La Admin is Trac Ion Paralela - Agustin Gordillo

8/2/2019 La Admin is Trac Ion Paralela - Agustin Gordillo

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SOBRE EL AUTOR Y SU OBRA

Pr ofesor Titu lar Regula r en las ct edra s de Derecho Admi-nistr at ivo y de Derechos Hu ma nos en la Fa culta d de Derecho

de la Universidad de Buenos Aires. Magistrado del Tribunal

Administrativo del Fondo Monetario Internacional.

Ha sido Profesor Asociado de las Universidades de Pars I

(Panten-Sorbona) y Pars II (Universidad de Derecho, Econo-

ma y Ciencias Sociales de Pars) y Decano de las Facultades

de Derecho de la Un iversidad de Buen os Aires y de la Un iver-

sidad Nacional de La Plata; Presidente del Tribunal Adminis-trativo del Banco Interamericano de Desarrollo.

Es Pr ofesor Honorar io de la U niversidad Na cion al de Cu yo;

Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Universidad Co-

legio Mayor de Nuestra Seora del Rosario y Pontificia Uni-

versidad Javeriana, ambas de Santaf de Bogot.

OTRAS OBRAS DEL AUTOR

T ratad o d e Derech o ad m initrat ivo, E ditorial Ma cch i, Buen os

Aires, cin co volm enes , 1974-1984, reim pr esion es y segun da

edicin 1994.

E lem en tos d e Direi to pu blico, Ed. Revista Dos Tr ibun ais, So

Paulo, 1978 y reimpresiones.

L a Ad m in istracin paralela .E l parasistem a ju rd ico ad m in is-

trat ivo, Editorial Civitas, reimpresin 1995.

Hay edicin i taliana bajo el t tulo:

L A m m in istrazion e parallela. I l parasistem a giu rid ico-

ammnistrat ivo, introduccin de F ELICIANO BENVENUTTI, ed.

Giuffr, Miln, 1987.

Teora fgeneral del Derecho administrativo, Inst i tuto de

Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984, un volu-

men de 868 pgs.

E l m tod o en d erech o. Apren der, ense ar , escribir , crea r , h acer.

Ed. Civi tas, reimpresin 1995.


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Primera edicin, 1988Cuarta reimpresin, 2001

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tra-tamiento informtico, ni la transmicin de ninguna forma o por cualquiermedio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otrosmt odos, sin el per miso previo y por escrit o de los t itu lar es del Copyright .

Copyright 1988, by Agustn GordilloEditorial Civitas, S. A.Ignacio Ellacura, 3. 28017 Madrid (Espaa)

ISBN: 84-470-0537-2Depsito legal: M. 35. 195-1997Compuesto en Fernndez Ciudad, S. L.Catalina Surez, 19. 28007 MadridPrinted in Spain. Impreso en Espaapor Grficas Rgar, S. A. Navalcarnero (Madrid)


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AGUSTIN GORDILLOAGUSTIN GORDILLOAGUSTIN GORDILLOAGUSTIN GORDILLOAGUSTIN GORDILLO

Profesor Titular de Derecho Administrativo y de Derechos

Humanos en la Universidad de Buenos AiresPresidente del Tribunal Administrativo delBanco Interamericano de Desarrollo (Washington)

Ex profesor Asociado de las Universidades de Pars I y Pars II

EL METODOEN DERECHO

ARPENDER, ENSEAR, ESCRIBIR,

CREAR, HACER

EDITORIAL CIVITAS, S. A.


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Monogr afas CIVITAS

Directores: Man uel Alons o Olea, Ra fael Ca lvo Ort ega, LuisDez-Picazo, Edu ar do Garca de E nt err a , J ess

Gonz lez Pr ez, Aur elio Menn dez, J ua n Mon-tero Aroca, Gonzalo Rogrguez Mourullo, Ro-grigo, Ura y Gustavo Villapalos.


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EL METODO EN DERECHO

APRENDER, ENSEER, ESCRIBIR,CREAR, HACER


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Indice

Prlogo.............................................................. 13

CAPTULO I

Los valores del sistema jurdico administrativo

1. La indefensin del administrado frente a laadministracin........................................... 212. Los valores constitucionales violados por nor-

mas inferiores........ ............. ....................... 233. La irrealidad y el exceso como formas de irra-

zonabilidad.................................................. 264. La fragilidad del sistema inconstitucional.. 275. El nacimiento del parasistema......... ........... 29

6. La superacin del parasistema........ ........... 31

CAPTULO II

La existencia de un sistema administrativo paralelo

1. Introduccin............................................... 351.1. Planteamiento del problema................ 351.2. El concepto de derecho............. ............ 37

2. Economa oficial y subterrnea o paralela. 413. El procedimiento administrativo formal e in-

formal........................................................ 493.1. El procedimiento en la teora y en la


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prctica....................................................... 493.2. La organizacin y competencias formales

e informales.... ........................ ... ... ... ... ... 513.3. Publicidad y silencio............................ 543.4. Las reglas formales y reales del trnsito 563.5. Los canales formales e informales para

toda tramitacin... ...... ..................... ..... 573.6. Conclusiones parciales........... ............. 60

4. La Constitucin real..... ..... ..... ..... ............... 604.1. El sistema paraconstitucional.............. 60

4.2. El gobierno paralelo....................... ..... . 665. Lenguaje y metalenguaje............................. 686. La moral paralela..... ..... ..... ........................ 747. La doble personalidad....... ..... ..... ..... .......... 78

CAPTULO III

El por qu del parasistema administrativo

1. El parasistema como insatisfaccin frente alsistema disvalioso...... ... .... ....................... ... 832. El nexo de la negacin de la realidad en el

derecho y paraderecho...... ........................ . 882.1. El paraderecho de familia.................... 882.2. El paraderecho poltico........................ 902.3. Comparacin provisional........... .......... 93

3. Las sanciones sistemticas y parasistemticas 97

4. La creacin del parasistema jurdico......... 994.1. Derecho y lenguaje........ ........... ..... ....... 994.2. El parasistema y la exageracin paradig-

mtica del sistema.............................. 1004.3. La irrealidad o exceso del sistema como

fuente del parasistema......................... 1024.4. Una perspectiva antropolgica............ 1094.5. El crculo vicioso del control de legalidad

y la progresiva autogeneracin de normas 1145. Conclusiones................................................ 119


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CAPTULO IV

La participacin como control social del sistema

y parasistema1. Remisin.... ................................... ... ...... ... .... 1252. Medios semidirectos de participacin........ 1273. Participacin de los usuarios en las empresas

y servicios pblicos...... ..... .......................... 1294. Participacin en los cuerpos colegiados con

facultad decisoria...... ...... .................... ........ 1325. Las audiencias pblicas previas a la emisin

de normas generales...... ..... .............. ..... .... .. 1356. El Ombudsman............................................. 1377. La tutela de los intereses legtimos y

difusos......................................................... 1398. Participacin en televisin y educacin.......... 140

Bibliografa..... .... ... .... .................................. ..... 147


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Prlogo

Muchas voces se han alzado y se alzan paradenunciar crisis de valores en la sociedady un generalizado incumplimiento del orden

jurdico, pero pensamos que la cuestin noes tan slo de ahora sino de siempre, y queen verdad la magnitud del fenmeno no hasido suficientemente percibida, ni tampoco sereconocen sus causas ms profundas; losdiagnsticos son entonces coyunturales y su-perficiales y a lo ms sugieren que se aplique

con ms rigor la Constitucin y la ley, lo cualpor lo dems no parece ocurrir integral-mente.

Este trabajo busca analizar causas menosvisibles y adems no meramente circunstan-ciales; a estar a Ortega y Gasset, la dualidado paralelismo a que nos referimos se percibe

ya a comienzos del siglo (1). A su vez, quere-

(1) En su artculo El hombre a la defensiva de setiem-

bre de 1929, publicado en El espectador, Obras Com-


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mos apuntar tambin por una parte a solucio-nes que no por viejas e incumplidas son me-

nos reales y efectivas (2

), y por otra destacaralgunos posibles procedimientos o mecanis-mos nuevos (3) con los cuales en conjunto

pletas, tomo II, pgs. 642 y ss., e insuficientemente conoci-

do en nuestro medio. Ms an, fenmenos similares han

sido siempre encontrados en distintos pases y pocas his-tricas, y as se pudo sealar que en Roma, en determina-

do momento histrico, haba un Estado dentro del Es-

tado, un poder en oposicin al poder, etc.: Trusso, Fran-

cisco Eduardo, El derecho de la revolucin en la eman-

cipacin americana, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias

Sociales, Buenos Aires, 1969, pg. 104.

Asimismo, ya siglos antes de Cristo, Lao-Ts sealaba

desde su particular filosofa paradojas y contradiccio-nes acerca de las leyes y reglamentos, los gobiernos y los

pueblos, que apuntan a la existencia de fenmenos pare-

cidos: Lao-Ts, Tao-T-Ching (El libro del recto camino),

Ediciones Morata, Madrid, 1979, pgs. 86 y 87, 66, 89, 104,

107 etctera.

Modernamente encontramos reflexiones parecidas entre

otros, en Benvenutti, Feliciano, Introduzioni ai lavori, en el

libro Lazione amministrativa tra garanzia ed efficienza, Ed.Formez, Npoles 1981 pgs. 7 y ss.; del mismo autor Mito

e realt nellordinamento amministrativo italiano, Neri

Pozza Editore, Vicenza, 1969.

(2) Se trata bsicamente de los mecanismos constitu-

cionales previstos para la elaboracin de normas jurdicas.

Con todo, destacamos en el captulo I que faltan procedi-

mientos adecuados para evitar o reparar oportunamente

eventuales infracciones al ordenamiento constitucional, andentro del propio sistema constitucional.

(3) Este trabajo se integra y contina con nuestro libro

Problemas del control de la administracin pblica en Am-

rica Latina, Ed. Civitas, Madrid, 1981, donde tratamos


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promover una revalorizacin de los supremosvalores y principios constitucionales, y el fortale-

cimiento verdadero de un sistema jurdico in-ternamente compatible y coherente.

