JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet

Samiska markrättigheter - tre huvudfrågor

Erik Norberg

Examensarbete i fastighetsrätt, 30 hp Examinator:

Stockholm, vårterminen 2017

1

Abstract

The purpose of this thesis is to eastablish which rule of law to be used to found Saami property

rights in the reindeer pasturing area. Three main questions are identified as central: the right to

land ownership, the right to winter pastures and the rights to hunting and fishing.

Through the examination of the sources of law; legislation, precedents, legislative history and

the legal doctrine the thesis will answer the above question in regard to these three areas.

When the Reindeer Husbandry Act was introduced in 1971, Saami property rights were under

debate. The Saami claimed they had rights more far-going than was accknowledged by the state.

The biggest case thus far concerning Saami property rights (the Taxed Mountain case, Skatte-

fjällsmålet) was ongoing at the time.

In the Taxed Mountain case the Saami claimed ownership to the disputed area (located in Jämt-

land). The Saami lost in all courts, but due to statements made by the Supreme Court in the case

it could be assumed that the Saami propery rights were more far-going further up north in the

country. Historical research would later confirm the assumtion and the question is not finally

settled. From an important clarifying statement made by the Supreme Court it is now clear that

the Saami rights are founded on immemorial prescription and thus are covered by the con-

stitutional provision on protection of property.

Parallel to the issue of ownership, after the Taxed Mountain case the big issue became the one

regarding the Saami rights to reindeer husbandry on the winterpasturing area. The geographical

extention of the winter area is not defined by the Reindeer Husbandry Act. The act states that

reindeer husbandry is allowed in areas where reindeer husbandry has been committed since old

age. In the Härjedalen Case (Härjedalsmålet) the Saami lost a case against private porperty

owners regarding the winterpasturing right. The Saami claimed that they had been assigned an

unreasonably heavy onus of proof. In the litterature there was a debate about how the

prerequisites for establishing rights through immemorial prescription could be adapted in order

to in a better way be applied to the conditions on the reindeer pasturing areas.

An adaption was made through the second ruling regarding Saami property rights to reach the

Supreme Court, the Nordmaling Case (Nordmalingsmålet). Here it was stated that the doctrine

to be used when to decide whether the Saami have a right to a certain winterpasturing area, is

not immemorial prescription but customary law. An adaption in regard to the preconditions of

the reindeer husbandry was to be made.

Aside from the right to winter pasturing lies the Saami rights to hunting and fishing. As stated

by the Reindeer Husbandry Act the Saami are not allowed to deed these rights; a prohibition

that has caused anger among the Saami. The state claims it has its own rights, as the property

owner, to hunting and fishing.

This is the issue in the ongoing Girjas Case (Girjasmålet). Beacuse of the vague and old pro-

visions on immemorial prescription a less strict application could be made.

2

Innehåll

Abstract ...................................................................................................................................... 1

Förkortningar .............................................................................................................................. 5

Ord och begrepp ......................................................................................................................... 6

1 Inledning .................................................................................................................................. 7

1.1 Syfte .............................................................................................................................................. 7

1.2 Frågeställning ................................................................................................................................ 7

1.3 Metod ............................................................................................................................................ 7

1.4 Disposition..................................................................................................................................... 8

1.5 Material ......................................................................................................................................... 8

1.6 Avgränsning .................................................................................................................................. 9

1.7 Historisk bakgrund ...................................................................................................................... 10

1.7.1 Äldre tid ................................................................................................................................ 10

1.7.2 Renbeteslagarna .................................................................................................................... 12

1.7.3. Senare tid ............................................................................................................................. 13

2 Rennäringslagen .................................................................................................................... 13

2.1 Renskötselområdet ...................................................................................................................... 13

2.2 Renskötselrätten enligt RNL ....................................................................................................... 14

2.2.1 Lagens bakgrund och karaktär .............................................................................................. 14

2.2.2 Samebyn ............................................................................................................................... 15

2.2.3 Rätt till jakt och fiske ........................................................................................................... 15

2.2.4 Övriga rättigheter.................................................................................................................. 15

2.2.5. Renskötselrättens upphörande, ersättningsregler m.m. ....................................................... 16

3 Urminnes hävd ...................................................................................................................... 16

3.1 Bakgrunden enligt den romerska rätten ....................................................................................... 16

3.2 Införandet i den svenska rätten .................................................................................................... 17

3.3 Urminnes hävd i 1734 års jordabalk ............................................................................................ 18

3.4 Rättsfall i modern tid ................................................................................................................... 19

3.4.1 NJA 1911 s. 257 ................................................................................................................... 19

3.4.2 NJA 1942 s. 336 ................................................................................................................... 19

3.4.3 NJA 1984 s 148 .................................................................................................................... 20

4 Äganderätten ......................................................................................................................... 20

4.1 Bakgrund ..................................................................................................................................... 20

4.2 NJA 1981 s. 1 – Skattefjällsmålet ............................................................................................... 20

4.2.1 Domstolens utgångspunkter ................................................................................................. 21

4.2.2 Domstolens prövning............................................................................................................ 21

4.3 Utvecklingen efter Skattefjällsmålet ........................................................................................... 23

3

4.3.1 Korpijaakko-Labbas forskning ............................................................................................. 23

4.3.2 Inskrivningsärendet i RH 2001:56 ........................................................................................ 24

4.3.3 Bäärnhielms inlägg ............................................................................................................... 25

4.3.4 Kommentarer och diskussion ............................................................................................... 26

4.4 Sammanfattning ........................................................................................................................... 27

4.5 Slutsats om äganderätten ............................................................................................................. 27

5 Rätten till vinterbete på sedvanemarkerna ............................................................................ 27

5.1 Bakgrund ..................................................................................................................................... 27

5.2 Härjedalsmålet ............................................................................................................................. 28

5.3 Gränsdragningskommissionen och kommentarer i litteraturen ................................................... 29

5.4 NJA 2011 s. 109 – Nordmalingsmålet ........................................................................................ 31

5.4.1 Bakgrund och förutsättningar ............................................................................................... 31

5.4.2 Domstolens bedömning ........................................................................................................ 33

5.5 Sammanfattning av Härjedalsmålet och Nordmalingsmålet ....................................................... 33

5.6 Diskussion om Nordmalingsmålet .............................................................................................. 34

5.6.1 Domstolens utgångspunkter och bedömning ........................................................................ 34

5.6.2 Konsekvenser för rätten till vinterbete ................................................................................. 35

5.7 Slutsats om rätten till vinterbete .................................................................................................. 36

5.8 Konsekvenser för rättigheterna i övrigt ....................................................................................... 37

6 Nordmalingsmålets konsekvenser - diskussionen i litteraturen ............................................ 37

6.2 Renskötselrättens grund efter Nordmalingsmålet........................................................................ 38

6.2.1 Allard och Bengtssons kommentarer .................................................................................... 38

6.2.2 Torps kommentar ................................................................................................................. 38

6.3 Sammanfattning och avslutande kommentarer............................................................................ 39

7 Rätten till jakt och fiske ........................................................................................................ 41

7.1 Bakgrund ..................................................................................................................................... 41

7.2 NJA 1981 s. 1 – Skattefjällsmålet ............................................................................................... 42

7.2.1 Majoriteten ........................................................................................................................... 42

7.2.2 Minoriteten ........................................................................................................................... 44

7.3 Rättighetens karaktär ................................................................................................................... 45

7.4 Lagändringen 1993 ...................................................................................................................... 45

7.5 Andra lagändringar ...................................................................................................................... 45

7.6 Jakt- och fiskerättsutredningen .................................................................................................... 46

7.6.1 Utlåtande av Bertil Bengtsson .............................................................................................. 46

7.6.2 Utlåtande av Fredrik Bonde och Lars-Göran Lövgren ......................................................... 47

7.6.3 Utlåtande av Håkan Weberyd ............................................................................................... 48

7.6.4 Utlåtande av Mauritz Bäärnhielm ........................................................................................ 48

4

7.6.5 Slutbetänkandets slutsats och förslag ................................................................................... 49

7.7 Sammanfattning och kommentar ................................................................................................. 50

8 Girjasmålet ............................................................................................................................ 51

8.1 Bakgrund yrkanden och grunder ................................................................................................. 51

8.2 Tingsrättens bedömning .............................................................................................................. 52

8.2.1 Allmänna utgångspunkter ..................................................................................................... 52

8.2.2 Äganderätten ........................................................................................................................ 53

8.2.3 Frågan om urminnes hävd .................................................................................................... 53

8.2.4 Lagtolkningsgrunden ............................................................................................................ 54

8.2.5 Egendomsskyddet ................................................................................................................. 55

8.3 Diskussion om tingsrättens bedömning ....................................................................................... 55

8.3.1 Tingsrättens utgångspunkter ................................................................................................. 55

8.3.2 Äganderätten ........................................................................................................................ 56

8.3.3 Frågan om urminnes hävd .................................................................................................... 56

8.3.4 Lagtolkningsgrunden ............................................................................................................ 58

8.3.5 Egendomsskyddet ................................................................................................................. 59

9 Avslutande diskussion ........................................................................................................... 59

9.1 En anpassad tillämpning av urminnes hävd ................................................................................ 60

9.2 Lämplighetshänsyn och intresseavvägningar .............................................................................. 61

9.3 Sammanfattning ........................................................................................................................... 62

9.4 Slutsats om rätten till jakt och fiske ............................................................................................ 63

10 Källförteckning .................................................................................................................... 64

5

Förkortningar

A.a. Anfört arbete

A.p. Anförd proposition

A.st. Anfört ställe

A.u. Anförd utredning

HD Högsta domstolen

JB Jordabalk (1970:994, omtryck 1971:1209)

JP Lag (1970:995) om införande av nya jordabalken

JT Juridiskt Tidskrift

NJA Nytt juridiskt arkiv avdelning I

RF Regeringsform (1974:152, omtryck 2011:109)

RNF Rennäringsförordning (1993:384)

RNL Rennäringslag (1971:437)

SOU Statens offentliga utredningar

SvJT Svensk Juristtidning

ÄJB Jordabalken i 1734 års lag

6

Ord och begrepp

1683 års påbud om skogarna

Påbud utfärdat av Karl XI där det bl. a. uttalas att: ”Ägor, som således obygde ligga fierran

ifrån Ägoskilnaden och Bygdelagerne, höra Öfwerenheten och Sweriges Chrono til och ingen

annan.”1

1789 års förenings- och säkerhetsakt

Genomgripande reform genomförd av Gustaf III som bl. a. innebar en starkare ställning för de

självägande bönderna i förhållande till adeln.2

Avvittring

Statlig administrativ åtgärd utförd i syfte att omfördela statlig mark till enskilda.3

Flenår

År då isbildning gör laven särskilt svåråtkomlig för renen, vilket kan framtvinga långväga flytt-

ningar.4

Lappmarksgräns

Sammanfaller i stort med de nuvarande gränserna för landskapet Lappland. Avsåg att skilja på

bönder och nybyggare, då de hade olika villkor i skattehänseende.5

Lappskatteland

Indelningen av mark i olika land, som samer besatt och betalade skatt för.6 Omfattningen av

samernas rättigheter på landen är omtvistad.

Odlingsgräns

Gräns som drogs upp genom Lappland i syfte att hindra vidare kolonisation av de samiska

områdena ovanför gränsen. Definitivt utstakad på 1870- och 1880-talen i samband med av-

vittringen.7

Renbetesfjäll

Område i Jämtlands län som i samband med avvittringen avsattes åt samerna för renskötsel.

Området kom att utvidgas genom inköp av s.k. utvidgningshemman.8

Skattemannarätt

Rätt till självägande av mark i äldre tid, typisk sett självägande bönder.9

1 Se NJA 1981 s. 1 på s. 50 ff. 2 Se Nationalencyklopedin, förenings- och säkerhetsakten,

”http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/förenings-och-säkerhetsakten” (hämtad 2017-

05-15). 3 Se Nationalencyklopedin, avvittring,

”http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/avvittring” (hämtad 2017-05-15). 4 Se SOU 2006:14 s. 97. 5 Se SOU 2005:17 s. 61. 6 Se SOU 1922:10 s. 26 ff. 7 Se SOU 2005:116 s. 67. 8 Se NJA 1981 s. 1 på s. 176. 9 Se Nationalencyklopedin, skattebonde,

”http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/skattebonde” (hämtad 2017-05-15).

7

1 Inledning

1.1 Syfte

Syftet med föreliggande uppsats är att ge en överblick över de rättsliga problemställningar som

är relevanta i förhållande till de samiska markrättigheterna på renskötselområdet, och i det

sammanhanget även precisera hur långt de samiska rättigheterna sträcker sig. Som kommer att

framgå rör det sig i viss mån dels om olika problem på olika geografiska områden, dels om

olika problem beroende på vilken rättighet som är ifråga. Undersökningen kan sägas kretsa

kring rättsfiguren urminnes hävd som kommit att få stor betydelse när det gäller att klarlägga

de samiska markrättigheterna. Tre huvudområden har identifierats som centrala i samman-

hanget; samernas äganderätt till marken, samernas, rätt till vinterbete på de s. k. sedvane-

markerna och samernas rätt till jakt och fiske. Vad gäller jakt- och fiskerätten är särskilt frågan

om rätten att upplåta rättigheterna av intresse. Syftet är att behandla dessa tre områden var för

sig för att klarlägga vilka rättsregler som ska styra de samiska rättigheterna på respektive om-

råde samt hur dessa regler ska tolkas.

1.2 Frågeställning

De frågor som undersökningen syftar till att besvara har antytts ovan. Mer preciserade kan de

uttryckas på följande vis.

Vilken rättsregel ska ligga till grund för samisk markäganderätt och hur ska den tolkas?

Vilken rättsregel ska ligga till grund för samisk rätt till vinterbete på de s. k. sedvanemarkerna

och hur ska den tolkas?

Vilken rättsregel ska ligga till grund för samernas rätt till jakt och fiske och hur ska den tolkas?

1.3 Metod

Metoden som används för att komma fram till svaren på de ovan ställda frågorna är den sed-

vanliga rättsdogmatiska metoden. Det innebär att rättskällorna (lagtext, förarbeten, praxis och

doktrin) ska användas för att så långt det är möjligt fastslå vad som är gällande rätt på de under-

sökta problemområdena.10 Mer specifikt innefattar det sagda den abstrakta uppgiften att fast-

ställa den generella regel som ska tillämpas på de tre frågeställningarna. Regeln ska sedan ap-

pliceras på de faktiska förhållandena i de konkreta fallen.11 Peczenik har beskrivit rätts-

dogmatiken som ett sätt att tolka gällande rätt på ett sammanhängande och etiskt godtagbart

sätt.12

Enligt Peczenik kan rättskällorna delas in i tre kategorier; sådana som ska följas, sådana som

bör följas och sådana som får följas. Till den första kategorin hör lagar och andra föreskrifter.

Till den andra kategorin hör prejudikat och förarbeten. Till den tredje kategorin hör lagförslag

och den rättsvetenskapliga litteraturen.13 Eftersom lagen som reglerar rättsområdet ofta inte ger

klart besked, praxis är knapphändig och de flesta av de utredningar som genomförts inte resul-

terat i någon lagstiftning, blir argument som framförts i litteraturen särskilt betydelsefulla. Även

vad som framförts i utredningarna på området är av intresse.

10 Se Kleineman, s. 26. 11 Se a.a., s. 29. 12 Se Peczenik, s. 314. 13 Se a.a., s. 213 ff.

8

I det följande kommer att framgå att rättsläget i många fall är oklart. Därför kommer

argumentationen, särskilt i det avslutande kapitlet, att röra sig på en de lege ferenda-nivå. Det

rör sig då snarare om att komma med förslag på möjliga och lämpliga sätt att besvara de ställda

frågorna på, än att med bestämdhet fastslå gällande rätt.14 I det avslutande kapitlet utgår argu-

mentationen från en rättsanalytisk metod, där slutsatserna av vad som framkommit av under-

sökningen jämförs med hur tingsrätten tillämpade gällande rätt i det s.k. Girjasmålet. En rätts-

analytisk syn uppfattar argumentationen inom rättsvetenskapen som fri och rättssystemet som

öppet. Den rättsanalytiska metoden är även mer öppen för att tillmäta värderingar betydelse i

rättsliga diskussionen. Lämplighets- och ändamålsöverväganden ges därvid större utrymme.15

1.4 Disposition

Som nämnts ovan är uppsatsen disponerad kring de tre nämnda huvudfrågorna (äganderätten i

kapitel 4, rätten till vinterbete i kapitel 5 och rätten till jakt och fiske som börjar behandlas i

kapitel 7 och som är huvudfrågan i Girjasmålet i kapitel 8 och i den avslutande diskussionen i

kapitel 9). I stort följer också framställningen den kronologiska rättsutvecklingen på området.

För att ge en bild av framväxten och utvecklingen på rättsområdet är ett sådant upplägg lämp-

ligt. Det visar också på den växelverkan som finns mellan den juridiska doktrinen och dom-

stolarna, där domstolarna i flera fall synbarligen tagit till sig av de argument som framförts i

litteraturen.16 Slutsatser redovisas i slutet av varje kapitel som behandlar de tre huvudfrågorna.

Innan de tre huvudområdena behandlas ges en kort historisk bakgrund över de svenska

samernas historia och deras relation till den svenska statsmakten i avsnitt 1.7.

I kapitel 2 ges en överblick av den nu gällande rennäringslagen (1971:437) [cit. RNL]. Lagen

i sig spelar en tämligen undanskymd roll när det gäller att besvara de ställda frågorna. Dock är

en översiktlig genomgång lämplig för att ge en bild av den för rättsområdet centrala lagen.

Eftersom rättsinstitutet urminnes hävd löper som en röd tråd genom hela framställningen

ägnas kapitel 3 åt att beskriva institutets historia och plats i det svenska rättssystemet.

Efter vad HD uttalade i samband med det Nordmalingsmålet, som rör rätten till vinterbete,

uppstod i litteraturen en diskussion om rättsgrunden för rennäringsrätten som sådan. Den dis-

kussionen och slutsatser av den redovisas i kapitel 6.

1.5 Material

Rättsfiguren urminnes hävd är central för denna uppsats. Det framgår redan genom ordet ”ur-

minnes” att historiska förhållanden är betydelsefulla för att kunna fastslå huruvida en rättighet

grundad i urminnes hävd har uppstått. Den historiska forskningen är därför av stor vikt när det

gäller att klarlägga förhållanden som kan utgöra rättsfakta vid en prövning med urminnes hävd

som grund. Hur domstolarna värderar det framlagda historiska materialet vid en tvist får stor

betydelse för utgången i målet. Syftet är inte att i denna uppsats ta ställning till riktigheten av

historiska förhållanden, vilka ofta är kontroversiella. Det är emellertid svårt att helt hålla isär

värderingen av det historiska materialet och tillämpningen av rekvisiten i urminnes hävd; dom-

stolarnas bedömning beror på båda dessa faktorer och det kan vara svårt att avgöra vad som

varit utslagsgivande. Även tolkningen av innebörden av gamla historiska dokument är av be-

tydelse; främst 1683 års skogsförordning och 1789 års förenings- och säkerhetsakt (se ovan).

14 Jmf. Kleineman, s. 36. 15 Se Sandgren, s. 46 f. 16 Jmf Kleineman, s. 35.

9

Någon självständig värdering av hur dessa dokument ska tolkas kommer inte att göras. Hur de

tolkas kan emellertid få betydelse för tillämpningen av reglerna om urminnes hävd.

En fråga som uppkommer är den om benämningen på samer som folk. I de äldre renbetes-

lagarna talas inte om samer utan om ”lappar”. Frågan om innebörden av och förhållandet mellan

uttrycken same och lapp aktualiserades i Girjasmålet. Staten, i egenskap av part i målet, gjorde

gällande att det var av betydelse att hålla fast vid benämningen lapp. Detta eftersom lapp inte

gav uttryck för etnicitet utan för en person som ägnade sig åt ett visst näringsfång; lappmanna-

gärningarna, d.v.s. renskötsel, jakt och fiske. En same som upphörde med lappmanna-

gärningarna och blev nybyggare bokfördes då inte längre som ”lapp” i det kamerala systemet.17

Även Kaisa Korpijaakko-Labba har denna utgångspunkt för sin undersökning. Enligt henne är

det rättshistoriskt bättre motiverat och korrekt att använda benämningen lapp.18 Den be-

nämningen används därför när hennes slutsatser återges i avsnitt 4.3.1.

Idag uppfattas ordet lapp av samer som kränkande och nedsättande. Torkel Tomasson, som

tillsammans med framför allt Andreas Vilks var en av de samer som i början på 1900-talet

arbetade nationellt för att stärka samernas rätt, uttalade redan år 1918 att lapp är det ord som

svenskar använt, men att folket själva kallar sig ”sameh”.19 Same är det ord som i huvudsak

används i uppsatsen. När det hänvisas till de äldre lagarna förekommer dock att ordet lapp an-

vänds.

1.6 Avgränsning

Rättsområdet samerätt är omfattande. Det sträcker sig över områden långt utanför fastighets-

rättens gränser och omfattar bl. a. de rättshistoriska, offentligrättsliga, miljörättsliga och folk-

rättsliga fälten.20 Om samernas kulturella och språkliga rättigheter finns särskilda lagar. Samer-

nas språkliga rättigheter omfattas av språklagen (2009:600) där samiska nämns som ett av de

nationella minoritetsspråken (7 §). Av 14 § 1 p. följer att den som tillhör en nationell minoritet

ges möjlighet att lära sig, utveckla och använda minoritetsspråket.

Lagen (2009:724) om nationella minoriteter och minoritetsspråk slår bl. a. fast rätten att an-

vända samiska vid kontakt med myndigheter och domstolar. I 4 § sägs att det allmänna ska

främja de nationella minoriteternas möjligheter att behålla och utveckla sin kultur i Sverige.

Särskilt ska barns utveckling av en kulturell identitet och användning av det egna minoritets-

språket främjas. I 1 kap. 2 § 6 st. regeringsformen (2011:109) [cit. RF] stadgas att ”Samiska

folkets och etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjligheter att behålla och utveckla ett

eget kultur- och samfundsliv ska främjas”

Dessa frågor ligger huvudsakligen utanför det område som behandlas i förevarande uppsats.

Dock ska påpekas att markrättigheter anses vara viktiga för att den samiska kulturen på sikt ska

kunna överleva.21

De folkrättsliga aspekterna ligger även de utanför ramen för framställningen även om dessa

finns med som bakgrundsfaktorer. År 1999 lades fram en utredning av Sven Heurgren och som

undersökte förutsättningarna för en svensk anslutning till ILO:s konvention nr. 169 om

ursprungsfolk och stamfolk i självstyrande länder.22 Heuergren kom fram till att ytterligare

17 Se Gällivare tingsrätt, mål nr. T 323-09, dom 2016-02-03, s. 55 [cit. T 323-09]. 18 Se Korpijaakko-Labba, s. 66 ff. 19 Se T 323-09, på s. 194. 20 Se Allard, Samerätten – ett besvärligt rättsområde, s. 8. 21 Jmf. SOU 2005:79 s. 59 f. 22 SOU 1999:25.

10

undersökningar behövde göras vilket ledde till att Jakt- och fiskerättsutredningen23 och

Gränsdragningskommissionen24 tillsattes. Dessa båda utredningar utgör viktigt material i den

fortsatta framställningen. Sverige har, till skillnad från Norge, inte tillträtt konventionen.

Bestämmelsen om egendomsskydd i 2 kap. 15 § RF är av betydelse, vilket kommer att framgå

nedan. Utvecklingen av egendomsskyddet inom svensk rätt är viktig, inte minst för förståelsen

av utvecklingen av synen på de samiska markrättigheterna och debatten kring dessa. Den ut-

vecklingen kommer beröras nedan. Uppsatsens syfte är emellertid inte att göra någon djupare

självständig analys av dessa reglers innebörd eller tillämpning på de samiska markrättighet-

erna.25

De markrättigheter som tillkommer samerna i Sverige genom RNL är begränsade till rensköt-

ande samer som är medlemmar i en sameby (se avsnitt 2.2.1). Innebörden härav är att majori-

teten av den samiska befolkningen inte omfattas av rättigheterna i RNL. Uppsatsen behandlar

de renskötande samernas rättigheter och när det i texten refereras till samer, samerna, samepar-

terna, etc. så är det den gruppen som avses. En ”framgång” för samesidan i en rättegång behöver

inte nödvändigtvis uppfattas som en framgång för den samiska befolkningen i stort. Tvärtom är

det så att många icke renskötande samer anser sig degraderade och inte betraktade som riktiga

samer, utan som kolonisatörer på sina historiska marker.26

Vad gäller utredningen angående samernas jakt- och fiskerätt så är den begränsad till mark

ovanför odlingsgränsen som ägs av staten (kronomark) och som står under statens omedelbara

disposition, d.v.s. inte privatägd eller utarrenderad mark. Mark på renbetesfjällen räknas också

hit, men där finns ingen odlingsgräns.

1.7 Historisk bakgrund

1.7.1 Äldre tid

Arkeologer har belägg för 10 000 år gamla bosättningar i Norrland, men det är svårt att avgöra

vilka dessa människor var. I nordsvenska inlandet, inom samernas nuvarande område, har man

hittat lämningar av en skifferkultur som tros ha varat under flera tusen år fram till historisk tid

och som uppburits av ett jagande och fiskande folk. Så vitt man vet var dessa inte renskötande,

men mycket talar för att det var just här som samernas förfäder levde. Det äldre samiska nomad-

samhället fick sannolikt sin utformning under medeltidens senare hälft och hade sin

blomstringstid under 1500–1700-talen. Storskalig nomadiserande renskötsel uppstod i början

av 1600-talet. Ursprunget till nutida renskötsel var vildrensjakt; under 1500-talet tämjdes hela

renhjordar.27

Samernas sociala organisation vid den tiden brukar kallas siidasamhället. Det bestod av ett

antal byområden där familjerna utnyttjade olika resurser beroende på årstiden. Ett byråd be-

slutade om vilka som skulle få vistas inom byns gränser och var respektive familjegrupp skulle

fiska, jaga etc. Under medeltiden sköttes Lappmarkens handelskontakter med omvärlden av de

så kallade birkarlarna. De var storbönder vid Bottenvikens kust och hade monopol på

23 SOU 2005:116. 24 SOU 2006:14. 25 För en fördjupning av grundlagens och folkrättens betydelse på området hänvisas till Bernitz, Skydd för

samernas grundläggande rättigheter – på väg mot en europeisk standard?, JT 2010-11, s. 573-599. 26 Se SOU 2005:116 s. 316 ff. 27 Nationalencyklopedin, samer, ”http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/samer” (hämtad

2017-05-01).

11

lappmarkshandeln samt rätt att ta ut skatt av samerna. Vid mitten av 1500-talet tog kronan över

beskattningen av samerna. 28

Den svenska överhetens inställning till samerna har under århundradena skiftat beroende på

politisk konjunktur och realpolitiska överväganden. Gustav Vasa skrev redan 1531 att man

måste ”redeliga handla” med samerna ”så att de icke för vår stränghets skull fly bort av vårt

land, som ofta ske plägar”. Att risken för massflykt var en realitet fick kronan också erfara när

samer tvingades utföra transporter i samband med gruvdriften under 1600-talet. Många samer

flydde från Pite lappmark 1636–59 och från Lule lappmark mellan 1660- och 1680-talen.

