C .C . ,

2 set. 1966, "D.L.L.", 5' dic. 1966).Debe estimarse que se da el homicidio agravado por el

móvil, si se mata para evitar ser detenido al evadirse dellugar en donde se acaba de cometer otro delito (Cám. Pen.Tucumán, 22 abril 1965').

To do s deben respo nder po r ho m icidio agravado , s i hubopacto para robar, llegando al hecho con armas mortíferas,aunque uno de ello s sea el que use de su arm a dando muerte aun asaltado , sin que la alegación de que no tuviero n pro pósitode matar influya en la calificación legal, teniendo en cuentaque previamente se buscaron y compraron las armas que serepartieron en el instante del atraco (Cám. Pen. Tucumán,22 abril 1965').

No es necesario el propósito preordenado de matar parala consumación del delito de homicidio agravado del art. 80,inc. 3, del Código Penal.

El desenlace fatal aludido en el art. 165' del Código, esel homicidio ocurrido como resultado incidental, no querido,como consecuencia solamente culposa ocasionada por el em-pleo de medio en la ejecución del robo del que normalmente

no se sigue ni se infiere o supone que pueda producir lamuerte.Comete homicidio calificado (art. 80, inc. 3) y no robo

calificado (art. 165'), el sujeto que se introduce en moradaajena, espera las primeras luces de la mañana para realizarsu pro pósito , y a pesar de co m pro bar la existencia de gente enel dormitorio, penetra en él, arrojándose, al ser sorprendido,



POR CONEXIÓN CON OTRO DELITO 87so bre la víctima que se o po nía a su designio de sustraer dineroy efectos (C.C.C., 28 mayo 1963, "E.D.", 14 enero 1964).

En el ho m icidio criminis causa basta la intención do lo sa

de matar para facilitar el otro delito; no es preciso que eldelito-fin se consume, ni siquiera que se intente. La últimaparte del art. 80, inc. 3, se refiere al homicidio movido porun desengaño. En el art. 165, el agente deliberadamenteresuelve ro bar e incidentalmente mata, so breviniendo el ho mi-cidio en el curso del ro bo (Sup. Trib. San Juan, 1 2 abril 1 966, D.L.L. , 24 ago sto 1 966).

C o mete ho micidio agravado eh co ncurso ideal co n ro bo(arts. 80, inc. 3; 164, y 54, Cód. Penal), el que mata paraasegurar sus resultados o lograr su impunidad aunque noexistiera el pro pósito preo rdenado de o casio nar el deceso de lavíctima (C.C.C., 18 abril 1961, "E.D.", 20 marzo 1962).

Hay ro bo agravado cuando en o casión de un ro bo resul-tare un ho micidio ; en este caso , la relación es de medio a fin;

en el robo calificado no existe en la conciencia del culpableel desdoblamiento intencional de fin a medio que agrava elhomicidio.

Deben responder como coautores del hecho todos losdelincuentes que co ncurriero n al m ismo , prestando diferentesayudas, asintiendo en la m uerte resuelta po r uno de ello s enese acto (Cám. Crim. Tucumán, 28 febr. 1963, "D.J.A.", 17

febr. 1964).En la configuración del homicidio agravado (art. 80,inc. 3) no es requisito necesario la existencia del propósitopreo rdenado de matar para co nsumar el delito de que se trate,para asegurar sus resultado s o para lo grar su impunidad.

La figura delictiva prevista en el art. 165, Cód. Penal,se refiere al homicidio cuando es el resultado incidental, no

querido , co nsecuencia meramente culpo sa o casio nada po r elempleo de medio s en la ejecución del ro bo de lo s que co mún-mente ni se sigue, ni se infiere o supo ne que puedan pro ducirla muerte; pero no cuando el homicidio constituye un actodoloso, enderezado inequívocamente y con la necesaria re-presentación del resultado a silenciar de modo brutal a lavíctima.




Tal es el caso ocurrente en el cual a la víctima inmovili-zada; atada de pies y manos, se le coloca una nueva mordazaco n tanta fuerza que no po día supo nerse o tra co sa que aquélla

muriera por estrangulación, por lo que el resultado no exce-dió a la intención (C.C.C., 18 abril 1961, "D.L.L.", 30 set.1961) .

En el ho m icidio crim inis causa no es necesario que el de-lito de ro bo se perfeccio ne o se co nsume, y mucho meno s quese agote y se realicen totalmente las intenciones que tuvo enmira el agente (Cám. Pen. Tucumán, 6 mayo 1964, "D.L.L.",

9 dic. 1964).Para que tenga aplicación el art. 80, Cód. Penal, no esnecesario que exista el propósito preordenado de matar y noes tampoco requisito que haya habido concierto previo entrelos ejecutores, si voluntaria y conscientemente deciden matarpara consumar el delito de que se trata o para asegurar susresultados o la impunidad.

El art. 165 del Cód. Penal alude al homicidio, cuandoéste es el resultado a que se llega con motivo u ocasión delro bo , pero resultado incidental, no querido , co nsecuencia me-ramente culposa de un obrar no informado por el propó-sito de matar o por el empleo de medios en la ejecución delrobo de los que comúnmente no se sigue ni se infiere o su-pone que puedan producir la muerte (C.C.C., 18 abril 1961,

"D.J.A.", 18 dic. 1961).Si el propósito de los agentes fue tener relaciones inter-sexuales contra natura con un menor, y le dan muerte parallegar al fin propuesto, hay homicidio agravado por el móvil.

Basta que el procesado haya intervenido en el hecho,aunque no haya sido el de la iniciativa del mismo ni hayallegado a la violación, para que responda como copartícipe

(Cám. Crim. Tucumán, 4 dic. 1961).No cabe encuadrar el homicidio en la previsión del art.80, inc. 3, del Cód. Penal, si no puede inferirse que la muertede la víctima del robo fue querida ni siquiera prevista o pre-visible, quedando el hecho del homicidio como ajeno y porello no imputable a título de dolo directo o eventual (C.C.C.,3 nov. 1964, "D.L.L.", 27 abril 1965).




Aun cuando el acusado po r el delito de ho micidio califi-cado (art. 80, inc. 3, Cód. Penal) en concurso ideal con elde robo (art. 164), no haya sido el ejecutor material de la

presión manual en el cuello de la víctima, provocadora delhecho, es coautor, pues en el caso colaboró activamente yde manera consciente y voluntaria en la perpetración delsuceso, cuyas circunstancias fácticas le son, por ello, comu-nicables.

No tiene po der desincrim inante co mo co auto r de ho mi-

cidio calificado la circunstancia de no haber portado armasni tenido el propósito de matar el enjuiciado, si éste estuvopresente y consintió en el empleo, por otro, de un medioprevisiblemente mo rtal. N o es indispensable la existencia delpropósito preordenado de matar; basta el dolo eventual y,en el caso, la conexidad ideológica entre el homicidio y elrobo que se enlaza formalmente en aquél (art. 54, Cód.

Penal).No cabe imputar a uno de lo s enjuiciado s lo s exceso s en

lo s medio s de ejecución en que incurriero n lo s co pro cesado s,si m ediante la no rm a beneficiante del art. 1 3 de la ley ritual,puede adm itirse que aquél sólo quiso co o perar en un hechode menos gravedad —robo simple, en el caso—, para cuya

ejecución co ncurrió sin armas y reco m endó, co n insistencia,no emplear violencia (C.C.C., 12 mayo 1967, D.L.L. , 15mayo 1968).

Es de aplicación el art. 1 2 4, C ód. Penal, si co m o co nse-cuencia de la vio lación y aunque el agente no lo haya querido ,ocurre la muerte de la víctima, pues es esta última circuns-

tancia la que califica el delito (Supr. Corte Buenos Aires,7 mayo 1968, D.L.L. , 3 o ct. 1 968) .Para la tipificación del homicidio calificado del art. 80,

inc. 7, C ód. Penal, no es indispensable la existencia del pro pó-sito preo rdenado de matar, s ino que basta co n la co nexidadideológica entre el homicidio y el restante delito y es sufi-ciente el dolo eventual.

C o mete el delito de ho micidio calificado el sujeto que en



290 EL DELITO DE HOMICIDIO

dispara su arma para dar finiquito a tal resistencia y aldesapo deramiento v io lento (C .C .C . , 18 ju lio 1969, D.L.L. ,

8 octubre 1969).

C uando la m uerte de la víctim a es realizada po r el auto rcon perfecta conciencia de que de esa forma eliminaba elobstáculo que se erguía ante sus claros designios de robar,la figura tipificada es la del art. 80, inc. '7, Cód. Penal; laideológica conexión que media entre el homicidio criminiscausa y el ro bo co nsumado s po r e l mismo agente, no quitaautonomía a ambos hechos, y de consiguiente la regla con-

cursal es del Cód. Penal, art. 5'5' (C.C.C., sala de Cámara,31 marzo 19'70).Si bien la m uerte se debería a un pro ceso de neumo nía,

según el forense, la herida sufrida por la víctima en ocasióndel ro bo no interrum pió la co ncatenación causal, po r lo queel agente debe respo nder po r ho micidio . El deceso se pro dujoantes de las 36 ho ras de la internación del o cciso , po r lo que

el pro ceso neumónico no abre una serie causal co n capacidadpro pia y autóno m a independiente de las graves lesio nes infe-ridas por el agente.

Si la vio lencia no fue desplegada co n el fin de ho micidio ,sino para robar, corresponde aplicar el art. 165 del Cód.Penal, y no el 80, pues allí reside la diferencia entre las figurasdel ho micidio crim inis causa con este o tro delito y el ro bo con

más resultado ho micidio .Las causales de agravación so n de interpretación estrictay restrictiva.

El ho micidio crim inis causa requiere que la m uerte apa-rezca preo rdenada para asegurar el desapo deramiento . Tieneque haber una relación de medio a fin. La muerte es elrecurso para la sustracción.

La po rtación de armas y la po sibilidad de su empleo sóloconstituiría dolo eventual con relación al homicidio, lo queno basta para que se dé la no rma del art. 80, inc. '7, del C ód.Penal (Cám. 71 Crim. y Correc. Córdoba, 27 dic. 1971,

D.L.L. ,19 julio 1972, t. 147).El art. 165 del Cód. Penal, que reprime el homicidio

co metido en o casión de ro bo , es el receptáculo de to do s eso s



POR CONEXI6N CON OTRO DELITO 91

hecho s en lo s cuales no es po sible afirmar que el auto r de lamuerte, en el mo mento de inferirla, tuviera po r delante la pre-paración de la consumación o la ocultación del delito. La

muerte es el resultado previsible pero eventual, que no haentrado en lo s planes del auto r del ro bo (Supr. C o rte Bueno sAires, 28 dic. 1971, "D.L.L.", 29 agosto 1972).

Lo s hecho s deben ser calif icado s de ho micidio sim ple yhurto simple en concurso real (arts. 55, 79 y 152, Cód. Pro-cesal), y descartarse el homicidio agravado previsto en elart. 80, inc. 3, si el procesado no concurrió al domicilio de

la víctima para darle muerte con propósitos de robo, sinoque se la causó con motivo de ofensas de que fue objeto,co nsumando luego el apo deramiento de efecto s del o cciso aco nsecuencia de un nuevo y autóno mo pro pósito (C .C .C . , 30julio 1974, "D.L.L.", 25 oct. 1974).

Si el hecho del autor va más allá del dolo del partícipeo se aparta diametralmente de éste, se estará ante casos de

exceso , cuantitativo el primero , cualitativo el segundo , do ndecada co o perado r responderá po r su pro pio do lo y en la medidaen que lo aportó. Si no hay dolo partícipe tampoco habrárespo nsabilidad partícipe.

Si do s de lo s co pro cesado s sólo quis iero n co ntr ibuir enun ro bo , sólo po r esa co o peración deberán respo nder, ya queése es el a lcance y medida de su do lo . Del ho m icidio co m e-

tido po r o tro de lo s co pro cesado s —ho micidio que sólo éstequiso y pro dujo — aquéllo s no respo nden (Sup. C o rte de Bs.As., 23 set. 1975, "D.L.L." del 3 febrero 1976).



CAPÍTULO XXII

POR LA CONDICIÓN DE LA VICTIMA

La ley 21.338 agrega al Código Penal, como hemosdicho , el art . 80 bis, que en sus do s primero s inciso s calificael hom icidio por la condición de la v íctim a, y a que el prim eromenciona a los miembros de los tres poderes (Ejecutivo,Legislativo y Judicial) , tanto de la Nación, co m o de las pro -vincias o m unicipio s, agregando a im po rtantes funcio nario s

de la justicia, como son los fiscales o secretarios judiciales.Obsérvese que no se incluye entre lo s no mbrado s a lo s defen-so res o ficiales, ni a lo s aseso res. En cuanto al segundo inciso ,co m prende a lo s miembro s de las fuerzas armadas, de segu-ridad, po liciales y penitenciarias, tanto co m o que se encuen-tren desempeñando un acto de servicio pro pio de aquéllas enel mo mento del hecho , cuanto fueren víctimas po r su co ndi-

ción de integrantes de ellas, aunque no estuvieren cumpliendoacto s de servicio en el mo mento del hecho .El prim er inciso califica el hecho sin efectuar el distingo

del segundo inciso, ya que rige la agravante aunque la víc-tima no esté cumpliendo acto s relativo s al desempeño de sucargo. El art. 244, también reformado por la ley 21.338,exige que el desacato se co rneta a causa o en el ejercicio de

sus funcio nes .Ya hem o s dicho que lo s código s de alguno s países califi-can po r agravación al ho m icidio de perso nas a quienes la leyprotege especialmente, en razón de que están expuestas amayor peligro por las funciones que desempeñan. Y es asíque el anterior Código de Rusia se refería al sacerdote y alcentinela de guardia; y los de Rusia, Bulgaria, Venezuela y




alguno s canto nes suizo s al funcio nario público . Nuestro s pro -yectos de 1937 y 1953 se refieren también al funcionariopúblico. En estos casos, como en los otros de homicidioagravado, también se considera mayor la alarma social.

En la legislación argentina enco ntramo s co mo fuente delsupuesto que tratamo s a la ley 1 8,953, de 1971 , que tambiénagregaba un art. 80 bis al Código Penal, imponiendo penade muerte o de reclusión perpetua a quien matare a un juezo fiscal o a quien desempeñare un acto del servicio propiode las fuerzas armadas o de seguridad. Pero en este segundocaso se requería que el ho micidio no hubiese sido precedidode un grave abuso de sus funciones, vejaciones o apremiosilegales por parte de la víctima. Se buscaba aquí sancionarcon más rigor a quienes atentaran "contra quienes tienen lam isión de cuidar el o rden y administrar justicia , co m o diceel mensaje de elevación del Proyecto de la ley 18.953. La

ley 2 0.043, que suprimió el art. 80 bis del C ódigo Penal, pasólo s do s supuesto s antes referido s al art . 80.Nótese que el inc. 1 del actual art. 80 bis es más extenso

que su fuente, ya que co m prende, además de alguno s miem-bro s del Po der Judicial, a lo s del Ejecutivo y Legislativo , tantode la Nación co mo de las pro vincias y mun icipio s, y tambiéna sus ministros y secretarios. Y que también la penalidad es

más grave que la del art. 80, ya que o ptativamente co mprendela de muerte o reclusión perpetua, mientras que en aquél lapena puede ser de reclusión perpetua.



CAPFTULO XXIII

AGRAVANTES DEL HOMIC IDIO EN LOS

PROYEC TOS DE REFORMADEL C ÓDIGO PENAL

Nuestro C ódigo Penal establece para el ho micidio co múnuna pena de o cho a veinticinco ario s de prisión o reclusión.Para lo s ho micidio s calificado s po r circunstancias agravantesco rrespo nde la prisión o reclusión perpetua y puede aplicarse

además lo dispuesto en el art. 52 del Código Penal. En losúltimos proyectos de reformas ha habido cierta tendencia adisminuir al meno s la cifra mínima que co rrespo nde al ho mi-cidio simple. Así, el Pro yecto Peco fijó una pena de prisión de6 año s co mo mínimo y un máximo de 20 ario s . No o bstante,el Pro yecto C o ll-Góm ez de 1937, impo ne la pena de 1 0 a 25año s para el ho m icidio sim ple. El de 1951 la de 6 a 2 0 año s,

el de 1953 la de 8 a 2 5 año s y el de 1 960 la de 6 a 20 año s.El Proyecto de Coll-Gómez impone para el homicidio

calificado por agravación, reclusión perpetua, salvo menorpeligrosidad del agente, en cuyo caso se le aplicará la penadel ho micidio simple, y el de Peco establece la privación per-petua de libertad, pero en caso de menor peligrosidad, estaprivación de libertad será de 10 a 25 arios. El de 1951 fija

la de 20 a 30 años y el de 1953 prisión de 25 a 30 arioso perpetua, fórm ula, ésta, m ás elástica. E l de 1960 reclusiónperpetua.

Pasando ahora a las distintas circunstancias de agrava-ción, el Pro yecto de 1 937 establece algunas que so n nuevas yque co nsisten en el ho m icidio co metido en la perso na de unfuncio nario público , go bernante extranjero , que se hallare en



296


el país, o representante diplomático acreditado, si el delitose cometiere a consecuencia del ejercicio de sus funcioneso por odio y desprecio a la autoridad, y además cuando

el ho micidio fuere co metido po r do s o más sujeto s, co nside-rando que en ambo s caso s el agente po ne de manifiesto mayo rpeligrosidad. .

El m ismo Pro yecto de 1 937 elim ina la agravante del im-pulso de perversidad brutal. Dentro de la co rriente po sitivista,que ya hemo s explicado , se interpreta que el impu lso de per-versidad brutal está demo strando en el sujeto la presencia de

un estado de alienación.En lo que respecta al Proyecto Peco, de 1941, suprimetambién esta agravante, por las mismas razones, y el casode sevicias po r lo s mo tivo s que o po rtunamente señalamo s altratar este punto .

El autor citado incorpora en su Proyecto una circuns-tancia desterrada de nuestro actual Código Penal: la de la

premeditación, si lo s mo tivo s so n bajo s o fútiles.Este Proyecto, en su último inciso, el 7 del art. 112,agrega otra agravante, penada también con privación delibertad perpetua, to mada del C ódigo Penal uruguayo , y quese refiere a lo s caso s en que haya co ncurso m aterial o reinci-dencia de ho micidio , o de tentativa de ho micidio — sim ple ocalif icado — cuando el sujeto o brare po r móviles bajo s .

El Proyecto de 1951 admite el homicidio parental auncuando el vínculo fuere ilegit im o o nulo .En el Pro yecto de 1953 se suprime el veneno y las sevicias

como circunstancias calificativas, pero en cambio se agregael ho m icidio del funcio nario público , go bernante extranjeroque se hallare en el país o diplo m ático acreditado , cuando elhecho se cometiere a consecuencia del ejercicio de sus fun-

ciones, y el móvil fútil, con lo que, como dijimos, se poníafin a una disparidad de criterio s en lo que respecta a la exten-sión que se puede co nceder al impu lso de perversidad brutal,vale decir, si él im plica tan sólo la falta to tal de m o tivo s o sico mprende también el mo tivo nimio o fútil .

Finalm ente, en vez de mantener la ento nces fórmula delC ódigo vigente en lo que respecta a lo s estrago s, este Pro yecto



AGRAVANTES DEL HOMICIDIO 97se refiere simplemente a cualquier medio capaz de causar peli-gro común para las personas o los bienes.

Por último, el Proyecto de 1 960 elimina el impulso de

perversidad brutal; agrega al veneno todo otro procedimientoinsidioso; incorpora las agravantes de placer, codicia, odioracial o religioso y para excitar o satisfacer deseos sexualesy el concurso premeditado de dos o más personas que inter-vengan en la ejecución del hecho.



CAPÍTULO XXIV

HOMIC IDIO C ALIFIC ADO POR ATENUAC IÓN.HOMIC IDIO EN ESTADO DE EMOC IÓN VIOLENTA

El primero de los supuestos que contempla el art. 81del C ódigo es el estado de emo ción vio lenta; el o tro es el infan-ticidio. Ahora, después de la reforma, el art. 82 prevé elpreterintencional.

To do s esto s caso s se refieren a la figura central del ho -

micidio. No estamos de acuerdo con que el infanticidio esdelito autóno mo , per se. El infanticidio es una fo rma de ho mi-cidio, pero se lo califica como una circunstancia de menorgravedad y, po r tanto , se le aplica meno r pena, po r las razo -nes que veremo s cuando lleguemo s a su estudio .

Lo s do s primero s supuesto s so n sancio nado s co n prisiónde uno a seis año s, y el último co n reclusión o prisión de uno

a seis años.C o mo se ve, la ley determina la clase de pena más grave,la de reclusión, para este caso de atenuación, lo que es criti-cable, pues no hay relación entre una y otra pena ni motivopara ap licar la de reclusión a hecho s que, precisamente, estándemo strando la necesidad de atetm ar la penalidad. Es sabidoadem ás que la diferencia entre reclusión y p risión es teór ica,

pues no existe en la práctica.

HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA.

El campo inmenso de la vida afectiva comprende unaserie de m anifestacio nes que, para alguno s, o frece una po la-




ridad a través de sentimientos que tienen cada uno de ellossu contraparte; el dolor y el placer; el amor y el odio; latristeza y la alegría; la exaltación y la depresión'.

Po r supuesto , casi s iempre so n distintas las emo cio nes deun hombre y de otro, tanto que no se tienen exactamentelas m ism as reaccio nes.

Para muchos, todo deriva del sistema endócrino-simpá-tico. Y ello ha dado motivo a estudios muy interesantes sobreel problema endocrinológico. Así, para Gregorio Marañóndepende del factor endócrino-vegetativo la mayor o menor

predisposición emotiva.Se puede admitir la influencia de dos glándulas princi-pales sobre las emociones: la tiroides y la suprarrenal. Laprimera prepara el organismo y la suprarrenal actúa, par-tiendo precisamente de ese trabajo previo, sobre un terrenoya apto, y desencadena la emoción.

Conviene destacar, también, que la tiroides trabaja mu-

cho menos en el hombre que en la mujer. En ésta actúa casipermanentemente. Por eso es más sensible y emocionable.Hay en ella una predisposición emotiva continua.

La emoción produce reflejos fisiológicos: la palidez, eltemblo r de las mano s o labio s, escalo frío s, sudación, enro jeci-miento, y alteraciones urinarias, taquicardia o latir aceleradodel corazón. Aristóteles hablaba de un hervidero en la región

cardíaca.Es así como la emoción se refleja en la fisonomía y entodo el aspecto del sujeto.

Se ha querido hacer un distingo entre pasión y emoción.La primera es un deseo violento para Aristóteles, una sensa-ción para Epicuro, una emoción para Kant, una enfermedadmoral para W. James2,,

Los positivistas, pr su parte, hablan de pasiones socialesy pasiones antisociales, así como ya antes Carrara distinguíalas pasiones ciegas de las razonadoras.

Serían pasiones sociales aquellas inspiradas por el amor,

1 Soler, ob. cit., t. in, ps. 68 y SS. R. Mitkovitch, Le crime passionel, en Revue de Criminologie et de Ponce

Technique , Ginebra, vol. m, n° 3, julio-setiembre 1 949.



HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA 01el ho no r, po r sentim iento s po lítico s o religio so s . Y pasio nesantiso ciales las guiadas po r el o dio , la co dicia, la lujuria.

Para el po sitivism o penal, estas pasio nes antiso ciales se

descartan del tema que estamos desarrollando. Tan sólo espasio nal quien delinque po r una pasión so cial. Pasión fue eltérmino usado po r lo s filóso fo s, co mo Aristóteles, Descartes,Santo To más de Aquino , Bo ssuet, etc., mientras lo s psicólo go susaron el de emoción. Descartes trataba de ahondar en laspasiones primitivas: el amor, el odio, la tristeza, la alegría,y veía en ellas dos elementos: uno, espiritual, que eleva al

hombre, y otro físico que lo degrada. Kant ha dado quizáuno de lo s ejemplo s más preciso s para tratar de o btener estadifícil distinción. Ha considerado la emoción como el aguaque co rre po r el lecho del río , que ro mpe de pro nto su dique,y a la pasión como un torrente que ahonda sin cesar en sulecho . Se ha dicho también que la primera es una bo rracheray la segunda una enfermedad, que la pasión es el género y la

emo ción la especie.En general se ha aceptado que la pasión se caracterizapo r ser un sentim iento pro lo ngado y estable, que puede inte-lectualizarse, y la emoción por ser un sentimiento súbito,breve, intenso , episódico , que irrumpe repentinam ente en elsujeto . Am bo s so n estado s psíquico s del individuo , y po r su-puesto influyen en su actuación.

¿Hasta qué punto co nviene hacer el distingo entre emo -ción y pasión? Naturalmente que si admitimos la diferenciade género y especie y tenemo s presente que el C ódigo Penalhabla tan sólo de emo ción, excluiríamo s a la pasión. Pero esque en realidad, tanto las pasio nes co m o las emo cio nes so nsentim iento s que pueden encuadrar dentro de la dispo siciónpenal. To do depende, po rque no se puede hablar de pasio nes

o emo cio nes excusables y de pasio nes y emo cio nes inexcusa-bles, ya que ciertamente lo que va a determinar la justifica-ción no es la pro pia pasión o emo ción, sino las circunstanciasque ro dean al hecho vinculado a esa pasión o emo ción en unmo mento y en un caso determinado .

Po r eso so n de po ca utilidad las clasificacio nes abstractas.Sean pasio nes o emo cio nes, la «excusa no está en ellas mismas,




como dice Soler, sino en las circunstancias que rodean alhecho.

Tam po co puede admitirse la diferencia de la intensidad

para distinguir la pasión de la emo ción, po rque nuestro códigoexige una emoción violenta, o sea, de una gran intensidad.Y para que la confusión entre emoción y pasión sea máspatente, tengamo s presente que puede haber una pasión quede repente se trasforma en emoción, es decir, volviendo alejemp lo de Kant, ese río que va cavando ho ndo en el espírituhum ano , de pro nto se co nvierte en to rrente avasallado r, que

ro mpe lo s diques que siempre respetó; en una palabra, puedeser el caso de la gota de agua que rebalsa el vaso. Comose ve, aquí la vida del sentimiento cobra una complejidady una importancia extraordinaria, y si en algún aspecto delderecho penal el sujeto debe ser estudiado a fo ndo , si en algotenemos que agradecer la influencia de la escuela positiva,que incorpora al estudio del delito y de la pena el estudio

del delincuente, es precisamente en este tema del delito co me-tido en estado emocional, porque aquí lo fundamental es elestudio del sujeto, de su psicología, de sus antecedentes, desu actuación anterio r, co nco m itante y po sterio r al hecho , asícomo al estudio de sus antecedentes familiares. Todo estocobra un valor extraordinario. Ya veremos que no es lomismo la bo fetada aplicada a un palurdo que a un caballero ;

decirle "ramera" a una prostituta que a una madre honesta.El facto r perso nal co bra fundamental impo rtancia, un relieveinso spechado . El juez debe tratar de bucear ho ndo y co no certo do s lo s antecedentes, circunstancias y reaccio nes hum anas.

Debe ser al m ismo tiempo jurista y psicólo go , sin guiarsepo r rígido s po stulado s, pues la emo ción no puede nunca mani-festarse de igual manera en todas las personas, aunque las

causas pro vo cantes. ' sean aparentemente las m ismas, ya quenada es más difícil que medir o so pesar, co n elemento s o bje-tivo s, el grado y calidad de lo s sentim iento s y, en particular,de lo s estado s emo cio nales.

Los sentimientos no están únicamente valorados en elinc. 1 del art. 81 del Código Penal. Recordemos que el art.174, inc. 2, se refiere a aquel que se aprovecha de las pasio-



HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOC16/4 VIOLENTA

nes de un incapaz; en el art. 34, inc. 2 , del C ódigo Penal hayreferencias al temor; y asimismo, en el art. 81, inc. 2, en elinfanticidio, se habla de la mujer que mata a su hijo para

o cultar su desho nra.De m o do .que las pasio nes y las emo cio nes están co ntem-pladas en el C ódigo Penal . En una palabra: lo s sentim iento stienen cabida en nuestra ley de fo ndo .

Actualmente ella no s presenta un pano rama simplificadoal abarcar co n el térm ino emo ción vio lenta una serie de cues-tio nes que antes se co ntemplaban en varias dispo sicio nes hete-

rogéneas, y en parte contradictorias. Téngase presente, pirallegar a la explicación de lo que se acaba de afirmar, queen un principio se admitió que el cónyuge o padre po día darmuerte a su mujer o hija sorprendida en el acto de accesocarnal con un tercero. El uxoricida por adulterio no erapenado en las viejas legislaciones, como la longobarda, lago da, la griega, etc. Aquéllo s po dían matar cuando so rpren-

dían yaciendo a la mujer o a la hija. Lo mismo pasaba enRoma, y desde la ley Rómulo en adelante se permitía almarido matar tanto a su mujer como a su cómplice deadulterio , siempre que este último fuese esclavo , po rque de locontrario tenía como pena el destierro. Esta facultad dem atar, so bre to do cuando el cómplice era esclavo , tuvo po ro bjeto , co m o dice C arrara , tratar de evitar que las matro nas

romanas se entregasen a sus esclavos. Se exigió, además, lasorpresa en el domicilio conyugal, lo cual significaba la de-fensa del tálamo . Pero estas do s co ndiciones fuero n eliminadasco n el tiempo de la legislación ro m ana, permitiéndo se matartanto a la espo sa co m o al cómplice, cualquiera fuese su co n-dición, y sin necesidad de que el hecho o curriese en el do mi-cilio conyugal.

Las Partidas admitían asimismo la facultad de matar enfavo r del cónyuge o fendido .C o n el tiempo , algunas legis lacio nes, co m o las de Perú,

Po rtugal, Bélgica y de Estado s alemanes, aceptaro n tambiénel beneficio para la m ujer.

Entrando en nuestra legislación, diremos que Tejedorproponía una corta pena de uno a tres arios en el caso del




marido que encontraba yaciendo a su mujer y mataba a sucónyuge o a su cómplice, o a ambos, indistintamente. Perobasándose en las legislaciones belga, española y chilena, la

C o misión Reviso ra, co nstituida po r V illegas, Ugarriza y Gar-cía, que estudió el Pro yecto Tejedo r, pro puso la exención depena, s iempre y cuando no hubiese pro vo cado el sujeto co nsu mala conducta el hecho de su consorte. Un agregadoaso mbro so , co m o se ve, po rque implícitamente justificaba laco misión del delito de adulterio .

Mientras no se sancionaba el Proyecto de Tejedor, las

provincias fueron dictándose sus códigos penales. En Cór-do ba, que ado ptó el Pro yecto de Villegas, Ugarriza y García,el hecho que estudiamos no tenía pena. Otras provincias,co mo Bueno s Aires, C o rr ientes y C atamarca, dictaro n co mocódigo pro pio el Pro yecto de Tejedo r, y po r lo tanto el ho mi-cidio por adulterio era castigado con la pena que dichoPro yecto establecía.

C uando ese código se sancio nó, en el año 1887, se siguióel punto de vista de la C o misión Reviso ra, es decir, el hechose eximió de pena. Y se eximió de pena también al padre oal herm ano que matara a la perso na que enco ntraba yaciendocon su hija o hermana menor de 15 años (art. 81, mes. 12y 13, respectivamente).

Al mismo tiempo, el viejo Código Penal contemplaba,

como circunstancia que atenuaba la pena —tres arios deprisión— la pro vo cación co n injurias u o fensas ilícitas y graves(art. 97).

El Proyecto de 1891 mantuvo, igual que el Código, laeximente de pena en favor del cónyuge, padre o hermano(art. 59). La ley de reformas n9 4189 incorporó algunossupuesto s, co m plicando m ás la situación, pues, po r ejemplo ,

tomó en cuenta el caso del padre o hermano que dabanmuerte a la hija o hermana mayor de 15 años, castigandoel hecho co n pena de penitenciaría de 3 a 10 ario s. Hasta queal estudiar el asunto la Comisión que redactó el Proyecto de1 906, predominó la opinión de uno de sus integrantes, el Dr.Rodolfo Rivarola, quien sostuvo que la disposición vigenteo to rgaba un verdadero derecho de matar, o pinando que ese



HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA

derecho a matar tan sólo podía aceptarse en el caso de queestuviese en peligro la propia vida del sujeto, pero que nopo día darse ese derecho cuando el sujeto descubría a su cón-yuge en adulterio . Abunda en razo nes la C o m isión, influen-

ciada po r Rivaro la, que había integrado tam bién la de 1 891 ,decidiendo que lo más co nveniente era establecer una penaelástica, de 3 a 6 año s, y facultando asim ism o al magistradopara eximir de pena al acusado. Así quedó en el Proyectode 1906, así pasó a l Pro yecto de Ro do lfo Mo reno , de 191 7,y así también fue aceptado por la Comisión de la Cámarade Diputados de la Nación. Pero la Comisión del Senado

m o dificó esta dispo sición, teniendo en cuenta fundam ental-mente el Proyecto suizo de 1916, que contemplaba el temaen el art. 105.

Esta C o m isión reco rdaba precisamente las palabras deRivaro la, de que se co ncedía un derecho de m atar, y aceptóel Pro yecto de 1 906, suprimiendo la última parte, en cuantofacultaba al juez para eximir de pena al matador. De modo

que quedó el hecho punible y castigado con una pena de1 a 3 y de 3 a 6 ar io s, según fuese respectivamente de pr isión oreclusión.