Para ello es necesario asimismo libertadcrtica suficiente (no slo respecto del Esta-do sino tambin respecto de la sociedad mis-ma) mediante la cual profundizar en los pro-blemas reales y las solucionespracticables atales problemas. Deca Mariano Moreno en1810 que la verdad, como la virtud, tienenen s mismas su ms incontrastable apologa;a fuerza de discutirlas y ventilarlas apare-cen en todo su esplendor y brillo; si se opo-nen restricciones al discurso, vegetar el es-

pritu como la materia; el error, la mentira,la preocupacin, el fanatismo y el embrute-cimiento, harn la divisa de los pueblos ycausarn para siempre su abatimiento, surutina y su miseria (4). Es indispensable lalibertad para buscar la verdad (Pacem inTerris, n 11), pues los hombres no pueden

satisfacer esta obligacin de forma adecuadaa su propia naturaleza, si no gozan de liber-tad sicolgica al mismo tiempo que de inmu-nidad de coaccin externa (DignitatisHu-

de analizar mecanismos an no puestos en prctica, y a

veces ni siquiera divulgados o conocidos en grado adecua-

do, para el control de la administracin. En el captulo IVde esta obra resumimos algunos de ellos, para cuya ex-

plicacin ms detallada nos remitimos a la obra citada.

(4) Gaceta de Buenos Aires, 21 de junio de 1810.


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manae, Concilio Vaticano II, n 2); en otraspalabras, la verdad debe buscarse de un

modo apropiado a la dignidad de la personahumana y a su naturaleza social, es decir, me-diante una libre investigacin, sirvindose delmagisterio o de la educacin, de la comuni-cacin y del dilogo, mediante los cuales unosexponen a otros la verdad que han encontra-do o creen haber encontrado, o para ayudar-

se mutuamente en la investigacin de la ver-dad (dem, n 3). Slo a travs del dilogocrtico y participativo, a su vez, se retroali-menta la libertad: a menor dilogo, crtica,participacin, libertad, menos posibilidadtendremos por fin de estar cerca de la verdad.No caigamos en el error histrico de creerque todo lo que vale la pena saberlo est sa-bido, y todo lo que es inventable est inven-tado (5); no pequemos de soberbia.

El camino del conocimiento y desarrollocientfico se hace de hiptesis, conjeturas yrefutaciones, y una teora puede tener utili-

dad an despus de su refutacin (6), o preci-samente a raz de sta (7); a veces lo funda-mental es formular la pregunta (8) y enton-

(5) Koestler, Arthur, The Act of Creation, Londres, 1975,

captulo X, pg. 228.

(6) Popper, Karl R., Conjetures and Regutations, The

Growth of Scientific Knowledge, Londres, 1974, pgs. 113

y ss.

(7) Popper, op. loc. cit.

(8) Fox, Robin, The Red Lamp of Incest, Nueva York,


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ces la contribucin puede haber estado enplantear la hiptesis que luego se rebate. Es

quizs ms fcil rebatir que elaborar una te-sis nueva (9), pero en ambos casos, hiptesisy refutacin, las dos son parte indispensabledel progreso cientfico (10). Ya seal SantoToms que la moral no se elabora ni discuteen base a juicios apodcticos, sino a la ra-zn (11), y lo mismo cabe expresar respecto

de los valores del orden jurdico, pero nueva-mente aqu sin la indispensable libertad parabuscar la verdad (12), nada til, verdade-ro y profundo podr construirse.

1980, pg. 6; Fox, Robin y Tiger, Lionnel, The Imperial

Animal , 1970.(9) Aunque como se ver la tesis de este trabajo no es

tampoco excesivamente original, nos hemos limitado a

presentar la hiptesis de que ciertos hechos aparentemente

aislados sean en verdad coherentes

(10) Popper, op. loc. cit. Dice Juan Francisco Linares

que el saber es un conocimiento polmico en que el error

no es trasto arrumbado sino parte viva de lo que se cono-

ce y debe conocerse (prlogo al libre El acto adminis-

trativo, de Agustn Gordillo, Buenos Aires, 1963).

(11) Copleston, F. C., El pensamiento de Santo Toms,

Mxico, 1960, captulo V. Seala Hart., H.L.A., Derecho

y moral, Buenos Aires, 1962, pg., que los juicios mora-

les son tan racionalmente defensibles como cualquier otra

clase de juicios; en otras palabras de Bertrand Russel, a su vez,

existen mtodos a ser empleados y falacias a ser evitadas

al considerar la bondad o maldad intrnseca. Ver su art-

culo The Elements of Ethics, en el libro Readings in Ethical

Theory, de Sellars y Hospers, Nueva York, 1962, pg. 28.

(12)Pacem im Terris, nmero 11.


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La hiptesis que aqu se formula, en suma,es que la generalizada violacin del orden ju-

rdico administrativo que todos advertimospuede deberse a la falta suficiente inte-gracin coherente a valores constitucionalesde rango superior, producida a su vez en al-guna medida por la falta de adecuada y sufi-ciente participacin, libertad y control res-pecto de la formacin del orden jurdico y

del accionar administrativo, todo lo cualconspira contra su efectiva vigencia, al soca-varle el indispensable soporte del consenso yla adhesin de la comunidad.

Debemos pues propender al respecto y vi-gencia efectivos del orden jurdico-adminis-trativo, y para ello estimamos que el caminoes el que aqu sealamos.

Buenos Aires, noviembre de 1981 A.G.


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I. LOS VALORES DEL SISTEMA

JURIDICO ADMINISTRATIVO

1. La indefensin del administrado frentea la administracin

La indefensin del administrado frente ala administracin (1) asume a veces formasinsospechadas en el plano terico, pero dota-

das de suficiente realidad en el plano prcti-co como para merecer algn comentario. Setrata de indefensin no slo frente a las nor-mas jurdicas formales, sino frente a las nor-mas y procedimientos que rigen en la prc-

1.(1) Para una explicacin de este principio cardinal

del derecho constitucional y administrativo, tan frecuente-

mente desconocido en la prctica, nos remitimos a nuestro

Tratado de derecho administrativo, tomo 2, Buenos Aires,

1975, reimpresin 1978, captulo XVII, punto 13.


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tica pero que no estn establecidos en ningu-

na norma, o que incluso contraran expresas

normas vigentes: el particular que no esthabituado a tratar con la administracin se

desorienta en mayor medida an, y no atina

siempre a elegir el mtodo adecuado de com-

portamiento a seguir frente a tales circuns-

tancias. Existe as un procedimiento admi-

nistrativo paralelo al formal, como tambinuna organizacin administrativa informal que

no siempre coincide con la que el organigra-

ma indica.

Parecida situacin encuentra el propio fun-

cionario pblico, cuyo legajo generalmente

no tiene constancias que le sean adversas,

pero que sabe que existe un legajo del aire,

un expediente que no est escrito pero que

est muy presente en la mente de sus superio-

res y compaeros de trabajo; el medio social

en que el funcionario se desempea en su fun-

cin tiene pues un concepto y antecedentes

de l, aunque su legajo no los registre. Ese

legajo del aire a menudo funciona y es la ex-

plicacin y la causa de ascensos o promocio-

nes, sumarios y prescindibilidades. Tampoco

el agente pblico tiene defensa fcil frente a

tal tipo de legajo: funcionario y administrado

se encuentran as a veces hermanados en

una comn indefensin.


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2. Los valores constitucionales violadospor normas inferiores

Lo expuesto anteriormente es slo la pun-

ta del iceberg. En efecto, existen mltiples y

fundamentales valores del sistema constitu-

cional, tales como razonabilidad, proporcio-

nalidad, buena fe (1), etc., que por su rango

normativo son superiores a todo el resto del

ordenamiento jurdico y en una adecuada in-

terpretacin deben privar sobre las normas

inferiores que se aparten de ellos (2). Una

norma legislativa o reglamentaria irrazona-

ble, disvaliosa, desviada, persecutoria, etc.,

es as inconstitucional y como tal debe ser

anulada o inaplicada en los casos ocurrentes.Interpretando el principio de razonabilidad

2.(1) Para una somera explicacin nos remitimos a nues-

tro Tratado de derecho administrativo, t. 1, Buenos Aires,

1974, reimpresin 1977, captulo VIII, punto 15, y con ma-

yor detalle en el tomo 3, El acto administrativo, Buenos

Aires, 1979, captulo VIII, puntos 7 y 8; captulo IX, pun-

tos 7, 8 y 9; captulo X, punto 6.

2.(2) Tal como lo explicamos en nuestro referido Trata-

do , tomo 1, captulo V, puntos 2 a 5. Ver tambin da Silva,

Jos Alfonso,Aplicabilidade das normas constitucionais,

Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1968, pgs. 200 y ss. ;

Hernndez, Ruben, El control de constitucionalidad de

las leyes, Ediciones Juricentro, San Jos, Costa Rica, 1978.


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con el alcance que corresponde (3) resultaque muchas normas son irrazonables por des-

proporcionadas, excesivas, irreales, al mar-gen de cul haya sido la intencin del legisla-dor: la mejor intencin tambin produce nor-mas inconstitucionales, y a veces a mayorconviccin mesinica del emisor de la norma,surge menor debate y crtica y por ende ma-yor dosis eventual de irracionalidad incons-

titucional.Con todo, ocurre que conforme a la opinin

dominante, cuando el rgano administrativose encuentra frente a una ley inconstitucio-nal por ejemplo, por contrariar tales su-premos valores constitucionales, l no pue-

de apartarse del precepto disvalioso, sino quedebe en todo caso plantear o promover su de-rogacin (4), y mientras tanto debe cumplir-

2.(3) Ver por ejemplo Linares, Juan Francisco, El debi-

do proceso como garanta innominada en la Constitucin

nacional, Buenos Aires, 1944; Razonabilidad de las leyes,

Buenos Aires, 1970;Poder discrecional administrativo, Bue-nos Aires, 1958; Garca de Enterra, Eduardo, La lucha con-

tra las inmunidades del poder, Madrid, 1979; Brewer Ca-

ras, Allan Randolph, Los lmites del poder discrecional

de las autoridades administrativas, Separata de Revista

de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica An-

drs Bello, Caracas, 1966, pgs. 10 y ss, especialmente 24 y ss.

2.(4) Explicamos la tesis dominante en nuestro Tratado

de derecho administrativo, tomo 1, captulo V, punto 11.

