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La nuova attualità del “diritto naturale”

Markus Krienke (Lugano)

“[E]st lex iustorum iniustorumque distinctio, ad illam antiquissimam et rerum

omnium principem expressa naturam, ad quam leges hominum diriguntur”1. “I tempi del diritto naturale non sono passati, essi sono sempre, anche ora”2.

1. Il documento della Commissione Teologica Internazionale e alla vigilia della nuova en-

ciclica sociale

In occasione della recente pubblicazione del documento Alla ricerca di un’etica universale: Nuovo

sguardo sulla Legge naturale della Commissione Teologica Internazionale3, e alla vigilia della

nuova enciclica sociale di Benedetto XVI, il presente contributo s’interroga dal punto di vista meto-

dologico sia della “filosofia cristiana” che dell’ “etica sociale cristiana” sul contributo che il “diritto

naturale oggi” possa fornire a quel discorso interdisciplinare tra giurisprudenza, filosofia e teologia

sui fondamenti e presupposti dell’ordinamento della convivenza umana – non solo a livello nazio-

nale e continentale ma anche mondiale. Infatti, la “mondializzazione” viene menzionata dallo stesso

documento come il punto di partenza di una nuova attualità della stessa “legge naturale”4, in quanto

“linguaggio etico comune” (n° 4) con il quale solo possiamo aspettarci dei progressi via possibili

soluzioni per i problemi del rispetto della dignità umana a tutti i livelli (politico, giuridico, bioetico,

ambientale, culturale ecc.): “La Chiesa cattolica, consapevole della necessità per gli uomini di ricer-

care in comune le regole di un vivere insieme nella giustizia e nella pace, desidera condividere con

le religioni, le sapienze e le filosofie del nostro tempo le risorse del concetto di legge naturale” (n°

113).

Come lo stesso testo analizzato in questo primo punto dell’indagine informa, esso è il frutto di un

processo pluriennale di dibattiti e consultazioni all’interno della Commissione Teologica Interna-

1 Cicerone, De Legibus, II, 5, 13. 2 K. Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Kritische Abhandlungen, vol. 1: Einleitung – Erste Abhandlung: das Naturrecht der Gegenwart, Leipzig 1892, IX; cfr. 111. Ed aggiunge, significativamente: “[d]ipende semplicemente che cosa si intende con diritto naturale“ (ibid. IX). Per la contestualizzazione di questa citazione si consideri che questo scritto di Bergbohm costituisce una delle critiche più radicali e aggressive al “diritto naturale” mai pubblicate. 3 Cfr. Commissione teologica internazionale, Alla ricerca di un etica universale: nuovo sguardo sulla legge naturale, in: La Civiltà Cattolica 160 (2009) 341-398; http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/cti_documents/ rc_con_cfaith_doc_20090520_legge-naturale_it.html (24.06.2009). 4 In generale, il presente trattato utilizzerà il termine “diritto naturale”. In questo primo paragrafo, per mantenere la coe-renza con il documento della Commissione Teologica Internazionale, viene però utilizzato il concetto “legge naturale”. Entrambi i termini sono intesi, all’interno di questa indagine, come equivalenti. Per un ragionamento più approfondito sui due concetti cfr. sotto la nota 16.

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zionale, che a sua volta approvò la sua forma definitiva all’inizio del dicembre del 2008. Dopo che

Papa Benedetto XVI “ha fatto […] della legge naturale uno degli assi portanti del suo insegnamen-

to”5, il recente documento intende gettare un “nuovo sguardo” sul diritto. Un tale sguardo, qualora

intende inserirsi nei dibattiti attuali e fornire uno sguardo rilevante per il XXI secolo, deve partire

dai “diritti dell’uomo” – “uno dei più bei successi della storia moderna” (n° 5)6. Questa premessa

metodologica impedisce il ritorno ad un diritto naturale che sia identificato con la morale – soluzio-

ne neoscolastica ed hegeliana –, e si istaura perciò al livello dell’ “etica sociale” che riconosce come

suo centro e criterio la persona umana in quanto dotato di dignità inalienabile7. La prospettiva dei

“diritti dell’uomo” non solo respinge idee di un ‘regionalismo’ o ‘particolarismo’ morale, ma con-

temporaneamente rigetta anche l’identificazione dell’universalità dei “diritti dell’uomo” con una

concezione razional-positivistica di diritto (n° 7). Per la realizzazione di tale compito viene indivi-

duata la “legge naturale” come l’unica istanza adatta e perciò viene tentato una riproposizione attua-

le e nuova presentazione della sistematica di San Tommaso (n° 44-54). Per evitare qualsiasi inter-

pretazione neoscolastica-aristotelizzante della “legge naturale” in San Tommaso, quindi contro i ri-

schi sia naturalistici che razionalisti della sua interpretazione, il documento della Commissione Teo-

logica Internazionale evidenzia innanzitutto il carattere “relazionale” della “legge naturale” la quale

viene interpretata quindi meno in riferimento alla “sostanzialità” boeziana dell’uomo quanto piutto-

sto alla “dignità” e “libertà morale” dell’uomo nelle sue relazionalità ontologicamente fondate. La

“legge naturale” ne esprime, in tale quadro, il momento normativo imprescindibile affinché tali re-

lazionalità rispecchiano il loro criterio quale la “dignità dell’uomo”.

Ovviamente, una declinazione puramente razional-astratta di tale dignità non consente di tematizza-

re la persona come “diritto sussistente” (Rosmini) ossia attraverso il suo momento relazionale. Di

tale carattere sono non solo le concezioni razionaliste della “legge naturale”, ma persino la morale

casistica della “pura deduzione” (n° 54). Contrariamente a tali metodi razional-costruttivi, il diritto

naturale non si basa né sul momento autocostituivo della razionalità né sulla concezione di una na-

turalità fisicistica, ma segue il metodo di “osservazione” (n° 61, 113): infatti, è San Tommaso stesso

che delinea l’osservazione delle inclinazioni o tensioni naturali veri e propri dell’uomo e le indivi-

dua nei tre momenti centrali (1) di esistenza, (2) di riproduzione e (3) di conoscenza e società, nel

loro ordinamento verso Dio (n° 46). Possiamo specificare questi tre “dinamismi naturali” – chiamati

5 S.-T. Bonino, Riflessioni sul documento della Commissione Teologica Internazionale. Etica e legge naturale s’incontrano in una Parola, in: L’Osservatore Romano del 10.06.2009. 6 Anche se lo stesso paragrafo menziona anche i limiti di tale concezione, quali (1) una carenza di accettazione ed effi-caciaa e (2) una crescente giuridicizzazione e quindi svalutazione dei rapporti umani ed internazionali. 7 Cfr. GS 25.

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da San Tommaso “inclinazioni” – in una triplice relazionalità8: verso sé (esistenza), verso gli altri

(riproduzione) e verso Dio (conoscenza della verità su Dio e vivere in società). Dalle tre “costanti

antropologiche” (n° 61), che sono allo stesso tempo strutture finalistiche e in quanto tali non ‘natu-

ralisticamente’ riducibili (n° 64-66, 79, 81)9, l’esistenzialità oggi ci sembra l’elemento più comune,

soprattutto perché può essere considerato il nucleo dei diritti fondamentali liberal-negativi. Che la

relazionalità agli altri viene basata sulla “riproduzione” ci sembra già meno familiare. Infatti, per la

visione cristiana di considerare le relazionalità su una base personal-ontologica, la relazionalità agli

altri ha la sua radice più profonda nel fatto che l’uomo deve la sua esistenza ad altri nel momenti

della nascita; la famiglia, di conseguenza, viene considerata il primo nucleo della società. La terza

relazionalità, nella sistematica di S. Tommaso, ossia quella della società, invece, non si riferisce alla

società nazionale ma su quel legame personale tra gli uomini per cui uomini che appunto non sono

connessi attraverso legami di sangue, si trovano in un rapporto di solidarietà. Questa solidarietà, ap-

punto perché prende la sua misura nel fatto che gli uomini sono ontologicamente – nel loro cono-

scere e nel loro vivere socialmente – indirizzati verso Dio, è di respiro universale e fonda un legame

universale, invisibile tra tutti – appunto quello della solidarietà universale. Esso trova la sua ultima

base nel fatto che l’uomo è ontologicamente (non ancora: religiosamente) dotato di una relazionali-

tà, che si evince una dimensione che abbraccia anche gli altri due tipi di relazionalità: quella di tipo

‘generazionale’ della famiglia e quella di tipo ‘identificatorio’ con sé stesso10. Nella loro sintesi ge-

rarchica, queste tre dimensioni formano quel nucleo che non può essere sciolto nelle strutture socia-

li. In altre parole, la società si costituisce su un criterio che le è sottratto: sulla dignità umana che es-

sa deve rispettare proprio per potersi giustificare come società.

Da queste osservazioni, che rispecchiano senz’altro un’interpretazione che oltrepassa il testo ma che

si giustifica concettualmente a partire dalla sua sistematica, possiamo dedurre tre ragionamenti. (1)

È precisamente la realtà di queste relazionalità dove “nasce la libertà” dell’uomo (n° 77). Libertà in

chiave di tali relazionalità, quindi un concetto di “libertà morale” che il documento propone e nella

quale vede realizzarsi la “legge naturale”.

(2) Il secondo ragionamento si intravvede negli ultimi paragrafi di Alla ricerca di un’etica universa-

le: tutta la socialità umana non è fine a sé (non è “possessore del senso ultimo”; n° 95) ma deve la- 8 Questa interpretazione troviamo promossa dal n° 51 del documento: “A queste tendenze specifiche dell’uomo corri-sponde l’esigenza avvertita della ragione di realizzare concretamente questa vita di relazione e di costruire la vita in so-cietà su basi giuste che corrispondano al diritto naturale”. 9 Significativamente, l’apertura della ‘natura’ greca verso una struttura relazionale-finalistica è stata resa possibile per la concezione del Dio trascendente del cristianesimo: “Con il cristianesimo, la physis degli antichi è ripensata e integrata in una visione più ampia e più profonda della realtà” (n° 66; cfr., in riferimento al “Logos impersonale e immanente” dello stoicismo, n° 69). 10 Infatti, “famiglia” e “umanità” vengono segnalate come i due estremi dei “cerchi concentrici” che descrivono le rela-zionalità umane, ossia il cerchio più stretto e quello più largo cfr. (n° 84, 115).

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sciare lo spazio alla ricerca umana di proprio quel senso e fine ultimo al quale è indirizzato la per-

sona11. Perciò esso si basa su una fondamentale “distinzione” dall’ambito religioso che esso deve

garantire e rispettare. Solo una tale distinzione, così il documento, riesce a preservare la società dal

pericolo delle ideologie (n° 98). Proprio per esprimere questa distinzione, viene profilato dal docu-

mento la “legge naturale” – e con questo passaggio si conosce palesemente che si presenta come

una “legge naturale” critica ed attuale: “La legge naturale che è la base dell’ordine sociale e politico

esige un’adesione non di fede ma di ragione” (n° 99).

(3) Da questa sistematica, si può evincere perché il rapporto dell’ “etica sociale cristiana” al libera-

lismo moderno non è più quello di rifiuto bensì si è mutato nell’intenzione di affermarlo in quella

dimensione che difende la dignità umana negativamente contro le tendenze invasive da parte della

società e dello Stato. Il documento concretizza questo momento esplicitamente negli argomenti del-

la protezione della vita e dei diritti individuali e della tutela della libertà religiosa. Al contempo

stesso, essa critica però il concetto di libertà di fondo, in quanto esso rimane astratto-negativo e non

è in grado di declinare la “libertà” nella sua dimensione morale, ossia come una libertà moralmente

impegnata, dotata della normatività delle relazionalità concrete. Infatti, queste relazionalità concrete

si esprimono soprattutto nel secondo e nel terzo tipo delle relazionalità accennate, ossia nel sottoli-

neare il valore della famiglia e dell’educazione, e della solidarietà universale. Perciò, il modello di

“legge naturale”, proposto dalla Commissione Teologica Internazionale, non è solo in grado di

‘fondare’ i diritti liberal-negativi, ma si esprime anche per quelli sociali (terza dimensione, della so-

lidarietà universale). Inoltre, esso tematizza il carattere ‘di dovere’, cioè l’impegno morale che è in-

sito nei diritti fondamentali, come si evince dal fatto che la famiglia non viene lasciata all’ambito

dei diritti liberal-negativi, ma si basa su un proprio tipo fondamental-naturale di relazionalità che ha

come conseguenze innanzitutto doveri tra i membri delle relazioni familiari (pars pro toto viene

menzionata l’educazione)12.

11 A questa integrazione soprannaturale è dedicato l’ultimo capitolo del testo, intitolato “Gesù Cristo, compimento della legge naturale” (n° 101-112). Importantissimo, anche per una valorizzazione attuale di questo capitolo, risulta che esso ricollega il discorso ai concetti sistematici elaborati nel documento. “La nostra convinzione di fede è che Cristo rivela la pienezza dell’umano realizzandola nella sua persona. Ma tale rivelazione, per quanto specifica, raggiunge e conferma elementi già presenti nel pensiero razionale delle sapienze dell’umanità. Il concetto di legge naturale è dunque anzitutto filosofico […], fa appello a quello che c’è di universalmente umano in ogni essere umano” (n° 114). 12 L’unico momento che una concezione di “legge naturale” non sembra poter trattare allo stesso livello dei “diritti libe-ral-negativi” (status negativus), dei “diritti sociali” (status positivus) e dei “doveri”, sono i “diritti politici”, “di parteci-pazione politica” (lo status activus del cittadino), il che si può spiegare a partire dalla struttura sistematica della “legge naturale” che si rispecchia anche nella sua evoluzione storica. Ovviamente il fatto che tali diritti non possono essere trattati allo stesso livello non significa che non potrebbero essere fondati in tale modello: tale prospettiva si può intrav-vedere meglio qualora si considera con Brieskorn i “diritti politici participativi” come “diritti di fondazione”, in quanto esprimono il fatto che essi derivano dal fatto che lo stato si “fonda” e si giustifica nella dignità degli individui e che i “diritti politici”, nella loro dimensione fondamentale, esprimono proprio questo rapporto “di giustificazione” ossia “di fondazione” (cfr. N. Brieskorn, Menschenrechte. Eine historisch-philosophische Grundlegung, Stuttgart 1997).

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La “dignità umana”, in questa prospettiva della “legge naturale”, non rimane razionalmente astratta,

ma si concretizza e si traduce in concreti diritti fondamentali. Significativamente, proprio in questa

concretizzazione della “dignità” attraverso il ragionamento della “legge naturale” viene intravvista

una reale possibilità per “un dialogo in vista di un’etica universale” (n° 52)13, in quanto, appunto,

essa “[n]on è un insieme chiuso e completo di norme morali, ma una fonte di ispirazione costante”

(n° 27). In tale prospettiva, così è da intendere lo scopo dell’attuale documento, cioè “[p]erché la

nozione di legge naturale possa servire all’elaborazione di un’etica universale in una società secola-

rizzata e pluralista come la nostra, bisogna […] evitare di presentarla nella forma rigida” (n° 33),

astratta, ossia né nella forma razionalistica né in quella deduttivi sta e astorica.

Il documento sottolinea l’importanza della libertà del soggetto attraverso la quale il Cristianesimo

ha contribuito notevolmente e decisamente alla definizione di persona nei termini di “dignità” ed

“autonomia”, momenti basali affinché la persona si manifesti “nella sua capacità di entrare in rela-

zione” (n° 67). Il momento unificante di tali tendenze e quindi di tali relazionalità viene chiamato

“soggetto” (n° 79), dimensione interiore di normatività etica: “[q]uesta legge è normativa in virtù di

un’esigenza interna allo spirito” (n° 43). In questa istanza del soggetto nella sua ‘libertà morale’ è

quindi da trovare l’istanza normativa della “legge naturale”, non nel vederla come un “insieme già

costituito di regole”. In quanto esercita la sua dimensione oggettivo-etica all’interno del soggetto,

essa è “una fonte di ispirazione” per la “presa di decisione” che dota l’uomo di una “intelligenza

emozionale” (n° 59, 57). Al livello dell’etica sociale questa istanza viene espressa nella formula

della “dignità umana”: “[l]a persona è dunque anteriore alla società, e la società è umanizzante sol-

tanto se risponde alle attese istcritte nella persona in quanto essere sociale”. Da ciò deriva che il cri-

terio a livello social-politico diventa la “libertà” – non la “libertà” autocostitutiva del soggetto mo-

derno ma nel senso della già sviluppata “libertà morale”: “[l]a libertà è la prima condizione di un

ordine politico umanamente accettabile” (n° 86s.). Questa “libertà morale”, a livello sociale, è la

classica dimensione della “giustizia” e quindi della “libertà” nella “verità”14.

Qualsiasi fraintendimento naturalistico ma anche puramente culturale-storico della “legge naturale”

viene chiaramente respinto. Proprio per una corretta interpretazione essa non deve essere basata su

un concetto statico, aristotelico di natura, ma sulla comprensione autenticamente cristiana di

quest’ultima: ossia ‘natura umana’ come relazionalità personal-ontologica. In questo senso, il

13 E la Commissione procede: “I protagonisti di questo dialogo però devono imparare a non considerare i propri interes-si particolari per aprirsi ai bisogni degli altri e lasciarsi interpellare dai valori morali comuni. In una società pluralista, in cui è difficile intendersi sui fondamenti filosofici, questo dialogo è assolutamente necessario”. 14 “La legge naturale (lex naturalis) si esprime come diritto naturale (ius naturale) quando si considerano le relazioni di giustizia tra gli esseri umani: relazioni tra le persone fisiche e morali, tra le persone e il potere pubblico, relazioni di tutti con la legge positiva” (n° 88); per il “diritto positivo” cfr. n° 91s.

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compito della “legge naturale” sarebbe “una comprensione più profonda dei rapporti tra il soggetto

morale, la natura e Dio”, insomma la “dimensione personale ed esistenziale” (n° 10). Questa idea

della “filosofia cristiana” e dell’ “etica sociale cristiana” viene ulteriormente profilata rispetto alla

concezione greca: infatti, il passaggio dall’accezione greca a quella ebraico-cristiana è precisamente

quello da una comprensione di ‘giustizia’ in chiave di legalità razionale (Platone ed Aristotele) e u-

niversalità naturale (il logos stoico) alla declinazione della stessa in termini di “dono della Legge”

ed “alleanza” (n° 19-23). Di conseguenza, i Padri della Chiesa integrano la legge naturale stoica, di

‘seguire la natura’ nella ‘sequela di Cristo’, ossia integrano nella sostanzialità della natura la ‘nuo-

va’ relazionalità decisiva dell’esistenza cristiana15: è questo il centro dell’antropologica biblica

dell’uomo imago Dei e quindi del concetto della dignità dell’uomo in chiave ebraico-cristiana.

Analizzando non solo il passaggio dalla “legge” greca a quella cristiana, ma anche da quest’ultima

all’accezione moderna, il documento critica la “secolarizzazione della nozione di legge naturale”, in

quanto nella modernità l’istituzione della ‘legge’ viene interpretata come un mezzo

dell’organizzazione politico-‘autoritaria’ moderna (n° 31). Questo, evidentemente, era possibile so-

lo sulla base di un fraintendimento della nozione di “legge naturale”, la quale fu privata dalla di-

mensione di esprimere la relazionalità fondamentale che la persona stessa – come imago Dei – è.

Solo in questo modo può essere intesa più profondamente la dimensione epistemologica della me-

todologica di Grozio: non si tratta del fatto, come peraltro fu già sufficientemente sottolineato, che

egli non escludeva per niente a livello antropologico la relazionalità dell’uomo alla trascendenza e

al divino – infatti egli inserisce nella sua famosa riduzione formal-metodologica: “etiamsi daremus

[…] non esse Deum aut non curari a beo negotia humana” l’inciso “quod sine summo scelere dari

equità”. Il momento epistemologicamente molto più incisivo è stato invece quello che dopo Grozio

la “coerenza” e “razionalità” della legge (n° 32) diventano gli unici criteri giuridici, per cui viene

esclusa dal concetto di “legge” una dimensione che essa nella tradizione occidentale, greco-

cristiana, ha sempre espresso: ossia la relazionalità, quella della “libertà morale”. In questo senso,

nella ‘razionalizzazione’ della legge operata da Grozio, avvenne qualcosa più significativo che la

semplice “secolarizzazione” del diritto: non si trattava della ‘semplice’ operazione di togliere dalla

nozione fondamentale di legge, dalla “legge naturale”, il suo rapporto a Dio, ma della conseguenza

che tolta alla legge la sua base ontologico-relazionale, si esclude da essa quella dimensione relazio-

nale tout court che essa esprime, appunto perché esprime la persona che è – nel senso vero e proprio

cristiano – ontologicamente-personalmente relazione. È interessante da notare che il documento

della Commissione Teologica Internazionale usa proprio per descrivere il diritto naturale moderno, 15 “Per i Padri della Chiesa il sequi naturam e la sequela Christi non si oppongono. […] i Padri della Chiesa non adotta-no puramente e semplicemente la dottrina stoica, ma la modificano e la sviluppano” (n° 26).