Debe señalarse, pues se vincula a lo antes explicado , quela C o m isión usó la palabra pasión, co mo la usó el Pro yectoTejedor, lo que recalcamos, para que se vea lo difícil quees hacer la distinción so stenida po r parte de la do ctrina, entre -

pasión y emo ción.La C o m isión del Senado que tuvo a estudio e l Pro yectodel C ódigo Penal, después sancio nado , ante la existencia deuna co m plicada legislación vigente, que co nsistía en las no r-mas del Código Penal entonces en vigencia, referentes alhecho de encontrar yaciendo a la esposa, hija o hermana ya la provocación por un lado, y por el otro lado las normas

inco rpo radas po r la ley de refo rm as n9 4189, especialmentela que disponía la atenuación de pena para el caso de padreo hermano que mataba a la hija o hermana mayo r de quinceario s, decidió simplificar to das estas dispo sicio nes y teniendoa la vista el Proyecto que venía de Diputados (art. 81), queco m prendía cuatro inciso s, uno de ello s referente al infanti-

21 • bevene, Hcmicidao.




cidio, otro al homicidio preterintencional, otro al homicidioprovocado por la víctima y, finalmente, el cuarto, destinadoal homicidio por ilegítimo concúbito, resumió estos dos últi-

mo s caso s en uno so lo , dándo le una fórmula amplia que co m-prendía toda la casuística. Ésa fue la fórmula de la emociónviolenta.

Se dejó así de lado nuestra tradición legislativa, consis-,tente en autorizar la muerte de la persona a quien se encon-traba yaciendo ilegítimamente, ya fuese esposa o hija o her-m ana del matado r, y a su cómplice. Se inició así una co rriente

que, co m o lo destaca Peco en la Expo sic ión de m o tivo s de suProyecto de 1941, fue seguida con el tiempo por varios códi-gos: el español de 1932, el uruguayo de 1934, el chino de1 935', el co lo mbiano de 1936 y el ecuato riano de 1938. To do sestos modernos códigos consideran que la conducta de quienmata, aun hallando en ilegítimo concúbito a su mujer, o si esel padre a su hija, es punible. Pero, en realidad, tal posición

adoptada por esas leyes, encuentra en la doctrina sus defen-sores e impugnadores. Pocos son los códigos que conservanesta clase de impunidad: por ejemplo los de Paraguay, Chiley Panamá.

Ya hemos dicho que Rodolfo Rivarola sustentó la posi-ción contraria en nuestro país; consideraba que el derechode m atar sólo existe cuando se halla en pel igro la pro pia vida.

Julio Herrera agregaba, por su parte, que si bien el dolor yla emoción embargan el espíritu, no llegan a hacerle perder alsujeto la conciencia de sus actos.

Otros opinan que va perdiendo importancia el adulterio,que pronto dejará de ser delito. El autor del código, RodolfoMoreno, dice que mantener ese permiso para matar, impli-caba facilitar a algún marido que preparase escenas con el

pro pósito de exto rsIbnar.Alguno s fundam entan este derecho a matar en el derechonatural. Otros en el justo dolor o en la reparación del honorultrajado. Otros en que este hecho es la única solución enaquellas legislaciones que no admiten el divorcio, el que po-dría ser el remedio lícito autorizado por las leyes. Todas éstasson razones que conviene concretar en una solución que ha



HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA 07sido dada po r el C ódigo uruguayo , co nsistente en estableceruna penalidad meno r que para el caso del ho m icidio simpleentre cónyuges y auto rizar para caso s excepcio nales el perdón

judicial, que ha sido incorporado por Irureta Goyena a eseCódigo.En definitiva, el texto vigente dispone: "Se impondrá

prisión de uno a seis arios: 1) al que matare a otro, encon-trándo se en un estado de emo ción vio lenta y que las circuns-tancias hicieren excusable. En el caso del inc. 1 del art . 80 u,80 bis la pena será de dos a ocho arios de prisión" (art. 81,

inc. 1).Ese texto, que era ya el del Código, salvo en lo que serefiere al segundo párrafo y a la penalidad, fue mantenidoal efectuarse la refo rm a de la ley 1 7.567, de 1 967, y de la ley21.338, de 1976. Sin duda se quiso conservar todo el ricomaterial, producto de la interpretación científica y tribuna-licia, que en forma exhaustiva ha incursionado en el campo

de esta atenuante, co mo po drá apreciarse en la parte dedicadapor este capítulo a la jurisprudencia.C o mo ya hemo s dicho , e l pro blema de la emo ción vio -

lenta exige un profundo conocimiento del espíritu humanoy, so bre to do , un estudio m editado de las circunstancias quero dean al hecho . Precisamente nuestro código co ntem pla laemoción violenta siempre que las circunstancias la hicieran

excusable. Adopta así la fórmula suiza, que usa las palabrasemo ción vio lenta, alejándo se de nuestro s antecedentes nacio -nales que se refieren a la pro vo cación, de la vieja fórm ula deraigambre italiana del justo dolor, de la fórmula china de lajusta indignación y de la húngara y austríaca de la sobre-excitación nervio sa.

Ram o s' ha efectuado el estudio de lo s antecedentes del

término emo ción vio lenta a través de la discusión del Pro -yecto suizo de 191 6, po rque, co mo ya explicamo s, al tratarseel Pro yecto de Mo reno , de 191 7, el asunto sufrió un cam biopro fundo cuando pasó de Diputado s a Senado res, do nde se

3 Juan P. Ramos, Significación del término emoción violenta en el homi-

cidio, en Revista Penal Argentina , t. 1, n'' 2 (1922), p. 156, y tres años despuésen J.A. , t. 16, p. 818.




tuvo en cuenta, po r prim era vez, el Pro yecto suizo . Po r esoRamos hizo el estudio de los antecedentes de la legislaciónsuiza, especialmente lo s de la Segunda C o misión de Experto s,que trabajó desde abril de 1912 hasta marzo de 1915, ha-ciendo resaltar las dificultades que existían p ara el estudio soque no dominara el francés y el alemán, pues en esa formano po dría seguir paso a paso la discusión de dicha C o misión.El auto r citado llega a so stener que la C o misión de C ódigo sdel Senado no ha podido conocer bien estos antecedentessuizo s po rque no le ha sido po sible disponer de lo s nueve tomo s

que co mprendían lo s debates de las sesio nes efectuadas, afir-mación que para otros no tiene razón de ser, pues no haymo tivo alguno para que las perso nas que integraban la C o mi-sión no hayan podido tener a mano todos los elementos dejuicio necesario s para cumplir su co metido .

En lo s debates de la C o m isión suiza, Gautier, desde unprincipio , señaló que la emo ción vio lenta había dado lugar aescandalo sas abso lucio nes del jurado .

Otro de lo s perito s que intervino fue el destacado pena-l ista Th o rm an, cuya pro puesta fue, precisamente, según Ra-mos, la que triunfó. Consistía en que la emoción debía serjustificada po r las circunstancias que hagan aparecer el hechoco mo excusable po r mo tivo s ético s. De ahí arranca Ramo s en

su interpretación de que la emo ción vio lenta del C ódigo Penalargentino debe basarse en mo tivo s ético s, haciendo el estudiode lo s antecedentes suizo s. C o nsidera además, entre o tras co n-clusio nes, que no to da emo ción califica el ho micidio pasio nal;que éste debe co meterse en estado de emo ción vio lenta; que elarrebato pasio nal debe co incidir co n el acto delictuo so ; y quelo s auto res de esto s hecho s so n muy peligro so s.

Aclara también que so n a su juicio mo tivo s ético s, aque-llo s que mueven adecuadamente una co nciencia no rmal. Talesco nclusio nes no han sido co m partidas po r to da la do ctr ina,que no acepta co m o co ndición para la em o ción vio lenta, queesta emo ción se base en mo tivo s ético s.

Dijim o s que una misma emo ción o pasión pueden justi-ficar la atenuación de la pena como pueden no justificarla,



HOMICIDIO EN EST DO DE kMOCIÓN VIOLENTA 09pues según dice So ler, la emo ción no excusa po r sí, sino quea su vez tiene que ser ella misma excusada'.

El auto r citado so stiene' que no se pueden clasificar laspasio nes y emo cio nes en éticas o no éticas . Ellas ro mp en elfreno inhibitorio y todo depende de las circunstancias querodean al hecho. Si esas circunstancias son excusables, laemo ción actúa ento nces plenamente. Si las circunstancias nolo so n, de nada vale que la emo ción sea o no de raíz ética.

El clásico ejemplo es el de aquel paisano que está alanochecer en la pulpería. Sus amigos le despiertan la ima-

ginación, hablándole de fantasmas; decididos a hacerle una,bro ma, salen antes que él. Ya de zio che, y envuelto en una sá-bana, =o Jo espera amitad dei camino. Se Je aparece, y

el paisano , asustado , saca su arma y lo m ata.Si vamo s a exigir lo s mo tivo s ético s a través de la inter:

pretación de la discusión del Pro yecto suizo de 1 91 5, prácti-camente repro ducido en el Pro yecto suizo de 191 6,, cuyo art.105 fue el que tuvo como base de su estudio la Comisióndel Senado, no hay en el caso eznoción violenta, porque elmiedo , e l temo r , no pueden ser co nsiderado s co mo mo tivo séticos. Pero en realidad nuestro Código Penal no exige quela emo ción sea ética, sino sim plemente que las circunstanciashagan excusable esa emo ción.

La ley requiere, ante todo, la existencia de la emo ción,vale decir, que aunque las circunstancias sean excusables, siel individuo no actúa em o cio nado , aquéllas no pueden servirde atenuantes de pena. Esa em o ción no puede ser la sim pleemo ción o la emo ción fisio lógica, que perturba la capacidadde síntesis y tiende al auto matismc) co n inhibición vo luntaria.La emoción violenta, sin llegar a suprimir la conciencia ni

la mém o ria, es más intensa que la anterio r; deben elim inarse,ento nces, la serie de sentimiento s que no alcanzan a superarlas situacio nes no rmales del espíritti, y po r eso , un relato claro ,preciso , po rmeno rizado y co herenut de lo s hecho s permite des-cartarla. De ahí que la ley exija zlna emo ción vio lenta. Pero

4 So ler, o b. cit., t. ni p . 74.

5 So ler, ob. cit., t. ni, ps. 68 y 77 y ss.




tenemo s que cuidar que ésta no desembo que en la inco ncien-cia o emo ción pato lógica .

Pues una cosa es la emoción violenta que sirve para

atenuar la penalidad y otra la inconciencia o pérdida delas facultades mentales que convierten al sujeto en inimpu-table, aunque el acto sea delictuo so . Naturalmente aquí pre-do m ina en fo rm a fundam ental la pericia médica. Ella po dráco m pro bar si el individuo actuó o no en estado de em o ciónviolenta; hasta qué grado llegó la emoción violenta y si /am ism a alcanzó o no a privarle de sus facultades mentales.

Carrara dice que una gran emoción puede no matar,pero sí privar de la razón. En caso s excepcio nales quizá unagran emoción puede matar. Interesa ver entonces en cadacaso particular, qué intensidad tuvo la emo ción.

Nerio Ro jas, en su trabajo so bre Lesio nes , to ca el temade la emo ción vio lenta y so stiene que este estado puede causaruna pérd ida mo mentánea de las facultades mentales.

Aquí nos encontraríamos frente al problema de si se>admite o no la lo cura transito ria. En principio , nuestro s tribu-nales no la admiten. En segundo lugar, tendríamos que versi esa emoción violenta ha producido el doble efecto querequiere nuestro art. 34, inc. 1, del Código: el elementopsiquiátrico, es decir, la pérdida de las facultades mentales,y el elemento psicológico, consistente en no comprender la

crim inalidad del acto y no po der el sujeto dirigir sus accio nes.Reuniendo esto s do s requisito s tendríamo s el estado de inimpu-tabilidad.

En el caso planteado en nuestro s tribunales, del que, avi-sado po r teléfo no , enco ntró a su mujer en situación co mpro -metida con otra persona y les dio muerte, dijo la Cámara,que aceptó la atenuante de la emoción violenta, que por el

hecho de que el ho mitida no reco rdase el número de disparo sy si cerró o no con llave la puerta, no podía concluirse enque había perdido la razón. La amnesia debía ser total, yen este caso se lim itaba a lo s episo dio s mencio nado s.

Naturalmente que en este aspecto de la emo ción vio lentatienen una im po rtancia fundam ental la naturaleza, la psiquis,el f ís ico m ismo del sujeto . No to do s lo s individuo s reaccio -



HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA nan de igual m anera, ni to do s sienten co n igual inte ns idad yco n idéntico carácter las m ismas reaccio nes, según lo hemosdicho. El miedo, el dolor, la alegría, el afecto, no se ref le jan

en la misma fo rma y o peran en lo s individuo s de mo do igual-mente diverso. Por eso, en algunas naturalezas, la emociónresultante de las mismas circunstancias tiene efecto s distinto s.

En el ebrio , po r ejem plo , hay predispo sición a m agnifi-carlo to do , a aumentar la ira, el do lo r, el temo r. Naturalmenteque la ley no exige que se tenga que ser hiperm o tivo . No senecesitan naturalezas ni psico lo gías excepcio nales. La ley está

hecha para el común de los hombres, para los individuosno rm ales, para la m ayo ría de las perso nas que deben so m e-terse -a ella. Basta una emo tividad no rm al, diríamo s natural,para que pueda jugar esta causal de atenuación.

Se ha so stenido que ciertas circunstancias, co m o so n elalcoholismo, la epilepsia, etc., juegan en forma muy impor-tante en la reacción del sujeto. Así, el surmenage puede

'pro vo car un shock nervio so ; las guerras so n o tro impo rtantefacto r , pues van dejando un saldo co nsiderable de ho m bresafectado s po r el las .

Ya hem o s explicado cómo se manifiestan las emo cio nes.Reflejo s psico lógico s externo s y hasta faciales so n co nsecuen-cia de eso s estado s anímico s. Hay ro tura de lo s freno s inhibi-torios. La inteligencia se obnubila, pero no del todo. Algo

queda borrosamente dentro de ella: siempre se conservanrecuerdos confusos. Hay en parte automatismo y primiti-vismo de la conducta y brusca alteración de la efectividad.La diferencia con la locura consiste en que el loco obra sinquerer obrar, mientras que en la emoción violenta se obraqueriendo , pero impulsado po r esa ro tura de lo s freno s.

C o mo dijimo s, la emo ción vio lenta es fundam ental para

que juegue la agravante. Pero el intérprete tiene que atenersea una serie de dato s, adem ás, naturalm ente, del info rm e mé-dico, para poder apreciar si el sujeto actuó o no en estadode emoción violenta y si las circunstancias las hacían o noexcusable.

Y aquí interesa destacar el intervalo de tiempo entre laemoción y la reacción; el medio empleado, la naturaleza de l




sujeto y el conocimiento anterior que pudo haber tenidodel hecho '.

En lo relativo al intervalo de tiempo , co nviene reco rdar

la explicación dada al hablar de premeditación. Podríamosdecir que estamos ante la antítesis de la premeditación. Asíco m o al tratarla mencio nábamo s las viejas legislacio nes quefijaban determinados plazos para que se pudiera hablar deprem editación (6 ho ras según la bula del papa C lemente VII;12 horas en el Código de Nápoles de 1808; 24 horas en elCódigo del Brasil del ario 1831; etc. ) , aquí se plantea una

situación de hecho : ¿ qué plazo debe trascurrir entre la emo -ción y la reacción? ¿Deben ser ambo s sim ultáneo s? ¿Debenco existir? To do depende de cómo se reaccio na, de qué emo-ción se ha recibido, porque naturalmente cuanto mayor sea

ella, m ás durarán sus efecto s. De mo do que habrá más po si-bilidad de poder actuar emocionado. No se puede exigir deningún m o do la simultaneidad. No se puede exigir al marido

agraviado que pro ceda en el m ismo m o m ento del adulter io .A veces puede o brarse durante, y o tras veces después del actoprovocador .

Eso no quita a la reacción su co ndición de excusable. Po rlo mismo debe concederse al hecho una elasticidad que elmagistrado tendrá que apreciar en cada caso. Así, la justiciano ha admitido la reacción del sujeto cuando la incidencia

fue po r la mañana y aquél enco ntró y agredió a la víctima po rla tarde. Ni tampo co cuando el incidente ha sido en un alma-cén y la reacción se produce en el camino de regreso. Nicuando so n do s hermano s, que al tener co no cimiento de quela hermana ha sido raptada, se dirigen de C órdo ba a Bueno sAires a buscar el rapto r, que era el tío , y le dan m uerte.

En cambio, se ha, admitido la atenuante en el caso del

arriero que co n un jo ven peón co nducía ganado ; po r la no che,al dispo nerse a descansar, el mayo r se apro ximó al muchachocon el cuchillo en la mano, impidiéndole toda resistencia, ylo violó. La víctima guardó su afrenta, esperó que el otrose durmiera, y entonces lo acribilló a puñaladas.

6 Soler, ob. cit., t. ni, pi. 71 y ss.



HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA 13

Pues to do depende de la naturaleza del sujeto , del agra-vio inferido y de la posibilidad que tenga de desencadenarsu emo ción. Po rque muchas veces ésta no se puede desenca-

denar de inm ediato . Es preciso en ciertas o casio nes esperar elmo mento más pro pic io , co mo en el e jemplo c itado . Po r esoel plazo resulta un factor muy elástico. Lo que interesa esque el sujeto o bre bajo lo s efecto s de la emo ción, del raptus

emo tivo , do minado po r el huracán psico lógico , co mo dicenlo s po sitivistas, que avasalla la co nciencia e inhibe la vo luntad.Sin adm it irse el cálculo o pro pósito premeditado , no es me-

nester la simultaneidad entre la ofensa y la reacción.Po r eso , frente a alguno s auto res que co nceden al facto r tiemp o un papel decisivo , ya que si no hay co incidencia oinmediatez entre la emoción y la reacción, niegan la apli-cación de la atenuante, hay otros que le dan a ese factorun valo r sólo relativo , co nsiderándo lo subo rdinado al pro cesoemocional en el cual se inscribe y del que sólo representa

una m o dalidad o perativa'.En cuanto al medio empleado, destaca Soler que casisiempre, po r el estado de emo ción, el sujeto no busca medio scomplicados ni maneras complejas de dar muerte. Se obrasúbitam ente, sin t iempo para o rganizar ni preparar el delito .Pero eso no quiere decir que el mo do de co nsum ar el hechono pueda ser brutal. Precisamente po r el súbito furo r se dan

muchas veces varias puñaladas o hachazos que demuestranla descarga de la emo ción del sujeto .El temperamento del individuo también es fundamental.

Por él se sabrá si ha obrado en estado de emoción violentao no . Si es un individuo sereno quizá no po drá hablarse de unhomicidio en estado de emoción violenta. Como el caso deaquel que contaba con toda tranquilidad el cometido fría-

mente en la perso na de do s indio s que le habían ro bado mer-caderías. Evidentemente, no hubo en el caso emo ción vio lenta.Y tampoco esta atenuante es una ventaja que se con-

cede en favo r de lo s intemperantes, iracundo s o hiperemo tivo s,aunque tales temperamento s no dejen de ser un elemento de

7 V icente P. Cabel lo , Reacciones diferidas en los delitos por emoción violenta,

D .L.L. , 25 o ct. 1 96 2.




gran valor a los efectos de comprender el estado de emo-ción violenta en esos sujetos, ni nada impide que éste les seaaceptado.

También es interesante saber qué conocimiento anterioral hecho puede tener del mismo el autor, pues el factor sor-presa juega aquí un papel fundamental. A veces, antes dereaccionar, el individuo ha sospechado el agravio o la ofensa.Pero debe admitírsele el derecho a co mpro barlo s previamente,y si lo hace, no puede afirmarse que no obró con emociónviolenta. Si en cuanto posee las pruebas procede, debe acep-

tarse este estado.Por eso debemos recordar lo que hemos dicho anterior-mente. A veces la provocación viene a actuar sobre unapasión que ya ha trabajado en su espíritu al sujeto, y eseagravio es la gota de agua que rebalsa el vaso, es la que lohace reaccionar, trasformando la pasión en emoción.

En cambio no podrá alegar la atenuante aquel individuo

que conociendo el adulterio, finge salir, para regresar y sor-prender a su esposa. Obrará por despecho o por venganza—relativamente justificable si se quiere—, pero no en estadode emoción violenta.

Lo que interesa, pues, es que se obre bajo el estadoemotivo.

Además, el magistrado debe tener en cuenta que el indi-

viduo puede sufrir en su espíritu un efecto distinto, segúnque el agente externo provoque en él una depresión o loimpulse a la acción. Cuando el agravio deprime, el sujetoqueda en actitud pasiva o casi siempre se vuelve contra símismo, lo que se traduce en el suicidio, mientras que cuandola reacción externa incita al sujeto a obrar, lo hace domi-nado por la ira, por la venganza, por la afrenta recibida, y

ento nces no s enco ntramo s frente a un sujeto co n una reaccióndinámica y no depresiva.Casi siempre en este terreno los factores que impulsan

a la emoción violenta, provienen de dos fuentes: el ímpetude ira y el justo dolor, como se llaman desde tiempo atrás.El ímpetu de ira es la llamada provocación en nuestro viejoCódigo Penal, que tenía sanción de tres arios de prisión. Esa




pro vo cación — co m o dice C arrara-- es perso nal; se dir ige alsujeto que reaccio na y puede ser de o bra, de hecho , de pala-bra o verbal y escrita. La provocación juega aquí el mismo

ro l que la agresión en la legítima deiensa. Prácticamente, hayuna provocación en la legítima defensa, como la hay en laemo ción vio lenta. Es elemento co rrión de ambas y se afirmaque aquellas circunstancias que no permiten encuadrar elhecho en la legítima defensa, pueden tener cabida en laemoción violenta'. Al hablar de la provocación estamos yaante las circunstancias que h acen excusable el hecho .

Decíamo s que el juzgado r debe co nsiderar en la pro vo -cación una serie de facto res, lo m ismo que en la o tra causal,la del justo dolor, factores que comprenden las circunstan-cias de. vmdcl, tietnip Inat estudio de las personas.,el agraviante y el agraviado , o sea el pro vo cado r y el pro vo -cado. Una broma, una futileza, uu simple chiste, no puedeco nsiderarse siempre una pro vo cación que las circunstancias

hacen excusable, pues todo depende del lugar en que esabroma se 'hace, de la persona a quien va dirigida y de laperso na que la dirige.

Por ejemplo, no aceptar beber en la ciudad no es nin-guna ofensa, pero puede serlo en la campaña; como puedeserlo no aceptar el mate que se o frece co mo prenda de amis-tad a la visita. Un insulto dicho en la campaña puede resultar

risible, y pro nunciado en un salón puede ser una grave injuria.Ese insulto , entre gente sin educación, puede ser casi diaria-mente intercalado en las co nversacio nes no rm ales, pero entreotra clase de personas puede ser la provocación exigida orequerida po r la ley para justificar el estado de emo ción. Po rello, toda esa serie de factores: modo, tiempo, lugar, sujetoactivo y sujeto pasivo , so n fundam entales y deben analizarse

en cada caso, para ver si la causal constituye o no provoca-ción suficiente, y, por la tanto, si se puede o no encuadrarel caso en el estado de emo ción vio lenta.

En cuanto a la otra circunstancia, el justo dolor, diceCarrara que es aquella que se dirige, no hacia la persona

Gerardo Peña Guzmán, El delito de honicidio emocional, Tucumán 1943.




que reacciona, sino hacia los seres que son objeto de susafectos. Es ocasionado por el caso típico del ilegítimo concú-bito, el adulterio sorprendido por el marido o por el hecho

de encontrar el padre o hermano a la hija o a la hermanayaciendo con un tercero'. En realidad, Peña Guzmán sostieneque mientras no hay acuerdo en materia de afecto o cariño,no se puede pretender la fidelidad ni tampoco se puede exigirla correspondencia del amor. No habría entonces circunstan-cia excusable en el caso de la mujer que mata por despecho,porque el hombre no quiere casarse con ella. Pero una vez

que se forma la pareja, surge ya una obligación de fidelidadpor dos razones: una, interna e inmediata, que es la corres-pondencia del cariño, y otra externa, que nosotros llamaría-mos más bien social, pues el olvido de esa fidelidad implica

para el traicionado el ridículo y el descrédito social. Hayentonces un doble motivo, que obliga a esa fidelidad y aesa correspondencia, que son superiores cuando la pareja se

ha integrado co nfo rm e a las leyes, o sea, que se ha co nstituidoen matrimo nio , y so n meno res cuando vive en co ncubinato , elque no o bstante, a nuestro juicio , s iempre exige la co rrespo n-dencia de fidelidad.

Así, no puede alegar emo ción vio lenta el marido que sabeque su mujer lo traiciona y ejerce la prostitución (art. 561,Cód. Penal italiano), aunque en un momento determinado

reaccione, pero sí podrá hacerlo, si simplemente sospecha, eldía que tenga conocimiento cabal de la situación y reaccione,pues sospechar no es conocer".

Carrara señala que hasta los comienzos del siglo xvn nose admitía la vigilancia del marido a la mujer, como hechoprevio al estado de emoción violenta, pero después del casode Pedro Imbert, producido en Francia en 1604, se resolvió

que ese derecho de vigilancia existía. Ya explicamos que nose requiere una mente en blanco: el sujeto puede tener cono-cimiento de parte de la verdad y sospecharla en todos susalcances, y aun conocerla" y perdonar, después de lo cual,

9 J osé Peco, El uxoricidio por adulterio, Buenos Aires, 1 929.1° Altavilla, ob. cit., p. 1 43.11 D.J.A. , n9 4035, 3 nov. 1949.




ante un nuevo agravio , reaccio na, pues de lo contrario, comose ha dicho en cierto fallo, se vería favorecido el q ue matade primera intención al cónyuge infiel y perjudicado el q ue

fue indulgente, mo vido po r el cariño a lo s hijo s y la conside-ración del hogar, que sin duda cuesta más conservar q uedestruir. 'En este caso, el autor conocía las ilícitas relacionesde su esposa, pero la mató cuando ésta le dijo q ue era otroel padre de la que creía su hija. Lo que sí puede ocurrir esque una nueva incidencia haga estallar un do lo r ado rm ecidoo un estado pasio nal latente.

El pro blema de la emo ción vio lenta exige ento nces unaíntima relación entre los hechos y las circunstancias querodean al homicidio. No se puede afirmar en forma totalque una sim ple reacción no es una pro vo cación. En nuestro stribunales hubo un caso famoso, el de Ruffet% en q ue elauto r m ató a aquel que le acababa de ganar ante lo s estrado sjudiciales la tenencia de la hija, cuando el vencedor de la

contienda lo miró dirigiéndole una sonrisa irónica. El pro-blema que venía so po rtando el sujeto , la lucha que entablaraante la justicia para co nservar a su h ija, estalla, hace eclo sión,cuando ve la sonrisa irónica del que acaba de quitársela, yeso determina el estallido incontenible de su emoción. Lostribunales aceptaron el estado de emoción violenta en unfallo muy co mentado .

En realidad, recordemos que la ley admite la atenuanteporque una cosa es matar cuando la víctima no ha dadomo tivo para la muerte, y otra cuando la víctima ha causadoen alguna forma su propia muerte, ha provocado de algunamanera al matador.

El art. 82 del Código Penal presentaba un serio pro-blema por su penalidad"; él se refería a los dos primeros

caso s co ntemplado s —antes de la refo rma de 1967— en el 81 ,es decir, al inc. 1, letras a y b, o sea, las circunstancias deatenuación de pena po r 'emo ción vio lenta y preterintención,cuando el hecho era cometido entre parientes. Si concurríaalguna de las circunstancias de atenuación con la de agra-

C.C.C., G.P. , 1926, p. 49.13Peco, El uxoricidio por adulterio, cit., y El homicidio, cit , ps. 55 y ss.




vación, la ley establecía una pena que iba de los 10 a los25 arios de reclusión o prisión, vale decir, superior a la delhomicidio simple.

En la mayoría de los casos, el homicidio parental enestado de emo ción vio lenta era castigado co n el mínimo de lapena, 10 ario s. Esta realidad judicial no s estaba demo strandoque ese m ínim o era demasiado elevado , y po r o tro lado , queel máximo de 25 año s era abso lutamente innecesario . Po rquesi se condena con 25 arios de prisión una muerte cometidaen estado de emo ción vio lenta, se da la sensación de que no

se tiene mucha seguridad so bre su existencia.La penalidad era exagerada, sobre todo si la compa-ramo s co n las antiguas legislacio nes, inclusive co n la nuestra,ya que tradicio nalmen te el hecho ha sido co nsiderado exentode pena, po rque casi siempre el ho micidio en estado de emo -ción violenta entre parientes que se plantea, es por causade adulterio; la sorpresa del adulterio es, por lo general, el

motivo de la emoción violenta que tenemos en la realidadjudicial. Así, por ejemplo, la ley italiana, que comprende alcónyuge, padres y hermano s, le impo ne reclusión de 3 a 7 ario s(art. 587).

Adviértase las incongruencias que podía plantear estapenalidad del art. 82. Si se mataba al cómplice de la adúl-tera, la pena co mo m ínim o era tan sólo de 3 año s de prisión

o 6 de reclusión; pero si se mataba a la esposa causante deladulterio, que es la que en realidad debe fidelidad conyugaly mantener el buen nombre y honor del marido, la penapo día ser hasta de 2 5 ario s de prisión. Si el individuo reaccio -naba ante el insulto de una bofetada, podía tener 3 arios deprisión como máximo o 6 de reclusión, pero si reaccionabaen defensa de su ho no r o fendido , po día tener hasta 25 ar io s

de prisión y como mitrimo 10. Si el hermano mataba a lahermana en defensa del honor familiar, por encontrarla ya-ciendo co n un tercero , tenía una pena de 3 a 6 ario s de prisióno reclusión, respectivamente. Y cuando el co ncubino mataba ala co ncubina po r emo ción vio lenta, s iendo esta mujer co m -pañera de toda una vida, tenía como máximo, 3 afros deprisión y 6 de reclusión; pero si mataba a la esposa, así sea




recién casada, a la que se so rprend ió en ilegítimo co ncúbito ,se tenía la pena tantas veces recordada de 10 a 25 años deprisión .

Todo esto llevaba a efectuar la crítica del art. 82, quehicimos en la anterior edición de esta obra, porque bastabala casuística y ejemplificar un poco para que se pudieraafirmar la inutilidad e inconveniencia de una penalidad tanelevada, sobre todo si la realidad nos indica que casi todoslos casos por emoción violenta entre parientes se producenpo r haber so rprendido une al o tro en ilegít imo co ncúbito .

La injusticia de tan elevada penalidad ha sido reparadaco n la refo rma efectuada al C ódigo en 196'7, ya que el art . 81,inc. 1, tiene aho ra este segundo párrafo : En el caso del inc. 1del art. 80 (homicidio calificado por el vínculo) u 80 bis,la pena será de do s a o cho ario s de prisión . Aquí el máximoes el mínimo del homicidio simple. O sea, que prevalece laatenuante de la emoción violenta sobre la agravante del

parentesco o las o tras agravantes del art. 80 bis.Resta agregar que la víctima debe ser hallada colabo-rando en el i legítimo co ncúbito y no ser ella víctima a su vezde una vio lación. Pero para eso , el marido debe darse cuentaque se la está fo rzando .

Ya hemos dicho que, según Soler", la única agravanteque adm ite una po sible atenuación en el ho m icidio , es la del

parentesco , o sea, no es admisible la co existencia de la emo -ción vio lenta co n un ho micidio co met ido , po r e jemplo , po rmedio del veneno .

Es más; el autor citado sostiene que basta la existenciade o tras circunstancias de agravación, junto co n la del paren-tesco, para que ya no pueda ser de aplicación la emociónviolenta. Así, si un pariente mata a otro con veneno, en

estado de emoción violenta, el hecho de emplear venenoelimina la posibilidad de atenuación de la pena; o sea, des-carta la emo ción vio lenta. O tra parte de la do ctrina so stieneque todas las circunstancias calificativas de agravación pue-den coexistir conla emoción violenta y siempre regirá la

14 Peco, El homicidio, cit., PS. 56 y ss.

15 Soler, ob. cit , t. ni, PS. 27 y 84.



32 0 L DILI4.0 DE HOMICIDIO

atenuante, pues tan sólo en el caso de parentesco se agravala pena expresamente, co nfo rm e al art. 82, cuando hay emo -ción violenta.

Viene al caso co mo ejemplo , el de una mujer que se en-co ntraba co n el amante en una isla del Tigre y que era o bjetode co ntinuo s insulto s, meno sprecio s y malo s trato s; desespe-rada, después de una incidencia con el amigo, en estado deemoción violenta, decidió echarle en la bebida cianuro queenco ntró a m ano , y así lo mató.

El juez del crimen de la ciudad de La Plata, Dr. Chá-

neto n, que tuvo a su cargo el asunto , o ptó po r la atenuante,sin atenerse a la circunstancia de agravación , o sea, el empleode veneno . Estam o s de acuerdo co n esta po sición , po rquenos parece que en el caso de duda debe estarse ante el ele-m ento psico lógico , que es el que ha impulsado al sujeto , queactuó con el primer medio que tuvo cerca. Él sólo deseadar muerte, sea o no una muerte calificada, porque en su

raptus emotivo no puede distinguir; tiene que echar manoa lo primero que encuentra. Lo dice el pro pio So ler; el sujetoen estado de emo ción vio lenta no puede elucubrar ni im agi-nar un medio o mo do ho micida co mpl icado , pues actúa co ncierto torpe automatismo; simplifica la acción". No olvide-mo s que ese sujeto emo cio nado ro mpe sus freno s mo rales. Sepro duce una descarga interna que le disminuye la inteligencia,

lo nubla, debilita su pensamiento y el control de sus accio-nes, po r lo que aquél no puede- o brar co mo un ser no rmal yelige el prim er medio que encuentra. Si es un m edio co mún,bien; y si es uno que implica una circunstancia agravante,no lo hace porque lo quiera así. Estamo s en presencia deun ser que en ese momento es casi anormal. Por ello debepredo minar el aspecto subjetivo spbre el medio o mo do , que •

so n o bjetivo s.La reforma de la ley 17.567 no ha sido consecuente eneste punto, ya que si bien lim ita la co ncurrencia de la emo ciónviolenta con el caso del homicidio calificado por el vínculo(art. 81, inc. 1, in fine), Y co n lo s del art . 80 bis, adm ite en

16 Conforme Altavilla' ob. cit. p. 129.17 Soler, 013:cit., t. ni, p. 72.



HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA 3 2 1

cambio la concurrencia de la preterintención con cualquierade las circunstancias de agravación del art. 80 (art. 82, se-gundo párrafo) y del 80 bis e incluso con la otra atenuantede la emoción violenta.