Hemos criticado dicha tesis en Introduccin de derecho

administrativo, 1 ed., Buenos Aires, 1962, pg. 64 y ss., y

en Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, 1963

pg. 70. Han compartido dicho criterio Bidart Campos


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lo. Conviene advertir, por lo ms, que tam-poco existe en nuestro sistema constitucional

un mecanismo para declarar judicialmente lainconstitucionalidad de una ley con carctergeneral; que adems los jueces entienden queno pueden pronunciarla de oficio, etc., y re-sulta de ello que en la prctica se pretendecumplir la ley inconstitucional con toda nor-malidad durante muchos aos, hasta que

eventualmente el Congreso la derogue. En lavida diaria se toma como formalmente vigen-te la norma de rango inferior, a despecho delos valores constitucionales que pueda estarlesionando, a pesar pues de ser inconstitucio-nal y por lo tanto intrnsecamente antijur-

dica.Algo parecido ocurre con los reglamentos:difcilmente una autoridad administrativa in-ferior se considerar con competencia paraapartarse en un caso concreto de un regla-mento que repute ilegal o inconstitucional, yla consecuencia ser tambin que el reglamen-

to se considerar formalmente vigente y seentender que debe ser cumplido no obstan-te su ilegalidad o inconstitucionalidad.

Resulta de ello que existe siempre un con-junto de normas formalmente vigentes, queno son en verdad cabal reflejo de un verdade-ro sistema jurdico internamente compati-

Germn J.,Derecho constitucional, Buenos Aires, 1964, pg.

271; Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administra-

tivo, tomo 1, Buenos Aires, 1965, pg. 297.


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ble, en cuanto les falta su compatibilidad pri-maria con los valores bsicos del sistema

constitucional.

3. La irrealidad y el exceso como formas

de irrazonabilidad

Los apartamientos constitucionales puedenrevestir mltiples formas, desde leyes queotorgan facultades judiciales a la adminis-tracin (1), reglamentos que asumen potesta-des legislativas (2), actos que se pretendesean exentos de control judicial (3); pueden

ser vacos legislativos que implican inexisten-cia de medios adecuados de defensa del par-ticular ante la administracin (4), etc.

Sin embargo, pensamos que existe una pre-ponderancia, dentro de los supuestos de nor-mas existentes y formalmente vigentes que

son inconstitucionales por irrazonablementedisvaliosas, en que tal inconstitucionalidad

3.(1) Para una crtica ver Fernando de la Ra, Juris-

diccin y administracin, Buenos Aires, 1979, y sus refe-

rencias; nuestro Tratado de derecho administrativo, op. cit.,

tomo 1, captulo VII.

3.(2) Nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1,

captulo V, punto 15, y tomo 2, captulo XII, punto 15.1.

3.(3) Op. ult. cit., tomo 2, captulo XIV.

3.(4) Nos referimos a tales vacos enProblemas del con-

trol de la administracin pblica en Amrica Latina, op. cit.


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se presenta bajo la forma de exceso e irreali-dad en la norma. En efecto, se abusa al crear-

la de lo que razonablemente puede ser el rolorientador y paradigmtico o arquitectnicodel derecho. Se plantea como norma de con-ducta no ya lo deseable yposible, sino mera-mente lo humanamente imposible e irrealiza-ble, por lo tanto lo que slo puede quimrica-

menteser deseable, pero no el plano de

las reales conductas humanas.Relataba Bielsa que un constitucionalista

brasileo, al ser consultado sobre qu refor-mas propondra a la Constitucin, propusola siguiente: Artigo nico: Tudo brasileirofica obrigado a ter verghona. Se resume all,

por una parte, la irrealidad de querer todollevarlo a una norma escrita, y por la otra,que la clave del buen funcionamiento de unsistema est no tanto en su texto como en losvalores con los cuales los ciudadanos efecti-vamente se comporten, y que de nada vale,

sin tales valores, cualquier esquema consti-tucional y cualquier aspiracin que en lplasmemos.

4. La fragilidad del sistema inconstitucional

Resulta de ello una doble fragilidad: lafragilidad de una Constitucin violada sin


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que los mecanismos del Estado puedan reac-

cionar a tiempo para corregir y menos an

impedir las infracciones a los valores cons-titucionales, y la fragilidad del sistema crea-

do en infraccin a tales normas superiores.

Pues la sociedad percibe que el sistema as

violatorio de la Constitucin no es valioso y

por lo tanto no siente frente al mismo el de-

bido respeto y acatamiento que son las ba-ses mismas del funcionamiento del orden ju-

rdico.

Ahora bien, de all no nace una precisa y

puntual reticencia a cumplir cabalmente las

normas inconstitucionales, en slo aquello

que tengan de especficamente disvalioso y

antijurdico, sino que surge una genrica ac-

titud de falta de suficiente respeto intrnseco

al orden jurdico, al derecho mismo. No se

puede pedir al comn de la gente que discier-

na claramente que lo que v disvalioso no es

en verdad derecho sino antijuricidad,

una infraccin al sistema jurdico constitu-

cional; lo que ocurre entonces es que todo el

sistema normativo pierde prestigio y consen-

so, por culpa de aquellas partes suyas que

pueden nacer y subsistir en infraccin cons-

titucional sin que se produzca una especfica

reaccin correctora oportuna del mecanismo

institucional.


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5. El nacimiento del parasistema

Dado que la sociedad en su conjunto nohace finos anlisis jurdicos que discriminenqu normas vigentes son inconstitucionalespor irreales e irrazonables, ni tampoco lo ha-

cen a tiempo los rganos del Estado, el resul-tado es que la sociedad no cumple cabalmen-te el sistema disvalioso, pero no lo hace me-ramente rebelndose contra las normas dis-valiosas, sino contra todo el conjunto, inclui-do a veces tambin lo valioso. De ese incum-plimiento y desobediencia ms o menos gene-

ralizada al orden jurdico formal surgen en-tonces pautas de conducta, principios de or-ganizacin, normas de procedimiento, etc.,que son todo un verdadero seudosistemanormativo, paralelo al sistema normativo for-malmente vigente. La gravedad de la situa-cin debiera ser manifiesta para cualquiera,

como tambin que es indispensable indagarms en profundidad acerca de los verdaderosalcances del problema, y tambin acerca delos posibles mecanismos para solucionarlo.

De eso se trata en esta obra, en la cual in-tentaremos describir clnica y descarnada-mente cada parte del problema segn lo per-

cibe el comn del la gente (1

), no segn lo per-

5.(1) Desde luego, no todo el mundo advierte necesaria-

mente todos los casos en que el fenmeno se presenta; en


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cibimos y lo valoramos nosotros. Va de suyoque en cuanto juristas nuestra aspiracin es

lograr una legislacin y administracin ela-borada y actuando pblica y participativa-mente, permanentemente ajustadas al ordenconstitucional, en fiel acatamiento a los prin-cipios rectores de justicia, razonabilidad, et-ctera, que provoquen entonces en los admi-nistrados el consenso, respeto y adhesin

propios de la sociedad a la que debemos ypodemos aspirar. Prescindiremos por ello decalificar punto por punto como valioso o dis-valioso lo que vamos relatando y observandono porque estemos de acuerdo con la escalade valores que cada hecho supone, sino por-que pensamos que la correccin del problema

no se consigue con una mera expresin dejuicio valorativa parcial y puntual sobre cadacaso: este trabajo apunta a buscar causasms generales, y explicaciones tambin msgenerales, que puedan permitir una supera-cin del actual estado de cosas, y no mera-mente su descripcin crtica. Se ver en las

soluciones que apuntamos tambin una pro-puesta irreal e impracticable, o disvaliosa? Enel segundo supuesto, ello implica considerarvaliosa la realidad que aqu describiremos, locual nadie podr verdaderamente hacer. Di-

particular, es posible que las referencias especficamente

referidas a la organizacin y procedimiento administrati-

vos slo sean conocidas por quienes tienen contacto asiduo

con la administracin.


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gmoslo en todo caso clara y enfticamente:el frontal desconocimiento que describire-

mos del orden jurdico es gravemente disva-lioso y debe ser corregido.

6. La superacin del parasistema

La respuesta clsica frente a la violacindel sistema jurdico es desde luego la aplica-cin de sanciones a quien ha cometido latransgresin; la solucin obvia y tradicionales entonces mejorar los mecanismos de repre-sin de los infractores, crear ms juzgados

donde hagan falta, aumentar las dotacionesde personal de los organismos de fiscaliza-cin, etc.

Sin embargo, la generalizacin de las viola-

ciones pareciera estar demostrando que es

algo ms grave lo que est ocurriendo, y que

la respuesta tradicional, que por cierto nodebe en modo alguno ser abandonada ni dis-

minuida, no es por s sola suficiente.

Recordamos una ancdota atribuida a Mi-

guel Angel, segn la cual una persona que

haca la limpieza en su atelier le critica una

estatua que se encontraba esculpiendo, di-cindole que la nariz le pareca demasiado

grande. Miguel Angel procede a retocar el

mentn en su estatua, sin que el observador


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viera lo que haca, y le pregunta qu le pare-

ce ahora la nariz. Ahora s est perfecta,

fue la respuesta. La ancdota puede servirpara indicar que a lo mejor el grave defecto que

todos observamos en el incumplimiento y fal-

ta de respeto al orden jurdico, se encuentra

en una correccin en el mentn y no en la

nariz.

Trataremos de explicar aqu que ese men-tn que hay que corregir para que el ordenjurdico sea respetado y aplicado, es el pro-ceso de elaboracin de todas las normas ju-rdicas, que debe necesariamente ser pblico,debatido, participativo, en un mbito de li-

bertad y de crtica como el que supone laConstitucin nacional.


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II. LA EXISTENCIA DE UN SISTEMA

ADMINISTRATIVO PARALELO

1. Introduccin

1.1 Planteamiento del problema

En muchas comunidades se generan a ve-ces formas sociales de un derecho no emana-

do del Estado: los juristas las podrn llamarderecho consuetudinario, e integrarlo de talmodo al resto del aparato jurdico del Esta-do, y ese ser siempre el enfoque vlido de lacuestin; tambin los socilogos podrn ha-blar de un derecho no estatal (1).

Hay comunidades en las cuales se percibe

1.(1) As la coleccin African Law Studies, Colorado,USA, Nos. 1 a 17, y Journal of Legal Pluralism andUnofficial Law, Colorado, 1981, N 19.