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che ha ereditato questo metodo di Grozio, delle parole statiche e immobili, appunto a-razionali: “il

razionalismo moderno pone l’esistenza di un ordine assoluto e normativo delle essenze intelligibili

accessibile alla ragione” (n° 32; corsivo mio)16.

Contrariamente a questa concezione, il documento sottolinea quel momento ‘naturale-non-

naturalistico’ dell’uomo che è dato con la sua nascita ossia l’essere irriducibilmente inserito in un

contesto relazionale, fondamentalmente in quella di discendenza famigliare – e che questa relazio-

nalità fondamentale sia la base dello sviluppo della sua personalità e soprattutto della sua autoco-

scienza attraverso17. La Commissione Teologica Internazionale raggiunge in tal modo quel nucleo

della persona la cui costituzione si esprime nell’istanza giuridico-sussistente dei suoi diritti fonda-

mentali (n° 38), entro il quale l’uomo può fare l’esperienza morale fondamentale di quella respon-

sabilità morale che viene espressa del “bonum faciendum et prosequendum, et malum vitandum”

(STh I/II, 94, 2; n° 39). In altre parole, quel che San Tommaso presupponeva come momento costi-

tutivo della personalità morale nella coscienza, è oggi da ri-scoprire nel contesto globalizzato e in-

terculturale, attraverso il discorso sul nucleo personal-morale (n° 39-42) che viene espresso e tutela-

to dei diritti umani quando mirano alla “dignità umana” senza poterla né definire né raggiungere

concettualmente in quanto ‘diritto giuridico’. Complessivamente, anche se il documento non lo

formula esplicitamente, si ha l’impressione che esso intraprende proprio questa strada fino a qui de-

lineata: esso partiva dai diritti umani, criticava la loro ‘razionalità’, e propone di raggiungere sotto

la protezione e l’aiuto degli stessi diritti umani il nucleo morale che è quella relazionalità personal-

morale la quale i diritti umani esprimono solo in modo ‘esteriore’, ‘astratto’. La “libertà morale”

che si esprime in questo ‘nucleo’, deve essere, poi, rivendicata contro qualsiasi pericolo di essere

invasa o esposta alla violenza, e tra l’altro anche nei confronti di un “laicismo aggressivo che vuole

escludere i credenti dal pubblico dibattito” (n° 35).

2. L’ “eterno ritorno” del diritto naturale?

A buon diritto, questo documento può essere caratterizzato un ulteriore capitolo al famoso studio di

Heinrich Rommen, dal titolo L’eterno ritorno del diritto naturale18. Questo libro, pubblicato in te-

16 Cfr. anche i quattro elementi di definizione del ‘diritto naturale moderno’: (1) credenza essenzialista, (2) astrazione dalla situazione concreta, (3) deduzione a priori, (4) “codice di leggi già fatte che regola la quasi-totalità dei compor-tamenti” (n° 33; corsivo mio). 17 “La persona umana […], fin dalla nascita, è stata inserita in una rete di relazioni umane, a cominciare dalla famiglia, che le hanno consentito, a poco a poco, di prendere coscienza di se stessa e del reale che la circonda” (n° 38). 18 La traduzione italiana è stata pubblicata nel 1965 a Roma; cfr. 113-135. Nel seguito, sarà utilizzato, invece del termi-ne “legge naturale”, che caratterizza il documento della Commissione Teologica Internazionale, il concetto di “diritto naturale”. Nella presente argomentazioni, i due concetti hanno lo stesso significato, infatti il primo dei due termini è la

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desco per la prima volta nel 1936, ha suscitato una più vasta attenzione solo con la sua seconda edi-

zione del 1947, quindi nel clima dell’organizzazione degli ordinamenti politici e giuridici europei –

e specialmente di quello tedesco – dopo la seconda guerra mondiale. Se questo titolo di Rommen

ancora oggi viene spesso citato, questo avviene piuttosto nell’intenzione di assegnare ai tentativi at-

tuali della rivisitazione del “diritto naturale” un’aurea di ‘necessità’ storica. Tale “retorica” del “ri-

torno” del diritto naturale, comunque, non ci esonera dalla “fatica del concetto”19 di riflettere filoso-

ficamente e teologicamente sulle possibilità e sui limiti dello stesso. Anzi, questa fatica si rende an-

cora più ostica, nel momento in cui il discorso del “diritto naturale” non può pretendere più di esse-

re un pensiero filosofico sulla base del “senso comune”, dato che nella nostra società la consapevo-

lezza del “diritto naturale” è pressoché scomparsa ossia viene considerata una “esperienza conclu-

sa”20.

Tuttavia, questa costatazione non può non apparirci come una cesura vera e propria all’interno della

tradizione giuridico-culturale occidentale la cui riflessione sulla “giustizia” del diritto si è evoluta

fino al XIX secolo nei termini di “diritto naturale”21 – e fu con i Lineamenti di Hegel che il “diritto

naturale” fu ripreso per essere allo stesso momento superato nella stessa “filosofia del diritto” che

nell’800 e nel ’900 veniva a sostituire la trattazione classica del “diritto naturale”22. Quest’ultima

versione piuttosto classica come si incontra ad es. nella Summa Theologiae. Per l’intenzione di questo articolo, di enu-cleare l’attualità di tale concetto anche attraverso una riflessione storica e di confrontarlo con la discussione attuale, viene scelto, però, il secondo termine in quanto è diventato esso il termine tecnico nel recente dibattito. In ogni caso, intendiamo con tale concetto un ordinamento metapositivo. In quanto tale, esso è sistematicamente posizionato tra la lex aeterna, della volontà eterna di Dio, e la lex humana che in quanto lex temporalis significa l’ordinamento positivo e po-liticamente stabilito. Per quanto riguarda la conoscibilità di tale lex naturalis, essa si svolge tra un momento razional-naturale (Ulpiano) e teologico-rivelativo (Graziano). La modernità, rifacendosi all’argomentazione volontaristica della scuola francescana da Alessandro di Hales ad Ockham, non condivide una tale fiducia nella razionalità umana come si esprime nella definizione tommasiana in quanto originale sintesi della tensione accennata tra le definizioni di Ulpiano e di Graziano (cfr. STh I/II 94, 1). Dopo la scissione epistemologica tra “res cogitans” e “res extensae”, segnale di parten-za del pensiero moderno, il concetto di “lex” veniva riferito all’ordinamento empirico della realtà e fu occupato, di se-guito, in modo crescente dalle scienze naturali. Dall’altro lato, nella giurisprudenza, veniva a significare la legge positi-va, costituita dal sovrano politico. Di conseguenza, la tradizione giusnaturalistica della modernità si avvalerà del concet-to di ius naturale. In questo senso, allora, si è cristallizzato il termine “diritto naturale” che in questo senso sfugge al pericolo di equivocità del termine “legge” nel discorso contemporaneo. Proprio per questo, nel discorso presente si uti-lizza il concetto di “diritto naturale”, anche quando lo si tratta nei suoi tratti storici e tradizionali (“lex naturalis”). 19 Hegel afferma nella prefazione alla Fenomenologia dello spirito: “Nello studio della scienza, dunque, è importante e indispensabile assumere su di sé la fatica del Concetto” (Prefazione, III [41]). 20 Questo il giudizio, ad es., di P. Piovani, Giusnaturalismo ed etica moderna, Bari 1961, 46. Si tratta, così Piovani al-cune pagine prima, di un “[a]lbero di cui le radici sono ormai disseccate” (ibid. 42). Per un giudizio più differenziato cfr. N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano 1965, 146s. 21 Cfr. J. Leclercq, Dal diritto naturale alla sociologia, Roma 1962, 17. E al famoso teorico del diritto Radbruch risale l’affermazione: “[d]al suo inizio fino al XIX secolo tutta la filosofia del diritto era dottrina del diritto naturale” (G. Radbruch, Rechtsphilosophie II, a c. di A. Kaufmann [Gesamtausgabe, 2], Heidelberg 1993, 240). Il primo che ha fortemente determinato l’oltrepassamento del classico termine ‘diritto naturale’ fu Kant che sviluppa nella “metafisica dei costumi” “diritto” e “morale” a partire dal loro comune fondamento metafisico che eivdentemente non è più il dirit-to naturale ontologico. 22 “Se qui parliamo di diritto, non intendiamo semplicemente il diritto civile, come si intende di solito, ma moralità, eti-cità e storia mondiale, le quali hanno pure il loro luogo qui, perché il concetto congiunge insieme i pensieri della verità” (Lineamenti, § 33, Zusatz). È in questo senso, cioè per il rifiuto del “diritto naturale” come inadeguato per svolgere que-

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conosceva i suoi ‘tre momenti culminanti’ nello stoicismo, nel medioevo e nella modernità – e il lo-

ro elemento comune sta nel fatto che il “diritto naturale” viene identificato con un’istanza assoluta e

inalterabile di giustizia. Infatti, per lo stoicismo esso consiste nell’ordine assoluto-immanente che è

il ‘cosmo’23, per cui è questo a rappresentare la maestra ed educatrice dell’uomo: “Ius naturale est,

quod natura omnia animalia docuit, nam ius istud non humani generis proprium est, sed omnium a-

nimalium, quae in caelo, quae in terra, quae in mari nascuntur”24. Nel cristianesimo, questa istanza

non è più un ‘logos’ apersonale ma viene identificata con la ragione ossia la volontà di Dio, per cui

la “legge naturale” rappresenta uno specchio dell’eterno disegno divino, della “lex aeterna” che

l’uomo con la sua ragione e volontà può conoscere e parteciparne25: “omnis lex humanitus posita

intantum habet de ratione legis, inquantum a lege naturae derivatur”26. Infine, per la ragione ogget-

tivo-“trascendentale” nel caso della filosofia moderna lo ius naturale viene declinato nella “forma

sta “fatica del concetto”, che Hegel rifiuta i vari modi di trattarlo come essi gli sono pervenuti (cfr. G. W. F. Hegel, Ü-ber die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechts, seine Stelle in der praktischen Philosophie und sein Ver-hältnis zu den positiven Rechtswissenschaften, in: id., Jenaer Schriften 1801-1807 [Werke, 2], Frankfurt a. M. 1986, 434-530, soprattutto 437). 23 “Vi è certo una vera legge, la retta ragione conforme a natura, diffusa tra tutti, costante, eterna, che col suo comando invita al dovere, e col suo divieto distoglie dalla frode; ma essa però non comanda o vieta inutilmente agli onesti né muove i disonesti col comandare o col vietare. A questa legge non è lecito apportare modifiche né toglierne alcunché né annullarla in blocco, e non possiamo esserne esonerati né dal senato né dal popolo, […] essa non sarà diversa da Roma ad Atene o dall’oggi a domani, ma come unica, eterna, immutabile legge governerà tutti i popoli ed in ogni tempo” (Ci-cerone, De Republica, III, 22, 33). 24 Ulpiano, Digesto, I 1,1,3. 25 “Ebbene, tra tutti gli altri esseri, la creatura ragionevole è soggetta in maniera più eccellente alla divina provvidenza, perchè ne partecipa col provvedere a se stessa e ad altri. Perciò in essa si ha una partecipazione della ragione eterna […]. E codesta partecipazione della legge eterna nella creatura ragionevole si denomina legge naturale” (STh I/II 91, 2; per la “legge eterna” cfr. ibid. 93, 1). Il periodo del “diritto naturale cristiano” si può ulteriormente suddividere in un triplice modo cioè nella fase di accezione “teologica” del diritto naturale, realizzata nella Patristica, nel periodo della sua declinazione “razionale”, come avviene con la Scolastica, e nella sua articolazione storica ossia caratterizzato di una precisa “valutazione della storia” nella Seconda Scolastica (cfr. G. Ambrosetti, Diritto naturale cristiano. Lineamenti storici, Roma 1964, 22). Per la prima concezione cfr. Agostino: “lex vero aeterna est, ratio divina vel voluntas Dei, or-dinem naturalem conservari jubens, perturbari vetans” (Contra Faust. Manich., XXII, 27 [PL 42, 418]). Per San Tom-maso – siamo nel secondo periodo secondo Ambrosetti – la “lex naturalis” significa la partecipazione della creatura in-telligente all’ordine della creazione, e qualora è “recta”, essa si trova in concordanza con la “lex aeterna”: “lex naturalis nihil aliud est quam participatio legis aeternae in rationali creatura” (STh I/II 91, 2). Secondo Honnefelder, infine, in Suárez la “legge naturale” della lex aeterna viene declinata come una legge naturale “autarchica” e quindi, rispetto alla concezione di S. Tommaso, esso viene astratta dalla volontà divina e dall’ordine del cosmo e subisce una decisiva ‘ra-zionalizzazione’ (cfr. L. Honnefelder, Naturrecht und Geschichte. Historisch-systematische Überlegungen zum mittelal-terlichen Naturrechtsdenken, in: M. Heimbach-Steins [ed.], Naturrecht im ethischen Diskurs, Münster 1990, 1-27, qui 26; cfr. la critica della tesi di Honnefelder da N. Brieskorn, Wofür benötigen wir überhaupt ein Naturrecht? Sinn und Notwendigkeit des Naturrechts aus philosophischer und theologischer Sicht, in: W. Härle / B. Vogel [edd.], „Vom Rechte, das mit uns geboren ist“. Aktuelle Probleme des Naturrechts, Freiburg-Basel-Wien 2007, 97-126, qui 125, nota 49. Comunque, anche Brieskorn conferma la astrazione del “diritto naturale” dall’ordinamento del cosmo in Suárez e la sua stretta riconduzione alla razionalità della ratio; cfr. ibid., 108). 26 STh I/II 95, 2. “In quanto data da Dio, la legge rimane ‘al di fuori’ dell’uomo: propriamente essa gli è posta di fronte e l’uomo la trova già prestabilita; in quanto data da Dio, anche la ‘legge dei costumi’, che nella disposizione fondamen-tale della ragione pratica è posseduta interiormente, può comparire con il carattere di una cosa che si trova ‘di fronte’, di qualcosa di sovraordinato e già dato” (W. Kluxen, L’etica filosofica di Tommaso d’Aquino, a c. di C. Vigna, Milano 2005, 326).

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di una scienza rigorosa”, per cui “viene posto un principio immutabile e che nessuno può mettere in

dubbio, dal quale poi viene sviluppato tutto ciò che è di diritto naturale e duraturo”27.

Queste tre concezioni concordano insomma nel sostenere una sorta di ordinamento “vincolante”,

cioè fondamentale e costitutivo, che è sottratto alla relatività della contingenza del mondo, del sog-

getto e della sua esperienza, e che l’uomo, grazie alla sua ragione può conoscere. Inoltre, egli è mo-

ralmente tenuto a corrispondere a quel ordinamento nella sua prassi individuale – per cui il “diritto

naturale” lo può moralmente obbligare di opporsi all’ordinamento giuridico positivo; ma anche lo

stesso ordinamento politico-giuridico della società è tenuto a rispettare il criterio che in questo mo-

do gli è anteposto. Ossia, in altre parole, e parafrasando San Tommaso, siccome l’uomo è intelli-

gente, è dotato con la prima nozione che il bene è da fare e il male è da evitare28 – per cui è in grado

di individuare i precetti concreti della “lex naturalis”29. La norma ad essa opposta non può avvalersi

di essere “legge” nel senso pieno della parola: “lex iniusta non est lex”. In quanto l’uomo è dotato

di questa facoltà, è anche moralmente tenuto a corrispondere all’ordo e di farlo rispecchiare nel suo

agire30.

Riassumendo, possiamo costatare come i due momenti specifici del “diritto naturale” rispetto

all’ordinamento positivo sono (1) il suo essere un criterio meta-positivo31 e (2) la sua conoscibilità

tramite la ragione32. Questo ordinamento può stare nel “cosmo” (nel caso dello stoicismo), nella

“creazione” (cristianesimo), in momenti razionali della “realtà” oggettiva (illuminismo) o nella co-

stituzione aprioristica della “ragione” stessa (idealismo). Ma è sempre la ragione che ha il compito

di conoscere il “diritto naturale”, e per tale compito essa si avvale della “scienza”: nell’antichità del-

la filosofia, nel medioevo della teologia e nella modernità della giurisprudenza. Così possiamo rias-

27 S. Pufendorf, Eris Scandica, quae ad versus libros de iure naturali et gentium obiecta diluunteur, Frankfurt a. M. 1686, 117; id., Lettera a Boineburg del 1663, in: C. Thomasius, Historia juris naturalis, Halle 1719, 161-163 (appendi-ce II). 28 Cfr. STh I/II 94, 2. 29 Infatti gli animali, che non sono dotati della facoltà dell’intelletto, partecipano alla “lex aeterna” solo per partecipa-zione naturale e quindi “per similitudinem”, non “rationaliter”: “in creatura autem irrazionali non participatur rationali-ter; unde non potest dici lex nisi per similitudinem” (STh I/II 91, 2 ad 3). 30 Cfr. STh I/II 90, 1. Nei suoi studi sullo sviluppo delle istituzioni sociali nella modernità, Weber descrive il diritto na-turale come “il complesso delle norme valide indipendentemente da ogni diritto positivo e preminenti rispetto ad esso, le quali non derivano la propria dignità da una statuizione arbitraria, ma al contrario ne legittimano la forza obbligato-ria” (M. Weber, Economia e società, 2 voll., a c. di P. Rossi, Milano 19612, II, 175 [II, 7, § 7]). In quanto tale, il diritto naturale, per Weber, è perfettamente razionale: “Il tipo più puro di validità razionale rispetto al valore è rappresentato dal ‘diritto naturale’” (ibid. I, 34 [I, 1, § 7]). Per Weber, così, il diritto naturale accelera il processo della formalizzazio-ne del diritto e quindi proprio quel processo che conduce nella modernità al progressivo rendere obsoleto il “diritto na-turale” stesso (cfr. per questo argomento, A. Gimmler, Institution und Individuum. Zur Institutionentheorie von Max Weber und Jürgen Habermas, Frankfurt a. M. 1998, 127s.). 31 “La vera legge è il giusto rapporto, ossia ragione, che è un’unica cosa con la natura; essa è instillata in ogni uomo e rimane eguale ed eterna. Nel suo comandare essa chiama al dovere; nel suo proibire essa distoglie dal male” (Stoicorum veterum fragmenta, a c. di H. v. Arnim, vol. 3: Chrysippi fragmenta moralia. Fragmenta successorum Chrysippi, Leip-zig 1903 [rist. 1968], 80, 20). 32 La legge naturale è “aliquid per rationem constitutum” (STh I/II 94, 1).

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sumere che con il procedere di queste tre epoche il “diritto naturale” ha sintetizzato in sé delle di-

mensioni filosofiche, teologiche e giuridiche. Fino alla cesura nel XIX secolo, a cui fu già accenna-

to, nel “diritto naturale” incontriamo quindi un vero testimone della storia del ‘pensiero’ occidenta-

le. Infatti, per quanto la filosofia, la teologia e la giurisprudenza in queste tre epoche principali del

“diritto naturale” si impegnarono a scoprirlo, conoscerlo e renderlo pratico per la prassi politico-

giuridica, coincidevano con il presupposto che esiste un’istanza metapositiva riconosciuta

all’interno del nostro ambito culturale.

3. Dalla “legge del mondo” stoica al “diritto naturale” cristiano e alla “dignità umana”

nella modernità

Nel Cristianesimo la concezione di “diritto naturale” si contraddistingue per la sua originale sintesi

con la realtà della persona umana in quanto soggetto. Se i padri della Chiesa identificarono Cristo

stesso con la legge naturale33, essi svolsero in campo pratico la identica riflessione che realizzarono

anche in campo teoretico: come in quest’ultimo Cristo viene interpretata come la verità personifica-

ta e compiuta, egli è anche il diritto ossia la giustizia incarnata. In questo senso, la legge eterna non

è una nozione astratta, ma giace nella realtà personale dell’assoluto stesso, e perciò viene piuttosto

identificata con l’intelletto e la volontà divina. Come realtà personale, nell’ambito contingente è

proprio il “diritto naturale” cristiano che è indirizzato all’uomo, ma non in quanto individuo partico-

lare, ma in quanto realizza in sé la “humanitas”, cioè in quanto è persona: “non est totaliter idem

homo et humanitas”34. Questa universalità fa dell’uomo, in un certo senso, “fine a sé”: “propter

seipsum existens”35. Così, “l’autonomia morale dell’uomo viene elevata a principio del mondo mo-

rale”36 – l’uomo non può essere abbassato alla logica dei “prezzi”, dei “mezzi” o della “causalità

naturale” – anzi in quanto “homo noumenon” fa parte di un’altra logica, ossia della logica del “re-

gno dei fini”37.