Sólo nos resta agregar que dado que la emoción violentaconstituye un estado psíquico, o sea subjetivo, no se admitela comunicabilidad de esta atenuante. El ejemplo clásico es elde quien ofrece su revólver al individuo que encuentra asu mujer yaciendo en adulterio. Este tercer sujeto que facilitael homicidio no puede alegar la emoción violenta del autordel hecho.

JURISPRUDENCIA.

No constituye emoción violenta, ni el súbito furor, ni elpro pósito — aun inm ediato al acto de pro vo cación— de hacerexpiar una afrenta.

Si el pro cesado ha buscado , calculada y vo luntariamente,sorprender a su esposa en algún acto de infidelidad parahacerla expiar su falta, dándole muerte, no existe emociónviolenta (C.C.C., "L.L.", t. 6, p. 468).

Si el procesado, que había perdonado el delito de adul-terio en que so rprendió a su espo sa po co s días antes, la buscapara hacerle llegar recursos, y al encontrarla es objeto de

insultos con epítetos denigrantes, dándole muerte en el acto,debe concluirse que reaccionó ante la injuria procaz, lo quecaracteriza el estado de emoción violenta (Cám. Fed. BahíaBlanca, "L.L.", t. 6, p. 703).

La humilde condición de los protagonistas no borra lamagnitud de la injuria y debe admitirse que hubo emociónviolenta en el homicidio del capataz realizado por el peón,

cuando aquél le amenazó co n azo tes en presencia de sus co m-pañeros de trabajo, ofensa sine jure, que produjo la reacciónviolenta y ocasional del reo, que alzó de la caja del carro quecargaba, una estaca de algarrobo para dar un garrotazo ala víctima que se acercaba a caballo (Supr. Corte Tucumán,"L.L.", t. 7, p. 209).

22 - Levene, Homteuito




El miedo o temo r infundado que mo tiva un ho micidio ,si bien .no puede equipararse al temo r to talmente inhibito rioque puede conducir a la inimputabilidad ni al exceso en la

defensa a que lleva el espanto, no deja de ser una graveafección del ánimo que priva de lo s no rmales co ntro les inhibi-to rio s que, m ediando circunstancias excusantes, atenúan po -dero samente el ho m icidio (C ám. Apel. Ro sario , L.L. , t . 6 ,p. 843).

Para que exista emo ción vio lenta a lo s efecto s del art. 81,inc. 1, a, del Código Penal, es menester que el autor hayacometido el hecho en virtud de un estado especial de sussentidos, al cual hubiera llegado por la impresión brusca ypro funda de un suceso inesperado . Impresión que debe afec-tar la conciencia de un hombre en estado normal y queno existe tratándose de un ebrio ( P instancia, firme, Jujuy,"L.L.", t. 19, p. 364).

La circunstancia de que el pro cesado no sea de co nstitu-

ción \emo tiva o hiperemo tiva, noes

suficiente para descartarel estado emo cio nal en el ho micidio que se le imputa.C abe la calificativa de ho m icidio , po r emo ción vio lenta,

en un meno r, de 14 ario s, que no o bstante su temperamentono emo tivo , reaccio na vio lentamente llegando hasta el delito ,al descubrir a la hermana en acceso carnal en el lecho delpadre, con el amigo, a quien la familia había amparado en

momento de necesidad (C.C.C., "Fallos", t. i, p. 507).No puede rechazarse la em o ción vio lenta de un ho mbrebueno, trabajador, jefe solícito de su hogar, que mata a suesposa ante el espectáculo de su infidelidad. Tampoco faltael carácter ético por la circunstancia de que dejara llegar asu casa al sobrino sospechado y expulsado de ella; otra vezlo había amenazado y corrido sin éxito, y es explicable que

deseara o btener pruebas- claras de su traición para separarsede la madre de sus hi5os, pero la crudeza del bochornosoepisodio debió perturbarle en grado máximo. Si le hubierainterceptado el paso, nada habría probado ni nada hubieraimpedido en el futuro , pues las circunstancias demuestran quesu sobrino era recalcitrante violador del hogar de su tío ypro tecto r, y co mo éste y sus hijo s tenían que salir diariamente




al campo , justo era el temo r del agravio y burla en la ausencia(C o rte Supr. Nac. , L.L. , t. 1 7, p. 364; "J.A.", t. 69, p. 291;"G.F.", t. 1 44, p. 235)

No es dable exigir a un individuo golpeado gratuita-m ente en distintas partes del cuerpo , co n lo s efecto s fisio psí-quicos de tal castigo, la misma reflexión del que contemplahechos pasados, sin el peligro del momento y con el ánimoaquietado. El homicidio cometido bajo las circunstanciasexpresadas en primer térm ino se atenúa po r m ediar emo ciónviolenta excusable (Supr. Corte Tucumán, "L.L.", t. 21,

p. 874).La exaltación provocada por la lucha aún exacerbada

po r la agresión inicial de la víctima, es el resultado del enco noy la ira que mueve los contendientes a la riña y no puedeadmitirse co mo justificación mo ral del delito inspirado po r elestado emo cio nal que prevé el art . 81 , inc. 1, del C ód. Penal(C.C.C., "Fallos", t. t, p. 51 1 ).

Si el ho m icida sabía y adm itía que su co ncubina mantu-viera relacio nes sexuales co n o tro ho mbre, no es admisible quesu delito haya o bedecido a m óviles ético s capaces de pro du-cirle un estado de emoción violenta, al confirmarle aquéllael mantenimiento de esas relaciones (C.C.C., "Fallos", t. i,'p. 51 2) .

Debe aceptarse que la acusada se hallaba en estado deemo ción vio lenta al dar muerte a su espo so , cuando se tratade una meno r de edad que lleva po co tiempo de casada, sufremalos tratos y vejaciones y tiene repugnancia a su marido,el que la go lpea en el m o m ento del hecho po rque se niega aacostarse con él (C.C.C., "Fallos", t. I, p. 481).

La negativa de la víctim a de vo lver al lado de su m aridi)

—el uxoricida— y la actitud de aquélla al "salivar en sudirección no puede de ninguna m anera ser el m o tivo éticoque perm ita invo car la atenuante calificativa de emo ción vio -.lenta, cuando el acusado resulta ser un ho m bre que no sólosoportó de su mujer tremendos agravios al honor, que noco nmo viero n su co nciencia, sino que hasta habían enco ntradoen él amplia tolerancia (Supr. Corte Buenos Aires, "L.L.",




t . 2 6, p. '771; D.J .B.A. , 1 942, t . r , p. 1 61; J .A. , t . 1 942-1 1 1 ,p. 52).

El estado de inconciencia no se aviene con la emoción

pura, normal, aunque intensa. Para hallarlo se requiere laintervención simultánea de un factor patológico.El Código actual no reconoce el derecho de matar y en-

caja en la emo ción vio lenta excusable el ho m icidio perpetradopo r el cónyuge que so rprende a su co nso rte en flagrante adul-terio (Supr. Corte Tucumán, "Jurisprudencia de Tucumán",t. 15, p. 33).

Lo s insulto s verbales de la víctim a, co ncubina del reo , nojustifican su reacción violenta, que no se apoya en motivoséticos sino en impulsos de ira (Supr. Corte Buenos Aires,"D.J.B.A.", 1942, t. u, p. 837).

Si el procesado relata los hechos con lucidez, suminis-trando lo s po rmeno res y antecedentes, aun de o tro s o currido scorA mucha anterioridad, no puede admitirse que existe el

estado emocional excusable del art. 81, inc. 1,a,

del Cód.Penal (Cám. Apel. Dolores, "D.J.B.A.", 1942, t. t, p. 604).Es co ndición indispensable de la emo ción vio lenta, que la

ofensa y la vindicación sean inmediatas, pues uno de los mo-tivos de la atenuación de la ley, es lo repentino de la acción,la falta de tiempo durante el cual pueden recobrar todo suimperio las facultades reflexivas (Cám. r de Apel. Mercedes,

"D.J.B.A.", 1942, t.I,

p. 516).No hay emoción violenta si la reacción no se presentaco m o pro vo cada po r e l agravio recibido s ino po r o tras causas(Supr. Corte Buenos Aires, "D.J.B.A.", 1942, t. t, p. 5).

Dos son las situaciones que pueden contemplarse en elestado pasional; una, la del delincuente por emoción súbitay aguda, y la otra, dentro de la categoría del homicidio pasio-

nal, se determina por eyincentivo gradual de la pasión; perosólo entra en el incentivo de una ley, cuando un aconteci-miento, un hecho, de orden externo y de concurrencia inme-diata anterio r, co nco m itante co n el acto delictuo so , o rigine enel agente la exacerbación que trabaja su ánimo, provocandoincontenible el estallidq y la descarga de esa energía conte-nida que, excediendo el poder de inhibición normal en el



HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA 3 5

individuo, ló arrastra al delito en un arrebato que anula total-mente ese poder. El trascurso del tiempo entre el primerco no cim iento del agravio y la ejecución del delito , no siempre

es un índice cierto para desestim ar la em o ción vio lenta (C ám.3' Crim. Córdoba, "L.L.", t. 30, p. 617).El art. 81, inc. 1, del Cód. Penal contiene un elemento

objetivo, material, matar a otro, que se traduce en un cambiodel m undo exterio r; el elemento subjetivo del t ipo : en estadode emoción violenta", que atañe al sujeto activo, ubicado ensu espíritu, o sea, el estado de conciencia que da tono a la

acción; a lo que se agrega un elemento normativo, que pre-cisa un juicio valorativo jurídico, cultural: "que las circuns-tancias hicieren excusable" (Supr. Corte Tucumán, "LL." ,t. 31, p. 88).

Sin que co rrespo nda establecer un esquema de las llama-das pasio nes buenas y malas, hay que reco no cer sus pro fundasdiferencias en cada caso individual, estudiando los motivos

específicos del acto delictuoso, por lo que, contemplandoel caso excepcional de una personalidad estrechada entre elestigm a y la co nciencia, es justo im po nerle el mínim o de penaen la tentativa de homicidio que realizó (Supr. Corte Tucu-mán, "L.L.", t. 31, p. 88).

Las circunstancias que hacen excusable la emoción vio-lenta, son las que rodean a ésta, y no el homicidio cometido

(Supr. Corte Buenos Aires, "D.J.B.A.", 1943, t. vi, p. 845;"J.A.", t. 1943-1V, p. 96).Incurre en homicidio en estado de emoción violenta,

quien al ser agredido a balazos por un asaltante nocturno,lucha con él hasta sujetarlo con ligaduras y luego, oyendo lasquejas de su padre, herido desde el primer momento por elatacante, preso de súbito furor, aplica a éste una puñalada

mortal (Supr. Corte Tucumán, "L.L.", t. 35, p. 103; "J.A.",t. 1943-111, p. 479).No existe emoción violenta en la tentativa de homicidio

cometida en la que mediaron las siguientes circunstancias: elacusado sentía una inclinación afectiva extraordinaria por lavíctima, quien ejercía sobre su voluntad • y sentimientos unagran influencia, hasta el punto de renegar de todas sus ideas;




para el honor y la dignidad del esposo para la consideraciónsocial. (Este fallo fue confirmado por la Corte). (Cám. Fed.Bahía Blanca, "J.A.", t. 19454, p. 817).

Encuádrase en el inc. 1 del art. 81 del Cód. Penal, elhomicidio que resulta del estallido incontenible de un estadoemocional, provocado por la constante y agotadora vejaciónde la víctima, que comienza castigando al procesado en sumisma casa y prosigue en la calle, donde le aguardaba, ultra-jándolo en términos hondamente lesivos para su honor y ase-gurándole que en adelante su hogar estará bajo su voluntad

y su jefe quedará, por tanto, subalternizado y escarnecido, entodo lo cual existe no sólo concurrencia de injurias graves,tanto de palabra como de hecho, sino también la manifesta-ción de un designio inmoral que debía producir, como pro-dujo, una reacción apoyada en motivos puramente éticos(C.C.C., "L.L.", t. 43, p. 330; "J.A.", t. 1946-II, p. 809;"G.F.", t. 183, p. 381).

Para el co ncepto legal, lo s impulso s ético s so n tales cuan-do la conciencia social, el común consenso, así los considera.Esto y no deformaciones subjetivas y de complacencia paraconsigo mismo es lo que debe tenerse en cuenta si se quiereentrar en el campo jurídico del concepto de la emociónviolenta (Corte Supr. Nac., "L.L.", t. 46, p. 439; "J.A.",t. 1947-II, p. 90; "G.F.", t. 188, p. 129).

A pesar de la excitación del reo, que se considerabao fendido po r la mujer, la emo ción vio lenta invo cada no puedeconsiderarse, dada la forma baja y humillante con que de-mostró su venganza, lacerando principalmente los órganosgenitales de la víctima (Supr. Corte Tucumán, "J.A.", t. 66,p. 1042).

La excusabilidad del estado emocional se excluye si el

acusado, con su actitud anterior, contribuyó a crear la situa-ción de hecho que desencadenó la reacción emocional (C.C.C., "Fallos", t. v, p. 176).

Una expresión ittjurio sa de po ca entidad, pro nunciada enel calo r de una discusión, no excusa la reacción h o m icida, auncuando ésta haya sido violenta y el acusado obrara en estadoemocional. Tampoco la excusa el temor que pudieron inspi-




rarle al inculpado el mero tono amenazante de las palabrasde la víctima (C.C.C., "Fallos", t. y, p. 180).

Para que exista emoción violenta se requieren móviles

ético s capaces de determinar adecuadamente las reaccio nes deuna conciencia normal, de manera tal que el hecho aparezcaexcusable y no so lamente explicado po r las circunstancias quemediaron para su producción (C.C.C., "Fallos", t. I, p. 510).

El miedo ante un peligro grave e inminente, perturbalas facultades mentales y rompe los frenos inhibitorios, comopuede hacerlo el furor o la ira ante una grave ofensa infe-

rida al honor. En ambos casos el agente obra bajo el influjode una emoción violenta. La intensidad del miedo a perder lavida que pudo determinar al sujeto a cometer el delito, esdifícil de precisar y med ir, po rque depend e de las co ndicio nespersonales del agredido y del grado de peligrosidad que seatribuye al agresor (Corte Supr. Nac., "L.L.", t. 7, p. 768) .

En la figura del estado emocional, la excusa de la ley

no es un ho menaje a l hecho de estar emo cio nado , co nmo vidoo agitado, sino que lo que tiene poder de atenuación son lascircunstancias motivantes. La ley no excusa al que se encuen-tra en circunstancias que determ inan una emo ción, sino al quees llevado al estado subjetivo de emoción por circunstanciasque lo hagan excusable.

La emoción no excusa por sí, sino que tiene que ser

excusada. Para buscar la excusa no debe partirse, pues, delestado emo cio nal, sino llegarse a él, co menzando po r el análisisde la situación objetiva. Cuando se trata de injurias profe-ridas por un anciano, pobre, manco, y con dedos amputadosde la mano restante, la excusa emocional sólo podría admi-tirse si el procesado sólo hubiera respondido con una cache-tada, no obstante el desequilibrio de la fuerza, pero nunca

cuando ha co ntestado 'aco metiendo furio samente co n una na-vaja de afeitar y ha producido dos grandes heridas.

También en las reacciones provocadas debe haber ciertaproporción, pues si no se guarda esa medida de prudencia, secorre el riesgo, al juzgarse, de caer en un subjetivismo desen-frenado, ante el cual toda reacción emotiva es excusable(Cám. Apel. Rosario, Sala en lo Crim., "L.L.", t. 10, p. 728).




El agente de policía que hiere por exagerado temor alpresunto autor de un desorden, mientras estaba en cama sinofrecer resistencia, no puede alegar la excusa de emoción

violenta (art. 81, inc. 1, a, del Cód. Penal) , dado que elpolicía que supuso la intención de la víctima de sacar armas,debe mantenerse sereno , según se desprende de lo s reglamento sde la institución, y, además, no media conmoción sorpresivapor un hecho inesperado, que priva del control inhibitorio(Supr. Corte Tucumán, "L.L.", t. 18, p. 992) .

Se halla en estado emocional que atenúa las consecuen-

cias legales del hecho co m etido , el que tem blando de m iedopor inducir que iba a ser víctima de una agresión ilegitima,semejante a las que antes había soportado de manos delocciso, dispara contra éste el arma, hiriéndolo de muerte (C.C.C., causa n9 9010, 29 abril 1952) .

No es excusable la conducta del que entregado con fre-nesí a una pasión ilegal, mata a la que era objeto de ella, por

la sola razón de que la víctima pretendía romper la ilícitavinculación. La emoción, para ser excusable, debe estar unidaa un súbito estallido emocional que inhiba los controles voli-tivos y morales, constituidos por un violento impacto' de unjusto ¿olor, un lacerante agravio a la dignidad, pero no hayla emoción violenta en un iracundo o un sádico (C.C.C.,causa n9 2859, 30 junio 1953) .

Una de las circunstancias o hechos que caracterizan laperturbación de la co nciencia, es la am nesia po sterio r r espectoa los hechos ejecutados (Cám. Apel. Dolores, "D.J.B.A.",1942, t. I, p. 55'7) .

En la causa n9 3958 del Juzgado letra B, Secretaría n9 2 2 ,aceptamos la atenuante en favor de una persona que matóa su novia, con la que a los pocos días iba a contraer enlace,

después de lo cual intentó suicidarse, en virtud de que aquéllale manifestó repentinamente que tenía otro hombre y queno se pensaba casar con él. Consideramos que al formarsela pareja surgía la exigencia de fidelidad, aun en el concu-binato, pues también en éstes estaba en juego la honra sexual.Las partes eran novios desde hacía arios y las manifestacionesde la víctima produjeron en el victimario un estallido emo-



330ELELITO DE HOMICIDIO

cio nal que lo mo vió a matarla, dado que el estímulo fue po de-roso y provocó un justo dolor, es decir, una perturbaciónpsicológica, que anuló la inteligencia y libertad de acción.

Hubo en el caso pasión desbo rdante, furia y reacción instan-tánea, características todas de la emoción violenta. El fallofue confirmado por la Cámara.

No juega la atenuante de emoción violenta si pese a laconducta precedente de la víctima respecto de la hija delimputado , éste no aparece o brando en el hecho co mo co nse-cuencia de un súbito arrebato , que perturbando su co nciencia

y su vo luntad le hiciera perder el co ntro l de sus acto s (C .C .C . ,24 nov . 1961, "D.L.L.", 5 mayo 1962).En la emo ción vio lenta no es la situación a que l legó el

pro cesado lo que atenúa el hecho sino las causas que la deter-m inaro n las que deben apreciarse para justificar la co nductadel sujeto .

Para la justificación en la emo ción vio lenta es necesaria

la presencia en el deto nante de un algo de ética o de un to dode lícito (C.C.C., 13 abril 1962, D.J.A. , 30 ago sto 1962).Cabe destacar la atenuante de la emoción violenta si el

acusado hace un relato circunstanciado del hecho, lo queindica que no sufrió una grave perturbación de su co ncienciaque le impidiera el normal juego de los frenos inhibitoriosde su voluntad (Cám. Crim. Bahía Blanca, 24 oct. 1961 ,

D.J.A. ,2 nov. 1962).Con la emoción violenta que configura la figura ate-nuada específica del delito no se otorga un privilegio a lossujetos accesibles a la cólera, ni la excusa de la ley es unho menaje al s imple h'echo de estar emo cio nado , co nmo vidoo agitado , o al despechado , sino del que es llevado al estadosubjetivo de emo ción vio lenta po r circunstancias que la hacen

excusable, dado que la ¿mo ción no excusa po r sí, sino que asu vez tiene que ser excusada ella misma por algo distinto ypara buscar la excusa no debe partirse del estado emo cio nal,sino llegarse a él comenzando por el análisis de la situaciónobjetiva.

Es característica de la emo ción vio lenta excusable el queella se desencadena por el obrar súbito del factor que la




provoca, que por sorpresivo aparece inesperadamente, sinexcluirse el que estalle sobre un fondo efectivamente pre-dispuesto por situaciones vitales preexistentes. Debe mediar

entonces una provocación por parte de la víctima y esta pro-vocación ser la causa desencadenante del estado de emoción—ofensas o injurias graves al sujeto en el obrar de la víc-tima— de inusitada intensidad como para desencadenar elestado de perturbación excusable, o sea, de provocar un ver-dadero shock en el ánimo del hombre normal y el inmediatoobrar incontenible (Cám. Crim. Concepción del Uruguay,

31 julio 1957).Debe admitirse la emoción violenta, aun cuando el autorconociera la infidelidad de su concubina —a quien perdonópor el gran cariño que le profesaba—, si la nombrada reinci-dió en tal proceder momentos antes del hecho, lo que tieneque haber repercutido en el ánimo del procesado al sentirsevíctima de una tragedia amorosa, estado que hizo crisis emo-

cional cuando la mujer, luego de contestarle violentamente asus justas recriminaciones, lo agredió ilegítimamente con unasilla, perdiendo el acusado el control de sus frenos inhibi-torios (Cám. Crim. Tucumán, 28 dic. 1956).

A pesar de que el acusado haya conocido efectivamentela infidelidad de su mujer, debe considerarse que al percibircon sus ojos una nueva manifestación de esa infidelidad, al

verla en compañía de un hombre en horas de la noche, ellohaya pro vo cado en él — psíquicamente predispuesto — , segúnreferencias de autos, un estado de emoción violenta que loimpulsó a la agresión de quien lo agraviaba en sus legítimossentimientos, al mismo tiempo que afectaba el control de suimpulso (C.C.C., 24 mayo 1966, D.L.L. ,.29 set. 1966).

No basta la sola invocación del reo de que hubo motiva-

ciones suficientes que lo impulsaron a su reacción homicidapara que juegue la atenuante de emoción violenta, sino quees preciso también que las circunstancias que rodearon alhecho demuestren inequívocamente que obró con profundaperturbación de su conciencia que le impidió controlar losfrenos inhibitorios de su voluntad.

Si el procesado estuvo separado de su esposa desde dos



332 L DELITO DE 110MICIDIO

años atrás sin haber intentado reconciliarse, el haberla vistoen situación amorosa con quien la frecuentaba, es circuns-tancia que no puede haber lo co nmo vido en ta l fo rma co mo

para o riginar una eclo sión em o tiva súbita e inco ntro lada quecaracteriza la emoción violenta.El relato claro, pormenorizado, preciso y coherente de

los hechos por parte del acusado es incompatible con elestado emocional que contempla el art. 81, inc. 1, a, delC ód. Penal (C ám. C r im, Tucumán, 1 2 febr. 1961, D.L.L . ,29 enero 1962).

El criterio rector de la excusación de la emoción no esel de la mo ralidad, sino el de la justificación, pues la emo cióndebe respo nder a una causa pro vo cado ra eficiente y respectode la cual el autor debe ser inculpable.

El ho m icidio emo cio nal requiere la existencia de un he-cho so rpresivo , súbito , que co nmueva una co nciencia no rmaly haga perder al sujeto exaltado , o po r m ejo r decir , emo cio -

nado , lo s freno s inhibito rio s de la vo luntad (C o rte just. Salta,3 junio 1965, "D.j.A.", 12 nov. 1965).No es suficiente que el sujeto haya estado emo cio nado ,

sino que es necesario que la descarga emotiva coincida conla ejecución misma del hecho, es decir, que se encuentreemocionado mientras lo realiza, porque la excusa radica enque por la emoción haya perdido el pleno dominio de sus

facultades o freno s inhibito rio s al extremo de impedirle co m-prender la crim inalidad del acto o co m prender sus accio nes,como lo exige el art. 34, inc. 1, Cód. Penal.

Para aceptar la excusa em o cio nal tiene impo rtancia casifundam ental que la situación a enfrentar po r el sujeto revistapara él un carácter co mpletam ente so rpresivo , así co mo tam -bién que se dé al mismo tiempo que aquélla (C.C.C., 14

abril 1961, "D.L.L.", á agosto 1961).Si el hecho fue precedido po r una discusión previa, queauto riza a pensar que existió en el auto r un pro ceso elabo ra-torio de la acción, resulta inaceptable el estado de emociónviolenta excusable (Cám. Crim. Tucumán, 6 marzo 1961,"D.L.L.", 29 enero 1963).

Lo s agravio s reiterado s, graves y gro sero s, so n capaces de




atenuar la conducta homicida y hacer aplicable la atenuantede emo ción vio lenta, aun cuando pro vengan del cónyuge, puespo r esta circunstancia so n susceptibles de una m ayo r repercu-

sión espiritual y emocional (Cám. Crim. Tucumán, 1 abril1960).Para que la emoción sea excusable debe mediar propor-

cionalidad entre el acto provocante y la reacción (Supr. Cortede Buenos Aires, 23 dic. 1958; ídem, Cám. Crim. Tucumán,8 junio 1959) .

No puede admitirse la emoción violenta si al prestar

declaración indagatoria el procesado relata pormenores delhecho que revelan la p:ena conciencia con que actuó, aunquepudiera hallarse muy excitado.

Para que la emoción violenta constituya atenuante esmenester que se produzca en el momento mismo del hecho;la que pueda producirse más tarde, como consecuencia delhecho ya realizado, carece de influencia (Supr. Corte Buenos

Aires, 8 nov. 1960).La em o ción vio lenta puede co nsistir en una perturbaciónpsíquica o irritación del ánimo, y como todo proceso dela psiquis que carece de corporalidad exterior, su prueba esdificultosa; por ello, el juez no sólo debe tener presente lossínto mas característico s, sino también la co nducta precedente,concomitante y post facto, las causas para delinquir y demás

circunstancias del hecho (Sup. Trib. La Rio ja, 1 8 ago sto 1 959,"D.J.A.", 1 dic. 1960).La emoción violenta, sea inmediata al estímulo que la

provoca, sea retardada o diferida, importa siempre, en térmi-nos del art. 81, inc. 1, a, una perturbación del equilibriopsíquico, con la consiguiente inhibición, siquiera parcial, delintelecto y de la voluntad. Cuando la empresa criminal es

un acto deliberado y libremente resuelto por el agente, auncuando lo fuere para liberarse y bajo el influjo de los sufri-mientos y vejárnenes que le imponía la víctima, no cabe esti-m ar co ncurrente el estado vio lentamente emo tivo , susceptiblede eliminar la culpabilidad de la conducta (C.C.C., 23 dic.1957, "D.L.L.", 11 enero 1959).

Configura el delito de homicidio en estado de emoción



4ELELITO DE HOMICIDIO

violenta, la acción del acusado que da muerte a su amigoque en altas horas de la noche y en paños menores golpeóla puerta de la habitación en que reposaba el prevenido encompañía de su concubina, y que al ser interpelado no pudoexplicar lo que hacía o se proponía (Cám. Fed. Resistencia,14 julio 1960, "D.L.L.", 28 abril 1962).

La discontinuidad demasiado prolongada entre el hechoprovocante inmediato que le permitió serenarse y la reacciónho micida del pro cesado , descarta el estado emo cio nal, máximepor haber realizado aquél durante ese lapso, actos no com-patibles co n las actitudes to rpes y deso rdenadas de la emo ciónviolenta (Cám. Crim. Tucumán, 11 junio 1958, "D.L.L.",30 set. 1959).

La emoción a que se refiere el art. 81, inc. 1, a, noexcusa por sí misma sino que debe ser excusada a su vez porlas circunstancias de hecho que la rodean, ya que, precisa-mente, esa excusabilidad depende de la justificación causal,subjetiva y objetiva, de la emoción.

El factor sorpresivo o el lapso entre la causa provoca-dora y la reacción delictiva no pueden computarse siempreco m o elemento s esenciales y co nstitutivo s de la emo ción vio -lenta (C.C.C., 7 febr. 1961, "D.J.A.", 21 abril 1961).

Comete homicidio con atenuante de emoción violenta elprocesado que encontrando a su mujer en brazos de otro,le pide explicaciones y por único resultado recibe insultos yprovocaciones por parte del acompañante de su esposa, quelo llevan a dar muerte a éste (C.C.C., 27 oct. 1967, "D.L.L.",24 enero 1968).

La compra del arma poco antes del hecho, la actitudserena y hasta amable observada con las víctimas hasta elm o m ento m ismo de la agresión y el relato efectuado instantes

después de cometida elra, exponiendo en forma circunstan-ciada los motivos de su accionar, son pautas concluyentesque indican la imposibilidad de que el agente se dejara arras-trar po r un im pulso emo cio nal susceptible de ser co nsideradoviolento y satisfacer, en ese aspecto, las exigencias legales dela figura privilegiada del art. 81, inc. 1, a (C.C.C., 31 mayo1968, "D.L.L.", 2 dic. 1968).




El relato del pro cesado de lo aco ntecido , claro , preciso ,coordinado, sin lagunas mentales reveladoras de un. raptusemotivo que afectó la nitidez de la memoria, hace presumir

que en el mo mento del hecho actuó co n co ntro l y do minio delas facultades m entales.Si el ho micidio no aparece co mo una reacción adecuada

a una gravísim a o fensa que hiere gratuitamente lo s más ínti-mo s sentimiento s del ser humano , s ino inspirado po r pro pó-sito vengativo , resulta inco ncil iable co n la emo ción vio lentaexcusable (C ám. Pen. Tucum án, 2 4 marzo 1 966) .

La sorpresa no es un requisito de la emoción violenta,pues ésta no excluye la posibilidad de que un estado más omeno s durable o anterio r po sibilite la reacción emo tiva siem-pre que en el momento mismo del hecho concurra un fac-to r desencadenante (Supr. C o rte Bueno s Aires, 2 7 no v. 1962 , D.J.A. ,28 marzo 1963) .

La emoción violenta es inconciliable con la premedi-

tación y resolución del crimen (Cám. Crim. Tucumán, 26marzo 1962).No puede aceptarse el estado de emo ción vio lenta excu-

sable, cuando el hecho en que se funda no puede ser creídoy es desmentido por la prueba de autos, a lo que se agregaque durante lo s tres días anterio res el acusado m ero deó po rel domicilio de la esposa, de la que estaba separado (Cám.

Crim. Tucumán, 14 fehr. 1962).Debe aceptarse la calificación de homicidio en estadode emoción violenta excusable para la muerte de la esposapor el marido al ser sorprendida en los brazos de otrohombre en actitud deshonesta, ya que la conducta de laoccisa afectaba a la honra sexual fundada en la fidelidadde lo s espo so s.

La co nducta inco rrecta y o fensiva de la espo sa vio lato riade la fidelidad del matrimo nio , derecho s y deberes impuesto spor la ley civil y reprimida por la penal, forman parte delrespeto y deco ro perso nales que sirven para valo rar excusableel estado emo cio nal.

La intensidad de la emoción debe aceptarse si se mataen el instante de la o fensa de infidelidad co nyugal e inm edia-




tamente a una lucha sostenida con el amante de la esposa(Cám. Crim. Tucumán, 20 nov. 1961).

Quien disparó co ntra un grupo de perso nas m atando a

tres e hiriendo a las restantes, no se encuentra en estado deemoción violenta si no ha presenciado el cuadro que vio suhermano al llegar a su casa y sólo lo conoció por referenciadel último, pues aun cuando se haya concluido que su her-m ano se enco ntraba eh estado de emo ción vio lenta, esta ate-nuante es inco municable (C ám. C rim. Mercedes, 1 7 set. 1963,"D.J.A.", 26 febr. 1964).

La excusabil idad de la emo ción vio lenta supo ne su jus-tificación desde un triple punto de vista: causal, subjetivo yobjetivo.

Es necesario que la causa desencadenante de la em o ciónsea de suficiente relevancia co mo para mo ver la reacción tra-ducida en la conducta que quiebra la norma jurídica.

Ni desde un punto de vista subjetivo u objetivo puede

encuadrarse en la causal de emoción violenta la acción delsujeto que al verse descubierto en sus ilícitas relaciones conuna mujer casada —que impuso a su esposo este hecho—ataca a ésta con un cuchillo dándole muerte (Sup. Trib. LaPampa, 9 set. 1964, D.J.A. , 27 oct. 1964).

No existe emo ción vio lenta que las circunstancias haganexcusable si el sujeto obró impulsado por un resentimiento

hacia la víctima, estado anímico que aunque mo vido po r m o -tivos éticos, es de vieja data, lo que resta vehemencia actualque impida el control de la razón y de los frenos moralesinhibitorios (C.C.C., 4 abril 1961, "E.D.", 29 marzo 1962).

Ha consumado homicidio emocional quien mata a suesposa al sorprenderla con su amante en una casilla aban-do nada, cuyo único mo biliario es una cama, si no o bstante no

estar desprevenido sobre esta traición, al tener la vivenciamisma de la ipfidelidall ha experimentado un vio lento impactoemo cio nal, co nstituyendo circunstancia excusante el hallazgode su espo sa en esas co ndicio nes, máxime cuando la to leranciahabida antes en relación a la co nducta de su cónyuge, lo fueen aras de la integridad del hogar y el bienestar de la prole,co n el pro pósito de que reto rne al buen camino .