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la existencia simultnea e incompatible dedos rdenes normativos: uno, el mundo de las

normas jurdicas escritas y formales, el de-recho conocido y aplicado por los abogados;otro, el mundo de las normas no escritas,emanadas e impuestas por los grupos socia-les, que son conocidas y explicadas por lossocilogos, cientistas polticos, etc. Son dife-rentes mtodos cientficos empleados por

unos y otros para el estudio de sus respecti-vas realidades. Esos dos mundos (2) no siem-pre coinciden; a veces van por vas parale-las, regulando distintos aspectos de un todosocial; a veces se contraponen, cuando lasnormas sociales imperantes son contrarias oal menos diferentes de las normas jurdicasvigentes en un mismo tiempo y lugar; a ve-ces incluso se complementan.

1.(2) Hemos hablado de distintos mundos para recor-

dar de las creencias de una tribu primitiva argentina su

idea de que existe un mundo de los vivos, un mundo de

los muertos (en que los seres mantienen inclume su cuer-po y deambulan sin vida pero con cuerpo), y un mundo de

los espritus (en el cual han perdido tambin su cuerpo).

Creemos que en materia de normas jurdicas y sociales

ms de un latino distingue tambin un mundo de los vi-

vos (los seres humanos reales y lo que realmente hacen),

un mundo de los muertos (las normas sociales) y un mun-

do de los espritus (las normas jurdicas). Intentaremos

aqu referirnos a este particular fenmeno, y analizar cmo

operan las normas jurdicas en ese contexto, partiendo de

algunos hechos que son conocidos aisladamente pero que

quizs no hayan sido suficientemente interrelacionados

unos con otros.


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Es difcil determinar si existe o no una per-cepcin colectiva generalizada acerca de la

coherencia y magnitud del fenmeno; peroexisten sin duda percepciones sectoriales desituaciones de esta ndole.

En el presente captulo trataremos de re-unir algunas de estas observaciones disper-sas que han sido efectuadas desde distintosngulos del anlisis, para indicar cmo en

verdad entre todas conforman un conjuntosistemtico de observaciones.

En este captulo trataremos pues de descri-bir someramente cmo el fenmeno se pre-senta en todos los aspectos de la vida social,para llegar a la conclusin de que se tratade un conjunto posiblemente sistemtico denormas, comportamientos y creencias de esandole, que existe en forma paralela al siste-ma formalmente imperante. En el tercerotrataremos de indagar acerca de las relacio-nes que existen entre ambos rdenes norma-tivos y su funcionamiento recproco, y apun-

taremos algunas soluciones en el cuarto ca-ptulo.

1.2 El concepto de derecho

No entramos en este trabajo al problemade filosofa del derecho, de definir o determi-nar qu es el derecho. Sin perjuicio de queno consideramos que quepa excluir del con-cepto de derecho el juicio de valor que las


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normas formalmente vigentes merezcan, y elgrado de realidad que tengan, no puede me-

nos que reconocerse que para el comn de lagente y posiblemente la mayor parte de losabogados practicantes y funcionarios pblicos(activos, consultivos, de control) el derecho b-sicamente no es en verdad otra cosa que eseconjunto de disposiciones emanadas del Es-tado y formalmente vigentes en determinada

poca y lugar, con prescindencia, salvo casosgraves, de su grado de realismo y su valor odisvalor. Cierto es que muchos juristas conrazn considerarn a esto una visin pobre ylimitada, e incluso equivocada del derecho,pero tambin es cierto que muchsimos con-flictos que pudieran plantearse en que quepa

hacer jugar la realidad y la valoracin ade-ms del texto positivo de una disposicin es-tatal, sern resueltos por las partes intervi-nientes, funcionarios pblicos y administra-dos, contadores pblicos y abogados que des-empean funciones de control, y posiblemen-te por ms de un juez a cuyos estrados even-tualmente llegue la cuestin, sobre la base ola hiptesis inexacta para nosotros, de quederecho es tan slo el conjunto de normasde diverso rango formalmente vigentes endeterminado momento (3). Es igualmente

1.(3) Seala Cassese, Sabino, Cultura e politica deldiritto amministrativo, ed. il Mulino, Bologna, 1971, pg.198, que los juristas no pueden pretender que el rol de in-

terpretar y crear el derecho est limitado, y que los ad-


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cierto que muchsimos conflictos en que pu-diera discutirse que la mejor solucin jurdica

no es la que parece desprenderse del textoliso y llano de una disposicin estatal, no lle-gan en verdad a ser resueltos por un jurista,sino que son resueltos por aquellas partes yactores del procedimiento administrativo, enbase a la hiptesis antes sealada. A los efec-tos de este trabajo tomaremos en cuenta

para el anlisis, por una parte el conjunto osistema de disposiciones de carcter norma-tivo emanadas del Estado (Constitucin, le-yes, reglamentos, etc.), con prescindencia desi cabe o no considerarlo derecho en ausen-cia de un juicio de valor y de realidad; y porla otra parte lo contrapondremos o compara-

remos a un conjunto de normas sociales ensu mayor parte no emanadas de los rganosdel Estado encargados de la produccin denormas generales o su interpretacin, nor-mas stas que atienden precisamente enmayor medida a juicios de valor distintos quelos consagrados en las normas antes citadas,y a distinta percepcin de la realidad. A las

ministradores, ...todos los ciudadanos, ejecutan, actan,

aplican (pg. 200), sino que al contrario se afirma ms

slidamente el rol creativo de todos los rganos. Los ju-

ristas podremos negar que tales actuaciones y operacio-

nes sean verdadera interpretacin y an ni siquiera co-

rrecta aplicacin del derecho, pero no podemos en cambio

desconocer que a veces son estas actuaciones y operacio-

nes las que en verdad ocurren, aunque ellas no sean las

que el jurista cohonesta con su propia interpretacin.


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normas emanadas formalmente del Estadopor el procedimiento previsto al efecto, las lla-

maremos indistintamente en este trabajonormas jurdicas o positivas, sistema jurdi-co, etc. Adelantamos desde ya que si el resul-tado de nuestro anlisis hubiera sido que engeneral son pocas las hiptesis en que existeconflicto grave entre una norma emanada delEstado y la percepcin social de su valor y

realidad, no lo hubiramos escrito, pues nin-gn conflicto importante hubiramos encon-trado que no fuera susceptible de ser normal-mente resuelto por las vas de interpretacinque el sistema jurdico contiene. En cambio,encontramos lo que nos ha parecido demasia-

dos supuestos, incluso coherentes, en que elsistema normativo formal no es acompaadopor una percepcin social coincidente acercade su valor y realidad, y en que las conductastambin siguen caminos diferentes de losmarcados por el aparato normativo formaldel Estado, sin que los organismos de inter-

pretacin y aplicacin del derecho tengan laoportunidad, o la inclinacin, de realizar encada caso el esfuerzo de integracin e inter-pretacin de la norma, la realidad y la valo-racin. Al encontrar una diferencia o distan-cia apreciable que la interpretacin y aplica-

cin del derecho normalmente no supera niacorta, pensamos que una consideracincomo la que aqu haremos puede quizs ofre-cer una perspectiva distinta de discusin so-


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bre algunos problemas jurdicos y adminis-trativos.

2. Economa oficial y subterrnea o paralela

En los pases desarrollados existe general-mente, a ms de toda la economa que funcio-na legalmente y en la superficie, tributa im-puestos, est registrada, etc., una pequeaeconoma subterrnea que no declara ni pagaimpuestos, no los retiene, no figura en ningu-na estadstica ni se vincula para nada con elsistema econmico oficial. Por lo general sepresenta en lugares bastante aislados y suefecto sobre la economa total del pas es nfi-ma. En pases menos desarrollados el fen-meno suele tener mayor importancia, aunquese carece de datos concretos que permitanevaluar su exacta incidencia; se ha hablado yse habla de una economa subterrnea tam-

bin con referencia a los pases socialista, don-de posiblemente esta forma de operar tran-sacciones es adems una forma de parcial al-zamiento contra un sistema opresivo. En po-cas o pases de prohibiciones rigurosas flore-ce por fin el mercado negro, en pleno y abier-to desafo al sistema, y al cual concurren tam-

bin, desde luego, los funcionarios del siste-ma.

Tambin en nuestras sociedades existe per-manentemente una economa no oficial, que


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ms que subterrnea es paralela: no es quepequeos sectores de personas estn ellas mis-

mas integralmente al margen de la economaoficial y por lo tanto comercian fuera de ella;no son los habitantes de las villas miserias olos vendedores ambulantes los que hacen fun-cionar en principal medida esta economa, sinoque actan en ella los mismos sujetos econ-micos que tambin hacen funcionar la econo-

ma oficial. No hay una economa arriba y otraabajo, hay dos economas que operan la unaal lado de la otra, simultneamente y con losmismos actores.

Ello se ilustra claramente con el mercadode divisas. De todos los tiempos, haya liber-tad o no para la compraventa de divisas, o lahaya parcialmente, siempre ha existido unmercado llamado paralelo, nombre ste quedesigna con exactitud su ndole. A veces sonhasta los mismos operadores autorizados yregulares, los que tambin hacen operacionesen dlar paralelo; incluso los mismos bancos

en ms de una ocasin se ha podido saber quelo hacen. Desde luego tambin las empresas,industriales, profesionales, empleados, etc.,operan cada uno en su medida en la compra yventa de dlares en el mercado paralelo.

Cuando est prohibida la compraventa dedlares, la razn es poderosa: se trata de ha-

cer algo que est prohibido (1); cuando est

2.(1) Esto ya ha sido observado en la poca pre-consti-

tucional. Seala as Juan Agustn Garca en La Ciudad


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permitida, es no dejar rastros detrs de loscuales pueda venir algn inspector de im-

puestos a preguntar mas de la cuenta. Y ancuando no se tengan en verdad demasiadas omuy importantes cosas que ocultar, de todosmodos una prudencia visceral y ancestralhace que se prefiera, siempre que ello sea po-sible, canalizar las operaciones por el merca-do paralelo y no por el oficial. Siempre en lti-

mo anlisis se est ms tranquilo, an co-rriendo con la inseguridad que tericamentedebiera representar una operacin al margende la ley.