Fruktan för att samerna skulle söka sig till den tidens ärkefiender Danmark-Norge och Ryssland

blev ett återkommande inslag i den svenska statens samepolitik fram till senare delen av 1700-

talet. I regel var kronan medveten om riskerna och tvingades göra vissa eftergifter. Efter 1620

var inte lappskatten särskilt betungande och samerna befriades från att göra krigstjänst.29

Försök gjordes att lösa gruvnäringens transportproblem genom att uppmuntra ”svenskt folk”

att flytta till lappmarken. Kungl. Maj:t utfärdade 1673 och 1695 kungörelser för att locka folk

från kustbygden att bosätta sig som odlare i Lappmarken. Villkoren var ganska obestämt ut-

formade. De ledde inte heller till någon omfattande kolonisation på grund av folkbristen i kust-

landet efter alla knektutskrivningar. Större effekt fick en efterföljande nybyggesförordning från

1749. Vid den tiden fanns det åter gott om folk i kustlandet och förordningen ledde efterhand

till en omfattande nybyggeskolonisation i Lappmarken. Även samer fick nu rätt att anlägga

nybyggen.30

Under åren 1751–53 drogs den så kallade lappmarksgränsen, d.v.s. den nuvarande gränsen

mellan landskapet Lappland och kustlandskapen. Gränsen var viktig för att skilja på bönder och

nybyggare, eftersom de hade olika villkor, inte minst i skattehänseende. Samerna hade en stark

rätt till landet ovanför lappmarksgränsen. Under senare delen av 1700-talet försvagades succes-

sivt samernas ställning. Nybyggarna blev allt fler och både länsstyrelse och häradsrätt tenderade

att oftare ge dem rätt i tvister med samer om land och vatten.31

Från att vid mitten av 1700-talet ha stått tämligen starka fortsatte nu samernas rätt att för-

svagas. Ett växande kulturhierarkiskt synsätt gjorde att det under 1800-talet blev allt vanligare

i Sverige att samerna beskrevs som en utdöende ras – den underlägsna kulturens undergång i

mötet med en högre stående.32 Samtidigt kom avvittringen, särskilt i Jämtland att få negativa

konsekvenser för samerna där. Den innebar att stora områden som tidigare brukats av samerna

för renbete blev bondejord. Någon hänsyn till samernas intressen togs över huvud taget inte.33

Ur resonemangen om samernas kulturella underlägsenhet föddes en paternalistisk och segre-

gerande politisk strategi, som gick ut på att samernas enda räddning var att skyddas från

majoritetssamhället och det som man uppfattade som en utveckling och modernisering.34 Från

att ha varit i princip rättslösa under 1800-talets första decennier svängde den politiska opinionen

till att inta hållningen att det var en kristlig plikt att inte påskynda den samiska kulturens ut-

döende genom inhuman lagstiftning. Denna hållning ledde till att riksdagen 1867 beslutade om

uppdragandet av odlingsgränsen. Området ovanför gränsen skulle reserveras för samernas

28 SOU 2005:116 s. 63. 29 A.u., s. 64. 30 A.u., s. 65 f. 31 A.u., s. 66. 32 Nationalencyklopedin, samer, ”http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/samer” (hämtad

2017-05-01). 33 SOU 2005:116 s. 67. 34 Nationalencyklopedin, samer, ”http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/samer” (hämtad

2017-05-01).

12

näringar. Syftet kom emellertid inte att efterföljas och flera nybyggen tillkom under den ut-

dragna avvittringsprocessen, en del olagligt, andra efter vissa undantagsregler.35 Frågan om de

olagliga nybyggena komplicerades av att flera av dessa nybyggen innehades av samer som mer

eller mindre lämnat renskötseln. Det går således inte att betrakta problemet utifrån enbart ett

etniskt perspektiv och ställa samer mot nybyggare.36

1.7.2 Renbeteslagarna

När den första renbeteslagen infördes 1886 – lag angående de svenska Lapparnes rätt till renbete

i Sverige (1886:38) – var ambitionen att den en gång för alla skulle lösa motsättningarna mellan

nomader och bofasta.37 Denna målsättning kunde inte uppfyllas, varför den första lagen ersattes

redan 1898 med lag om de svenska lapparnes rätt till renbete i Sverige (1898:66), dock med-

förde den nya lagen endast smärre förändringar.38 I ett remissvar i förarbetena till 1886 års lag

yttrar sig justitierådet Knut Olivecrona över det av den s. k. Lappkommittén utarbetade lag-

förslaget, att i lagtexten uttryckligen tillåta samernas vinterbete på privatägd mark. Yttrandet är

tämligen ökänt i sammanhanget och har anförts som argument för att samernas rättigheter inte

blivit erforderligt erkända:39

”De folkstammar, hvilka icke vilja lemna nomadlifvet måste med nödvändighet stanna på en lägre

kulturgrad, gifva vika för de mera civiliserade, bofasta stammarne och slutligen, efter ett tynande lif,

utdö. Mensklighetens historia visar, att så har förhållandet varit i alla trakter af jorden, och de nomad-

iserande Lapparne måste vara underkastade samma lag och gå under därest de icke vilja egna sig åt

jordbruk eller sysselsättningar som endast äro förenliga med stadigt hemvist. Staten, hvars intresse det

måste vara att befrämja en högre civilisation, kan icke annat än med rätta gynna åkerbruket.”40

Olivecrona och andra, främst andra justitieråd, som var av samma åsikt röstades emellertid ner

i den efterföljande riksdagsdebatten och kommitténs förslag antogs med vissa mindre ändring-

ar.41 Bertil Bengtsson har anfört att den typen av socialdarwinistiska argument som Olivecrona

framförde återfanns i den politiska och juridiska diskussionen, men att det är svårt att hitta stöd

för sådana argument i förarbetena till 1886 års lag. I den mån en nedvärdering av samerna

inverkat på rättsläget synes det enligt Bengtsson snarare ha kommit till uttryck i lagarna från

1898 och 1928 – lag (1928:309) om de svenska lapparnas rätt till renbete i Sverige.42

Från och med 1898 är de samiska markrättigheterna förbehållna renskötande samer; icke

renskötande samer var inte längre ”lappar” i renbeteslagens mening. Föreställningen att ” lapp

ska vara lapp” gör sig under den här tiden gällande. Ansträngningar gjordes för att se till att

samerna stannade inom renskötseln, vilket ansågs vara deras enda sätt att försörja sig, och inte

slog sig på jordbruk eller andra sysselsättningar.

35 SOU 2005:116 s. 67 f. 36 SOU 2006:14 s. 140. 37 A.u., s. 182 f. 38 Bengtsson, Samerätt, s. 37. 39 Se a.a., s. 35 f. och T 323-09 på s. 255 f. 40 Prop. 1886 nr. 2, utdrag av prot. 1884, Högsta domstolens yttrande, s. 7 f. 41 Se SOU 2006:14 s. 187. 42 Se Bengtsson, Samerätt, s. 36, Jmf dock Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, s. 183 f.

13

Från 1913 skulle nomadiserande samers barn gå i en skola som var väsentligt sämre än folk-

skolan. Detta för att de inte skulle få lära sig för mycket och få smak för ”civilisationen”. Man

gjorde också allt för att hindra samerna från att bosätta sig i hus, något som ansågs förslappa

dem så att de tappade lusten för det hårda renskötselarbetet.43

1.7.3. Senare tid

1900-talet har inneburit en ökad konkurrens mellan rennäringen och andra intressen.

Vattenkraftsutbyggnader pågick under nästan hela 1900-talet. Flyttleder och renbetesland på-

verkades i vissa områden mycket starkt, ibland genom överdämning. För detta har samerna fått

ekonomisk ersättning. Det allt mer storskaliga skogsbruket har påverkat både flyttning och ren-

beten. Också gruvor, torvbrytning, grustäkter, försvarsanläggningar (bl.a. i form av övnings-

fält), byggnation och en tilltagande turism har med skiftande styrka fått samma effekter. Även

renskötseln och dess betingelser har genomgått förändringar. Köttproduktionen har blivit det

dominerande inslaget i rennäringen. Den extensiva renskötseln, som tillåter att renen strövar

friare och som tidigt fanns i de nordligaste delarna av renskötselområdet, har fått genomslag i

hela renskötseln. Vägar och järnvägar har fått stor betydelse. Motoriseringen har utvecklats

starkt genom snöskotrar och andra terrängfordon, lastbilar, motorcyklar, helikoptrar och flyg-

plan. Traditionellt boende har sedan länge ersatts med ett boende som i hög grad liknar sam-

hället i stort.44

Eftersom etnicitet sedan 1945 inte registreras i Sverige finns inga uppgifter om antalet samer,

men beroende av hur identitet definieras räknar man med att minst 36 000 samer bor i landet.

I Norge uppskattar man antalet till 60 000, i Finland till 10 000 och i Ryska federationen till

2 000. Samernas bosättningsområde kallas Sápmi (Sameland). Rennäringen har under de

senaste decennierna befunnit sig i en svår situation ekonomiskt och flera renskötare har också

tvingats lämna näringen. I dag lever ca 10 % av de svenska samerna av renskötsel.45 Det är

dessa, de renskötande samers markrättigheter, som regleras i nu gällande rennäringslag från

1971.

2 Rennäringslagen

2.1 Renskötselområdet

Renskötselområdet sträcker sig från Treriksröset i den allra nordligaste delen av Lappland

söderut till Idre i norra Dalarna och omfattar både privat och statlig mark. Totalt omfattar om-

rådet omkring en tredjedel av Sveriges yta.46 Området är uppdelat i åretrunt-marker och vinter-

betesmarker och beskrivs ingående i 3 § RNL. Åretrunt-markerna motsvaras i stora drag av

Norrbottens och Västerbottens läns lappmarker (nedanför odlingsgränsen dock bara på krono-

mark eller renbetesland där skogsrenskötsel av ålder bedrivs under vår, sommar och höst),

renbetesfjällen i Jämtlands län samt viss därmed likställd fjällmark i Jämtlands och Dalarnas

län. Vinterbetesmarkerna beskrivs som ”övriga delar av lappmarkerna nedanför odlings-

gränsen” och ”sådana trakter utanför lappmarkerna och renbetesfjällen där renskötsel av ålder

bedrivs vissa tider av året”. På dessa marker får renskötsel bedrivas under tiden 1 oktober-30

43 Se SOU 2005:116 s. 70. 44 A.u., s. 73. 45 Nationalencyklopedin, samer, ”http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/samer” (hämtad

2017-05-02) 46 SOU 2006:14 s. 73.

14

april. Trakter där renskötsel av ålder bedrivs vissa delar av året brukar betecknas som sedvane-

markerna. I de tidigare renbeteslagarna användes istället för av ålder efter gammal sedvana.

Någon ändring i sak var härvidlag inte avsedd i förhållande till de äldre lagarna.47

2.2 Renskötselrätten enligt RNL

2.2.1 Lagens bakgrund och karaktär

Ända sedan den första renbeteslagen från 1886 har grundantagandet varit att det är staten och

inte samerna som äger marken inom renbetesområdet.48 Samernas rätt har ansetts vara inskränkt

till sådant nyttjande av land och vatten som varit nödvändigt för renskötselns bedrivande. Denna

rätt har uttryckts som en befogenhet att ” betjäna sig af land och vatten till underhåll för sig och

sina renar” (1 § i 1886 års lag). Eller som att ”begagna sig av land och vatten till underhåll för

sig och sina renar” (1 § i 1889 och 1928 års lagar). Inte heller här var någon ändring avsedd vid

införandet av RNL.49 Däremot framgår ingenting om de tänkta ägarförhållandena uttryckligen

av lagen. Grundantagandet från lagstiftarhåll har dock hela tiden varit att det är staten (och i

viss utsträckning enskilda) som äger fjällmarken.50 I den nu gällande 1 § 1 st. RNL stadgas att

”den som är av samisk härkomst (same) får enligt bestämmelserna i denna lag använda mark

och vatten till underhåll för sig och sina renar.” Efter en lagändring 1993 framgår numera av 1

§ 2 st. att rätten vilar på urminnes hävd och tillkommer den samiska befolkningen. Syftet med

lagändringen var att efter vad som framkommit i Skattefjällsmålet (se avsnitt 4.2) tydliggöra att

rättigheterna som följer av lagen inte grundas på lagstiftning eller upplåtelser utan på urminnes

hävd.51

Renskötselrätten enligt RNL är speciell på så sätt att den en utgör en vederlagsfri nyttjande-

rätt till annans mark som inte grundar sig i något avtal mellan parterna. I vissa avseenden kan

den liknas vid sådant servitut som tillkommer tvångsvis vid lantmäteriförrättning.52 Ett annat

utmärkande drag är att den innehåller näringsrättsliga såväl som civilrättsliga bestämmelser.

Förslag att dela upp dessa två kategorier av regler i separata lagar har framförts i en utredning

från 2001 men lämnats utan åtgärd från lagstiftaren.53 I brist på avtal mellan markägare och

nyttjanderättshavare är det RNL som reglerar parternas rättigheter och skyldigheter mot

varandra.

Införandet av lagen ansågs i stort innebära en kodifikation av vad som tidigare gällt enligt

”spridda stadganden” eller ”eljest enligt gammal sedvana”.54 I stort är de samiska befogenhet-

erna de samma som i nu gällande lag. Samernas rättigheter anges i 15-25 §§. Rättigheterna

varierar i viss mån över renbetesområdets olika områden och beroende på om marken är stat-

ligt55 eller enskilt ägd. I samband med införandet av 1886 års lag avskaffades den individuella

47 Se prop. 1971:51 s. 158. 48 Prop. 1886 nr. 2 s. 14 ff. 49 Se SOU 1968:16 s. 67 f. 50 Se Bengtsson, Samerätt s. 35. 51 Se SOU 1989:41 s. 263 52 Se Bengtsson, Samerätt, s. 54. 53 Se SOU 2001:101 s. 15 f. 54 Se Prop. 1886 nr. 2, s. 36. 55 Med statligt ägd avses även sådan mark som tidigare ägdes av staten och som bolagiserades 1992. Se 3 §

RNL.

15

rätten för samer att bedriva renskötsel och att utnyttja de till renskötseln tillkommande mark-

rättigheterna.56 Denna ordning är fortfarande gällande och renskötselrätten får bara utövas av

medlem i sameby (1 § 3 st. RNL).

2.2.2 Samebyn

Samebyn är en juridisk person (10 § st. 1) som inte får bedriva någon annan ekonomisk verk-

samhet än renskötsel (9 § st. 3). Ändamålet är att för medlemmarnas gemensamma bästa om-

besörja renskötseln inom byns betesområde (9 § st. 1). Betesområdena består av mark på

åretrunt-området och delas upp mellan de olika samebyarna på sätt som bestäms av sametinget

(6, 7 §§). Renskötseln som näring är förbehållen den samiska befolkningen och får alltså inte

utövas av icke-samer. Av 11 § p. 1 följer att medlem i sameby är same som deltar i renskötseln

inom byns betesområde.

2.2.3 Rätt till jakt och fiske

Bestämmelserna om rätt till jakt och fiske i RNL beskrivs i 25 §. I första stycket stadgas att en

medlem i sameby får jaga och fiska på utmark inom de delar av byns betesområde som hör till

renbetesfjällen eller lappmarkerna, när renskötsel är tillåten där. Begreppet utmark ska förstås

i motsats till inäga, alltså närmast åker, ängsmark trädgård. Jakt och fiske är således tillåtet på

övrig mark, exempelvis skogsmark. Begränsningen till renbetesfjällen och lappmarkerna inne-

bär att rätten inte omfattar sedvanemarkerna. Däremot gäller den även på enskild mark inom

det stadgade området.57 Samernas jakt- och fiskerätt är kontroversiell; främst beroende på det

upplåtelseförbud för samerna som följer av 31 § 1 st. där det fastslås att sameby eller medlem i

sameby ej får upplåta rättighet som ingår i renskötselrätten. Sådana upplåtelser görs istället av

staten (33 §). Möjligheterna att göra upplåtelser begränsas emellertid av vissa förhållanden som

syftar till att tillvarata rennäringens intressen. På sådan kronomark ovanför odlingsgränsen som

står under statens omedelbara disposition och på renbetesfjällen får nyttjanderätt upplåtas

endast om upplåtelsen kan ske utan avsevärd olägenhet för renskötseln (32 § 1 st.). Avser

upplåtelsen hela fisket i visst vatten får det ske endast om samebyn medger det (32 § 2 st.).

Upplåtelseavgifterna fördelas mellan Samefonden och sameby som beröres av upplåtelsen (34

§ st. 1).

I rennäringsförordningen (1993:384) [cit. RNF] preciseras förutsättningarna för upp-

låtelserna. Förordningens 2–8 a §§ behandlar ”Upplåtelse av statens mark ovanför odlings-

gränsen och på renbetesfjällen”. I 3 § sägs att rätt till småviltsjakt och handredskapsfiske, som

inte bedrivs yrkesmässigt, med vissa begränsningar ska upplåtas till den som är fast bosatt i

Sverige.58 Rättigheterna ska enligt 5 § upplåtas avgiftsfritt till vissa kategorier, bl. a. till den

som har licens för yrkesfiske, om inte särskilda skäl talar för motsatsen (5 §).

2.2.4 Övriga rättigheter

Enligt 15 § har att sameby rätt att bedriva renbete på byns betesområde med ett högsta renantal

som länsstyrelsen bestämmer. Enligt 16 § följer en rätt att uppföra anläggningar och mindre

byggnader som behövs för renskötseln. Det kan röra sig om stängsel, renslakteri, förvaringsbod,

etc. För att uppföra sådana anläggningar får skog avverkas under förutsättningar som anges i

17 §.

56 Se SOU 2006:14 s. 386. 57 Se Bengtsson, Samerätt, s. 50. 58 En smärre förändring i förordningen trädde i kraft i april 2017. Ändringen syftar till att tillse att

etableringsprincipen, den fria rörligheten av kapital och arbetskraft inte träds för nära.

16

Viss rätt till skogsfång gäller även för uppförande av familjebostad (18 §), för medlem i sameby

som tillfälligt uppehåller sig på annan bys område (19 §) samt för att i nödfall fälla lavabevuxna

träd för att skaffa foder till renarna (20 §). Sameby har rätt att flytta sina renar mellan skilda

delar av byns betesområde på sätt som ytterst bestäms av länsstyrelsen (23, 24 §§).

2.2.5. Renskötselrättens upphörande, ersättningsregler m.m.

Enligt 26 § kan regeringen förordna att renskötselrätten helt eller delvis upphävs på visst mark-

område när området behövs för sådant allmännyttigt ändamål som anges i 2 kap. expropriations-

lagen (1972:719). I samband med upphävande kan föreskrivas åtgärder för att motverka skada

eller olägenhet för renskötseln (27 §). Om skada eller olägenhet ändå uppstår utgår ersättning

för renskötseln eller för sådan rätt till jakt eller fiske som avses i 25 § (28 § 1 st.). Ersättning

för skada eller olägenhet som ej drabbar bestämd person tillfaller till hälften sameby som berörs

av upphävandet och till hälften samefonden, om ej särskilda skäl föreligger (28 § 2 st.).

För den fortsatta framställningen kommer emellertid de flesta reglerna i RNL att vara av

mindre betydelse. Istället träder begreppet urminnes hävd fram som det rättsinstitut som är av

störst betydelse framledes.

3 Urminnes hävd

3.1 Bakgrunden enligt den romerska rätten

Hävd som rättsinstitut har sitt ursprung i den romerska rätten och framträdde där i olika skep-

nader under olika tidsepoker. Usucapio var begreppet för det hävdinstitut som var gällande

under den klassiska romerska rättsepoken. För att erhålla äganderätt genom denna typ av hävd

uppställdes ett antal rekvisit som alla måste vara uppfyllda. Sammanfattade på latin kallades

dessa rekvisit för res habilis, titulus, fides, possessio och tempus.59

Innebörden av res habilis var att föremålet för hävden var tvunget att omfattas av hävd-

kapacitet för att hävd skulle kunna göras gällande. Bl.a. omfattades inte stulen egendom och

inte heller försäljning av annans egendom. Detta medförde att tillämpningsområdet kraftigt be-

gränsades.60 Possessio innebar krav på besittning genom en med egen vilja utövad faktisk rådig-

het till egendomen. Därtill krävdes även en godtagbar förvärvstitel (titulus), exempelvis genom

köp eller gåva, men även besittningstagande av övergiven egendom var accepterat.61 Fides inne-

bar ett krav på god tro hos besittaren. Tempus avser hävdtiden, d.v.s. den tid som den som

hävdar bättre rätt måste besitta egendomen innan äganderätten övergår till besittaren. Hävdtiden

varierade mellan de olika romerska epokerna. Under den klassiska tiden var hävdtiden så kort

som två år.62 Parallellt med hävdinstitutet usucapio fanns rättsregeln longi temporis praescriptio

som kunde användas som invändning av en besittare till egendom gentemot den egentlige

ägaren i fall då usucapio inte var tillämpligt. Hävdtiden i detta fall var tio, alternativt tjugo år

beroende på om de tvistande bodde på samma ställe eller inte. Under den efterklassiska tiden

kom all hävd till fast egendom att betecknas longi temporis praescriptio.

59 Kaser & Knütel, s. 206. 60 A.a., s. 207. 61 A.a., s. 171. 62 A.a., s. 208.

17

Hävdtiden på tio alternativt tjugo år behölls och kraven på god tro samt på laga fång fanns

också kvar.63 Det kan här noteras att rättsfiguren börjar likna den nu gällande svenska rätts-

ordningens regler om viss tids hävd av fast egendom i 16 kap 1 § jordabalken (1971:1209) [cit.

JB]. Flera av rekvisiten är emellertid även tillämpliga för urminnes hävd vilket kommer att

framgå nedan.

Vid sidan av longi temporis praescriptio utvecklades ett extraordinärt hävdinstitut benämnt

longissimi temporis praescriptio. Här var hävdtiden 30-, eller ibland 40 år. Förutom den av-

sevärt längre tid som krävdes med besittning skiljde sig den extraordinära hävden på två andra

viktiga punkter. Det krävdes här inget laga fång, även om god tro fortfarande fordrades. Vidare

var denna hävd även tillämplig för stulen egendom.64 Det är på denna variant av hävdinstitut

som bestämmelserna om urminnes hävd i den svenska rättsordningen vilar. Via landskaps-

lagarna kom det att införas i Kung Kristoffers allmänna landslag från 1442.65

3.2 Införandet i den svenska rätten

I Kristoffers allmänna landslag från 1442 räknas de fem ordinarie laga fången upp såsom

varandes arv, byte, köp, gåva och pant. Vid sidan av dessa finns urminnes hävd om vilket sägs

följande: ”Och envar som urminnes hävd åkommer, det är lagfånget, och det må ingen kvälja.”66

Urminnes hävd ansågs inte bara vara ett laga fång, det gavs också en särställning på så sätt att

den inte ansågs kunna klandras (kväljas), vilket var fallet med de övriga fången.67 Urminnes

hävd kom således att bli ett viktigt instrument att använda för att hävda rätten till den jord man

hade i sin besittning. Det var här inte ett krav att besittaren hade ett laga fång till egendomen.

Så länge som traktens gamle kunde intyga att hävden var urminnes (någon exakt tidsgräns

ställdes ej upp) var den kärande parten därmed avskuren från att göra invändningar.68 Denna

ordning innebar att faktiska jordinnehav kunde betraktas som rättmätiga och lagenliga utan att

behöva härledas genom skriftliga dokument till ett laga fång.69 Under en tid då kartor och

fastighetsregister var i bästa fall ofullständiga är det lätt att förstå att det var ändamålsenligt att

anlägga ett sådant synsätt på besittningen och tillmäta denna så stor betydelse.

Under större delen av 1600-talet var uppfattningen om urminnes hävd som ett laga fång för-

härskande.70 Den uppfattningen kom sedermera att förskjutas mot vad som kommit att kallas

för presumtionsteorin, vilken kommer att utvecklas nedan. Även om rättsinstitutet som sådant

stod starkt och ohotat under senmedeltiden och den tidigmoderna tiden så skiftade dess inne-

börd under olika tidsperioder. Fram till det sena 1600-talet tycks synen ha varit mycket positiv.

Det ansågs samhällsnyttigt och ekonomiskt effektivt att premiera den som faktiskt brukade

jorden. Denne ansågs vara mer skyddsvärd än en möjlig rätte ägare som låtit försumma jorden.71

Ett exempel på besittarens starka ställning var att det i princip var den kärande som hade bevis-

bördan för att besittaren inte hade urminnes hävd till egendomen.72 Under det karolinska enväl-

det kom emellertid kronan att driva tesen att kronojord inte gick att förvärvas genom hävd, och

63 A.a., s. 209. 64 A. st. 65 Hafström, s. 48. 66 A.a., s. 48 f. 67 Ågren, s. 23. 68 A.a., s. 175. 69 A.a., s. 62. 70 Hafström, s. 49. 71 Ågren, s. 181. 72 A.a., s. 89.

18

denna inställning framhölls även i förarbetena till jordabalken i 1734 års lag [cit. ÄJB].73 En

förskjutning skedde också på så vis att man under slutet av 1600-talet kom att framhäva byn

som ägarenhet varpå följde att hävd bara kunde accepteras till mark som bevisligen redan var

enskild och ordentligt omgärdad av gränser.74

3.3 Urminnes hävd i 1734 års jordabalk

Urminnes hävd utmönstrades ur det svenska rättssystemet genom införandet av JB. Av

övergångsbestämmelserna i 6 § lagen (1970:995) om införande av nya jordabalken [cit. JP]

framgår dock att bestämmelserna om urminnes hävd i ÄJB fortfarande är tillämpliga.

I 15 kap. 1 § ÄJB anges att

”Det är urminnes hävd: där man någon fast egendom eller rättighet i så lång tid okvald och ohindrat

besuttit, nyttjat och brukat haver, att ingen minnes eller av sanna sago vet, huru hans förfäder eller

fångesmän först därtill komne äro.”

Föremålet för hävden är fast egendom eller rättighet i denna. Det kan röra sig om hel fastighet

eller del av fastighet, vilket framgår av 15 kap. 3 § ÄJB. Där stadgas att urminnes hävd kan

göras gällande även i fråga om utgjord och urfjäll samt kvarn och kvarnställe, eller annat vatten-

verk, eller öar och holmar. Området måste vara tydligt avgränsat, antingen genom legala mär-

ken eller genom naturliga gränslinjer såsom exempelvis öar och holmar.75 De rättigheter som

åsyftas i lagtexten har antagits vara servitut eller servitutliknande rättigheter. Av 12 kap 4 §

ÄJB framgår att urminnes hävd kan tillämpas på utholmar, fisken, och fiskeskär, varvid kan

avses såväl äganderätt till dessa som endast fiskerätt till områdena.76

Beträffande sådan jord som inte kunde vara föremål för urminnes hävd enligt ÄJB så gäller

att det för grannar inom en by inte var möjligt att åberopa urminnes hävd. Detta p.g.a. att ägar-

förhållandena inom en by ansågs böra vila på kamerala bestämmelser om mantal och inte på

besittning.77 Av samma skäl godtogs inte urminnes hävd i öppen, d.v.s. icke avgränsad skog

mellan byar där boskapen av ålder gått klöv om klöv och hov om hov samt där byamännen på

båda sidor brukat yx om yx. Även här skulle byns andel av den allmänna skogen bestämmas

utifrån respektive bys kamerala storlek.78 Frågan huruvida kronojord kunde bli föremål för ur-

minnes hävd var föremål för debatt. Förarbetena till lagen tyder på att man utgick från ett förbud

mot sådan hävd, men i praxis har hävd godtagits sedan 1880-talet.79

Att besittningen ska vara okvald innebär att den ska vara icke klandrad med krav på rättelse,

eller icke upphävd, d.v.s. att ingen annan (för sin del) gör anspråk på rätten till ägan.80 Besitt-

ningen ska enligt Hafström vara av en sådan karaktär att besittaren genom handlingar av

äganderätt framstått såsom den med andras uteslutande huvudsakligen berättigade. Ett exklusivt

bruk borde här krävas. Exempelvis skulle hävd till skogsmark innebära att andra personer än

den som hävdar inte skulle vara tillåtna att hugga av skogen.81

73 A.a., s. 222 74 A.a., s. 268. 75 Undén, s. 143 f. Not. att urfjäll inte syftar på ett berg i fjällmarken, utan används ungefär synonymt med

utjord, d.v.s. en äga som utgör ett från huvudfastigheten avskilt område. 76 A.a., s. 146. 77 A.a., s. 144. 78 Hafström, s. 52. 79 Undén, s. 145 och Hafström, s. 51. 80 Se Allard, Urminnes hävd som förklaringsmodell, s. 25 f. 81 Hafström, s. 51.