En el delito emo cio nal so n do s las indagacio nes que hade practicar el juez para adquirir un conocimiento cabal dela situación, co nstituyendo la primera la realizada en el campo

de lo s fenómeno s naturales, co n el fin de establecer co n certezarazo nable si en el m o m ento de co m eter el delito el sujeto sehallaba vio lentam ente emo cio nado ; m ientras que la segundaserá una valoración normativa de las circunstancias, con elobjeto de decidir si éstas hacen que la susodicha emociónviolenta sea excusable (Cám. Pen. Mercedes, 21 julio 1964,"D.J.A.", 25 agosto 1964).

El tiempo trascurrido entre el hecho que se invo ca co modesencadenante de la emoción violenta y el homicidio (tresho ras), y el recuerdo preciso de to do s sus mo vimiento s duranteese lapso, excluye la concurrencia de aquella atenuante cali-ficada (Supr. Corte Buenos Aires, 22 oct. 1962, "D.J.A.",14 enero 1963).

La emoción violenta requiere que las circunstancias lahagan excusable, y ello es inaceptable cuando se o bra co n ira,en reacción despro po rcio nada y no en ímpetu de justo do lo r .

Las injurias para ser co nsideradas co mo causantes de unestado emo cio nal, deben ser apreciadas co nfo rme a las co n-dicio nes y situación perso nal de lo s pro tago nistas.

No puede hablarse de estado de inco nciencia ni tampo code o bnubilación to tal pato lógica de o rigen em o tivo , po rquepara que ésta tenga lugar, a igual que la primera, requieretambién un estado de amnesia (C .C .C . , 30 ago sto 1 968).

No puede am pararse en la figura privilegiada de la emo -ción vio lenta quien co n relativa anterio ridad al acto ho micida

ya habría manifestado que eliminaría a su esposa si no sereintegraba al hogar (Cám. Fed. Bahía Blanca, 3 set. 1968,"D.J.A.", 22 enero 1969).

La conducta del homicida, quien continúa disparandoso bre el cuerpo inanimado del o cciso , es demo strativa de po rsí del raptus emocional que impulsaba al agente. La ira que

no excusa es la que tiene su o rigen en la pro pia co nducta del




obstáculo para ello que el procesado haya estado tranquilomo mento s antes del hecho y luego del m ismo , puesto que elestado emocional debe existir en el momento de cometerse

el delito (Cám. Crim. y Com. Córdoba, 25 junio 1968,"D.J.A.", 16 mayo 1969).El haber co no cido y to lerado las relacio nes de su amante

con otro hombre y el desamor de ésta, no obsta a que a lapo stre el acusado reaccio nara po r celo s, venganza, ira o pro -pósitos de que la mujer expiara el insulto inferido; peroeste estado de ánimo, común a todo delito pasional, no es

comparable al justo dolor de quien confirma sospechas yadvierte la inutilidad de su tolerancia.No puede alegarse el estado emocional, si no hubo

ofuscación del acusado que le hiciera perder la noción desus actos, no hubo descarga emotiva ni brusca alteraciónde la afectividad, ni oscurecimiento de la conciencia, nireaccio nes auto máticas, en las cuales po co cuentan las repre-

sentaciones conscientes (C.C.C., 29 oct. 1968, "D.L.L.", 4junio 1969).El homicidio puede encuadrarse en la atenuante de la

emo ción vio lenta, aun cuando se lo haya co m etido medianteuna puñalada po r la espalda durante un pro cedim iento judi-cial motivado por el juicio de divorcio entablado entre víc-tima y victimario, si de la prueba aportada surge en forma

inequívoca que la víctima mantenía relaciones íntimas cono tro ho mbre y que de ello tenía co no cimiento el ho micida, loque le pro dujo un desequilibrio m ental que relajó sus freno sinhibitorios (Cám. P Crim. Salta, 6 dic. 1968, "D. J.A.", 6ago sto 1 969).

La reflexión en el actuar es inco nciliable co n un estadoem o cio nal súbito y o bnub ilante; la actitud reflexiva degrada

y empaña la bmo ción vio lenta. La venganza, lo s celo s, el o dio ,so n sentimiento s que la /ley no ampara (C áin. P Penal Tucu-mán, 18 nov. 1968, "D.J.A.", 2 oct. 1969).

La emoción violenta del homicida, para tener efectosatenuantes, debe existir en el alma del agente durante laejecución del hecho , y so n po r el lo las circunstancias que lohan ro deado en fo rm a directa e inm ediata las que deben ser



HOM ICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓ N VIOLENTA 39consideradas- en primer término para inferir, en virtud deellas, la co ncurrencia o no de aquel particular estado subjetivodel autor.

No ha obrado con emoción violenta el homicida quesigue el auto móvil de su víctim a en su pro pio vehículo hastadentro de un taller mecánico , la to ma de un brazo haciéndo ladar vuelta y a empujo nes la hace retro ceder hasta un paredónlindero , después de lo cual empuña un revólver, y cuando elócciso levanta lo s brazo s en actitud implo rato ria, lo ultima dedo s balazo s.

Las so spechas anterio res al hecho y no pro badas que elho micida habría tenido co n respecto a la co nducta del o ccisocon su hija, y la angustia posterior al hecho cometido reve-lada por la pericia, no configuran emoción violenta (Ti-ib.Sup. C órdo ba, 1 o ct. 1969, D.L.L . , 1 3 febrero 1 970).

No puede alegar emo ción vio lenta quien luego de co me-tido el hecho relata de m anera clara, precisa, po rmeno rizada

y co herente detalles anterio res, co nco mitantes y po sterio res alacto incriminado; describe con lujo de detalles la causal ydónde, cómo y por qué cumplió el acto, y no se observadefecto psico mo triz, ni o bnubilación, ni hipo mnesia, ni amne-sia lacunar, ni falta alguna de posición judicativa, ni antesni durante ni después de infringir la ley penal.

La emoción violenta pasional no ha sido admitida en

nuestra legislación penal ni co mo eximente de pena ni co m oatenuante (C ám. P Penal San Isidro , 2 1 abril 1 970, D.L.L . ,27 ago sto 1970).

El conocimiento de que sus hijos eran homosexuales'pasivos, junto a las pullas que con ese motivo le hacían losvecino s, aumentó un estado de perturbación que tuvo eclo siónal enco ntrarse frente a quien co nsideraba uno de lo s presunto s

o auténtico s co rrupto res y que ro dean de circunstancias excu-santes la actitud homicida del acusado (C.C.C., sala de cá-mata, 7 abril 1972, "D.L.L.", 4 oct. 1972) .

Es inaceptable la atenuante de emoción violenta excu-sable, si ni de la indagato ria del pro cesado ni de ningún o troelemento de juicio, se advierte en el agente un estado deagitación espiritual tan profundo que haya podido debilitar




su capacidad inhibitoria, haciéndole perder el control de suvoluntad:

La emoción violenta excusable es incompatible con la

actitud de quien acepta un desafío utilizando arma mo rtífera,o persigue a su rival dispuesto a trabarse en pelea (Cám. PPenal Tucumán, 15 mayo 1972).

Si el acusado es un hiperemo tivo que venía siendo so me-tido a un estado de tensión ansiosa que obligó a su trata-miento y es un impulsivo que trata de do m inarse sin co nse-guirlo , y po rque co nfo rme al sentido co mún puede supo nerse

cuál sería su estado de ánimo ante la po sibil idad de co ncre-tarse la enajenación de sus bienes que trata de impedir enm edio de una discusión vio lenta y desco nsiderada para co nsu perso na y sus sentimiento s, no debe descartarse la existenciade una conmoción profunda que dio lugar a un estado deemo ción vio lenta que las circunstancias hacen excusable (C .C.C., sala de cámara, 14 junio 1972).

El problema acerca de la realidad de la emoción vio-lenta y el de su excusabilidad no es materia en la cual el juezdeba ceñirse a la o pinión de lo s perito s médico s, co m o si setratara de algún morbo causante de inimputabilidad; no seduda, en estos casos, que el imputado actúa consciente yresponsablemente y debe responder de un delito cometidoco n do lo , sino que se trata de saber si medió excusable dismi-

nución — no carencia— de la facultad de dirigir sus accio nes.Lo s médico s, en tales supuesto s, sólo pueden, a lo sumo , ase-so rar al magistrado so bre la presencia de alguna base co nsti-tucional que acentúe en forma particular la probabilidad deun estallido emocional que, en todo caso, es posible comofenóm eno nada pato lógico en el m ás no rm al de lo s sujeto s .

Nuestra ley no limita la naturaleza de los hechos que

pueden co nstituir la causa del estado emo cio nal, pues no miraa su aspecto sino a su eficacia, co m o facto res de la agitacióndel ánimo del auto r; de ahí que no quepa afirm ar la im po si-bilidad de que ciertas causas operen a distancia, lenta peroefectivamente, so bre el ánimo del auto r y que lo venzan, sinque ese vencimiento se manifieste ligado a un hecho desenca-denante .



HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA 41La figura i de la emoción violenta se refiere a unfenóm eno no ano rmal , dable en sujeto s no rmales, y ningúnrasgo de hiperemotividad es exigible para una conmociónemo cio nal intensa ni para que ésta sea excusable.

No puede dejar de admitirse por no creíble o no excu-sable —aunque se ubique el juzgador en la posición de quela motivación ética es indispensable para la atenuación del,homicidio previsto por el art. 81, inc. 1, ad. Penal— quela mujer que se ve convertida de novia a objeto de bajalujuria pierda el pleno co ntro l de sus acto s, en algún mo mentode la serie de insistentes agravios y mofas a que fue some-

tida; de ahí que en presencia de ese cuadro fáctico no quepaexcluir el estado de emoción violenta, máxime si en el mo-m ento en que la imputada efectuó lo s disparo s mo rtales co nel arma que siempre portaba por razones de servicio, sehallaba en el interio r de un vehículo co nducido po r la víctima,que había reanudado la marcha, y el occiso, eh la o casión,entre risas e ironías, la trataba de mujer inservible para él

y para todo hombre y le anunciaba que daba por terminadasu vinculación.

No cabe co nsiderar que el ho micidio se ha co metido enestado de emo ción vio lenta si no se ha pro bado que existieseen el espíritu de la acusada una turbación subitánea de talmagnitud que perdiera el co ntro l de sus acto s, determinandoen ella una reacción inco ntenible y tampo co se ha justificadola tenencia previa del arma homicida, ni las circunstanciasde tiempo, lugar y modo de actuar alegados (C.C.C., 11ago sto 1972).

La realidad de una emo ción vio lenta en el m o m ento decometer el hecho" no importa necesariamente una pérdidade la co nciencia, ni una o bnubilación pro funda de ella, puestales circunstancias trasladarían la hipótesis a distinto encua-dre jurídico .

Tratándo se de ho micidio en estado de emo ción vio lenta,no debe buscarse una pro po rcio nalidad matemática entre lachispa provocadora y el delito cometido, puesto que no setrata de una causal justificante, sino tan sólo de una circuns-tancia atenuan te.



34 2 EL DELITO DE- HOMICIDIO

No cabe desco nectar del hecho que culm inó co n el letaldesenlace, por más que hayan trascurrido algunas horas, elepisodio durante el cual el procesado, a consecuencia delpuñetazo que le propinó el occiso, sufrió la rotura de sus

anteo jo s y lesio nes en el do rso de la nariz, s i en el m o m entodel evento que se juzga medió renovación de las injurias ymaltrato s (C .C .C . , 29 ago sto 1972) .

El relato del acusado , la futilidad del facto r determ inantede la decisión h o micida inidóneo para desencadenar un vio -lento estallido em o cio nal, su frialdad, tranquilidad y falta dearrepentim iento puestas de manifiesto luego de co nsumar el

crim en, resultan francamente inco ngruentes co n la causal deatenuación invo cada (C ám. N ac. C rim . y C o rrec,, sala de cá-m ara, 1 3 m arzo 1973, D.L.L. , 6 julio 1 9'73).

El hecho debe calif icarse co rno ho m icidio co metido enestado de emoción violenta, si el autor, un joven que habíasido amenazado por la víctima, hombre irascible y penden-ciero de mayo r edad y co rpulencia, o bró mo vido po r el miedo ;

debe tenerse en cuenta también la rusticidad de la gente decampo y la soledad en que se hallan en la provincia dondeacaeció el hecho .

El miedo es un estado de co nmo ción o rgánica pro vo cadapor la representación de un peligro; se lo define como laperturbación angustio sa del ánimo ante un riesgo o m al querealmente amenaza o que finge la imaginación (Sup. Trib.

Santa C ruz, 6 junio 1973, Diario El Derecho , 1 2 set . 1 973).La emo ción no excusa po r sí so la, sino que debe, a la vez,

ser excusada por las circunstancias determinantes (C.C.C.,sala de cámara, 26 junio 1973).

No existe emo ción vio lenta excusable po r las circunstan-cias, si el reo en su indagatoria no habla de un estado deperturbación pro funda de la co nciencia que le hizo perder elco ntro l de su vo luntad ,j; el do minio de sus acto s, sino de 'unacrisis de nervios que se concilia más con un estado de ira ode venganza, que co n la emo ción vio lenta del ánimo que debi-lita los frenos inhibitorios impulsándolo al crimen, máximecuando relata el hecho con nitidez y coherencia revelandoque no ha perdido el co ntro l de sus facultades.



HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA 4 3

Tampoco si no hubo el facto r so rpresa que le haya pro-vo cado una situación de justo do lo r, pues el victimario mani-f iesta en su declaración que últimamente se había enteradopo r co mentar io s que su co ncubina mantenía relacio nes con e l

occiso, agregando más adelante que prácticamente s e hablaseparado de ella porque la notaba un poco liberal y dudabade su co nducta.

Del mismo mo do no existe emo ción vio lenta excusablesi el desarro llo de la acción crimino sa del agente aparece muyprolongada en el tiempo y circunscrita a lugares diferentes,lo cual es inco ncebible co n el estado de exaltación transito ria

y súbita que caracteriza el raptus emotivo (Cám. PrimeraPenal, Tucum án, 18 set . 1973) .La atenuante privilegiada de emo ción vio lenta no es apli-

cable al sujeto , reiteradamente o fendido po r un co mpañerode trabajo , que decide esperarlo a la mañana, arma en mano ,y ento nces lo desafía a que lo insulte co mo lo había insultadoel día anterior.

Aunque medie emo ción vio lenta po r pro vo cacio nes injus-tas, o fensas innecesarias y aun reiteradas, ella no o pera co m oatenuante si no existió inmediatez tempo-espacial entre laestimulación y la acción reactiva.

No implican emo ción vio lenta excusable las reaccio nestardías, extempo ráneas, po r venganza, o dio , iracundia, eno jo ,indignación, desequilibrio y alteracio nes nervio sas, repulsa o

destinadas a escarm entar, po r m ás explicacio nes crim ino ló-gicas que tengan y por más ingredientes victimológicos quereúnan . (C .C .C . , 9 no v. 1 973, D.L.L . , 1 marzo 1974).

Cabe admitir que el homicidio fue cometido en estadode emoción violenta si el agente, enterado por su hijo de lainfidelidad de su co ncubina y luego de haber le ésta ratificadola existencia de tales relacio nes, de negarse a vo lver al ho gar

y de dirigirle palabras injurio sas, le da muerte de do ce puña-ladas. Tales antecedentes pueden crear una situación con-flictiva y un natural desasosiego y explicar, por duda, la emo ción jamás experimentada alegada po r el reo , m áximecuando ese estado emo cio nal lo detecta el médico fo rense aunveinte ho ras después de o currido el hecho .




El recuerdo más o meno s claro del suceso no es suficientepara descartar la, emoción violenta (Cám. Crim. Santa Fe,20 mayo 1974).

No se co mpadece en abso luto co n cuanto impo ne el estado

de emo ción vio lenta que las circunstancias to rnan excusable,la co nducta de quien enterado que la mujer liviana co n quienmantuvo una situación sentimental instándola a cambiar devida y creyendo incluso haberlo lo grado , al enterarse po r untercero que ello no había sido así, sin reaccio nar de ningunamanera co ntra quien le co nfiesa haber yacido co n su amante,se cita co n la infiel, pro visto de un cuchillo que habitualmente

usa co m o m edio de defensa, y en el interio r de un ho tel po rhoras interpela a la víctima, y al admitirle ella sus relacionesco n o tro s ho mbres, exasperado , le clava el cuchillo en el estó-mago, se lo retira de inmediato y seguidamente, fuera de sí,co n desenfrenado furo r ho m icida co ntinúa apuñalándo la sinco nservar no ción de el lo , para retirarse luego del lugar co lo -cando so bre el cadáver una leyenda que reza el que las hacelas paga", y advirtiendo al personal del alojamiento que seabstuvieran de dar aviso a la po licía. Tal co nducta, en efecto ,evidencia claramente que se trata de un ho m icidio pasio nal,pero no que el victimario hubiese o brado en estado de emo ciónviolenta.

El delito de homicidio en estado de emoción violentarequiere la existencia de un factor desencadenante, súbito,

so rpresivo y co nco mitante co n el hecho y de entidad suficientepara provocar el violento estallido que caracteriza la ate-nuan te en cuestión.

Si el ataque mortal se inicia con plena conciencia de loque se hace y la obnubilación sólo se produce al insertarla segunda puñalada sobre la occisa, corresponde excluir lacualificante de la emo ción vio lenta en el ho micidio .

Si las o chenta y unakheridas que registra la o ccisa revelan—como no parece ser de otra forma— la presencia de unfuro r ho micida desatado súbitamente cuando el pro cesado debo ca de su amada escucha expresio nes de mo fa, de sarcasmoy de afrenta, y si parece imposible que en ese furor se pre-medite o co nciba fríamente, puesto que tal frenesí y semejante




saña no se pueden aparentar o fingir, corresponde —al menospor la vigencia del principio de la duda beneficiante— cali-ficar el hecho como homicidio cometido en estado de emociónviolenta, y no como hom icidio simple (C.C.C., 27 set. 1974).

No actúa bajo emoción violenta el homicida cuya con-ducta no resulta de un súbito estallido emocional, sino de unaespaciada persecución pasional vulgar de la mujer que lo llevóal crimen, q ue inopinadamente comete luego de vigilarla,caracterizando su acción por impulsividad iracunda (C.C.C.,10 oct. 1975).



CAPÍTULO XXV

INFANTICIDIO

En la antigüedad se mataba a los niños recién nacidoscuando escaseaban lo s alim ento s, o se lo s inm o laba en cere-mo nias religio sas . Tampo co era delito m atar lo s cuando erandeformes o tenían un físico tan pobre que evidenciaba sufutura ineptitud para la guerra, y de ahí que se los precipi-tase desde el Taigeto , en Grecia, y desde la ro ca Tarpeya, enRoma, a lo que se agregaba que en esta última, el paterfamilias tenía derecho de vida o muerte so bre lo s hijo s. Po ste-rio rmente es castigado el infanticidio co mo ho micidio simpleen el derecho griego y ro m ano , esbo zándo se una diferenciaentre aquel delito y el homicidio en el Código Justiniano,hasta que po r fin se lo co nsidera, po r influencia del derechogermánico , un delito sui generis en la C o nstitutio C aro lina yen edictos dictados al respecto por Enrique II, Enrique IIIy Luis XIV, pero para poderse atenuar la pena se exigía laviabilidad de la víctima.

La atenuación po r e l m o tivo de ho no r co menzó a acep-tarse en el siglo xvm, hasta que el C ódigo austríaco de 1 803la co nsideró decididam ente una figura atenuada del ho m ici-dio , teniendo en cuenta las co ndicio nes físicas y psíquicas dela m ujer durante el parto , reso lviendo de tal manera el co n-flicto planteado po r la prevalecencia del ho no r o del instintomaternal.

La ley, al tratar el infanticidio, sea en forma autónomao mitigada, reconoce que el nacimiento de un nuevo ser, siéste es el resultado de accio nes ilegítimas o irregulares de lamadre, puede implicar su deshonor y exponerla a ella y a




su amante a terribles venganzas. El temo r a tales co nsecuen-cias puede perturbar la conciencia de la mujer o la de susparientes más cercano s y llevarlo s, co n el pro pósito de hacerdesaparecer la prueba de su culpa, a procurar el aborto, el

abando no o la muerte del fruto ino cente de sus amo res, de-biéndo se tener presente que, en general, el ho no r referente alhombre es el patrimonial, y el de la mujer el sexual, o sea,el recato , la ho nestidad, el pudo r femenino . Aquí, pues, no setoma la palabra honra en su concepto común, de buenao pinión o fama adquir ida po r la virtud o mérito s , s ino co mosinónim o de ho nestidad o recato . De ahí que lo s código s engeneral acepten como atenuante el aborto, el abandono deperso na y el ho m icidio po r causa de ho no r, si bien en el queno s rige falta la primera de estas circunstancias, o misión que hasido suplida en el Pro yecto de C ódigo Penal de 1953.

C o mo bien decía C arrara, no puede enco ntrarse la dife-rencia entre la muerte del recién nacido con la del hijopequeño , ni en el vínculo de sangre, ni en la prem editación,ni tan siquiera en la indefensión del primero, ya que todasestas circunstancias so n perfectamen te aplicables en am bo scasos. De ahí, pues, que en realidad la razón de ser de laatenuación resida en el móvil, en el deseo de evitar la des-honra, que no cabría en el caso de un niño pequeño, perode cierto t iempo y, po r lo tanto , co no cido po r tercero s .

Ello no o bstante, el inc. 2 del art . 81 de nuestro C ódigoPenal, además del móvil determinante — el ho no r— co ntieneotro requisito de orden temporal, pues exige que el acto seco rneta durante el nacim iento o m ientras la mujer se enco n-trare bajo la influencia del estado puerperal, circunstanciaésta de o rden fisio lógico . La existencia de ese do ble criterio ,el psico lógico y el fisio lógico , ha sido criticado , no sin razón,por parte de la doctrina, Es claro que si se considera queesta no rma tiene tan sólo 'un criterio psico lógico , su aplicaciónsería más restringida que si se admitiera un fundam ento fisio -lógico o psico pato lógico , en cuyo caso la atenuación po dríaalcanzar a toda madre, aunque no delinca para evitar ladeshonra.

La honoris causa excluye otros rirotivos, como la mi-



INFANTCIDO349

seria, el deseo de asegurar una herencia, la imposibilidadde sustentar la criatura, el temor de la madre a perder elempleo , etc . , m o tivo s to do s ésto s que, s i bien no encuadran

en la norma que explicamos, podrían permitir la aplicaciónde otra atenuante del homicidio, el estado de emoción vio-lenta art. 81, inc 1). -

A este respecto se requiere, como es natural y dijimos,que la mujer goce del concepto de honrada desde el puntode vista sexual, y que ese concepto sea externo o público,en el ambiente donde actúa, aunque carezca de él en la inti-

midad y, por lo tanto, la atenuante alcanzará también a laque ha sufrido condenas por delitos de otra naturaleza, porejemplo co ntra el patrimo nio , y no a la co no cida o co ndenadapo r pro stituta. Ese co ncepto so cial, integrado po r el respetoy la estima que cada uno merece, pesa a veces en forma tal,que lleva a la mujer al suicidio, y en cuanto a la honestidad,no debe co nfundirse co n la virginidad ni co n el pudo r, to ma-

do s co n criterio anatóm ico o psíquico , respectivamente.Es m ás: se ha so stenido que no es indispensable la exis-tencia real de la ho nra sexual, y que basta que se la supo ngaen el medio en que actúa el agente.

No interesa que la mujer sea soltera, casada o viuda.Puede ser ento nces el caso de la mujer casada que ha tenidoel hijo con un hombre que no es su marido; el de la mujer

violada, siempre que se considere deshonrada; y el de lamadre que ignora que el hijo ha sido denunciado y lo mata.So n, pues, facto res decisivo s para po der apreciar la existenciao inexistencia del honor sexual, no sólo la edad y el estadocivil de la mujer, sino también su co nducta anterio r al hecho ,su educación, la clandestinidad o publicidad de sus relacio nessexuales y la forma en que haya ocultado su embarazo.

Así, no podrá invocar la atenuante, la mujer que conanterio ridad tuvo hijo s ilegítimo s públicamente, salvo que estohaya ocurrido en otro lugar, o sea desconocido, ni si se daa luz en una m aternidad. C laro está que no siempre pierde laho nra quien ha tenido un hijo natural. Mucho influirá la co n-ducta po sterio r de la mujer y el co ncepto que de ella se tieneen el lugar donde se radica y actúa, la ocultación del nuevo



35L DELITO DE 1 -10MICIDIO

embarazo y parto , el co no cimiento o igno rancia que tenga dela no to riedlid de su desho no r y, en una palabra, la circunstan-cia de que haya rehecho su vida. Interesa el concepto de la

mujer en el lugar donde nace el niño y no en el de origen,pues, aunque en éste sea malo, procederá la atenuante si enel nuevo lugar do nde vive tiene buena fam a. Lo fundamentares ento nces que haya o cultado , o al meno s crea haberlo hecho ,sus relacio nes sexuales ilegítim as, su estado de gravidez y elparto.

La ley co m prende ento nces la lucha de co nciencia de la

mujer que se vuelve infanticida ex ím petu pudoris, por temo ra la into lerancia so cial, y de ahí que una vez m ás en derechopenal se admite como excusa el hecho de no haberse com-po rtado hero icamente cuando ello era necesar io para no . de-linquir'.

Si falta la honoris causa, el hecho resultará agravadopor el parentesco y, por lo tanto, encuadrará en el art. $0,

inc. 1, del Cód. Penal.C o mo decíamo s, la ley determina en qué mo mento y hastacuándo puede cometerse el hecho, beneficándose el autor,pues cuanto más tiempo pasa, no sólo disminuye el estadoemotivo de la mujer y el instinto de maternidad adquierem ás filena, sino que es más icil que el nacimiento sea co n-o -ciclo po r tercero s.

El anter io r C ódigo , así co mo la ley de refo rmas n9 4189y los Proyectos de 1891 y de 1906, establecían un plazo detres días, fijando así de manera bien restringida el tiempodurante el cual, a co ntar del parto , se po día co meter el delito .Se seguía de tal manera al C ódigo bávaro de 181 3, el españo lde 1848 y el anterior Código italiano, por el cual el hechopodía cometerse contra un niño todavía no inscrito en el

Registro C iv il — co mo 51 C ódigo napo litano — o dentro delo s prim ero s tres días del nacim iento . El C ódigo de Po rtugaleleva el plazo a o cho días; el actual C ódigo italiano requiereque la muerte se pro duzca inmediatamente después del partoy el C ódigo alemán dice durante el nacim iento o inmediata-

1 Soler, oh• cit., t. in, p. 98.



INFANTICIDIO 51m ente después , co mo el to scano y el brasileño de 1940, quese refiere al parto, y no al nacimiento. El de 1942 d ice:"durante el parto y luego de éste". El venezolano se refiere

al recién nacido (nouveau né, según el Código Napoleón),que para uno s es el niño que aún no ha mam ado , para o tro sel que se le cicatrizó el ombligo y para la mayoría el que noha sido aún visto , exceptuándo se a la madre y sus cómplices.

La ley vigente argentina exige que la muerte tenga lugar,co m o dijimo s, durante el nacim iento o m ientras la madre sehallare bajo la influencia del estado puerperal, siendo aquí

su fuente el art . 1 08 del antepro yecto suizo de 191 6.Si el hecho o curre durante el nacim iento , co mo es natu-ral 'se requiere que el niño no se encuentre todavía en elútero materno y que no se lo expulse violentamente, puesde lo co ntrario se co m eterá un abo rto , y no un infanticidio .El feto debe haber empezado a recorrer el trayecto útero-vaginal y al ser expulsado termina el nacimiento y se con-

vierte en recién nacido. Para Soler, durante el nacimientoco mprende desde el co mienzo de lo s do lo res del parto h astael mo mento de la co m pleta separación'', o sea, puede co m e-terse el infanticidio antes de la separación del cuerpo de lamadre, tesis, ésta, que no co mpartim o s po r las razo nes ante-dichas, y que en parte se co mprende si se tiene en cuenta queel auto r citado so stiene el carácter autóno mo del infanticidio ',

mientras que para.no so tro s, co mo ya lo hemo s explicado , ésteco nstituye un caso de atenuación del ho micidio y deja de haberabo rto y hay en cambio ho m icidio cuando el niño se separadel seno m aterno , aun antes de co rtarse el co rdón um bilical.En la práctica suele requerirse también que la víctima resp ire,lo que casi siempre puede comprobarse por la docimasiapulmonar', empleada ya por Schreger en 1862, la vascular

o la abdominal, ya que es presupuesto fundamental que elniño haya nacido vivo, y al respecto nos remitimos a lo quedijimos sobre vida y vitalidad, al tratar el sujeto pasivo delhomicidio.

2 Soler, ob. cit , t. in, p. 91 .8 Soler, ob. cit., t. nr, ps. 100 y 1 01 .4 V. Balthazard, Manual de medicina legal. Infanticidio Barcelona, 1933.



352L DELITO DE HOMMIDIO

La fórm ula de la influencia del estado puerp eral es muycriticada por su oscuridad e imprecisión cronológica, y conella se ha intentado sustituir al ya mencionado plazo de tresdías del Código de Tejedor, no obstante que tal supresiónno surge del info rme de la C o m isión de C ódigo s del Senadoque estudió el actual C ódigo , ya que aquél se refiere tanto a laantedicha fórmula, de o rigen suizo , co mo al mencionado plazo .

El estado puerperal —co ncepto psico pato lógico para al-guno s, co m o el de la emo ción vio lenta, que encierra ademásuna cuestión de tiempo , co n lo que agrava su ambigüedad5—(puerperio deriva del latín puerperium, tiempo de parto ) , esel t iempo que sigue al parto , o sea, el puerperio , o co m o diceSo ler, el co njunto de sínto mas fisio lógico s que se pro lo ngan.por un tiempo después del parto', o como sostuvo la Cá-mara del C rimen de la C apital, es el co njunto de co ndicio nesen que se encuentra la mujer después del alumbramiento yhasta la vuelta a su estado anterior al embarazo'. Hay, sinduda, un estado de agotamiento de la mujer, causado porlo s sufrim iento s físico s del parto y la debilidad, que es co nse-cuencia de la pérdida sanguínea. Como 'consecuencia sufredurante ho ras y aun días trasto rno s de co nducta psico pático sy su co nciencia se o scurece sin llegar a anularse en ese estadopuerperal.

En el perío do puerperal lo s órgano s genitales de la mujer

evo lucio nan desde el mo m ento del parto hasta que es nueva-mente apta para la fecundación. Ese período finaliza alreaparecer su menstruación. To do ello m o difica su equilibrio .hormonal, sin olvidar también que el embarazo puede pro-ducir graves trasto rno s nervio so s de o rden tóxico . Ese estadopuerperal no debe co nfundirse co n la lo cura puerperal, que enrealidad se refiere a verdaderos estados de alienación que

aparecen durante el eybbarazo o el puerperio y que se exte-rio rizan po r co nfusio nes mentales, manías, depresio nes melan-cólicas, etc., que encuadran dentro del art. 34, inc. 1, delC ód. Penal. No es un estado de alienación mental; no es una

5 Emilio F. P. Bonnet, Estado puerperal, D.L L. , 1 3 mayo 1 965.O Soler, ob cit., t. m, p. 93. C.C.C., Fallos , t. t, p. 481.



INFANTCIDO353

psico sis, sino un cuadro de meno r gravedad e intensidad, quealguno s auto res califican de estado de semialienación mentaltransitorios.

Al redactarse el Proyecto del Código Penal de 1953,

se co nsideró co nveniente vo lver a la fórmula del plazo fijo yo bjetivo de tres días, puesto que la cláusula que co m entamo ses dem asiado elástica e imprecisa, y que co nvenía eliminar elproblema temporal, evitando así interpretaciones dispares,tanto es así que se d iscute si el estado puerperal, que actual-mente ha perdido gran parte de su importancia por lospro greso s de la asepsia mo derna, dura hasta el perío do de la

lactancia o hasta que vuelve a aparecer la m enstruación. D etal manera se había hecho co incidir este supuesto co n el art.107 vigente antes de la reforma de 1976, referente al aban-do no de perso nas, que también fijaba el plazo de tres días.

La refo rma de 1976 ha mantenido el co ncepto de estadopuerperal del C ódigo , entendiendo , según se dice en la expo -sición de m o tivo s de 1 967, que en su interpretación ha pre-

valecido el correcto criterio de atribuirle significado tem-poral". No coinciden en esto penalistas y médicos legistas,según puede verse en el trabajo citado en la nota 5 de estecapítulo.

La atenuación de la pena alcanzaba asimismo a deter-m inado s parientes de la madre antes de la refo rm a de 1967,que el Código —cuya fuente en esta parte era el Proyecto

de 1891 y la ley 4189, pues el anterior sólo hablaba depadres— enum eraba taxativamente: padres, herm ano s, m a-rido e hijo s, que asimismo debían o brar mo vido s po r el deseode o cultar la desho nra de su hija, herm ana, espo sa o m adre,ya que el ho no r de la mujer es tam bién patrimo nio familiar .-No se beneficiaban, pues, los abuelos, no obstante que losabarca el inc. 1 del art. 80, ni el amante, ya que, como dice

Rocco, con su propia conducta ha provocado la situaciónafligente de la madre.Si obraban faltándoles el móvil de honor, podía ser de

aplicación e l art. 81 , inc. 1, a, siempre que actuaran en estado

8 Bonnet ob cit

21 - Levene, Honici<iio



354 L DELITO DE HOM ICIDIO

de emoción violenta, o de lo contrario, el art. 82, según elparentesco.