Per rispondere alla domanda, in che cosa consiste questa “autonomia morale dell’uomo”, la tradi-

zione cristiana l’ha sempre collocata nell’istanza della coscienza: questa legge è in grado di obbliga-

re l’uomo, in modo tale che proprio l’uomo diventa il nucleo intimo del nostro concetto di “giusti-

zia” e quindi il punto di riferimento invalicabile. Infatti, per Agostino qui si scopre la voce divina

33 Cfr. Clemente Alessandrino, Stromata, PG, IX, 422. 34 “[…] sed humanitas significatur ut pars formalis hominis; quia principia definientia habent se formaliter, respectu materiae individuantis” (STh I 3, 3). 35 STh II/II 64, 2 ad 3: la “dignità umana […] consiste nell’esser liberi e nell’esistere per se stessi”. 36 A. Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: id. / W. Hassemer / U. Neumann (edd.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Heidelberg 20047, 26-147, qui 61. 37 Cfr. I. Kant, Fondazione della metafisica dei costumi (Akademie-Ausgabe, IV), BA 83s.

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nell’intimo dell’uomo. Questa istanza viene denominata da San Tommaso con il concetto filosofico

di “synderesis”38 ed esprime quella suprema istanza del soggetto, per cui persino una coscienza og-

gettivamente erronea è in grado di obbligare39.

In quanto ‘mensuratus non mensurans’40 nell’ordinamento metafisico, nella modernità l’uomo di-

venta “misura” per tutto l’ordinamento politico-giuridico (etico-sociale)41, e realizza la sua dignità

di essere “fine a sé” e mai un mero mezzo nella mano degli altri o degli Stati. Questo nucleo di “di-

gnità umana”, fondata nella coscienza dell’uomo, che precede ogni istituzione giuridica, fu sempre

associato con una dimensione “sacra”, sottratta all’influsso di “potere” o di “violenza”: in questo

senso, Hegel poté affermare che il “Diritto è qualcosa di sacro in generale, e lo è unicamente per-

ché esso è l’esistenza del Concetto assoluto, della Libertà autocosciente”42. E Kant riassume nel

modo più breve: “[t]utto il potere del cielo sta dalla parte del diritto”43, “perché, se la giustizia

scompare, non ha più alcun valore che vivano uomini sulla terra”44. Questi autori riconoscono il

merito del cristianesimo per lo sviluppo della concezione di “diritto” proprio in tale istanza, cioè di

fondare il diritto nella sfera della “giustizia” trascendentale che si rivela nell’uomo in quanto creato

da Dio ed elevato all’essere “figlio di Dio”. Non a caso Rosmini può riassumere questo passaggio e

incentrarlo nella categoria del “soggetto”: “Se altro dunque non è una società umana che un com-

plesso, un avvincolamento di diritti e di doveri, chi non intende da questo solo, come l’istituzione

della società cristiana, dee aver influito su tutte le altre società, sulla domestica e sulla civile spe-

cialmente, facendo comparire in esse nuovi diritti, quasi dal nulla traendoli con potenza creatrice, ed

accertando gli incerti, pur con solo ammigliorarne la radice, coll’ammigliorar cioè e quasi creare

nell’uomo il soggetto de’ diritti?”45.

Invece di collocarlo, però, in una sfera di ‘sacra autonomia’ – concetto del “diritto naturale” da Kant

ad Hegel – Rosmini radica il diritto nella sussistenza reale dell’uomo stesso che diventa quindi nella

triplice realtà del suo essere ideale, reale e morale centro e incarnazione del diritto: “[d]unque la

persona ha nella sua natura tutti i costitutivi del diritto: essa è dunque il diritto sussistente l’essenza

38 “Synderesis dicitur lex intellectus nostri, inquantum est habitus continens praecepta legis naturalis, quae sunt prima principia operum humanorum” (STh I/II 94, 1 ad 2). 39 Cfr. STh I/II 19, 5s.; De ver XVII, 4. Conviene precisare che nel caso della erronea “cattiva coscienza” il giudizio del-la stessa è condizione sufficiente per qualificare un atto come moralmente cattivo (funzione assolutamente decisiva del-la coscienza; art. 5), mentre nel caso della erronea “buona coscienza” il giudizio di quest’ultima “scusa” solo se non c’è una colpa nel processo della formazione della stessa coscienza: infatti il giudizio della “buona coscienza”, in questo ca-so, è necessario ma non sufficiente (art. 6). 40 Cfr. STh I/II 93, 1 ad 3. 41 Cfr., per la competenza soggettiva dell’uomo per l’ordinamento etico-sociale, W. Korff, Norm und Sittlichkeit, Mainz 1973, 173. 42 G. W. F. Hegel, Lineamenti di filosofia del diritto, § 30. 43 I. Kant, Reflexionen zur Moralphilosophie (Akademie-Ausgabe, XIX), Rifl. 7006. 44 I. Kant, Die Metaphysik der Sitten (Weischedel, IV), A 197 (B 227). 45 A. Rosmini, Filosofia del diritto, 6 voll., a c. di R. Orecchia, Padova 1967-69 (d’ora in poi: FD), IV, 854.

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del diritto”46. L’uomo, in quanto nella sua sussistenza reale e relazionale è l’immagine di Dio, la sua

dignità, la vera sfera ‘sacra’, è sempre una sfera incarnata, realizzandosi concretamente, relazional-

mente o strutturalmente. Rosmini, in questo senso, può accusare Kant e la tradizione liberale non

solo di concepire un’antropologia astratta, che non considera l’uomo in quanto ‘incarnato’ nelle sue

relazioni concreto-essenziali, ma di derivarne, di conseguenza, un altrettanto astratto concetto di

“diritto” e di “giustizia” che, in linea di massima, si deve realizzare anche a scapito delle condizioni

reali dell’uomo.

In questa realtà della dignità personale dell’uomo, accentuata da Rosmini – non ahegelianamente –

nei confronti di Kant, si esprime la concezione cristiana più propria del “diritto naturale”, che dà al

contempo stesso la chiave ermeneutica decisiva per la comprensione della “naturalità” di tale dirit-

to. Infatti, “natura” nella migliore tradizione cristiana del medioevo non si riferisce ad una natura

materiale, dalla quale basta astrarre le “leggi” concrete, ma vuole dire una “verità” dell’uomo stesso

in quanto lui – non la natura materiale – è una dignità relazionalmente incarnata. È solo in

quest’ultima che l’aspetto materiale e quello razionale sono originalmente uniti. Questa relazionali-

tà, quindi, è un “dato naturale” che l’uomo non crea47; “dato” dal quale prende inizio però la do-

manda, trattata in maniera diversa da tutti e tre gli approcci storicamente rilevati, in quale modo la

ragione può conoscerlo, realizzarlo nella legislazione concreta e riconoscerlo nell’agire in modo

moralmente e giuridicamente rilevante.

Per valutare correttamente questa “relazionalità incarnata”, cioè per enucleare in quanto essa espri-

me la “dignità umana” e non la mera materialità della natura umana, si deve integrare, in questa

concezione di “diritto naturale” il filone liberale del pensiero moderno, da Pufendorf a Kant, che ha

declinato l’istanza del soggetto e della dignità umana in quanto appunto astratto e quindi presuppo-

sto trascendentale – in termini kantiani – di qualsiasi relazionalità umana48. In questo senso, i loro

approcci di “ius naturale” – al di là del fatto che adoperano specifiche astrazioni riguardo alla natura

individuale, rispetto al classico “diritto naturale” in San Tommaso49 – possono, proprio nella loro

astrattezza, essere considerate una intensa specificazione della “soggettività” di questi diritti nella

46 FD I, 192. 47 “Il diritto non è stato inventato in un momento qualunque della storia e in un posto qualunque sulla terra […]; l’uomo trova il diritto in quanto già esistente, ossia meglio: la sfera centrale del diritto che è localizzata nell’essere (physis, na-tura)” (R. Marcic, Rechtsphilosophie. Eine Einführung, Freiburg 1969, 131). 48 Sarà proprio l’idealismo a denunciare tale astrattezza: “La convinzione che l’idealismo tedesco costituisca il momen-to culturale di compimento delle dottrine del diritto naturale, mostrandone le insufficienze e gli aspetti di astrattezza, si è ormai diffusa, divenendo un topos generalmente condiviso, anche se alla base di giudizi diversi” (G. Duso, Crisi e compimento del diritto naturale nella filosofia classica tedesca, in: L. Fonnesu / B. Henry [edd.], Diritto naturale e filo-sofia classica tedesca, Pisa 2000, 169-191, qui 169). 49 Cfr. STh I/II 90-108.

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modernità50. Sta qui il momento per cui viene messo in primo piano il concetto di “dignità umana” e

si vede come essa emerge in quanto dimensione astratta proprio dalla più autentica riflessione sul

“diritto naturale”51. La “natura” dell’uomo, in questa chiave, sta proprio in tale dignità che signo-

reggia la sua mera naturalità. Infatti, Hegel delinea l’ambiguità del concetto di “natura” in quanto

identifica nella natura dell’uomo la sua spiritualità e razionalità, signoreggiando, in tal modo, la sua

immediata naturalità. In questo senso, soprattutto nei “diritti umani” oggi, si può vedere espresso

quella “eterna verità del diritto naturale”52 radicata in una dimensione sottratta al potere umano che

si esprime attraverso la “posizione giuridica”: “[c]i sono, allora, principi del diritto che sono più for-

ti che qualsiasi atto di posizione giuridica. Perciò, una legge che contraddice ad essi, perde la sua

validità. Questi principi vengono chiamati il diritto naturale o il diritto razionale. Certo, nei casi

concreti possono essere circondati da qualche dubbio, ma il lavoro dei secoli ne ha elaborato una

quantità solida raccogliendoli nelle cosiddette dichiarazioni dei diritti dell’uomo e del cittadino con

un tale consenso che il dubbio, per quanto riguarda almeno alcuni di essi, regge solo per la scepsi

forzata”53.

4. Abbiamo “perso” il “diritto naturale”?

L’istanza soggettiva, il momento “attivo” in questa concezione di diritto umano, cioè la “dignità

umana”, era però quel momento da stabilire dalla filosofia, dalla teologia e dalla giurisprudenza a

livello politico; e quanto questo compito si rivela difficile, ha dimostrato il XX secolo nel quale tut-

50 “Mentre, infatti, per i Sofisti lo stabilimento di norme era qualcosa di non vincolante e la natura era concepita invece come determinante, per Pufendorf sia la natura sia la norma presentano una obbligatorietà necessitante, soltanto che l’ordine naturale riguarda il regno della natura e l’ordine normativo il regno della libertà. Concetto, questo, che rimarrà patrimonio acquisito della filosofia tedesca e che, dapprima con Leibniz e, in seguito, con Kant e con Hegel, verrà a co-stituire il punto di riferimento per le elaborazioni successive delle teorie etiche moderne” (A. Ponsetto, Jus Naturae co-me Fictio Naturae? Un riesame storico-critico del concetto di diritto naturale, in: id. / M. Passerin D’Entreves / G. Piazza, Crisi del diritto naturale e nuove teorie morali [Fenomenologia e società, 11], Milano 1986, 7-83, qui 63). 51 Per Kobusch, il passaggio dalla tematizzazione di tali diritti all’interno del classico “diritto naturale” alla loro decli-nazione come “diritti umani” è il passaggio decisivo verso la loro sistematizzazione in quanto principi autoevidenti: “In questo modo, la teoria moderna dei diritti umani è stata preparata, per quanto ai contenuti, nel medioevo. Tuttavia, già dal punto di vista metodologico, si nota una differenza fondamentale […]: mentre nel medioevo i diritti naturali nel sen-so soggettivo furono menzionati solo incidentalmente, sparse e raccolte non sistematicamente, nella loro accezione mo-derna i diritti umani appaiono già in Wolffio, al più tardi però nelle dichiarazioni delle rivoluzioni, come principi auto evidenti, ossia come fondamento indubitabile e invalicabile della vita privata e pubblica” (T. Kobusch, Die Entdeckung der Person. Metaphysik der Freiheit und modernes Menschenbild, Darmstadt 19972, 36). Conviene, con questo giudi-zio, Ponsetto: “Tutta quanta la tradizione del pensiero occidentale, da Platone a Hobbes, aveva già da sempre affermato questo principio della dignità; esso assume, però, con Pufendorf una rilevanza più marcata, in quanto viene a porsi come valore in sè, non subordinato a una fondazione del diritto naturalistica, utilitaristica o teologicamente orientata” (Ponset-to, Jus Naturae, 66). 52 Rommen, L’eterno ritorno, 25. 53 G. Radbruch, Fünf Minuten Rechtsphilosophie, in: id., Rechtsphilosophie III, a c. di W. Hassemer (Gesamtausgabe, 3), Heidelberg 1990, 78s., qui 79.

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te e tre le scienze hanno perso proprio quel centro della concezione più propria che le tre epoche

hanno sviluppato del “diritto naturale”: da un lato, la filosofia si volse verso il pensiero postmoder-

no, debole; essa proclamò la “morte del soggetto” e quindi la scomparsa del fondamento del “diritto

naturale” classico come anche del giusnaturalismo moderno54. La teologia, da canto suo, incastrava

la trattazione del diritto in un arido “diritto naturale” di stampo neoscolastico dove l’istanza

dell’uomo e della sua dignità non vennero più percepiti55. Finalmente, la giurisprudenza finì nel po-

sitivismo che si delineava a partire dalla metà del XIX secolo per cui essa perse sempre di più la ca-

pacità di teorizzare un’entità meta-positiva come la “dignità umana”56. Tutti e tre i fattori segnalano

una situazione culturale entro la quale potevano nascere i totalitarismi caratteristici del XX secolo,

di destra e di sinistra57. Quel che era andato perso è precisamente l’ancoramento dell’idea di un or-

dinamento non arbitrario in un’istanza di giustizia che non sta a disposizione della deliberazione po-

litica e che impedisse quindi che il diritto finisce a diventare un fattore di potere.

Fu l’opera di Hegel che segnalò l’accennato cambiamento epocale, la “trasformazione avvenuta

nell’insegnamento dell’antico diritto naturale, che da sistema metafisico-deduttivo era divenuto ri-

flessione filosofica sul diritto storicamente vigente”58. Per quanto riguarda il prevalere dello storici-

smo, riassume Troeltsch che esso “manda a pezzi, in via di principio, l’idea di qualsivoglia diritto

naturale; esso da allora, in Germania, si dilegua quasi completamente”59. D’altro canto, la positiviz-

zazione del concetto di “diritto” nella giurisprudenza portava nella seconda metà del XIX secolo al

“giuspositivismo” per cui una “legge” è “legge” per la sua posizione da un’autorità che è anche in

grado di esigerlo praticamente. In questo senso, la legalità della “posizione” del diritto decide sulla

sua legittimità60: “[p]oiché vogliamo e possiamo riconoscere come diritto solo il diritto positivo”61.

54Cfr. M. Zichy / H. Schmidinger (edd.), Tod des Subjekts? Poststrukturalismus und christliches Denken (Salzburger Theologische Studien, 24), Innsbruck-Wien 2005. 55 Cfr. T. Meyer, Grundsätze der Sittlichkeit und des Rechts nach Maßgabe der im Syllabus § VII verzeichneten Irrthü-mer beleuchtet, Freiburg 1868. 56 Non si basa sull’ “uomo” o sulla “dignità umana” ma sulla “norma fondamentale” (cfr. H. Kelsen, Die philosophi-schen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, Charlottenburg 1928, 20). Interessante, a tal punto, il parallelismo tra il “diritto razionale” di stampo neoscolastico e il giuspositivismo moderno; cfr., a tal proposito, J. Ratzinger, Naturrecht, Evangelium und Ideologie in der katholischen Soziallehre, in: K. v. Bismarck / W. Dirks [edd.], Christlicher Glaube und Ideologie, Mainz 1964, 24-30, qui 28f.; Kaufmann, Problemgeschichte, 82. 57 Cfr. Rommen, L’eterno ritorno, 128s. 58 G. Marini, Premessa, in: G. W. F. Hegel, Lineamenti di filosofia del diritto. Diritto naturale e scienza dello stato in compendio, a c. di G. Marini, Roma-Bari 1987, V-XVII, V, nota 2. 59 E. Troeltsch, Deutscher Geist und Westeuropa, a c. di H. Baron, Tübingen 1925, 16. 60 In un certo senso, il “giuspositivismo” costituisce la reazione necessaria ad una soverchiazione del “diritto razionale” (giuspositivismo) nelle epoche antecedenti, che ha causato soprattutto il fenomeno generale di “insicurezza del diritto” (Rechtsunsicherheit). L’identificazione del “diritto” con le leggi in quanto poste dall’autorità legittima serviva innanzi-tutto a conferire ad esse quell’autorità che necessitano per poter assolvere la funzione di organizzare una società che nella modernità ormai si era diversificata, funzionalizzata e razionalizzata. Esemplari, in tale chiave, sono le parole di Feuerbach riguardo al giudice: il giudice deve essere legato alle “severe, nude lettere della legge” e “il suo mestiere non deve essere diverso da questo cioè di paragonare il caso dato con questa lettera e, senza riguardo al senso e allo spirito della legge, condannare se il suono della parola condanna, e assolvere se il suono della parola assolve”

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Per Nietzsche, a volta sua, l’origine genealogica della giustizia come essa giustifica il potere politi-

co, è l’egoismo naturale dell’uomo che nell’istituzione dello scambio trova una forma socialmente

‘domata’: essa è “compensazione e cambio” in quanto “intelligente conservazione di sé, […]

l’egoismo di questa riflessione: ‘Perché dovrei farmi inutilmente danneggiare e magari non rag-

giungere nemmeno il mio scopo?”. In quanto ogni istituzione di giustizia si basa sulla “dimentican-

za” di questa origine della stessa giustizia, afferma Nietzsche “che Dio ha posto la dimenticanza

come custode sulla soglia del tempio della dignità umana”62.

La “dimenticanza” come base della giustizia delle istituzioni sociali – del diritto – si doveva rileva-

re, però, troppo debole per poter ancora garantire un’incisività del classico discorso filosofico-

teologico-giuridico sul piano politico nel XX secolo che esordisce, come già accennato, con la for-

mazione dei totalitarismi. In questo clima, Rommen cercava di revitalizzare il classico “diritto natu-

rale”, nella sua essenza “eterna”, in chiave neoscolastica: cioè come un sistema di diritto superiore,

logicamente e razionalmente impostato, un ordinamento di Dio, in sé e di per sé giusto, dal quale

deriva la legittimità – o anche la delegittimizzazione – degli ordinamenti giuridici concreti: infatti,

qualora il diritto concreto devia in modo clamoroso ed eclatante dalle conseguenze del “diritto natu-

rale”, esso risulta “ingiusto” e quindi delegittimato. Perciò, e nel pieno senso (neo-)tomistico,

Rommen appella in ultima analisi alla coscienza: “Qualsiasi popolo che misconosce le leggi morali

di vita, è destinata alla rovina, e la giustizia rimane il fondamento degli stati, e la storia del mondo

rimane il giudizio del mondo”63. La giustizia come linfa vitale, questo è il fatto che si esprime au-

(P. J. A. v. Feuerbach, Kritik des Kleinschrodischen Entwurfs zu einem peinlichen Gesetzbuche für die Chur-Pfalz-Bayerischen Staaten, 3 voll., Gießen 1804, II, 20). 61 Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 546, con la conseguenza che, “[i]n altre parole, la mala erba [dal nome] diritto naturale, in qualunque forma e velatura essa possa apparire – apertamente o timidamente –, deve essere estirpata, brutalmente, radicalmente” (ibid. 118; cfr. 479). Per Somló “vale […] ineluttabilmente la verità che il potere del diritto [Rechtsmacht] (ossia, secondo altre terminologie, il legislatore, lo stato, il potere sovrano) può porre qualun-que contenuto di diritto” (F. Somló, Juristische Grundlehre, Leipzig 19272, 308s. [§ 94]). Infatti, sono proprio queste le due concezioni di “diritto” contro le quali si volge il libro di Rommen: “il motivo contingente per questa ‘ricapitolazio-neì e per questa ‘ripresentazione’ da parte di Rommen delle tesi del diritto naturale classico, fu l’abbandono del diritto naturale per opera della Scuola Storica e il trionfo del positivismo” (G. Ambrosetti, Il significato dell’opera di Heinrich Rommen, in: Rommen, L’eterno ritorno, IX-XXIV, qui XXI). 62 F. Nietzsche, Umano, troppo umano, a c. di S. Giametta e M. Montinari, Milano 1965 (Opere, IV,2), 71 (II, 92). Non per via genealogica, ma per la sua comprensione negativa di “giustizia”, Schopenhauer precede il risultato nietzscheano sulla non-originalità della giustizia anticipandolo: “[I]l concetto di ingiustizia è un concetto positivo e precede a quello del diritto che è quello negativo e indica azioni che si possono realizzare senza danneggiare altri, cioè senza commettere ingiustizia. […] La negatività della giustizia si afferma – contrariamente a quanto sembra – persino nella definizione banale: ‘dare a ciascuno il suo’. Qualora è il suo, non c’è bisogno di darglielo, e significa: ‘non togliere il suo a nessu-no’” (A. Schopenhauer, Preisschrift über die Grundlage der Moral, in: id., Sämtliche Werke, vol. 4, a c. di A. Hübscher, Leipzig 1938, 103-276, qui 216s.). 63 “Invero, limitare rigorosamente il fenomeno giuridico al diritto della volontà significa non tener conto di una parte essenziale della realtà: quella costituita dal diritto della coscienza. Di quel diritto, ugualmente positivo, che trova la sua sede e la sua giustificazione nella coscienza collettiva dei membri che contano di una data comunità” (G. Barile, Il me-todo logico-storico di rivelazione del diritto internazionale non scritto e le sue radici giusnaturalistiche, in: AA.VV. [UGCI], Diritto naturale. Verso nuove prospettive, Milano 1990, 29-49, qui 30s.).