19

Den tid som måste förflyta under det att den som gör gällande hävd besitter egendomen för

att äganderätt ska uppstå definieras inte närmre i lagen. Undén har föreslagit att en tid på 90 år

skulle vara rimligt,82 ett uttalande som har vunnit visst erkännande.83

Beträffande kravet på god tro under hävdtiden så nämner Hafström inte det som ett rekvisit till

urminnes hävd.84 Allard anser att det möjligen framkommer implicit via kravet på att besitt-

ningen ska vara okvald och ohindrad.85

I 15 kap. 4 § ÄJB anges även hur urminnes hävd ska bevisas. Om en besittning av mark

klandrades ålåg det besittaren att styrka hävden genom gamla laggilla brev och skrifter eller

med trovärdiga män, kunniga om orten. Det åligger alltså besittaren att styrka att hävden är

urminnes. Allard anser att det är tydligt att bevisbördan nu (till skillnad från under 1600-talet)

är placerad på den hävdande.86 Undén framhåller att besittaren fortfarande åtnjuter en fördel i

bevishänseende på så sätt att käranden först måste visa eller göra sannolik en brist i besittarens

åtkomst. Lyckas det har besittaren därefter att styrka sin invändning om urminnes hävd.87

I ÄJB räknades inte längre urminnes hävd upp bland de laga fången. Synen som började råda

någon gång under mitten av 1700-talet var istället att en korrekt intygad besittning med urmin-

nes hävd presumerar att besittaren har äganderätt till egendomen. Denna presumtion kunde

dock brytas om det mot besittaren framfördes bevisning om att dennes åtkomst till egendomen

var olaglig.88

3.4 Rättsfall i modern tid

Tre avgöranden som rör urminnes hävd och som det ibland hänvisas till i litteraturen ska kort

refereras.

3.4.1 NJA 1911 s. 257

Tvisten rörde rätt för vissa byar att med en rätt som uteslöt strandägarens, fiska lax i nedersta

delen av Lagan i Halland. Urminnes hävd ansågs visad, bl. a. genom hänvisning till dokument

från den danska tiden men även genom vittnesupplysningar som gjorde gällande att det alltid

ansetts otillåtet för alla utom hävdaren att fiska där. Hävdaren befanns ha ensamrätt till fisket.

Av störst intresse är dock det tillägg som gjordes av justitierådet Sjögren. Han behandlade

invändningen att fiskerätt grundad i urminnes hävd endast kunde innebära en rätt att fiska

bredvid markägaren. Besittningsförhållandet ansågs avgörande och besittningen synes ha inne-

burit en exklusiv rätt. Ibland ansågs rättigheten dock kunna vara beroende av andra faktorer.

Särskilt sådana fall där rättens utövning inte varit närmare knutet till ett visst fiskeställe utan

omfattat större områden ansågs kunna inverka på hävdens omfattning.

3.4.2 NJA 1942 s. 336

Målet rörde en bofast som gjorde anspråk på jakträtt på kronomark ovanför odlingsgränsen.

Urminnes hävd ansågs inte visad. Det mest intressanta med målet är det faktum att staten, som

motpart i målet, framhöll att det rörde sig om en ensamrätt för samerna att jaga på området.

Avvittringen hade inte inverkat på samernas renbetesrätt ovan den fastställda odlingsgränsen.

82 Undén, s. 146. 83 Se SOU 2006:14 s. 382. 84 Hafström, s. 45. 85 Se Allard, Urminnes hävd som förklaringsmodell, s. 39. 86 A.a., s. 26. 87 Undén, s. 146. 88 A.a., s. 143.

20

Kronan tillade att ”man har fullt skäl att anse även rätten till jakt och fiske därstädes tillkomma

lapparna ensamma.”

3.4.3 NJA 1984 s 148

I målet förklarades en by, som inte ägde strand, ha fiskerätt i en sjö på grund av urminnes hävd

vid sidan av de strandägandes fiskerätt. Sjöns begränsade storlek och avsides belägenhet ansågs

ha underlättat för hävdaren att upparbeta en ensamrätt till fisket i sjön.

4 Äganderätten

4.1 Bakgrund

I förarbetena till RNL finns inte någon rättshistorisk utredning om samernas markrättigheter.

Utgångspunkten är det rättsläge som fastslagits i förarbetena till 1928 års lag och som i stor

utsträckning bygger på Åke Holmbäcks utredning; en utredning som blivit kritiserad i senare

rättshistorisk forskning (se avsnitt 4.3.1). I utredningen slås fast att samerna, inte ens under

1600-talet då lappskattelanden ska ha stått som starkast, innehade marken med äganderätt.89

Föreställningen om ett lapprivilegium framträder, vilket förutsätter att staten som markägare

ger samerna vissa privilegium i och med renbeteslagstiftningen.90 Med denna rättsliga utgångs-

punkt skulle därmed samernas markrättigheter i princip kunna bringas att upphöra, eller i vart

fall kraftigt kringskäras genom att ändra i rennäringslagstiftningen. Samerna kom alltmer att

invända mot denna uppfattning, och under arbetet med RNL konstaterades att samerna ansåg

sig ha en starkare rätt till renbetesområdena än vad som framgick av lagen. För att inte föregripa

domstolarnas prövning (Skattefjällsmålet var vid denna tid anhängiggjort) godtogs dock att lag-

stiftningen byggde på samma grund som tidigare. Lagrådet påpekade emellertid att det var

otillfredsställande att den principiella grundvalen för lagstiftningen inte godtogs av samerna.91

I många avseenden motsvarar innehållet i RNL vad som gällde enligt de tidigare renbetes-

lagarna. De befogenheter som samerna ansågs ha vid tiden för införandet av 1886 års lag lever,

med viss modifikation vidare i nu gällande lag. Det gäller även grundantagandet om staten som

huvudsaklig markägare på åretrunt-markerna. Den kodifikation som genomfördes genom den

första renbeteslagen avsåg som nämnts att lagfästa redan etablerade förhållanden. En av de

viktigaste tvistefrågorna är om lagen verkligen kom att uttrycka ett faktiskt rättsförhållande;

d.v.s. om den rätt som faktiskt tillkommer samerna blivit uttömmande reglerad i RNL. Den

mest grundläggande frågan därvidlag anses vara den om äganderätten. I RNL och dess

förarbeten finns inte mycket stöd för samerna vad gäller argument för att de skulle vara

markägare. En sådan talan måste därför vila på annan grund.

4.2 NJA 1981 s. 1 – Skattefjällsmålet

I Skattefjällsmålet ställdes frågorna om samernas äganderätt på sin spets. Tvisten rörde ett

antal fastigheter i Jämtlands fjällmark och utgjordes dels av skattefjäll (renbetesfjäll) och dels

av utvidgningshemman. Staten var lagfaren ägare till utvidgningshemmanen, men saknade

lagfart till skattefjällen. Ett mycket stort historiskt material åberopades av båda sidor. HD

ägnade mycket möda åt att bringa klarhet i de historiska förhållandena. Skattefjällsmålet var

89 Se SOU 1922:10 s. 43. 90 Se prop. 1928:53 s. 54, och SOU 2006:14 s. 387. Se även prop. 1971:51 s. 61 där Domänverket i ett remissvar

hänvisar till ”renskötselprivilegiet”. 91 Prop. 1971:51 s. 261.

21

det första större målet om samernas markrättigheter som prövats av HD och dittills det mest

omfattande. Skattefjällsmålet kom att få flera konsekvenser för förståelsen av samernas rätt.

4.2.1 Domstolens utgångspunkter

Samerna yrkade i första hand full äganderätt till det tvistiga området. Det är frågor om ägande-

rätten som upptar den absoluta merparten av utredningen i målet.

Till grund för sina yrkanden åberopade samerna ockupation jämte specifikation, urminnes

hävd samt erkännande av staten. Eftersom samernas bruk inte innebar att markens värde ökade

på nämnvärt vis ansåg HD att det inte kunde vara fråga om specifikation. Inte heller var den

typiska situationen som gäller för förvärv genom urminnes hävd för handen. Det var i målet

ostridigt att området var herrelöst land när samerna började nyttja detta. Som framgått är grund-

antagandet vid förvärv genom urminnes hävd att det finns en tidigare ägare. I det här fallet

saknas sådan. Angående möjligheterna att genom ockupation, d.v.s. ianspråktagande av herre-

lös mark, förvärva äganderätt fick ledning hämtas från reglerna om ägarbesittning vid urminnes

hävd, varvid minst lika mycket i fråga om markens användning ansågs böra krävas. Även ett

visst krav på avgränsning ansågs föreligga. P.g.a. förutsättningarna i målet var det inte möjligt

att hålla isär förutsättningarna för ockupation och urminnes hävd; vad som sades om det ena

gällde i stor utsträckning också det andra.92 HD fann att, trots att huvudregeln för förvärv av

herrelös mark (ockupation) är uppodling, det förelåg en möjlighet att förvärva en motsvarighet

till skattemannarätt genom att bruka marken för renbete, jakt och fiske, utan att uppodla den.93

Det är inte någon strikt prövning av institutet urminnes hävd vad gäller reglerna i 15 kap.

ÄJB som HD utgick ifrån. Istället var det centrala för att avgöra frågan om äganderätt för sa-

merna, huruvida samernas befattning med marken varit av sådan art och varaktighet att en rätt

motsvarande skattemannarätt hade uppstått. Vad gäller bevisbördan konstaterade HD att det var

oklart vem som haft besittningen av området och att bevisbördan därför fick bedömas sedan

styrkan i bevisningen hade prövats.94

4.2.2 Domstolens prövning

På dessa grunder prövade HD det material som förelåg i tvisten. Samerna hävdade att deras

befattning med marken innebar att hävd såsom grund för äganderätt förelåg vid flera tidpunkter,

bl. a åren 1645, 1745 - 52, 1766, 1841 och 1886. Inte vid något av dessa tillfällen fann emellertid

HD att någon sådan rätt förelåg. De faktorer som verkade till samernas nackdel var flera. HD

ställde som krav att bruket av marken skulle vara intensivt, stadigvarande och väsentligen ostört

av utomstående.95 Dessa kriterier får anses svara mot kraven på okvald besittning i reglerna om

urminnes hävd i ÄJB.

Att samernas befattning med marken inte omfattade uppodling innebar som synes inte i och

för sig att en rätt motsvarande skattemannarätt var utesluten. Däremot har bristen på uppodling

och renskötselns nomadiserande karaktär, där samerna rör sig med renar över ett stort och icke-

avgränsat område, uppenbarligen varit till samernas nackdel. HD ansåg att samerna varit få till

antalet, även renantalet befanns vara ringa. Bruket var därför inte att anse som intensivt givet

92 NJA 1981 s. 1, på s 185. 93 NJA 1981 s. 1, på s. 190. 94 NJA 1981 s. 1, på s. 185. 95 NJA 1981 s. 1, på s. 191.

22

områdets storlek. Vidare var kravet på avgränsning inte heller tillfredsställande uppfyllt.96 Dess-

utom hade nybyggarnas verksamhet uppenbarligen medfört ett betydande faktiskt intrång i de

berörda samernas besittning.97

Intrången på samernas marker fortsatte och särskilt 1820- och 1830-talens avvittringar blev

ödesdigra för de jämtländska samernas del. Nybyggen i skattefjällens närhet fick sina områden

väsentligt ökade. Samernas intressen synes i allmänhet inte ha blivit beaktade vid avvittrings-

förrättningarna. Själva skattefjällen blev dock inte avvittrade under den aktuella tiden. De kom

nu att omfatta endast viss mark som blivit över sedan hemmanen fått sin tilldelning. Resultatet

drabbade på många håll samer mycket hårt. Hemmanen erhöll mark, ofta betecknad som impe-

diment, i långt större utsträckning än de behövde ur jordbrukssynpunkt, och detta trots att

marken många gånger var nära nog nödvändig för renskötseln. Att nybyggarna på detta sätt

gynnades på kronans bekostnad ansågs stämma med syftet bakom 1820 års avvittringsstadga,

men det var oklart vad som föranledde att man helt bortsåg från den rätt som samer kunde ha

till områdena i fråga.98 Uppfattningen om en starkt skyddad rätt för samerna till brukade områ-

den som framträdde i det äldre materialet gjorde sig inte heller gällande vid dessa förrättningar.

HD slog fast att den skada som samerna vållats genom myndigheternas åtgärder under denna

tid inte kunnat repareras trots ansträngningar från statsmakternas sida under de följande decen-

nierna. Vad som skedde vid 1886 års lagstiftning var närmast att lagstiftaren sökte rädda samer-

nas näringsfång genom att lagfästa deras av ålder gällande rättigheter, framför allt betesrätten.99

Myndigheternas åtgärder har tydligen tillmätts betydelse dels på så sätt att de inneburit

inskränkningar i samernas besittning, vilket talar emot att samerna hade urminnes hävd till om-

rådet; dels på så vis att inskränkningarna betraktats som ett led i en myndighetspraxis som tyder

på att staten ansåg sig kunna förfoga över skattefjällen med äganderätt.100

Sammanfattningsvis framstod rättsläget enligt HD vid en samlad bedömning som så entydigt

att staten, redan före tillkomsten av 1886 års lagstiftning, måste anses ha varit ägare till skatte-

fjällen, ytterst på grund av 1683 års påbud om skogarna. Samernas rätt har inskränkt sig till en

stark bruksrätt. Bruksrätten är uttömmande reglerad av RNL.101 HD fastslog dock i ett viktigt

tillägg att denna bruksrätt var att betrakta om en civil rättighet, skyddad mot tvångsförfoganden

utan ersättning i enlighet med 2 kap 18 § RF på samma sätt som äganderätten. Rättigheten kan

visserligen upphävas genom lagstiftning, men så länge den utövas kan den inte fråntas

innehavarna, vare sig i lag eller i annan form, utan ersättning enligt paragrafen. Omständigheten

att rätten i detta fall är reglerad i lag innebär inte att den skulle sakna ett sådant skydd.102

Samernas bruk av skattefjällen ansågs inte nå upp till de krav HD ställde för uppkomsten av

en rätt motsvarande skattemannarätt. Därmed var emellertid inte frågan om äganderätten till

fjällmarkerna i övrigt utredd. HD framhöll att prövningen endast gällde just de omtvistade

markerna i Jämtland103 och uttalade att såvitt gäller nordligare delar av landet tydde materialet

på att samer ofta betraktades som likställda med skattebönder, åtminstone i vissa avseenden.104

96 NJA 1981 s. 1, på s. 196. 97 NJA 1981 s. 1, på s. 207. 98 NJA 1981 s. 1, på s. 209 f. 99 NJA 1981 s. 1, på s. 229. 100 NJA 1981 s. 1, på s. 217 och s. 228. 101 NJA 1981 s. 1, på s. 229. 102 NJA 1981 s. 1, på s. 248. 103 NJA 1981 s. 1, på s. 227. 104 NJA 1981 s. 1, på s. 201.

23

4.3 Utvecklingen efter Skattefjällsmålet

HD fann stöd för att samer, åtminstone i landets nordligaste delar ansågs ha ett rättsskydd mot

utomstående liknande det som tillkom skattebönder. Om de ansågs jämställda med skattebönder

också i övrigt, exempelvis med hänsyn till sin rätt att förfoga över områdena, var däremot

oklart.105

Den rättshistoriska forskningen skulle senare komma att bekräfta HD:s misstankar om en

starkare samisk rätt längre norrut i landet. 1989 lades fram en doktorsavhandling vid Lapplands

högskola i Rovaniemi av Kaisa Korpijaakko-Labba. Avhandlingen behandlar samernas rätts-

läge i Sverige och Finland. Avhandlingens innehåll är av en karaktär som gör att den, enligt

Bertil Bengtsson ”inte kan vara någon uppmuntrande läsning för intresserade representanter för

statsmakterna, kommunerna i norr och skogsbolagen”.106

4.3.1 Korpijaakko-Labbas forskning

Avhandlingen bygger på en undersökning av förhållandena i Rounala lappby inom Torne lapp-

mark, beläget på ett område närmast söder om Treriksröset i gränsområdet mellan Sverige och

Finland. Den för samerna negativa inställningen till frågan om de varit ägare till sina betes-

marker – en inställning som dominerat den rättshistoriska forskningen – har enligt Labba sin

grund i att de olika forskarna endast behandlat den ena aspekten samt att de grundat sina om-

dömen på ett otillräckligt arkivmaterial. Labba riktar kritik särskilt mot Åke Holmbäcks utred-

ning,107 som föregick 1928 års renbeteslag. Hon anser bl.a. att utredningen är knapphändig och

att jordeböckerna framhållits som de betydelsefullaste av urkunderna. Holmbäcks inflytelserika

ställning inom forskningsområdet har enligt författaren påverkat också andra som ägnat sig åt

frågan.108

Genom Labbas genomgång av domböcker, skattelängder och annat tidigare okänt arkiv-

material framträder en bild av samernas markrättigheter som skiljer sig från den som tidigare

antagits. Labbas avhandling visar att domstolar och andra myndigheter har behandlat lapparna

som ägare av de marker de vistades på och att skatten de betalade var en jordskatt och avsåg

deras marker på samma sätt som gällde för bönderna.109 Dessutom ges exempel på tillfällen då

lappar har sålt lappskatteland varpå överlåtelsen bekräftats av häradsrätten med laga fasta d.v.s.

lagfart.110 Avhandlingens slutsatser kan sammanfattas med att lapparna upplevde sig själva som

ägare till de land och vatten över vilka de förfogade, och att denna uppfattning officiellt mot-

svarade deras rättsliga ställning. Labba uppger:

”Lapparnas rättsliga ställning under den granskade perioden, såväl i förhållande till andra enskilda som

till statsmakten, överensstämde med den rätt som skattebönderna hade till sin jord.”111

Enligt Bengtsson framgår av Labbas avhandling att, på det undersökta området, alla de rekvisit

som HD i Skattefjällsmålet ställde upp som förutsättning för att samerna skulle betraktas som

skattebönder var uppfyllda vid den undersökta tidens slut, d.v.s. runt år 1740.112 Eftersom

samerna innehaft markerna med samma rätt som skattebönderna och dessa genom händelserna

105 NJA 1981 s. 1, på s. 189. 106 Bengtsson, Samernas rätt i ny belysning, SvJT 1990, s. 138-142. 107 Se Korpijaakko-Labba, s. 147 ff. 108 Se a.a., s. 36 ff. 109 Se t. ex. a.a., 426 ff. och s. 296 f. 110 Se a.a., s. 303. 111 A.a., s. 468. 112 Bengtsson, Samernas rätt i ny belysning, SvJT 1990, s. 138-142.

24

1789 (förenings- och säkerhetsakten) kommit att bli ägare, blir enligt Labba slutsatsen att

detsamma har skett för samerna. Även samerna innehar alltså rätteligen också därefter ”sina”

marker med äganderätt.113 En effekt härav skulle då innebära att påbudet av 1638, som efter

vad HD uttalat i Skattefjällsmålet var det som ytterst låg till grund för statens äganderätt, skulle

vara utan verkan. Detta eftersom påbudet endast tog sikte på herrelös mark och i den mån

fjällmarkerna vid tiden för påbudet ägdes av någon så fick det ingen effekt.114

Det faktum att den viktigaste grundförutsättningen för statens äganderätt blivit underminerad,

eller i vart fall allvarligt ifrågasatt kunde tänkas leda till betänkligheter för lagstiftaren. I för-

arbetena till revisionen av RNL 1993 uppmärksammades frågan av Lagrådet, som först på-

pekade att HD fick anses ha lämnat öppet huruvida 1886 års renbeteslag faktiskt uttömmande

reglerade samernas rättigheter på hela renskötselområdet. Att samerna inte ägde de omtvistade

skattefjällen var ostridigt, men därutöver gick inte att dra några säkra slutsatser. Vidare fram-

hölls att ny rättshistorisk forskning hade kastat nytt ljus över samernas rättsförhållanden i de

nordligaste delarna av landet. Alltså kunde konstateras att utöver skattefjällen i Jämtland var

rättsläget detsamma som när Lagrådet yttrade sig inför införandet av RNL.115 På samma sätt

som under lagstiftningsarbetet med RNL godtogs således det principiella antagandet om staten

som ägare till hela renskötselområdet; lagrådets yttrande föranledde inga särskilda invänd-

ningar från regeringens sida.116

4.3.2 Inskrivningsärendet i RH 2001:56

Även om lagstiftaren inte har velat kännas vid att det råder osäkerhet angående ägar-

förhållandena, åtminstone vad avser de nordligaste delarna av landet, så har det märkts på annat

sätt. Frågan aktualiserades när Vattenfall AB sökte lagfart efter att av staten ha köpt en fastighet

belägen på Sörkaitum samebys åretruntmarker i Gällivare kommun. Inskrivningsmyndigheten

fann efter att samebyn hade yttrat sig i frågan, där samebyn åberopade urminnes hävd som

grund för egen äganderätt till området, att samebyns anspråk inte var uppenbart ogrundat.

Inskrivningsmyndigheten uppmanade därför bolaget att väcka talan om bättre rätt i enlighet

med bestämmelsen i nuvarande 19 kap. 16 § JB. Efter att bolaget underlåtit att väcka talan

förklarade inskrivningsmyndigheten ansökan som förfallen. Det beslutet överklagades och hov-

rätten förklarade sig behörig att ex officio göra en summarisk prövning av förutsättningarna för

lagfart.117

Efter att ha beaktat bl. a. Labbas forskning förklarade hovrätten att det inte var uteslutet att

samebyn kunde ha en på urminnes hävd grundad äganderätt till området. Emellertid skulle

krävas ett betydande utredningsarbete för att leda i bevis att det inom samebyn nu finns områden

som under gången tid innehafts av samer på sådant sätt att de kunde betraktas som ägare till

marken och att samebyn var laglig successor till denna rätt. Med hänvisning till bestämmelserna

om urminnes hävd i ÄJB konstaterade hovrätten att det för en på renskötseln grundad äganderätt

kunnat föreligga, denna måste ha bedrivits inom lappbyns område och att detta skett utan kon-

kurrens från andra samer, andra lappbyar eller annan verksamhet. Hovrätten konstaterade att

samebyn inte lyckats visa att man haft sådan besittning som krävs enligt bestämmelserna i ÄJB.

Istället ansågs att staten alltsedan avvittringen i slutet av 1800-talet godtagits av domstolar och

113 Se Korpijaakko-Labba, s. 174 f. och 237 ff.. Jmf. dock Bäärnhielm, Vem äger Lappland?, SvJT 2000, s. 966-

972. 114 Bengtsson, Samernas rätt och statens rätt, SvJT 1994, s. 525-533. 115 Se prop. 1992/93: 32 s. 299 f. 116 Se a.p., s. 90. 117 Se RH 2001:56.

25

myndigheter som ägare till marken. Bolaget, och dessförinnan staten, hade på ett påtagligt sätt

tagit marken i bruk, genom att sedan början av 1900-talet driva vattenkraftverk på området. Att

samerna inte gjort några invändningar mot dessa förhållanden har bidragit till att förstärka in-

trycket av staten som ägare. Till yttermera visso hade bolagets fångesman, staten, lagfart på

stamfastigheten sedan 1956. Sammanfattningsvis fann hovrätten att samebyns utsikter att i en

rättegång vinna framgång var så ringa att den var försumbar. Hovrätten återförvisade ärendet

till inskrivningsmyndigheten för fortsatt behandling.

Samisk äganderätt till mark, främst i nordligaste delen av landets är således fortfarande en

öppen fråga. Den rättshistoriska forskningen som Labba har lagt fram har till synes ingjutit

hopp om att kunna vinna en process om bättre rätt, åtminstone på åretruntmarkerna i norra delen

av landet.

4.3.3 Bäärnhielms inlägg

Hovrättsrådet Mauritz Bäärnhielm, delar emellertid inte Labbas uppfattning om samernas rätt

till ”sina” marker. Under rubriken Vem äger Lappland har han i en artikel gett sin syn på just

den frågan.118 Vad gäller den rättshistoriska synen på äganderätten går det inte, att som Labba

gjort, anta att lappskattelanden omfattades av förordningen av 1789, genom vilken den moderna

äganderätten kan sägas ha uppstått. Enligt Bäärnhielm var dess omfattning inte så vid. Den tog

nämligen enbart sikte på skattebönderna. Andra, exempelvis krono- och frälsebönder, kom inte

att omfattas och det gjorde således inte heller samernas lappskatteland. Det kan i efterhand

beklagas att reformen inte blev mer omfattande, men det är inte enbart samerna som i så fall

har skäl att beklaga sig däröver. Dåtidens lagstiftare valde att genom förenings- och säkerhets-

akten och dess följdförfattningar, av politiska skäl gynna vissa grupper och nonchalera andra,

bl.a. samerna, men även många jordbruksarrendatorer som inte kom att omfattas av reformen.

Bäärnhielm uttrycker det på följande vis: ”Det var inte vackert handlat men den synpunkten

håller inte som grund i en rättegång.”

Vad gäller bönder, husägare och andra som fått lagfart på sina fastigheter menar Bäärnhielm

att deras äganderätt inte kan sättas ifråga. Detsamma torde antagligen gälla för tätorts-

bebyggelse, industrier etc. överlag, som sedan länge finns inom landskapet.119 Vad gäller de

stora vidderna, som staten innehar med äganderättsanspråk och som omfattar den absoluta mer-

parten av Lapplands yta, är frågan mer öppen. Även om Bäärnhielm avfärdar samernas möjlig-

heter att vinna framgång i en sådan process med till 1789 års förordning som åberopad grund

utesluter han inte framgång på annan grund; troligtvis då urminnes hävd. Dock pekar han på

vissa komplikationer som är speciella för renskötseln.

Bäärnhielms första exempel härpå ska återges ordagrant: ”Ett område som samebyn A (eller

annan samisk gruppering) sedan länge använder vissa tider, används andra tider och kanske

sedan lika länge av samebyn B (och kanske även av C och D)”.

Vidare påpekas att renskötselområdets marker inte är särskilt lättbrukade; återväxten sker

långsamt, vilket innebär att många områden inte utnyttjas varje år utan med längre intervall.

Bäärnhielm konstaterar att ett visst inslag av nomadism alltjämt häftar vid renskötseln. Detta i

sin tur kan måhända vara den yttersta orsaken till den länge hävdade teorin att urminnes hävd

förutsätter uppodling. Resonemanget i denna del avslutas med att Bäärnhielm konstaterar att

det senast sagda inte behöver vara något hinder för en för samerna framgångsrik rättegång.

Bäärnhielm avslutar med ett viktigt tillägg att: ”/…/det förutsätter nog att en talan grundad på

118 Bäärnhielm, Vem äger Lappland?, SvJT 2000, s. 966-972. 119 Bäärnhielm hänvisar som stöd för den uppfattningen till RH 2001:56.

26

urminnes hävd antingen begränsas till mycket klara fall eller ges en tolkning som är mer generös

är den hävdvunna.”

Bäärnhielms första påpekande får förstås som att det tar sikte på en förmodad brist på konti-

nuitet i besittningen hos det rättssubjekt som gör hävd gällande. Olika samebyars befattning

med samma markområde gör det svårt för en enskild sameby att visa att bruket av marken ska

tillräknas just den. Med en strikt tolkning av reglerna i 15 kap. ÄJB blir det svårt, givet stagandet

i första paragrafen om att besittningen, bruket eller nyttjandet ska ha pågått så länge att ”ingen

vet huru hans förfäder eller fångesmän först därtill komne äro”. Hovrätten tycks i det refererade

inskrivningsärendet ha ansett det vara ett krav att samebyn kunnat visa en sådan kontinuitet i

besittningen då hovrätten uttalar att ett krav är att samebyn kan visa att den är successor till en

eventuellt upparbetad rätt av samer i det förgångna. Bäärnhielms andra påpekande torde syfta

på att det kan vara svårt att nå upp till kraven som fastslogs i Skattefjällsmålet; att bruket ska

vara intensivt och stadigvarande.