Ocurre que las represiones, cuando apare-cen, son espordicas y provocadas casi siem-pre por una ocasional presin oficial paratratar de reducir las operaciones en el mer-cado paralelo, seguramente por un alza delprecio del dlar que el gobierno quiere limi-

Indiana, cap. VII, que Por entre el tejido de prohibicio-nes, reglamentos y ordenanzas que sugieren una situa-

cin econmica patriarcal, se desenvuelve otro tejido de

argucias para violarlas, una vida de mala fe, de ocultacio-

nes y mentiras, formidable lucha de avaricias que se agi-

tan como hormigueos bajo la apacible y teocrtica super-

ficie. Sobre el tema ver tambin Fox, Robin, The RedLamp of Incest, New York, 1980, pgs; 180; 19 a 21; 140-141 171-173 y sus referencias sociobiolgicas.

Tambin Jos Luis Romero, La experiencia argentina,Buenos Aires, 1980, pgs. 18, expresa que la poblacin cam-

pesina tena una existencia que transcurra al margen del

orden social y jurdico; las leyes carecan para ella de toda

eficacia, no slo por el carcter general de la legislacin

colonial, harto desvinculada de la realidad...


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tar o controlar por unos das. Pasado el mo-mento, todo retorna a la normalidad y ya

pueden seguir hacindose tranquilamente lasoperaciones en el mercado paralelo.

De manera anloga, cuando se trata de ha-cer una compraventa de bienes o servicios,en grandes o chicos negocios, es frecuenteque se pregunte si ser con IVA o sinIVA. En el primer caso la transaccin queda

registrada y el importe de la operacin se in-crementa con el porcentaje legal de impuesto;en el segundo caso, la operacin no queda re-gistrada, y se descuenta del precio el porcen-taje de impuestos. En los negocios, por lo de-ms, no suele darse recibo si no se lo pide ex-presamente, y por cierto cuando no se da reci-bo no queda registrada la transaccin ni se tri-buta impuesto alguno por ella (2)

Estos dos ejemplos bastan para demostrarque existe, en medida imposible de apreciarcon exactitud, una economa paralela a la ofi-cial, que est desde luego desautorizada por

el sistema jurdico formal, pero que el apara-

2.(2) Estos hechos son perfectamente conocidos por los

organismos de fiscalizacin, pero dado que sus fuerzas son

con bastante frecuencia limitadas, prefieren concentrar

sus esfuerzos en los evasores ms importantes; an en

stos, con todo, es frecuente que exista un grado de tole-

rancia oficial de la evasin tributaria. Con ello puede de-

cirse que a la par del sistema tributario formalmente vi-

gente, existe un segundo sistema tributario, perfectamen-

te real, en el cual hay que tributar algo de impuesto, pero

no lo que exactamente prescribe la norma.


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to del Estado no se esfuerza a fondo ni per-manentemente por perseguir; dicho de otra

manera, que el rgimen realmente vigente oimperante en la prctica en verdad prctica-mente tolera ambos sistemas, en el sentidode que carecen de vigencia en forma establelas normas prohibitivas (3).

El tema no ha pasado inadvertido para elderecho econmico, y as es como se formu-

lan principios conforme a los cuales en la in-terpretacin debe tener primaca la realidadpor sobre eventuales ficciones normativas (4);pero ello slo ocurrir en los casos que lle-guen a pronunciamiento jurisdiccional, queno sern necesariamente la mayora (5). Sal-vo esos casos relativamente aislados, El de-

recho pblico, por cuyo intermedio se pro-dujo la irrupcin de la avalancha reglamen-

2.(3) Segn la clsica distincin de Kelsen, al carecer de

vigencia las normas pierden tambin su validez. Aqu no la

pierden totalmente, pero s en determinados mbitos o sec-

tores. Es como si hubiera un acomodamiento entre ambos

sectores: el sector de lo establecido, formal, legal y oficial, y

el sector de lo no formal, ilegal, no oficial: se respetan mu-

tuamente, y tienen al menos una tregua incierta, intranqui-

la, pero tregua al fin. Las encaramuzas que de tanto en tan-

to la rompen no llegan jams a una guerra total que pueda

tener vencedores o derrotados definidos; ms an, veremos

luego que estn profundamente entrelazados.

2.(4) Ver por ejemplo Olivera, Julio H. G.,Derecho eco-

nmico, 2a ed., Macchi, Buenos Aires, 1981, pg. 35 a 45.2.(5) Y puede as formularse para la economa la mis-

ma observacin que registra Cassese para la administra-

cin, supra, nota 1.(3).


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taria generada por el intervencionismo esta-tal a partir de los aos 30, presenta una ima-

gen catica, falta de cualquier sistema. Hiper-trofiado en algunos sectores, como la legisla-cin impositiva y previsional, carece de nor-mas indispensables en otros (6); El desfa-saje entre los hechos sociales y el Derechoadquiere mayor relieve al examinarse el con-junto de normas que inciden en los aspectos

estructurales del desarrollo econmico (7).As por ejemplo, en lo relativo a la legisla-

cin antimonoplica, se ha dicho que Dehecho, la incidencia de las mismas como ins-trumentos de control del poder econmicoha sido prcticamente nula. Los casos deaplicacin de sus mecanismos no superan en

total la docena, y la mayora de ellos se refie-re a situaciones monoplicas de escasa im-portancia. Sin embargo, la ineficacia de la le-gislacin antimonoplica no ha motivado es-fuerzos de reforma significativos, lo que su-giere que, an como letra muerta, estos ins-trumentos han cumplido alguna funcin til

en el sentido de brindar una cobertura legalal ejercicio del poder econmico (8).

Tambin puede ser ilustrativo compararesta situacin con lo que en derecho fiscalse denomina parafiscalidad: la atribucin

2.(6) White, Eduardo, El derecho econmico en AmricaLatina, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1977, pg. 31.

2.(7) White, op. cit., pg. 32.2.(8) White, op. cit., pg. 33.


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que el Estado confiere a ciertas personas, p-blicas o privadas, para que perciban tributos

en provecho propio (9

); esa es la parafiscali-dad formal, la que el propio sistema introdu-ce en forma expresa y como parte de s mis-mo. Pero, qu decir cuando la norma tribu-taria es . . .psima: usualmente exorbitan-te, abusiva, confusa, tumultuaria e inestabi-lsima; cuando no se observa aqu ni el

principio de legalidad, ni el de igualdad, niel de proporcionalidad, ni el de las inmuni-dades. . . ni el de la armona tributaria? (10).En tales casos La prctica tributaria . . . pesaen exceso sobre unos pocos, libera escan-dalosamente a muchos otros, oprime a losbuenos contribuyentes, deja libres a los . . .

defraudadores . . . alimenta a los fiscalescorruptos . . . obnubila a los administradores . . .engendrando, en fin, un panorama catico,anrquico y tumultuoso (11).

Estas palabras de Ataliba referidas a unaenmienda efectuada hace ya algunos aos enBrasil, aunque parezcan referirse a una situa-cin extremadamente excepcional, apuntansin duda al problema de cmo la colectividadpercibe un sistema en cuya elaboracin noparticipa ni influye, y cmo reaccionan mu-

2.(9) Ataliba, Geraldo, Sistema constitucional tributariobrasileiro, San Pablo, 1968, Ed. Revista dos Tribunais,pgs. 178 y 179 y sus referencias.

2.(10) Ataliba, op. cit., pg. XXII.2.(11) Ataliba, op. cit., pgs. XXII y XXIII.


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chos frente a l. En materia aduanera ms deuna vez se ha escuchado la pregunta de si ta-

les o cuales trmites y procedimientos irra-zonablemente complicados, tengan en verdaduna sencilla explicacin en la idea de la para-fiscalidad, y se relata el caso en Mxico deque la reforma aduanera encontr su princi-pal resistencia precisamente en los titularesde la percepcin extralegal de paratributos,

que en la aduana tradicionalmente se habacreado en cabeza de sus propios agentes (12).En uno u otro pas, de una u otra forma, conuna u otra legislacin, siempre parece coexis-tir al lado del sistema un parasistema queno es el formal ni el legal, pero que algunaconexin puede tener con l.

Como se advierte, de distintas maneras sepresenta siempre el fenmeno de una econo-ma paralela que funciona con prescindenciade lo que las disposiciones formales del siste-ma indican: sean sus actores grandes, media-nos o pequeos, el hecho del desconocimien-

to real del sistema reaparece continuamente.Ahora bien, todo este lamentable estado de

cosas es obviamente censurable y peligroso:ningn Estado puede funcionar fcilmente sidemasiada gente se siente legitimada paratransgredir la legislacin econmica o no pa-

2.(12) Carrillo Castro, Alejandro, conferencia en el

Seminario internacional sobre la ley orgnica de procedi-mientos administrativos, Caracas, 1981, Universidad Cen-tral de Venezuela, en prensa.


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gar correctamente todos sus impuestos; hayen ello no slo un alzamiento contra el siste-

ma tributario, en este ejemplo, sino contra elEstado mismo, que no puede ni debe ser ad-mitido, mxime que tiene efectos deletreossecundarios y perpetra una creciente desigual-dad social, ya que la evasin fiscal la realizanproporcionalmente en mayor medida quie-nes tienen ms ingresos, y en menor medida

quienes tienen menos, hasta llegar a los quepor su condicin socioeconmica no puedenrealizar evasin alguna por estar por debajode los mnimos imponibles. La injusticia querepresenta frente a quienes no deben tribu-tar impuesto alguno, el que tributen menosimpuesto los que deben hacerlo, es flagrante.

Sin embargo, no es slo con la denuncia deesta situacin por lo dems conocida, comose la corrige: es necesario indagar ms pro-fundamente para determinar si es que exis-ten causas ms profundas que expliquen estefenmeno, a ms del deseo de lucrar ilegal-

mente en perjuicio del Estado.