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tenticamente nella coscienza – sia in quella individuale che in quella collettiva. Per Rommen, il vin-

colo della legislazione e del potere politico alla legge morale è quindi condizione del loro progresso

che deve essere, per essere vero progresso, progresso morale. Senz’altro l’argomento costituisce

una ripresa del ragionamento di Sant’Agostino che formulava questo ricollegamento dello stato

all’istanza del diritto naturale con le seguenti parole: “Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi

magna latrocinia?”64. E, rivolto contro lo stato totalitario della Germania nazista, Rommen cita

l’Enciclica Mit brennender Sorge di Pio XI: “[q]ualsiasi legge positiva, chiunque sia il legislatore,

può essere esaminata alla luce delle disposizioni del diritto naturale, per quanto riguardano le sue

implicazioni morali e quindi anche per quanto riguarda la sua autorità morale di poter vincolare la

coscienza”65.

Ma pure un tale ricollegamento dell’ordinamento giuridico alla giustizia e alla coscienza, cioè al

“diritto naturale”, non ha saputo impedire le tragedie dei totalitarismi del XX secolo66 – e perciò, a

livello storico rimase così poco incisivo come altrettanto la “dimenticanza” nietzscheana. È proprio

questa conclusione a cui arrivò Rommen e che determinò la seconda edizione del suo libro nel

1947: attraverso quest’ultima, egli esprime indirettamente la critica che i soli principi tradizionali

del “diritto naturale”, proprio per la possibilità moderna “di abusare delle parole e con ciò anche del

pathos del diritto naturale nell’interesse della ideologia razzista” non riuscivano a proteggere quella

dignità umana che si esprimerebbe invece più propriamente nel “diritto di libertà personale

dell’individuo […] che lo Stato abbia da rispettare”, cioè in un “sistema di diritti innati e inalienabi-

li dell’individuo”67. Basandosi su questo ragionamento, nella seconda edizione, pubblicata dopo la

guerra e alla vigilia della Dichiarazione universale dei diritti umani, Rommen aggiunge al discorso

sul diritto naturale pretese concrete di diritti fondamentali elaborando una giustificazione di impor-

tanti diritti soggettivi (diritti umani)68. In questo modo, Rommen cercava di fondare ed esigere i va-

lori umani nel passare dalla loro fondazione nel diritto naturale alla pretesa concreta di positivizzarli

64 De civitate dei, IV, 4. 65 Cfr. http://www.vatican.va/holy_father/pius_xi/encyclicals/documents/hf_p-xi_enc_14031937_mit-brennender-sorge_it.html (1.03.2009); anche questa frase è citata in: Rommen, L’eterno ritorno, 134. 66 Anzi, del concetto di “diritto naturale” è stato fatto un “deplorevole abuso […] nella propaganda dei partiti totalitari” (Rommen, L’eterno ritorno, 130). E poi aggiunge che è “tuttavia chiaro, che in tale forma le parole ‘natura’ e ‘naturale’ vengono rovesciate nel loro significato e usate in senso ancor più falso che da Hobbes e Hume”, cioè “in un concetto grassamente materialistico” (ibid.). 67 Rommen, L’eterno ritorno, 131. 68 “Questo diritto naturale individualistico del razionalismo deve la sua importanza nella storia del mondo non alle sue assurdità, ma ai suoi fini morali e politico-economici, promossi alla dignità di cosa giusta per natura e in modo speciale valutati proprio dallo spirito del XVIII secolo. Tale diritto naturale non ha soltanto, con la sua critica sociale spezzato le rigide e vecchie forme del diritto feudale e corporativo […], non ha solo spezzato queste forze in modo rivoluzionario […], ma ha ancora preservato da una definitiva rovina, prestando ad essa lo splendore del giusto per natura, qualche an-tica e preziosa nozione giuridica nazionale. […] Esso ha anche […] tenuto alti i diritti dell’uomo e del cittadino contro un assolutismo personale dei principi che tutto opprimeva e ha contribuito così a far prevalere di nuovo l’idea dello Sta-to di dirittto” (Rommen, L’eterno ritorno, 87s.; cfr. 134s.).

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in una codificazione di diritto internazionale e costituzionale. Nel “diritto naturale” stesso, così si

potrebbe interpretare questo passaggio nell’evoluzione del pensiero di Rommen, c’è quindi la ten-

denza verso la “dignità umana”, verso il soggetto di questi diritti, che non è una natura astratta o

materiale. Il “diritto naturale”, in altre parole, non costituisce un codice positivo di leggi naturali

passivamente da recepire dall’uomo, ma che, al contrario, sussistono nell’uomo stesso: “Esistono

appunto dei diritti della persona ancor prima dello Stato”69. In questo senso, Rommen riesce ad e-

nucleare la tendenza attiva del “diritto naturale” verso il soggetto di questi diritti – e il soggetto esi-

stenziale del diritto è l’uomo70.

Rommen formula questa dinamica come la necessaria “vittoria dello stato liberale di diritto sullo

stato totalitario morale”. In altre parole, egli ritiene più efficiente e appropriato la strategia di legare

i valori personali di giustizia – a livello sociale – alla libertà umana e all’individualità, basata su una

distinzione – non separazione – di “morale” e “diritto”: “[s]i comprende così perché il diritto natu-

rale razionalistico, una volta che abbia raggiunto i suoi fini nella vita politica e nel diritto positivo,

abbia perduto sempre più la sua importanza”, nel “trionfo […] della tolleranza civile in materia reli-

giosa, ma ancor più, [ne]l trionfo dello Stato di diritto liberale sullo ‘Stato educatore’ totalitario”71.

Il “diritto naturale” si intende quindi come un fondamento che si deve ulteriormente articolare in

concrete istanze che proteggono effettivamente la dignità del soggetto: si tratta, concretamente, di

libertà individual-negative, poi politiche e sociali. Solo in questa articolazione, esso riesce nella

modernità ad affermarsi criticamente, perché sono i “diritti umani” il modo concreto attraverso il

quale alla legislazione delle nazioni può essere oggettivamente contrapposto uno standard di giusti-

zia72.

69 Rommen, L’eterno ritorno, 194. 70 Proprio in questo senso, l’Enciclica Centesimus annus afferma: “Se non si riconosce la verità trascendente, allora trionfa la forza del potere, e ciascuno tende a utilizzare fino in fondo i mezzi di cui dispone per imporre il proprio inte-resse o la propria opinione, senza riguardo ai diritti dell'altro. Allora l'uomo viene rispettato solo nella misura in cui è possibile strumentalizzarlo per un'affermazione egoistica. La radice del moderno totalitarismo, dunque, è da individuare nella negazione della trascendente dignità della persona umana, immagine visibile del Dio invisibile e, proprio per que-sto, per sua natura stessa, soggetto di diritti che nessuno può violare: né l'individuo, né il gruppo, né la classe, né la Na-zione o lo Stato. Non può farlo nemmeno la maggioranza di un corpo sociale, ponendosi contro la minoranza, emargi-nandola, opprimendola, sfruttandola o tentando di annientarla” (Centesimus annus, n° 44). 71 Rommen, L’eterno ritorno, 89, 88. 72 Questo “standard” non è da caratterizzare come una ‘morale minima’ o come un ‘compromesso sociale’ (cfr. M. Krienke, I diritti umani in tensione tra pluralismo ed universalismo. Prospettive dell’etica sociale nella Spätmoder-ne, in: Rivista Teologica di Lugano 11 [2007] 405-426, qui 412). In tale modo, la giustizia come “prima virtù delle isti-tuzioni sociali” (Rawls) sarebbe fondamentalmente frainteso. Nel ‘diritto’ la giustizia si realizza come forma veramente e propriamente sociale della moralità – questa forma sociale della moralità non è né un “minimo” né un’ “astrazione” della morale individuale anche se non è completamente da essa divisa. Anzi, queste due forme riflettono la natura dell’uomo che contemporaneamente è individuo singolare e natura sociale, come sarà ancora da evidenziare nel prosie-guo del nostro ragionamento. Il rapporto complesso fra queste due forme di ‘moralità’ si riflette, in generale, nella de-terminazione di rapporto tra ‘diritto e morale’.

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In questo senso, i “diritti umani”, dopo la Seconda guerra mondiale, furono basati sulla dignità u-

mana, e pareva che con ciò si è compiuto il passaggio definitivo e irreversibile dal “diritto naturale”

ai “diritti umani”: “Come ultimo elemento del diritto naturale, che vuole essere il più profondamen-

te possibile un diritto razionale – almeno nell’età moderna – sono rimasti i diritti umani. Essi non

sono comprensibili senza presupporre che l’uomo in quanto tale, semplicemente per la sua apparte-

nenza alla specie umana, sia soggetto di diritti, che il suo essere stesso comporti valori e norme che

devono essere individuati, ma non inventati”73. In questo senso, tanti pensatori oggi sono

dell’opinione che i “diritti umani” hanno sostituito il “diritto naturale” in quanto risposta adeguata

alle sfide politiche dal XX secolo in poi. Il loro momento sistematico come “diritti” sta nel non es-

sere “poste” da un autorità legislativa, ma nel fatto che esigono “riconoscimento”; essi – per il loro

radicamento nel soggetto umano – costituiscono quindi una norma che non sta a disposizione della

legislazione umana: “personalitas non est alienabilis”74. Perciò vengono “trovate” o “scoperte” e ri-

velano, in questo senso, la stessa struttura di base come il “diritto naturale”.

Questo passaggio ‘moderno’ si può verificarlo anche nei documenti della Dottrina sociale della

Chiesa. Infatti, con Giovanni XXIII75 e il Concilio Vaticano II avvenne un vero e proprio cambia-

mento paradigmatico dal “diritto naturale” al riconoscimento dei “diritti umani”76. In questo senso,

è centralmente la Gaudium et Spes che mette al centro e fondamento di ogni diritto la “natura intel-

ligente della persona umana”77. In questa sfera dell’intelligenza e volontà dell’uomo, quindi nella

sua libertà, viene riconosciuto quel momento che l’ordinamento giuridico deve proteggere nel nome

della giustizia. Così, la “soggettività giuridica” – ragione e libertà dell’uomo – si evidenzia di su-

prema importanza e rivela quel momento che remotamente è stato sempre il nucleo delle concezioni

più autentiche di “diritto naturale”: ossia non una concezione oggettivistica-ideologica dello stesso,

livellando ogni differenziazione critica tra “diritto” e “natura”, ma invece sempre concie di una di-

stanza critica tra di loro, distanza che esprime esattamente il momento costitutivo della dignità

dell’uomo. Grazie a questa distinzione critica, già presente in San Tommaso come distinzione, e di-

73 J. Ratzinger, Ragione e fede. Scambio reciproco per un’etica comune, in: J. Habermas / J. Ratzinger, Ragione e fede in dialogo, a c. di G. Bosetti, Venezia 2005, 65-81, 75s. Cfr. già l’affermazione di D’Agostino: “I diritti umani, infatti, altro non sono che il modo in cui si ripresentano nel nostro tempo – e in una forma particolarmente agguerrita – le i-stanze più profonde del giusnaturalismo” (F. D’Agostino, Diritto e giustizia. Per una introduzione allo studio del dirit-to, Cinisello Balsamo 2000, 27s.). 74 I. Kant, Reflexionen zur Rechtsphilosophie, Rifl. 7857. 75 Con l’Enciclica Pacem in terris, cfr. n° 5, 16, 21-25, passim. In ibid., n° 75, sotto il titolo “segni dei tempi”, il Papa afferma: “Un atto della più alta importanza compiuto dalle Nazioni Unite è la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo approvata in assemblea generale il 10 dicembre 1948. Nel preambolo della stessa dichiarazione si proclama come un ideale da perseguirsi da tutti i popoli e da tutte le nazioni l’effettivo riconoscimento e rispetto di quei diritti e delle rispettive libertà”. 76 Cfr. anche emplematicamente J. Ratzinger Europa. I suoi fondamenti spirituali ieri, oggi e domani, in: M. Pera / J. Ratzinger, Senza radici. Europa, relativismo, cristianesimo, islam, Milano 2004, 47-72, qui soprattutto 67. 77 Gaudium et spes, n° 15; cfr. Mater et magistra, n° 5.

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ventata una sfida nella modernità, dopo la “legge di Hume”, di ri-relazionare “diritto” e “natura”

senza identificarli, divenne possibile al giusnaturalismo moderno una seconda differenziazione im-

portantissima per la giusta impostazione della soggettività giuridica, che è intimamente collegata

con la prima: ossia quella tra “diritto” e “morale”78. Infatti, solo in una distinzione – non separazio-

ne – critica tra “diritto” e “morale” può essere affermata la soggettività dell’uomo non solo davanti

alla natura ma anche davanti all’organizzazione ‘politica’. Per questi due aspetti, che vengono si-

stematicamente espressi dall’istituzione della ‘soggettività giuridica’, dalla ‘dignità dell’uomo’ e

quindi dai ‘diritti umani’, sembra quindi che ormai, “dopo” la modernità, la tradizione del “diritto

naturale” sia stata definitivamente riassunta e assorbita dai “diritti umani”, che più facilmente ri-

spondono alla sfida filosofica e giuridica di oggi alla quale ormai anche la teologia si sia adeguata.

È quindi irrevocabilmente “falsificata” la tesi di Heinrich Rommen?

5. La crisi del ‘diritto naturale’ e il recupero del ‘diritto naturale’

A ben vedere, questa necessità di un’istanza giuridica internazionale viene necessitata nel momento

in cui i popoli e gli individui differiscono per i loro parametri concreti di giustizia, di cultura e per-

sino di natura. Proprio per questo, l’istanza moderna dei “diritti umani” rivendica un’esigenza che è

propria del tradizionale “diritto naturale”. Ormai non è più il concetto di natura “concreto” che può

darci un criterio oggettivo, ma è il concetto di “diritto” che deve assumersi questo compito e risol-

verlo79: per il consenso universale non può più essere la ‘natura’ a fornire una base oggettivo-

comune, ma esso può essere ‘stabilito’ solo tramite il metodo di accordi e contratti80. Sin dalla mo-

dernità, un tale ordo non è più da evincere dalla “natura” – infatti quale dovrebbe essere l’ordine

normativo che sarebbe da desumere dai processi incoscienti della natura? In questo senso, era

J. S. Mill ad affermare: “la vera verità è che quasi tutte le cose per cui gli uomini vengono impiccati

o imprigionati quando le commettono l’uno verso l’altro, sono azioni quotidiane della Natura”81.

78 Così, lo sviluppo del diritto naturale nella Seconda Scolastica e nella Neoscolastica tende sempre di più, attraverso la ‘razionalizzazione’ del diritto naturale, verso una tale identificazione e quindi verso l’eliminazione dell’elemento critico (si potrebbe quasi dire: ‘illuministico’) nella concezione di San Tommaso. Il giusnaturalismo moderno, in quanto man-tiene questa distinzione, si giustifica, quindi, attraverso tale momento critico: questo vale esemplarmente per la posizio-ne kantiana. In Rousseau ed in Hegel, invece, questa distinzione critica è di nuovo superata a livello sistematico. 79 Cfr. Schopenhauer, Preisschrift über die Grundlage der Moral, 218. 80 Cfr. J. Rawls, Political Liberalism (The John Dewey Essays in Philosophy, 4), New York 1993, XVIII. Commenta D’Agostino: “La pretesa di una ragione similmente intesa è quella di unire […], attraverso la forza di un contratto so-ciale, quegli uomini che sono divisi dagli interessi, dalla religione, dai costumi” (D’Agostino, Diritto e giustizia, 24). 81 J. S. Mill, La Natura, in: id., Saggi sulla religione, a c. di L. Geymonat, Milano 19722, 13-52, qui 28s. Già Hume a-veva dubitato che dalla natura e dalle inclinazioni naturali si lascerebbero dedurre naturali diritti ed obblighi: “Perciò sen noi dovessimo seguire il corso naturale delle nostre passioni e delle nostre inclinazioni, ben poche sarebbero le a-zioni a vantaggio altrui che compiremmo disinteressatamente, perché la nostra benevolenza e il nostro affetto sono natu-ralmente molto limitati; e ne compiremmo altrettanto poche guardando al nostro interesse, perché non possiamo contare

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Quindi, diventa arbitrario quel che viene inteso come la “natura” del “diritto naturale”82? Inoltre,

più recentemente Bobbio ha radicalizzato questo argomento della “fallacia naturalistica”: “Che un

certo evento sia naturale è o dovrebbe essere un giudizio di fatto, ricavato dall’osservazione di ciò

che accade per lo più tra gli uomini, materia, oggi si direbbe, di ricerche empiriche come

l’antropologia o la sociologia. Che quello stesso evento sia da approvarsi come giusto e da condan-

narsi come ingiusto è invece un giudizio di valore. Ma come è possibile dedurre un giudizio di valo-

re da un giudizio di fatto?”83. Non è da dimenticare che tali interventi non sono da leggere solo co-

me domande critiche al “diritto naturale” bensì in prima linea come confutazioni dei sofisti di tutti i

tempi per i quali il “primo precetto ‘naturale’ [è] quello che riconosce al più forte ogni diritto sul

più debole”84. Un “diritto naturale” critico oggi può e dovrebbe quindi, in un primo momento, ser-

virsi positivamente di questo ragionamento di Mill e Bobbio. In tal senso, fu Ratzinger in un suo

giovane studio a sottolineare il rischio di un diritto naturale ‘ideologizzato’ che implicitamente di-

chiara ‘normativo’ ciò che invece ci sembra acriticamente – e quindi ‘ideologicamente’ – ‘natura-

le’85.

Un tale atteggiamento critico, come essi ci insegnano, risulta senz’altro dovuto qualora si considera

l’abuso del “diritto” nel regime nazista: e cioè in quanto era nel nome di una ‘natura’ ideologica-

mente interpretata che il diritto fu pervertito nel totalitarismo nazista86. Ovviamente, tale ideologia

sulla gratitudine altrui” (D. Hume, Trattato sulla natura umana, a c. di A. Carlini [Opere filosofiche, 1], Roma-Bari 1992, 551). 82 Questo sospetto fu formulato da E. Tugendhat, Vorlesungen über Ethik, Frankfurt a. M. 1993, 71. 83 Bobbio, Giusnaturalismo, 172. 84 D’Agostino, Diritto e giustizia, 22. 85 In questo senso, Ratzinger afferma il sospetto che “c’è una sorta di elementi ‘ideologici’ ossia ragionamenti che sem-brano di essere di diritto naturale o teologici, ma in realtà derivano da una struttura sociale storica che è sentita ‘natura-le’ e che viene inosservatamente dichiarata normativa” (Ratzinger, Naturrecht, Evangelium und Ideologie, 24). 86 Questa analisi di Rommen implica una presa di posizione riguarda alla domanda delle ‘colpe’ storiche del giuspositi-vismo vs del giusnaturalismo per la realizzazione della legislazione nazionalsocialista, domanda che ultimamente ha conosciuto ad un vero e proprio cambiamento paradigmatico: mentre fin ora ci si basava sulla tesi di Gustav Radbruch, secondo la quale è stato un diffuso giuspositivismo alla fine della repubblica di Weimar – che insomma ha penetrato quasi l’intera categoria dei giuristi – a favorire la presa di potere del regime fascista (cfr. G. Radbruch, Gesetz und Recht, in: id., Rechtsphilosophie III, 96-100, qui 96), ormai si sta consolidando l’interpretazione contrastante secondo la quale invece sarebbe stato un conglomerato di varie comprensioni, tutte insufficienti e falsificanti, sul giusnaturalismo che erano diffuse tra i giudici dell’epoca e che li ha resi servili alla legislazione nazionalsocialista: su questa base – cioè, con altre parole, che i giudici per la loro vaga impostazione giusnaturalistica erano propensi di accettare ‘valori’ tran-spositivi – il regime poteva proclamare l’ideologia “naturalista” del nazionalsocialismo come il ‘valore’ assoluto rispet-to al quale è da interpretare il sistema delle leggi positive. Questa ideologia, quindi, derivava da dati biologici, ideologi-camente assunti, le conseguenze per l’ordinamento politico-giuridico, trasformando quest’ultimo in una diretta espres-sione delle ‘valutazioni’ fasciste il che conduceva all’emarginazione di tutti quelli che non adempivano a questi criteri biologico-“naturalistici”. Evidentemente, un tale fraintendimento del fondamento di ‘valore’ del giusnaturalismo all’interno della giurisprudenza si poteva conciliare con certi impostazioni derivanti dal neokantianismo e dalla filosofia dei valori dell’inizio secolo (Lask, Scheler et al.). Secondo la perversione nazionalsocialista del “diritto naturale”, i ‘va-lori’ furono ideologicamente stabiliti quelli del popolo, della nazione, del sangue, della razza. Chi ha il potere di defini-re tali ‘valori’ in modo assoluto-totalitario per la comunità politica, può quindi esercitare una “tirannia dei valori” sugli sudditi, sottomettendo la loro individualità e libertà a quei principi che vengono presunti “naturali”, “eterni”, “assoluti” ecc. Si evince subito come davanti ad un’accezione del genere di abuso di “diritto naturale”, l’individuo non ha più di-

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ci rende immediatamente consapevoli della conseguenza che il concetto di natura non può risultare

più immune di fraintendimenti, appunto dopo il suo abuso clamoroso. Per porre un limite invarica-

bile ad un tale pericolo, Rommen nella seconda edizione del suo libro sviluppa la dimensione del

radicamento del diritto nel soggetto in quanto persona, in quella sfera che la tradizione liberal-

moderna ha difeso nel concetto trascendentale della “dignità umana”: “la prima e propria sede della

libertà giuridica è la persona umana”87. In questo senso, è da riscoprire il diritto in quanto può sta-

bilire e garantire la convivenza degli uomini in libertà e riconoscimento reciproco di quella dignità

la quale non deve essere privata a loro da nessuna istanza sovra-individuale. Prima di restringere la

libertà attraverso la legislazione e l’autorità politica, l’ordinamento giuridico apre quindi socialmen-

te gli spazi di libertà umana: in quanto tale, il diritto è un dato di cultura.