4.3.4 Kommentarer och diskussion

Även om man godtar Bäärnhielms resonemang om svårigheterna för samerna att grunda

äganderätt på 1789 års påbud eller genom urminnes hävd så innebär inte det att statens ägande

därigenom vilar på någon solid grund. HD utgick ju som framgått från att 1683 års påbud endast

fick någon verkan på herrelös mark. Frågan är då hur staten utan något sedvanligt laga fång

blivit ägare till de stora vidderna som staten, med Bäärnhielms ord, innehar med äganderätts-

anspråk?120 Att staten utanför tätorter och industrianläggningar skulle kunna åberopa hävd för

egen del är inte sannolikt. I fjällmarken i stort är det snarast samerna som genom sin renskötsel

brukat marken där. Någon motsvarighet till expropriativt förfarande kan inte heller sägas ha

förekommit. 1886 års lag och dess efterföljare säger som sagt inget uttryckligen om ägar-

förhållandena. Att lagstiftaren utgått från att staten varit ägare synes inte tillräckligt för att

grunda äganderätt. Det enda som återstår för statens del är enligt Bengtsson att hänvisa till en

stadgad rättsuppfattning som befästs genom rättsutvecklingen under närmare två sekel. Det är

enligt Bengtsson ett vägande – om än inte avgörande – skäl. Att riva upp ett rättstillstånd som

dominerat så länge stämmer illa med det vanliga fastighetsrättsliga synsättet.121 Under alla

omständigheter får det anses vara otillfredsställande att ägarförhållandena i Lappland är oklara.

Även om samerna skulle ha svårt att göra äganderätt gällande, annat än möjligen på mindre

väl definierade områden där de historiska förhållandena är särskilt väl utredda, är det som synes

svårt att belägga att staten skulle äga dessa områden. Det är, som jag ser det, inte i första hand

några praktiskt påtagliga konsekvenser som blir följden de oklara ägarförhållandena. De största

implikationerna torde ligga på ett teoretiskt, rättsvetenskapligt plan; att staten inte kan härleda

sina äganderättsanspråkanspråk till ett laga fång. Men det kan även sägas föreligga vad som

skulle kunna kallas ett ”rättfärdighetsproblem”. Att staten på så svaga rättsliga grunder be-

handlar dessa områden som om den vore ägare skulle kunna uppfattas som, i brist på bättre

uttryck, ”obilligt”, särskilt som motparten i en tänkt rättegång om äganderätten är ett ursprungs-

folk, vars kultur i grundlagen har framhållits som särskilt skyddsvärd och som ska värnas. En

praktisk, och mer direkt juridiskt vägande konsekvens torde emellertid ha att göra med jakt-

och fiskerätten på området; om staten inte är ägare till området måste det rimligen bli svårt för

staten att göra gällande jakt- och fiskerätt, åtminstone i egenskap av fastighetsägare.

120 Jmf. Bengtsson, Mera om rätten till Lappland, SvJT 2001, s. 183-185. 121 Se Bengtsson, Samerätt, s. 41.

27

4.4 Sammanfattning

Av Skattefjällsmålet framgår att det, mot tidigare rådande uppfattning, finns en möjlighet att

erkännas äganderätt till mark utan uppodling; detta genom ockupation i förening med urminnes

hävd. För detta krävs att bruket av marken är intensivt, stadigvarande och väsentligen ostört av

utomstående. Dessa krav var inte uppfyllda på det omtvistade området. Istället befanns staten

vara ägare på den grunden att staten via sin myndighetsutövning uppträtt på ett sätt som be-

kräftade äganderätten, ytterst vilande på 1683 års påbud. Samernas rätt ska istället betraktas

som en grundlagsskyddad civilrättslig bruksrätt grundad på urminnes hävd och skyddad mot

tvångsförfoganden enligt grundlagen. Rätten är uttömmande reglerad i RNL, i vart fall på det

omtvistade området på skattefjällen.

Efter en ändring i RNL 1993, med anledning av vad HD fastslagit i Skattefjällsmålet,122 fram-

går nu i 1 § att samernas rätt vilar på urminnes hävd. Frågan om äganderätten utanför skatte-

fjällen är fortfarande öppen, och aktualiserades genom Labbas rättshistoriska forskning, som

pekar på att samerna på det av henne undersökta området i norra Sverige betraktades som ägare

av sina marker. Detta skulle medföra att 1683 års påbud, som var centralt som grund för statens

äganderätt i skattefjällsmålet skulle vara utan verkan i dessa trakter.

Av det refererade inskrivningsmålet framgår att frågan om samernas äganderätt inte kan

lämnas utan avseende, även om förutsättningarna för framgång i just det fallet förefaller dåliga.

Att märka är att bolagets fångesman, staten, hade lagfart på stamfastigheten i målet.

Bäärnhielm anser inte att 1789 års förordning omfattade samernas lappskatteland och därför

inte kan ligga till grund för samisk äganderätt. Inte heller med urminnes hävd som grund upp-

fattar han att det är sannolikt att samerna kan vinna framgång i en domstolsprocess. I vart fall

inte med mindre än att det rör sig om mycket klara fall, eller att reglerna om urminnes hävd ges

en mer generös tolkning än den hävdvunna. Detta faktum ändrar emellertid inte på omständig-

heten att statens anspråk på de stora vidderna i Lappland vilar på en mycket svag grund, vilket

i sig är otillfredsställande. Implikationerna därav är dock främst teoretiska även om det kan vara

svårare för staten att hävda en fastighetsägares jakt- och fiskerätt på området.

4.5 Slutsats om äganderätten

Av vad som hittills framkommit kan dras slutsatsen att rättsregeln för att grunda äganderätt för

samerna är urminnes hävd i vissa fall i kombination med ockupation. De centrala rekvisiten är

att det ska röra sig om ett intensivt och stadigvarande brukande som väsentligen är ostört av

utomstående. För framgång med sådan talan torde krävas en generös tolkning av rekvisiten.

5 Rätten till vinterbete på sedvanemarkerna

5.1 Bakgrund

En annan central och omtvistad fråga är den om samernas rätt till vinterbete på de s. k. sedvane-

markerna, där renskötsel bedrivs av ålder (se avsnitt 2.1). Svårigheterna här är inte att utröna

äganderätt eller eventuella samiska rättigheter som sträcker sig utöver RNL. Här handlar det

istället om att fastställa huruvida vinterbete får bedrivas inom ett visst geografiskt område.

Rättigheterna, vars innehåll föreskrivs i RNL, är i dessa fall inte tvistiga i och för sig.

122 Se prop. 1992/93:32 s. 89 f.

28

Lappkommittén, som hade till uppgift att utarbeta förslaget till den första renbeteslagen

ägnade stor uppmärksamhet åt vinterbetesmarkerna. I sitt betänkande konstaterade kommittén

att det numer är omöjligt att hänvisa den nomadiserande och den jordbrukande befolkningen

till olika områden. Jordbruket, sägs det, har utbrett sig till trakter som lapparna skulle lida

väsentlig skada om de tvingades avstå. Att expropriera mark till förmån för lapparna skulle

vålla oskäliga kostnader. Istället borde en särskiljning av marken endast ske under den del av

året då de båda näringarna inte kan bedrivas samtidigt utan men för jordbruket, d.v.s. under

sommaren. Under vinterhalvåret ”må lapparna ega vistas med sina jordar jemväl å trakter, dit

odlingen fortskridit.”123

Att rätt till vinterbete inom lappmarkerna förelåg ansågs av kommittén som ostridigt och

uttryckligen medgivet enligt avvittringsstadgan. Emellertid, konstaterade kommittén, utsträcker

många lappar sina vandringar ned längs kustlandet. För dessa vandringar fann inte kommittén

att det förelåg något uttryckligt lagstöd, men slog trots det fast att dessa flyttningar måste vara

tillåtna då: ”de af ålder allt hitintills opåtalt egt rum, anses grundade på sedvanerätt”. Denna

sedvana ansågs även tillkomma lapparna i Jämtlands län.124 Departementschefen, statsrådet von

Steyern, framhöll att lapparnas vinterflyttningar var en verklig rätt och inte blott ett tålt intrång

av den bofasta befolkningen. Lapparnas sedvana att vintertid flytta sina renar ner från fjällen

hade blivit utövad från uråldriga tider utan gensägelse från de bofastas sida. von Steyern fort-

satte genom att fastslå att de i 15 kap. 1 § ÄJB uppställda villkor för att på urminnes hävd

grunda en rättighet i fråga om denna sedvana tydligen blivit uppfyllda125 (min kurs).

Trots motstånd, huvudsakligen från representanterna från Jämtlands län, antogs förslaget av

riksdagen 1886. Lagen har senare genomgått smärre förändringar i olika avseenden genom

lagarna 1898, 1928 och 1971. Bestämmelserna om sedvanerätten har dock behållits även om

den språkliga utformningen ändrats. I lagtext har det inte preciserats var gränserna för sedvane-

rätten går. Kommittéerna som utarbetade de tre första lagarna gjorde dock omfattande under-

sökningar för att utröna var gränserna kunde tänkas gå.126 I förarbetena till RNL slås fast att

någon nedre gräns för sedvanerättens utbredning inte kan anges. Däremot påpekas att sådan

rätt, enligt förarbetena till 1928 års lag, gäller större delen av Norrland utanför lappmarkerna

och renbetesfjällen och dessutom inom vissa områden av Kopparbergs län (nuvarande Dalarnas

län). I tvistiga fall förutsattes sedvanerättens tillämplighet bli prövad av domstol på grundval

av sådan bevisning som enligt allmän lag krävs för styrkande av urminnes hävd, d.v.s. 15 kap.

4 § ÄJB.127

5.2 Härjedalsmålet

I februari 2002 meddelade hovrätten dom i det s.k. Härjedalsmålet.128 Det var det dittills största

mål som behandlat samernas rätt till vinterbete. Ett antal privata fastighetsägare yrkade att dom-

stolen skulle fastställa att deras fastigheter inte omfattades av rätt till vinterbete för ren. Totalt

omfattade det tvistiga området hela Härjedalens kommun. Domen innebar ett stort bakslag för

samesidan och beskrevs som chockartad av företrädare för samerna, som ansågs att de ålades

orimliga beviskrav för att visa att rätten till vinterbete förelåg. Rennäringens framtid ansågs

123 Lappkommitténs betänkande, s. 64 f. 124 A.u., s. 66. 125 Prop. 1886 nr. 2, utdrag av prot. över justitiedepartementsärenden, 1885, s. 34 f. 126 Se SOU 2006:14 s. 20. 127 Prop. 1971:51 s. 158, med hänvisning till prop. 1928:43 s. 69. 128 Hovrätten för nedre Norrland, mål nr. T 58-96, dom 2002-02-15 [cit T 58-96].

29

hotad och förstämningen var stor.129 Hovrätten fastställde tingsrättens dom, vilket innebar att

det inte på någon av de omtvistade fastigheterna förelåg rätt till vinterbete. HD meddelade inte

prövningstillstånd.

Hovrätten konstaterade med hänvisning till förarbetena att det var urminnes hävd som var

den rättsregel utifrån vilken samebyarnas eventuella betesrätt skulle bedömas. Hovrätten

ägnade stor uppmärksamhet åt reglerna om urminnes hävd i ÄJB. Fastighetsägarna hade bl. a.

invänt att bestämmelserna om urminnes hävd inte var tillämpliga på de omtvistade markerna.

Dels för att urminnes hävd inte kunde göras gällande inom en by grannar emellan och dels för

att kravet på avgränsning av området inte var uppfyllt. Hovrätten konstaterade att anledningen

till de åberopade undantagen var att förhindra att urminnes hävd tog över bestämmelserna i

byggningabalken om hur oskiftad mark skulle brukas och delas mellan byarna. Dessa undantag

kunde inte anses tillämpliga i målet. Med hänvisning till bevisregeln i 15 kap. 4 § ÄJB konsta-

terades att bevisbördan för att vinterbete ägt rum på fastighetsägarnas marker i en sådan rätt till

fortsatt vinterbete fick anses åvila samebyarna. För rätt till vinterbete på de omtvistade

markerna grundad på urminnes hävd krävdes att utredningen med tillräcklig styrka talade för

att samer med åtminstone någon regelbundenhet, ohindrade, d.v.s. utan invändning från andra

rättsinnehavare, använt just de aktuella markerna eller delar av dem för vinterbete åt sina renar.

För att belägga att användningen av markerna grundade rätt till vinterbete hade domstolen att

beakta alla samers eventuella nyttjande av området, inte bara det nyttjande som skett av samer

i de i målet representerade samebyarna.130

Även om prövningen skedde utifrån kriterierna om urminnes hävd i ÄJB, var det nödvändigt

att ta hänsyn till rennäringens speciella förhållanden. Därvid nämns särskilt att renskötseln är

en arealkrävande näring med behov av flyttningar mellan olika betesområden och att dessa om-

råden skiftar beroende på väderlek och betets beskaffenhet. Slutsatsen härav är kanske inte så

långtgående då domstolen nöjde sig med att konstatera att det kunde krävas att renar hade betat

i ett bestämt område varje vinter. Däremot var ett grundläggande krav för uppkomst av

vinterbetesrätt på grund av urminnes hävd att området nyttjats för vinterbete på ett sådant sätt

att varje bete kunde ses som ett led i ett återkommande mönster utan invändningar från berörda

markägare, även om frånvaron från området kan vara mer eller mindre långvarig.131 Efter in-

förandet av JB 1972 konstaterade hovrätten att samernas nyttjande av marken inte längre kunde

grunda rätt till vinterbete, eftersom urminnes hävd då utmönstrades ur svensk rätt.132

5.3 Gränsdragningskommissionen och kommentarer i litteraturen

Domen är omdiskuterad. Från olika håll framfördes kritiska synpunkter på hur reglerna om

urminnes hävd tillämpades i frågor om renskötselrätten. Problematiken hade i och för sig upp-

märksammats av HD redan i Skattefjällsmålet, där det konstaterades att reglerna om urminnes

hävd i ÄJB tog sikte på förhållanden i jordbrukssamhället och inte enkelt lät sig appliceras på

de förhållanden som var för handen i målet.133 2002 tillsattes den s. k. Gränsdragnings-

kommissionen som hade till uppgift att bl. a. fastställa den yttre gränsen för samernas sedvane-

marker. Syftet var inte att föreslå någon ny lagstiftning utan att utifrån gällande rätt bedöma

129 Se Rumar, s. 11 ff. 130 Se T 58-96, s. 17 ff. 131 Se T 58-96, s. 62. 132 Se T 58-96, s. 16. 133 Jmf. NJA 1981 s. 1, på s. 185 och s. 190 f.

30

vilka områden som omfattades av betesrätt.134 Kommissionen hade anledning att närmare

undersöka förutsättningarna för att, genom urminnes hävd, upparbeta rätt till vinterbete.

Även i detta sammanhang påpekas att rättsfiguren tog sikte på fastighetsrättsliga förhållanden

inom bondesamhället. Det framhålls att rättsfiguren, trots att den har funnits under mycket lång

tid, har en till stora delar oklar betydelse och är sparsamt belyst i rättspraxis. Vidare sägs att i

flera hänseenden rekvisiten till urminnes hävd enligt ÄJB saknar relevans när rättsfiguren skall

tillämpas på renskötselrätten. Kommissionen går så långt som att dra slutsatsen att urminnes

hävd till renskötselrätt bör betraktas som ett särskilt rättsinstitut, vilket dock i tillämpliga delar

bör tolkas i enlighet med vad som gällt enligt ÄJB.135 Det framhålls att institutet ”urminnes

hävd till renskötsel” inte i alla lägen kan tillämpas i enlighet med vad som gällt i fråga om

urminnes hävd enligt ÄJB. Om så skulle ske förelåg en risk att syftet136 med att markera att

renskötselrätten bygger på urminnes hävd förfelades och att lagändringen 1993 paradoxalt nog

skulle leda till en försvagning av samernas rätt.137 Om utgångspunkten är praxis och doktrin

som handlar om hävd till jordbruksmark blir det i dessa sammanhang fel. Kommissionen av-

slutar sitt resonemang genom att konstatera att till vissa delar måste man rimligen ta hänsyn till

renskötselns förutsättningar; bruket sker extensivt över stora ytor och kan – beroende på tillgång

till bete – variera över tiden.138

En anpassning av hävdreglerna har diskuterats även på andra håll. Bengtsson har t. ex. uttalat

att det inte går att dra in besittningsfrågan i diskussionen om samernas urminnes hävd. Istället

är det lämpligare att ta fasta på det bruk som krävs för upparbetandet av rätten.139 Speciellt vad

gäller kvalifikationstiden för hävden, och hur man ska se på avbrott i brukandet under

kvalifikationstiden har invändningar framförts. Tiden för upparbetande av hävd har ansetts vara

90 år. Denna tid har som nämnts föreslagits av Undén som lämplig och saknar stöd i lag. En

invändning har varit att en mer flexibel syn på kvalifikationstid i förhållande till avbrott i bru-

kandet borde råda. Hänsyn ska kunna tas till intensiteten i bruket, på så sätt att ett bruk av större

intensitet skulle kunna väga upp att bruket pågått en kortare tid än 90 år samt att längre uppehåll

har skett. Ett uppehåll i bruket på så mycket som 40 år skulle, enligt Bengtsson, därmed inte

nödvändigtvis bryta hävden på ett område som bevisligen varit olämpligt för renbete under

denna tid.140 I linje med Bengtssons synpunkter ansåg Gränsdragningskommissionen att sådana

uppehåll i brukandet som är normala till följd av att man måste invänta återväxten av renlav

inom ett avbetat område eller som har sin grund i att ett område normalt sett utnyttjas endast

under s.k. flenår inte bör beaktas.141

Allard har framhållit att renarna är halvdomesticerade djur som styrs av väderförhållanden,

beteskvaliteten närvaron av rovdjur, topografin i området, med mera. Det innebär att det kan

dröja lång tid innan vissa betesområden används igen. Samhälleliga förändringar med

infrastrukturutveckling och konkurrerande markanvändningar, såsom skogsbruk, gruvdrift och

vatten- och vindkraftverk, påverkar också tillgängligheten till betesområden. Sådana faktorer

bör beaktas vid en bedömning av bruket.142

134 Se SOU 2006:14 s. 15 f.

135 Se a.u., s. 377 f. och s. 386. 136 Se SOU 1989:41 s. 263. 137 Se SOU 2006:14 s. 388. Jmf. Torp, Betydelsen av samiska traditioner i svensk rätt, Arctic review on law and

politics, vol. 2, nr. 1, 2011, s. 77-101. 138 SOU 2006:14 s. 388 f. 139 Bengtsson, Samerätt s. 84. 140 Se a.a., s. 85 f. 141 SOU 2006:14 s. 393. 142 Se Allard, Two sides of the coin, s. 277.

31

Även frågan om bevisbördans placering och bevisvärdering har diskuterats. Både

Gränsdragningskommissionen och Allard behandlar frågan och hänvisar då till den norska

rätten, samt i Allards fall till kanadensisk rätt, där en form av omvänd, eller flexibel bevisbörda

till samernas fördel tillämpas för renbetesrätt.143 Att märka är emellertid att det i det norska

fallet rör sig om ett på förhand, av myndigheterna fastställt område, på vilket renbetesrätt pre-

sumeras föreligga. I tvister som rör marker inom området åligger det den som bestrider rätten

till renbete att med ”viss sannolikhets övervikt” visa det.144 Något sådant legalt definierat om-

råde finns inte i svensk rätt, även om Gränsdragningskommissionens utredning mycket väl

skulle kunna läggas till grund för en sådan åtgärd. Det skulle emellertid naturligtvis kräva in-

satser av lagstiftaren. Allard pekar även på att samerna länge var i avsaknad av ett skriftspråk

och att de allmänt sett är och har varit i underläge på så sätt att mycket av den bevisning som

finns att tillgå i tvister i de här frågorna är urkunder upprättade av myndigheter och företrädare

för staten. Dessa har, präglade av en negativ syn på samer i allmänhet och stundtals med rent

rasistiska förtecken, inte tagit fasta på den rätt som samerna faktiskt hade, utan endast framhävt

statens och myndigheternas intressen. Alternativ bevisning i form av jojk och gamla berättelser

bör också beaktas, vilket i någon mån skulle uppväga bristande skriftlig bevisning från samer-

nas sida.145

5.4 NJA 2011 s. 109 – Nordmalingsmålet

5.4.1 Bakgrund och förutsättningar

Målet är det första och hittills enda mål rörande rätten till vinterbete på sedvanemarkerna som

avgjorts i högsta instans. Efter Härjedalsmålet och den påföljande diskussionen med anledning

av målet var ett klargörande av dessa frågor i HD välkommet. Domen ledde också till, i

sammanhanget, tämligen omvälvande klargöranden. Liksom i Härjedalsmålet drevs frågan i

form av en negativ fastställelsetalan av privata markägare, vilka yrkade att domstolen skulle

fastställa att ingen rätt till vinterbete belastade deras fastigheter. Svarande var Rans, Umbyns

och Vapstens samebyar. Området är beläget i Nordmalings kommun i Västerbotten.

Med utgångspunkt i 1 § RNL slog HD fast att stadgandet i andra stycket, att rätten tillkommer

den samiska befolkningen och grundas på urminnes hävd, endast är att betrakta som en upp-

lysning om renskötselrättens ursprung och rättsliga natur. Inga rättsföljder är enligt lagtexten

knutna till denna upplysning och för frågan om samebyarnas rätt till renbete på markägarnas

fastigheter kunde upplysningen därför inte ge någon vägledning.146 Istället är det rättsregeln i 3

§ RNL som ska tillämpas; d.v.s. den regel som stipulerar att renskötsel får bedrivas den 1 okto-

ber-den 30 april inom sådana trakter utanför lappmarkerna och renbetesfjällen där renskötsel

av ålder bedrivs vissa tider av året. Det har aldrig föreskrivits i lag att samerna har rätt till

vinterbete endast i den utsträckning de kan åberopa sådan rätt med stöd av reglerna om urminnes

hävd i 15 kap. ÄJB. Vad gäller de uttalanden i förarbetena som hänvisar till att reglerna om

urminnes hävd ska tillämpas på sedvanemarkerna, hänför sig dessa enbart till bevisningen.

Dessa uttalanden härrör från tiden innan den fria bevisprövningen infördes i svensk rätt. P.g.a.

det anförda fann HD sammanfattningsvis att det inte finns stöd i någon lagtext eller några för-

143 Se a.a., s. 273 f. och SOU 2006:14 s. 397 f. 144 Se Bengtsson, Samerätt s. 74. 145 Se Allard, Two sides of the coin, s. 279 och Allard, Urminnes hävd som förklaringsmodell, s. 43 f. Se även

Bengtsson, Några samerättsliga frågor, SvJT 2000, s. 36-46 där han med hänvisning till samernas muntliga

kultur argumenterar för att beviskravet rimligen måste anpassas bl.a. till möjligheten att förebringa bevisning. 146 NJA 2011 s. 109, på s. 229.

32

arbeten för att ÄJB:s regler om urminnes hävd ska tillämpas på rätten till vinterbete. HD kon-

staterade vidare att reglerna i 15 kap. ÄJB i olika avseenden passar mindre väl för bedömningen

av nomadiserande samers renskötselrätt.147

Vad HD hade att utreda i målet var huruvida det förelåg en på sedvana grundad rätt till vinter-

bete på området. För att få svar på denna fråga skulle domstolen, även om reglerna om urminnes

hävd i ÄJB inte var tillämpliga, hämta viss vägledning ur detta rättsinstitut. Dock framhöll HD

vissa viktiga skillnader. En friare bedömning fick göras, och det med utgångspunkt i hur

renskötsel faktiskt bedrivs.148 Någon fast tid som bör krävas för upparbetande av rätten ville

inte HD ange. Däremot ansågs antagandet om 90 år kunna vara en lämplig utgångspunkt. Vad

gäller frågan hur långa uppehåll som kan godtas i bruket under det att rätten upparbetas krävs

att bruket är återkommande. Avgörande är de förhållanden under vilka renskötseln bedrivs.

Särskilt framhölls att när betet inom ett visst område har karaktär av reservbete (flenbete), rätten

kan etableras fastän renarna kommer till området relativt sällan och oregelbundet. Eftersom det

inte är reglerna i 15 kap ÄJB som ska tillämpas fastslog HD att sedvanerätten går att upparbeta

även efter införandet av JB.149

Ett krav liknande det om okvald och ohindrad i 1 § 15 kap. ÄJB ansågs av HD kunna ställas

även i fråga om sedvanerätten. Genom att framföra tydliga och välgrundade invändningar kan

markägare hindra att sedvanerätt uppkommer. När en sedvanerätt uppkommit kan emellertid

inga sådana invändningar leda till att rätten upphör.150 Markägarna hade anfört att om det någon

gång funnits en i sedvana grundad rätt till vinterbete på området, så hade denna upphört till

följd av samebyarnas passivitet. Denna invändning godtogs inte av HD, som slog fast att det

rör sig om en civil rättighet som tillkommer den samiska befolkningen. Denna rätt kan i princip

inte upphöra på något annat sätt än genom åtgärder enligt 26 § RNL. Möjligen kan rätten upp-

höra genom att samebyn avstår rätten. Det skulle emellertid endast gälla för den enskilda same-

byns del, och inte vara bindande för medlemmar i andra samebyar. HD fortsatte med att kon-

statera att det under alla omständigheter krävs, för att renskötselrätten ska upphöra, att det är

klarlagt att samebyn verkligen har avsett att avstå från sin renskötselrätt. Bevisbördan härför

åvilar fastighetsägarsidan. Att omständigheter utanför en samebys kontroll, t.ex. ett kraftverks-

bygge, hindrar samebyn från att använda ett visst område för renskötsel kan inte utan vidare

anses innebära att samebyn har avstått från sin rätt till renskötsel på det området.151

Vad gäller bevisningen i övrigt uttalade HD att den inte fann anledning att generellt gå ifrån

de för dispositiva tvistemål gängse beviskraven. Samerna argumenterade för att de skulle åt-

njuta bevislättnad i målet. Som skäl härför anförde de bl. a. dels att de har särskilda svårigheter

att lägga fram bevisning med hänsyn till att samerna är ett folk som saknar skriftliga källor och

vars historia bygger på muntlig tradition, dels att renskötselrätten utgör en ringa belastning, att

samerna inte har haft skäl att tro att deras rätt satts i fråga, att den dokumentation som finns har

upprättats av överheten utan syfte att dokumentera renskötsel, att det krävs betydande ekono-

miska resurser för att leta fram belägg för samebyarnas ståndpunkt samt att bl.a. FN:s

rasdiskrimineringskommitté förordat en sådan förändring.

HD fann emellertid att dessa förhållanden inte med tillräcklig styrka talade för att samebyarna

borde åtnjuta bevislättnad i ett tvistemål mot enskilda fastighetsägare, som inte utan vidare kan

antas vara bättre ställda i bevishänseende. Det ansågs inte givet att fastighetsägarna hade större

147 NJA 2011 s. 109, på s. 229 f. 148 NJA 2011 s. 109, på s. 230. 149 NJA 2011 s. 109, på s. 231. 150 A.st. 151 NJA 2011 s. 109, på s. 231 f.