3. El procedimiento administrativoformal e infomal

3.1 El procedimiento en la teora

y en la prctica

Hay pases de Amrica Latina que tienenregulaciones integrales del procedimiento ante


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la administracin pblica, como la Argenti-na, Costa Rica, Per, Venezuela, Uruguay: sin

embargo, es fcil verificar que no hay mu-chas diferencias reales entre el procedimien-to administrativo en dichos pases y aquelque se sigue en Brasil, Ecuador, Mxico, Pa-raguay, etc., pases en que tal legislacin noexiste. Es que en verdad la ley de procedi-miento administrativo, an hecha con el me-

jor criterio jurdico, no se cumple eficazmen-te sin en aquello que tiene de limitativo parael particular y de atribucin de potestadespara la administracin pblica (1); en cuantola ley introduce criterios de publicidad, razo-nabilidad, defensa del administrado, controlde la actividad administrativa, etc., la reali-dad en general muy poco recoge de los nue-vos preceptos. Resulta de ello que subsiste unprocedimiento administrativo real, con reglasy principios que conocen y manejan los quese especializan por ejemplo en gestiones otrmites ante la administracin pblica, y un

3.(1) As lo dice Eduardo Ortiz, de Costa Rica, en elseminario internacional comparado de la Universidad Cen-

tral de Venezuela realizado en Caracas, noviembre de 1981,

Seminario internacional sobre la ley orgnica de procedi-

mientos administrativos. Igualmente los trabajos y con-

clusiones del Seminario de Derecho Administrativo reali-zado en San Jos, Costa Rica, en agosto y setiembre de1981, Colegio de Abogados de Costa Rica, San Jos, 1981,

en prensa, referido a la Ley General de la Administracin

Pblica de dicho pas y su comparacin con otros sistemas.


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procedimiento administrativo legislado queen parte coincide con aqul y en parte no (2).

Es como si fueran dos crculos parcialmentesuperpuestos; en cuanto ambos crculos secortan, tenemos normas que son al propiotiempo legales y reales, en lo que ambos cr-culos no tienen contacto, cada uno tienenormas que son ajenas al otro. Hay as nor-mas legales que no se cumplen, y normas

reales que no estn en la ley.

3.2 La organizacin y competenciasformales e informales

Otro tanto ocurre con las competencias yorganizacin que surgen de las diversas leyesde ministerios, o leyes o estatutos orgnicosde entes administrativos. La atribucin for-mal y legal para adoptar decisiones las tie-nen determinados rganos, generalmente dealto rango administrativo, y son tales rganoslos que finalmente aparecern suscribiendocon su firma los actos que adopten las reso-luciones que sean del caso. Pero toda personafamiliarizada con la administracin sabe que

3.(2) Hemos adelantado alguna reflexiones sobre el

procedimiento informal en nuestro libro Procedimiento yrecursos administrativos, Bs. As., 1964, cap. XI, posterior-mente reiteramos en la edicin de 1971 y finalmente en el

Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, tomo 2,Buenos Aires, 1975, cap. XVIII.


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ello no es exactamente as, que la resolucinen realidad resulta de un proceso mucho ms

complejo que no est escrito en ninguna leyy en el cual toman parte activa y decisoria di-versos funcionarios, asesores, etc. Quien quie-re arrimar argumentos tiles trata pues inva-riablemente de detectar quin o quines sonlas personas que en cada organismo efecti-vamente tienen peso para la toma de una

decisin.El fenmeno ha sido observado por mu-

chos autores, y as en Francia Alfred Sauvyya seal hace mucho que La periferia deeste poder tambin debe ser incluida en eldispositivo: ujieres que reciben con altivez ydesdn o desaparecen, dejndonos ante unapuerta que lleva la inscripcin entrada pro-hibida, secretarios o telefonistas que defien-den el acceso al castillo de Kafka. A veces,por el contrario, la acogida en el laberinto esgenerosa, pero surgen dificultades para en-contrar, dentro de la inmensa mquina, la

manecilla que ha de provocar el movimientoesperado(3). Y las ms de las veces ocurre,en la administracin pblica de los pases deAmrica Latina, que se debe salvar tanto lavalla inicial que impide entrar al laberinto,como encontrar luego la manecilla que ha deprovocar el movimiento esperado. La alu-

sin de Sauvy al laberinto y al castillo de

3.(3) Sauvy, Alfred, La burocracia, Buenos Aires, 1976,pg. 7/8.


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Kafka muestra bien a las claras la percepcinreal para el administrado de una organizacin

de competencias que la ley define en formaconcreta y clara pero que as resulta total-mente irreal.

Cuando el interesado no logra encontrarcules son las particulares manecillas quemueven en cada caso el aparato administra-tivo, entonces para l la decisin administra-tiva resultar en definitiva annima (4), no ladecisin concreta del ministro tal o el presi-dente cual. En cualquier caso, siempre exis-te diferencia neta y profunda entre la organi-zacin formal e informal de la administra-cin.

3.(4) Ver, para el caso norteamericano, Schwartz,Bernard,Administrative Law, Boston y Toronto, 1976, ps.374 y ss., pargrafo 131, y el anlisis de los cuatro casos

Morgan fallado por la Corte Suprema de los Estados Uni-dos de Norte Amrica, ps. 385 a 394. Para la situacin

argentina y latinoamericana, ver nuestro Tratado de de-recho administrativo, tomo 4.1., Procedimiento y recur-sos administrativos, Buenos Aires, 1980, captulo VIII,pargrafo 1. Schwartz recuerda las palabras del presidente

del Attorney Generals Committe on AdministrativeProcedure: la reparticin es una gran organizacin oscu-ra con la cual el ciudadano tiene que tratar. Es absoluta-

mente amorfa. El la apreta en el lugar y ella aparece en

otro. Nadie parece tener autoridad especfica. Hay alguien

llamado la comisin, la superioridad (authority); un entemetafsico que parece flotar en el aire y no es un ser hu-

mano. Eso es lo que es desconcertante...


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3.3 Publicidad y silencio

Mientras las leyes y hasta las Constitucio-nes consagran enfticamente el principio dela publicidad de los actos de gobierno (5), yel ms irrestricto acceso de los interesados alas actuaciones administrativas salvo queellas sean calificadas por acto expreso y mo-tivado como confidenciales, lo cierto es queen la prctica tales disposiciones jams secumplen fcilmente. La tradicin administra-tiva hispanoamericana es del silencio, el secre-to, la reserva, no la publicidad. No se tratade que el funcionario pblico considere que

realiza con ello una actividad ilcita: al con-trario, l percibe que lo correcto, lo debido,lo lcito y normal, es ser celoso guardin detoda informacin administrativa, y sobretodo no proporcionrsela a los administradoso terceros, pues ello puede comprometer-lo (6). Si le informa de la ley que dispone

3.(5) Nos remitimos, para la ley venezolana, a nuestro

artculoAlgunos aspectos del procedimiento administrativoen Venezuela, Revista de Derecho Pblico, nmero 8, Ca-racas, 1982, en prensa, pargrafo 6. Para el derecho argen-

tino, nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 4.1.,Procedimientos y recursos administrativos, Buenos Aires,1980, captulo IV y sus sus referencias comparativas.

3.(6) Como dice Wade, H.W.R., Towards Administrati-ve Justice, Ann Arbor, 1963, pg. 20, Su obligacin es mannersea s mismo y a su personal fuera de la luz.

Es importante destacar que en los pases desarrollados


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lo contrario, su incredulidad ser genuina:realmente l percibe a esa norma como ile-

gal (7

), no se sabe cmo ni porqu, pero tie-ne conciencia de que la conducta esperada del por la sociedad en la cual se encuentra, noes en absoluto la descripta en la ley sino aque-lla que sin ninguna dificultad aprehende desus superiores y compaeros de trabajo (8);

se ha generado en los ltimos aos una fuerte tendencia

a la eliminacin de los reductos de reserva y secreto. Ver

por ejemplo Rowat, Donal C. (compilador),AdministrativeSecrecy in Developed Countries, Columbia University Press,Nueva York, 1979; del mismo autor, The Right to Know:Essays on Governmental Publicity and Public Access toinformation, Carleton University, Ottawa, 1981;Keeping it

too Dark, en Policy Options, vol. 2, nmero 3, julio-agosto de 1981, pg. 39 y ss.; Freedom of Information Billtoo Restrictive, diario sunday Star, noviembre 22 de1981. pgina C-5.

3.(7) No debe esto sorprender demasiado, si se tiene

en cuenta que similares contraposiciones se han hecho,

con una escala de valores irreprochable, desde el ngulo

de la filosofa del derecho, por ejemplo Radbruch, Gustav,

Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Buenos Aires,1962, traduccin del artculo Gesetzliches Unrecht undbergesetzliches Recht, cuyo juego de palabras y de con-ceptos es perfectamente de aplicacin al caso, con la pro-

funda diferencia de que los valores en juego estaran en

el presente caso invertidos. No es que lo valioso se opone

al derecho escrito para intentar superarlo, sino que al

revs, lo disvalioso es eregido en derecho por encima

del derecho escrito.

3.(8) Esto no es slo propio de los pases en desarrollo,

aunque s ms grave. Seala Wade, H. W. R., TowardsAdministrative Justice, Ann Arbor, 1963, pg. 20, que elagente pblico, desde el comienzo hasta el final de su ca-


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que por otra parte es exactamente la mis-ma con la cual se debe enfrentar en cuanto

administrado frente a otras reparticiones.No podemos aqu sino reiterar que tal ten-

dencia al secreto y a la reserva es profunda-mente censurable, y que debera darse el msestricto cumplimiento al principio de la pu-blicidad de las actuaciones que consagran lasnormas vigentes, tanto constitucionalescomo legales y reglamentarias.

3.4 Las reglas formales y reales del trnsito

Otro ejemplo nos servir de subsiguienteaproximacin: las reglas administrativas de

trnsito en la Argentina indican que paraadelantarse a otro vehculo debe hacrselopor su izquierda; pero ocurre que los veh-culos que circulan por calles y caminos a bajavelocidad (y pueden requerir ser supera-dos por otro que necesita pasarlos), lo haceninvariablemente por la izquierda de la calleo ruta. Si el que quiere pasarlos les hace se-ales con la luz o incluso les toca bocina, dif-cilmente le atendern la seal y se desviarna la derecha para dejarle paso por la izquier-da. Y en cualquier caso tardarn bastante en

rrera, respira una atmsfera de trastienda y, como la

modesta violeta, escapa a la luz del da. Hemos tratado

el punto en nuestro Tratado de derecho administrativo,tomo 2,Parte General, cap. XVIII, puntos 7 y siguientes.


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darse cuenta de que se los quiere pasar, por-que en primer lugar no tienen la costumbre

de mirar por el espejo, ni consideran que seaincorrecto transitar por la izquierda. Lesgusta hacerlo.

Ante esta situacin, el que quiere pasar aun vehculo que tiene delante suyo, tiene laopcin de hacerlo por la derecha, en formaprctica, rpida, sencilla, y casi sin problemaalguno, o de tratar mediante seales y bocinade desviarlos a la derecha para hacerlo por laizquierda. La opcin y su solucin son cla-ras: todos se adelantan, entonces, por la de-recha.