A tale punto sistematico, però, il “diritto naturale” pone la domanda se questa impostazione fa sva-

nire ogni suo contenuto materiale o se ci sono momenti materiali centrali, invariabili, che devono

essere rispettati finché il diritto può assumere questa funzione? Oggi, dopo decenni di tradizione

democratica, possiamo costatare che non ci è difficile enumerarne alcuni elementi centrali, in quan-

to troviamo una buona parte di questi valori codificati nei diritti umani, nella costituzione ecc.88

Questi sono valori alla base della nostra società che lo Stato deve rispettare. In questi valori e in

queste norme si esprime, in una forma senz’altro recente, quel che la tradizione occidentale ha sem-

pre espresso con il termine “diritto naturale”. Perciò, si può arrivare persino fino alla conclusione:

“Chi nega l’esistenza di norme meta statuali vincolanti, sul piano giuridico, anche il legislatore co-

stituzionale, sia costituito che costituente, nega, di fatto, il nostro ordinamento positivo, e non il no-

stro soltanto”89.

ritti liberali personali che precedono lo Stato e che esigono di essere rispettati dallo stesso. Allora, sottolineando unilate-ralmente l’aspetto di “natura” nella concezione di “diritto naturale”, ci si espone al rischio di falsificare l’intenzione più originale del “diritto naturale” stesso – quella critica –, spalancando le porte a ideologizzazioni perniciose. Invece è la critica distanza tra “diritto” e “natura”, distanza nella quale si svolge il ‘valore’ dell’individuo e della sua libertà, che una concezione adeguata di “diritto naturale oggi” deve considerare. 87 FD I, 193. 88 Davanti a quest’orizzonte, c’è chi trae un bilancio alquanto positivo per la “salute” del “diritto naturale” oggi: “Non-dimeno, soprattutto negli ultimi due o tre decenni e comunque a far data, per riferirci ad uno spartiacque storico, dalla già ricordata Dichiarazione universale del 1948, l’istanza giusnaturalistica non è di certo andata perduta, e anzi ha dato prova di una notevole capacità di adattamento ai nuovi moduli culutrali, tanto da poter dire che essa oggi gode di ottima salute” (F. Dal Pozzo / M. Roncoroni, Filosofia, giustizia, diritto. Lineamenti di filosofia del diritto, Torino 2001, 421). E Rommen sottolineava il fatto che il diritto naturale “si nasconde, per così dire, dietro il sipario del diritto positivo, mentre esso ricompare sulla scena quando il diritto positivo […] diventa una ingiustizia obiettiva. Da ciò proviene u-gualmente il fatto che il giurista pratico si accontenta nella maggior parte dei casi della teoria e della validità del diritto positivo” (Rommen, L’eterno ritorno, 216). 89 G. Morelli, Il diritto naturale nelle costituzioni moderne. Dalla “dottrina pura del diritto” al “sistema dell’ordinamento democratico positivo”, Milano 1974, 5. Morelli, da parte sua, spinge il suo discorso fino al ragiona-mento elenctico: “La dottrina che nega queste affermazioni è incoerente, in quanto pur dichiarando, eventualmente, di voler essere fedele a un metodo positivo, di fatto se ne allontana; e si contraddice, in quanto, pur pretendendo di pre-scindere da qualsiasi metafisica o ideologia, di fatto è condizionata e determinata da premesse metafisiche o metagiuri-diche oltre che gnoseologiche” (ibid.). Cfr. questa figura argomentativa già al fondamento della Dichiarazione dei dirit-

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Quel che oggi, riguardo alla normatività etica, è più concreto e più ricco di implicazioni nella co-

scienza quotidiana è quindi il concetto di “diritto”, meno quello di “natura”. La società ci garantisce

lo spazio per realizzare quel che siamo soggettivamente, la nostra “natura” individuale, attraverso i

diritti fondamentali che in un primo momento non sono egoismi ma realizzazioni dei costitutivi del-

la nostra esistenza in quanto esseri umani dotati di dignità personale90: vita, integrità del corpo, tute-

la dall’arresto arbitrario, libertà di movimento, di opinione, di associazione, proprietà personale, li-

bertà religiosa. In questi momenti si esprime la “dignità dell’uomo”, quella dignità che non è un da-

to natural-positivo, deducibile dalla natura ma che spetta all’uomo in quanto uomo. In quanto questi

elementi vengono riconosciuti, non soggettivamente, ma costituzionalmente come “valori” e che in

quanto tali stanno alla base degli ordinamenti giuridici, è proprio la loro salvaguardia che impedisce

la strumentalizzazione dell’uomo nei totalitarismi.

Anche se oggi, senz’altro, per le società occidentali si può parlare del superamento dei totalitarismi

da parte dei sistemi democratici, esistono comunque delle forme sociali che minacciano la “dignità

umana”: “Va aggiunto che il totalitarismo nasce dalla negazione della verità in senso oggettivo: se

non esiste una verità trascendente, obbedendo alla quale l’uomo acquista la sua piena identità, allora

non esiste nessun principio sicuro che garantisca giusti rapporti tra gli uomini. Il loro interesse di

classe, di gruppo, di Nazione li oppone inevitabilmente gli uni agli altri. Se non si riconosce la veri-

tà trascendente, allora trionfa la forza del potere, e ciascuno tende a utilizzare fino in fondo i mezzi

di cui dispone per imporre il proprio interesse o la propria opinione, senza riguardo ai diritti dell'al-

tro. Allora l’uomo viene rispettato solo nella misura in cui è possibile strumentalizzarlo per un'af-

fermazione egoistica. La radice del moderno totalitarismo, dunque, è da individuare nella negazione

della trascendente dignità della persona umana, immagine visibile del Dio invisibile e, proprio per

questo, per sua natura stessa, soggetto di diritti che nessuno può violare: né l’individuo, né il grup-

po, né la classe, né la Nazione o lo Stato”91. Come tali forme moderne non-militari di minaccia della

“dignità umana” si può pensare agli aspetti pericolosi dei mass media, del consumismo e delle di-

namiche della società spät-moderna che rivelano il pericolo a trasformare l’uomo in un “uomo ete-

rodiretto”92. A queste problematiche sociali si associano tutti i temi attualmente discussi nel campo

della bioetica, dell’etica della medicina, dell’etica della tecnica93. Inoltre, come sviluppi politici re-

ti dell’uomo e del cittadino del 1789 che in articolo 16 affermò: “Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicu-rata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una costituzione”. 90 “In primo luogo, la personalità che si trova nella natura umana è quella che raccomanda quel principio; e nella digni-tà della persona, o più propriamente nell’elemento che dà alla persona la sua dignità, anche noi riponiamo la ragione universale de’ diritti, e prima ancora la scaturigine de’ doveri” (FD I, 166). 91 Centesimus annus, n° 44. 92 Cfr. D. Riesman, La folla solitaria, a c. di G. Sarti, Bologna 1999. 93 Cfr. Ratzinger, Europa. I suoi fondamenti spirituali; 68.

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centi, siamo tenuti di nuovo a confrontarci all’interno delle nostre società occidentali, senz’altro,

con nuovi scenari di violenza, terrorismo e tortutra. Come conseguenza comune da questi scenari

varissimi e in parte incommensurabili, deriva l’ammonito che libertà e giustizia diventa la misura

per ogni istituzione politico-giuridica, in quanto fondate su quella dignità umana che si rivela essa

stessa “misurata”, in una “legge naturale iscritta nel cuore dell’uomo”94. Ricordiamo la distinzione

kantiana tra quel che ha un “prezzo” e quel che è dotato di “dignità” – e la dignità dell’uomo consi-

ste nel basarsi su un nucleo non suscettibile a calcoli economici o giuridici. Nella sua dignità

l’uomo è sottratto da tali logiche ed esige riconoscimento incondizionato. In questo senso, deduce

Kant, l’organizzazione di una società di persone è possibile, anche se si dividono di Weltan-

schauung, di religione, di opinioni, di schieramento politico – persino se non riconoscono una con-

creta moralità (Sittlichkeit), quindi se sono i presunti “diavoli” kantiani. Se rispettiamo nell’altro la

dignità, se lo riconosciamo su questa base, la convivenza è possibile: e questo è il fondamento del

sistema giuridico.

A questo punto sistematico – e tornando a livello mondiale della problematica dei “diritti umani” –

si deve senz’altro affrontare il dubbio se i diritti umani, fondati in tal modo astrattamente sulla “di-

gnità umana”, possano garantire essi stessi il rispetto che invece esigono per poter essere socialmen-

te incisive95. Tale rispetto presuppone più che una semplice “libertà negativa” di stampo liberale.

Quello che Arrow e Sen96, ricorrendo a Condorcet, hanno dimostrato, cioè che un “dogmatismo”

della libertà – come Ratzinger caratterizza la posizione del ‘libertinismo’ – conduce paradossalmen-

te ad un restringimento invece che alla realizzazione della libertà, l’attuale Papa lo formula con le

seguenti parole: “[è] evidente che questo canone per niente chiuso della cultura illuministica contie-

ne valori importanti alla quali noi, proprio come cristiani, non possiamo e non dobbiamo rinunciare;

ma è altrettanto evidente che questo concetto – definito vagamente o proprio nemmeno definito – di

libertà che le sta al fondamento, conduce inevitabilmente in aporie e conduce – proprio per la sua

applicazione apparentemente radicale – a restrizioni della libertà le quali noi, una generazione fa,

non potevamo neanche immaginarci”97.

94 Evangelium vitae, n° 70. 95 “Il diritto naturale, per il quale le carte dei diritti umani, le convenzioni ecc. hanno lo stato di leges humanae, fornisce la ragione, il quadro per il contenuto e la legittimazione per il dovere. Esso assolve questa funzione per ciascuna lex humana. Aiuta di chiudere i buchi. I diritti umani, al contrario, non possono fondare il loro dovere. Perché sono da ri-spettare? Un individuo singolo e pure un collettivo non mi possono prendere in obbligo in quanto uomo singolo. I diritti umani vigono, perché sono fondati su un dovere di dare e di garantiere o di concedere a ogni e a tutti gli uomo il rispet-tivo Suo – o in altre parole: essi sono fondati sul diritto naturale qui delineato” (Brieskorn, Wofür benötigen wir über-haupt ein Naturrecht?, 118). 96 Cfr. A. Sen, The Impossibility of a Paretian Liberal, in: Journal of Political Economy 78 (1970) 152-157. 97 J. Ratzinger, Europa in der Krise der Kulturen, in: M. Pera / J. Ratzinger, Ohne Wurzeln. Der Relativismus und die Krise der europäischen Kultur, Augsburg 2005, 61-84, qui 70 [l’articolo di Ratzinger in questa raccolta non corrisponde

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In altre parole, sono le “contraddizioni interiori nella forma attuale della cultura illuministica”98 che

si traducono immediatamente nel problema giuridico del riconoscimento universale dei “diritti u-

mani” e della conseguente esigibilità degli stessi a livello mondiale, in quanto manca una struttura

politica adatta per una realizzazione più efficace e ‘perfetta’. Con questa problematica, cioè della

domanda del fondamento del loro riconoscimento e del problema pratico dell’esigibilità, si arriva a

quella crux del concetto di ‘diritto’ oggi che richiama attualmente il discorso del “diritto naturale”:

“[l]a stessa Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, firmata da quasi tutti i Paesi del mondo

nel 1948, […] esprime pienamente, perfino nel suo titolo, la consapevolezza che i diritti umani […]

appartengono all’uomo per natura, che lo Stato li riconosce, ma non li conferisce”99. A questo pun-

to, i “diritti umani” rimandano ad un discorso che oltrepassa l’argomento giuridico e che svolge

quella “fondazione” dei diritti umani che essi stessi non possono realizzare.

6. La relazionalità dell’uomo come base del “diritto naturale”

Questo ‘oltrepassamento’ tradizionalmente fu individuato nella natura dell’uomo. Partendo da

un’impostazione metafisico-aristotelica, il progetto moderno del “diritto liberale” doveva sembrare

un discorso da rifiutare già nel suo punto di partenza: per il fatto che esso concepire l’uomo esclusi-

vamente in modo individualistico, astraendolo dalla sua costitutiva determinazione di appartenenza

alla famiglia, alla nazione e alla religione. Infatti, i fondamentali e primari diritti dell’uomo furono

fondati quelli liberal-negativi, per salvaguardare la sfera della dignità dell’uomo, quell’istanza che

precede qualsiasi sua organizzazione sociale e qualunque norma a livello politico. Se quindi lo Stato

non può intromettersi nell’ambito più privato ed “intimo” della persona, allora il diritto si riferisce

al regolamento dei comportamenti “esteriori” dell’uomo, mentre la morale è trasferita nel momento

dell’obbligazione ‘interiore’ dell’uomo la quale non spetta più all’autorità pubblica di regolarla.

La prospettiva liberale del diritto si basa, in altre parole, su una sola dimensione dell’uomo cioè su

quella individuale la quale viene accentuata nei confronti dell’istanza autoritaria dello stato (moder-

no). Ma l’uomo, così la critica, non è solo caratterizzato da relazionalità negative verso gli altri

(concorrenza, orientamento razional-oggettivo) ma anche da momenti di collaborazione e di cura

(carità)100. Con un’immagine molto tipica, Schopenhauer ha caratterizzata questa doppia dinamica

al contributo equivalente di lui – dal titolo Europa. I suoi fondamenti spirituali ieri, oggi e domani – nella traduzione italiana di questo volume, Senza radici]. 98 Ratzinger, Europa in der Krise der Kulturen, 71. 99 J. Ratzinger, La via della fede. Saggi sull’etica cristiana nell’epoca presente (Ragione & fede, 19), Milano 1996, 113. 100 Come precisa Korff, l’uomo è antropologicamente caratterizzato dai momenti dell’autoaffermazione, della capacità di cura e della tensione al soddisfacimento dei propri bisogni. Questi tre elementi, della concorrenza, della cura verso

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della natura umana – respingimento ed attrazione – nella metafora del “porcospino”101. In questo

senso, il compito del diritto non consiste solo nel rimediare interessi contrastanti e quindi nel risol-

vere situazioni conflittuali, bensì – e forse in modo primario e fondativo – di aprire e rendere possi-

bile spazi pubblici di libertà, contrassegnate dalla relazionalità, nelle quali l’uomo si può realizzare

nella sua dimensione social-relazionale: “La prima caratteristica dell’uomo, individuabile mediante

il diritto, è la relazionalità: l’uomo per natura è un ente in relazione”102.

Questa relazionalità, per natura sua, oltrepassa le possibilità tecnico-strumentali del giuspositivismo

e della sua “dogmatica, del volontarismo giuridico”103, in quanto reclama un elemento che va oltre

una pura razionalità strumentale – fondamento epistemologico del giuspositivismo. È in questo sen-

so che Ratzinger, da Cardinale nella discussione con Habermas a Monaco di Baviera, assegnò al

“diritto naturale” un fondamento epistemologico diverso, cioè il “rapporto correlativo” tra ragione e

fede, non sottacendo che proprio questa concezione nella discussione attuale non viene ampiamente

condivisa104. Nonostante questa costatazione, egli non teme la “fatica del concetto”, ossia di correla-

re questa sua pretesa con l’istanza ‘individualistica’ della “dignità umana”, in quanto declina criti-

camente la persona umana non come materialmente predeterminata – e quindi evitando le trappole

di Hume e di Darwin – ma come una realtà relazionale, appunto specificamente umana e perciò

come “relazione sussistente”. È stato Rosmini a identificare nella persona umana, delineato in tal

modo, “il diritto umano sussistente”, in quanto “ha per sua essenza tutti i costitutivi che entrano nel-

la definizione del diritto”105: la fondamentale sostanzialità dell’uomo – dignità individuale e sottrat-

ta all’organizzazione politica – con la sua costitutiva relazionalità.

Solo una tale – complessa – concezione di “natura umana” rende ragione all’uomo nella sua dignità

che non si lascia completamente ridurre ad una dignità astratta al di fuori di ogni realizzazione e

quindi individuazione, né viene assorbita acriticamente da una ragione di appartenenza (nazione,

l’altro e dell’orientamento razional-oggettivo, si implicano e si penetrano a vicenda, tanto da costituire una “pericoresi sociale” la quale stabilisce la ‘natura sociale’ dell’uomo (cfr. W. Korff, Norm und Sittlichkeit. Untersuchungen zur Lo-gik der normativen Vernunft [Tübinger Theologische Studien, 1], Freiburg-München 19852, 76-113). 101 A. Schopenhauer, Parerga e paralipomena, 2 voll., a c. di M. Carpitella, Milano 20032, II, 884 (II, 396). E precisa, ibid., che “[l]a distanza media, che essi riescono finalmente a trovare e grazie alla quale è possibile una coesistenza, si trova nella cortesia e nelle buone maniere”. 102 S. Cotta, Diritto naturale: ideale o vigente?, in: AA.VV. [UGCI], Diritto naturale. Verso nuove prospettive, 5-28, qui 20. 103 Bobbio, Giusnaturalismo, 138. Commenta Castellano: “È chiaro che, in questa prospettiva, l’ordinamento giuridico è (e non potrebbe non essere) autoreferenziale. Esso, cioè, troverebbe in sé, meglio nel potere attraverso il quale viene imposto, il punto archimedeo della sua esistenza e della sua operatività” (D. Castellano, Introduzione, in: id. [ed.], Dirit-to, diritto naturale, ordinamento giuridico, Padova 2002, 1-17, qui 10). 104 Ratzinger, Ragione e fede, 80. 105 FD I, 191.

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cultura, religione)106. Solo mantenendo questa duplice prospettiva, si riesce quindi a determinare un

“diritto naturale” critico e perciò attuale: correlazione tra “dignità” (individualità) e “morale” (rela-

zionalità) senza identificazione; ma anche distinzione tra loro senza separarli. Si tratta, quindi, di

due momenti che caratterizzano l’essenza specificamente umana: l’istanza trascendentale della sua

dignità sacra e inviolabile e il suo sussistere in relazionalità naturali, non materialmente determinate

ma che situano l’uomo aprioristicamente in quanto egli si comprende come “spirito nel mondo”107:

nella relazione dell’uomo a sé (diritti umani liberali), nella relazione agli altri (doveri morali fon-

damentali e riconoscimento dei diritti umani liberali altrui), nella relazione a Dio (trascendentalità e

vero fondamento del “diritto” che l’uomo esistenzialmente è).