33

möjligheter att föra bevisning om förhållanden av relevans i målet. Däremot konstaterade HD

att det den fria bevisprövningens princip innebar att renskötselns olika särdrag och andra

omständigheter som samebyarna hade åberopat skulle beaktas när bevisningen värderades.152

5.4.2 Domstolens bedömning

Efter att ytterligare ha uppehållit sig vid renskötselns särdrag och förutsättningar – bl. a. väder-

lekens inverkan på renarnas flyttningsmönster, renlavens stora betydelse vintertid och vinter-

betets indelning i ordinärt- och reservbete153 – gick HD in på själva bedömningen i frågan. Med

utgångspunkt i de utredningar som gjordes i förarbetena till renbeteslagarna 1886, 1898 och

1928 om sedvanemarkernas utsträckning fann domstolen att dessa allihop pekade på att det

förelåg en rätt till vinterbete på området. HD konstaterade att 1882 års Lappkommitté hade

funnit att sedvanerätt kunde göras gällande i Västerbottens kustland ända ner till havet. Däremot

framgick inte av kommitténs utredning huruvida betesrätten ansågs gälla hela kustlandet eller

om den var begränsad till vissa områden och i så fall vilka. Emellertid hade det inte framkommit

någon särskild omständighet som talade för att renskötsel inte skulle ha förekommit just i Nord-

maling. HD ansåg att det av utredningen i målet hade framgått att kommittén hade en kvalifi-

cerad sammansättning, varför det fanns anledning att anta att dess slutsats var väl under-

byggd.154

Efterföljande utredningar bekräftade enligt HD vad kommittén hade uttalat, och tydliggjorde

i viss mån att sedvanerätten hade omfattat Nordmaling specifikt. Vidare hade samerna åberopat

annan bevisning, där ett flertal vittnen berättat om att samer, från tid till annan, uppehållit sig

med sina renar på olika håll i Nordmaling vid tiden för sekelskiftet år 1900. HD pekade på att

ingenting tydde på att den bofasta befolkningen då ifrågasatte samernas rätt att vistas med sina

renar i Nordmaling. Därmed fanns inga tydliga och välgrundade invändningar mot bruket.155

Sammantaget fann HD att samebyarna hade visat att det redan 1886, vid den första renbetes-

lagens införande, förelåg en rätt till vinterbete på det omtvistade området. Fastighetsägarna hade

inte lyckats visa att samebyarna sedan genom passivitet hade avstått från denna rätt.156

5.5 Sammanfattning av Härjedalsmålet och Nordmalingsmålet

I Härjedalsmålet prövades samernas rätt till vinterbete på grundval av urminnes hävd. Det ålåg

i målet samesidan att med tillräcklig styrka visa att samer, med någon form av regelbundenhet,

ohindrat hade brukat området. Alla samers bruk och inte enbart de i målet företrädda sameby-

arnas bruk beaktades. Efter införandet av JB kunde samerna inte längre upparbeta någon rätt

till vinterbete. Hänsyn skulle tas till rennäringens särskilda förhållanden. Efter domen fram-

fördes synpunkter på svårigheterna att tillämpa urminnes hävd som grund för samernas

sedvanerätt till vinterbete. Bl. a påpekades att urminnes hävd är anpassat efter förhållandena i

jordbrukssamhället och att urminnes hävd till renskötselrätt borde betraktas som ett eget rätts-

institut. En mer flexibel syn som öppnar upp för helhetsbedömningar ansågs vara önskvärd.

Även en diskussion om bevisbörda och bevisvärdering fördes, där samernas svårigheter att föra

fram bevisning framhölls.

152 NJA 2011 s. 109, på s. 232 f. 153 NJA 2011 s. 109, på s. 233 ff. 154 Se NJA 2011 s. 109 på. s. 236. Jmf SOU 2006:14 s. 183 f. där Gränsdragningskommissionen uttalar att

kommittén hade en mycket kvalificerad sammansättning och belyser det påståendet med en presentation av

ledamöterna. 155 NJA 2011 s. 109, på s. 239. 156 NJA 2011 s. 109, på s. 239 f.

34

HD har i och med Nordmalingsmålet utmönstrat urminnes hävd som rättsgrund vad gäller

rätten till vinterbete på sedvanemarkerna. Rättsregeln är numera sedvana även om ledning vid

en bedömning hämtas från urminnes hävd. Bedömningen är friare och de tidsgränser som anges

för upparbetande, respektive avbrott under upparbetande är inte fixerade, utan får bedömas ut-

ifrån rennäringens förutsättningar. Alla samers bruk av området ska läggas till grund vid

bedömningen och sedvanan kan fortsätta att upparbetas även efter införandet av JB. I enlighet

med huvudregeln i dispositiva tvistemål ligger bevisbördan på samesidan. Stor hänsyn ska

emellertid tas till rennäringens särskilda förutsättningar vilket inverkar på bevisvärderingen.

5.6 Diskussion om Nordmalingsmålet

5.6.1 Domstolens utgångspunkter och bedömning

HD har i Nordmalingsmålet synbarligen tagit till sig av vad som framförts i litteraturen efter

Härjedalsmålet. Framförallt det sätt på vilket domstolen vinnlade sig om att betona betydelsen

av rennäringens förutsättningar ligger väl i linje med vad som anförts i litteraturen. Det kan

egentligen tyckas ganska uppenbart att i fall som handlar om att visa förekomsten av en viss

sedvana – sedvanan att hålla renar för bete vintertid – bedömningen bör göras med beaktande

av hur denna sedvana faktiskt bedrivs. Att det då blir nödvändigt att anpassa bedömningen är

uppenbart; och så skedde också i viss mån redan i Härjedalsmålet, trots att domstolen där til-

lämpade urminnes hävd som rättsgrund.

HD har i Nordmalingsmålet hållit fast vid att det är samerna som har bevisbördan i mål som

rör vinterbete. I Härjedalsmålet kom hovrätten till samma slutsats, men genom att hänvisa direkt

till bevisregeln i 15 kap 4 § ÄJB. Genom att distansera sig från urminnes hävd som rättslig

grund var domstolen fri att bortse från bevisregeln i ÄJB, men valde alltså att behålla den på

samesidan. Det får betraktas som okontroversiellt och får anses följa av den allmänna rätts-

grundsatsen att det är den som påstår förekomsten av ett rättsförhållande som har att bevisa

detta.157 Däremot kan det vara värt att påminna om att det i Skattefjällsmålet förelåg en form av

delad bevisbörda och att det i litteraturen efterlysts i vart fall bevislättnader för samesidan.

Skillnaden kan förklaras med att det i Skattefjällsmålet var tvistigt vem som faktiskt ägde om-

rådet och att besittningsförhållandena där var oklara. I Nordmalingsmålet var däremot ostridigt

att de privata fastighetsägarna ägde marken, och vad gäller samernas besittning så manifesteras

den särskilt otydligt på sedvanemarkerna, där de bara äger vistas under vinterhalvåret och ofta

med många års uppehåll mellan besöken. Det sagda ligger väl i linje med presumtionen om

besittaren som rättmätig ägare.158

Att HD fastslagit att urminnes hävd inte längre är relevant som rättsregel vad gäller upp-

komsten av rätt till vinterbete är enligt min mening ett rimligt ställningstagande. Trots sedvane-

rättens svaga ställning inom det svenska rättssystemet159 så fanns det i detta specifika fall möj-

lighet att använda bestämmelsen i 3 § RNL, vilken hänvisar till uttrycket av ålder - eller i de

äldre lagarna - av gammal sedvana, som rättsregel. Detta blir än mer uppenbart när man betänk-

er hur svagt förankrat institutet urminnes hävd var i förhållande till nämnda rättsregel i RNL.

Inte heller i förarbetena till den första renbeteslagen går det att finna något starkt stöd för att det

157 Jmf. SOU 2006:14 s. 397. 158 Jmf. Allard, Urminnes hävd som förklaringsmodell, s. 41. 159 Se Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning: En lärobok i allmän rättslära. 5 u., s. 240.

Strömholm hävdar att det krävs att lag eller praxis ”öppnar dörren” för sedvanan för att den ska bli en tillämplig

rättsregel. Jmf. Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, s. 184 ff. och s. 201. Allard pekar på att sedvanan har

en betydligt svagare ställning i svensk rätt än vad den har i norsk rätt.

35

är reglerna om urminnes hävd som ska tillämpas i frågor om vinterbetesrätten. Departements-

chefen von Steyern uttalar visserligen kortfattat att kriterierna för urminnes hävd i 15 kap 1 §

ÄJB var uppfyllda vad gällde samernas sedvana att företa flyttningar med sina renar vintertid.

Detta uttalande får emellertid ses i sitt sammanhang; nämligen att uttalandet är gjort i anslutning

till den debatt mot de, främst justitieråden Olivecrona och Östberg, som motsatte sig att samer-

nas rätt till vinterflyttningar skulle befästas i lag.160 Von Steyerns uttalande får tolkas så att han

ville framhäva att samernas rätt var en civil rätt grundad i urminnes hävd, inte som ett påstående

om att dessa regler skulle ligga till grund för en prövning i domstol.161 Genom att frigöra sig

från urminnes hävd och istället använda sedvana som rättsregel kunde HD göra en firare bedöm-

ning utan att göra våld på rättsfiguren urminnes hävd med dess bestämmelser i ÄJB.

5.6.2 Konsekvenser för rätten till vinterbete

Det faktum att rätten numer upparbetas även efter JB:s införande får anses betydelsefullt. Det

är en omständighet som potentiellt kan innebära större möjlighet för samerna att vinna fram-

gång i tvister om vinterbetesrätt. Förhållandet spelade dock ingen roll i Nordmalingsmålet, där

rätt till vinterbete ansågs föreligga redan vid första renbeteslagens införande 1886.

I litteraturen torde enighet råda om att det med sedvana som rättsgrund är enklare för samerna

att nå framgång i tvister av det här slaget.162 Värt att notera är dock att i Nordmalingsmålet var

domslutet det samma i både tingsrätt och hovrätt som i HD; detta trots att underrätterna tilläm-

pade urminnes hävd som rättsregel.

Hovrätten ansåg bl. a. att i fråga om kvalifikationstiden att en fixerad period på 90 år inte i

förväg bör fastställas med hänsyn till renskötselns speciella karaktär.163

Enligt mitt förmenande är den största anledningen till att rätt till vinterbete ansågs föreligga

i Nordmalingsmålet domstolens värdering av den åberopade historiska utredningen om vinter-

bete på området. HD tillmätte utredningarna i förarbetena stor betydelse och fann att de alla

pekade på att det förelåg rätt till vinterbete på området. Utifrån det bevisläget blev situationen

sådan att det ankom på fastighetsägarsidan att visa att det inte förelåg rätt till vinterbete i just

Nordmaling. Argumentationen känns igen från diskussionen om en anpassning av bevisbördans

placering med hänvisning till den norska rätten (se avsnitt 5.3). Att märka är dock att det inte

behövdes någon legal definition om en omvänd bevisbörda, utan att bevisläget som sådant ledde

till en situation där kärandesidan de facto var tvungen att motbevisa presumtionen om rätt till

vinterbete.

Att bedöma huruvida domstolarna korrekt har värderat det historiska materialet i Härjedals-

målet respektive Nordmalingsmålet är bortom min kunskap och ligger heller inte inom ramen

för denna uppsats. Några påpekanden ska emellertid göras. Lappkommitténs utredningsarbete

angående situationen i Härjedalen är inte lika omfattande som det som berör Västerbotten.164

Likaså förefaller motsättningarna med den bofasta befolkningen ha varit större än längre norrut

i landet. Remissvaren i förarbetena till 1886 års lag belyser detta. Landshövdingen i Jämtlands

160 Se prop. 1886 nr. 2, utdrag av prot. över justitiedepartementsärenden, 1885, s. 34 ff. 161 Jmf SOU 2006:14 s. 386, där det påpekas att det kan ha varit med avsikt som urminnes hävd inte togs in i

lagtexten i 1886 års lag. 162 Se Bengtsson, Nordmalingdomen – en kort kommentar, SvJT 2011, s. 527-533 och Allard,

Nordmalingsmålet: Urminnes hävd överspelad för renskötselrätten?, JT 2011-12, s. 117-128. 163 Se NJA 2011 s. 109, på s. 209 f. 164 Jmf. Lappkommitténs betänkande, s. 43 ff. och s. 56 ff.

36

län var starkt kritisk till att samerna skulle få uppehålla sig med sina renar utanför renbetes-

fjällen. Norrbottens och Västerbottens läns landshövdingar höjde däremot inga protester mot

rätten till vinterbete på enskild mark.165

Bengtsson anser att det på sikt kan ha varit en fördel ur samernas perspektiv att prövnings-

tillstånd inte meddelades i Härjedalsmålet eftersom förhållandena i Härjedalen ”tycks ha legat

särskilt illa till med hänsyn till deras bevisning”.166 Av motsatt uppfattning är Lars Rumar, för-

fattare till boken Historien och Härjedalsdomen, tillika medförfattare till den utredning som

lades fram av Gränsdragningskommissionen 2006.167 Rumar har gjort en grundlig genomgång

av det historiska material som behandlades i Härjedalsmålet och är kritisk till hur domstolen i

målet tolkade dessa uppgifter. Bl. a. kritiserar han den s.k. framryckningsteorin, som bygger på

antagandet om en kontinuerlig samisk expansion söderut, till områden redan fullt upptagna av

bönder. Även antagandet att samerna inte hade rätt att vistas utanför renbetesfjällen med sina

renar tillbakavisas.168 Rumar avslutar sin framställning med en anklagelseakt:

”Så långt jag kan se är den historieskrivning som ligger till grund för härjedalsdomen till stora delar en

förvrängning av ’det förflutnas verklighet’. Eftersom just historieskrivningen levererat de avgörande

domskälen i Härjedalsdomen är detta en mycket allvarlig anklagelse.”169

Rättsligt avslutades Härjedalsmålet slutligen i februari 2017, när HD avslog Ruvhten Sijte

samebys resningsansökan. I resningsansökan åberopades Rumars forskning jämte historiska

undersökningar om renbete på området som Ruvhten Sijte och andra samebyar själva låtit

genomföra; sammantaget ett mycket omfattande skriftligt material.170

Oavsett riktigheten av värderingen av det historiska materialet har värderingen haft stor be-

tydelse för utgången i såväl Härjedalsmålet som i Nordmalingsmålet. Detta oavsett om den

tillämpade rättsgrunden varit sedvana eller urminnes hävd. Med sedvanan som rättsgrund ställs

fortfarande krav på att bruket är återkommande; i Härjedalsmålet uttalade hovrätten att det ska

ses som ett led i ett återkommande mönster. Kravet på okvald och ohindrad i enlighet med 15

kap ÄJB är likaledes fortfarande gällande. Det åligger fortfarande samerna att visa att dessa

förutsättningar är uppfyllda. Rekvisiten mot vilka det samiska bruket prövas för att bedöma om

rättigheten föreligger torde inte skilja sig nämnvärt mellan de båda fallen. I stort är det mot

samma krav som ställdes av HD i Skattefjällsmålet Avgörande blir istället att domstolen i

Nordmalingsmålet tydligare betonar att hänsyn ska tas till rennäringens förutsättningar. Häri

torde ligga en betydande skillnad mot tidigare rättsfall. HD torde dock i Nordmalingsmålet, i

likhet med underrätterna, ha kunnat komma till samma domslut med urminnes hävd som rätts-

grund.

5.7 Slutsats om rätten till vinterbete

Med säkerhet kan sägas att den rättsregel som ska ligga till grund för en prövning av samernas

rätt till vinterbete på sedvanemarkerna är sedvana, vilket framkommer av bestämmelsen i 3 §

RNL, som stadgar att renskötsel är tillåten där den bedrivits av ålder. En konsekvens härav är

att domstolarna kan göra en friare bedömning utan att behöva förhålla sig till de komplicerade

bestämmelserna om urminnes hävd i ÄJB. Ledning ska emellertid hämtas från bestämmelserna

165 Se prop. 1886 nr. 2, s. 7 f. och s. 32 ff. och jmf. s. 20 ff. Jmf. även SOU 2006:14 s. 292 f. p. 7. 166 Bengtsson, Samerätt, s. 81 vid not 6. 167 Se Rumar, s. 34. 168 Se a.a., s. 137 f. 169 A.a., s. 251. 170 Se Högsta domstolens beslut mål nr. Ö 3617-14, meddelat 2017-02-23.

37

om urminnes hävd och det krävs ett ostört, faktiskt bruk som är väl etablerat och godtaget. Den

sedan tidigare antagna kvalificeringstiden om 90 år ska gälla som utgångspunkt. Bevisbördan

åvilar samerna. Vid tillämpningen ska hänsyn tas till renskötselns förutsättningar.

5.8 Konsekvenser för rättigheterna i övrigt

Om nu HD hade kunnat komma till samma domslut genom att tillämpa urminnes hävd, men

synbarligen vinnlagt sig om att undvika det, inställer sig frågan varför HD agerade så. I littera-

turen förefaller det innan HD:s avgörande inte ha föresvävat någon att det fanns en möjlighet

att frångå urminnes hävd till förmån för sedvana som en självständig rättsregel. Åtminstone har

inte någon sådan lösning förslagits i litteraturen efter vad jag kunnat finna.171 Istället har det

diskuterats en anpassning av rekvisiten i urminnes hävd, eller rent av om det egna rättsinstitutet

urminnes hävd till renskötsel. Ett rimligt antagande torde vara att domstolen ansåg att urminnes

hävd som rättsfigur var främmande att applicera på frågan om samernas sedvanerätt till vinter-

bete och att det skulle innebära att göra allt för stort våld på rättsfiguren för att kunna tillämpa

den på de konkreta rättsfakta som var för handen i målet.

Därmed inställer sig frågan är om urminnes hävd som grund för samiska rättigheter numer är

överspelad. Nordmalingsmålet rörde sedvanemarkerna, och en försiktig tolkning av domen får

anses innebära att det bara är där som sedvana nu ska vara gällande rättsregel. Helt säkert kan

detta emellertid inte vara. Begreppen urminnes hävd, av ålder och sedvana har i flera fall ansetts

vara parallella begrepp.172 Urminnes hävd har heller inte förekommit i lagtext i någon av

renbeteslagarna före 1993. Det har föreslagits att lagstiftaren avsiktligt valde att utelämna be-

greppet urminnes hävd i de äldre renbeteslagarna just av den anledningen att rättsinstitutet i

flera avseenden inte passar in i sammanhanget.173 Den ställda frågan har diskuterats av flera

författare i litteraturen. Den diskussionen ska återges i nästa kapitel.

6 Nordmalingsmålets konsekvenser - diskussionen i litteraturen

Även om det inte tidigare direkt hade förordats en lösning där sedvanan skulle användas som

rättsgrund för vinterbetesrätten har HD:s dom väckt gillande på flera håll. Bengtsson har be-

tecknat HD:s lösning av problemen i målet som elegant och övertygande.174 Även Allard har

uttryckt sig uppskattande om HD:s argumentation, som hon kallar elegant och insiktsfull, och

vars domskäl innehåller ett avsevärt mått av klokskap och kreativitet.175

För Allard är det särskilt viktigt att framhålla att HD tydligt uppger att en friare bedömning

får göras, och det med utgångspunkt i hur renskötsel faktiskt bedrivs. Denna friare bedömning

ska ställas i relation till en bedömning utifrån urminnes hävd, där villkoren är relativt strikta

och kumulativa. HD:s vägval att använda sedvanerätten som rättslig grund för vinterbetesrätten

ska därför inte underskattas från denna synpunkt. HD:s hänvisningar till både naturliga och

reella orsaker som kan hindra det faktiska bruket för en sameby, och som alltså inte medför att

rätten går förlorad, och betoningen av att det faktiska bruket är viktigt. Det förhållningssättet

171 Jmf dock Bengtsson, Samerätt, s. 86, där han pekar på möjligheten att tolka 3 § RNL som en självständig

regel, som inte anknyter till vare sig ÄJB eller JP. Påpekandet görs för att visa på möjligheten att det även efter

införandet av JB kan finnas en möjlighet att upparbeta en rätt till renbete vintertid. Den frågan har nu besvarats

jakande av HD i Nordmalingsmålet, men genom det att sedvana nu är rättsregeln. 172 Se SOU 2006:14 s. 385, Bengtsson, Samerätt, s. 80 och Ågren, s. 154 f. 173 Se SOU 2006:14 s. 386. 174 Se Bengtsson, Nordmalingsdomen – en kort kommentar, SvJT 2011, s. 527-533. 175 Se Allard, Nordmalingsmålet: Urminnes hävd överspelad för renskötselrätten?, JT 2011-12, s. 117-128.

38

kan enligt Allard inte lika lätt införlivas med rättsinstitutet urminnes hävd. Således finns det en

poäng med att använda en vagare och icke lagfäst rättsfigur även om det från markägarsidan

kan förefalla rättsosäkert.176

6.2 Renskötselrättens grund efter Nordmalingsmålet

6.2.1 Allard och Bengtssons kommentarer

Enligt Bengtsson står det efter Nordmalingsmålet klart att det nu finns två olika rättsgrunder att

förhålla sig till vad gäller renskötselrätten. På åretrunt-markerna vilar rätten på urminnes hävd

(i vissa fall i förening med ockupation); vilket framgår av 1 § RNL och av Skattefjällsdomen.

När det gäller vinterbetesrätten är det däremot sedvanerätten som är avgörande.177 Även Allard

lutar åt att det nu föreligger två olika rättsgrunder för året-runt- respektive vintermarkerna,

vilket hon anser vara mindre lyckat. Allard anför huvudsakligen följande.

Eftersom målet endast rör rätten till vinterbete består de oklarheter som häftar vid reglerna

om urminnes hävd. Om renskötselrätt på åretrunt-markerna fortfarande ska prövas mot bak-

grund av urminnes hävd behöver dessa villkor tydliggöras i förhållande till den extensiva mark-

användning som är kännetecknande för renskötseln. Renskötselns särdrag torde även på samma

sätt som för rätten till vinterbete beaktas i bevisvärderingen. Bedömningen av fakta tycks dock

vara friare för en domstol enligt sedvanerätt än vad gäller för de lagfästa och komplicerade

reglerna om urminnes hävd.178

Allard drar i sin kommentar mer långtgående slutsatser än Bengtsson och anser att det, mot

bakgrund av att HD i Nordmalingsmålet gjort sig så stor möda att förklara varför rätten till

vinterbete ska prövas utifrån sedvanerätt och inte urminnes hävd, på goda grunder kan hävdas

att HD lagt fundamentet för en ändrad syn även för renskötselrätt på åretrunt-markerna. Det

skulle rent av kunna hävdas att HD i Nordmalingsmålet underkänt urminnes hävd som rätts-

grund för renskötselrätten som sådan. Allard vill inte för egen del förorda en sådan extensiv

tolkning av domskälen, men hävdar dock att det har blivit något osäkert om renskötselrätten

ska prövas i enlighet med urminnes hävd på åretrunt-markerna179. Ett säkert svar på den frågan

kan bara ett nytt mål från HD ge, alternativt om lagstiftaren talar vad som skall gälla.

6.2.2 Torps kommentar

En annan infallsvinkel vad gäller att förklara renskötselns rättsgrund efter Nordmalingsmålet

ges av Eivind Torp. I en artikel180 kommenterar han både Bengtssons och Allards synpunkter

och ger, efter en genomgång av den första renbeteslagens förarbeten, sina synpunkter. Om

Allard är osäker på om möjligen sedvanan ska gälla som rättsgrund istället för urminnes hävd

även på åretrunt-markerna, argumenterar Torp med bestämdhet för att urminnes hävd inte ska

gälla där. Det är själva besittningstagandet som utgör grunden för rätten. Denna rätt är att be-

trakta som en sedvanerätt av mycket gammalt datum. Då RNL är grundad på samma rätts-

grundsatser som den första renbeteslagen torde sedvanerätten gälla som rättsgrund över hela

renskötselområdet. Genom att undersöka förhållandena vid tillkomsten av första renbeteslagen

konstaterar han att urminnes hävd aldrig diskuterades i förhållande till samernas rätt till ren-

skötsel i fjällregionen när riksdagen 1886 fastställde lagen. Urminnes hävd aktualiserades

176 Se a.a. 177 Se Bengtsson, Nordmalingsdomen – en kort kommentar, SvJT 2011, s. 527-533. 178 Se Allard, Nordmalingsmålet: Urminnes hävd överspelad för renskötselrätten?, JT 2011-12, s. 117-128. 179 Se Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, s. 243 f. 180 Torp, Renskötselrättens grunder, SvJT 2012, s. 708-722.

39

endast i förhållande till samernas så kallade vinterflyttningar. Mot denna bakgrund ställer sig

Torp frågan varför urminnes hävd numera är så pass framträdande när grunden för renskötsel-

rätten diskuteras.

Svaret finner Torp i HD:s domskäl i Skattefjällsmålet. Då HD hade att ta ställning till en

eventuell äganderätt för samerna på området var det utifrån omständigheten att samerna hade

åberopat, dels urminnes hävd, och dels ockupation som grund för äganderätten, givet att ur-

minnes hävd skulle få en central punkt i målet. Utifrån HD:s uppgift i målet – att besvara frågan

om vem som var ägare av markområdena inom skattefjällen – var domstolens bedömning om

att det är svårt att hålla isär förutsättningarna för ockupation och för urminnes hävd förståelig.

En perspektivförskjutning har skett. Torp sammanfattar det på följande vis:

”Där lagstiftaren under 1880-talet uttryckte att grunden för rättigheten var samernas besittningstagande

av vissa delar av territoriet, uttalar HD under 1980-talet – om än inte i helt precisa termer – att rättigheten

främst var grundat på urminnes hävd.”

En följd av antagandet att rättsgrunden numer skulle vara urminnes hävd på åretrunt-markerna

och sedvana på vintermarkerna skulle enligt Torp kunna leda till märkliga och oönskade kon-

sekvenser. Det skulle innebära att en situation kan uppstå där en sameby lyckas visa sig ha rätt

till vinterbete men sakna renskötselrätt på åretrunt-markerna. Efter att ha påpekat det olyckliga

i en sådan situation ställer Torp därefter frågan om det verkligen kan vara så att lagstiftarens

syfte med lagändringen 1993 var att rätten skulle prövas enligt reglerna som följer av ÄJB.

Torps svar på den frågan blir nekande. Han påminner om att motiven till lagen så som den anges

i förarbetena var att klargöra att rätten inte vilar på upplåtelser eller lagstiftning;181 d.v.s. ett

önskemål om att ange grunden för rättigheten snarare än att ge uttryck för en reglering av

rättigheten.182 Istället, menar Torp ska regleringen av rättigheten förstås genom läsningen av 3

§ RNL; av vilken framgår att renskötsel får bedrivas hela året på åretruntmarkerna utan att något

rekvisit anges för hur eller när rätten skall anses vara uppnådd. Eftersom kvalificerande villkor

saknas i bestämmelsen kan knappast rätten till renskötsel på åretrunt-markerna komma att

prövas enligt reglerna för urminnes hävd i ÄJB.

I en replik till Torp har Allard förtydligat sin hållning i frågan. Hon uppger att hon inte ser

några principiella betänkligheter mot att använda urminnes hävd framför sedvanerätt – så länge

som villkoren anpassas till det faktiska bruk och de förutsättningar som är knutna till ren-

skötseln och dess traditioner. Om inte en anpassning sker håller hon med om att det kan leda

till att renskötseln på åretrunt-markerna prövas efter strängare kriterier. För svenskt vid-

kommande torde dock sedvanerätten vara att föredra, mot bakgrund bl.a. av den friare bedöm-

ning som domstolen kan göra, samernas egen rättsuppfattning om rätten till renskötsel som en

sedvanerätt samt uttalanden i samband med 1886 års lag. Hon framhåller emellertid att en talan

om äganderätt inte rimligen kan grundas på sedvana eftersom det inte är och aldrig har be-

traktats som ett laga fång.183

6.3 Sammanfattning och avslutande kommentarer

Farhågorna som lyfts fram av Torp och Allard vad gäller risken för att den något absurda

situationen med renskötselrätt på en samebys vinterbetesmarker, men inte på dess åretrunt-

181 Se SOU 1989: 41 s. 263. 182 Jmf. HD:s uttalande i Nordmalingsmålet att bestämmelsen om urminnes hävd i 1 § RNL är en upplysning om

renskötselrättens ursprung och rättsliga natur, avsnitt 5.4.1. 183 Se Allard, Renskötselrättens grunder – en replik, SvJT 2012, s. 864-867.

40

marker skulle uppstå förtjänar en kommentar. En sådan situation torde inte kunna uppstå med

mindre än att RNL avskaffas eller kraftigt förändras. Så länge RNL består äger samebyarna

bruka åretrunt-markerna på det sätt som framgår av lagen.184 Åretrunt-området framgår av 3 §

RNL och indelningen av marken mellan byarna bestäms av sametinget. På detta område be-

höver således inte visas att renskötselrätt föreligger. En annan sak är om en sameby vill göra

gällande mer långtgående rättigheter än de som följer av RNL.

Värt att notera är att vad HD har fastslagit är att det numer är sedvanan som ska användas när

omfattningen av sedvanerätt till vinterbete ska visas. Om samerna lyckas visa att en sådan rätt

föreligger är det reglerna i RNL som anger vad denna rätt består i. Det innebär således att sed-

vanan i sig inte grundar några rättigheter vid sidan om RNL. Åtminstone kan såvitt jag förstår

inte ett sådant antagande göras med hänvisning till vad HD har uttalat i Nordmalingsmålet.