Aunque la ley no lo decía expresamente, se so stenía queello s debían actuar siempre, co m o la mujer, durante el naci-miento o mientras durase el estado puerperat de ésta, peroademás del móvil, el Código exigía que cometiera el delitoen estado de emo ción vio lenta que las circunstancias hicierenexcusable —requisito que no rige para la mujer—, lo quedio lugar a críticas de la doctrina, que consideraba incom-patible este estado, en el que la razón ha sido perturbada,co n un pro pósito preciso , cual es el de la defensa del ho no r,

que exige claridad de juicio . Se ha intentado explicarlo , adu-ciéndo se que lo s parientes no pueden estar afectado s po r elestado puerperal.

Es claro que aplicar por interpretación a los parientesel plazo que la ley acuerda a la madre, implicaba la posibi-l idad de so lucio nes injustas, co mo resultaría del caso de aquelque se enterase tres o cuatro meses después del nacim iento ymatara al niño en estado de emo ción vio lenta para o cultar ladeshonra' .

Aho ra, co n la refo rma de la ley 17.567, do s so n las mo -dificacio nes efectuadas en esta m ateria: la pena, en la que nose fijaba mínimo legal para la reclusión —era de reclusiónhasta tres año s o prisión de seis meses a do s ario s— ha sidoelevada (de uno a seis año s de prisión), y lo s parientes han sidoexcluido s del privilegio . En am bas se han tenido en cuenta,según dicen sus auto res, lo s pro fundo s cambio s so ciales o cu-rridos en los últimos cuarenta años, en cuanto a la censuray aun el repudio que la maternidad irregular acarreaba. Dedicho cambio es fuerza deducir que este homicidio es hoymucho meno s excusable y que en ningún caso debe serlo paraterceros .

Sin duda aquéllo s han debido tener en cuenta el reco no -cim iento que ha hecho la ley de lo s hijo s extramatrimo niales,y al que no s referimo s en el capítulo xvIr.

9 Juan P. Ramos, El infanticidto, Revista Penal Argentina , t. 1, n9 4,p. 377.



INFANTCIDO355

Y en la supresión deben haber influido también las refe -ridas críticas a la exigencia de que los parientes obren enestado de emo ción vio lenta, que para alguno s era específico ,piles debía inspirarse en el móvil de honor.

Agregaremo s que, no o bstante lo o pinado po r C arrara ,consideramos con Alírnena, Puglia y Vannini que no hayinfanticidio culposo en virtud de que se requiere el móvilhonoris causa, y que co mo es éste un ho micidio atenuado ', lo spartícipes no se benefician co n la m eno r 'pena, co nfo rm e a,lo dispuesto en el art . 48 del C ódigo Penal, según el cual, lasrelacio nes, circunstancias y calidades perso nales, cuyo efectosea disminuír o excluir la penalidad, no tendrán influenciasino respecto al auto r o cómplice a quienes co rrespo ndan , ypo r lo tanto respo nden po r ho micidio simple. So ler, co nfo rmea su tesis de que el infanticidio es un tipo autóno mo , sustentala opinión contraria".

Mencio naremo s para terminar éste punto , alguno s dato sque tomamos de un trabajo efectuado sobre el tema. Las

auto psias practicadas en un perío do de veinte ailo s, de 1 92 8a 1948, diero n po r resultado 762 feto s a término s, de más deo cho meses, que fuero n reco gido s en la vía pública o enco n-trados en el sitio donde se produjo el parto. De ellos, 154m uriero n po r falta de cuidado s en general, ya que no teníanrastros de violencias externas ni lesiones internas; 70 porhemorragia meningo cerebral; 39 por fractura de cráneoy hemorragia cerebral; 28 por hemorragia de las cápsulassuprarrenales, lo que co incide co n un estado de asfixia, co nse-cuencia de un parto pro longado sin dirección, o de so fo cación,estrangulamiento, etc.; 34 por asfixia; 32 por estrangula-miento ; 23 po r so fo cación; 7 po r dego llamiento ; 8 po r heridascortantes; 1 por sumersión; 1 por descuartizamiento. En elmismo perío do , hubo 542 .994 nacimiento s, de do nde resultaun pequeño po rcentaje de infanticidio s y abo rto s, co m pren--sibles, si se tiene en cuenta la gran cantidad de estos casosque no llegan nunca a co no cim iento de las auto ridades y que

10 Gómez, ob. cit., t. 11, p. 1 1 5.11Soler, ob. cit., t. m, ps. 1 00 y 1 01 .




en esto s delito s co ntribuyen a integrar, en m ayo ría, la llamada cifra negra de que hablan lo s crim inólo go s.

Destácase también que en la ciudad ocurre un númeromeno r de infanticidio s que en la campaña, po rque en aquéllala mujer usa más medios anticoncepcionales, y hay clínicasdonde se interrumpe el embarazo. En aquel lapso sólo fue-ron detenidas en la cárcel por infanticidio 33 mujeres, noincluyéndose en esa cifra las procesadas que quedaron enel hospital, con lo que se pone en evidencia, si se comparaese número con el de fetos hallados, la elevada cantidad decaso s que quedan im punes . Es de hacer no tar también queen materia de delincuencia femenina, el infanticidio es unode lo s delito s más co rrientes y que la mayo r parte de sus auto -ras no tiene idea de lo s alcances de su acción, lo que inducea pensar que se delinque tanto o más por irresponsabili-dad o imprudencia, que po r insuficientes defensas psíquicaso so ciales.

JURISPRUDENCIA.

La calificación de infanticidio queda descartada cuandola misma imputada afirma que dio muerte a su hijo reciénnacido , po r piedad, po r lástima, para que no siguiera sufrien-do y porque lo creía agonizante, pero no expresa en algún

momento que su móvil fuera ocultar la deshonra (Cám.Fed. Bahía Blanca, "L.L.", t. 29, p. 523; "J.A.", t. 1942-111,p. 473).

No corresponde computar la atenuante calificativa delart. 81, inc. 2, del Cód. Penal, si de autos no surge que laacusada haya procedido con el propósito de ocultar su des-ho nra (Supr. C o rte Bu5no s Aires, Fallo s , s . 1 8, t . vi, p. 345; D.J.B.A. , t . 1 943-1 1 1 , p. 1 58) .

12 Juan José Cande, El delito de infanticidio, Anales de la Sociedad Ar-gentina de Criminología , t. MI, 1 947-48. Véase también José Irureta Goyena,Delito de infanticidio, Obras completas , Montevideo, 2* ed., 1929, p. 295; yJosé Rafael Mendoza, Infanticidio pormóvil de honor, Revista de DerechoPenal , año tv, 1948, 11 sec., p. 143.



INFANTICIDIO 57Siendo .egoísta y calculada la resolución de la madrede matar al recién nacido, no media causa de honor ni esaceptable la emoción violenta (se trata de una multípara a

quien el patrón le aseguró permanencia en su casa, siempreque fuera so la y o bservara buena co nducta, y que para no serdescubierta prefiere suprim ir al hijo ) (Supr. C o rte Tucumán,"L.L.", t. 29, p. 59).

La causa de ho no r en el infanticidio no desaparece po rla simple co mpro bación de o tro parto , si en el medio familiaren que actuó últimam ente la víctim a se desco no cía un desliz

anterior.Debe calificarse de infanticidio el hecho si la decisiónde la madre no fue tardía, pues dio muerte al hijo duranteel nacimiento, procurando 'borrar huellas y ocultar el feto,tratando de disimular su estado de embarazo, emanado derelacio nes reservadas co n un pariente que la desatendió po rco mpleto ; lo que debió tener decisiva influencia en su ánimo

y o brar co mo po dero so estímulo en su determinación (Supr .Corte Tucumán, "L.L.", t. 28, p. 403).Si no medió el pro pósito de o cultación de la desho nra,

no existe infanticidio específico, aunque el delito haya sidoco m etido en el perío do puerperal (C o rte Supr. Nac. , L.L. ,t. 28, p. 537; "Fallos", t. 192, p. 117; "J.A.", t. 1942-11,p. 119).

Para que la muerte de un recién nacido sea calificada deinfanticidio se requieren do s co ndicio nes: a) que se co m etapara ocultar la deshonra, y b) que lo sea durante el naci-miento o en el estado puerperal. La primera resulta delestado de so ltera, clandestinidad de relacio nes carnales y o cul-tamiento del embarazo , po r la madre auto ra del delito . Estadopuerperal es el co njunto de co ndicio nes en que se encuentra la

m ujer hasta la vuelta a l estado anterio r a l embarazo (C .C .C . ,"Fallos", t. I, p. 481).La circunstancia de tratarse de una m ujer so ltera, madre

por segunda vez, no obsta la calificación de infanticidio del'art. 81, inc. 2, del Cód. Penal, si los motivos expuestos porla pro cesada co mo excusas para co meter el hecho , encuadrandentro de los que contempla la disposición legal citada, y el



358L DELITO DE IIOMIC.DIO

nacimiento del primer hijo ilegít imo sólo era co no cido po r lo sfamiliares de aquélla (Cám. Apel. Rosario, Sala en lo Crim.,"L.L.", t. 24, p. 349).

Siendo el fin del infanticidio salvar el honor, tal delitosólo puede ser cometido por la madre para salvar el propioho no r o po r las perso nas y en las co ndicio nes taxativamentecnumeradas por la ley: padres, maridos, hermanos e hijos.Es una excusa estrictamente perso nal e inco municable a copar-tícipes extraño s.

El asentimiento de la m adre — que bajo la influencia del

estado puerperal pro cura salvar su pro pio ho no r— para quepersonas extrañas den muerte a su hijo recién nacido, nohace acceder su culpabilidad a la de éstas, pues si el hecho escomún la culpabilidad es individual (Supr. Corte Tucumán,"L.L.", t. 42, p. 482; "J.A.", t. 1 945-V, p. 492).

La do ctrina óptica de Bo uchet y la do cimasia hidro stá-tica pulmo nar so n insuficientes para afirmar que existe infanti-

cidio , si el cadáver se halla en estado de putrefacción (C ám .Apel. Rosario, Sala en lo Crim., "R.S.F.", t. 7, p. 83).Pro cede la calificación de infanticidio , aun cuando cier-

tas circunstancias par ticulares de éste pueden inducir a des-echar el privilegio del m o tivo del ho no r, ya que para co nce-derlo es preciso que la mujer fuera tenida po r ho nrada en elmedio social de su actuación, y que, además, haya obrado

durante el puerperio co n la exclusiva finalidad de mantener laho nra en ese aspecto externo , si aparece co mo circunstanciaque debilita aquella opinión la tenaz negativa de la gravi-dez que la acusada o po nía a las preguntas de amigo s y vecino s,actitud que pudo hacerle creer que había lo grado o cultar sudeshonor (C.C.C., "L.L.", t. 43, p. 25; "J.A.", t.. 194641,p. 659).

A falta de prueba de la existencia de una fiebre o psico -sis puerperal, depresión it o tras circunstancias dem o strativasde un estado de emo ción vio lenta, co rrespo nde declarar cul-pable del delito de ho micidio calificado po r el art, 80, inc. 1 ,Cód. Penal, a la madre que dio muerte a su hija recién na-cida, si bien no pro cede agravar la pena po r falta de recursoacusatorio (Corte Supr. Nac., "Fallos", t. 204, p. 577).



INFANTCIDO359

Si no m edió el pro pósito de o cultación de la desho nra,no existe el infanticidio específico del art. 81, inc. 2, ad.Penal, aunque el delito haya sido co metido durante el perlódo

puerperal -(C ám. Fed. Bahía Blanca, L.L.?' , t . 2 5, p. 355).La ho m icida de un hijo natural de 14 días, debe penarsecon el mínimum de la pena aplicable, si se tiene en cuentaque la pro cesada ha nacido y se ha criado en un mal ambientemoral; que vivía en la miseria al lado de su madre natural,quien le habría significado que debía abando nar la casa po r-que no po día mantener a un ser más, refir iéndo se a la recién

nacida, sin saber dónde podía ir, situación crítica que, agra-vada por los efectos de su estado puerperal, pudo inducirlaal delito, en ausencia del control de sentimientos moralesy siguiera de un rudimentario desarrollo intelectual (CorteSupr. Nac., "J.A.", t. 69, p. 25'2).

Producida la muerte del neonato durante el puerperio,la falta de invo cación de la excusa de ho no r, po r parte de la

madre, no obsta a que el tribunal la tenga por existente, siella resultare acreditada del examen atento de las constan-cias del pro ceso (C .C .C . , causa n9 5018, 9 set. 1947).

Desechado el mo tivo de ho no r, la co nducta de la acusadaencuadra en la disposición relativa al homicidio emocionalexcusable (arts. 81, inc. 1, a y 82, del CM. Penal), habidacuenta de que el alumbramiento ocurrió cuando la madre

se hallaba en su habitación, carente de todo amparo, lace-rada por el sufrimiento físico y extenuada por los trabajosago biado res del parto (C .C .C . , causa n° 51 49, 23 set. 1947).

Al quedar excluida la causa del honor, por vivir la acu-sada en público co ncubinato co n el padre de la víctima, co nel cual tiene otra hija de 15 meses de edad, la calificativaque corresponde a la madre natural que mata a su hija de

6 días, es el art. 80, inc. 1, del Cód. Penal (C.C.C., causan9 8705, 5 oct. 1948).Para co nfigurar el delito de infanticidio es indispensable

justificar que el niño nació con vida (Sup. Trib. San Luis,28 junio 1956).

En la figura atenuada del art. 81, inc. 2, del Cód. Penales requisito esencial el móvil de o cultar la desho nra.




No ampara la defensa del ho no r-a la madre, que teniendoya o tra hija extramatrimo nial, se aleja del ho gar materno paraevitar nuevo s disgusto s po r el nacim iento de o tro vástago , y

después de descuartizar al recién nacido , co ncurre a la no chesiguiente a un espectáculo público con su amante (C.C.C.,20 dic. 195'7).

Las manifestaciones de la imputada, madre natural dela víctima, al expresarle a su madre con relación al reciénnacido: "No lo quiero... mátalo", y aun la notoriedad delembarazo o bstan, a la calificación de infanticidio (C ám. C rim.

Concepción del Uruguay, 12 julio 195'7, "D.L.L.", 20 set.1959).C o m ete el delito de ho m icidio calif icado po r el vínculo

(art. 80, inc. 1, Cód. Penal) y no de infanticidio (art. 81,inc. 2), la madre que da muerte a su hijo durante el naci-miento , no co n el pro pósito de o cultar su desho nra, s ino po rtemor a que aquél llorara y despertara la atención de los

vecinos (C.C.C., 1 set. 1959, "D.L.L.", 31 marzo 1960).Quien siendo co no cida públicam ente co m o madre so l-tera, m ata durante el nacimiento a su segundo hijo , no puedeamparar se en la atenuación específica del infanticidio honoriscausa.

El desamparo en el mo mento del a lumbramiento puedegenerar un temo r traducible en un vio lento estado emo cio nal

excusable.La exclusión de la figura del infanticidio honoris causa

no implica necesariamente la co ndena po r parricidio impro -pio" (Cám. Crim. Mercedes, 23 oct. 1962, D.J.A. , 10 dic.1962) .

Ha co nsumado infanticidio la m ujer que mató a su hijorecién nacido co n el pro pósito de o cultar su desho nra, pues en

to do mo mento trató de-evitar que sea co no cido su embarazodurante el cual, y en el mo mento del parto , no fue atendidapor persona alguna, sin que obste a ello la circunstancia deque anterio rmente haya tenido o tra hija.

El estudio del móvil de o cultar la desho nra a que aludeel art. 81, inc. 2, del Cód. Penal, implica un doble análisis:co nceptuación de la ho nra en el medio so cial en que se desa-



INFANTCIDO36

rrolló el hecho, y conceptuación de la honra en la mente dela autora del hecho, en cuanto implique un juicio de valorsocial y no individual.

En el infanticidio se trata únicamente de la honra sexualy la faz que interesa es la externa o social y aun dentro de eseplano el co ncepto de que go ce el agente en el m edio de l lugarde la comisión del hecho.

En un medio limitado por una población escasa, el con-cepto social de honestidad gravita con mayor grado, pues noes lo mismo para una mujer dar a luz un hijo natural en un

pueblo que en una gran ciudad (Sup. Trib. La Pampa, 14nov. 1963, D.J.A. , 19 marzo 1964).



CAPÍTULO XXVI

HOMIC IDIO PRETERINTENC IONAL

Sin intentar entrar en explicacio nes que co rrespo nden ala parte general del derecho penal, señalaremo s que en nues-tro Código, el único delito que sin lugar a dudas admite laforma preterintencional —praeter, del latín, significa másallá— es el de ho micidio . Ello no es óbice para que enco ntre-mo s una dispo sición referente al abo rto , el art. 87, que ha dado

lugar a grandes discusio nes, pues alguno s interpretan que co n-temp la, precisamen te, un caso de preterintención, ya que serefiere a aquel que ejerce violencia sobre la mujer embara-zada, sindo notorio o constándole ese estado, cuando estaviolencia le provoca el aborto. Acá el aborto no es queridopo r el auto r de las vio lencias; po r eso se so stiene que ellas so ndo lo sas y el abo rto resultante es culpo so , po r lo que se estaría

en presencia de un abo rto preterintencio nal.Tam bién suele hablarse de lesio nes preterintencio nales;y realmente, la inexistencia de una no rm a especial al respectopro duce co nsecuencias absurdas, desde el punto de vista de lapenalidad, pues lo cierto es que si un sujeto agrede a o tro co nel pro pósito de lesio narlo , desde el punto de vista de su interésperso nal le co nviene darle muerte si el resultado va más allá de

la intención, ya que si no lo m ata y lo hiere gravísim amente,puede sufrir hasta diez arios de prisión, mientras que si lomata, la pena no podrá exceder de seis arios de reclusión oprisión. Es cierto que se so stiene que no hay lesio nes preterin-tencio nales, po rque es difícil prever el resultado de una agre-sión. En realidad la cuestión consiste en ver qué clase delesión se pro po ne efectuar un sujeto . Qu izá po dría llegarse a




la solución del problema en la misma forma como se lo haresuelto desde el punto de vista del ho micidio , si se alcanza aprobar la intención y si el medio razonablemente empleado

no debía causarle una lesión gravísim a al sujeto pasivo .El art. 82 (antes de la reforma de 1976, 81, inc. 1, b)

del C ódigo , se refiere al que, co n el pro pósito de causar undaño en el cuerpo o en la salud, pro dujere la muerte de algunaperso na, cuando el medio empleado no debía razo nablementeocasionarla". ¿Cómo caracterizar el homicidio preterinten-cional? Esto ha dado lugar a una serie de doctrinas, algunas

aceptadas po r lo s código s y o tras po r lo s tratadistas.Los antiguos códigos italianos hablaban de ferimento

seguito da morte (heridas seguidas de muerte), nomencla-tura utilizada posteriormente por la legislación y doctrinaalemana, pero en el moderno Código Penal italiano se hacreado la figura del homicidio preterintencional, que es elado ptado po r no so tro s, así co mo también po r el C ódigo Penal

uruguayo . Adem ás de seguir la no menclatura italiana, hem o sincorporado un elemento elaborado por la jurisprudenciaespaño la, o sea, que el medio empleado no debiera razo nable-mente causar la muerte.

Desde el punto de vista del elemento subjetivo, paraalguno s auto res hay aquí un do lo preterintencio nal. lIsa es laclásica po sición italiana, seguida po r la mayo r parte de nues-

tro s tratadistas. Es un do lo preterintencio nal, po rque hay enel sujeto un pro pósito de co m eter un acto co ntrario a la ley,co mo dice Eusebio Góm ez. Esta po sición la han ado ptado deCarrara en adelante la mayor parte de los autores italianos,clásico s y po sitivistas, co m o po r ejemp lo , Flo rián, que hablade do lo indirecto . En nuestro país co inciden en ello Góm ezy Mo linario . Jim énez de Asúa critica esta tesis en uno de sus

trabajos' y considera qul debe desterrarse de los códigos talforma de culpabilidad.Hay también quienes (Irureta Goyena, Puglia, Vannini

y Finzi) co nsideran que hay una m ezcla de do lo y de culpa en

Luis Jiménez de Asúa, El delito preteríntencional, "L.L.", t. 22, p. 163.Ver también Marcelo Finzi, 11 delitto preterintenzionale, Torino, 1925.



HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL 365

este delito . Se habla de do lo y de culpa, po rque al co m ienzode la figura, es decir, en las lesio nes, hay do lo ; existe la inten-ción de herir, de causar daño, y hay culpa en el resultado,

o sea, la muerte que sobrepasa la intención.Aquélla se separa del ho micidio culpo so en que el sujetotuvo voluntad de ofender. Y del doloso, que no previó quepo día m atar, adem ás de faltarle la vo luntad de dar m uerte.

Alim ena entiende que en su íntima esencia, el ho m icidiopreterintencio nal no se distingue del culpo so , pues en am bo shay una acción voluntaria, que es la causa previsible de la

muerte, y en los dos la muerte no es querida.La do ctrina alemana so stuvo durante mucho tiempo , casipo r unanimidad, que ésto s so n delito s calificado s po r el resul-tado, o sea, una forma matemática, inflexible u objetiva deinterpretar el hecho. El resultado calificaba todo el hecho,sin atender a la intención que tuvo el autor. Esta dureza deinterpretación mo tivó las críticas de lo s mismo s auto res alema-

nes, co mo Mayer y vo n Liszt, y especialm ente de Jim énez deAsúa, en el artículo ya citado.Se so stiene que, en efecto , no puede aceptarse tan sólo

el resultado de una acción crim inal para encuadrarla o califi-carla; que debe atenderse a un pro blem a de o rden subjetivoque es muy importante y atento al cual debe determinarsela ubicación del hecho dentro del C ódigo Penal.

El Código Penal alemán de 1871, en el párrafo 226,habla en fo rma o bjetiva de delito calif icado po r el resultado ,incluyendo las lesio nes que causan la muerte. Esta term ino lo -gía es aceptada en nuestro país, especialmente po r Peco , quela emplea en su Pro yecto de 1941 . En la Expo sición de mo ti-vos, este autor hace un análisis del problema, y después depasar revista a las distintas po sicio nes: delito preterintencio -

nal, do lo preterintencio nal, co ncurso de culpa y do lo , cruza-miento de culpa y do lo , etc., llega a la co nclusión de que debeaceptarse la existencia de delito s calificado s po r el resultado ,siempre y cuando se les inco rpo re un ingrediente que les quiteesa dureza, esa inflexibilidad, esa o bjetividad m atemática quese presta a la crítica, co nsistiendo ese ingred iente nuevo en laprevisibilidad del resultado .




En tal sentido , Peco co ncuerda co n las dispo sicio nes devarios códigos penales, como el noruego, chino y danés, yde pro yecto s co mo lo s de C heco slo vaquia, Japón y Alemania,

en do nde precisamente el hecho se calif ica po r el resultado ,siempre y cuando haya sido previsto po r el auto r.Nuestra ley vigente (art. 82) requiere la existencia de

do s elemento s, uno subjetivo y o tro o bjetivo .El factor subjetivo es la intención de causar daño en

el cuerpo o en la salud, sin especificarse qué clase de lesión:leve (art. 89), grave (art. 90) o gravísima (art. 91) ; es decir,

cuando la agresión no ha tenido por objeto causar un dañoen el cuerpo o en la salud, cuando , po r ejemplo , ha co nsistidoen una bo fetada, no tendrem o s ho m icidio preterintencio nal,según lo resolvió la Casación italiana, porque falta ese ele-mento subjetivo y do lo so , co nsistente en la intención de causarun daño en el cuerpo o en la salud. En aquel ejemplo habríaento nces un ho micidio culpo so . Y tampo co habrá ho micidio

preterintencio nal, sino ho micidio , cuando la intención ha sidomatar.En cuanto al elemento o bjetivo , el intérprete debe anali-

zar s i e l medio empleado pudo o no razo nablemente — razo -nablemente para él— causar la muerte. Si no ha habidointención ni medio que cause la muerte, estaremos ante unho micidio culpo so , o un hecho fo rtuito . Pero s i tenemo s la

intención de causar daño y usamo s el elemento que razo nable-m ente puede causar la m uerte, estaremo s ante un ho m icidiodoloso. No puede admitirse que un sujeto intente tan sólocausar un daño en el cuerpo o en la salud con un arma defuego , po rque tal arma casi siempre pro duce resultado s letales.

Pero no basta hacer el análisis del o bjeto empleado . Debeverse quién lo empleó y co ntra quién se lo empleó. El ejem-

plo clásico que se da es o f go lpe de puño , aplicado en fo rmatan lamentable que pro vo ca la muerte del agredido . Un go lpede puño, en principio, no puede causar la muerte de nadie,pero aquí co bra valo r el análisis de las co ndicio nes perso nalesdel sujeto act ivo ; po rque el go lpe aplicado po r un bo xeado rpro fesio nal puede ser un m edio apto para causar la muerte.Un hombre de poderoso punch, que sorprende a un indi-



HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL 67viduo de físico endeble, sin resistencia, no dado a lo s depo rtes,que no sabe boxear, puede ocasionarle la muerte. Por esointeresa aquí las co ndicio nes del sujeto activo , co mo también

es impo rtante la co ndición de la víctima. Teniéndo se en cuentasu inferio ridad, no puede afirm arse siempre que el go lpe depuño no pueda razo nablemente causar la muerte. Tampo coes lo mismo pegar a un hombre adulto que a un enfermo oa una criatura.

La forma de usar el arma o el medio empleado es tam-bién un factor muy importante para analizar si ha habido o

no preterintención. El número de golpes, la naturaleza delarm a, la ubicación o dirección de aquéllo s, la co nducta ante-rio r o po sterio r del agente, sus relacio nes co n la víctima, to dosirve, según lo aconsejaba Carrara, para que el magistrado

pueda resolver si ha existido o no preterintención. Así, lajurisprudencia ha resuelto que arro jar una bo tella o una bo chano co nstituye intención de m atar, sino tan sólo preterintención.

Eso es discutible, po rque una bo cha arro jada a la cabezade un ser humano puede causar resultado s mo rtales. Se po drádiscrepar acerca de si existe o no ho micidio culpo so , pero nopreterintencionalidad.

Otro pro blema es el que se refiere a la existencia o inexis-tencia de la tentativa. No hay tentativa de ho micidio preterin-tencio nal. La tentativa exige una intención, y aquí no s enco n-

tramos ante una intención »ya determinada por la ley. Peroesta figura requiere un resultado que excede la intención, ymientras no tengamos el resultado, mal podemos hablar depreterintencio nalidad. Si el sujeto enrime 'un arma, no sabe-mos que va hacer con ella; podremos aceptar que hay ten-tativa de lesiones o de homicidio, pero nunca de homicidiopreterintencio nal, pues no sabem o s qué resultado s va a pro -

ducir el uso de esta arma.También es discutible si hay ho micidio preterintencio nalen el ho micidio en riña. Para Alim ena sí lo hay, pero nuestrajurisprudencia ha dicho que no existc en él. La ley castiga ato do s lo s intervinientes en el hecho , sin discrim inar, po rqueno se puede tener la seguridad de cuál de lo s participantes enla riña ha sido el que co m etió el ho m icidio .




Otra cuestión es la previsibilidad del resultado, previsi-bilidad distinta de la posibilidad, que existe, pues si no no sehabría producido la muerte. El anterior Código sardo, fuente

del italiano del ario 1889, exigía que la muerte no fueseprevisible. Esta exigencia de la no previsibilidad se eliminóen el Código Penal de 1889, por lo que se aceptó la preterin-tención aunque la muerte hubiese sido prevista. Bastaba quese hubiera ocasionado sin querer. No existe el problema ennuestro Código, a juicio de gran parte de la doctrina, en virtudde que la norma que comentamos contiene la palabra "razo-

nablemente". Razonablemente para el sujeto y, desde luego,razonablemente para el juez que interpreta el hecho, o sea,si se prevé el resultado no puede hablarse de preterintencio-nalidad sino de ho m icidio sim ple. Esta previsibil idad es, co m odecíamos, el factor subjetivo que se intenta incorporar a losdelitos calificados por el resultado en la legislación y doctrinaalemana, y que en parte prevé la disposición que comentamos

en cuanto habla de que el medio empleado no debiera razo na-blemente ocasionar la muerte'. Así, por ejemplo, no es razo-nable suponer que a consecuencia de un golpe de puño, quienlo recibe, caiga, golpeándose la cabeza en tal forma que leproduzca la muerte.

Señalamos finalmente que esta circunstancia de atenua-ción co ncurre también co mo tal para to do s lo s ho m icidio s cali-

ficados (arts. 80 y 80 bis) —después de la reforma de 1976—,correspondiendo imponer en tal caso la pena de dos a ochoarios de prisión o reclusión y la de cuatro a quince arios deprisión o reclusión, respectivamente, y asimismo el art. 82admite su concurrencia con la de otra atenuante, el estadode emoción violenta, en cuyo caso la pena es de seis meses acinco año s de prisión.

2 Gómez, ob. cit., t. II, p. 99.




JURISPRUDENCIA.

Si lo s go lpes de puño que recibió la víctima acarrean sumuerte a los pocos días por hemorragia lenta debido a quepadecía entonces de púrpura hemorrágica, el hecho ha dejuzgarse co mo ho micidio preterintencio nal (Supr. C o rte Tu-cumán, "L.L.", t. 8, p. 1123).

El homicidio simple puede cometerse con dolo deter-minado o indeterminado , mientras que el ho micidio preterin-tencional requiere forzosamente que el dolo sea directo oeventual.

El beneficio de la preterintención se excluye si el medioempleado es razonablemente capaz de producir la muerte(Supr. Corte Tucumán, "L.L.", t. 14, p. 241).

El medio empleado en el ho micidio preterintencio nal debe

apreciarse no sólo en su co nsistencia o po der vulnerante, valo -rando exclusivamente sus cualidades intrínsecas, sino tambiénatendiendo a la forma como fue usado, a la persona que lousó y a la que resultó víctima del hecho.

La m uerte causada po r una bo cha arro jada po r un m u-chacho de diecio cho ar io s , de le jo s , co ntra un ho m bre de

treinta y seis ario s, en quien supo ne un agreso r, debe co nsi-derarse ho m icidio preterintencio nal, ya que tal resultado nopuede considerarse el ordinario sino el excepcional, produ-cido po r una circunstancia especial, que el acusado no previó(Supr. Corte Buenos Aires, "L.L.", t. 11, p. 795).

Para que la preterintencio nalidad puede apreciarse den-

tro de nuestra legislación, se requieren do s elemento s básico s:que se haya querido producir un daño en el cuerpo o en lasalud, co n •el que se llegó a la muerte, y que el arma empleadano pueda razonablemente producir el mal causado (Supr.C o rte Tucumán, "L.L.", t. 22, p. 190).

Si no medió la intención de producir la muerte, pero

ésta se produjo por la gravedad de las sevicias aplicadas ala víctima a golpes de puño y puntapiés, el homicidio debe




La calificación que corresponde es la prevista por el art.81, inc. 1, b, del C ód. Penal, si de lo s elemento s de prueba queobran en autos, correlacionados además con las comproba-

ciones de la autopsia se desprende que las violencias delpro cesado so bre la víctima, revistiero n en su entender caráctercorrectivo, sí bien fueron desproporcionadas y francamentedelictuosas; pero no el de acciones cumplidas con voluntadde ocasionar la muerte, como demanda, para su realidad enel terreno legal, el dolo directo, sea éste determinado o inde-terminado. ( Tratábase en el caso de autos de castigos exce-

sivos y violentos, infligidos presumiblemente con un cuerpoduro, contundente, sobre la víctima, de dos arios y medio deedad, revelado esto po r el número y ubicación de las lesio nes,que pro dujero n la disyunción de la articulación entre las vérte-bras y la hemorragia retroperitoneal, comprobada por peritosy causante de la muerte) (C.C.C., "L.L.", t. 22, p. 163).

No existe ho m icidio preterintencio nal si el matado r debió

prever las consecuencias máximas de su acción, por el armaempleada (en el caso, cuchillo) (Trib. Sup. Córdoba, "J.A.",t. 1944-111, p. 5'03).

Si se ha comprobado que los protagonistas eran jóvenesamigos que se encontraban en avanzado estado de ebriedad;que el victimario , muchacho de 18 año s, po r una cuestión o ca-sional y en un momento de ira; luego de provocaciones ante-

rio res, agredió a la víctima co n un pequeño palo verde co rtadode un árbol y desgajado, produciéndose el fallecimiento deaquélla por hemorragia cerebral, siendo inidóneo el medioempleado para causar la muerte, lo que excluye la intenciónde provocarla por parte del victimario, la calificación quecorresponde es la de homicidio preterintencional (Cám. en loCrim. Córdoba, "Jurisprudencia de Córdoba", t. 3, p. 36).

Si el procesado aso'stó varios puntapiés en el cuerpo ycabeza de la víctima después de haber ésta caído violenta-mente al suelo y luego la arrastró hacia los fondos de la casa,dejándo la en tal estado a la intemperie, no puede calificarse elho m icidio co m o preter intencio nal, pues dada la fo rma en quefue ejercida la violencia, el medio empleado resulta idóneopara producir la muerte (Cám. de Apel. Crim. y Correc.




Mendo za, Bo letín Jurisprudencia de Mendo za , 1 945, t . 31 ,p. 10).