Secondo questo approccio il diritto è ontonomo – non è né unicamente eteronomo né completamen-

te autonomo, ma è ontologicamente fondato nell’essere che nel suo senso vero e proprio è sussi-

stenza che si esprime in relazione. Questa ‘ontonomia’ coincide con la ‘antroponomia’108 in quanto

si realizza all’interno dell’epistemologica ontologica dell’ ‘ontologia trinitaria’: infatti possiamo ri-

levare come il proprium autentico dell’ ‘ontologia trinitaria’ è il declinarsi contemporaneamente di

“relazionalità” e “sussistenza” e di concepire, perciò, l’uomo come “relatio subsistens”109. In questo

senso, un’ontologia del diritto rende ragione alla natura dell’uomo in quanto sussistenza autonoma e

relazionalità relata110. Il luogo dove si intrecciano tutte le dimensioni di queste tre relazioni ontolo-

giche è l’uomo – e sta, in ultima analisi, proprio qui la ragione per cui Rosmini può definire la per-

sona il “diritto umano sussistente”: nella sussistenza si inverano le relazionalità per cui l’ontologia

trinitaria di Rosmini svolge il discorso fondativo della sua concezione di “diritto” e realizza il con-

cetto autentico dell’universalità cristiana: “[p]er parlare di se stesso, il cristiano dovrà parlare di tutti

gli uomini e per tutti gli uomini”111. Infatti, è la ‘universalità concreta’ che Rosmini aggiunge al

concetto astratto-negativo dell’universalità trascendentale della ragione umana e profila in modo au-

tentico l’attualità del “diritto naturale” in qualsiasi considerazione autentica dei “diritti umani”. Ro-

smini, nella sua concezione di diritto, ontologicamente fondato e antropologicamente declinato, cer-

106 “[L]a personalità che si trova nella natura umana è quella che raccomanda quel principio; e nella dignità della per-sonal o più propriamente nell’elemento che dà alla persona la sua dignità, anche noi riponiamo la ragione universale de’ diritti, e prima ancora la sca<turigine de’ doveri. Ma quanto è giusto il prendere la persona per la ragione universale de’ diritti, altrettanto è ingiusto e falso prendere la sola persona pel principio della derivazione o determinazione de’ diritti” (FD I, 166). 107 Cfr. K. Rahner, Spirito nel mondo, a c. di M. Marassi e A. Zoerle (Metafisica e storia della metafisica, 7), Milano 1989. 108 Per questa equazione, cfr. il seguente ragionamento: “Con la domanda sull’uomo andiamo oltre la domanda sull’essere. L’uomo accoglie in sé la domanda sull’ente e la radicalizza” (A. Baruzzi, Rechtsphilosophie der Gegenwart, Darmstadt 2006, 132). 109 Cfr. M. Krienke, “… io vorrei preparare una Filosofia cristiana”. Das theoretische Anliegen Antonio Rosminis, in: Münchener Theologische Zeitschrift 56 (2005) 23-48. 110 Questo sarebbe, in altre parole, lo schema di un’ontologia trinitaria, applicata alla teoria del diritto. 111 F. D’Agostino, Lezioni di Filosofia del Diritto (Recta Ratio, V, 10), Torino 2006, 94.

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ca un’originale sintesi di queste due tradizioni. È stato Sergio Cotta a formulare questa fondazione

nel seguente modo: “Solo poiché si è uomini si deve comportarsi in un dato modo”112 – ossia: ‘devi

perché puoi’.

A ben vedere, il Roveretano profila in questo senso nella modernità un’intuizione che egli stesso è

riuscito a individuare già in San Tommaso, anche se ovviamente nell’Aquinate questa dimensione

non risulta ancora articolata e sviluppata. Il pensiero di San Tommaso è caratterizzato da un approc-

cio dall’individuo che è profondamente cosciente della dimensione sociale: “[q]uidlibet autem ho-

mo est pars communitatis”113. Nell’Aquinate manca ancora la riflessione sistematica a livello antro-

pologico per cui è stato proprio il confronto rosminiano con Kant ed Hegel e la sua teoria del “sinte-

tismo” che è il risultato più autentico dell’incontro tra “tradizione” e “modernità” in Rosmini, a

consentirgli di riformulare questa esigenza antropologica nella teoria del diritto della modernità (del

“diritto razionale”114). Con questa formula, Rosmini riesce ad accentuare l’antropologia cristiana

nella modernità e a superare le impasse di un diritto naturale neoscolastico che non possedeva gli

strumenti necessari per un tale confronto. Rosmini, dal canto suo, valorizza la dignità individuale

umana, che si realizza proprio nella realtà ontologico-relazionale della persona. Con quest’ultimo

aspetto, non solo corregge Hegel che scioglie il fondamento ontologico nelle istituzioni dello “spiri-

to oggettivo”, ma anticipa fondamentalmente Pareyson: “L’uomo è una relazione, non nel senso che

egli è in relazione con, oppure, intrattiene relazioni con: l’uomo è una relazione, più specificamente

una relazione con l’essere (ontologico), con l’altro”115. Con la sua teoria, in altre parole, Rosmini

sottolinea la ‘tragicità’ dell’individualismo moderno e della sua strada che lo portava sempre più

lontano da quella autentica sintesi antropologica del cristianesimo. Il progetto di Rosmini è di evita-

re le conseguenze dell’individualismo liberale senza sfociare nel collettivismo – le due polarità mo-

derne, emblematicamente rappresentate da Kant ed Hegel. Perciò, egli intende – sulla scia di Toc-

queville – di rafforzare i legami della società civile, di una libertà positiva in quanto correttivo ne-

112 Cotta, Diritto naturale, 18. 113 STh II/II 64, 5. 114 Cfr. FD I, 176. Tommaso “aveva osato molto quando aveva cercato di tradurre la rivoluzionaria realtà di un Dio ri-velatosi come uni-trinità nella definizione delle tre Persone divine come relazioni sussistenti; una intuizione che non si tradusse però in una coerente antropologia relazionale: la persona umana, infatti, anche per Tommaso restava definita più dall’individualità che dalla comunione con l’altro. L’umanesimo aveva sviluppato la componente fenomenica, stori-ca, della socialità ma la riflessione filosofica sui ‘fondamentali’ della relazionalità umana non fu profonda. E se la rela-zione interumana non è affermata come elemento costitutivo della persona allora diviene possibile pensare teorie del sociale sostanzialmente individualiste, caso che è accaduto con Machiavelli o Hobbes, che spiegavano la vita in comune come risultati della dinamica di individui a-sociali, impauriti ed egositi, che scelgono di relazionarsi (attraverso un con-tratto o altro) ma potrebbero anche non farlo. È così che il politico viene fondato sulle macerie del civile” (L. Bruni / S. Zamagni, Economia civile. Efficienza, equità, felicità pubblica, Bologna 2004, 81s.). 115 L. Pareyson, Ontologia della libertà. Il male e la sofferenza, Torino 1995, 23.

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cessario alla “libertà negativa” delle istituzioni moderne di mercato e di democrazia liberale116, sen-

za assegnare a loro, però, un valore proprio che sia staccato dalla dignità individuale umana.

Probabilmente questo approccio dell’ ‘ontologia trinitaria’ in quanto discorso epistemologico può

essere la via, oggi, per adempiere quella funzione, centrale del diritto naturale, “di raggiungere in

ugual modo cristiani e pagani, credenti e non credenti, con ragioni razionali”117. Questa svolta è in-

dividuabile nell’identificazione della “natura” con la “natura umana” che sintetizza in sé “sussisten-

za” e “relazionalità” – sintesi che per il pensiero greco sarebbe stato inconcepibile. Infatti, per Ari-

stotele, pur avendo egli elaborato alcuni termini fondamentali del nostro ‘diritto naturale’, non inci-

de sulla formula rosminiana, in quanto non prevede la valorizzazione della dignità individuale

dell’uomo: “l’uomo non è la realtà di maggior valore nell’universo”118. E così sarà solo San Tom-

maso ad affermare – correggendo la tradizione aristotelica – che “persona significat id quod est per-

fectissimum in tota natura”119, in quanto realizza in se stesso in modo contingente ma epistemologi-

camente valido quella sua realtà di essere immagine dell’essere assoluto divino che realizza in mo-

do sussistente e quindi fondativo la coincidenza di “sussistenza” e “relazionalità” nel concetto di

“persona”. Questa relazionalità è una prima strutturazione dell’idea del diritto che – proprio per es-

sere universale – deve rimanere formale120.

Per esprimere questo momento complesso della natura umana – sintesi originale di Rosmini, con la

quale egli “non tollit sed perficiat” la concezione di San Tommaso, attualizzandola nella modernità

– a livello dell’ “astrazione” del diritto, e quindi costretto di declinarlo con un concetto giuridica-

mente realizzabile, Rosmini introduce un’universalità di un secondo genere, non per esprimere

l’individualità (universalità astratta della concezione liberale) ma, appunto, la relazionalità121. Men-

tre il primo tipo delle due universalità tematizzate da Rosmini – il concetto ‘astratto’ – esprime la

base moderna dei “diritti umani”, il secondo costituisce l’inquadramento teoretico del classico “di-

ritto naturale”: infatti è la ‘universalità concreta’, la quale unicamente puntava il pensiero medieva-

le. Questa non è la particolarità delle inclinazioni soggettive o delle tradizioni particolari, ma stabi-

lisce la necessità di giustificarli rispetto al criterio dell’universalità delle relazionalità umane: e in-

fatti, già nella Politica prima di Rosmini incontriamo una tipologia sistematica delle relazionalità

umane: legami (1) “delle cose inanimate colle persone”, (2) “delle azioni umane colle persone”, (3)

116 “La democrazia e l’economia di mercato non bastano. La libertà ha bisogno di un terzo pilastro per essere salvaguar-data: la società civile” (R. Dahrendorf, Moralità e società civile, Torino 1992, 18). 117 C. Schönberger, Positivität des Rechts und Naturrecht im katholischen Staatsdenken, in: A. Rauscher (ed.), Hand-buch der katholischen Soziallehre, Berlin 2008, 801-811, qui 808. 118 Et. Nic. VI, 7 (1141 a 22). 119 STh I 29, 3. 120 “L’idea di giustizia è assoluta, certamente formale, ma per questo universale” (Radbruch, Rechtsphilosophie II, 303). 121 Cfr. FD I, 164.

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“del corpo umano colla persona”, (4) “della vita umana colla persona”, e (5) “della persona umana

con sé medesima”122. In tal modo, Rosmini fonda, quindi, i diritti fondamentali che egli chiama

“gius reale”, “gius signorile”, “gius maritale”, “gius paterno” e, come fondamento di tutti i diritti, il

“diritto umano inalienabile”123. In questi termini, egli reinterpreta la classica dottrina delle “inclina-

zioni” come base e fondamento dei diritti nella chiave delle umane “relazionalità” e quindi il pas-

saggio verso il soggetto e la sua dignità124. Tale fondamento di tutti i diritti particolari conosce solo

un’unica ulteriore integrazione, e cioè (6) nel “[l]egame dell’essere con Dio”125. Anche se Rosmini,

come si evince subito, in questo lavoro giovanile declina le relazionalità ancora fortemente come

relazionalità date ‘dalla natura’ in senso materiale, è significativo che la relazionalità basale è la au-

torelazionalità del soggetto nella quale sola si esprime lo specifico delle relazionalità umane. In

questo senso, Rosmini riflette il momento della relazionalità della natura umana attraverso il criterio

kantiano e attualizza in modo originale il classico “diritto naturale”. Con Del Noce si può riassume-

re questo rinnovamento critico del classico “diritto naturale” come la “personalizzazione del diritto

naturale”126.

In altre parole, è proprio in questa triplice relazionalità che può essere ravvisata la “forza morale”,

sotto le condizioni di universalità (del secondo tipo) e perciò come fondamento del diritto127. Questa

si basa, in ultima analisi, sulla relazionalità fondamentale dell’uomo che è la sua relazionalità onto-

logico-trascendente a Dio che si esprime in modo trascendentale in quell’universalità astratta di

primo tipo come essa fu analizzata come caratteristico della tradizione liberal-moderna. In quanto

quest’ultima, quindi, ha cercato di esprimere la relazionalità fondamentale dell’uomo unicamente

122 A. Rosmini, Politica prima, a c. di M. d’Addio, Roma 2003, 756-758; cfr. anche ibid. 763s. 123 Rosmini, Politica prima, 756s. E commenta quest’ultimo: “Questo legame consiste nella coscienza che ha l’uomo di avere in se stesso un principio di attività per cui può determinarsi ad operare ciò che vuole indipendentemente dal piace-re e dal dolore che possono esercitare sopra di lui tutte le esterne cose. Questa essenziale indipendenza non può giam-mai venir tolta all’uomo […]. Il diritto o la possessione di questo principio consiste appunto nella inalienabilità, consiste nella indipendenza. […] Il diritto adunque della propria personalità è il diritto della essenziale libertà, la quale non con-siste in alcun atto esterno, ma nella pura intenzione; il diritto della essenziale libertà è il diritto della virtù, e il diritto della virtù è il diritto della felicità. Egli è per questo che stabilendo i diritti inalienabili dell’uomo, affermammo che non ce n’è che uno solo, e questo l’abbiamo appellato ora diritto della personalità, ora della libertà, ora della virtù, ora della felicità: non è tutto questo che un solo diritto” (ibid. 757-759). 124 “Tutti i diritti enumerati fin qui [cioè (1)-(4)] sono alienabili: questo solo è inalienabile: questo solo non si può né rapire né distruggere” (Filosofia prima, 759). 125 Politica prima, 760. “V’ha dunque qualche altra cosa da cui la stessa personalità dipende, v’ha qualche cosa da cui ha ricevuto l’essere indipendente da tutte le altre. In fatti abbiamo veduto, che la personalità o sia la libertà dell’uomo non realizza in se stessa questa assoluta indipendenza da tutto il mondo sensibile, se non col sottoporsi alla legge della verità se non coll’unirsi alla verità riconoscendola per suprema signora” (ibid.). 126 A. Del Noce, Rosmini e la categoria filosofico-politica di Risorgimento, a c. di G. Nocerino, in: http://www.cattedrarosmini.org/site/view/view.php?cmd=view&id=44&menu1=m2&menu2=m6&menu3=m56 (1.04.2009), 4-16, qui 5. 127 Cfr. Ratzinger, Europa in der Krise der Kulturen, passim.

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attraverso l’istanza dell’umanità in generale – ossia nella formula etsi Deus non daretur128 – ha

formulato la base del diritto liberale quale si esprime poi nell’istituzione dei “diritti umani”. Più che

questa impostazione del diritto liberale si allontana però da quella relazionalità che è il fondamento

ontologico di questo modo astratto di parlare di “dignità”, ossia quella alla trascendenza di Dio, es-

so si allontana da un essenziale suo caratteristico: ossia di essere relazionalità reale-assoluta, non

strumentalizzabile da nessun’istituzione politica o giuridica. Ma è proprio il privarsi da tale fonda-

mento di ogni relazionalità umana – ossia dell’ “universalità” del secondo tipo – e quindi lo sfociare

nella contraddittorietà di un’universalità unicamente del primo tipo – astratta e perciò contradditto-

ria nel senso di Arrow e Condorcet – che porta attualmente a specifiche problematiche a livello po-

litico e giuridico internazionale129. In questo senso, è Ratzinger stesso a riproporre di integrare que-

sto tipo di razionalità con quello che fu definito rosminanamente il “secondo tipo” di universalità: la

relazionalità universale, fondato sulla generalità (non specificità religiosa) della relazione dell’uomo

alla trascendenza, ossia, come suggerisce l’attuale Papa: “veluti si Deus daretur”: “[n]on dovremmo

invertire l’assioma degli illuministi e dire: anche chi non può trovare la strada verso l’affermazione

di Dio, dovrebbe cercare di vivere e di realizzare la vita veluti si Deus daretur – come se ci fosse

Dio”130.

Solo in questa dimensione, se la sussistenza naturale dell’uomo è contemporaneamente universale

relazionalità, il “diritto naturale” diventa il mezzo di solidarizzazione universale, che oltrepassa

qualsiasi limite e raggiunge tutti quanti che vengono usati, sfruttati e maltrattati dal potere pubblico:

una solidarizzazione ancora una volta sulla base di quel caratteristico umano che esige la stessa giu-

stizia, ossia la dignità umana. In riferimento a Heidegger si potrebbe parlare che l’uomo, per questa

sua costituzione di “persona” è ontologicamente una “predisposizione [Gestimmtheit] giuridica” e

affermare con Marcic: “il diritto, a lungo termine, non potrebbe realizzare il senso della sua validità

e obbligatorietà, se l’uomo non fosse ‘predisposto al diritto’”131.

128 Per Grozio, questo criterio fungeva unicamente come regola euristica dato che per Grozio non si poteva ammettere una tale ipotesi senza cadere in grave peccato (“quod sine summo scelere dare nequit”; H. Grotius, De Iure Belli ac Pa-cis Libri Tres, Prolegomena, 11, 10). Jüngel commenta questa frase groziana nel modo seguente: “Questo argomento, per la sua intenzione propria e per la struttura originale non è per niente ateologico o persino antiteologico. E se deve essere specificamente moderno, allora la modernità comincia già nel medioevo. Perché l’argomento si può ricostruire fino al medioevo ed è, inteso in modo autentico, una lode del creatore per la sua creazione riuscita (Gn 1, 31), che ap-punto è riuscita talmente bene che si conserverebbe nel suo buon ordine casomai anche senza il creatore ed il signore del mondo” (E. Jüngel, Gott als Geheimnis der Welt, Tübingen 20017, 22). 129 Per quest’analisi rimandiamo al prossimo paragrafo. Sottolinea Ratzinger: “[i]l tentativo, condotto alla sua fine, di formare le cose umane prescindendo completamente da Dio, ci conduce sempre più vicini all’abisso – verso l’abolizione dell’uomo” (Ratzinger, Europa in der Krise der Kulturen, 82). 130 Ratzinger, Europa in der Krise der Kulturen, 82. 131 Marcic, Rechtsphilosophie, 137. Ma che cosa realizza questo ‘sentimento’? Piovani: “sentimento del diritto natura-le”, parte notevole sostenuta nella difesa della libertà contro ogni tipo di totalitarismo e statalismo, ma non è giusnatura-lismo, in quanto non basato sul “diritto naturale” (Piovani, Giusnaturalismo, 8-15).

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Quindi, la differenza di Rosmini alla concezione liberale di Kant non è da trovare nel fatto del “do-

vere” – siccome anche quest’ultimo basa il diritto su un concetto forte di “dovere” che a sua volta

viene moralmente giustificato – infatti tale è la posizione di “diritto naturale (razionale)” di Kant.

Mentre essa si fonda nella libertà trascendentale, e quindi nella dignità astratta dell’uomo, per Ro-

smini questo ricollegamento è una relazionalità trascendente. Da ciò deriva che per la sua costitu-

zione ontologica l’uomo si basa su una relazione trascendente, la quale giustamente fonda la dignità

individuale dell’uomo, sottratta alla sfera politica, ma che allo stesso momento sorregge anche le

relazionalità esistenziali dell’uomo per la sua appartenenza famigliare e sociale: “la radice ultima

dell’odio contro la vita umana, di tutti gli attacchi contro la vita umana, è la perdita di Dio. Dove

Dio scompare, scompare anche la dignità assoluta della vita umana. Solo questa dimensione divina

garantisce la piena dignità della persona umana”132.

In questo senso, Rosmini fonda oggettivamente la vita sociale, l’ambito sociale dell’uomo. Questa

oggettività, in quanto antropologicamente fondata, sembra di poter valere come istanza reclamata da

Ratzinger nel suo discorso con Habermas133 – ossia, in altre parole: nella fondazione rosminiana di

‘fondazione’ del diritto incontriamo una concezione razionale che potrebbe fungere come pro-

gramma di realizzazione della proposta di Ratzinger–Benedetto XVI?

7. Limiti della concezione liberale di diritto

Per rispondere a tale domanda bisogna analizzare punto per punto gli argomenti critici che l’attuale

Papa sviluppa a riguardo delle “aporie” dello Stato liberale. In questa chiave, innanzitutto sia di

nuovo sottolineato che egli senz’altro parte dal riconoscimento dei “diritti umani” in quanto sono

essi la forma attuale in cui il “diritto naturale” attualmente si articola a livello politico. Ma nella sua

critica a specifiche disfunzionalità del concetto positivistico-liberale di “diritto”, egli riprende

senz’altro quei “discepoli […] di Tommaso d’Aquino” che sembrano rimasti gli unici a ribadire la

rilevanza del “diritto naturale” ancora oggi134: scienziati che nei loro rispettivi ambiti tra filosofia

teologia e giurisprudenza tentano una ripresa producente del pensiero di San Tommaso in chiave at-

132 Ratzinger, La via, 120. 133 “La vita sociale, nell’impossibilità di fondarsi su un qualsiasi riferimento oggettivo comune, dovrebbe venir concepi-ta come esito di un compromesso d’interessi al fine di garantire a ciascuno il massimo di libertà possibile” (Ratzinger, La via, 112). 134 Forse il detto famoso di Strauss, del 1953, incide piuttosto oggi che alla sua epoca: “la questione del diritto naturale si presenta oggi come uno degli argomenti su cui più si è ligi alle posizioni di parte. Se ci guardiamo attorno, noi ve-diamo due campi ostili, fortemente muniti e severamente vigilati. Uno è occupato dai liberali di vario colore, l’altro dai dioscepoli, cattolici e non, di Tommaso d’Aquino” (L. Strauss, Diritto naturale e storia, a c. di N. Pierri, Genova 1990, 12).