Frågan var heller inte aktuell i målet då det rörde sig om en av markägarna yrkad negativ

fastställelsetalan. Samernas markrättigheter är, som framgått ovan, mindre omfattande på

vintermarkerna än vad de är på åretrunt-markerna. Bengtsson har beskrivit det som att

vinterbetesrätten är ett närmast servitutsliknande komplement till den mera omfattande rätten

till åretrunt-markerna.185 Vid en eventuell tvist om markrättigheter på vintermarkerna som går

utöver vad som stadgas i RNL – en sådan tvist skulle hypotetiskt kunna handla om exempelvis

en rätt till jakt och fiske, eller rätt till ett mer långtgående skogsfång – måste samerna visa att

en sådan rätt föreligger. Jag vill mena att det är en viktig skillnad mellan situationerna där det

å ena sidan handlar om förekomsten av en rättighet vars omfattning är definierad i lag, och å

andra sidan när en rättighet ska visas ha uppkommit vid sidan om, eller utöver lagen. Detta

menar jag är ett argument för att samiska markrättigheter på åretrunt-markerna ska bedömas

med urminnes hävd som rättsregel.

Även om jag i likhet med Torp, och i viss mån Allard, håller med om att urminnes hävd som

rättsgrund på åretrunt-markerna är långt ifrån självklar ser jag det inte som troligt att HD vid en

prövning skulle frångå urminnes hävd. Anledningen härför är främst den uttryckliga hän-

visningen dit i 1 § RNL. Jag vill mena att, även om det inte finns några hänvisningar till ÄJB:s

regler om urminnes hävd i förarbetena till nuvarande 1 § RNL, det är osannolikt att lagstiftaren

skulle hänvisa till ett rättsinstitut som faktiskt finns beskrivet i lagtext (om än utmönstrad) om

syftet inte var att det var dessa bestämmelser skulle gälla. I sådant fall torde närmast ett särskilt

påpekande ha gjorts om att det inte var urminnes hävd såsom det definieras i ÄJB som avsågs

gälla. Även det hittills enda HD-avgörandet på området måste tillmätas stor betydelse även om

det börjar bli gammalt. I Skattefjällsmålet uttalade som bekant HD att rätten vilar på urminnes

hävd, i vissa fall i kombination med ockupation.

Det sagda innebär även att en prövning inte torde kunna företas utifrån rättsgrunden ”ur-

minnes hävd till renskötsel” som på vissa håll föreslagits i litteraturen. Om inget klargörande

sker från lagstiftaren så menar jag att domstolarna måste förhålla sig till institutet urminnes

hävd så som det beskrivs i ÄJB. Att dess bestämmelser är ålderdomliga och i flera fall oklara

torde innebära att domstolarna har relativt mycket utrymme att anpassa bedömningen i för-

hållande till de förevarande omständigheterna.

Vad gäller möjligheten att tillämpa ockupation som rättsregel har Allard i ett annat samman-

hang påpekat att urminnes hävds underliggande antagande om en tidigare ägare gör det pro-

blematiskt att tillämpa på områden där samerna varit först på plats (vilket torde vara fallet på i

princip hela åretruntområdet). Dock har svensk rätt sedan länge slagit in på vägen med urminnes

184 Jmf. SOU 1989:41 s. 258 f. 185 Se Bengtsson, Nordmalingdomen – en kort kommentar, SvJT 2011, s. 527-533.

41

hävd som grund för samiska markrättigheter och en övergång till ockupation som rättslig

förklaringsmodell, med än mer oklara förutsättningar, skulle vara svår och förmodligen inte

heller önskvärd.186

7 Rätten till jakt och fiske

7.1 Bakgrund

Beträffande markäganderätten så får en prövning av den göras i princip helt oberoende av RNL.

Lagen i sig innehåller som nämnts inga bestämmelser om bättre rätt i ägandefrågan. Vad gäller

rätten till sedvanemarkerna är situationen likartad även om lagtexten där ger viss ledning. Den

är som bekant begränsad till stadgandet i 3 § där det sägs att vinterbete är tillåtet inom sådana

trakter utanför lappmarkerna och renbetesfjällen där renskötsel bedrivits av ålder.

Annorlunda förhåller det sig om rätten till jakt och fiske. Här finns 25 § RNL att tillgå, enligt

vilken en medlem i sameby får jaga och fiska på utmark inom de delar av byns betesområde

som hör till renbetesfjällen eller lappmarkerna, när renskötsel är tillåten där. Samtidigt följer av

10 § 1 st. jaktlagen (1987:259) att fastighetsägaren har jakträtten på den mark som hör till

fastigheten. I 3 st. samma lag sägs att om samernas rätt att jaga finns särskilda bestämmelser.

I 3 § 3 st. fiskelagen (1993:787) sägs att om samernas rätt till fiske i vissa delar av landet och

om fiskevårdsområden gäller särskilda bestämmelser. Enligt p. 4 i övergångsbestämmelserna

till jaktlagen inskränker denna inte de rättigheter som nämns i 8 § 1 st. lagen (1938:274) om

rätt till jakt. Med detta avses bl.a. rätt till jakt på grund av urminnes hävd. För fisket gäller på

motsvarande sätt enligt p. 2 i övergångsbestämmelserna till fiskelagen att denna inte inskränker

de rättigheter som kan följa av bl.a. 5 § lagen (1950:596) om rätt till fiske. I lagrummet före-

skrevs att utöver jordägaren får bl.a. den fiska som har rätt till det enligt urminnes hävd. Redan

skillnaden i ordval när det gäller att beskriva karaktären av rättigheterna öppnar för en dis-

kussion kring huruvida samernas jakt- och fiskerätt är likvärdig markägarens.

Det upplåtelseförbud av samernas rätt som framgår av 31-34 §§ RNL och av RNF har med

smärre förändringar funnits med ända sedan den första renbeteslagen. I förarbetena till lagen

1886 ansågs att upplåtelse av lapparnas rättigheter inte stämde överens med det faktum att staten

avsatt marken åt samerna för renskötseln, inte för annat ändamål. Någon befogenhet för en-

skilda lappar att göra upplåtelser av rättigheter ansåg Lappkommittén inte heller vara lämpligt,

då detta ansågs kunna vara till skada för andra lappars rätt. Men inte heller lappbyn ansågs böra

äga rätt att göra sådana upplåtelser. Kommittén anförde:

"Men ej heller åt Lapparne såsom en samfällighet synes det böra vara öfverlåtet att derutinnan förfoga.

Betänker man, huru föga egnadt ett lappsamfund är att förhandla till gemensamt beslut och att ingå aftal

samt till samfäldt gagn använda inflytande medel, så torde finnas lämpligast att åt Konungens

Befallningshafvande uppdraga ärenden af dylik art; och synes Konungens Befallningshafvandes rätt i

förevarande fall böra sträcka sig derhän att äfven om samtliga Lappar kunde finnas villige medgifva

upplåtelse, Konungens Befallningshafvande dock må pröfva, huruvida sådan må ega rum".187

Upplåtelseförbudet har behållits även om staten inte längre anför samebyarnas organisatoriska

tillkortakommanden som anledning till förbudet. I förarbetena till RNL uttalas istället att syftet

är att det är staten som bäst kan tillgodose de intressen som både samerna och övriga

186 Se Allard, Urminnes hävd som förklaringsmodell, s. 45. Jmf. Bengtsson, Några samerättsliga frågor, SvJT

2000, s. 36-46. 187 Lappkommitténs betänkande, s. 106.

42

befolkningsgrupper har inom de vidsträckta områdena i fråga. En samisk förvaltning ansågs

inte kunna utformas så att den övriga befolkningens intressen blev tillgodosedda i skälig om-

fattning.188 En samisk förvaltning av upplåtelserätten ansågs även sämre än staten kunna till-

godose kommande generationer av renskötselberättigade.189 Just det faktum att de inte kunnat

förfoga över jakt- och fiskerätten på ”sina marker” har sedan länge av samerna setts som en

grundläggande orättvisa och uppfattats som en omyndigförklaring.190 Det var också en av

frågorna som var uppe till bedömning i Skattefjällsmålet.

7.2 NJA 1981 s. 1 – Skattefjällsmålet

7.2.1 Majoriteten

Samerna hade i målet yrkat en ensamrätt till jakt och fiske på området bl. a. med grund i ur-

minnes hävd, och påstod att upplåtelseförbudet stred mot diskrimineringsförbudet i dåvarande

2 kap. 15 § (nuvarande 2 kap. 12 §) RF. De gjorde även gällande att 1886 års lagstiftning inne-

bar inskränkningar i samernas hävdvunna rättigheter som stod i strid med 1809 års regerings-

form, och att dessa rättigheter bl.a. av detta skäl kom att bestå oberoende av lagstiftningen.

Lagens regler om upplåtelserätten till jakt och fiske på skattefjällen ansågs av samerna innebära

en otillåten ändring av rättsläget.191

HD företog en undersökning om hur samernas jakt och fiskerättigheter hade sett ut innan

införandet av renbeteslagen 1886. Med hänvisning bl. a. till skattefjällsbrevet fann domstolen

stöd för att samerna innan införandet av lagen hade haft ensamrätt, åtminstone till fisket.192

Efter skattefjällsbrevets tillkomst (1841) hade myndigheterna till synes inte kunnat förfoga

över fisket på skattefjällen. Dock hade kronan under 1700-talet och i början av 1800-talet gjort

upplåtelser av vissa fisken på fjällen. Hur dessa upplåtelser hade gått att förena med samernas

hävdvunna fiskerätt var oklart. Vad avsåg jakträtten var statens rätt att upplåta den än mer oviss;

HD fann dock att övervägande skäl talade för att kronan inte heller hade befogenhet att upplåta

jakträtten. Även vad gällde samernas möjligheter att göra upplåtelser var läget i detta hänseende

på flera sätt oklart. I äldre tider hade upplåtelser från samers sida förekommit, i vart fall be-

träffande fiske. Det fick antas att samer även på 1800-talet i viss utsträckning upplät fiskerätt

till utomstående och att myndigheterna i allmänhet inte reagerat mot detta. De inrymnings-

resolutioner som började användas under 1860-talet och som innehöll preciseringar och

begränsningar av den inrymde samens rätt på fjället innehöll såvitt framkommit inte något om

rätt – eller förbud – för den inrymde att i sin tur upplåta rättigheter till annan. Att sådana upp-

låtelser även under den nu aktuella tiden förekommit i praktiken framgick emellertid klart av

utredningen i målet.193

HD ansåg att det övergripande syftet med 1886 års lag var att främja samernas och ren-

skötselns intressen194och i enlighet med lagstiftarens avsikter innebar lagen i stort sett en kodi-

fiering av redan gällande förhållanden. Lagen anknöt i stora drag till vad som förut hade gällt.

Det var emellertid obestridligt att lagen i ett avseende innebar väsentliga ändringar i förhållande

188 Se prop. 1971:51 s. 132. 189 Se SOU 1968:16 s. 210. 190 Se t. ex. Bengtsson, Samerätt, s. 64 och NJA 1981 s. 1, på s. 246. 191 Se NJA 1981 s. 1, på s. 243. 192 Se NJA 1981 s. 1, på s. 235. 193 Se NJA 1981 s. 1, på s. 236. 194 Se NJA 1981 s. 1, på s. 238.

43

till det tidigare rättsläget; nämligen det att de individuella rättigheter som den enskilde samen

tidigare haft genom inrymningarna på fjället nu fördes över på lappbyn.195

HD framhöll att syftet med den nya organisationsformen var att komma till rätta med tidigare

missförhållanden och att lagen allmänt sett medförde fördelar just för samerna i Jämtlands-

fjällen, som bl.a. fick ett bättre rättsskydd för vinterbetet utom fjällområdena än tidigare. Sam-

tidigt som lagen gav länsstyrelsen beslutanderätten över upplåtelserna tillgodosåg den på flera

sätt samernas intressen, bl. a. på så sätt att upplåtelser bara skulle få förekomma om de kunde

ske utan intrång eller skada för samerna. Med lappbyarnas föga utvecklade organisation ansåg

domstolen att det uppenbarligen skulle ha mött avsevärda praktiska svårigheter att upprätthålla

en regel om att samerna på ett skattefjäll gemensamt skulle samtycka till varje upplåtelse. Av

detta kom HD till slutsatsen att inrymningsrättigheternas upphörande och bestämmelserna om

upplåtelserätt lika litet som lagens reglering i övrigt av samernas bruksrätt kunde anses ha inne-

burit något grundlagsstridigt övergrepp mot samerna på skattefjällen.196 HD:s resonemang ledde

fram till en sammanfattande slutsats: Den betydelse som 1886 års lag fick för samernas bruks-

rätt på skattefjällen var således att de befogenheter som renskötande samer där hade nu kom att

uttömmande regleras av lagen, och detta även i den mån de ytterst vilade på hävd. Uttalandet

har kommit att diskuteras och, vilket framgår nedan, uppfattas på olika sätt.

Det är i sammanhanget värt att framhålla att prövningen om eventuell grundlagsstridighet

gjordes i enlighet med de bristande och omtvistade bestämmelserna om egendomsskydd i 1809

års regeringsform.197

Domstolen prövade därefter samernas påstående om att gällande rätt, d.v.s. de ännu idag

gällande reglerna om upplåtelseförbud i 31-34 §§ RNL, stred mot diskrimineringsförbudet i

dåvarande 2 kap. 15 § RF. Samernas påstående att upplåtelsereglerna i gällande lag innebar en

diskriminering skulle prövas med utgångspunkt i vår tids förhållanden och med hänsyn till de

förutsättningar som nu råder.198 HD ansåg de kritiserade upplåtelsereglerna utgöra ett led i en

omfattande lagreglering rörande de renskötande samerna och deras näringsutövning. Lagen an-

sågs tillförsäkra denna grupp medborgare speciella befogenheter och särskilt skydd och lagfästa

deras rättigheter över vidsträckta områden i statens ägo. Således var det i allt väsentligt fråga

om en positiv särbehandling för samerna. Någon annan lagstiftning som på samma vis gav

andra medborgargrupper rättigheter motsvarande dem som tillkom renskötande samer fanns

inte. Därför saknades underlag för en direkt jämförelse mellan vad som gäller för samerna och

för andra medborgare i det hänseende var är fråga. Samerna kunde därför inte ansetts ha beretts

sämre villkor än andra i motsvarande situation. P.g.a. att rennäringen av ålder är fast förknippad

med samerna och den samiska kulturen kunde inte heller en hypotetisk jämförelse göras.199

HD hänvisade till att RNL innebar en avvägning mellan delvis motstående intressen och

syftade till att bl. a. främja andra befolkningsgruppers behov att utnyttja de vidsträckta fjäll-

trakterna både i förvärvssyfte och för fritidsändamål, men också att skapa förutsättningar för en

effektivare och mera lönsam renskötsel. Det saknades därför varje stöd för att denna avvägning

skulle ha påverkats av någon nedvärderande inställning till samerna som folkgrupp. Slutsatsen

195 Se NJA 1981 s. 1, på s. 243. 196 Se NJA 1981 s. 1, på s. 243 f. 197 Se Bengtsson, Samerätt, s. 37 och s. 92. 198 NJA 1981 s. 1, på s. 247. 199 Se a. st.

44

av det anförda var att RNL:s upplåtelseregler inte kunde anses stå i strid med diskriminerings-

förbudet i 2 kap 15 § RF.200

7.2.2 Minoriteten

Bertil Bengtsson, som var domare i Skattefjällsmålet, var i fråga om upplåtelserätten till jakt

och fiske skiljaktig såvitt gällde motiveringen. Han argumenterade för att synsättet om brist på

meningsfullt jämförelseobjekt i förhållande till de rättigheter samerna erkänns genom RNL bara

blir begriplig om man ser till lagens näringsrättsliga sida. I den meningen fanns det ingen jäm-

förelse att göra med någon annan medborgargrupp. Lagen innebar emellertid även en fastighets-

rättslig reglering av samernas civila rättigheter, vilka vilar på urminnes hävd. Även om samerna

under snart 100 år av lagstiftningen hindrats att råda över sin jakt- och fiskerätt på samma sätt

som tidigare kan inte bortses från rättigheternas ursprungliga grund och innehåll. Därför var en

jämförelse möjlig med vad som gäller för svenskar i allmänhet, som på grund av urminnes hävd

eller annan anledning har jakt- eller fiskerätt på områden av liknande slag.201

Vid en sådan jämförelse ansåg Bengtsson att det stod klart att bestämmanderätten för andra

medborgare än samer inte är inskränkt på samma vis. Reglernas utformning framstod därför

som en oförmånlig särbehandling av samerna.202 Det faktum att lagstiftningen i övrigt i vissa

avseenden är fördelaktig för samerna kunde inte motivera särbehandlingen. Sammantaget fann

Bengtsson att det fanns goda skäl att anse det som en otillåten diskriminering att RNL ger

myndigheterna möjlighet att förfoga över jakt- och fiskerätten på skattefjällen utan samtycke

från samernas sida.203

Då lagprövningsregeln i 11 kap. 14 § RF endast skulle användas med allra största åter-

hållsamhet särskilt då det gällde Riksdagens lagstiftning; under normala samhällsförhållanden

endast i mycket sällsynta särpräglade fall, fann Bengtsson att RNL:s bestämmelser om jakt- och

fiskerätt i vart fall inte var att betrakta som uppenbart grundlagsstridiga204 och att de därför

skulle tillämpas i målet.205

Genom stadgandet att de samiska rättigheterna är uttömligt reglerade i RNL skulle frågan

kunna tänkas vara ur världen. Dock uttryckte, som tidigare framgått, Lagrådet att HD lämnat

öppet huruvida 1886 års lag innebar en kodifiering av faktiskt gällande rättsläge i andra delar

av landet än Skattefjällen. Även i litteraturen har den ståndpunkten gjorts gällande.206 Bengtsson

har senare förklarat HD:s uttalande om att RNL uttömmande reglerar de samiska rättigheterna

med att samerna i Skattefjällsmålet yrkat på en rad befogenheter som inte alls nämndes i lagen,

eller som i vart fall gick längre än lagen angav. HD konstaterade beträffande den ena befogen-

heten efter den andra att påståendena antingen saknade fog eller också att rennäringslagens

reglering i vart fall inte var uppenbart grundlagsstridig. Under sådana förhållanden var det

naturligt att slå fast att rennäringslagens bestämmelser skulle uttömmande behandla samernas

rätt att förfoga över mark och vatten.207

200 Se NJA 1981 s. 1, på s. 247 f. 201 Se NJA 1981 s. 1, på s. 250. 202 Se NJA 1981 s. 1, på s. 251. 203 Se NJA 1981 s. 1, på s. 252. 204 Det s.k. uppenbarhetsrekvisitet avskaffades genom grundlagsändringen år 2012. 205 Se NJA 1981 s. 1, på s. 252 f. 206 Se Allard, Urminnes hävd som förklaringsmodell, s. 29 vid not 75 och SOU 2006:14 s. 391. Se däremot

Bonde, Några samerättsliga frågor, SvJT 2000, s. 394-398. 207 Se Bengtsson, Några samerättsliga frågor, SvJT 2000, s. 36-46.

45

7.3 Rättighetens karaktär

Bengtsson har uttalat att efter vad som framkom i Skattefjällsmålet kan rennäringslagens re-

glering ses som en precisering av samernas ursprungliga civilrättsliga rättigheter som inte be-

höver exakt stämma med dessa i alla avseenden men i vart fall inte avvika från dem på sådant

sätt att lagstiftningen är (uppenbart) grundlagsstridig.208 Om lagstiftaren skulle upphäva en

begränsning som gäller i förhållande till den bruksrätt som grundas på urminnes hävd, lär sa-

mernas befogenheter utvidgas utan särskild föreskrift i lagen.209 Det förutsätter dock att det

handlar om befogenheter som sedan gammalt tillkommer samerna. Bengtsson har beskrivit

rätten som elastisk.210 Eftersom rättigheternas styrka varierar beroende på område blir det därför

viktigt att slå fast vilka rättigheter som har existerat på varje givet område under förgången tid.

Ett annat sätt att beskriva rättigheten på kan vara genom ett naturrättsligt perspektiv, där det

antas existera en sorts ”egentlig” rätt för samerna. Denna rätt kan kartläggas genom rätts-

historisk forskning, varefter en positivrättslig regel – urminnes hävd – s.a.s. materialiserar

rätten. Därefter preciseras rätten genom lagstiftning – RNL. Slutprodukten får emellertid inte

avvika allt för mycket från den konstaterade ”egentliga” rätten.

7.4 Lagändringen 1993

Genom RNF tillkom föreskriften om att småviltjakt och handredskapsfiske ska upplåtas (se

avsnitt 2.2.3). Syftet var att väsentligt öka upplåtelserna av småviltjakt och fiske på kronomark

ovanför odlingsgränsen och på renbetesfjällen. I princip anses alla som så önskar kunna jaga

småvilt; i princip all statens mark ovanför odlingsgränsen och på renbetesfjällen bör kunna

upplåtas för småviltsjakt. Vad gäller fisket är grundförutsättningen att alla vatten upplåts om

inte hinder föreligger. Hänsyn ska emellertid tas till samernas rätt.211 Ändringarna ansågs kunna

ske utan att samebyarnas medlemmars rätt träds för när.212

Upplåtelserätten ansågs böra ligga kvar hos länsstyrelserna. Det kunde inte komma ifråga att

överlämna ansvaret för avvägningen mellan de renskötande samerna och andra befolknings-

gruppers intressen i fjällområdet till en sameby eller intresseorganisation; inte heller borde

sametinget avgöra frågor där det fanns direkta motstående intressen mellan samisk befolkning

och andra.213 Att märka är att den mark som i RNF omnämns som ”statens mark” ovanför

odlingsgränsen och på renbetesfjällen (3 §) är samma område som i 1928 års lag benämndes

som mark som blivit avsatta för lapparnas ”uteslutande begagnande”. I RNL benämns området

som kronomark ovanför odlingsgränsen som står under statens omedelbara disposition och på

renbetesfjällen (32 § 1 st. RNL). Någon saklig ändring åsyftades inte vid införandet av RNL.214

7.5 Andra lagändringar

Efter Skattefjällsmålet har ett flertal förändringar genomfört. Egendomsskyddet stärktes genom

en ändring i RF 1994 varefter det framgår att expropriation eller annat tvångsförfogande över

enskilds mark inte ska behöva tålas utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna

intressen (2 kap. 15 1 st. RF). Europakonventionen införlivades med svensk lag 1995 (2 kap.

208 Uttalandet gjordes innan uppenbarhetsrekvisitet avskaffades. 209 Se SOU 1989:41 s. 258 f. 210 Se Bengtsson, Samerätt, s. 87. 211 Se prop. 1992/93:32 s. 147 f. 212 Jmf. a.p., s. 139. 213 A.p., s. 143. 214 Se SOU 1968:16 s. 210.

46

23 § RF). 2011 ändrades lagprövningsrätten, vilket innebar att det s. k. uppenbarhetsrekvisitet

avskaffades. Numera stadgas att om en domstol finner att en föreskrift står i strid med en be-

stämmelse i grundlag eller annan överordnad författning får föreskriften inte tillämpas (RF 11

kap. 14 §).

7.6 Jakt- och fiskerättsutredningen

År 2003 tillsattes en utredning, Jakt- och fiskerättsutredningen. Syftet var bl. a. att så långt som

möjligt klarlägga grunderna för och omfattningen av samebymedlemmars och markägares rätt

till jakt och fiske inom lappmarkerna och på renbetesfjällen så att frågorna om jakt- och fiske-

rättigheterna inom renskötselområdet kunde klargöras samt att komma med förslag på hur

frågan kunde lösas.215 Syftet var uttryckligen inte att ta ställning till äganderätten. Istället fram-

gick det av direktiven att utgångspunkten var att det är staten som äger den aktuella marken.216

En grundläggande fråga i sammanhanget var att utreda vems rätt det är som upplåts enligt

reglerna i 32-34 §§ RNL och RNF. Rör det sig om samernas rätt skulle upplåtelsereglerna kunna

tänkas underkännas av domstol i en framtida process som stridandes mot egendomsskyddet i

grundlagen. Annorlunda torde det förhålla sig om det, som staten i förarbetena till jaktlagen

framhåller, rör sig om en mellan staten och samebyarna delad rätt där staten i egenskap av

markägare upplåter sin del av rätten.217

I ett delbetänkande redovisas utredningarna från de juridiska experter som anlitats för att yttra

sig i frågan.

7.6.1 Utlåtande av Bertil Bengtsson

Bengtsson argumenterar här, och har gjort det även i andra sammanhang,218 med kraft mot att

staten skulle ha en egen jakt- och fiskerätt vid sidan om samerna. Det är enligt Bengtsson en

sent påkommen invändning. Idén om en delad- och för samerna svagare rätt vid sidan om mark-

ägaren lanserades första gången i förarbetena till jaktlagen 1987, och slog igenom först i och

med lagstiftningsarbetet 1993.219 Bengtsson, som var domare i Skattefjällsmålet har senare vits-

ordat att staten i målet inte gjorde gällande någon jakt- och fiskerätt för egen del och att den

frågan aldrig var uppe till diskussion.220

Som grund för sin ståndpunkt anför Bengtsson även ett flertal andra skäl. Bl. a. pekar han på

det ologiska i att upplåtelseavgifterna tillfaller samerna om de bara har en rätt vid sidan om

staten; ingenting tyder enligt Bengtsson på att de skulle uppfattas som någon sorts gåva av

staten.221 Vidare framgår det överlag av förarbetsuttalanden och praxis att staten från den första

renbeteslagen 1886 och fram till 1986 inte gjorde gällande någon jakt- och fiskerätt för egen

del.222 Rättspraxis belyser det sagda genom ett HD-avgörande från 1942 där staten i tvist mot

tredje man framhöll att samerna hade ensamrätt till jakt och fiske.223 Samernas rätt vilar på

urminnes hävd och sådana rättigheter har konsekvent förbehållits i jakt- och fiskelagstiftningen

i förhållande till markägarens rätt ända tillbaks till mitten av 1800-talet.224

215 Se SOU 2005:116 s. 49. 216 Se a.u., s. 180. 217 Se prop. 1986/87:58 s. 45. 218 Se Bengtsson, Samerätt, s. 50 ff. 219 Se SOU 2005:17 s. 33. 220 Bengtsson, Om jakt och fiske i fjällmarken, SvJT 2010, s. 78-87. 221 Se SOU 2005:17 s. 33 f. 222 Se a.u., s. 18 ff. och s. 33. 223 Se a.u., s. 24 och avsnitt 3.4.2. 224 Se a.u., s. 34.

47

Bengtssons slutsats är att allt pekar på att det är samernas rättigheter som upplåts och att det

senkomna påståendet att det i själva verket är markägarens egna rätt som staten upplåter över

huvud taget är svårförenligt med reglernas uppkomsthistoria och konstruktion.225 Detta faktum

föranleder Bengtsson att sätta ifråga om reglerna är förenliga dels med egendomsskyddet och

diskrimineringsförbudet i RF och dels med motsvarande regler i Europakonventionen. Att

märka är att minoriteten i skattefjällsmålet redan då resonerade utifrån diskrimineringsskyddet

men fann att upplåtelsereglerna i vart fall inte var uppenbart grundlagsstridiga. Bengtsson utta-

lar att samernas starka rätt till fjällmarken, vars innebörd blivit tydlig först efter Skattefjälls-

målet samt att den stärkta lagstiftningen som gäller egendomsskyddet skulle kunna innebära att

prejudikatvärdet av skattefjällsmålet har sjunkit. Avsteget från svenska rättsprinciper vad gäller

förfoganderätten över egendom förefaller ha ökat jämfört med tiden för skattefjällsavgörandet.