Debe calificarse de preterintencio nal el ho micidio causado

a su esposo por una mujer de más de 70 arios, con un palode aspecto ino fensivo y aparentemente incapaz de pro ducir lam uerte de una perso na, to mado al azar po r aquélla , m áxim esi se ha co mpro bado la existencia de o tras verdaderas armas,co mo co rtafrío , cadena, martillo , etc., a mano , lo que refuerzala explicación que da la pro cesada que no tuvo intención dematar a la víctima (Cám. Apel. Rosario, Sala en lo Crim.,

"R.S.F.", t. 14, p. 204).No puede so stenerse que el ho micidio co met ido po r laprocesada deba encuadrarse en el art. 81, inc. 1, b, del C ód.Penal, afirmando que el medio empleado para castigar a lameno r era inadecuado para pro ducirle la muerte, si se tratabade un palo de amasar de 975 mm. de longitud, 53 mm. deespeso r y un peso de 1.750 gramo s, manejado po r una perso na

en la plenitud de su vigor físico, a impulsos de la ira, paradescargar go lpes co ntra una criatura endeble y de co rta edad(C ám. Apel. Ro sario , Sala en lo C rim . , L.L. , t . 1 6, p. 899).

C o rrespo nde la calificación de ho micidio preterintencio -nal (art. 81, inc. 1, b, del Cód. Penal), puesto que necesa-riamente el golpe aplicado a la víctima con el saco pijamaha debido ser sum amente vio lento para que el desto rnillado r,

co ntenido en uno de sus bo lsillo s, pro dujera la pro funda heridapunzante que determinó su muerte; y en esas condiciones,si se tiene presente que esta prenda de vestir tenía bo to nes yque el golpe se aplicaba a una menor de corta edad, es evi-dente la existencia de do lo en el ejecuto r, en el sentido de quesu acción estaba animada po r el pro pósito de causar un dañoen el cuerpo de la víctima, aun cuando , razo nablemente, no el

de darle muerte, atento al medio empleado (C.C.C., "L.L.",t. 16, p. 1020).No existe ho micidio preter ntentiones, a pesar de que el

instrumento empleado —cortaplumas-- no sea en realidadarma de ataque, si por sus características es de aquellosque dirigido a las partes vitales del organismo —como enel hipocondrio—, constituye un medio con el cual, lógica y




razonablemente, se podía obtener un resultado fatal (Cám.Fed. Bahía Blanca, "L.L.", t. 9, p. 12'7).

Una acción do lo sa no puede engendrar respo nsabilidad

po r culpa. No puede calificarse de preterintencio nal un ho mi-cidio por la sola circunstancia de que el arma empleada nopo día aparentemente causar la muerte (en el caso el auto r delhomicidio usó un palo para consumar el delito) (C.C.C.,"Fallos", t. I, p. 479) .

Es preterintencio nal el ho micidio causado co n un em pe-llón o go lpe de puño dado durante una discusión, haciendo

caer a la víctima del lugar en que se encontraban los anta-gonistas y que ofrecía peligro común para ambos (C.C.C.,"Fallos", t. y, p. 290) .

No po dría calificarse el hecho de ho micidio preterinten-cional (art. 81, inc. 1, b, del Cód. Penal), si se consideraque la muerte fue o casio nada co n un fo rmidable bo tellazo quefracturó hueso s del cráneo , po rque el instrumento usado resultó

idóneo para pro ducir la co nsecuencia co nstatada, y fácilmenteprevisible. Fo rzo so resulta desechar tal calificación si se co n-sidera el poder vulnerante del medio empleado, la fuerzaco n que se lo empleó, el lugar — de vital impo rtancia— do ndefue aplicado , y las co ndicio nes físicas de la víctima, en desven-taja co n las del agente activo (Sup. Trib. En tre Río s, L.L . ,t. 50, p . 242) .

La figura preterintencio nal co ntiene un elemento subje-t ivo específico : el pro pósito de causar un daño en el cuerpoo la salud. Pero este aspecto subjetivo entra en juego siempreque se haya producido la muerte utilizando un medio queno debía razo nablem ente pro vo carla, pues si resulta idóneo(cuchillo que causa una herida con abundante pérdida desangre y ulterio r infección tetánica) po r su po der vulnerante,

o po r la fo rm a o circunstancias en que se emplea, es inacep-table cualquier co nsideración so bre la preterintencio nalidad(Sup. Trib. Santa Fe, "L.L.", t. 54, p. 667) .

El elemento subjetivo de la figura preterintencional, osea, el pro pósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud,entra en juego siempre que se haya oca'sionado la muerteempleando un medio que no debía razo nablemente pro ducirla,




pues si resulta idóneo po r su po der vulnerante o po r la fo rmay circunstancias en que se emplea, queda descartada todaco nsideración so bre la preterintencio nalidad. E s equivo cado ,

por cierto, plantear la tesis del homicidio preterintencionalso bre la base de que el auto r no tuvo la intención de o casio naruna muerte (Cám. Crim. Santa Fe, L.L. , t. 59, p. 816),

En el homicidio preterintencional, el resultado de laacción orientada hacia un hecho, supera la intención delagente, es decir, que no hay co incidencia entre el pro pósito yel resultado, jugando en él, aparte de la intención, un papel

prepo nderante el medio empleado , po r el que se suele llegara establecer el ánimo co n que se o bró.En segunda instancia se revo có el fallo diciendo que no

co mete ho micidio preterintencio nal, sino ho micidio simple, elque perseguido por la víctima armada de un cuchillo, seapodera de un alambre grueso que arroja al cuello de superseguido r, tiro neando de él hasta que su agreso r cae al suelo

y muere po r asfixia ' (C ám. N ac. de Apel. de lo s Territo r io sdel Sur, "J.A.", t. 1951-II, p. 500) .Es exacto calif icar co mo ho micidio preterintencio nal el

co m etido po r quien, sin intención de m atar a su co ncubina,le produce lesiones en la espalda y un brazo al golpearlacon un balde, porque si bien es cierto que ella cae comoco nsecuencia de lo s go lpes, pro duciéndo se una herida co ntusa

co n fractura y hundim iento de la bóveda craneana que causasu fallecimiento, es evidente que el resultado sobrepasó laintención del agente, ya que el m edio aplicado no era idóneopara provocar la muerte.

En segunda instancia se confirma, por sus fundamen-tos, la sentencia (Supr. Corte San Juan, "J.A.", t. 1947-II,p. 629) .

El im putado respo nde po r ho m icidio preterintencio nalal haber causado la caída de la víctima (produciénddse porefecto del go lpe que recibió en la cabeza la fractura del.cráneo ,que determinó su muerte), desde una altura de seis metros,en el curso de una incidencia en la que ambo s se to m aro n agolpes de puño, puesto que la intención del reo no ha sidola de dar m uerte a su eventual antago nista, teniendo en cuenta




que tanto uno co mo o tro pudiero n prever el grave peligro quecorrían sus vidas, dado el lugar del edificio en construcciónen que reñían.

Por sus fundamentos se confirmó la sentencia con unadisidencia, pues se estimó que estaba co nfigurado el hum icidiosimple (art. 79, Cód. Penal), porque el medio empleado(lugar en que se desarrolló la riña) era adecuado para el finletal, excluyéndose el examen del elemento subjetivo, puestoque el resultado no era excepcional, sino probable, de fácilocurrencia, considerado con normal discernimiento (C.C.C.,

"J.A.", t. 1943-111, p. 876).Corresponde encuadrar el hecho en el art. 81, inc. 1, b,

del Cód. Penal, puesto que el deceso de la víctima se produjopor congestión pulmonar, derivada de la conmoción cerebraloriginada por los puñetazos y puntapiés que le aplicaron losagresores o por el choque de la cabeza contra el pavimentoal caer como consecuencia de los golpes, dado que el medioempleado en la agresión no ha podido, razonablemente, oca-sionar la muerte.

En segunda instancia se sostuvo que como el resultadoletal tuvo su origen en la agresión, de la que participaronlo s do s prevenido s, ya que ambo s ejerciero n vio lencia, co rres-ponde la calificación prevista por el art. 95 del Cód. Penal.

Huelga señalar que esta figura delictiva excluye la atenuantecalificativa del art. 81, inc. 1, b, del Cód. Penal, no obstanteco ncurrir en el caso la circunstancia de que el medio emp leadoracionalmente no debía ocasionar la muerte. La preterinten-cionalidad sólo puede considerarse para el homicidio simple(art. 79) o para el calificado por el inc. 1 del art. 80 (C.C.C.,"L.L.", t. 30, p. 275).

No cabe alegar, enf favor del victimario, el carácter depreterintencionalidad, á homicidio producido con un instru-mento (cabo de hacha), que, por su tamaño, peso y consis-tencia, tiene suficiente po der vulnerante para causar la m uertea cualquier persona, si se lo usa para aplicar un golpe en lacabeza co n hundimiento del cráneo y seis fracturas, ya que enel co ncepto de medio empleado , no sólo se co mprende la co sa



HomICIDIO PRETERINTENCIONAL 7usada, sino también el uso mismo que de ella se hace (Supr.Corte Buenos Aires, "L.L.", t. 58, p. 361).

Aunque es evidente que el obrar del inculpado, mientras

co nducía una camión, se enderezó a pro vo car vo luntariamente(dolo eventual mínimo) el desprendimiento de la víctima,a:-,ida a una po rtezuela del vehículo en m o vimiento , al impri-nil e la velocidad que consideró adecuada a tal fin, de donde<urge que ese propósito iba dirigido a causar un daño en elcuerpo o la salud de aquélla, debe calificarse de homicidiop .- .-.terintencio nal a la m uerte o currida en estas co ndicio nes,

puesto que ni de las modalidades de la acción, ni del instru-mento vulnerante en su relación de medio a fin, ni de lasch eunstancias del evento, surge que la muerte de la víctimahaya sido querida por el autor o que haya siquiera entradoen sus previsiones de ejecutor del hecho (C.C.C., "L.L.",t. 61, p. 639).

Para que la preterintencionalidad pueda apreciarse, se

requieren dos elementos: que se haya querido ocasionar undaño en el cuerpo o en la salud, excluyendo toda otra fina-lidad; y que el medio empleado no pueda razonablementeproducir el mal causado. El elemento subjetivo debe encerrarun do lo específ ico , po r lo que cualquier o tro pro pósito u o trafo rma meramente eventual de do lo , que no impo rte un ataqueal cuerpo o a la salud, excluye la preterintencionalidad. En el

caso, el único propósito del inculpado, que se encontrabaebrio, fue alejar de sí al gendarme que le requería un paqueteque llevaba bajo el brazo, dándole un empujón con la manoabierta, a consecuencia del cual la víctima cae al agua ymuere por asfixia por sumersión (Cám. Fed. Cap., "L.L.",t. 56, p. 663).

Habiendo acaecido el deceso de la víctima sin inter-

vención de otros factores que la violencia propia de la pelea(elemento objetivo), en cuyo desarrollo aquélla sufre unacaída de consecuencias fatales, es evidente que éstas hansuperado la intención (elemento subjetivo) del procesado,siendo correcto calificar de homicidio preterintencional a lamuerte ocasionada en tales circunstancias (Supr. Corte Tucu-mán, "L.L.", t. 56, p. 423).




El medio empleado: un fuerte puñetazo aplicado en elvientre de la víctima, embarazada de seis meses, la persecu-ción a la mujer que huía del castigo y su refugio al margen

de una ciénaga boscosa, quedando alli abandonada, en me-dio de intenso s do lo res, co nstituye un medio idóneo , hábil yeficaz, adecuadamente razonable para producir la muerte.Exclúyese, po r cierto , el ho m icidio preterintencio nal cuandola consecuencia natural del acto del inculpado debía ser eldeceso de su víctima (Supr. Corte Tucumán, "L.L.", t. 50,p. 110) .

Responde de homicidio simple, descartándose la ultra-intención de la figura privilegiada del art. 81, inc. 1, b, delCód. Penal, quien 'aplica múltiples golpes de gran potencia(puñetazo s y, al parecer, también pun tapiés) co n fractura delos huesos de la nariz de la víctima, seguida de conmocióncerebral a causa del traum a, puesto que eso s go lpes po dían,racio nalmente, o casio nar la muerte a cualquier perso na (Supr.

Corte Tucumán, "L.L.", t. 29, p. 63).Debe descartarse la calificación de ho micidio preterinten-cio nal cuando las lesio nes (co n hem o rragia cerebral po r trau-matismo craneano ) so n pro vo cadas po r go lpes de puño s o piesen la cabeza de un anciano , ya que si bien es cierto que la apli-cación de puñetazo s y puntapiés no es medio capaz de matar,también es cierto que. si se lo s pro duce en serie, y en el cráneo

de una persona de edad avanzada, adquieren la adecuaciónpara ese fin. La acción del reo y los medios utilizados fue-ron idóneos para causar el mal acarreado, lo que aleja elpresupuesto de preterintencio nalidad y co nduce a co nsiderarun homicidio simple (Supr. Corte Tucumán, "L.L.", t. 29,p. 1 36) .

No puede invo carse ultraintencio nalidad en el ho micidio

co metido co n un arm a-capaz (cuchi llo cañero ) de o casio narla m uerte de una perlo na, teniendo presente las co ndicio nesrequeridas por el art. 81, inc. 1, del ad. Penal (Supr. CorteTucumán, "L.L.", t. 59, p. 248) .

La ley penal en su art. 81, inc. 1, b, co nsigna una figuraprivilegiada en cuanto a la pena a aplicar, a quien, conel propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud,



HOMCIDIOPRETERINTENCIONAL377

pro dujere la muerte de una perso na, cuando el medio emplea-do razonablemente no debía ocasionarla. Por consiguiente,incurre en ho m icidio preterintencio nal el funcio nario po licial

que da un puñetazo en el cuello de la víctim a, quien al caer,golpeándose la cabeza contra el piso, muere por esta causa;es indudable que se excedió en su propósito, puesto que elmedio empleado resulta desproporcionado, no era idóneo,para producir todo ese mal (Supr. Corte Tucumán, "L.L.",t. 68, p. 226).

No cabe duda de que ha de calificarse de ultrainten-

cio nal a la muerte pro ducida po r la hemo rragia interna cau-sada por el golpe asestado con la planta del pie, calzandozapatilla de goma, ya que es evidente que la consecuenciaha excedido el fin buscado por el culpable, puesto que,de o rdinario , no co nstituyen razo nablemente un m edio ade-cuado para producir un resultado letal, la forma y circuns-tancias en que se produjo la lesión (Supr. Corte Tucumán,

"L.L.", t. 57, p. 629).Respo nde po r ho micidio preterintencio nal, agravado po rel vínculo de parentesco , el hijo que luego de discutir co n supadre octogenario, lo ataca a golpes de puño, sabiendo quepadecía un p ro ceso crónico cardio vascular, po rque si bien escierto que las lesio nes inferidas, po r su escasa impo rtancia, so ninadecuadas para o casio nar el deceso de la víctima, no debe

o lvidarse que éste so brevino co mo co nsecuencia de un sínco pemortal originado en el shock nervioso que le produjo laemo ción (facto r desencadenante de la muerte súbita) de versevio lentamente aco metido po r su pro pio hijo . Tanto del medioempleado, como de las indagatorias del acusado, surge conclaridad que hubo exceso en el fin (Cám. Apel. Mercedes, J.A. ,t. 1946-11, p. 545).

Debe calificarse como homicidio simple y no preterin-tencio nal, a la m uerte so brevenida a causa de un go lpe en lacabeza (con hendidura y fractura de la caja craneana) apli-cado co n el cabo (de madera dura, fo rrado en cuero , de uno s40 cms. de largo y 4 o 5 de diámetro ) de un rebenque esgri-mido po r su lo nja, puesto que el medio empleado es un armaidónea para ocasionar el deceso, debiendo descartarse toda




co nsideración de si existió o no intención h o micida (Sup. Trib.San Luis, "L.L.", t. 53, p. 155).

Está configurado el homicidio preterintencional, puesto

que se ha querido producir un daño en el cuerpo o la salud,con el que se llegó a la muerte, y que el arma empleada (unavarilla de jarilla) razonablemente no pudo producir ese mal,ya que dentro de lo ordinario y racional, este medio no esidóneo para provocar el fallecimiento de la víctima.

En segunda instancia se revocó el fallo descartándosela calificación más favorable del art. 81, inc. 1, b, del C ód .

Penal, porque ha de tenerse presente que el medio empleado,y más exactamente el uso que se ha hecho de ese instrumento ,utilizado contra un niño de cinco arios de edad, hacía previ-sible el resultado que sobrevino. En la figura del homicidiopreterintencional requiérese no sólo que la muerte se hayaproducido sin intención, sino también otra condición: unevento razo nablemente no previsto (C ám. Fed. Bahía Blanca,

"L.L.", t. 52, p. 417).Cuadra calificar como homicidio preterintencional lam uerte pro ducida a co nsecuencia de la lesión — inso spechadae imprevisible para quien no es versado en la ciencia de laanatomía—, de grandes vasos sanguíneos, que ocasiona unahemo rragia inco ntenible, puesto que el medio empleado escapaa la común previsión de las personas, máxime cuando fue

utilizado en condiciones de reacción rápida, que no admitíameditación ni razonamiento al repeler instantáneamente elataque. La razonabilidad del medio empleado debe apre-ciarse con referencia a las condiciones personales del sujetoy a la luz de las circunstancias (Cám. Fed. Bahía Blanca,"L.L.", t. 63, p. 687).

Exclúyese el ho m icidio preterintencio nal si el medio em-

pleado (cuchillo que provoca una herida de siete cms., ha-biendo seccionado la caudalosa arteria femoral) podía razo-nablemente producir un efecto letal; este concepto contraría,evidentemente, el supuesto de preterintencionalidad según eltexto y el espíritu del art. 81, inc. 1, b, del Cód. Penal. Lainterpretación del empleo de medios capaces de ocasionar lamuerte, aunque no se la hubiere previsto, es excluyente de




la figura que contempla la citada disposición legal, puestoque se requiere que el "medio empleado" no deba, dentrode lo racional, producirla (Supr. Corte Buenos Aires, L.L. ,t. 47, p. 460).

El homicidio ultraintencional, mezcla de dolo y culpa,.representa el grado máximo de la culpa informada de do:oy un grado inferior del dolo indeterminado.

C o rrespo nde calif icar el hecho de ho m icidio preterinten-cional si la muerte se produjo al arrojar el acusado desdecierta distancia — 25' a 30 ms. según él, 1 0 m s. según la inspcc-

ción ocular— un cascote que dio en el vientre de la víctima,produciéndole una perforación intestinal y la consecutivaperitonitis „(Supr. Corte Tucumán, "D.L.L.", 25 mayo 1955,fallo 36.897) .

Una piedra de un kilo y medio de peso, arrojada sinN. io lencia — según se pretende en el caso — a la región abdo -minal de la víctima, desde corta distancia, con cuyo impacto

se pi oduce el estallido de la vesícula determinado por causaspatológicas, ignoradas éstas por el acusado, no constituye unmedio idóneo para ocasionar razonablemente la muerte deuna persona. Por ello el hecho configura homicidio preterin-tencional (Cám. Pen. Tucumán, 24 marzo 1966).

La determinación de la racionalidad del medio empleadono ha de referirse a la vulnerabilidad del instrum ento em plea-

do , po r sí so lo , sino que deben analizarse to das las circunstan-cias del caso (Supr. Corte Mendoza, 15' mayo 1964, "D.J.A.",9 dic. 1964) .

El homicidio preterintencional requiere que la faz sub-jetiva de la conducta del autor no esté informada de dolohomicida. En el caso, se condenó por homicidio simple aquien dio muerte a golpes de puño a un anciano de 80 años,

dado que en la fo rma en que fuero n aplicado s lo s go lpes eranun medio razonable para matar; máxime si con anterioridadmanifestó su intención de dar muerte a la víctima (Cám. Pen.Mercedes, 26 set. 1960).

La figura del homicidio preterintencional se construyetomando como base un elemento positivo y otro negativo,pues el art. 81, inc. 1, b, exige el pro pósito de causar un daño




en el cuerpo o en la salud y que este propósito se obtengaempleando un medio que no debiera ocasionar razonable-mente la muerte (C.C.C., 21 marzo 1961).

Si se admite que no hubo intención de matar y que elmedio utilizado para el ataque —en la especie una pequeñamáquina fo to gráfica— no cabe en co ndicio nes no rmales co n-siderarlo idóneo para determinar la muerte del agredido, elhecho debe encuadrarse en la figura típica del art. 81, inc.1 b del Código Penal (C.C.C., 27 julio 1956, D.L.L. , 9oct. 1956).

La m uerte causada m ediante un go lpe co n el puño debecalificarse de homicidio preterintencional (art. 81, inc. 1, bCód. Penal), cuando se desprende la falta de intención dematar por parte del imputado (Sup. Trib. Misiones, 30 dic.1957) .

El homicidio preterintencional está definido en la leycomo un auténtico delito autónomo en el cual es necesariocoordinar la exigencia objetiva de un medio que no debarazo nablemente o casio nar la muerte co n la culpabilidad, pues-to que el autor debe saber o creer que no ocasionará talresultado.

No cabe calificar de ho micidio preterintencio nal la co n-ducta de quien alegando la intención de corregir a su hija,la go lpeó en el muslo co n un machete de 42 crns., cuyo po dervulnerante no po día desco no cer dada su co ndición de traba-jador rural (Sup. Trib. Misiones, 15 abril 1970).

Al definir el art. 82 del Cód. Penal un auténtico delitoautóno mo , y no una mo dalidad atenuada del ho micidio , requi-riendo el elem ento o bjetivo causal y el subjetivo de la culpa-bilidad, es necesario coordinar la exigencia objetiva de unmedio que no deba razo nablemente o casio nar la muerte co nla culpabilidad, puesto ,-que el auto r debe saber o creer que elmedio empleado no debe razo nablemente o casio nar la muerte,excluyendo de esta manera en él el do lo ho m icida.

Si el m edio empleado — m achete de 42 centím etro s enmanos de un trabajador rural— fue idóneo para ocasionarla muerte, no corresponde la calificación de homicidio pre-teríntencional, sino la de homicidio simple, sin que pueda




decirse lo contrario por el hecho de que el autor niegue eldesignio de matar y admita sólo el de lesionar, causar undaño , derr ibar a la víctima, etc., ya que el elemen to subjetivo

del delito debe medirse por las circunstancias y el resultadode la acción.No hay ho micidio preterintencio nal si el medio empleado

razonablemente podía producir un efecto letal (Sup. Trib.Misiones, 15 abril 1970, "D.L.L.", 30 oct. 1970).

Del conjunto de las versiones suministradas en autos,co ntempladas a la luz de lo s restantes elemento s de co nvic-

ción, puede co ncluirse que el incrim inado o bró imbuido delánimo de causar un daño en el cuerpo de la víctima. Elloha sido demo strado en el veredicto , aun cuando desentrañara través de elemento s fáctico s lo s recóndito s y muchas vecesinsondables movimientos del alma es tarea erizada de difi-cultades.

La contera de un paraguas, aun con sus dimensiones,

impulsado en la dirección o po rtuna y fuerza necesaria puedeo casio nar lesio nes co n ido neidad suficiente para generar unresultado leta l (C .C .C . , 2 mayo 1 972, D.L.L . , 2 no v. 1972,t. 148).

Ante la reiteración bru tal de go lpes de puño y puntapiés,especialmente en el tórax, y en atención a la edad de la víc-t ima (do s ario s), el agente no po día dejar de representarse el

resultado , la m uerte.Descartada la exigencia de que el medio empleado nodebía razo nablemente o casio nar la muerte, co nfo rme a la des-cripción del art. 82 del C ód. Penal cabe rechazar el ho micidiopreterintencional y reprochar un homicidio simple (Cám. 1 1

Penal Tucumán, 6 julio 1 972, D.L.L. , 2 1 febrero 1 973).No cabe calificar el ho micidio co m o preterintencio nal si

el imputado no se limitó a aplicar simples puñetazos a lavíctima, sino que la sometió a múltiples golpes de gran po-tencia que le produjeron profundas lesiones internas en lacabeza, adem ás de las sufridas en distintas partes del cuerpo ,pues no puede afirmarse en tales co ndicio nes que medie racio -nalidad del m edio empleado .

Po rque lo s go lpes de puño , salvo caso s excepcio nales, no




son medios aptos para producir la muerte de una persona,si sólo se ha acreditado en la causa que el imputado le pro-pinó una paliza más, de las tantas que con anterioridad le

dio a la occisa, y si cabe descartar el dolo directo o indirectode matar, corresponde encuadrar su comportamiento comoconstitutivo de homicidio preterintencional en los términosdel art. 82, Cód. Penal, ya que, en el caso, el medio empleadono debía razonablemente producir el resultado letal (C.C.C.,8 agosto 1972, D. J.A. , 27 dic. 1972).

El homicidio preterintencional no importa una tercera

especie de culpabilidad, intermedia entre el dolo y la culpa,sino que es una verdadera mixtura de dolo y culpa por elresultado, dolo en el inicio y culpa en el remate.

En los delitos calificados por el resultado se imputa alsujeto activo la producción de aquél en forma meramenteobjetiva, sin atender a la culpabilidad del agente; en cambio,.en los preterintencionales el límite de la responsabilidad está

dado por la culpabilidad, o sea, por la posibilidad de preverel resultado; fuera de ella no puede existir reproche, pues ennuestro derecho no existe la respo nsabilidad sin culpa.

Para que se configure el homicidio preterintencional esnecesario que el agente en su acción inicial laya actuado condo lo directo de lesio nar, sin que baste el do lo indirecto o mera-m ente eventual.

Cuando la ley penal para configurar el hcmicidio pre-terintencional requiere que el medio empleado no deba nece-sariamente ocasionar la muerte, ng indica una circunstanciameramente objetiva, que resuelta en forma afirmativa, des-carta el examen de la culpabilidad del autor. La menciónque nuestra ley hace del medio empleado sólo indica unapauta preferencial para el juzgador, atendiendo a la idoneidad

del instrumento, al uso_que de él se hizo, a las circunstanciaspersonales de los actor" y a las que imperaban en el tiempoy lugar en que se produjo el evento, para que pueda apreciarla verdadera intención del sujeto activo (S.C. Buenos Aires,30 oct. 1973, D.L.L. , 9 enero 1974).



CAPÍTULO XXVII

ATENUANTES DEL HOMICIDIO EN LOS

PROYEC TOS DE REFORMA DEL C ÓDIGO PENAL

El Pro yecto C o ll-Góm ez de 1937 co ntempla el ho micidioco metido en estado de emo ción vio %enta 11 0 mismo qUe e% C6-digo vigente (art. 117, inc. 1), imponiéndole prisión de unoa seis ario s, y el Pro yecto Peco de 1941 habla en el art . 11 3, dearrebato de un estado de emo ción vio lenta justif icado cuandoel sujeto obrare impulsado por motivos honorables. Peco, ensu Expo sición de Mo tivo s, explica esto s término s del Pro yectodiciendo que agrega la palabra "arrebato" de un estado deemoción violenta, para hacer más patente la simultaneidadque debe haber entre el obrar del individuo y este estado.Puede criticarse la redundancia de esta terminología, ya queel arrebato, de por sí, requiere el estado de emoción violenta.También el término "justificada", referido a la emociónviolenta, se presta a confusión. Creemos rrás conveniente laterminología actual de nuestro Código y por eso mantene-mos su fórmula en el Proyecto de 1953, porque si bien Pecousa la palabra "justificada", como lo hace el Proyecto suizo,aquí no estamos ante un hecho justificado, pues de lo con-trario no habría atenuación de pena, sino que estaríamosante una causa de justificación y no habría sanción. DicePeco que el obrar impulsado por motivos honorables, equi-vale a motivos éticos, términos, éstos, usados por Ramos, yque conviene poner con toda claridad aquellas palabras enel articulado, para evitar que el intérprete tenga que sacarlasde las fuentes, o sea, del Pro yecto suizo , co mo lo hace el auto rúltimamente citado.




A esta emo ción vio lenta, la sancio na el Pro yecto de 1941co n una pena de privación de libertad de 1 a 6 ario s, e impo nela m isma sanción al ascendiente, descendiente o cónyuge q ue

o brare co n justo do lo r . En lo s o tro s caso s que no sea de justodolor, eleva la pena para estos parientes, con privación delibertad de 3 a 1 5 año s.

El Pro yecto C o ll-Góm ez castiga el ho m icidio en estadode emo ción vio lenta entre parientes co n prisión de 1 a 6 ario s(art. 117, inc. 1).

El Pro yecto de 1951 mantiene también la fórmula actual

(art. 169).El Proyecto de 1953 aplica a la atenuante la pena de1 a 6 arios de prisión (art. 134), legislándola igual al art. 81,inc. 1, a y en la parte general dispo ne que sí co ncurren cir-cunstancias agravan tes y atenuantes susceptibles de aplicarsesimultáneamente, la pena se adaptará entre el mínimo de laatenuante y el máximo de la agravante, si la situación no se

hallare prevista expresamen te po r la ley (art . 70).El Pro yecto de 1960 mantiene la fórmula del C ódigo de,1922 y le impone prisión de 1 a 6 años, que eleva de 2 a 8arios cuando concurre esta atenuante con la agravante delparentesco (art. 112).

Tanto el Proyecto Coll-Gómez (art. 4, r párr.), comoel de Peco (art. 8), tratan la preterintención en la parte ge-

neral, entendiendo que puede referirse a varios delitos, sinperjuicio de volverla a legislar en la parte especial, el Pro-yecto de 1 937 en el art. 1 1 7, inc. 3, co m o circunstancia cali-ficativa de atenuación del homicidio, y el Proyecto de 1941en el art. 1 26, co nsiderándo la lesio nes calificadas po r el resul-tado, lo mismo que el Proyecto de 1960 (art. 126).

El art. 8 del Proyecto Peco establece que al delito cali-

ficado por el resultado se le aplicará la sanción establecidapara él, cuando el autfror pudo haberlo previsto. Pertene-ciendo a la parte general, esta norma puede aplicarse en laparte especial a una serie de delitos, o sea, no solamenteal ho micidio , co mo o curre en nuestro C ódigo , sino también alabandono de personas, aborto, lesiones, etc. Trata despuésen concreto al hoy llamado homicidio preterintencional, en



ATENUANTES DEL HOMEEDIO 8 5

el art. 126 del Proyecto, que está dentro del capítulo de losdelito s co ntra la integridad co rpo ral, y no del co rrespo ndienteal homicidio, puesto que para Peco el lugar exacto de e s t a

figura co rrespo nde al delito de lesio nes. Para él , las lesio nes

que so brepasan el resultado deseado po r el auto r, causando lam uerte de la víctim a, no co nstituyen un ho micidio atenuado .Así, po r ejemplo , en el delito de abo rto seguido de muerte dela mujer, hay un delito de aborto calificado por el resultadoy agravado po r una penalidad superio r, precisamente po r eso .De m o do que Peco trata la preterintencio nalidad en el art. . 8de la parte general, y en particular establece la norma del

art. 1 2 6, es decir, las lesio nes calificadas po r el resultado . N oexige en fo rm a especial, co mo el C ódigo actual, que el mediono debiera razo nablemente haber o casio nado la muerte.

A juicio del auto r citado , no hay diferencias fundamenta-.les entre la preterintención y el hecho calificado po r el resul-tado . Quienes han querido hacer la distinción, la han fundadoprincipalmente en do s circunstancias, una de ellas que el bien

jurídico afectado en los hechos calificados por el resultadoes distinto; por ejemplo, en el aborto hay dos delitos, unoque es el aborto en sí y otro que es la muerte de la mujer.A ello se replica que el bien jurídico afectado es el mismo:tanto el homicidio preterintencional, como el abandono deperso na o la o misión de so co rro , recaen so bre la vida .

El o tro argumento es que no s enco ntramo s ante un do ble

efecto en los hechos calificados por el resultado y ante unso lo efecto en la preterintención. Se co ntesta que hay en estecaso un doble efecto también; inmediato, uno, cual es lalesión, y mediato el o tro , cual es la muerte co nsiguiente. Esose podría criticar, ya que no puede haber lesión sino direc-tamente muerte a co nsecuencia de una esto cada o un balazocertero.

En definitiva, Peco prefiere pro nunciarse po r la fórmuladel delito calif icado po r el resultado , abando nando la actual.El Proyecto de 1951 (art. 170) prevé el hecho en el

capítulo i del título I, correspondiente a los delitos contrala vida.

En el Pro yecto de 1 953 se trata el actual ho m icidio pre-

2G - Lene, Tforntc¿cho




terintencio nal co n una nueva técnica, entre lo s delito s co ntrala integridad co rpo ral y la salud, co nsiderándo selo co m o unhecho agravado po r el resultado , y ampliándo se la atenuante

en vigencia, ya que además del homicidio, se contemplanlos casos de lesiones graves y gravísimas y aborto, peroco mo elemento subjetivo subsiste la exigencia de que el medioemp leado no hubiere debido razo nablemente pro ducir cual-quiera de esas consecuencias. En tales casos se impondrála pena prevista para el resultado, disminuida en la mitad(art. 149).

El Pro yecto de 1960, al que ya no s hemo s referido , cam-bia parcialmente la fórmula del Código, pues dice: "Al queco n el pro pósito de causar un daño en el cuerpo o en la saludprodujere la muerte de alguna persona sin haberla queridocausar pero habiendo po dido preverla, se le impo ndrá prisiónde 1 a 6 años" (art. 126).

En lo que se refiere al infanticidio, el Proyecto Coll-

Gómez sólo modifica la pena, que fija en prisión de 1 a 6arios (art. 118).El Proyecto de 195'1 aumenta la pena, pues establece

prisión de 2 a 10 años y elimina de la atenuante a los pa-rientes (art. 173).

Esto s do s pro yecto s mantienen la fórmula elástica y pocoprecisa del Código actual, pues el de 1937 admite que el

hecho se efectúe durante el nacimiento o mientras dure el esta-do puerperal de la madre, y el Proyecto de 1951, que ellotenga lugar durante el nacim iento o inmediatamente después.