3.5 Los canales formales e informales paratoda tramitacin

Si utilizamos los trminos en el sentido fa-miliar de que hacer las cosas bien, como co-rresponde, es hacerlas por la derecha, yque hacerlas mal es hacerlas por la izquier-da, ocurre que algo parecido pasa a diariocon casi todo. El trmite que se quiere enca-rar por derecha, conforme a las normasformales preestablecidas, est destinado alfracaso o al menos a ser ms engorroso y di-ficultoso que aquel que se hace por izquier-

da, por otras vas informales y mas persona-les. Hay ejemplos constantes, llegando has-ta el cdigo de faltas de la Provincia de Bue-


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nos Aires: el detenido por presuntas infrac-ciones menores que apela, tarda mucho ms

en obtener su libertad que aquel que no lohace, y ello surge as de la propia sumatoriade los plazos procesales establecidos en la ley:la ley ya nos sugiere que por su camino va-mos mal (9).

Qu hace la persona que tiene que hacerun trmite en alguna oficina pblica? Si quie-

re resultados, no trata de hacer el trmite talcomo l est previsto, pues ello le implicarinnmeras visitas a la reparticin, cada vezllenando el requisito adicional que se acuer-dan de pedirle (10), sino que trata de conse-guir una recomendacin (11) un contac-

3.(9)XI Congreso Nacional de Derecho Procesal. La Pla-ta, 1981, comisin IV, Derecho procesal administrativo, pun-

to c), ponencias presentadas y conclusiones aprobadas.

3.(10) Se trata de lo que tambin se llama la informa-

cin por cuentagotas, como expres para el caso de Mxi-

co Alejandro Carrillo en el Seminario internacional so-

bre la ley orgnica de procedimientos administrativos, Cara-cas, noviembre de 1981, Universidad Central de Venezue-

la, en prensa.

3.(11) Est tan difundido el procedimiento, que no es

a veces bien visto que una persona que est en situacin

de dar una recomendacin, no la d: ello lleva a que

las recomendaciones se dan, pero con distintos grados

de intensidad del mensaje, lo que hace que El funciona-

rio que recibe recomendaciones sabe distinguir muy bienlas que realmente cuentan con apoyo de las que resultan

meramente formales, como dice Sauvy, Alfred, La buro-cracia, op. cit., pg. 63, en palabras estrictamente aplica-bles a nuestros pases.


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to, un enchufe, uno que conozca a alguienadentro del tal reparticin, el cual le pueda

resolver el problema como gauchada, comofavor.

Aparecen as los contact men o abre-puertas, lo que explica el por qu ocupan al-tos cargos empresarios personas de vincula-ciones polticas pero aparentemente no nece-saria formacin empresaria (ex-Ministros y

Secretarios, oficiales superiores retirados delas fuerzas armadas, etc.). A nivel ms mo-desto, son los indispensables gestores a ve-ces profesionalizados (12).

Conviene evitar en este punto generaliza-ciones de crtica, pues si bien es obvio quemuchas de las prcticas que estamos descri-biendo son fuertemente censurables, no porello ha de pasarse al extremo opuesto de ala-bar el puro procedimiento escrito. Siempreser conveniente al interesado en un expe-diente administrativo o judicial intentar acer-carse personalmente a quienes tienen que in-

formar, tramitar, dictaminar o decidir lacuestin, restituyendo al procedimiento algode la inmediacin que perdi, y siempre es

3.(12) Esto, siempre que se llegue a la corrupcin

extrema de que se deba tener una atencin, o haya que

gastar algo, hecho tan frecuente que en algunos casos

llega a tener tarifas ms o menos oficiales, que permiten

saber cunto cuesta tal o cual trmite. Todo esto vamostrando una violacin sistemtica al sistema, lo cualproduce como es obvio dos sistemas aparentemente anta-gnicos que subsisten de algn modo simultneamente.


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conveniente al propio inters pblico que elfuncionario tenga tambin una impresin di-

recta de las personas cuyas peticiones consi-dera. Lgicamente, pasar de all a mayores,llegando a la venta de influencias, es notoria-mente inconveniente y disvalioso (13).

3.6 Conclusiones parciales

Sera largo enumerar los mltiples supues-tos en los cuales el procedimiento adminis-trativo funciona en base a normas y princi-pios reales y vigentes, que no son los queconsagran las leyes igualmente vigentesde procedimiento administrativo. Basta con

ello, pensamos, para mostrar como ademsdel sistema legal de procedimiento adminis-trativo se advierte adems fuertes indiciosde la existencia de todo un parasistema pro-cedimental.

4. La Constitucin real

4.1 El sistema paraconstitucional

Los autores de ciencia poltica han traba-jado en similar sentido, al analizar las dife-

3.(13) Suponemos que es innecesario destacar que re-

pugna a todo sentido tico, individual o social, la comisin

de conductas de esta ndole, v. gr. nota 3.(12).


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rencias entre la Constitucin formal y la Cons-titucin real, entendiendo por tal la que

efectivamente se cumple. As por ejemplo, sise tiene en cuenta que la declaracin de esta-do de sitio es claramente una medida de ab-soluta y total excepcin dentro del rgimenconstitucional, y slo para circunstancias ex-cepcionales, es evidente que al implantrseloen la prctica con una frecuencia y duracin

significativas, importa de hecho una prcticaconstitucional diferente de la que surge deltexto formal (1). En el caso argentino, quizs

4.(1) Cabe cuestionarse aqu si no existen dos paralelis-

mos: uno, el que explicamos en el texto, en el sentido de quela norma constitucional est de hecho desconocida, y que en

la prctica impera otra normativa que la dispuesta en la

ley fundamental; otro, si la propia ley fundamental no in-

curre en un razonamiento paralelo al prever ella misma su

virtual suspensin: Con la figura del Estado de excep-

cin, la ley pretende protegerse de toda posible eventuali-

dad adversa. Quiere, as, ceirse al imperio de la ley an

aquello que por su naturaleza es ilegal. Se aspira a la vigen-

cia de las normas cuando no hay ms que hechos en osten-

sible contraposicin al orden estatuido, como dice Diego

Valads, La dictadura constitucional en Amrica Latina, Mxi-co, 1974, Instituto de Investigaciones Jurdicas, pg, 155.

Esa duplicidad conceptual, que guarda analoga con el caso

del Dr. K que plantea Carri en Sobre los lmites del len-guaje normativo, Buenos Aires, 1973, Ed. Astrea, pg. 28a 33, tiene en Amrica Latina muchos antecedentes, uno de

los cuales, que recuerda Valads, es el de Rosas en la Ar-

gentina: Por esa razn, resulta en extremo frecuente que

en las instituciones de excepcin encuentren su apoyo dic-

taduras inconfesas, que pretenden refugiarse en una apa-


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un poco exagerado, el estado de sitio en losltimos cincuenta aos tuvo los siguientes pe-

rodos de vigencia:

Desde Hasta

1) 7-IX-1930 2-II-19322) 19-XII-1932 6-V-19333) 30-XII-1933 6-VII-1934

4) 16-XII-1941 6-VII-19455) 26-IX-1945 23-V-19466) 28-IX-1951 27-VI-19577) 30-X-1957 30-XI-19578) 11-XI-1958 20-IX-19639) 30-VI-1969 22-V-1973

10) 6-XI-1974 hasta el presente

Surge de ello que en ms de la mitad de esetiempo lo excepcional ha sido la normareal.

Pero no se trata slo de eso: tambin du-rante perodos harto prolongados el gobier-

no civil, electo por la poblacin, es desplaza-do por un golpe militar que implanta un go-bierno de facto de origen castrense. Tambinaqu la experiencia argentina (1) y latinoa-

rente constitucionalidad (pg. 157). Como se ve, tambin

aqu el doble sistema tiene antecedentes de larga data.4.(1) Potash, Robert A.,El ejrcito y la poltica en laArgentina, 1928-1945. De Yrigoyen a Pern; dem, 1945-1962.De Pern a Frondizi, dos volmenes, Buenos Aires,1981.


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mericana es frondosa, y valga la pena sea-lar que la culpa no la tiene principalmente

la ambicin de poder de los militares sino lafalta de unin de los civiles en el manteni-miento del orden constitucional (2). Si en laConstitucin el gobierno es representativo,republicano, y se elige peridicamente por lapoblacin, en la realidad el gobierno es al-ternativamente civil por breves perodos, y

castrense por perodos intermedios cada vezms prolongados en los ltimos aos.

No se trata, por lo dems, slo de un in-cumplimiento parcial de algunas o muchasnormas constitucionales. En algunos paseslos gobiernos de facto llegan a producir nor-mas revolucionarias que modifican o en-miendan la Constitucin en determinadosaspectos, y hasta se llega a emitir cuerposnormativos casi completos o integrales derango constitucional que dejan de lado laConstitucin. La cuestin llega hasta tal pun-to que algunas publicaciones especializadas,

por ejemplo en Chile, indican que existe unordenamiento constitucional en el cual ellugar primero y principal lo ocupan todas lasactas seudoconstitucionales y dems nor-mas derivadas, y un lugar accesorio y secun-dario lo ocupa, al final de la publicacin, lapropia Constitucin (3).

4.(2) Potash, op. cit., vol, 2, pg. 507.4.(3) Soto Kloss, Eduardo, Ordenamiento constitucio-

nal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1980.


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Resulta claro que existen as dos cuerposde normas constitucionales, unas constitu-

cionales y las otras inconstitucionales, peroque las que se aplican realmente son las se-gundas a despecho de las primeras. Al ladodel sistema constitucional existe y funcionaas un sistemaparaconstitucional.

Este parasistema constitucional, es disva-lioso para la mayora de la ciudadana? Si to-

mamos como dato ilustrativo la cantidad degobiernos militares que han aparecido y per-durado con indudable y apreciable apoyo civilinicial, si atendemos a la conclusin de Potashantes citada, y si le sumamos la observacinde que la participacin base de una demo-cracia moderna en verdad no es el senti-miento mayoritario en Amrica Latina (4),deberemos lamentablemente expresar que no,que la civilidad clama por la Constitucin slocuando se ha agotado el respectivo gobier-no militar de turno. A la inversa, cuando seagota o desgasta un gobierno civil, en lugar

de procurar sustituirlo electivamente porotro gobierno civil, se opta por pedir a losmilitares que tomen el poder (5). De nada

Primero se publican las metas, principales, etc., guberna-

tivos; luego las actas constitucionales; ms adelante los

textos complementarios; por fin la Constitucin que todos

los actos anteriores modifican, derogan, sustituyen o sim-

plemente ignoran.