Sammantaget är det enligt Bengtsson närliggande men ändå osäkert om en domstol skulle se

reglerna som grundlags- eller konventionsstridiga.226

Ovanstående bygger på antagandet att det är samernas och inte statens rätt som upplåts. Även

om det förhåller sig så anser Bengtsson att det i slutändan åligger samerna att visa att staten i

egenskap av markägare, i strid med grundregeln i jakt- och fiskelagarna, skulle sakna egen jakt-

och fiskerätt. Samernas rätt grundas i urminnes hävd och det är enligt reglerna därom den häv-

dande som har bevisbördan.227

Bengtsson diskuterar möjligheterna att erhålla ensamrätt till fiske genom urminnes hävd och

hänvisar till NJA 1911 s. 257 (se avsnitt 3.4.1) men framhåller samtidigt att det rör sig om stora

områden vilket torde innebära att det skulle vara svårt att finna en sådan koncentration av sa-

mernas utövande av jakt och fiske som kan utesluta markägarens rätt.228 Det skulle alltså röra

sig om en brist i brukets intensitet. Med antagandet att bevisbördan åvilar samerna landar

Bengtsson i slutsatsen att samerna förmodligen inte förmår visa mer än en jämte markägaren

fullgod jakt- och fiskerätt. Även om staten under lång tid indirekt erkänt samerna ensamrätt kan

det inte vara säkert att staten definitivt avstått sin rätt som markägare. Statens agerande moti-

verar dock ett sänkt beviskrav avseende samernas ensamrätt.229 Beträffande beviskravet har

Bengtsson senare utvecklat sin syn därpå och kommit till slutsatsen att det under alla för-

hållanden rimligen bör vara lindrigt när det gäller ensamrätten. Han pekar på att det är svårt att

styrka att staten inte gjort några upplåtelser. Det ligger därför närmast till hands att bara kräva

bevisning om att samerna för sin del jagat och fiskat på ett omtvistat område; om detta står klart

bör det vara statens sak att lägga fram utredning om att den – trots sina erkännanden om samer-

nas ensamrätt – såsom markägare förfogat över jakten eller fisket på samma område.230

7.6.2 Utlåtande av Fredrik Bonde och Lars-Göran Lövgren

Bonde, dåvarande chefsjurist vid Lantbrukarnas Riksförbund och Lövgren, dåvarande chefs-

jurist vid Sveaskog kom till delvis andra slutsatser. I huvudsak anför de följande. Staten har i

egenskap av markägare jakt- och fiskerätt på kronomarken ovanför odlingsgränsen. Bredvid

denna rätt har samerna rätt att fiska och jaga på sätt som följer av RNL.231 Staten har förfogat

225 Se a.st. 226 Se a.u., s. 42 f. 227 Se a.u., s. 34 f. 228 Se a. st. 229 Se a.u., s. 35. 230 Se Bengtsson, Om jakt och fiske i fjällmarken, SvJT 2010, s. 78-87. Jmf. Allard, Urminnes hävd som

förklaringsmodell, s. 43 231 Se SOU 2005:17 s. 54.

48

över rättigheterna. Tydligast på så sätt att staten genom Lappmarksreglementet 1749 upp-

manade nybyggare att flytta till lappmarkerna där dessa fick viss rätt att fiska och jaga på kro-

nans marker.232 Även avvittringen innebar att staten förfogade över rättigheterna då den kunde

förbehålla jakt- och fiskerätt åt enskilda på avvittrad mark.233 I likhet med Bengtsson anser

Bonde och Lövgren att frågan är om staten som markägare har avstått sin rätt för att istället ge

samerna exklusiv rätt. Ur rimlighetssynpunkt anser de att så inte kan vara fallet; särskilt då det

rör sig om stora områden som vid tiden för första renbeteslagens införande brukades av för-

hållandevis få personer.234 Skattefjällsmålet indikerar att det kan finnas områden där samerna

har en ensamrätt. Några mer generella slutsatser kan dock inte dras därav och så länge som

inget nytt rättsläge manifesteras genom domstolsavgörande eller otvetydig rättshistorisk forsk-

ning får antas att samerna inte har mer långtgående rättigheter än vad som följer av RNL, alltså

en rätt att jaga och fiska bredvid markägaren.235

7.6.3 Utlåtande av Håkan Weberyd

Dåvarande förbundsjuristen vid Svenska Jägareförbundet, Håkan Weberyd anförde att det uti-

från gällande rätt inte är möjligt för samerna att erhålla rättigheter vid sidan av RNL. Han hän-

visar härvid till uttalandet i Skattefjällsmålet om att samernas rättigheter uttömmande regleras

i RNL. Dessutom följer av reglerna om urminnes hävd i ÄJB att det skulle vara mycket svårt

för samerna att visa rättigheter med dessa som grund. Bl. a. är den typ av mark som över huvud

taget kan hävdas starkt begränsad genom undantagsreglerna i 15 kap. 2 och 3 §§ ÄJB.236 Det

faktum att det sedan 1993 är fastslaget att renskötselrätten vilar på urminnes hävd innebär inte

att det därmed är sagt att denna rätt hade gått att vinna enligt den gamla lagstiftningen om

förvärv av rätt genom urminnes hävd.237 Det sagda innebär att en rättighet utöver RNL på grund

av urminnes hävd inte kan förankras i andra regler än de om urminnes hävd i ÄJB, vilket torde

vara omöjligt. Weberyd utesluter emellertid inte helt och hållet möjligheten att det på vissa

begränsade områden där det samiska bruket varit särskilt intensivt skulle kunna finnas en

starkare rätt. Om ett sådant fall skulle finnas återstår dock att visa att rätten bestått även under

tiden från införandet av 1886 års renbeteslag och fram till idag, vilket torde vara en omöjlig-

het.238

7.6.4 Utlåtande av Mauritz Bäärnhielm

En annan aspekt på frågan anläggs av Mauritz Bäärnhielm. Hans slutsats är att samerna har

ensamrätt till jakten och fisket på kronomarken ovanför odlingsgränsen. Enligt Bäärnhielm är

det dock onödigt att befatta sig med begreppet urminnes hävd för att komma till den slutsatsen.

Istället framkommer redan genom en vedertagen tolkning av RNL att samerna har en sådan

ensamrätt.

I förhållande till jaktlagen och fiskelagen är RNL att se som en speciallag. Vid konflikt

mellan en sådan lag och allmän lag råder speciallagen.239 Lagtexten i 25 § RNL uttalar i sig inte

att samernas rätt är exklusiv; bara att de ”får jaga och fiska”. Bestämmelsen måste emellertid

232 Se a.u., s. 48. 233 Se a.u., s. 53. 234 Se a.u., s. 54 f. 235 Se a.u., s. 55 f. 236 Jmf. dock hovrättens resonemang om dessa bestämmelser i Härjedalsmålet i avsnitt 5.2. Målet rörde

emellertid rätten till vinterbete och inte rättigheter vid sidan om RNL. 237 Jmf. dock avsnitt 5.1. om departementchefen von Steyerns uttalande i samband med diskussionen om

samernas rätt till sedvanemarkerna. 238 Se SOU 2005:17 s. 158 f. 239 A.u., s. 60.

49

ses i det sammanhang vari den ingår, i första hand rennäringslagens bestämmelser om platser,

tider och upplåtelser.240 Sett ur den synvinkeln framträder en bild som å ena sidan utgår från att

staten är ägare (även till jakten och fisket). Det är å andra sidan är en äganderätt som, när det

gäller utövandet och tillgodogörandet (av renbetet, jakten, fisket m.m.), för ägaren saknar

praktiskt innehåll, vilket pekar på ensamrätt för samerna.241

I likhet med Bengtsson anser Bäärnhielm att ett flertal myndigheter och sakkunniga under

lång tid – ca. etthundra år – givit uttryck för en samisk ensamrätt till jakt och fiske. Det är ännu

en anledning till att en tolkning av RNL utfaller till förmån för alternativet samisk ensamrätt.242

Genom en analogi med avtalsrättens s. k. oklarhetsregel hävdar Bäärnhielm åsikten att staten

i egenskap av lagstiftare borde stå risken för att lagtexten är otydlig. Samerna, som haft små

eller inga reella möjligheter att inverka på reglernas utformning borde därför hållas skadefria.

Staten borde inte kunna åberopa oklarheten till sin fördel, i all synnerhet inte då statliga organ

tidigare och under ca. hundra år hävdat en motsatt uppfattning.243 I anslutning till det anförda

ansluter sig Bäärnhielm till Bengtsson uppfattning att det borde falla på staten att visa att samer-

na saknar ensamrätt, snarare än att samerna skall bevisa att de innehar ensamrätt.244

Som en konsekvens av Bäärnhielms slutsats att samerna har ensamrätt till kronomarken ovan-

för odlingsgränsen följer att bestämmelserna i RNF inte ska tillämpas. Dess regler, särskilt 3 §

enligt vilken upplåtelser ska göras, är en produkt av föreställningen om en delad jakt- och fiske-

rätt och står i strid med 32 § RNL, enligt vilken rennäringens intresse ska stå i centrum vid

beslut om upplåtelse. Vid bristande överensstämmelse mellan lag och förordning ska den senare

såsom sekundär vika för lagen. Reglerna i RNF ska därför inte tillämpas.245 Bäärnhielm uttalar

sig inte om frågan hur upplåtelseförbudet i 31 § RNL förhåller sig till diskrimineringsförbudet

och egendomsskyddet i RF eller till egendomsskyddet i Europakonventionen.

7.6.5 Slutbetänkandets slutsats och förslag

Slutbetänkandet förelåg 2005. Det anfördes att det redovisade materialet sammantaget visade

att det fanns ett antal argument för att samebymedlemmarna har en ensamrätt till jakt och fiske

på statens mark ovanför odlingsgränsen och på renbetesfjällen. Utredningen fann emellertid att

staten under lång tid förfogat över marken på flera sätt, varför samebymedlemmarna inte kunde

anses ha ensamrätt till jakt och fiske enbart genom bestämmelserna i RNL. Det avgörande an-

sågs istället bli hur den på urminnes hävd grundade jakt- och fiskerätten utövats historiskt. Det

kunde, beroende på hur rätten utövats, vara en ensamrätt, men det kunde också på olika sätt

röra sig om en delad rätt mellan staten och samebymedlemmarna.246 Staten torde under lång tid

ha accepterat en ensamrätt för samebymedlemmarna. Det måste emellertid inte nödvändigtvis

betyda att staten därmed definitivt avsagt sig sin jakt- och fiskerätt. Denna tolkning ansågs även

stämma väl överens med Högsta domstolens slutsatser i skattefjällsmålet.247 Notera att det här

talas om statens presumerade rätt i egenskap av markägare.

En samisk ensamrätt grundad på urminnes hävd ansågs inte fullt ut bevisad. Rätten kunde

dessutom variera mellan olika områden.248 Utredningen stannade i slutsatsen att, såvitt avser

240 Se a.u., s. 88. 241 Se a.u., s. 90. 242 Se a.u., s. 93. 243 Se a.u., s. 97 f. 244 Se a.u., s. 98. 245 Se a.u., s. 99 f. 246 Se SOU 2005:116. s. 190 f. 247 Se a.u., s. 191. 248 Se a.u., s. 194.

50

förhållandena på kronomarken ovanför odlingsgränsen, jakt- och fiskerätten är delad mellan

markägaren och samerna och att båda har en fullgod jakt- och fiskerätt på området.249 Det före-

slogs att upplåtelserättigheterna skulle skötas av särskilt instiftade samverkansföreningar

sammansatta av representanter från både markägaren och berörd sameby. Förslaget skulle inne-

bära att upplåtelser inte kan göras utan samernas medgivanden.250 Förslaget har lämnats utan

åtgärd från lagstiftaren.

Det kan kort noteras att även Kaisa Korpijako-Labba var anlitad som juridisk expert. Hennes

yttrande följer i huvudsak samma uppfattning som den hon redovisar i sin avhandling från 1989

och som berörts ovan. Slutsatsen är att samerna haft motsvarande skattemannarätt på om-

rådet.251 Av den följer att samerna har ensamrätt att jaga och fiska på kronomarken ovanför

odlingsgränsen. Jakt- och fiskerätten kan inte vid något tillfälle anses ha överförts till staten.252

Som nämnts framgick emellertid av direktiven att utgångspunkten var att staten ägde marken.

Labbas redogörelse ansågs emellertid av utredaren kunna utgöra ett viktigt bakgrunds-

perspektiv.253

7.7 Sammanfattning och kommentar

Frågan hur innebörden av bestämmelserna om samernas jakt- och fiskerättigheter med till-

hörande upplåtelseregler ska tolkas blir avhängig svaret på en annan fråga; vems rätt det är som

upplåts. Är svaret på den senare frågan att det är staten som upplåter samernas rätt blir följden

att det är tveksamt om regleringen i RNL och RNF är förenliga med grundlagen. I jakt- och

fiskerättsutredningen gav både Bengtsson och Bäärnhielm, på delvis olika grund uttryck för

uppfattningen att samerna har en ensamrätt till jakten och fisket. Bengtsson var dock tveksam

till om samerna kan bevisa mer än en jakt- och fiskerätt bredvid markägaren.

Bonde och Lövgren framhåller att staten förfogat över rättigheterna på olika sätt och inte kan

antas ha avstått den jakt- och fiskerätt som tillkommer en markägare.

Weberyds argumentation bygger på att det utifrån reglerna om urminnes hävd i ÄJB är i

princip omöjligt för samerna att grunda en jakt- och fiskerätt vid sidan om RNL; särskilt som

en sådan rätt måste ha bestått efter första renbeteslagen 1886, vilken uttömmande reglerar

samernas rättigheter.

Bengtssons argument att staten först från och med 1986 har hävdat en egen jakt- och fiskerätt

framstår som övertygande. Dock går det inte att bortse från att grundregeln enligt jakt och fiske-

lagstiftningen är att markägaren är innehavare av rättigheterna. För ensamrätt måste samerna

därför inte bara visa att de har en rätt att jaga och fiska grundad i urminnes hävd, de måste

dessutom visa att det är en rätt som utesluter markägarens. Med en strikt tolkning av reglerna

om urminnes hävd i ÄJB torde detta vara svårt. Att staten förfogat över rättigheterna genom

avvittringen torde kunna innebära att kravet på okvalt bruk blir svårt att uppfylla. Det är

emellertid något som får prövas i varje enskilt fall. En rätt som grundas på urminnes hävd måste

bero på de historiska omständigheterna inom varje givet område och några generella slutsatser

blir därför inte möjliga att dra. Den historiska forskningen blir här avgörande.

Weberyds synpunkt att en hypotetisk ensamrätt till jakt och fiske måste ha bestått även efter

1886 års renbeteslag är värt att beakta. I Skattefjällsmålet fann HD att samerna före 1886 haft

ensamrätt till jakt och fiske som de dessutom troligtvis hade rätt att upplåta. När rätten att göra

249 Se a.u., s. 181. 250 Se a.u., s 293 ff. 251 Se SOU 2005:17 s. 129 ff. 252 Se a.u., s. 153 f. 253 Se SOU 2005:116 s. 180.

51

upplåtelser upphörde genom lagen år 1886 innebar det inte någon otillåten ändring av rättsläget

givet att prövningen gjordes mot egendomsskyddet i 1809 års grundlag (se avsnitt 7.2.1). Hur

en mer långtgående rättighet än vad som följer av lagstiftningen ska kunna passera det nålsöga

som 1886 års lag utgör är oklart. HD ansåg dock i Skattefjällsmålet att rättsläget vad gällde

jakt- och fiskerättigheterna var oklart även om det pekade mot samisk ensamrätt och rätt att

göra upplåtelser. Om det skulle gå att visa med större säkerhet att samerna haft mer långtgående

rättigheter på ett visst område skulle utfallet kunna tänkas bli ett annat.

Bäärnhielms slutsats, att ensamrätt för samerna framkommer genom tolkning av RNL, har

fördelen att den skulle lösa frågan inom hela området, d.v.s. kronomarken ovanför

odlingsgränsen och på renbetesfjällen. Bäärnhielms argument för en sådan tolkning framstår

som väl underbyggda.

8 Girjasmålet

I Skattefjällsmålet var jakt- och fiskefrågan föremål för bedömning, men då som en bifråga i

form av alternativt yrkande. I det s.k. Girjasmålet, där dom avkunnades av Gällivare tingsrätt i

februari 2016, är det huvudfrågan. Med tanke på diskussionen i litteraturen vad gäller

renskötselrättens grunder är det av stort intresse att analysera dels vilken rättsregel som dom-

stolen tillämpar och dels hur den tillämpas. Då det är fråga om ett underrättsavgörande är dom-

stolens slutsatser inte av något prejudicerande värde, men hur frågorna ställs och besvaras av

tingsrätten kan ändå få betydelse vid en prövning i högre instans. Domen är överklagad och

kommer att tas upp av Hovrätten i övre Norrland, preliminärt i slutet av 2018. Då målet rör

tidigare icke prövade frågor som delvis rör grunden för rättsområdet torde det kunna komma

att tas upp till prövning i HD.254 En genomgång av målet är därför av intresse.

8.1 Bakgrund yrkanden och grunder

Girjas sameby är belägen i gränsområdet mellan Gällivare kommun och Kiruna kommun på

fastigheten Gällivare kronoöverloppsmark 2:1. Samebyns åretruntmarker (i fortsättningen be-

nämnd Området) omfattar 3 562 kvkm, varav 3 326,1 kvkm består av land och 235,9 kvkm är

vatten. Det utgör med hänsyn till dettas avgränsningar i landskapet en naturlig enhet; i stort

beläget mellan två älvar.255 Området är i sin helhet beläget i den delen av renskötselområdet

som benämns kronomark ovanför odlingsgränsen. Samma del av renskötselområdet benämndes

i 1898 och 1928 års renbeteslagar som område som blivit anvisade till ”lapparnas uteslutande

begagnande”. Området ligger idag på fastigheten Gällivare kronoöverloppsmark 2:1, på vilken

staten har haft lagfart sedan 1956.

Samebyn yrkade i första hand ensamrätt till jakt och fiske i förhållande till staten på Området.

Som en konsekvens av samebyns ensamrätt yrkade samebyn också på ett förbud för staten att

upplåta jakt- och fiskerätt på Området samt att samebyn får upplåta jakt- och fiskerätt på Om-

rådet utan statens samtycke. I andra hand yrkade samebyn att den och staten gemensamt innehar

rätten till jakt på småvilt och fiske på det Området och att jakt- och fiskerätt inom Området får

upplåtas endast gemensamt av samebyn och staten. Staten bestred bifall till samebyns talan.

Som grund för sina yrkanden anförde samebyn att samer under mycket lång tid hade brukat

det område som talan avsåg. Oavsett om bruket skulle bedömas utifrån sedvana eller urminnes

254 Jmf. Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, s. 41. 255 T 323-09, s. 207.

52

hävd hade det gett upphov till en för samebyn exklusiv rätt till jakt och fiske. Samebyn framhöll

samernas ställning som urfolk i Sverige. Vidare anförde samebyn att den nuvarande regleringen

utgjorde intrång i samebyns ensamrätt och därmed stred mot egendomsskyddet i 2 kap. 15 §

RF och mot diskrimineringsförbudet i 2 kap. 12 § samma lag. Regleringen ansågs även strida

mot egendomsskyddet i artikel 1 protokoll nr 1 i Europakonventionen om de mänskliga rättig-

heterna i förening med diskrimineringsförbudet i artikel 14. Samebyn anförde även att de

yrkade rättigheter följde direkt av RNL.256

8.2 Tingsrättens bedömning

8.2.1 Allmänna utgångspunkter

Tingsrätten konstaterade att trots att målet inte gällde äganderätt, så är äganderätten och de

aktuella nyttjanderätterna förknippade med varandra på ett sådant sätt att de inte kan behandlas

separat.257

Vad gäller bevisningen var skillnaderna mellan parterna i ekonomiskt hänseende mycket

stort. Vidare var huvuddelen av de dokument som låg till grund för den skriftliga bevisningen,

t.ex. jordeböckerna, upprättade av företrädare för staten, vilkas uppdrag och uppgifter varit just

att ta till vara statens intressen. Dessutom är staten ansvarig för innehållet i de lagar och för-

ordningar som reglerar frågorna i målet och har kunnat styra de utredningar som har föregått

respektive lag. Enligt tingsrätten fanns vid de första renbeteslagarnas tillkomst en mycket

negativ syn på nomadfolkens levnadsbetingelser och det samiska folkets möjligheter till fort-

levnad vilket uppenbart har begränsat samernas möjligheter att få sina rättigheter beaktade.258

Detta innebar dock inte att det fanns skäl att generellt placera bevisbördan på staten. Däremot

gav det anledning att tillämpa någon form av bevislättnad för samebyns del. Givet materialets

omfattning och komplexitet var det emellertid svårt att bestämma vad en sådan bevislättnad

borde omfatta och innebära. Utgångspunkten blev därför att det fick ankomma på respektive

part i målet att styrka sina påståenden.259

Staten hävdade att samers närvaro i området under förgången tid var utan betydelse för be-

dömningen i målet. Tingsrätten var av motsatt uppfattning och uttalade att beträffande

nyttjanderätter gäller generellt att ju längre tid en rättighet varit bestående desto starkare bör

den anses vara. I konsekvens med detta borde samers rätt att utnyttja de marker som Området

omfattar anses starkare ju längre tillbaka i tiden som samer har levt på området och där på ett

tydligt sätt utövat näringar som anses som typiskt samiska.260

Den samiska närvaron på området genom historien kom därför att ägnas omfattande intresse.

Både staten och samebyn åberopade omfattande skriftlig bevisning och sakkunnigutlåtanden.

Tingsrätten konstaterade att den hade att ta ställning till ett omfattande och delvis motstridigt

material gällande frågor om rikets uppkomst och utveckling samt ägande- och nyttjanderätt till

mark. Utifrån denna utredning ålåg det sedan tingsrätten att slå fast vilka lagar och andra regler

som har gällt i de norra delarna av Sverige alltifrån rikets uppkomst samt att tillämpa dessa

regler på de förhållanden som har befunnits utredda i målet.261

256 T 323-09, s. 11 f. och s. 201. 257 T 323-09, s. 204. 258 T 323-09, s. 206. 259 A. st. 260 T 323-09, s. 208. 261 T 323-09, s. 205.

53

Tingsrätten ansåg att det framlagts goda belägg för att samisk verksamhet hade funnits på

området under i vart fall de senaste tusen åren. Vidare ansågs det styrkt att det funnits samiska

bosättningar och samisk verksamhet på Området även från 1500-talet fram till nutid. Det kunde

hållas för visst att detta inneburit att samiska familjer har livnärt sig på de resurser som har

funnits på området, innefattande jakt och fiske.262

8.2.2 Äganderätten

Vid prövningen av samernas verksamhet på Området företog tingsrätten en utredning av statens

anspråk på Området. Då staten hade lagfart sedan 1956 kunde inte ifrågasättas att staten var

ägare till fastigheten, i vart fall sedan dess. Även om samebyn inte gjorde gällande äganderätt

för egen del så vitsordade den inte heller staten som ägare. Tingsrätten fann att svensk över-

höghet, som visat sig främst genom skatteuppbörden, uppkommit på Området först vid mitten

av 1500-talet.263

Den svenska överhögheten innebar emellertid inte att kronan också hade blivit ägare till Om-

rådet. Den kolonisation som kronan uppmuntrade i Norrland var att uppfatta som ett uttryck för

just höghetsrätten, inte som att markerna var kronojord i betydelsen av kronan ägd mark. 1683

års skogsförordning kunde enligt tingsrätten inte läggas till grund för äganderätt för kronan.

Förordningens syfte var att trygga bergsbrukets behov av bränsle. Förordningen kunde inte

innebära mer än att kronan uttalade ett intresse av att i vart fall så småningom genom vidare

åtgärder träda in som ägare till markerna.264 Först genom avvittringen, som på området av-

slutades 1887 kunde en äganderätt för staten anses ha uppkommit.265

8.2.3 Frågan om urminnes hävd

Tingsrätten diskuterade rättsgrunderna urminnes hävd respektive sedvana. Med hänvisning till

vad HD uttalat i Nordmalingsmålet drog tingsrätten slutsatsen att den faktiska innebörden av

begreppen urminnes hävd, gammal sedvana eller av ålder till stora delar är densamma. Dock

fann inte tingsrätten att det utifrån vad HD uttalade i Nordmalingsmålet fanns stöd för att regler-

na om sedvanerätt skulle tillämpas före reglerna om urminnes hävd beträffande samebyns rätt

till jakt och fiske på Området. Däremot var det av intresse att HD i Nordmalingsmålet slagit

fast att det inte krävs att rätten utövas varje år för att den ska upprätthållas. Det stod även klart

att det inte måste vara samma samer eller samer från samma släkt eller by som har utövat

bruket.266

Med hänvisning till vad HD uttalade i Skattefjällsmålet och till lagtexten i 1 § RNL fann

tingsrätten att prövningen skulle göras utifrån institutet urminnes hävd. Enligt tingsrätten defi-

nierades i ÄJB institutet som att någon ”utan protester och hinder har nyttjat rättigheten under

längre tid än någon kan minnas”.267

Ett annat synsätt skulle dock gälla i norra delarna av riket än det som har tillämpats vid pröv-

ning av urminnes hävd på förhållandena i bysamhällena i södra och mellersta Sverige. Särskilt

skulle hänsyn tas till de knappa resurserna på området, vilket innebar att för möjligheterna till

överlevnad där var nödvändigt att hushålla noga med alla resurser. Även tillgång till stora om-

råden krävdes. Genom att jaga och fiska på Området under århundradenas gång, ansåg tings-

rätten att de samer som har använt Området, oavsett om detta har skett i samband med eller

262 T 323-09, s. 212 f. 263 T 323-09, s. 219. 264 T 323-09, s. 228 f. 265 T 323-09, s. 230. 266 T 323-09, s. 250 f. 267 T 323-09, s. 252.

54

skilt från renskötsel, nyttjat Området på ett sätt som medfört att de uppfyllt det krav på bruk

som institutet urminnes hävd uppställer.268

Vad gällde konkurrensen med andra framgick av utredningen att det på 1800-talet hade

funnits i huvudsak två nybyggen på Området. Emellertid var nybyggarens rätt till jakt och fiske

begränsad till marken närmast nybygget, där samerna dessutom varit oförhindrade att jaga.

Någon konkurrens om rätten till jakten och fisket på övriga delar av det mycket vidsträckta

Området har således inte funnits.269 Samerna ansågs ostört och utan egentlig konkurrens utövat

jakt och fiske på Området i vart fall från 1400-talet till mitten på 1900-talet, d.v.s. under en

väsentligt längre tid än den kvalifikationstid om cirka 90 år som krävs för att en rättighet som

grundas på urminnes hävd ska uppkomma. Detta innebar att de samer som var bosatta på Om-

rådet när ÄJB trädde i kraft år 1734 innehade en rätt till jakt och fiske som var grundad på

reglerna om urminnes hävd. Någon omständighet som har medfört att denna rätt därefter kan

ha upphört ansåg tingsrätten inte ha inträffat.270

Tingsrätten konstaterade genom att hänvisa till NJA 1911 s. 257 att en rätt som tillkommit

med stöd av urminnes hävd utesluter annans senare tillkomna rätt. Därav följde att åtgärder som

staten därefter vidtagit inte utan vidare har kunnat påverka Samebyns rätt till jakt och fiske på

Området. Därför kunde inte förhållandet att staten genom avvittringen blivit ägare till området

1887 ha inkräktat på Samebyns rätt till jakt och fiske.271

Härefter gick tingsrätten över till att kommentera 1886 års renbeteslag. Enligt tingsrätten var

utredningsarbetet som föregick lagen begränsat och att det finns skäl att ifrågasätta huruvida

tillräcklig kunskap fanns om de olika betingelser som under långa tider gällt för olika grupper

av samer inom lappmarken. Vidare fanns vid den tiden uppfattningar som grundade sig på

socialdarwinistiska idéer. Tingsrätten hänvisar här till Knut Olivecronas uppfattning som enligt

tingsrätten medverkade till spridningen av en osund syn på samer som människor och till att

samernas rättigheter inte togs till vara på ett rättsenligt sätt.272 Hur detta inverkade på tings-

rättens bedömning framgår dock inte.