Ya hemos explicado que el de 195'3, como el de Peco(art. 115'), vuelve a este respecto al plazo fijo de tres días,elim ina asim ismo a lo s parientes (lo que no hace el Pro yectode 1941 ), y en cambio impo ne una pena más amplia, de 1 a 8

arios de prisión (art. 158).Más imprecisa aún es la fórmula del Pro yecto de 1 960,que habla de la muerte durante el nacimiento o po co tiempodespués. En él se suprime el beneficio de atenuación para lo sparientes (art. 113).

C o mo o tras circunstancias atenuantes, el Pro yecto C o ll-Gómez prevé el homicidio eutanásico (art. 117, inc. 2) ; el



ATENUANTES DELHOMICIDIO8 7

de Peco esto último, el homicidio consentido y el homicidiosuicidio do ble (art . 1 1 4) ; el de 1 953, el ho m icidio co nsentido ,que abarca también el eutanásico (art. 137), y el de Solerel homicidio por piedad (art. 115), estudiados todos ellos en

lo s capítulo s xm y XIV.



CAPÍTULO XXVIII

HOMIC IDIO C ULPOSO

El art. 84 del C ódigo Penal dispo ne que será reprim ido

con prisión de 6 meses a 3 arios e inhabilitación especial.en su caso, por 5 a 10 arios, el que por imprudencia, negli-gencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia delo s reglamento s o de lo s deberes de su cargo , causare a o trola muerte".

La referida no rma co ntempla, pues, el ho micidio culpo so ,al que le so n aplicables en general lo s principio s que hem o s

venido desarrollando en los capítulos anteriores, referentesal homicidio doloso y, en particular, lo expuesto al tratar elelemento subjetivo de este delito .

Perteneciendo a la parte general el estudio de las dis-tintas formas de culpabilidad, no corresponde tratar aquí elco ncepto del delito culpo so , lo s fundamento s del mism o , supunibilidad, la clasificación romana de culpa grave o lata,

leve y levísima, la inexistencia de tentativa, la concurrenciade ho micidio do lo so y culpo so , el co ncepto de culpa mediata,la inadmisibilidad de la compensación de culpas, ni el pro-blem a de la co m plicidad y co ncurrencia de sujeto s.

Reco rdemo s, eso sí, que nuestro C ódigo Penal no co ntieneuna disposición en la parte general referente a esta materia,sino que la trata en particular en cada delito susceptible de

ser co m etido po r culpa, co m o po r ejemplo , en el ho m icidio ,lesiones, estrago, quiebra, etc., apartándose así del sistemaadoptado por el Código Tejedor y el Proyecto de Villegas,Ugarriza y García, y que dejaron de lado los proyectos de1891 y 1 906, que to maron en esto co mo mo delo a lo s ento ncesvigentes código s de Italia y Ho landa.




Sí bien el art. 84 especifica cuatro supuestos de culpa,o sea, la imprudencia, la negligencia, la impericia y la inob-servancia, en realidad todos se reducen en definitiva a los

do s primero s, pues o brar co n impericia o no o bservar lo s regla-mentos, implica imprudencia o negligencia y, en definitiva,aquéllas son especificaciones de estas últimas, que integranun texto taxativo, por lo que fuera de estas circunstanciasno puede haber homicidio culposo. Entre todas ellas y elefecto —la muerte—, debe haber un nexo de causalidad',de mo do que, co mo lo ha dicho co n to do acierto la jur ispru-

dencia, no basta, po r ejemplo , la sim ple ino bservancia de lo sreglamento s si no se ha co m pro bado plenamente la relaciónde causalidad entre aquélla y el evento'.

Mientras que en la imprudencia hay un exceso de acción,en la negligencia hay un defecto de acción, pues falta la aten-ción o diligencia necesarias.

La impericia en el arte o profesión se incrimina con

toda lógica, pues la ley pretende que quien se dedica a ellastenga capacidad y aptitud suficientes como para ejercerlas.Presenta algunas dificultades para el juzgado r, que casi siem-pre debe valerse de lo s perito s pertinentes, si la actividad deque se trata está reglamentada. Q uien po sea el t ítulo co rres-po ndiente tendrá a su favo r una presunción iuris tantum dehaber o brado co n lo s co no cimiento s y requisito s co rrespo n-

dientes a la ciencia, arte o profesión del caso, presunciónque precisamente po r ser iuris tantum admite prueba en co n-trario. Se plantea entonces en este supuesto un problemade orden procesal parecido al que expusimos cuando trata-mo s el ho micidio po r medío s mo rales o la tentativa de ho mi-cidio , pues evidentemente no puede descartarse a priori queel técnico o pro fesio nal, al fin y al cabo seres humano s, o bren

co n ligereza o irreflexión, :más o meno s factibles según la acti-vidad de que se trate. Cabe recordar aquí también lo dicho

1 Mario I. Chichizola, La causalidad en los delitos culposos, nota a falloen D.L.L. , 1 6 marzo 1 961 ; Enrique Bacigalupo, Tipo de injusto y causalidad

en los delitos culposos, nota a fallo en D.L.L. , 21 nov. 1 966 .

2 C.C.C., J .A. , t. 54, p. 243.



Ho IC ID I O CULPOSO 91

al desarro llar , el tema del ho micidio po r tratam iento m édico -quirúrgico.

En cuanto a la ino bservancia de reglamento s o deberes,

es de destacar que el C ódigo no enum era también a las leyes,no obstante que el hecho de no cumplir, por ejemplo, lasleyes relativas a la sanidad, seguridad, etc., puede tambiénoriginar homicidios culposos. En realidad se presume queno es preciso incluir expresamente la ley en el precepto , y que.en cambio es co nveniente mencio nar lo s reglamento s, máximecuando no se admite la igno rancia de aquélla, sin o lvidar que

su simple infracción es sólo un indicio de la vio lación de lo sdeberes de cuidado .En definitiva, el ho micidio culpo so se diferencia del do -

lo so en que falta el pro pósito de matar, y del preterintencio nalen que falta el propósito de causar un daño en el cuerpoo en la salud de la víctima.

La falta de previsión de lo previsible, que caracteriza la

culpa, puede ser, co mo señala Pug lia, po r inercia, deficiencia,ano rm alidad o m o rbo sidad del intelecto , de la afectividad ode la impulsividad o por falta de poca atención o reflexión.O como ha dicho la justicia del Paraguay, por la violacióndel deber que to do ho mbre tiene en so ciedad de abstenersede acto s peligro so s y de pro ceder en to do lo que emprendaco n la atención y reflexión necesaria para no causar invo lun-

tariamente perjuicio s a lo s derecho s de lo s demás o al Estado( D.J .A. , 1 8 nov. 1969).En cuanto a la penalidad del art. 84, es de hacer notar

que puede ap licarse la pena de inhabilitación cuando la acti-vidad, en cuyo ejercicio se ha co m etido el hecho , está regla-m entada o auto rizada, no bastando po r lo tanto que aquéllarequiera co no cimiento s especiales, co mo sería el caso del ciclis-

ta o del ascensorista que causaren una muerte culposa, y alo s que no se po dría inhabilitar .A este respecto, los tribunales de la Capital Federal, al

tratar la pena accesoria, habían resuelto reiteradamente quedejándo se en suspenso la pena de prisión, que co nsiderabanprincipal, también cabía conceder los beneficios de la con-dicionalidad a la de inhabilitación, postura, ésta, criticada




por parte de la doctrina', y que sin duda no consultaba porcompleto los objetivos de la política criminal, ya que, eviden-temente, interesa mucho más a la sociedad impedir a Un

conductor desaprensivo que siga manejando, que privarlo desu libertad, lo que podía hacerse si se la consideraba penaconjunta, o sea, tan principal como la otra.

Pero ahora, con la reforma de la ley 21.338, este proble-ma ha desaparecido, ya que el art. 26 dispone, en su últimopárrafo: "No procederá la condenación condicional para laspenas de multas o inhabilitación".

No podemos terminar este capítulo sin recordar el cre-ciente interés de los criminalistas y legisladores por el tre-mendo problema de los accidentes de tránsito. Él ha sidoobjeto de estudio en el Cuarto Congreso Internacional deDefensa Social, en las Sextas Jornadas Franco-Belga-Luxem-burguesas de C iencia Penal, en el Octavo C urso Internacio nalde Criminología, etc.; de trabajos de Hugueney, Lavasseur,

Herzog, Hamelin y otros reputados autores; de leyes especí-ficas, algunas llamadas "del automóvil", como las de Suecia,No ruega, Italia, España, vario s Estado s no rteamericano s, etc. '.

Nosotros organizamos por ese mismo motivo unas jor-nadas sobre delitos de tránsito en el Instituto de DerechoPenal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad Nacional de Buenos Aires, en julio de 19'75, con

asistencia de jueces municipales de faltas, médicos, especia-listas de la policía, compañías de trasporte y seguros, etc.Baste recordar que según las estadísticas ocurrieron en

Francia en 1959, 137.2 73 accidentes de tránsito , que causaro n8.409 muertes'. En los Estados Unidos fallecieron por esemotivo 39.500 personas en 1937 y tan sólo en Londres hubo35.851 accidentes de abril a no viembre de 1936 y 6.591 m uer-

tos y 226.339 heridos CO 1937. Piénsese en la proporción aque deben haber llegado esas cifras, teniendo en cuenta la

3Gómez, ob. cit., t. Ir, p. 121; y Alfredo J. Molinario, Derecho pena l

(segun do cu rso) , La P lata , 1 943, p . 8 9.4 Eu genio Cu el lo Galón, Ley penal del au tom óvil, Barcelon a, 1950.

J. B. Herzo g, El derecho penal de tránsito caminero en F rancia D.L.L. ,15 m ayo 1962.



HOMICIDIO CULPOSO 93

que ha alcanzado la industria automovilistica y la difusióndel auto m o to r , no ya co mo elemento de lujo , s ino de trabajoy uso común. Y para agregar una estadística de nuestro

país, diremos que en la ciudad de Buenos Aires, de unostres m illo nes de po blación, o curriero n, en 1 968, 394 muertesy 3.982 personas heridas por accidentes de tránsito, y en elprimer semestre de 1976, 189 homicidios y 1.328 lesiones,todas por imprudencia en el tránsito, siendo los totales de1 975, 189 y 1 .71 5, respectivamente, to do s hecho s o curr ido sen la Capital Federal.

JURISPRUDENCIA.

La responsabilidad penal del capataz de la obra por eldelito de homicidio por imprudencia resulta manifiesta, sio rdenó que se co lo cara una grampa a o cho m etro s de altura

en la escalera que debían usar los obreros de la obra vecina— uno de lo s cuales resultó muerto a co nsecuencia de la caídaproducida por el desprendimiento de la grampa que cediópo r hallarse recién co lo cada— , sin haber to mado , po r negli-gencia, ninguna precaución. para prevenir al capataz de laobra vecina el peligro previsible y cierto que importaba eluso de dicha escalera, ni ado ptó m edida alguna para que ello

fuere co no cido po r lo s o brero s de éste (C .C .C . , L .L . , t. 13 ,p 528). .Existe causalidad adecuada en las relaciones causales

que todavía corresponden a una recta experiencia aunqueellas sean relativamente raras (muerte por descuido de laherida o por cura inhábil) (Supr. Corte Tucumán, "L.L.",t. 22, p. 2).

La m uerte del recién nacido po r hem o rragia um bilical aconsecuencia de haber resultado defectuosa la ligadura delco rdón um bilical que hizo la perso na que atendió a la partu-rienta, co nstituye ho m icidio po r im prudencia (C ám. Fed. deBahía Blanca, "L.L.", t. 29, p. 520).

Para que exista ho m icidio po r culpa es necesario que seproduzca la muerte dé una persona a consecuencia de la



394 L DELITO DE HOIWICIDIO

acción u omisión negligente de otra y que el agente hayapodido o debido suponer, cuando realizó el acto u omisión,que el lo era susceptible de o casio nar las co nsecuencias so bre-

venidas (Cám. de Apel. Crim.y

Corr. de Mendoza, "Juris-prudencia de Mendoza", t. 13, p. 399; "B.J.M.", t. 1944-14,p. 13).

Comete homicidio culposo quien, sin saber que el armaestaba cargada, apunta y dispara Contra la víctima, pues silas personas habituadas al manejo de armas de fuego debenabstenerse por elemental precaución de dirigirlas hacia los

que se encuentran a su alcance inmediato, ante el riesgosiempre grave de que intervengan factores olvidados o des-conocidos, con mayor razón debe exigirse esa prudencia aquitnes desco no ten el metanismo £1 t. ?L'eludías o no st Vaálanfamiliarizados con su manejo (C.C.C., "L.L.", t. 35, p. 710;"J.A.", t. 1944-114 pág. 85).

La partera que, creyendo erróneamente que la víctima

se hallaba embarazada, practica a esta última una maniobraabo rtiva co n tal impericia que le o casio na una perito nitis mo r-tal, incurre en homicidio por impericia en la profesión (art.84, Cód. Penal), en concurso ideal con aborto consentidoimposible (arts. 44, in fine y 85, inc. 2, Cód. Penal), califica-ción que comprende la conducta integral de la imputada quequiso do lo samente causar un abo rto y o casio nó culpo samente

una muerte (C.C.C., "L.L.", t. 3'5, p. 828).Si el conductor advirtió que unos menores intentaban

cruzar la calzada, incurre en culpa penal al no tomar pre-cauciones y disminuir la velocidad para evitar el resultadofunesto consiguiente (Supr. Corte Tucumán, "L.L.", t. 28,p. 426; "J.A.", t. 1942-1V, p. 84).

El hecho de guiar, cumpliendo sus o bligacio nes de cho fer,un camión cargado, a uña velocidad de 30 o 35 kilómetrossobre carretera de tierra humedecida por reciente lluvia, noimporta imprudencia y, por ello, no debe imputarse al con-ductor la muerte de uno de los peones ayudantes, que en élviajaban, ocurrido al volcarse el vehículo como consecuen-cia de su resbalamiento inevitable hacia una de las cunetas



HOMICIDIO C UI,P0 SO 9 5

(Sup.' Trib. Entre Ríos, "Jurisprudencia Entre Ríos", 1942,p. 489).

La más elemental regla de prudencia aconseja al con-

ducto r cuyo vehículo no se encuentra suficientem ente do tadode luz, no imprimir a éste excesiva velocidad en horas de lanoche, con mayor razón en rutas transitadas y en lugarespróximos a la ciudad. Debe responder criminalmente el que,infringiendo esta no rm a, haya causado la muerte al co nducto rde otro vehículo (Sup. Trib. Entre Ríos, "JurisprudenciaEntre Ríos", 1942, p. 702).

No hay culpa, ni imprudencia, ni impericia, en el obreroque se duerme vencido por el sueño, en el volante de unvehículo que conduce por caminos de largo kilometraje, sino se demuestra que m anejaba en co ndicio nes fís icas desven-tajosas, como consecuencia de su propia conducta, en activi-dades ajenas a las tareas encomendadas por el patrón (fallocitado por la defensa y que analiza el tribunal) (Cám. de

Apel. C o m . y Crim. Mendoza, "Jurisprudencia de Mendoza",t. vi, p. 170).No puede imputarse al procesado culpa alguna, si su

conducta no aparece imprudente, negligente o imperita, nisurge que se haya infringido disposición reglamentaria (Supr.Corte Buenos Aires, "D.J.B.A.", t. 1942-1, p. 513; "J.A.",t. 1942-1V, p. 603).

En los delitos culposos, la culpa concurrente de la víc-tima no excusa la del victimario, que es lo que la ley penalreprime (Sup. Trib. Entre Ríos, "Jurisprudencia Entre Ríos",p. 435).

Omite el conductor una precaución que la prudenciaaconseja, cuando habiendo perdido por completo la visibili-dad, por haber sido encandilado, no detiene de inmediato la

marcha de su automóvil (Cám. de Apel. Crim. y Corr. Men-doza, "Jurisprudencia Mendoza", t. 13, p. 521; "B.J.M.",1944-18, p. 14).

El procesado, conductor de un camión, que produce lamuerte cig un menor, quien bajó de imp4-oviso y corriendola calle que pretendía cruzar sin poner atención alguna en eltránsito de vehículos, no siéndole posible a dicho procesado




dejar de atropellarle dada la rapidez de la escena, no obs-tante aplicar los frenos de pie, que se rompieron, y desviarla dirección de la marcha co n el pro pósito de impedir el acci-

dente, agotó la diligente actividad que las circunstancias delcaso requerían, encaminadas a evitar con pericia la produc-ción del hecho (C.C.C., "L.L.", t. 40, p. 441).

C o mete el delito de lesio nes po r culpa quien, co no ciendola casa y costumbres familiares, desgaja un árbol con el finde derribarlo , y al caer una de las ram as se co rta un cable deenergía eléctrica tendido so bre el patio , co n el que to ma co n-

tacto una menor de dos arios, moradora de la casa, quesalió de las habitaciones, después de iniciada la tarea por elimputado , causándo le lesio nes (C ám. r en lo C r im. C órdoba ,"Jurisprudencia Córdoba", t. 4, p. 499).

La simple vio lación de reglamento s no es suficiente para-determinar que hubo culpa penal, si no se establece la relacióncausal entre el acto voluntario del agente y el resultado da-

ñoso (Supr. Corte Tucumán, "L.L.", t. 7, p. 93).La culpa penal implica una falta de cuidado o diligencia,en calcular las co nsecuencias po sibles y previsibles del hechopropio (Supr. Corte Tucumán, "L.L.", t. 9, p. 207).

Para que la inobservancia de los reglamentos o de losdeberes de su cargo pro duzca respo nsabilidad penal po r culpa -o imprudencia para el conductor de un automóvil que le-

sio na o mata a un tercero , es necesario que esa ino bservanciao falta de cumplimiento de sus deberes, debidamente co mpro -bada, tenga, no una equívoca relación causal con el evento,sino que ella sea su condición generadora, inmediata, prin-cipal y directa (C.C.C., "L.L.", t. 14, p. 649) .

Responde por culpa o imprudencia, el motorman que,advirtiendo el juego peligro so de do s niño s en una platabanda

central y en actitud Ir lanzase a la calle, se limita a dartoques de campana, sin aminorar la velocidad del tranvía,destro zando así a l más pequeño que cruzó co rr iendo (Supr.Corte Tucumán, "L.L.", t. 11, p. 705).

Lo s extremo s del delito culpo so so n: una imp rudencia ,negligencia, impericia en arte o profesión, inobservancia dereglamento s o deberes, y un evento letal o muerte que deriva



HOMCDOCULPOSO9 7

de aquel hecho , o sea, una relación de causalidad entre ambo selemento s, extrínseco o intrínseco , vínculo de causa a efectoentre el suceso co ntingente y la muerte, entre el hecho vo lun-

tario y el evento m o rtífero ; co ntribución m o ral que requierela intención y la _resolución de hacer o de no hacer la cosaque ocasionó la muerte, es decir, que el agente quiso lacausa y no el efecto; quiso el hecho pero no la muerte quefue su consecuencia (Supr. Corte Tucumán, "L.L.", t. 11,p: 221).

C uando el co nducto r de un auto móvil, para evitar el cho -

que con otro vehículo que se lanzó en el camino, violandolas o rdenanzas de tránsito y en fo rma no rmalmente im previ-sible, realiza una ráp ida manio bra a co nsecuencia de la cual,y. por hallarse la calle mojada por la lluvia, embistió a unpeatón/ causándo le lesio nes, la culpa que determ ina la exis-tencia del delito del art. 94 del Cód. Penal, es imputable aquien, co n la vio lación aludida, lo determinó a realizar dicha

maniobra (C.C.C., "L.L.", t. 14, p. 989).El que ejecutando su arte o pro fesión descuida las o bli-gacio nes pro fesio nales o m o rales a su cargo , co mo ser , medi-das de higiene, moral o seguridad, y origina así un daño,incurre en un hecho punible de mayor o menor gravedad,según la impo rtancia de las co nsecuencias so brevenidas (C ám.Fed. Rosario, "L.L.", t. 20, p. 745).

La estudiante de farmacia, practicante en un hospital,por la situación en que voluntariamente se habría colocadoal encargarse de la preparación de recetas sencillas, estabao bligada a po ner el*máximo de atención, a fin de evitar daño sa la salud de terceros. Al no hacerlo, incurrió en culpa,con abstracción de su inexperiencia, pues no se trata aquíde la im pericia en un arte o pro fesión que no po seía, s ino de

negligencia, con resultados perjudiciales que estaba en lapo sibilidad de prever, y teniendo clara co nciencia de la peli-gro sidad que po dría aparejar su erro r o descuido (C ám. Fed.Rosario, "L.L.", t. 2, p. 746).

El cho que o currido po r haberse ro to la dirección del ca-mión, no puede ser co nsiderado previsible para su co nducto r,a quien no es dable exigir que antes de ponerlo en marcha




efectúe una inspección mecánica del ro dado , cuando el des-perfecto no está a la vista y para ello serían necesario s co n o ci-miento s especiales y reglamentacio nes o ficiales que no existen

(C.C.C., "L.L.", t. 22, p. 40; "J.A.", t. 74, p. 36).La neg ligencia a que se refiere el art. 94 del C ód. P enal,co nsiste en no realizar un acto en la fo rm a debida, en hacerloco n retardo o co n po ca co rdura , sensatez o cautela (C .C .C . ,"Fallos", t. tv, p. 456).

Comete una indudable imprudencia —y 'debe, consi-guientemente, ser responsabilizado a título de culpa de las

co nsecuencias del hecho — el que alcanza a o tra perso na unrevólver cargado con el caño dirigido hacia ella, teniéndoloél empuñado y co n el dedo en el gat illo (Supr . C o rte Bueno s'Aires, "D.J.B.A.", 1947-XIX, p. 61).

No existe el delito de ho micidio culpo so po r parte de lapartera que se niega a atender a la enferma, si no se ha acre-ditado que el deceso no se hubiera producido si la partera

hubiera ido a prestar el servicio que se le requirió (Cám.Apel. C r im. y C o rrec . Mendo za, B .J.M. , 1 945-25, p . 15) .El hecho de que el pro cesado permitiese a su empleado

viajar en la parte de afuera de la cabina del camión y conel pie en el estribo ; que aceptase un pasajero que o cupaba ellugar destinado a aquél; que llevase el camión sin la puertade la cabina, creando un riesgo sólo con el propósito de

beneficiarse co mercialmente co n el tiempo ganado al facilitarla subida y bajada; y la circunstancia de conducir en talescondiciones el vehículo por un mal camino, con baches yo bstáculo s, impo rtan actitudes imprudentes que prima facieresponsabilizan al conductor de la muerte de su empleadoproducida al caer del camión (Cám. Apel. Crim. y Correc.Mendoza, "B.J.M.", 1945-35, p. 8).

La imprudencia de la víctim a no cubre la del pro cesado(Corte Supr. Tucumán, "Jur. de Tucumán", t. n, p. 350).Para que haya lugar a la aplicación del art. 84 no es

necesario que la culpa sea la causa inmediata del accidente,pues basta que haya sido la causa eficiente (Supr. C o rte Tu-cumán, t. 17, pág. 162).

No tratándo se de imprudencia en delito s co ntra la salud



Homicimo CULPOSO 99

pública (art. 203, Cód. Penal), sino del hecho concreto dehaber incluido por negligencia un tóxico en un preparadofarmacéutico sin prescripción médica, corresponde se lo cali-fique de homicidio culposo (art. 94, Cód. Penal) (Supr. CorteTucumán, "Jur. de Tucumán", t. t, p. 240).

El art. 84 del Código Penal, al sancionar el homicidioculposo, tiene en cuenta exclusivamente la conducta del su-jeto activo, sin que la circunstancia de que haya mediadotambién culpa de la víctima tenga por efecto borrar la , deaquél (Supr. Corte Buenos Aires, "J.A.", t. 2, p. 625).

La observancia de los reglamentos por sí sola no generaculpa, no constituye delito, si no se establece el nexo decausalidad entre la maniobra antirreglamentaria y el acci-dente y sus consecuencias (Supr. Corte Buenos Aires, "J.A.",t. 72, p. 903).

Aunque se imponga en forma condicional la pena deprisión en el pro ceso po r ho m icidio po r imprudencia, no cabedejar en suspenso la de inhabilitación por ser pena tambiénprincipal y no hallarse comprendida en el art. 26 (Cám.Critn. Rosario, "Jur. de Santa Fe", 1941, p. 216).

La imprevisión o negligencia comprende a todo génerode personas; la impericia se refiere al experto, perito o profe-sional (Cám. Fed. Rosario, "Jur. de Santa Fe", 1940, p. 240).

Hay imprudencia y corresponde aplicar la pena que se-fíala el art. 84 del Código Penal, a la encargada de fiscalizarlas preparaciones de farmacia que por omisión de sus debe-res hace posible la preparación de una solución que resultatóxica y ocasiona la muerte de una persona enfer ma (Cám.Fed. Rosario, "Jur. de los Trib. de Santa Fe", 1942, 20 mayo1942).

El contenido de la culpa criminal reside en la no obser-

vancia o la observancia negligente de aquellos modos de ac-tuar determinados por los sentimientos humanitarios, por lasdisposiciones administrativas, y en general por el sentido co-mún de previsión y prudencia (Sup. Trib. La Rioja, "J.A.",t. 4, p. 448).

Si la lo sa de cemento derrumbada que o casio nó la muertede un obrero fue construida, según instrucciones del cons-




tructor, con menor espesor que el necesario y sobre vigasdeficientemente asentadas, el hecho constituye el delito deho micidio culpo so , no el de estrago culpo so (C ód. Penal, art.

1 89), pues no ha pro ducido una situación de peligro co mún(Cám. 3 Crim. y Correc. La Plata, "J.A.", t. 1, p. 711).Para que exista homicidio por culpa es necesario que

se produzca la muerte de una persona a consecuencia de laacción u omisión negligente de otra y que el agente hayapo dido o debido supo ner, cuando realizó el acto , que e llo e rasusceptible de o casio nar las co nsecuencias so brevenidas (C ám.

de Apel. C rim. y C o rrec. Mendo za, Jur. de Mendo za , t . xnz,p. 399).Debe considerarse que en el hecho imputado se da el

supuesto de negligencia si se ha guiado un camión cuyo frenode pie no funcio naba po r enco ntrarse en malas co ndicio nesy que se da asim ismo el supuesto de impericia, co mprendidotam bién en el art . 84, C ód. Penal, s i el pro cesado no empleó

co m o co rrespo ndía el freno de mano en la emergencia; apa-reciendo que al comprobar que no podía rectificar la direc-ción del vehículo debió de inm ediato emplear co n la rapidezy energía del caso ese freno y detener el camión aun antesque subiera a la vereda; siendo de advertir que el prevenidoconocía el estado del freno de pie y que por ello usaba elde mano y que este freno detiene de inmediato el vehículo

(C.C.C., causa n° 5958, 12 agosto 1941).Debe considerarse encuadrada en la figura del art. 84del C . P. la co nducta del m édico que, en base a un diagnós-tico erróneo, interviene quirúrgicamente a la paciente, pro-vocándole una peritonitis, a consecuencia de la cual fallece(C.C.C., causa n° 6124, 1 dic. 1944).

Para que el delito encuadre en la figura del art. 81, inc.

1 , b, del C ód. Penal, es menester que se establezca de maneraprecisa e irrefragable qúe el inculpado, al empujar a la víc-tima, hubiese tenido la intención de causarle un daño .

No obstante lo expuesto, la conducta del inculpado esreprimible en los términos del art. 84, pues significa unamanifiesta imprudencia empujar a una persona que se hallaalcoholizada, aunque el empellón se haya dado por temor a



HOMICIDIO CULPOSO 01ser víctim a deun ataque (C .C .C . , causa n9 5649, 2 6 ago sto1947).

Es instigador y partícipe el que facilita un arma a otro .para que, simulando estar cargada, la dispare contra un ter-

cero, a quien, por grave imprudencia, mata. El que disparóel arma, creyéndola descargada, es autor de homicidio porimp rudencia (C .C .C . , causa n°9698, 1 7 junio 1 952) .

C o ncurren en co ncurso ideal el ho micidio y lesio nes po rimprudencia, y no obstante la imprudencia de la víctima esresponsable del hecho el chofer que al tener detenido sucamión antirreglamentariam ente (en el centro de la avenida

1'7 de Octubre, a las 14 y 45 minutos), es embestido en laparte trasera por una motocicleta, que viajaba a excesivavelo cidad, falleciendo el co nducto r y lesio nándo se el aco mpa-ñante (C.C.C., causa n9 27, 5 junio 1953).

Pro cede so breseer pro visio nalmente al acusado , no o bs-tante la manifiesta imprudencia de la víctima al cruzar pormitad de cuadra una avenida de intenso tránsito en horas

de escasa visibilidad (21 y 45 minutos), cuando aquél haincurrido en exceso de velocidad (C.C.C., causa n° 593, 29mayo 1953).

Se encuentra prima facie incurso en el delito de ho mi-cidio culposo el peatón que, por cruzar la calle a mitad decuadra y en fo rma to talmente desaprensiva, es embestido po runa motocicleta que circulaba normalmente, la que vuelca,

falleciendo el aco mpañante del co nducto r a co nsecuencia delaccidente (C .C .C . , 1 3 set. 1 963, D.J .A. , 1 2 no v. 1 963).La imprudencia, co mo manifestación de co nducta culpa-

ble, im po rta una actividad po sit iva o el afro ntamiento po si-tivo de un riesgo y para darla por establecida es necesarioque el fallo especifique cuál es el acto con que el imputadoha violado el deber de cautela, cuidado o diligencia puesto

a su cargo.Si bien co nducir a co ntramano im po rta en principio un

acto imprudente, deja de serlo cuando una circunstancia dehecho —como la existencia de un obstáculo sobre el ladoderecho de la ruta— hace excusable esa co nducta.

Para co mputar la velo cidad del agente del cho que co mo

27 - 7...evene, Home/d.to



I £01V ICID:0 e ux,rosc> 03

tancia que tuvo (C.C.C., 15 abril 1966, "D.L.L.", 29 julio1966).

El deber de cuidadosa atención en el manejo de armas

aumenta en pro po rción a lo s r iesgo s previsibles a que puedadar lugar la falta de ado pción del m ínim o de recaudo s exigi-bles en la situación en que se actúa.

Constituye falta grave de cuidado debido en el manejode un instrumento de po r sí peligro so —en el caso , un revólvercargado— entregado con el caño dirigido hacia quien debetomarlo, máxime si el arma no tiene seguro y si quien lo

entrega lo hace mirando a o tro lado (C .C .C . , 1 marzo 1963,"D.L.L.", 17 febr. 1964).Ha incurrido en culpa o im prudencia el cho fer que ma-

nejaba el vehículo co n deficiencia en sus luces a 60 kilómetro spo r ho ra, en no che o scura y que no disminuye su velo cidad alser encandilado por las luces de otro automotor que iba ensentido co ntrario .

El cho fer que co no ciendo el desperfecto de lo s freno s delvehículo , sale a la calle en tal situación, demuestra desapren-sión en su o ficio y de sus o bligacio nes, siendo irrelevante paraeximirse de culpa la invocación de una orden superior desalir de servicio , puesto que una resistencia a cumplirla, nin-guna consecuencia le podía traer ante las garantías de lasleyes sociales en caso de justificada desobediencia (Cám.

Crim. Tucumán, 30 dic. 1958, "D.L.L.", 3 set. 1959).Es culpo so el ho m icidio derivado de accidente de auto -motor, si el agente se aventuró a manejar a más de 30 kiló-metros de velocidad, en una calle céntrica durante un díalluvio so , co n freno s deficientes y en estado de beo dez, aunqueco nsciente de sus acto s (C .C .C . , 2 3 febr . 1 962, D.J .A. , 2 7junio 1962).

C o nfigura delito previsto en la ley ferro carriles nacio na-les, n° 2873, art. 84, y no ho micidio culpo so co ntemplado enel Cód. Penal, la conducta del guardabarreras que con elobjeto de ir a un bario, abandonó su puesto, dejando lasbarreras levantadas, lo que o casio nó el accidente mo tivo deun procesamiento (Cám. Fed. Cap., 2 dic. 1960, "D.J.A.",2 8 abril 1 961 ).



4 4ELELITO DE HOMICIDIO

No puede imputarse culpa o negligencia al procesadocuando la víctima, contraviniendo disposiciones de la leyde tránsito 13.893 cruzó imprudentemente la calle a m itad de

cuadra, en vez de hacerlo por la senda de seguridad que,en el caso , es la parte de la calzada que pro lo nga la acera en_sentido lo ngitudinal.

La trasgresión a las normas de tránsito crea la presun-ción de culpabilidad (Cám. Crim. Tucumán, 8 set. 1958).

La observancia de las ordenanzas de tránsito no bastapara eximir de responsabilidad, pues puede ocurrir que las

circunstancias particulares del caso exijan un grado mayo r deprecaución o de prudencia que el establecido po r el reglamento(Supr. C o rte Bueno s Aires, 29 dic. 1959) .

Obra imprudentemente y respo nde po r ho micidio y lesio -nes culpo sas el co nducto r de un auto m óvil que en ho ras dela no che no detiene la marcha del vehículo no o bstante estaranulada la visibilidad po r una nube de po lvo , lo que m o tivó

el choque contra un camión estacionado en la ruta (Cám.Crim. Tucumán, 25 oct. 1956).Es suficiente cualquier impericia, imprudencia o negli-

gencia para reprimir a quien causa a otro la muerte; no essólo la fo rma gro sera de culpa la que se sancio na, sino tam-bién la llamada "levísima", ya que la división de la culpa engrado s no ha sido seguida po r nuestra ley penal (Supr. C o rte

Bueno s Aires, 3 set. 1 957).No es deber del co nducto r de vehículo s detenerse o dis-minuir la velo cidad cuando sufre un enceguecimiento mo men-táneo al cruzarse en ho ras de la no che en la carretera co n o trovehículo, pues tal exigencia haría imposible el tránsito encaminos muy frecuentados (Supr. Corte Buenos Aires, 26nov 1957.