4.(4) Infra, captulo IV y sus referencias.4.(5) Es que, como se ha observado, las fuerzas arma-

das desempean generalmente el rol de un partido con-


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vale que las personas digan que son democr-ticas y estn al servicio de la Constitucin,

si sus acciones no respaldan tales afirmacio-nes. Con lo cual llegamos al pleonasmo totalde que la mejor prueba de que la ciudadanano considera del todo valioso el sistema cons-titucional, es precisamente que no vive deconformidad a l (6).

Por nuestra parte, no podemos sino insis-

tir una vez ms en la necesidad de cumplircon el sistema constitucional, y de ajustarnosa sus resultados aunque los sucesivos gobier-

servador: Neilson, James, The Missing Conservative, Bue-nos Aires Herald, diciembre 4, 1980; del mismo autor,

La vorgine argentina, Buenos Aires, 1979, pgs. 106 a 108.4.(6) Para muchos el voto es una opcin insuficiente ovaca, y al no quedar satisfechos con el resultado del

voto ni encontrar tampoco oportunidad suficiente de ejer-

cer otras influencias legales sobre el curso de los aconte-

cimientos pblicos, acuden nuevamente a golpear las

puertas de los cuarteles en busca de la misma ayuda que

hace apenas pocos aos parecise repudiar. Las minoras

que quedaron excluidas de participar en el gobierno ma-

yoritario, consiguen entonces inconstitucionalmente ms

injerencia an que la mayora les retace, pero

la obtienen ahora no ya como participacin sino como

parte del gobierno mismo. Esto, desde luego, lleva al

crculo vicioso de que el siguiente gobierno constitucional

no se sentir inclinado a darles participacin alguna

sino antes bien al contrario a penalizarlos, neutralizarlos

y excluirlos de toda forma del cogobierno; lo cual pone

en movimiento el siguiente ciclo...

Nadie resigna en su turno la tensin de ejercer el

poder de manera unilateral y excluyente, realimentando

entonces el proceso.


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nos que resulten de l no sean precisamenteaquellos por los cuales hayamos votado.

4.2 El gobierno paralelo

Cuando hay gobiernos civiles, por lo gene-ral las autoridades militares se hacen sentiry funcionan como grupo de poder: cuandohay gobierno militar se produce una escisinentre los militares que ejercen el gobierno ylos que estn slo al mando de tropas. Losprimeros, aunque mantengan sus grados y sucarrera militar, lo cierto es que no comandantropa cuando ocupan un ministerio u otrocargo pblico; los segundos si bien son mili-

tares dentro de un gobierno militar, no tie-nen un cargo poltico o administrativo en elsistema.

Ello produce una situacin en la cual losltimos estn constantemente intentando ejer-cer poder poltico, legitimados como lgica-

mente se sienten dentro del sistema, por elhecho de tener mando de tropas. Al fin decuentas, si otros militares ejercen poder ci-vil por haber tenido comando de tropas, porqu no ellos? Pues al fin y al cabo son toda-va ms militares, ms puros, ms profesio-nales, que los primeros y por tanto tienenilgicamente an ms legitimacin en eserazonamiento para hacerlo. Ello producelo que se ha llamado precisamente un gobier-


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no paralelo: los comandantes de los cuer-pos de ejrcito han actuado en sus respecti-

vas reas con fuerza de autoridad parale-la (7).

Desde luego, la cuestin del gobierno para-lelo no se limita al tema de cunto compar-ten el poder civiles y militares, sino tambina diversos fenmenos, suficientemente cono-cidos, de grupos de presin que ejercen no

slo influencias sino tambin poder real. Aspor ejemplo los sindicatos han ejercido du-rante mucho tiempo un poder poltico con-creto e importante, y tambin diversos gru-pos empresarios tienen ocasional ejerciciotrascendente de poder.

Ms an, existen instituciones estables ypermanentes que funcionan bajo la hiptesisde constituir un gobierno o una administra-cin paralela. Explicamos en otro trabajocmo los rganos de asesoramiento y coordina-cin en la Presidencia de la Nacin (Secreta-ra General, etc.) en todos los tiempos se cons-tituyen en verdaderos ministerios parale-los, que compiten frontalmente con las atri-buciones que los ministros estn llamados

4.(7) Schnfeld, Manfred, El enfrentamiento entre losgrupos de poder, La Prensa, 17-XI-81. As como hay aveces autoridad militar paralelas, hay en algunas pocas

partes de una administracin paralela. As tambin, por

ejemplo, se ha podido hablar en diferentes pocas y pa-

ses americanos de fuerzas parapoliciales y paramilitares,

que no son sino otra manifestacin de la existencia y fun-

cionamiento de un parasistema.


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constitucionalmente a ejercer, y esto tanto engobiernos militares como civiles (8), naciona-

les o extranjeros.Pareciera en definitiva como si siempreexistiera una tendencia a emerger fuentes depoder que difieren de las de la administracininstitucionalizada conforme a la Constituciny a las leyes, y que esas fuentes de poder tam-bin se organizan y ejercen un poder parale-

lo.Va de suyo que esta duplicacin de la ad-ministracin no es en absoluto sana para elpas, y que debe intentar corregrsela.

5. Lenguaje y metalenguaje (1)

Existen tambin dos lenguajes paralelos,del mismo modo que dos economas, dos

4.(8) Nuestro trabajo Lorganisation administrative dutravail gouvernemental, en el libro del mismo nombre delInstituto Internacional de Ciencias Administrativas, Bru-

selas, 1982, en prensa. Vase tambin Roth, Roberto, Losaos de Ongana, Buenos Aires, 1981, para un testimoniodirecto del funcionamiento de este tipo de organismos; de

Imaz, Jos Muis, Los que mandan, Bs. As., 1965, ps. 38 y39, 42 y 43.

5.(1)Genaro R. Carri, en su magnfica obra Sobre loslmites del lenguaje normativo, op. cit., pg. 21 y ss., analizavarios casos de dislates y absurdos que se pueden cometer

con el lenguaje normativo: el caso del Dr. K que relata, esparticularmente ilustrativo. Dice Carri que se trata de sin-

sentidos que origina el uso del lenguaje normativo cuando

quien lo emplea quiere realizar la difcil pirueta de atrave-


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constituciones y dos derechos paralelos. Unoes el lenguaje de la palabra oficial que se

hace para el consumo del pblico y la prensano informados, o ingenuamente para el exte-rior (1). Son los discursos declamados, alti-sonantes, en que todo est magnficamentebien, la moneda no ser devaluada, el quecompre dlares perder, etc. Otro es el len-guaje real, reservado para los muy amigos, en

el cual se aclara que lo que est magnfica-mente bien es el grupo gobernante y no elpas, que el dlar ser devaluado ese da en

sar algunos de los lmites o fronteras internos del mismo sin

atravesarlos realmente (pg. 21). A partir de la observa-

cin de Carri nos preguntamos en este acpite si no hay

tambin toda una tcnica o mecnica de lenguaje irreal, cuyo

significado no es el que textualmente surge de su lectura,

y al cual salvo que uno lo rechace como sugiere el autor

en la pgina 33 para su empleo central se presta una impor-

tante cantidad de gente y de medios de comunicacin social.

Algo de eso adelant tambin Ortega y Gasset en 1929, cuyas

palabras recordamos infra, notas 5.(5) y 5.(6).

Ver tambin Carri, Genaro R., Notas sobre derecho ylenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965.

5.(1) En el exterior, por supuesto, no se convence a

casi nadie. En el interior, estn las masas latinoameri-

canas, que no hablan, pero que esperan que sus dirigen-

tes hablen por ellas, y que demostradamente estn dis-

puestas a dar un crdito excesivo a quien sepa formular

de manera fluida y fcil hiptesis agradables a nuestra

psicologa colectiva. Eso puede dar lugar a la emergen-cia de grandes demagogos; Rangel, Carlos,Del buen sal-vaje al buen revolucionario, Caracas, 1981, Ed. Monte

Avila, 8 ed. pg. 205.


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un tanto por ciento, y que ganar seguro elque compre y perder el que crea.

Hay incluso ejemplos destacados de estedoble lenguaje: cuenta un empresario argen-tino que cuando se discuta si la Argentina seadherira o no al embargo cerealero norte-americano a Rusia con motivo de la invasina Afganistn, tanto el Ministro del Interiorcomo el Ministro de Economa le decan en

forma expresa, en crculo de amigos, que laArgentina se adherira al embargo; pero unfuncionario de rango intermedio, represen-tante en el exterior de la Junta Nacional deGranos, aclaraba en cambio expresamenteque tales declaraciones eran puro verso, quela Argentina en verdad no se iba a adherir

al embargo (2

): el segundo estaba al pareceren lo cierto.Lo mismo cuando los polticos anuncian el

magnfico pas que lograrn hacer realidad silos eligen para tales o cuales cargos, o los mi-litares llamados y apoyados por civiles a to-mar el poder, anuncian desde el cargo los

planes y programas de accin que pondrnen marcha: ya es sabido que en realidadhay que analizar por sus comportamientospasados qu es probable que hagan en elfuturo (3), pues no se deben tomar al pie de

5.(2) Piero Pacheco, Ral, La desgeneracin del 80, Bue-nos Aires, 1981, pgs. 91 y 92.

5.(3) Un claro ejemplo explica Rangel, op. cit., pgs.218/9, en el caso de Pern.


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la letra tales planes y promesas. Cuando ungobernante civil o militar efectivamente in-

cumple sus promesas electorales o sus enun-ciados principios, nadie se asombra demasia-do ni menos lo censura fuertemente, pues sa-bido es que sus palabras no eran para sercredas a pie juntillas. Slo los muy jveneso los muy ingenuos quedarn decepcionadosy se sentirn defraudados.

Se torna as especialmente sutil el mecanis-mo de manejo y comprensin de la vida p-blica local: hay que saber por una parte en-tender el derecho y la constitucin escrita,hay que conocer los discursos y proclamacio-nes oficiales, hay

La Admin is Trac Ion Paralela - Agustin Gordillo

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