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tuale. Sarebbe da menzionare, pars pro toto per gli studi filosofici, le opere di John Finnis135. Su

questa scia, Benedetto XVI ha dichiarato il “diritto naturale” uno dei temi prevalenti che egli, in

prima persona, intende incentivare e incoraggiare all’interno della Teologia. Oltre il suo discorso a

Monaco di Baviera con Jürgen Habermas, è da menzionare in merito il congresso internazionale sul

“diritto naturale” nel Vaticano nel febbraio 2007, per il quale egli tenne un discorso il 12 febbraio

2007136. Importante, inoltre, il suo discorso presso l’assemblea generale delle Nazioni Unite il 18

aprile 2008137.

Valorizzando questi approccio di un recupero “cattolico” del diritto naturale, è da chiedersi se esso

è diventato, quindi, contrariamente alle sue più genuine intenzioni, una “dottrina” cattolica? Questa

conseguenza – che per l’altro sarebbe una sorta di sconfitta storica del “diritto naturale” – risulte-

rebbe legittima solo qualora si dovesse concludere che al discorso “secolare” sul diritto esso non a-

vrebbe più nessuna incisività. Ma le cose affatto non stanno così. In questo senso, il parlare di un

“ritorno” o di una “riscoperta” è improprio, in quanto, come visto, il “diritto naturale” sta largamen-

te alla base degli ordinamenti della seconda metà del XX secolo nell’Europa occidentale e quindi fu

sostenuto, in quanto espressione dei valori “cristiani” e “democratici”, anche dall’opinione comune

maggioritaria. Si tratta, quindi, di valori de facto immersi nella società e che perciò si affermarono e

perpetuarono nel processo democratico.

Questo discorso può valere per la maggior parte storica che le nostre costituzioni hanno trascorso.

Oggi, però, tutti i segni, rilevati dai sociologi, ci indicano che questa situazione ha profondamente

cambiato – ed è dovuto a questi cambiamenti che il Papa e i citati pensatori si sentono necessitati a

riprendere e insistere nuovamente sulla concezione del “diritto naturale”. In un certo senso, per in-

dicare questi cambiamenti, potremmo dire che non viviamo più nella “modernità” ma si è ormai

realizzato un cambiamento paradigmatico di presupposti e condizioni socio-politiche che ci indica

di comprendere il nostro tempo come la “tarda modernità”. Per quella parte del discorso che interes-

sa il “diritto naturale”, possiamo dire che questa nuova situazione è caratterizzata dal fatto che per

le società occidentali i valori basali dei diritti umani e della costituzione sono essenziali presupposti

sociali ma non esistono meccanismi per poterli assicurare. Questo “dilemma” fu formulato dal teo-

rema di Böckenförde, citato da entrambi i discutanti nell’Accademia di Monaco e che di seguito fu

135 J. M. Finnis, Legge naturale e diritti naturali, a c. di F. Viola, Torino 1996. Nella prefazione, riassume Viola: “An-che se non si può dire che la teoria della legge naturale sia stata del tutto dimenticata negli ultimi decenni, certamente non sono molte le opere di ampio respiro dedicate ad una rivisitazione di questa tradizione di pensiero” (F. Viola, Intro-duzione, in: ibid., VII-XXI, qui VII). 136 Cfr. Discorso, http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/speeches/2007/february/documents/hf_ben-xvi_spe_20070212_pul_it.html (1.05.2009). 137 Cfr. Discorso, http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/speeches/2008/april/documents/hf_ben-xvi_spe_20080418_un-visit_it.html (1.05.2009).

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noto anche nel discorso italiano: lo stato secolare si basa su tali valori, dovendoli presupporre come

dati ma senza poterli “produrre” o “assicurare”138. In questo senso, Ratzinger e Habermas analizza-

no nei nostri giorni uno specifico erodere di alcuni valori considerati fondamentali per mancanza di

“motivazione” civile. Questa costatazione ha delle sue ripercussioni immediate sulle discussioni

spinose di oggi nelle problematiche etiche nei riguardi dell’inizio e della fine della vita umana. E lo

stesso problema si può ravvisare anche nella problematica di esigere a livello mondiale

l’accettazione e l’osservanza dei diritti umani che spesso vengono rifiutati con l’argomento che ri-

specchiano valori occidental-moderni, e quindi – globalmente parlando – ‘regionali’ e appunto non

universali, con la conseguenza che essi vengono rifiutati in quanto presunta espressione di “imperia-

lismo culturale”139. In altre parole, l’attualità del “diritto naturale” ci indica l’urgenza di tematizzare

il discorso sui fondamenti e sui presupposti dei pilastri dell’ordinamento politico-giuridico secolare.

Sembra quindi, che al di là dei “diritti umani” quali garanti di una società libera e democratica, e-

merga l’esigenza di garantire le condizioni basali della stessa: persone individuali dotate di dignità e

relazionalità140. Tali esigenze possono essere declinate, nel senso di un “diritto naturale” rinnovato

ed attuale, in un triplice modo:

138 Habermas concorde, nell’accennato dialogo con Ratzinger, proprio in questo punto con l’attuale Papa: “il dispendio motivazionale richiesto è molto alto e non può essere imposto per via legale” (J. Habermas, Quel che il filosofo laico concede a Dio (più di Rawls), in: id./Ratzinger, Ragione e fede, 41-63, qui 47; cfr. 58), pur non sottacendo che egli ri-tiene possibile il progetto di ‘organizzare’ una tale motivazione in una società secolare (cfr. ibid. 48). Per un tale esito, egli propone un processo di reciproco apprendimento tra credenti e cittadini areligiosi: “I cittadini secolarizzati non pos-sono, finché compaiono nel loro ruolo di cittadini dello Stato, disconoscere un potenziale di verità in linea di principio alle concezioni del mondo religiose, né contestare ai propri concittadini credenti il diritto di contribuire alle discussioni pubbliche in lingua religiosa” (ibid. 62). A questa posizione di Habermas, che da parte ‘cattolica’ fu accolta positiva-mente, si lascia però rivolgere la considerazione su quale base epistemologica dovrà riuscire un tale dialogo del quale non si può presupporre apriori che avvenga pacificamente e senza riserve reciproche. In altre parole, l’auspicato pro-cesso di reciproco apprendimento non presuppone una base noetica – necessariamente universale e non di una precisa materialità morale – per assicurare l’aperture reciproca a tale processo? Non ci deve essere almeno l’intesa sulla possi-bilità “etiamsi Deus daretur”, come formula Ratzinger? (cfr. per questo argomento già W. Huber, Gerechtigkeit und Recht. Grundlinien christlicher Rechtsethik, Gütersloh 19992, 33-40). È proprio questo il ruolo che da sempre fu asse-gnato al “diritto naturale” – almeno nelle concezioni più adeguate e significative dello stesso – e che abbiamo indivi-duato anche nell’universalità di “secondo tipo” in Rosmini, che a sua volta, ontologicamente, si realizza in modo tra-scendente nella relazionalità esistenziale a Dio. In questo senso, già Giovanni Paolo II affermò: “D’altra parte, le stesse ‘democrazie’, organizzate secondo la formula dello Stato di diritto, hanno registrato e ancora oggi presentano vistose contraddizioni tra il formale riconoscimento della libertà e dei diritti umani e le tante ingiustizie e discriminazioni socia-li che tollerano nel proprio seno. Si tratta in effetti di modelli sociali in cui il postulato della libertà non sempre si co-niuga con quello della responsabilità etica. Il rischio dei regimi democratici è di risolversi in un sistema di regole non sufficientemente radicate in quei valori irrinunciabili, perché fondati nell’essenza dell’uomo, che devono essere alla ba-se di ogni convivenza, e che nessuna maggioranza può rinnegare, senza provocare funeste conseguenze per l’uomo e per la società. […] Totalitarismi di opposto segno e democrazie malate hanno sconvolto la storia del nostro secolo ” (Discorso del 5.09.1993, in: http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/speeches/1993/september/documents/hf_jp-ii_spe_19930905_universita-vilnius_it.html [1.05.2009], n° 3s.). 139 Cfr. M. Krienke, Die Herausforderung der Menschenrechte durch den ethischen Relativismus, in: Ethica 16 (2008) 223-247. 140 Cfr. su questo argomento anche F. Di Blasi, Amicizia e/o eguaglianza? Riflessioni sul fondamento della comunità politica, in: F. Viola (ed.), Forme della cooperazione: pratiche, regole, valori, Bologna 2004, 155-188, qui 178s.

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(1) Innanzitutto il diritto si basa sulla tutela dei primari beni relazionali, nelle quali la “dignità uma-

na” si esprime nel modo più immediato: ossia la relazione a sé, alla propria famiglia e alla società.

Siccome la relazionalità a se medesimo si fonda ontologicamente sulla relazionalità universale alla

trascendenza (in senso religioso) ossia all’umanità universale (in senso secolare), diventa chiaro che

la auto-relazionalità non significa nessun ‘solipsismo trascendentale’ ma apertura esistenziale in

quanto il fondamento della propria esistenza è relazione: a Dio, e agli altri in modo universale (rela-

zione trascendentale e non ancora concreta e sociale). Inoltre, l’uomo è costitutivamente immerso in

un’ulteriore relazionalità che è quella famigliare di sangue – al di là della sua decisione libera di

fondare una famiglia o meno, egli è costituito nel momento della sua nascita da un legame di san-

gue. Infine, egli è pure caratterizzato dalla relazionalità sociale, anche se questa rispetto a quelle an-

tecedenti non può più essere definita essenziale. In quanto sono queste tre relazionalità a fondare le

principali diritti liberali (individuali, religiosi, di famiglia, all’educazione…), già questa sistematica

veloce fa vedere in quanto tali diritti non si basano su un individualismo liberale ma che bisogna in-

vece considerare la loro realtà positiva. Ovviamente, il minare delle relazionalità fondamentali da

parte di una cultura individualistica scava alla base dei propri diritti liberali141. Davanti ad un tale

sviluppo, le possibilità dello Stato di rimedio ‘tecnico’ (di diritto) sono molto limitate, dato che esso

non può, in quanto stato moderno, esigere la “dittatura” di valori e di educazione (si deve limitare a

garantire tali istituzioni per costituzione, ma non può obbligare i cittadini a realizzarli). La società

liberal-democratica esige ovviamente l’esistenza di un fondamento relazionale condiviso per la sua

propria legittimazione. Un discorso fondativo che si avvale solo dei mezzi della libertà e individua-

lità del soggetto, urta contro un limite fondamentale.

(2) Come secondo complesso di problemi sarà accennato alle sfide ambientali. Infatti, basandosi sul

diritto individuale e del privato interesse proprio, il sistema dei diritti dispone solo di limitati mezzi

per poter realizzare programmi efficaci di tutela dell’ambiente. In quanto i problemi ambientali, pe-

rò, si sono formati già in una dimensione da mettere in pericolo la sopravvivenza dell’umanità142, la

questione di disporre di mezzi efficaci si fa più urgente. Come riguarda alla salvaguardia delle rela-

zionalità fondamentali dell’uomo, anche nel caso della minaccia della base naturale della vita uma-

na, viene proposta una riflessione fondamentale sui suoi legami con la concretezza attraverso la 141 “[È] vero che il frequente richiamo dei documenti normativi odierni alla ‘famiglia umana’ è ricondotto al fondamen-tale riconoscimento della ‘dignità dell’uomo’. Ma il significato di questa formula è dato per intuitivo, per evidente, mentre esso resta indeterminato e vago se si fuoriesce dal campo semantico giudaico-cristiano. In esso l’uomo, ogni uomo, è di per sé ‘degno’ (di rispetto e persino di riverenza) poiché è stato creato da Dio a Sua immagine e somiglianza, ossia, in linguaggio meno metaforico, poiché per natura partecipa dell’Essere di dio. Perciò ogni individuo umano è portatore di un carattere sacro, intangibile e irrinunciabile. Ma questa semantica religiosa della ‘dignità’ umana non è condivisa fuori dall’ambito delle religioni professanti il rapporto di partecipazione dell’uomo con Dio” (Cotta, Il diritto naturale, 31). 142 Cotta, Il diritto naturale, 27s.

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propria costituzione fisico-naturale. È, in altre parole, anche in questo campo che il discorso del “di-

ritto naturale” – senza un fraintendimento naturalistico – acquisisce una nuova e sorprendente attua-

lità.

(3) Un terzo ambito dove il carattere dei diritti individual-liberali oggi è messo in crisi e in discus-

sione, è la già accennata discussione sull’universalità e legittimità dei “diritti umani”. Nel suo di-

scorso con Habermas, questo risulta anche l’aspetto più focalizzato di Ratzinger: “Comunque, è un

dato di fatto che la nostra razionalità secolare, per quanto illumini la nostra ragione di formazione

occidentale, non è comprensiva di ogni ragione che, in quanto razionalità, nella sua ricerca di ren-

dersi evidente urta contro dei limiti. La sua evidenza è di fatto legata a determinati contesti culturali,

e deve riconoscere che, in quanto tale, non è comprensibile a tutta l’umanità e perciò in se stessa

non può neppure essere del tutto operativa. In altre parole, non esiste una formula di interpretazione

del mondo razionale, etica o religiosa, su cui tutti siano d’accordo e che potrebbe dunque sostenere

il tutto; comunque è attualmente irraggiungibile. Perciò anche la cosiddetta etica globale rimane

un’astrazione”143. Il Papa tematizza, in altre parole, come le dimensioni social-concrete in cui pure

si esprime la dignità umana, possa trovare la sua incisione nel discorso universale sui “diritti uma-

ni”144.

Dopo aver accennato a questi tre complessi di problematizzazione del diritto individual-liberale

moderno, è da chiedersi in quale modo il “diritto naturale” possa essere una concezione ‘di risposta’

a tali sfide: proprio a tal fine, esso non può e non deve essere delineato in opposizione alla conce-

zione liberale di diritto, ma deve essere svolto in quanto discorso fondativo, cioè di epistemologia

del “diritto liberale” moderno. Si tratta non di superarlo ma di scoprire le difficoltà sistematiche nel-

la sua concezione e a risolverle in modo conforme – e non di superamento – dell’ordinamento giu-

ridico stesso. Questo fondamento non deve essere visto in un rinuncio alla libertà moderna bensì

nella tematizzazione più radicale e più seria della libertà e delle sue istanze moderne stesse:

“[l]ibertà umana e cultura liberale moderna, nelle loro utopie sembrano essere dipendenti da

un’ultima liberazione dell’uomo a se stesso, la quale non può rendere la società umana con le sole

proprie forze”145. Un “diritto naturale” che rispetta questo presupposto, sarà un “diritto naturale li-

143 Ratzinger, Ragione e fede, 78s. molti paesi islamici tuttora “non hanno accettato la dichiarazione dei diritti dell’uomo promulgata dalle Nazioni Unite nel 1948, o l’hanno fatto con la riserva di escludere le norme che contravve-nivano alla legge coranica, cioè in pratica tutte. Dal punto di vista storico bisogna dunque riconoscere che la dichiara-zione dei diritti dell’uomo è un frutto culturale del mondo cristiano, anche se si tratta di norme “universali”, in quanto valide per tutti” (W. Brandmüller, Molte e fondamentali le differenze tra cristianesimo e islamismo, in: http://www.internetica.it/cristislam-differenze.htm, 1.03.2009). 144 Cfr. Cotta, Il diritto naturale, 28. 145 J. Römelt, Menschenwürde und Freiheit. Rechtsethik und Theologie des Rechts jenseits von Naturrecht und Positi-vismus (Quaestiones disputatae, 220), Freiburg 2006, 130.

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berale” e in quanto tale quell’autentico passaggio che esso deve ancora compiere cioè verso il “di-

ritto della persona”146.

8. La proposta del “diritto naturale”

In quanto si tratta di fondare, quindi di assicurare a livello sociale, la “dignità umana” nella sua re-

lazionalità, si integra quindi anche il dialogo fede-ragione, senza che per questo la “fede” sostitui-

rebbe la “fatica del concetto” ossia il compito della ragione di fondare il diritto in quella “duplice

universalità” la quale solo riesce a superare le aporie di un puro “diritto liberal-individuale”. La “fe-

de” entra in questo senso semmai come affiancamento di quella relazionalità fondamentale che ci

indica la costitutiva relazionalità reale nella costituzione antropologica dell’uomo (“diritto natura-

le”). Il “diritto naturale”, allora, è quel discorso razionale che realizza per il concetto di “diritto”

questa dimensione che quindi è una dimensione razionalmente afferrabile, nel momento in cui que-

sta “ratio” non viene concepita a-relazionalmente. Solo una ragione che si intende relazionalmente –

per la relazione trascendente ossia per la relazionalità trascendentale che ne è un astratto – potrà de-

clinare autenticamente quella dignità umana che può essere il fondamento ultimo di qualsiasi diritto

e istituzione politica: “il fondamento naturale dei diritti dell’uomo rimand[a] ulteriormente ad un

fondamento divino, e quindi assolutamente indisponibile”147.

Questo criterio, pertanto, non giace in un’istituzione bensì nell’uomo in quanto si realizza come in-

dividuo. In quanto tale, attraverso una sua triplice rivalutazione a livello relazionale, è da rifondare

la sua dignità che si esprime attraverso le istituzioni giuridiche moderne: costituzione, diritti umani,

clausole generali. In quanto oltre questi mezzi si propone oggi il rinnovato discorso sul “diritto na-

turale”, è stato D’Agostino a sottolinearne le difficoltà: “da una parte questo tema è stato troppo a

lungo rimosso per poter essere reinserito con facilità nel dibattito filosofico contemporaneo;

dall’altra esso mantiene una intrinseca carica di ambiguità, che sembra vanificare ogni sforzo di ri-

condurlo a univocità”148. Da questa duplice obiezione contro l’efficienza del discorso sul “diritto

naturale oggi”, si può derivare un duplice metodo per la realizzazione di tale impresa: per quanto

riguarda il primo aspetto, ovviamente il discorso sul “diritto naturale oggi” deve prendere l’avvio

dai diritti umani e dal diritto costituzionale, in quanto incontriamo in questi codici la realizzazione

146 Cfr. E.-W. Böckenförde, Einleitung zur Textausgabe der “Erklärung über die Religionsfreiheit”, in: H. Lutz (ed.), Zur Geschichte der Toleranz und Religionsfreiheit, Darmstadt 1977, 401-421; R. Uertz, Vom Gottesrecht zum Men-schenrecht. Das katholische Staatsdenken in Deutschland von der Französischen Revolution bis zum II. Vatikanischen Konzil (1789–1965), Paderborn et al. 2005, 480-482. 147 E. Ancona, Sul fondamento dei diritti dell’uomo, in: D. Castellano / F. Costantini (edd.), Costituzione europea, diritti umani, libertà religiosa, Napoli 2005, 159-163, qui 163. 148 D’Agostino, Lezioni, 25.

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attuale del “diritto naturale” all’interno del sistema del diritto positivo. In questo senso, il discorso

sul “diritto naturale oggi” non è da svolgere in contrasto con il diritto positivo vigente, ma conso-

namente ad esso149. In più, questo diventa importante a livello internazionale dove il processo di

codificazione non è per niente chiuso, anzi – guardando alle sfide della globalizzazione – in certi

aspetti si trova ancora al suo inizio150. Per quanto riguarda invece il secondo aspetto, è da notare la

dialettica intrinseca nel concetto di “diritto naturale” stesso, che in effetti sembra essere diventato

piuttosto un “diritto confessionale”. Innanzitutto, contro un tale pregiudizio, sarebbe da sottolineare

il suo carattere razionale e perciò acquisibile per tutti gli uomini, al di là delle diversità di religione,

morale o costumi. Proprio l’accentuazione di questa dimensione sembra essere uno degli argomenti

centrali di Ratzinger nel suo discorso con Habermas: “Forse oggi si dovrebbe completare la dottrina

dei diritti umani con una sui doveri umani e sui limiti dell’uomo; e ciò servirebbe a rinnovare la

domanda se non esiste una razionalità della natura e quindi un diritto razionale per l’uomo e per il

suo esserci nel mondo. Un tale dialogo oggi dovrebbe avere delle finalità interculturali”151. Si tratta,

allora, né di sostituire il diritto in vigore, né di introdurre un “diritto confessionale”, ma si intende

dare un contributo alla discussione su quei limiti che il discorso giuridico oggi rivela nei tre casi so-

pra accennati, che problematizzano tutti e tre gli aspetti centrali della “fondazione” del diritto. Pre-

cisamente alla risposta di tale sfide è indirizzato anche il concetto del secondo tipo di “universalità”

svolto da Rosmini: la dimensione del diritto naturale, della relazionalità umana, si giustifica per

l’universalità della ragione e non per la particolarità di una confessione.