Quien de noche -conduce un camión con un solo faroes por tal hecho responsable de los accidentes de tránsitoo currido s a causa del ro zamiento de ese vehículo co n lo s quemarchen en sentido co ntrario (C ám. Fed. Resistencia, 1 1 abril1957).

No es imputable el mo to ciclista a quien se le cae el co m-pañero que llevaba en el asiento trasero de su máquina, a



Hohnerpro cULPOSO 05

co nsecuencia de un desvanecimiento , po r tratarse de un aco n-tecimiento iffiprevisible e independiente de su o brar.

No cabe la condena si no se establece una relación de

causalidad entre las infracciones a las ordenanzas sanitariaso bromatológicas y las consecuencias letales y lesivas, quetuvieron por origen una causa extraña a la carencia de aseo(C.C.C., 26 abril 1963, "D.L.L.", 12 julio 1963).

La so la falta de registro de co nducto r de auto mo to res noes suficiente para determinar la respo nsabilidad culpo sa delpro cesado ; lo que se valo ra es la pericia en el manejo , que en

el caso está abo nada m ediante una práctica co ntinua de m ásde veinte arios (Cám. Fed. Bahía Blanca, 17 set. 1954, "D.J.A.", 6 nov. 1955).

En el ho micidio culpo so , co nsistente en haber dejado elm édico imp utado una pinza en el cuerpo de la víctim a o pe-rada, es la co nsecuencia letal la que pro po rcio na el mo mentoco nsumativo y el de la iniciación de la respectiva acción penal.

En minoría se sostuvo que el término de prescripción de laacción en el ho micidio culpo so debe co mputarse desde el mo -mento de la acción u omisión del imputado; no desde lamuerte de la víctima (C.C.C., 21 junio 1968).

C o rrespo nde abso lver al imputado de lesio nes culpo sas siiba a una velocidad que no excedía la reglamentada para laruta y el accidente se produjo por culpa de la víctima que

en bicicleta, sin luces y sin freno , la cruzó siendo atro pelladapor el automóvil conducido por aquél (Trib. Sup. de Neu-quén, 6 no v. 1 968, D.J .A. , 1 0 marzo 1969).

Sin importar que la víctima haya intentado cruzar lacalzada casi a mitad de cuadra, co mete el delito de ho micidioculposo quien, a pesar de haberla visto con antelación y al

aco m pañante de ésta intentar retenerla, lejo s de am ino rar lamarca prosigue sin desviarse y frena después del impacto(C.C.C., 3 set. 1968, "D.J.A.", 29 abril 1969).

El exceso de velo cidad, plenamente pro bado , y la falta demaniobras atinadas —el acusado manifiesta que no sabe siapretó o no lo s freno s— so n argumento s suficientes para de-clarar responsable al conductor que arrolló a la víctima,




por su conducta culposa (C.C.C., 12 junio 1969, "D.L.L.",4 agosto 1969).

La prioridad de paso cede cuando la causa directa de la

embestida ha sido la subida velocidad del que tenía aquellapreferencia (C.C.C., 1 oct. 1968, "D.L.L.", 15 agosto 1969).La culpa concurrente no elimina la culpa penal del que

produce consecuencias previstas en los arts. 84 y 94 del Cód.Penal.

El hecho de que el peatón cruce fuera de la senda indi-cada para ello, no confiere derecho al conductor del vehículo

a continuar la marcha sin reparar en las consecuencias. Aun-que la luz verde le dé paso, debe detener la marcha de aquélpor su alto poder vulnerante en oposición al cuerpo de laspersonas (C.C.C., 6 junio 1969, "D.L.L.", 10 nov. 1969).

El olvido de una pinza por un cirujano, durante la ope-ración a un paciente, constituye, sin hesitación alguna, porsimple razonamiento natural y lógica común, que en el caso

es igual a la jurídica, una manifiesta impericia y negligencia.No puede declararse la responsabilidad del médico, pesea su imperdonable olvido de una pinza en el cuerpo del pa-ciente intervenido quirúrgicamente, si no se puede afirmarque la impericia negligente del autor sea la causa originaria ydirecta de la muerte de aquél, producida a distancia y conoperación quirúrgica, a cargo de un segundo médico, en

condiciones discutibles sobre la conveniencia de operar esedía (C.C.C., 31 marzo 1970, "D.L.L.", 29 mayo 1970).Quien violando los reglamentos sobre tránsito circula a

sabiendas por una calle "a contramano" —por más conges-tión de vehículos que hubiere, o apuro que tuviere— creauna situación de peligro y su previsibilidad necesariamentese refiere al conocimiento que, como chofer experimentado,

debía tener. .Un reglamento'especial como el que rige las "manos" delas calles, de cuya inobservancia se deriva responsabilidad atítulo de culpa, requiere también modos de obrar excepcio-nalmente prudentes y diligentes, al referirse a resultados que,por ser excepcionales, es preciso prevenir (C.C.C., 12 mayo1970, "D.L.L.", 13 enero 1971).



HOMICIDIO CULPOSO 07

En las encrucijadas o bocacalles es obligación ceder elpaso al vehículo que se presente po r la derecha (art. 49, inc. bley 13.893).

En virajes a la izquierda se exige mayo r prudencia, so bretodo cuando debe respetarse la prioridad de paso de quiencircula por la derecha, por una avenida y por su mano (art.5'0, ley 13.893).

No modifica la responsabilidad penal —lesiones cul-po sas— el po sible exceso de velo cidad o impericia del vehículoembestidor, porque la concurrencia de culpas no excusa ni

co mpensa en derecho penal (C .C .C . , 20 o ct. 1970, D.L.L. ,4 enero 1971 ).Incurre en el delito de ho micidio culpo so el co nducto r de

un co lectivo que circulando po r la mano co rrespo ndiente y avelo cidad adecuada es embestido po r o tro vehículo que invadela contramano, si la caída de uno de sus pasajeros reconoceco mo causa eficiente el haber o mitido cerrar una de las puertas

del rodado (Cám. P Penal San Isidro, 3 nov. 1970).El hecho debe calif icarse co m o ho m icidio culpo so s i elautor, dominado por un gran temor por el atropello, a sujuicio hum illante — m anteo — , de que iba a ser o bjeto po rvario s co mpañero s de pensio nado , co n manifiesta imprudenciadada su inexperiencia en el manejo de arm as, hizo un disparoco ntra la puerta tras la cual estaba la víctima (C .C .C ., sala V,

5 mayo 1972, "Diario El Derecho", 12 set. 1973).El co nducto r de un auto m óvil que al llegar a una bo ca-

calle cree que puede pasar sin pro blemas, no o bstante que unco lectivo viene un po co fuerte , o bra co n culpa lindante co nla culpa co n representación — aunque ella sea co ncurrente—si no reduce la marcha, en cuanto confía en lo que puedesuceder y no sucede.

En la apreciación de la culpa, las d ifíciles circunstanciasque caracterizan al sistema de vida mo derno , hacen que cadadía haya meno s derecho a la indiferencia, al m eno sprecio , latemeridad y las situacio nes de co lo cación en riesgo a lo s demás.

En la apreciación de la culpa, el o brar co nfo rm e a dere-cho no consiste en la sola observancia de los reglamentosescritos sino, además, en el cuidado de elementales normas




sociales de cultura, a veces prejurídicas, impuestas por laexperiencia.

La culpa simple no consiste sólo en la falta de previsión

de los resultados previsibles de la conducta propia, sino quedebe reputarse extendida a la falta de previsión de la posibleimprudencia ajena (C.C.C., 2 marzo 1973, "D.L.L.", 10mayo 1973).

Quien tira en dirección a una perso na, sin apuntarle y sinintención de m atarla, sino sólo de am edrentarla, debe respo n-der como autor de homicidio culposo, ya que pudo prever el

peligro de su conducta; y es así, porque el deber de cuidadoaumenta en proporción a los riesgos previsibles a que puededar lugar el propio accionar (C.C.C., 15 mayo 1973).

Si no es posible descartar de manera absoluta la versióndel prevenido en el sentido de que cuando pretendía efectuarel disparo con el arma dirigida hacia arriba le fue bajado elbrazo , circunstancia que pro vo có el desenlace fatal no querido

de su parte, con sustento en el principio beneficiante conte-nido en el art. 13, Cód. Proc. Cr., procede absolverle deculpa y cargo por el delito de homicidio.

Quien tirando en dirección a una persona, sin apuntarley sin intención de matarla sino sólo de amedrentarla, la hierede muerte , debe respo nder co m o auto r de ho m icidio culpo so ,ya que pudo prever el peligro de su co nducta.

A los fines de la figura del art. 84, Cód. Penal, ha detenerse presente que el deber de cuidado aumenta en pro po r-ción a los riesgos previsibles a que puede dar lugar el propioaccionar (C.C.C., 15 mayo 1973).

El régimen de la reforma penal impuesto por la ley17.567 resulta más benigno en materia de homicidio culposoque el originariamente instituido por el Cód. Penal, nueva-

mente vigente por iinperio de la ley 20.509; ello así, porquepor más que la respectiva escala penal sea superior en sumáximo, admite, por el art. 20 ter, la posibilidad de rehabi-litación respecto de la pena de inhabilitación (C.C.C., 26 oct.1973).

El hecho de haber superado la "velocidad excepcional"que permitía el art. 69, inc. c, ley 13.893, por sí so lo , no



HoMICIDIO ULPOSO09

implica una trasgresión a la ley y menos un reproche penal,si tal exceso estaba legit im ado para lo s co nducto res de auto -móviles en caminos pavimentados, en campo abierto, dondeel tránsito sea reducido y donde las condiciones de visibilidad

sean buenas y lo s vehículo s estén en óptimas co ndicio nes mecá-nicas y sus cámaras y cubiertas en perfecto estado. Sinembargo, la franquicia tampoco importa la posibilidad dealcanzar altas velocidades con exclusión de toda responsabi-lidad en caso de accidentes.

Subir a la ruta y cruzarla con total olvido del peligroimpprta no solamente una acción peligrosa positiva sino tam-

bién una conducta antirreglamentaria e imprudente (Cám.Penal Santa Fe, 16 abril 1974, "D. J.A.", 8 julio 1974).

La franquicia para circular a alta velocidad no importahacerlo con exclusión de toda responsabilidad en caso deaccidente, pero para ello la velocidad debe ser la causa directay eficiente del evento.

No obstante haber superado el conductor de un auto-

móvil la "velocidad excepcional" establecida como franquiciapara ciertos casos en el art. 69, inc. c, de la ley 13.893, aquélno es responsable por ello sólo de la muerte de quien, sin lasdebidas precauciones, ascendió con su motocicleta a una rutaen el preciso momento en que avanzaba el primer vehículo,que así lo embistió (Cám. Crim. Santa Fe, 16 abril 1974,"D.L.L.", 16 set. 1974).

La regla de prioridad de paso no deja de aplicarse porcircular algo adelantado uno de los vehículos. Lo contrariopodría conducir a la derogación indirecta de la regla (valiosasi fuera observada de buena fe), fomentando el aumento de

velocidad en las esquinas a fin de lograr algún adelanta-miento.

La conducta decididamente culposa de uno de los auto-

movilistas absorbe la simple infracción del otro, que no fuecausa determinante del hecho (en el caso, no circular ceñidoa la derecha), y permite atribuírlo a culpa exclusiva delprimero.

Ante la pluralidad de víctimas, el hecho debe encua-drarse co mo lesio nes culpo sas en co ncurso ideal .

- Levene, Homwato



410 l- DELITO DE 1.10MIOIDIO

Es incongruente la aplicación. conjunta del máximo dela pena de multa y el mínimo de la pena de inhabilitación.

El tribunal de apelación no puede enmendar la san-

ción, sin agravio expreso sobre el punto, cuando ello importaaumentar la pena aplicada en primera instancia.La pena de inhabilitación no puede ser impuesta en fo rma

condicional (Cám. Crim. Santa Fe, 10 mayo 1974, D.L.L. ,20 agosto 1974).

La culpa de la víctima de un accidente de tránsito noexcusa en materia penal de la culpa del co nducto r del vehículo

que arrolló a aquélla.Ha co metido un ho micidio culpo so previsto en el art. 84,Cód. Penal, el participante en una carrera automovilística queal quedar detenido su vehículo en medio de la pista por faltade combustible, después de desplazarlo al costado izquierdo,lo lleva hacia el costado opuesto por cl ansia de continuarla carrera en trasgresión al art. 16 del respectivo reglamento,

que prohibe tal proceder, dando ocasión así a que otro pilotolo embistiera, produciéndose su muerte. A esa infracción sesuma en el caso la evidente imprudencia, impropia de uncorredor experto, consistente en haber creado un nuevo peli-gro, al interponerse en la zona de tránsito, lo que no excusanlas características de tales competencias deportivas (en elcaso, en la condena, se establece inhabilitación especial) (C.

C.C., 20 agosto 1974, "D.L.L.", 2 enero 197).Aunque la víctima haya observado una conducta imper-

tinente, es responsable por culpa de la muerte de aquélla elconductor de un vehículo de pasajeros que lo detuvo violen-tamente y lejo s del lugar habilitado al efecto , o casio nando co nello la caída al pavimento de aquella persona con ese resul-tado mortal. Hubo en el caso imprudencia y violación del

art. 57, inc. a de la icy 13.893, que obliga a tomar y dejarpasajeros junto a la acera.

Si en un proceso por homicidio culposo la parte damni-ficada ejerce como querellante el derecho conferido por elart . 2 9, inc. 1, del C ód. Penal , resulta co ndenado el co nducto rde un vehículo de pasajeros y el empleador de éste, comotercero civilmente respo nsable, co mparece al pro ceso en virtud



H omicano crLPoso 11

de lo dispuesto po r lo s arts. 425 y 463 del C ód. de Pro c. C rinticonsintiendo la jurisdicción, contestando la demanda y apor-tando prueba, procede la condena de ese empleador a indan.,

nizar solidariamente los daños causados, en los términos delos arts. 1077, 1078, 1084, 1085, 1091, 1092, 1095 y 1113 delCód. Civil (C.C.C., 18 oct. 1974, "D.L.L.", 7 abril 1975).

La ley de tránsito 1 3.893 no está en pugna co n las velo ci-dades que la autoridad municipal imprima a la corriente detránsito m ediante lo s aparato s m ecánico s, pues co ntiene ínsitauna exigencia jurídica que dará la tónica determinante de la

culpabilidad, si es que ésta estuvo presente: "la previsibi-lidad", elemento penal subjetivo.

La ley de tránsito 1 3.893 exige que no se desarro lle velo -cidad peligrosa" (art. 69, in fine , que es la superior a laindicada para cada caso. Pero ese exceso no debe carecer deexcepcio nes, pues una to lerancia puede perm itirse en co nside-ración a que el conductor no siempre puede estar atento al

velocímetro para mantener inalterable el límite legal; porello, cuando el excedente no sea de una superioridad mani-fiesta, puede el juez, aquilatando los diversos elementos dejuicio , entender que no ha co ncurrido la velo cidad peligro sa .

El pro cesado que circulaba po r una avenida co n el semá-foro indicando paso en la calle del accidente (es decir, concolor verde), aunque hubiera desarrollado una velocidad algo

superio r a lo s 50 kilóm etro s ho rario s que según el info rm e dela municipalidad permiten los semáforos por sincronización,no es culpable del delito de homicidio culposo si la víctimaatravesó corriendo la calzada (C.C.C., 8 abril 1975', "D.L.L.",21 mayo 1975).

Aun admitiendo que la víctima pudo cruzar distraída lacalzada, ello solo no excluye la culpabilidad de quien condu-

ciendo un automotor embiste al peatón en plena senda regla-mentaria y en circunstancias que giraba para doblar.

Tanto la ley nacional de caminos como la ordenanza detránsito imponen al conductor de automotores que doblan eldeber (inexorable en razón de las vidas que tienden a pro-teger), no sólo de aminorar y aun parar si es necesario, sinotambién el de ceder el paso al peatón venga o no distraído,




co mo prio ridad abso luta e indiscutible; si el auto r no respetótales presupuesto s incurr ió en el delito previsto en el art . 94del C ódigo Penal (C .C .C . , 31 mayo 1 974, D.L.L. , 16 enero

1975).La inhabilitación que se impone como consecuencia de

delito culpo so co metido en la co nducción de vehículo de tras-po rte de pasajero s, debe extenderse a to do t ipo de vehículoautomotor (C.C.C., fallo plenario, 30 dic. 1975, "D.L.L.",1 8 febrero 1 976) .



CAPÍTULO XXIX

HOMICIDIO EN RIÑA

Las legislacio nes dan distintas so lucio nes para el caso deque en una pelea o rir ia en que to men parte varias perso nas,resulte alguien m uerto o lesio nado y no se pueda individua-lizar al autor o autores del hecho.

Es así co mo en Suecia to do s respo nden po r el ho micidio

(sistema de la solidaridad absoluta) ; en el Uruguay todosresponden en forma atenuada (sistema de la complicidadcorrespectiva), y en Brasil e Italia —Código vigente— elhecho es un delito autóno mo .

C arrara define la riña co mo la lucha súbita surgida entredo s o m ás perso nas po r causas privadas. Agrega esto últim opara distinguirla de la sedición y o tro s delito s po lít ico s. C o n-

sidera el autor citado que al actuar en el calor de la lucha,no se piensa ni se intenta la muerte; tan sólo se cambian ydevuelven golpes, y si hay una muerte, ésta es el resultado -de un dolo indeterminado, pues el elemento intencional noestá dirigido a esa muerte. Po r eso es distinta su penalidad. Lariña se diferencia del altercado en que no es verbal, pues enella hay vías de hecho, o sea, hay lucha, violencia física. Se

la co nsidera súbito aco metim iento , recípro co y tum ultuario '.El homicidio en riña proviene de las leyes Aquilia yCornelia y del Digesto (lib. ix, t. u, 1. u). Al desconocersequién había sido el auto r de la muerte, se so stenía en la anti-güedad que debía echarse a la suerte a quién había que

1 Soler, ob. cit., t. ut, p. 168. Ver también Ricardo C Núñez, Homicidio

o ksión en riga o agresión, "L.L.", t. 35, p. 11 20.



414 L DD, LITO DF, norme:ID:o

castigar, y para otros debía sancionarse a quien fuera másenemigo del muerto. Después se pensó en sancionar a todoslos intervinientes con una pena inferior, como lo hacía el

Código toscano, siempre que el sujeto hubiere excitado a lariña, aun verbalmente, o blandido armas o puesto manossobre el muerto.

Carmignani llegó a distinguir, en el caso de que la víc-tima recibiera varias heridas y se conociesen sus autores, elhecho de que to das aquéllas fuesen mo rtales, en cuyo supuestotodos respondían por homicidio, o si sólo una era mortal,

en cuyo caso su autor respondía por el homicidio y el autorde las o tras po r lesio nes. Después, en el C ódigo de las Do s Si-cilias, se la legisló como complicidad correspectiva, que en elantiguo Código italiano (art. 378) se diferencia de la riñade la que resulta muerte o lesiones (art. 379), en que aquéllaconsistía en que varias personas tomaban parte en la ejecu-ción de un homicidio o lesión y no se conocía al autor, en

cuyo caso todos eran castigados con la pena correspondientea los cómplices, sin que tuviera lugar una riña. En el Códigovigente en Italia ha desaparecido el principio de la no indivi-dualización del auto r co mo el de la co mplicidad co rrespectiva,este último mantenido en los códigos de España, de 1870;Chile, de 1874; y Hungría, de 1878. Lo cierto es que elhomicidio en riña, manifestación del delito colectivo, queda -

actualmente en pocos códigos, pues cada vez se regula mejorla co mplicidad co n so lucio nes más justas y prácticas.Exige un elemento mo ral, que es el ánimo de hacer daño ,

por lo que es un delito doloso, y otro material, que consisteen tomar parte en la riña. Para Alimena hay mezcla de dolo(el sujeto quiere el hecho) y culpa (el hecho puede ser causade homicidio o lesión no queridos).

En cuanto al primero , no es respo nsable quien intervieneen la riña para hacerla cesar, ni el que lo hace para defen-derse o para defender a un tercero en peligre,. Es, pues, requi-sito la intención de luchar, y sin ella no basta que se cumplael segundo , o sea, que se participe en el hecho .

En lo que se refiere al elemento material en sí, el queinterviene en la primera parte de la incidencia, por ejempi_o



HOMICIDIO EN RIÑA 1 5

en las injurias verbales, pero se retira al comenzar las vías dehecho, no es responsable.

Algunas leyes (Italia, Uruguay) se refieren al que hu-

biere puesto mano sobre el ofendido, pero el hecho es másamplio que ese co ncepto y puede no implicar po nerle la manoencima a la víctima, literalmente hablando, pues puede con-sistir, por ejemplo, en tirarle una piedra.

Los autores en general coinciden en que el hecho noalcanza al simple provocador o instigador que no intervieneen la riña. Sí co mprende a to do s lo s que co o peran en la ejecu-

ción, como sujetando o impidiendo la huida a la víctima.Las violencias, empujones, puñaladas, disparo de armas,pedradas y golpes pueden ser recíprocos, o sea, debe haberlucha en la que nadie actúa pasivamente, pues de lo contrariohabría agresión de uno o varios contra uno o va dos y podría

. ser el caso de legítima defensa. En todos aquellos supuestosreside el co ncepto de vio lencia so bre la perso na del o fendido .

No se computa la muerte posterior al cese de la riña, salvoque sea co nsecuencia de la m isma, po r ejemplo , en el caso quedespués de ella uno de los intervinientes es muerto por otromientras se aleja del lugar.

En realidad, como dice Vannini, el fundamento políticocrim inal del ho m icidio en riña es perseguir co n rigo r m anifes-taciones de violencia que constituyen un peligro para las per-

sonas y la tranquilidad del orden público.La pena especial no resulta, como en otros casos, de lascondiciones del autor o del sujeto pasivo, o del medio em-pleado, sino que es la consecuencia de una transacción, porla dificultad de discernir entre vario s partícipes, el auto r de lo s -cómplices, y entre ésto s, lo s necesario s de lo s no necesario s. Surazón de ser es entonces fundamentalmente procesal, como

resulta de la Exposición de Motivos del Proyecto de 1891.Sostiene Impallomeni que es ésta una reminiscencia medievalen contra de los modernos principios, según los cuales, cadauno es respo nsable de lo que ha hecho , no de lo que ha po didohacer, pero lo cierto es que, como afirma Puglia, se renunciaa lo desconocido por lo conocido y se acepta la impunidadrelativa del autor principal para conseguir su punición segura




co mo auto r secundario , aplicando a to do s lo s que to man parteuna pena casi co rrespo ndiente a la de lo s cóm plices, co nfo rm ea la ley italiana entonces vigente.

Pasando en concreto a la ley argentina, recordaremos lascrít icas que se han hecho a la meto do lo gía de nuestro C ódigo ,en cuanto dedica en el título Iusi capítulo especial, el m, alhomicidio y lesiones en riña, ya que se considera que si éstasson formas atenuadas del homicidio y de las lesiones, respec-tivamente, debieron incluirse dentro de cada uno de los capí-tulo s dedicado s a esto s delito s.

En nuestra legislación, como en la alemana (Código Pe-nal, pár. 367, n° 10), la riña en sí no es delito, sino simplecontravención. Tan sólo se la incfimina si de ella resulta unamue-de O lesit5n. En el tema qu'e tratanrus, i2t 1512LsfMuna circunstancia del delito de homicidio'.

Establece el art. 95 del Código Penal que "cuando enriña o agresión en que tomaren parte más de dos personas,

resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts.90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá porautores a todos los que ejercierori violencia sobre la personadel ofendido y se aplicará reclusión o prisión de 2 a 6 ariosen caso de muerte y de 1 a 4 en caso de lesión .

El texto tiene su origen en el art. 125 del Proyecto de1891, que pasó al de 1906. Eti .él se equipara la riña a

la agresión, no obstante ser estos conceptos distintos, pues lasegunda significa el ataque de varias personas contra una, yno está de más que así sea, pues de una agresión de varioscontra uno puede resultar una muerte o lesión sin que seindividualice al autor. Se exige la concurrencia de tres o máspersonas, ya que si sólo fuesen dos, una sería la víctima y laotra el victimario; que resulte una muerte o lesión; que no

conste quién o quiénes la causaron, y se sanciona únicamentea los que ejercieron violencia sobre la víctima, que puede sertal aunque no haya tomado parte en la riña —por ejemplo,si pasaba por el lugar—, no a todos los que participaron enella, pues nuestra ley no contempla aquí la riña calificada

2 Núñez, ob. cit., p. 1121.



HOMICIDIO EN RI1A 17

simplemente por el resultado. Se puede, pues, ejercer violen-cia sobre otra de las personas, siempre que no sea la víctima,pero eso no constituye esta conducta punible. La violencia

requerida es la física, o sea, las vías de hecho , que casi siemprecausan po r lo meno s lesio nes.Si la intervención en la riña o agresión no es súbita y sin

acuerdo previo, o sea, si hay una intención y acuerdo o con-currencia de voluntades para cometer el acto, no es aplica-ble la dispo sición que co m entarno s, s ino las no rm as generalesreferentes a la complicidad. En la riña, que es brega o lucha,

en cambio, coexiste o coincide tan sólo la actividad física delos participantes que se acometen confusa y mutuamente.La conducta del promotor de la riña sólo se tiene en

cuenta al graduarse la sanción, conforme a lo dispuesto en los

arts. 40 y 41 del Código Penal.• El art. 95 merece una crítica justificada al establecer

una presunción de auto ría, co mo es la de co nsiderar que to do s

los que ejercen violencia son autores de la muerte o lesióncuando ésta puede ser una sola o aquélla puede resultar deuna sola lesión. Es suficiente, pues, a los efectos perseguidos,establecer la sanción para los que participan en el hecho'.

Así lo hace el Proyecto de 1953 (art. 135) —como el deColl-Gómez (art. 119)—, reemplazando el doble conceptode riña o agresión por el de acometimiento recíproco, dismi-

nuyendo el mínimo de la pena a un ario de prisión y mante-niendo el máximo de seis arios. Como es natural, aquel Pro-yecto legisla el homicidio en riña en el capítulo i del título I,

dedicado a los delitos contra la vida, y las lesiones en riñaen el capítulo u, que trata de los delitos contra la integridadcorporal y la salud.

El Proyecto de 1960 incrimina la simple riña, conside-

rándo la también aco ntecim iento recípro co y tum ultuario en elcual intervienen tres o más personas, elevando la pena siresulta la muerte o lesiones de alguno, sin que se determinequiénes fueron los autores, para quienes ejercieron violenciafís ica so bre la perso na del o fendido o interviniero n co n armas

3Góm ez, ob. cit., t. n, p. 203.




(art. 138). Suprime, pues, la referencia a la agresión, enten-diendo que si una acción puede ser calificada co rno agresión devarios contra uno, entrarán en juego los principios comunes

de la participación.

JURISPRUDENCIA.

Existe homicidio en riña cuando el imputado y otrossujetos toman parte en el hecho del que resulta la muerte de

la víctima, disparando todos sus armas, sin que conste quiéncausó la lesión mortal (Supr. Corte Buenos Aires, "Fallos",s. 17, t. ir, p. 86).

Si no es posible determinar cuál de los dos imputados esel autor material de la lesión mortal, si no hay prueba deque existiere "acuerdo previo" para la realización del hecho,éste constituye un homicidio en riña (Supr. Corte Buenos

Aires, "Fallos", s. 17, t. vn, p. 560).La actitud agresiva que importa el haber rodeado entretres al ofendido, "sin darle tiempo a tomar medida alguna",confirmada por la relación de ella con la puñalada que seinfiere de inmediato como consecuencia del propósito queinspiró en los tres ese acto de acometimiento, de rodeo, paraasegurar la finalidad de herir, configura la violencia prevista

en los arts. 95 y 96 del Cód. Penal, en cuanto tiene por autordel hecho a todos los que ejercieron (C.C.C.. "L.L.", t. 16,p. 555).

La figura de homicidio en riña exige la intervención enla "pendencia, cuestión o quimera" de más de dos personas,pero no deberá constar quiénes causaron las lesiones deter-minantes del deceso; no procediendo, por lo tanto, tal cali-

ficación, cuando existe la posibilidad de fijar las respectivasresponsabilidades (Sup. Trib. Entre Ríos, "J.E.R.", 1942,p. 1076).

En el delito de homicidio o lesiones en riña o agresiónlos partícipes del hecho deben ser movidos por "motivos deíndole particular" que afecten sólo a ellos o a otras personasallegadas; y la responsabilidad penal alcanza sólo a los que



HOMICIDIO EN RISA 19ejercieron "violencia física" —vías de hecho— sobre la víc-tima (Sup. Trib. Entre Ríos, "J.E.R.", 1946, p. 533).

Si la muerte de la víctim a, pro ducida po r las causas espe-

cificadas, ha sido el resultado de la agresión en que partici-paron ambos prevenidos y no es posible determinar cuál deellos la causó, aunque sí sea indudable que ambos ejercieronviolencia sobre la persona del ofendido, la calificación legalque co rrespo nde es la de ho micidio en agresión o riña, previstoen el art. 95, Cód. Penal.

Esa figura delictiva excluye la aplicación de la atenuante

calificativa de preterintencionalidad, contenida en el inc. b,art. 81, Cód. Penal, no obstante concurrir, como en la espe-cie, la circunstancia de que el medio empleado no debíarazonablemente ocasionar la muerte (C.C.C., causa n" 836,2 abril 1943) .

Habiendo sido la muerte de la víctima el resultado de laagresión en que tomaron parte los dos prevenidos, sin que

sea posible determinar cuál de ellos la causó, aunque sí seaindudable que ambos ejercieron violencia sobre la personadel ofendido, la calificación legal que corresponde es la de"homicidio en riña", previsto por el art. 95 del Código Penal.Esta figura delictiva excluye, por supuesto, la aplicación dela atenuante calificativa contenida en el inc. b del art. 81del mismo Código, no obstante concurrir en el caso la cir-

cunstancia de que el medio empleado no debía razonable-mente producir la muerte. Inequívocamente sólo puede serpreterintencional el homicidio simple del art. 79 o el califi-cado del art. 80, inc. 1, del Cód. Penal (C.C.C., "L.L.", t. 12,fallo 4369) .

No pueden alegar la atenuante de homicidio en riña losprocesados que ejercieron violencia sobre la víctima, coope-

raron directamente en los actos que determinaron la muertede ésta y dirigieron coordinadamente su actividad al fin bus-cado y logrado (Cám. Crim. Concepción del Uruguay, 30junio 1959, "D.J.A.", 3 enero 1961) .

Corresponde aplicar el art. 95 del Código Penal —nolos arts. 79 y 45—, cuando no puede determinarse cuál delos dos agresores infirió la herida mortal de la víctima, aten-




diendo a que, pese a existir contemporaneidad en accionesy coincidencia eventual de intenciones, cada uno de los agre-sores obró sin tener en cuenta lo que hizo o pretendió hacer

el o tro , ya que sus respectivo s acto s respo ndiero n a decisio nesautónomas (Cám. Pen. Bahía Blanca, 24 nov. 1961).La figura del homicidio en riña requiere que se acrediten

los siguientes extremos: una riña con intervención de más dedos personas; muerte de una persona causada por lesionesproducidas en su desarrollo y como consecuencia de aquélla;desconocimiento absoluto de la persona de su autor; e indivi-

dualización de los autores de la violencia.No es cualquier violencia la tenida en cuenta por el art.95 del Cód. Penal, para hacer funcionar la presunción legal,sino aquel tipo de violencia que sea idónea para causar elresultado que se sanciona.

La figura del art. 95, Cód. Penal, no reprime el simplehecho de participar en una riña calificada por el resultado,

sino el haber ejercido violencia sobre un sujetó, que resultamuerto o herido sin que conste quién causó el resultado final(Cám. la San Nico lás, 31 o ct. 1961 , D.J.A. , 10 m ayo 1962).

Cuando de las manifestaciones concordantes de los pro-pios acusados —única prueba eficaz— resulta que agredieronsimultánea e ininterrumpidamente a la víctima sobre la cualejercieron violencia, golpeándola hasta privarla de conoci-

miento, sin que sea posible determinar quién aplicó el golpem o rtal y no existen antecedentes o presuncio nes que auto ricena inferir con fundamento que actuaron concertados dolosa-mente, su conducta realiza el esquema típico de la figura ate-nuada del delito de homicidio en riña o agresión del art. 95,Cód. Penal, y no la figura del homicidio agravado (C.C.C.,4 junio 1965).

La calificación del homicidio en riña no rige si la muertees la obra común de los atacantes, que actuaron como verda-deros partícipes (S.C. Buenos Aires, 10 marzo 1970).

La imposibilidad de determinar con exactitud la autoríaes lo que tipifica el homicidio en riña y ha colocado al legis-lado r en la necesidad de impo ner una so lución intermedia queaminore la penalidad propia del resultado ilícito, sin dejar de



HOMCDOErf RIÑA2 1

castigar un acontecimiento de relevancia penal y de modo q uela decisión esté fundada en principios indiscutibles de justicia(Cám . Apel. Crim., Correc. y Laboral de Corrientes, 9 set.1971, D.L.L. , 4 julio 1972) .

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