(1) Riprendendo il primo punto in discussione, come esso fu rivelato nel capitolo precedente, il “di-

ritto naturale” incide sulla problematica in quanto esso riflette sul fatto che i “diritti umani” di per

sé sono “diritti” cioè tutelano il soggetto nelle sue pretese di poter disporre di uno spazio di libertà

soggettiva per l’esercitazione della sua vera e propria dignità. Questo è una pretesa che è dovuta al

soggetto in quanto persona. Proprio per questa loro natura, ai diritti umani – per definitionem –

manca il radicamento nella “comunità” umana dove nascono i valori condivisi, dove si situano la

famiglia, la religione e dove vengono coltivati i valori morali. Questo ambito, però, che lo Stato li-

berale presuppone senza poterlo assicurare, non vive da diritti liberali che “dividono” un soggetto

dall’altro, ma si costituisce sulla base di doveri reciproci. In questo senso, il discorso sul “diritto na-

turale” cerca di aggiungere questo discorso necessario sui doveri morali a livello sociale, come in-

149 Questo, per un discorso di “etica sociale cattolica”, è stato reso possibile e sistematicamente istaurato dalla costitu-zione Gaudium et spes del II Vaticano, quando parla della “legittima autonomia delle realtà terrene”. In questo senso, è da ripristinare, positivamente e cioè nel pieno rispetto di questa “autonomia”, il discorso inizialmente citato tra teologia, filosofia e giurisprudenza (cfr. GS 36). 150 Affermò Jellinek: “Il vecchio diritto naturale celebra ancora le sue orgie nei sistemi di diritto internazionale” (questo passo è citato in: Barile, Il metodo logico-storico, qui 29). 151 Ratzinger, Ragione e fede.

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tegrazione necessaria della sistematica dei “diritti umani”. Ossia nelle parole di Benedetto XVI nel

suo discorso nel febbraio 2007: “Altra fondamentale istanza del soggetto è la libertà. Tenendo con-

to, tuttavia, del fatto che la libertà umana è sempre una libertà condivisa con gli altri, è chiaro che

l’armonia delle libertà può essere trovata solo in ciò che è comune a tutti: la verità dell’essere uma-

no, il messaggio fondamentale dell’essere stesso, la lex naturalis appunto. […] Si esprimono, in

questi valori, norme inderogabili e cogenti che non dipendono dalla volontà del legislatore e neppu-

re dal consenso che gli Stati possono ad esse prestare. Sono infatti norme che precedono qualsiasi

legge umana: come tali, non ammettono interventi in deroga da parte di nessuno”152.

(2) Questa cura di una normatività a livello della società civile, cioè della morale vissuta e di valori

condivisi si deve poi trasmetterla – tramite il processo democratico e non tramite un’applicazione

autoritaria – alla salvaguardia della “natura”, e cioè sia di quella ambientale che di quella umana

stessa. Proprio quest’ultimo aspetto sta a cuore al Papa che nello stesso discorso sottolinea: “E’ fuo-

ri dubbio che viviamo un momento di straordinario sviluppo nella capacità umana di decifrare le re-

gole e le strutture della materia e nel conseguente dominio dell’uomo sulla natura. Tutti vediamo i

grandi vantaggi di questo progresso e vediamo sempre più anche le minacce di una distruzione della

natura per la forza del nostro fare. […] La capacità di vedere le leggi dell’essere materiale ci rende

incapaci di vedere il messaggio etico contenuto nell’essere, messaggio chiamato dalla tradizione lex

naturalis, legge morale naturale”153. Nella lesione dell’ambiente si realizza, quindi, la lesione della

dignità umana stessa qualora si assiste ad una crescente distruzione dell’ambiente e delle risorse na-

turali della vita umana, ma non solo. Il “diritto naturale” svolge, in questo senso, l’importante com-

pito della salvaguardia della vita, di quella umana come quella dell’ambiente. In quanto la vita u-

mana si evidenzia minacciata su ambedue i livelli, è palese l’urgenza di trovare uno strumento per

poter affrontare tali esigenze a livello politico internazionale. In quanto i “diritti umani”, per le ra-

gioni analizzate, rivelano in questo senso dei deficit strategici di argomentazione, è piuttosto

l’argomento del “diritto naturale” a poter fornire gli strumenti necessari per questi problemi più at-

152 Benedetto XVI, Discorso del 12.02.2007. Se questa dimensione del “dovere” si deve anche esprimere in un catalogo di “doveri dell’uomo” che sarebbero direttamente da integrare nei “diritti umani” o se non sono da considerare su un altro livello sistematico, è una domanda che va oltre i testi dell’attuale Papa riguardo alla problematizzazione dei “diritti umani”, e oltrepassa comunque anche l’ambito stretto della “dottrina sociale” della Chiesa che ripetutamente ha affer-mato che non è il suo compito l’offrire soluzioni “tecniche” (MM 188; SRS 41; CA 43). Una ragione sfavorevole in chiave ‘tecnica’, in merito ad una tale possibile integrazione, è senz’altro quella che esprime il rischio che l’introduzione dei “doveri” a pari livello dei “diritti” condurrebbe a specifiche disfunzionalità e quindi a indebolire i “diritti umani”. È da preferire piuttosto il percorso della “fondazione” dei diritti umani stessi, all’interno del quale l’argomento morale dei “doveri” assume, senz’altro, un luogo centrale: “Il contributo cristiano alla fondazione di un’etica razionale normativa non sta nell’addizione di doveri speciali morali e nella definizione di ulteriori comanda-menti, ma nella ‘Letztbegründung’ dell’umano in quanto tale” (H.-J. Höhn, Krise der Moderne – Krise der Vernunft? Motive und Perspektiven der aktuellen Zivilisationskritik, in: Zeitschrift für Katholische Theologie 109 [1987] 20-47, qui 43). 153 Benedetto XVI, Discorso del 12.02.2007.

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tuali che mai. In tale senso, la seguente affermazione può essere quindi letta in una duplice chiave,

riferita alla natura umana come anche alla natura cosmologica: “Tale è il principio del rispetto per la

vita umana dal suo concepimento fino al suo termine naturale, non essendo questo bene della vita

proprietà dell’uomo ma dono gratuito di Dio”154.

(3) Non per ultimo, anche a livello internazionale il “diritto naturale” può prestare ai “diritti umani”

quel necessario sopporto di cui essi soprattutto oggi, in una fase di nuove contestazioni sistematiche

a livello mondiale, hanno bisogno. In questo senso, il “diritto naturale” può precisare che i “diritti

naturali” non sono doveri e che con ogni probabilità giuridicamente non sarebbe neanche consiglia-

to aggiungere “doveri umani” allo stesso livello come i “diritti umani”. Tuttavia, si rende sempre

più evidente che un discorso sui “doveri” universali deve essere istituito per poter affrontare le do-

mande circa l’ “ethos” fondamentale degli “diritti umani” stessi e il suo rapporto con le varie culture

del mondo155. Ossia, in altre parole, i “diritti umani” possono garantire a livello mondiale e in modo

efficace la “dignità” dell’uomo da attacchi da parte dell’autorità pubblica? Quali sono le prime con-

seguenze di questa dignità? E soprattutto, qual è il loro fondamento: “Tali diritti sono basati sulla

legge naturale iscritta nel cuore dell’uomo e presente nelle diverse culture e civiltà. Rimuovere i di-

ritti umani da questo contesto significherebbe restringere il loro ambito e cedere ad una concezione

relativistica, secondo la quale il significato e l’interpretazione dei diritti potrebbero variare e la loro

universalità verrebbe negata in nome di contesti culturali, politici, sociali e persino religiosi diffe-

renti. […] L’esperienza ci insegna che spesso la legalità prevale sulla giustizia quando l’insistenza

sui diritti umani li fa apparire come l’esclusivo risultato di provvedimenti legislativi o di decisioni

normative prese dalle varie agenzie di coloro che sono al potere. Quando vengono presentati sem-

plicemente in termini di legalità, i diritti rischiano di diventare deboli proposizioni staccate dalla

dimensione etica e razionale, che è il loro fondamento e scopo”156. La “giustizia” esige quindi non

solo che l’uomo venga assicurato negativamente nell’esercizio della sua dignità-soggettività a livel-

lo giuridico, ma che ci siano anche istanze a livello sociale che mantengano vivi i doveri sui quali

questi diritti si basano moralmente garantendo, in questo modo, a livello mondiale quella base sulla

quale solamente si possono vendicarli e tramandarli ad altre culture e alle altre generazioni. Queste

linee confluivano, poi, anche nel discorso del Papa a Ratisbona: l’universalità dei diritti non sta nel-

la loro pura positività giuridica – quindi, in parole giuridiche: non basta avere “diritti universali” a-

154 Benedetto XVI, Discorso del 12.02.2007. 155 Cfr. Krienke, I diritti umani, passim; id., Fondazione dei diritti umani. Il personalismo rosminiano oltre Kant ed Hegel, in: VideoCattedra Rosmini (online), http://www.cattedrarosmini.org/site/view/view.php?cmd=view&id= 52&menu1=m2&menu2=m6&menu3=m59 (18.05.2009). 156 Benedetto XVI, Discorso del 18.04.2008.

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stratti a trovare un ethos che abbraccerebbe tutto il mondo157. Queste norme devono rispecchiare ve-

ri valori condivisi. Alla coltivazione di questi valori e al fatto che essi esigono un impegno etico da

tutti gli uomini, ricordano i “diritti naturali”.

In questo senso, il ripristino del “diritto naturale” ha il senso di integrare una concezione di “diritti

fondamentali” che ha portato alle menzionate specifiche unilateralità, con la dimensione moral-

universale della relazionalità, che rispetto alla riflessione sui “diritti” ci si è rivelata nella dimensio-

ne dell’obbligazione. In questo senso, lo specifico del “diritto naturale” in differenza ai “diritti u-

mani” è di prendere in obbligazione l’uomo, obbligazione che però non è eteronoma in quanto è es-

sa la stessa relazionalità antropologica dell’uomo stesso. In questo senso, il “diritto naturale” formu-

la il discorso dei “doveri dell’uomo”, che stanno alla base degli stessi diritti. Mentre questi doveri

sono di natura morale, i “diritti umani” si esprimono in forma giuridica. In questo senso, nel “diritto

naturale” non si può trattare di sostituzione o di perfezionamento dei “diritti” in quanto diritti; non

si può identificarli o sostituirli con un discorso sul dovere o sul “diritto naturale”. Il discorso del

“diritto” e quello della “morale”, a condizioni moderni di riflessione critica, devono essere distinti

ma non separati, per non lasciarsi sfuggire di mano la dignità umana quale base di entrambi. In que-

sta sistematica, “diritti umani” e “diritto naturale” si richiamano a vicenda e prestano il sostegno ar-

gomentativo reciprocamente158.

9. Prospettive attuali

Questi inquadramenti non solo hanno presentato l’attualità del discorso sul “diritto naturale” oggi,

ma al contempo stesso aiutano a superare certi pregiudizi che ancora oggi si esprimono fortemente

– in campo filosofico, teologico e giuridico – contro il “diritto naturale”. Giungendo ad un inqua-

dramento positivo dei due discorsi sul fondamento dei diritti, si può innanzitutto ricavare dal “dirit-

to naturale” un vantaggio rispetto a quella dinamica moderna che inerisce al sistema liberale dei di-

ritti, cioè la tendenza a quel che Rosmini ha definito il “perfettismo”159 – ossia con una parola con-

157 Cfr. J. Ratzinger, Fede, ragione e università. Ricordi e riflessioni, in: http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/speeches/2006/september/documents/hf_ben-xvi_spe_20060912_ university-regensburg_it.html (1.05.2009; cfr. anche in: E. Malnati, Ragione e fede. Necessaria sinergia per un incontro tra le culture. Commento alla Lectio magistralis di Benedetto XVI presso l’Università di Regensburg, Trieste 2007, 29-43; cfr. anche il commento di Malnati, Introduzione, in: ibid., 7-25). 158 Cfr., per questo argomento, ulteriormente Krienke, Fondazione dei diritti umani, passim. 159 “Il perfettismo, cioè quel sistema che crede possibile il perfetto nelle cose umane, e che sacrifica i beni presenti alla immaginata futura perfezione, è effetto dell’ignoranza. Egli consiste in un baldanzoso pregiudizio, per quale si giudica dell’umana natura troppo favorevolmente, se ne giudica sopra una pura ipotesi, sopra un postulato che non si può con-cedere, e con mancanza assoluta di riflessione ai limiti naturali delle cose” (A. Rosmini, Filosofia della politica, Roma 1997, 104s.); cfr., a riguardo, S. Muscolini, Mercato, diritto e persona. I liberalismo di Rosmini e Hayek a confronto, cap. 2 [in corso di pubblicazione].

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temporanea: “giuridificazione”. Il diritto, nella modernità, tende all’organizzazione univoca e per-

fetta della convivenza, esprimendosi in un sempre crescente numero di norme e leggi, correndo il

rischio di produrre proprio in questo modo – invece che giustizia: ingiustizie. La tradizione del “di-

ritto naturale” presenta il discorso opposto e può servire, perciò, ad analizzare le problematiche at-

tuali della “giuridificazione” e ad aiutare a trovare strategie per uscire da questa impasse sociale160.

Quel che manca al diritto spesso non è la perfezione tecnica ma il suo giusto inquadramento etico,

la giusta considerazione delle sue possibilità e dei suoi limiti, e quindi una prospettiva “ontologica”

e “antropologica”. Questo vale sia per le tendenze perfettivistiche della legislazione statale che an-

che per un certo perfettivismo morale di cui è portatore una concezione tendenzialmente neoscola-

stica del “diritto”. Infatti, Rosmini ravvisava nel sistema hegeliano proprio questo astrattismo scien-

tifico che staccava il diritto dall’azione umana e lo assegno alla ‘forma politica’ – in questo modo

perdeva la sua dimensione etica, smise di essere “diritto naturale” e divenne momento astratto so-

ciale161 che in ultima analisi solo nell’eticità dello Stato trova il suo inveramento162. Rosmini cerca

invece di salvare la dimensione etica del diritto stesso, radicato nell’agire del soggetto.

Un tale perfettivismo, però, non solo caratterizza i modelli che legano il diritto unicamente alla sfe-

ra pubblica dell’eticità o dello Stato fino alle concezioni positivistiche, ma è caratteristico anche di

un discorso acritico di “diritto naturale” che non rispetterebbe la distinzione tra “diritto” e “morale”

e che perciò tenderebbe a superare un diritto liberale moderno, sfuggendosi nella soluzione hegelia-

na o neoscolastica. A differenza del “perfettismo burocratico” del diritto positivo, questo esito sfo-

cerebbe in un “perfettismo morale” che vede nell’ordinamento giuridico la diretta realizzazione del-

la morale. Anche un tale sistema deve nuocere al riconoscimento della dignità umana. Questo aspet-

to fu discusso nel secolo scorso sotto il concetto chiave della “tirannia dei valori”: il “diritto natura-

le”, che assolutizza i valori e non rispetta la sfera autonoma della dignità della persona, degenera in

quel fenomeno che Carlo Schmitt, rifacendosi all’espressione di Nicolai Hartmann, ha chiamato –

appunto – la “tirannia dei valori”: “Per la logica del valore deve sempre valere, che per il valore su-

premo il prezzo più alto non è troppo alto, e deve essere pagato”163. Sottolineando in questo senso

l’importanza di un recupero critico del “diritto naturale”, o come propone Benedetto XVI, accanto e 160 Già Aristotele includeva nella sua dottrina l’osservazione che anche se il “diritto naturale” è, contrariamente al diritto positivo, ovunque uguale (“giusto per natura”), non vige in tutti i luoghi allo stesso modo. Infatti, contrariamente alle leggi della natura fisica che hanno “dovunque la stessa validità”, in parte le “norme della giustizia sono mutevoli” dato che “sia la natura sia la legge sono mutevoli” (Et. Nic. V, 7 [1134 b 25-30]). 161 “Qui [i. e. in Hegel] la filosofia o scienza politica è teoria, costruzione teorica: non è posizione del problema della giustizia nel concreto dell’agire, ma al contrario, sulla base dell’indicazione dei pericoli a cui conduce quel problema, la cui diversa impostazione avrebbe reso possibili soluzioni conflittuali, essa si costituisce come tentativo di dar luogo ad una soluzione formale, alla forma politica, che garantisca quella pace che l’antica filosofia pratica non sarebbe riuscita a stabilire” (Duso, Crisi e compimento, 173). 162 Cfr. Hegel, Lineamenti, §§ 157, 257s. 163 C. Schmitt, La tirannia dei valori, a c. di G. Accame, Roma 19882, 71.

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insieme ai “diritti umani” liberali, si può trovare indicata questa esigenza critica già nel pensiero di

San Tommaso che si esprimeva decisamente contro qualsiasi identificazione in tale senso: “Secon-

do la legge umana rimangono impuniti molti atti che però sono peccati secondo il giudizio di Di-

o”164 – il che non vuol dire che essi non siano moralmente deplorevoli. Solo il fatto che la legge non

proibisce non si può dedurre che si tratta di un fatto moralmente indifferente o senza significato.

L’ordinamento politico-giuridico, proprio nel suo compito di riconoscere e proteggere sempre ed

ovunque la “dignità umana”, non deve cadere nell’illusione del perfettivismo – né giuridico né mo-

rale. San Tommaso, come si evince dalla citazione appena riportata, proponeva in questo senso un

diritto naturale critico che ancora oggi può servirci nelle domande come il “diritto naturale oggi”

deve essere inquadrato adeguatamente165. Rosmini è riuscito ad attualizzarlo nei confronti di Kant

ed Hegel, proponendo una declinazione di “diritto naturale” come le relazionalità fondamentale-

universali dell’uomo in quanto “diritto umano sussistente”. Questo approccio convincente, tuttora

troppo poco analizzato, può offrirci ancora oggi un approccio critco-moderno al diritto e

all’esigenza della sua fondazione critica.

Chiudendo queste riflessioni, non possiamo non renderci conto del fatto, che nel “diritto naturale” si

tratta di un concetto ‘forte’, ‘ambizioso’ – e questo vale per tutti i tre piani dai quali siamo partiti,

cioè per il piano teologico, filosofico e giuridico. Mentre siamo abituati a trattare il catalogo dei “di-

ritti umani” nei suoi argomenti fondamentali e nelle sue sfide, la domanda della conoscibilità del

“diritto naturale” costituisce un compito non indifferente166. Hans Welzel, nel suo storico studio sul

“diritto naturale”, chiude proprio a questo proposito con una citazione di Kant: “Tutto scorre in un

fiume davanti a noi, e il gusto variabile e le diverse forme dell’uomo rendono incerto e ingannevole

l’intero gioco. Dove trovo punti fermi della natura, che l’uomo non possa mai rimuovere, e dove

posso trovare dei segni, che gli indichino a quale riva egli deve fermarsi?”167. Con lo stesso signifi-

cato, nessun altro che Karl Bergbohm non può non esprimere la sua sorpresa sulla “serietà e la de-

dizione con cui in tempi antichi e più recenti si svolse la ricerca del diritto, la cui esistenza non si

164 STh II/II 69, 2 ad 1. Tommaso rifiuta la “codificazione di tutta la moralità [eticità]. Il fatto che la legge umana rima-ne indietro rispetto alla legge della natura non gli risulta una carenza ma piuttosto un’imitazione dell’atteggiamento di-vino” (H. Weber, Wieweit ist Sittlichkeit rechtlich erzwingbar?, in: Trierer Theologische Zeitschrift 74 [1965] 269ff., qui 271s.). 165 Non “si tratta di dedurre delle norme da una natura non-normativa, fisica o materiale, come viene oggi in genere af-fermato dai critici del diritto naturale. Una tale deduzione porterebbe infatti alla ‘fallacia naturalistica’, perché si fareb-be un salto dalla premessa non-normativa a delle conclusioni normative. Ma non è questo il problema dell’antico inse-gnamento del diritto naturale, bensì la conoscenza di una realtà ideale nella natura, la quale è stata prestabilita all’uomo” (W. Waldstein, Diritto naturale e diritto positivo, in: Castellano [ed.], Diritto, diritto naturale, 153-162, qui 155). 166 “Senza dubbio i diritti dell’uomo […] sono facilmente percepibili dalla coscienza personale a differenza del diritto naturale, che richiede una accurata riflessione” (S. Cotta, Il diritto naturale e l’universalizzazione del diritto, in: A-A.VV. [UGCI], Diritto naturale e diritti dell’uomo all’alba del XXI secolo, Milano 1993, 25-40, qui 39). 167 Cit. in: H. Welzel, Diritto naturale e giustizia materiale, a c. di G. De Stefano, Milano 1965, 359.

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riconduce ad imprese storiche degli uomini”, anche se questo sforzo “oggigiorno può essere incom-

prensibile per tanti uomini della scienza”168. Questa coscienza, però, è costruttiva e non scettica, in

quanto un “diritto naturale” oggi deve essere formulato in modo critico – altrimenti si autoespone

facilmente alla sua decostruzione.

168 Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 355.