8.2.4 Lagtolkningsgrunden

Vad gäller frågan huruvida en samisk ensamrätt till jakt och fiske framgick genom RNL anförde

tingsrätten huvudsakligen följande. Utifrån en språklig tolkning av 25 § RNL kan inte uteslutas

att staten har en del i jakten och fisket. Om bestämmelsen emellertid tolkas i förhållande till

anslutande bestämmelser i lagen gällande framför allt platser, tider och upplåtelser framträder

en ordning som innebär att staten inte har någon egen rätt att disponera de områden som samer

eventuellt vid någon tid inte skulle nyttja. Detta innebär att statens eventuella rätt till jakt och

fiske på dessa marker inte har något egentligt innehåll, vilket talar emot en rätt för staten i dessa

hänseenden. Rätten till upplåtelseavgifterna tillkommer samerna även för områden som samer-

na till äventyrs inte nyttjar, utan möjlighet för staten att på något sätt använda dessa områden.

Sammantaget fann tingsrätten att det fanns utrymme att tolka 25 § RNL som att det föreligger

en ensamrätt till jakt och fiske för samebyn i förhållande till staten.273

268 T 323-09, s. 253. 269 T 323-09, s. 254. 270 T 323-09, s. 255. 271 A. st. 272 T 323-09, s. 256. 273 T 323-09, s. 257 f.

55

8.2.5 Egendomsskyddet

Tingsrätten fann att det är Girjas sameby, inte staten, som äger rätten att upplåta jakt och fiske

på Området till utomstående. Tingsrätten fann även att upplåtelseförbudet i 31 § RNL och de

tillhörande bestämmelserna i RNF strider mot egendomsskyddet i 2 kap. 15 § RF. Något be-

fogat allmänt intresse att, på sätt som nu sker, förfoga över upplåtelsen av rätten till jakt och

fiske föreligger därför inte.274

För att nå den slutsatsen konstaterade tingsrätten att den ex officio skulle företa en lag-

prövning i enlighet med 11 kap. 14 § RF. Prövningen företogs utifrån de förhållanden som

gällde när bestämmelsen i fråga infördes, vilket i sammanhanget innebar juli 1971 när RNL

infördes och 1928 års lag upphörde att gälla.

Bestämmelsen om statens rätt att upplåta jakt och fiske infördes i 1886 års renbeteslag och

har därefter funnits med i stort sett oförändrad. Tingsrätten refererar till det tidigare omnämnda

uttalandet (se avsnitt 7.1) om att lappbyn var föga ägnat att göra upplåtelser. Tingsrätten slog

fast att de överväganden som låg bakom dessa bestämmelser i dag framstår som mycket föråld-

rade och djupt kränkande för samer och att det är uppenbart att Girjas sameby, i likhet med

styrelsen i ett viltvårdsområde, ensamt kan administrera rätten till jakt och fiske på Området.275

Tingsrätten förklarade att samebyn ensam innehar rätten till jakt och fiske på Området och

att samebyn ensam har rätt att upplåta dessa nyttjanderätter.276

8.3 Diskussion om tingsrättens bedömning

8.3.1 Tingsrättens utgångspunkter

På samma sätt som i Nordmalingsmålet har bevisbördan lagts på samerna. Inte heller någon

uttalad bevislättnad på sätt som föreslagits av Bengtsson och Bäärnhielm i Jakt- och fiskerätts-

utredningen har ansetts kunna medges. Dock kan framhållas att tingsrätten tillmätte en arkeo-

logisk undersökning som företagits på ett område söder om Girjas sameby betydelse i målet.

Samebyn framhöll att den inte hade haft ekonomiska möjligheter att genomföra en motsvarande

undersökning på Området. Tingsrätten uttalade att undersökningen gav stöd för att det även på

Området fanns platser med samiska fornlämningar som indikerade samisk verksamhet på om-

rådet.277

Uttalandet om betydelsen av det långvariga bruket – enligt tingsrätten i vart fall tusen år –

blir i någon mån svårförståeligt satt i relation till ställningstagandet strax senare, där urminnes

hävd anges som tillämplig rättsregel. De 90 år som används som kvalifikationstid konstateras

vara uppfyllda med stor marginal. Det är därför oklart om och i så fall vilken betydelse det

långvariga bruket får för faktisk betydelse för utgången i målet. Otydligheten förstärks av tings-

rättens uttalande att ”genom sitt bruk av Området under mycket lång tid har det uppkommit en

rätt för de samer som nu nyttjar Området, d.v.s. Girjas sameby, att ensamma jaga och fiska på

Området”.278 Tingsrättens sätt att tillmäta bruket betydelse så långt tillbaka i tiden samtidigt

som den tillämpade rättsregeln är urminnes hävd med en kvalifikationstid på 90 år är ägnat att

skapa förvirring. Om det är så att tingsrätten tillämpar en skönsmässig bedömning, där ett lång-

274 T 323-09, s. 260. 275 T 323-09, s. 259 f. 276 T 323-09, s. 261. 277 T 323-09, s. 209. 278 T 323-09, s. 258.

56

varigt bruk kan tillåtas väga upp tillkortakommanden i andra avseenden – exempelvis intensi-

teten i bruket – borde det redovisas.279 Vidare kan påpekas att Rumar har framhållit att ett av

Nordmalingsdomens främsta företräden är att HD där inte hänvisar till omfattande historiska

utredningar. Rumar uppfattar det som problematiskt när domare, som ju är lekmän i samman-

hanget, ska ta ställning till historiska förhållanden långt tillbaka i tiden.280

8.3.2 Äganderätten

Det kan noteras att tingsrätten gjort en annan bedömning av innebörden av 1683 års skogs-

förordning än den HD gjorde i Skattefjällsmålet. Samerna yrkade som framgått inte äganderätt

för egen del varför frågan inte prövades fullt ut. Det hade onekligen varit intressant att se hur

en sådan prövning hade utfallit. Tingsrätten konstaterade dock i en utläggning om lappskatte-

landen att samernas rätt där varit mycket stark, att de kunnat ärva och sälja sina land, och att

vid tvister samerna uppträdde som ägare till sina land.281 En mer ingående prövning hade

möjligen kunnat komma fram till att staten inte blev ägare till området genom avvittringen utan

att Området då ägdes av samer. Däremot skulle troligen statens lagfart sedan 1956 bli svår att

komma förbi, då staten kunnat åberopa den 20 åriga hävden i 16 kap. 1 § 1 st. JB

8.3.3 Frågan om urminnes hävd

Tingsrättens konstaterande att det är urminnes hävd och inte sedvana som ska utgöra rätts-

grunden ligger i linje med vad Bengtsson hävdar; även Allard lutar åt att det förhåller sig så och

jag har för egen del också argumenterat för ett sådant synsätt (se avsnitt 6).

Slutsatsen att HD i Nordmalingsmålet har uttalat att den faktiska innebörden av urminnes

hävd, gammal sedvana eller av ålder till stora delar är densamma måste ifrågasättas. Uttalandet

tingsrätten syftar på är det följande:

”Det har således aldrig föreskrivits i lag att samerna har rätt till vinterbete endast i den utsträckning de

kan åberopa sådan rätt med stöd av reglerna om urminnes hävd i 15 kap. gamla JB. I lagtexterna hänvisas

till ’gammal sedvana’ eller ’av ålder’. Dessa uttryck får anses vara synonyma. I förarbetena är det spar-

samt med hänvisningar till urminnes hävd.”282

Uttrycken gammal sedvana och av ålder nämns i samma mening medan hänvisningen till ur-

minnes hävd har separerats från de två första. HD:s uttalande torde snarast innebära ett

avståndstagande från antagandet att begreppen skulle vara synonyma.283 Genom att hänvisa till

att HD i Nordmalingsmålet tillämpade en friare bedömning med sedvana som rättsgrund284 blir

det, om begreppen anses synonyma, enklare för tingsrätten att motivera att en friare bedömning

ska göras även med urminnes hävd som rättsgrund. Även om en anpassning av urminnes hävd

bör göras till renskötselns förhållanden är det vanskligt att hämta stöd för det genom att hänvisa

till Nordmalingsmålet där rättsgrunden var sedvana. Som nämnts kan det vara så att HD valde

att använda sedvana som rättsgrund just för att kunna göra en friare bedömning utan att tvingas

förhålla sig till rekvisiten om urminnes hävd i ÄJB.285 Sedvana har aldrig varit ett laga fång i

svensk rätt och det finns heller inga exempel på att sedvana har legat till grund för exklusivt

279 Jmf. Allard, Renskötselrätt i Nordisk belysning, s. 234, s. 256 f., s. 275 och s. 277, där hon argumenterar för

att en friare, skönsmässig bedömning torde vara möjlig. 280 Se Rumar, s. 37 och s. 143. 281 T 323-09, s. 234. 282 NJA 2011 s. 109, på s. 230. 283 Jmf Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, s. 251. 284 T 323-09, s. 250. 285 Jmf. Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, s. 39

57

bruk.286 En applicering av sedvana som rättsregel istället för urminnes hävd skulle därför kunna

innebära att den rätt som uppkommer genom bruket är svagare till sin innebörd och ger upphov

till en kollektiv rätt snarare än en stark rätt av individuell karaktär.287 Det klassiska exemplet på

sedvanerätt i svensk rätt är allemansrätten; en rätt som tillhör alla och som aldrig ensam kan

grunda talerätt eller ekonomisk kompensation för intrång i rätten.288 Med det synsättet blir det

tydligt att en anpassning av rekvisiten av urminnes hävd inte med lätthet kan göras med hän-

visning till att så gjordes i Nordmalingsmålet, då det rör sig om olika rättsgrunder som kan ge

upphov till olika typer av rättigheter.

Likartade invändningar kan göras mot den hänvisning tingsrätten gör till Nordmalingsmålet

vad gäller påpekandet att det inte måste vara samma samer eller samer från samma släkt eller

by som har utövat bruket för att rättigheten ska uppkomma. Återigen rör det sedvanerätten till

vinterbete där sedvanan är rättsregeln. HD uttalar i Nordmalingsmålet att:

”renskötselrättens kollektiva natur medför att det inte behöver utredas vilka samer som från tid till annan

har bedrivit renskötsel inom det område där sedvanerätt görs gällande; samer från olika samebyar kan

medverka till att sedvanerätten upparbetas och vidmakthålls.”289

Det sagda pekar mot den typ av svagare kollektiv karaktär som är typisk för t. ex. allemans-

rätten; på sedvanemarkerna har ju samerna heller ingen ensamrätt. Inte heller har samerna

samma rätt till ersättning för intrång i renskötseln där.290 Det är därmed inte självklart att vad

HD uttalat i Nordmalingsmålet även måste gälla i förhållande till en starkare rätt på åretrunt-

markerna. I detta sammanhang invände staten i målet att samebyn var tvungen att härleda sin

eventuella rätt tillbaka till personer som faktiskt upparbetat rätten. Tingsrätten uppfattade det

som en formell invändning om talerätt.291 Staten har i sitt överklagande förtydligat att det rör

sig om en materiell invändning.292 Det sagda torde innebära att frågan inte helt enkelt torde

kunna lösas genom hänvisning till Nordmalingsmålet.293 Det är värt att påminna om de på-

pekanden som i samma linje gjordes av hovrätten i inskrivningsärendet och av Bäärnhielm (se

avsnitt 4.3.2-3), som dock avsåg äganderätten. HD torde emellertid i Skattefjällsmålet ha god-

tagit att samer som kollektiv kunde upparbeta en rätt som sedan kunde övertas av samer verk-

samma på skattefjällen vid tiden för domen. HD fann att samernas bruk inte räckte till för att

en rätt motsvarande skattemannarätt hade uppkommit och därför kan sägas att det aldrig blev

aktuellt att pröva frågan hur en sådan hypotetisk rätt sedan kunde överföras till samer på skatte-

fjällen vid tiden för prövningen (se avsnitt 4.2).

Frågan om renskötselrättens kollektiva karaktär så som den beskrivs i 1 § 2 st. RNL – att den

tillkommer den samiska befolkningen och grundas på urminnes hävd – har berörts både av

Bengtsson och Allard, men främst med fokus på frågan hur rättigheten förhåller sig mellan olika

samebyar och det faktum att sametinget har rätt att fördela byområdena på ett sätt som innebär

administrativa förfoganden över civila rättigheter.294 Allard hävdar emellertid att för att en rätt

286 Jmf. a.a., s. 199. 287 Jmf. a.a., s. 42. 288 Se a.a., s. 199 f. och SOU 2001:101 s. 109. 289 NJA 2011 s. 109, på s. 130. 290 Se Bengtsson, Samerätt, s. 61. 291 Se T 323-09, s. 204 f. 292 Se Hovrätten för övre Norrland mål, T 214-16, statens överklagan, s. 32. 293 Se dock Bengtsson, Domen i Girjas-målet, Karnov nyheter. 294 Se Allard, Urminnes hävd som förklaringsmodell, s 48 ff. och Bengtsson, Om kollektiv renskötselrätt, s. 59 ff.

Se även Allard, Two sides of the coin, s. 307 ff. där Allard argumenterar för att urminnes hävd ska gälla som

grund för uppkomsten av rätten och sedvanan ska gälla för att bestämma gränserna samebyar emellan.

58

baserad på urminnes hävd ska uppkomma krävs en tydlig koppling mellan ett markområde och

den person eller de personer som brukat marken eller naturresurserna.295 I 15 kap. 1 § ÄJB sägs

om objektet för hävden att ingen ska minnas, huru hans förfäder eller fångesmän först därtill

komne äro. Förfäder skulle då behöva tolkas som alla av samisk härkomst. Det är osannolikt

att stadgandet vid dess tillkomst skulle ha avsett att innefatta etnisk tillhörighet. Följande ut-

talande av gränsdragningskommissionen är här av intresse:

”Urminnes hävd enligt jordabalken åberopas för att fastställa en fastighets (eller en samfällighets) om-

fattning i förhållande till andra eller för att konstatera ett servitutsförhållande mellan härskande och

tjänande fastighet. En sedvana som är knuten till en befolkningsgrupp eller en yrkeskår kan inte läggas

till grund för urminnes hävd enligt äldre jordabalken även om sedvanan på ett i övrigt servitutsliknande

sätt belastar en viss fastighet.”296

Att härleda en gammal kollektiv rätt för samer i allmänhet till enskilda samebyar som bärare av

rätten idag är uppenbarligen problematiskt.297

Mot det sagda kan dock invändas att på områden där samerna var först på platsen finns det

ingen tidigare rättighetshavare att härleda fånget ifrån. Allard har argumenterat för att samerna

vid ockupation snarast behöver visa att det finns en länk mellan ett äldre bruk och det faktiska

bruket av idag, d.v.s. att det finns en kontinuitet.298 Det löser emellertid inte frågan om över-

förandet av rättigheten.

Vad gäller kvaliteten på bruket så ställer tingsrätten, i motsats till vad HD gjorde i

Skattefjällsmålet, inget krav på att bruket ska vara intensivt. I Skattefjällsmålet ansåg HD att

samernas bruk inte nådde upp till erforderlig intensitet givet områdets storlek och viss

konkurrens från utomstående. Då gällde bedömningen visserligen äganderätten och lägre krav

har antagits kunna ställas på begränsade rättigheter.299 Tingsrätten hänvisar till Sjögrens

särskilda yttrande i NJA 1911 s. 257 (se avsnitt 3.4.1.) för att visa att urminnes hävd kan utesluta

en markägares rätt vad gäller fiskerätten. Tingsrätten ansåg att yttrandet, som omfattade

majoritetens gillande, var en ”mycket tungt vägande rättskälla”.300 Dock kan hävdas att det i

Girjasmålet snarare tycks röra sig om en sådan undantagssituation där den urminnes hävden

inte ger upphov till en exklusiv rätt. Tingsrätten utgick emellertid från att staten inte blivit ägare

till området förrän 1887 när samernas jakt- och fiskerätt redan var upparbetad. Det har möjligen

påverkat bedömningen om ensamrätten och medfört att ett mindre intensivt bruk kunnat grunda

ensamrätt.

8.3.4 Lagtolkningsgrunden

Det kan noteras att tingsrättens argumentation ligger väl i linje med vad Bäärnhielm yttrade i

jakt- och fiskerättsutredningen. Någon närmre analys av riktigheten av bedömningen ska inte

göras här. Kortfattat kan emellertid inskjutas att Bengtsson senare anslutit sig till Bäärnhielms

uppfattning.301 Om tingsrättens slutsats att en samisk ensamrätt till jakten och fisket skulle stå

sig vid en prövning i högsta instans får frågan om upplåtelserätten såvitt gäller kronomarken

295 Se Allard, Urminnes hävd som förklaringsmodell, s. 46. 296 SOU 2006:14 s. 386. 297 Jmf. SOU 2005:116 s. 316, yttrande av Sametingets minoritet. 298 Se Allard, Urminnes hävd som förklaringsmodell, s. 33 f. 299 Jmf. NJA 1984 s. 128, där ett mindre intensivt bruk godtogs vid hävdande av fiskerättighet. Rätten innebar

dock bara en rätt att fiska bredvid strandägaren. 300 T 323-09, s. 255. 301 Se Bengtsson, Om jakt och fiske i fjällmarken, SvJT 2010, s. 78-87.

59

ovanför odlingsgränsen och renbetesfjällen anses vara löst; åtminstone om man lägger Bäärn-

hielms utredning som grund för slutsatsen. Hans uttalanden tar sikte på hela området och är i

motsats till Bengtssons yttrande inte beroende av att den urminnes hävden styr karaktären på

rättigheterna till varje tvistigt område.

8.3.5 Egendomsskyddet

Tingsrättens uttalanden avseende egendomsskyddets tillämpning är tämligen kortfattade.

Någon egentlig prövning mot rekvisitet ”angeläget allmänt intresse” i 2 kap. 15 § st. 1 RF

redovisas inte. Det kan också nämnas att när tingsrätten omtalar syftet med upplåtelseförbudet

hänvisas till förarbetena i 1886 års lag, inte till förarbetena i RNL, där syftet numera anses vara

en intresseavvägning mellan samer och övriga befolkningen.302 Jag argumenterar inte för att en

sådan prövning skulle utfalla till samernas nackdel, men argumentationen vad gäller frågan

borde utvecklas, om inte annat för att tydliggöra att RNL:s syfte med upplåtelseförbudet inte

utgör ett angeläget allmänt intresse.303

9 Avslutande diskussion

Om HD i Nordmalingsmålet följt underrätternas linje och behållit urminnes hävd som rättsregel

samtidigt som man vidhållit vikten av en anpassning till renskötselns förutsättningar hade de

prejudicerande effekterna mer direkt kunnat sägas påverka den gällande rätt som tingsrätten har

att utgå ifrån i Girjasmålet. När så nu inte är fallet finns vad gäller praxis bara Skattefjällsmålet

att förhålla sig till. En viss anpassning skedde redan där, men till synes inte genom en så generös

bedömning som tingsrätten nu tillämpat. Tingsrätten kan vid sin anpassning av rättsinstitutet

urminnes hävd inte anses ha tillämpat gällande rätt utan snarare ha gjort en ansats att lägga

grunden till en utveckling av gällande rätt.304 När tingsrätten anpassarar urminnes hävd så får

detta sägas ske genom ändamålsargument snarare än genom hänvisning till gällande rätt.305

Därmed inte sagt att det sagda står i strid med gällande rätt. Skattefjällsmålet börjar bli gammalt

och dess prejudikatvärde har ansetts minska.306 En anpassning av urminnes hävd har ansetts

påkallad.

Det är emellertid svårt att säga exakt på vilket sätt rekvisiten har tolkats förmånligare. Precis

som fallet var i förhållandet mellan Härjedalsmålet och Nordmalingsmålet så är bevis-

värderingen av stor betydelse. Bevisläget för samerna förefaller vara bättre i Girjasmålet än vad

det var i Skattefjällsmålet. Avgränsningen av området tycks ha framträtt tydligare och området

är dessutom beläget mer avlägset vilket torde ha gjort att bruket kunnat pågå mer ostört. Vidare

är området beläget inte långt ifrån det av Labba undersökta området där samernas mark-

rättigheter befanns vara särskilt starka (se avsnitt 4.3.1). Betydelsen av ytterligare rättshistorisk

forskning blir här tydlig.307

302 Se avsnitt 7.1 och jmf. HD:s prövning av diskrimineringsförbudet i Skattefjällsmålet i avsnitt 7.2.1. 303 Jmf. Bengtsson, Om jakt och fiske i fjällmarken, SvJT 2010, s. 78-87 och Bengtsson, Domen i Girjas-målet,

Karnov nyheter. 304 Jmf. Allard, Samerätten – ett besvärligt rättsområde, s. 13. 305 Jmf. Kleineman, s. 38. 306 Jmf. SOU 2005:17 s. 42. 307 Jmf. Allard, Samerätten – ett besvärligt rättsområde, s. 14.

60

9.1 En anpassad tillämpning av urminnes hävd

Allard har argumenterat för en anpassning. Hon anser att de centrala rekvisiten i urminnes hävd

kan sammanfattas i de latinska begreppen res habilis, possessio och tempus (se avsnitt 3.1),

alltså objektet för hävden, besittningen (eller i fråga om begränsade rättigheter – bruket), samt

hävdtiden.308 Från att tidigare starkt betonat att grunden för renskötselrätten är en jus sui ge-

neris,309 d.v.s. en rättighet av eget slag – på samma sätt som gränsdragningskommissionen har

talat om institutet urminnes hävd till renskötsel – argumenterar Allard numer för att villkoren

för urminnes hävd enligt ÄJB är så vaga, även utifrån de angivna centrala rekvisiten, att de

därmed i stor utsträckning borde vara anpassningsbara. Detta gäller särskilt avseende bruks-

rätter. Givet bestämmelsernas ålderdomlighet och ringa tillämpning torde domstolarna kunna

göra en skönsmässig och fri bedömning utifrån det faktiska bruket och föreliggande fakta med

utgångspunkt i hur renskötsel faktiskt bedrivs.310

Inom rättsvetenskapen talas om å ena sidan en bunden juridisk argumentation, som känne-

tecknas av ett strikt iakttagande av rättskälleläran och dess förutsättningar, och å andra sidan en

friare argumentation som i större utsträckning tillåter skälighets- och rättviseargument. Möjlig-

heterna att tillämpa det senare alternativet beror bl. a. på om den sökta rättsregeln är svagt ut-

vecklad.311 Jag vill i likhet med Allard hävda att, vad gäller frågan om samernas markrättigheter,

dörren står öppen för ett klart friare angreppssätt.

Ett yttrande med adress till en passiv lagstiftare, gjort av hovrätten i Nordmalingsmålet kan

illustrera detta.

”Man kan jämföra med den reglering nationellt och internationellt som finns och utvecklas när det gäller

fiskenäringen. När det gäller renskötseln och dess förhållande till andra intressen har emellertid den

lagstiftande och verkställande makten snarast gått motsatt väg. Efter hand som problemen har tilltagit

har de ignorerats eller förpassats till utredningar. Kvar finns en lagstiftning som formellt är tillämplig

men som inte på ett balanserat och genomtänkt sätt tar hänsyn till samtliga inblandade intressen. Detta

är till nackdel såväl för rennäringen som för samhället i övrigt.”312

Hovrätten slår därefter fast att lagstiftarens inaktivitet innebär att domstolarnas tolknings-

utrymme blir större och att de ges en normgivande roll som normalt inte tillkommer dem. Varje

tillämpning av regelverket – bokstavstrogen, teleologisk, konservativ eller framåtsyftande –

kommer att inrymma ett moment av politiskt ställningstagande. Hovrätten konstaterar därvid

att den även agerar i syftet att skapa rätt.313 Det är också vad tingsrätten har gjort i Girjasmålet,

där tingsrätten får sägas ha valt en framåtsyftande tillämpning. Denna kan komma att accepteras

eller förkastas av HD i den mån målet når dit. Ett klargörande från högsta instans skulle onek-

ligen vara välkommet.

Allard har påpekat att det är en glidande övergång mellan samerätt och samepolitik eftersom de

frågor som är aktuella för forskningen kan variera mot bakgrund av aktuella politiska frågor

och av samhällsutvecklingen.314 Ovanstående innebär att den följande diskussionen kommer att

handla om lämplighetshänsyn och intresseavvägningar.

308 Se Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, s. 229 ff. 309 Se Allard, Two sides of the coin, s. 281 f. 310 Se Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, s. 234, s. 256 f., s. 275 och s. 277. 311 Se Kleineman, s. 27. 312 NJA 2011 s. 109, på s. 206 f. 313 NJA 2011 s. 109, på s. 207. 314 Allard, Samerätten – ett besvärligt rättsområde, s. 10.

61

9.2 Lämplighetshänsyn och intresseavvägningar

Vid en sådan diskussion ligger det nära till hands att väga in det faktum att samerna är ett urfolk

vars kulturella rättigheter skyddas i grundlagen.315 Ett av de centrala rekvisiten i urminnes hävd,

kravet på besittningen ska vara okvald och ohindrad, är i många fall svårt för samerna att visa.

Den största anledningen till detta är den kolonisation som genomdrevs av de marker på vilka

samerna ofta var först på plats. Det framkom bl. a. i Skattefjällsmålet att avvittringen blev sär-

skilt förödande för samerna. Det har också framkommit att syftet med den första rennärings-

lagen var att försöka rädda rennäringen, vars hela existens vid den tiden var hotad, inte minst

p.g.a. kolonisationen av samernas marker. Det faktum att historiska orättvisor i form av intrång

på samernas marker i gångna tider, idag ligger till grund för att samer inte kan få markrättigheter

erkända kan onekligen anses orättfärdigt. Efter vad HD uttalade i Skattefjällsmålet, att det för

upparbetande av en rättighet genom ockupation krävs minst lika mycket i fråga om markens

användning, skulle det snarast vara till nackdel att ha varit först på plats jämfört med att härleda

sitt förvärv till en tidigare rättighetshavare. Om samerna varit först på plats på ett område borde

det snarast räknas till deras fördel. I sådana fall torde någon form av lättnad av bevisbörda kunna

göras.

Mot en friare bedömning där hävdinstitutets olika rekvisit tillåts viktas mot varandra, så att

en brist i en del kan vägas upp av extra styrka i ett annat, kan invändas den brist på förutsebarhet

en sådan tillämpning medför. Jämfört med en striktare, kumulativ tillämpning av rekvisiten

torde förutsebarheten minska. Särskilt frågor som rör äganderätten tycks lämpa sig dåligt för in

casu-avgöranden. Behovet av förutsebarhet och ordning och reda i fastighetsbeståndet skulle

inte gagnas av en sådan ordning.

Även om de är ålderdomliga och vaga ger de skrivna bestämmelserna i ÄJB åtminstone viss

stadga. Att distansera sig från den struktur som finns vad gäller institutet urminnes till förmån

för helhets- och in casu-bedömningar kan därför tyckas vara fel väg att gå. Det handlar om laga

fång till fast egendom; en rättshandling som i övrigt är tydligt definierad (jmf. t. ex. formkravet

vid köp av fast egendom i 4 kap. 1 § JB).

Skälet till att en äga var tvunget att vara väl avgränsat enligt reglerna i ÄJB kan ha varit just

ett krav på förutsebarhet. Även vad gäller kreditgivningen kan det sägas vara olyckligt att

förutsebarheten minskar vad gäller ägande- och markrättigheter.

Till skillnad från Allard är jag av uppfattningen att klargöranden av lagstiftaren är att föredra

jämfört med alternativet att låta domstolarna ”skapa rätt”. En anledning till detta är rätts-

ekonomisk. Ett domstolsavgörande kan inte på ett avgörande sätt ge frågorna en generell lös-

ning. Förhållandena varierar över renbetesområdet,316 vilket omfattar omkring en tredjedel av

Sveriges yta. En talan grundad på urminnes hävd kräver per definition en avgränsning av det

område på vilket en rättighet hävdas. En talan på sådan grund kan därför endast ge svar på

omfattningen av samernas rättigheter på just det aktuella området. Det krävs omfattande histo-

risk forskning för att kunna belägga en rättighet. Girjasmålet omfattade i tingsrätten 271 sidor

och samebyns rättegångskostnader uppgick till 7 253 263 kronor.317 Referatet av Skattefjälls-

målet omfattar 253 sidor och Nordmalingsmålet, där HD inte fördjupade sig i de historiska

315 Jmf. Bernitz, Hedvig, Skydd för samernas grundläggande rättigheter – på väg mot en europeisk standard?,

JT 2010/11, s. 573-599. 316 Se SOU 2001:101 s. 118. 317 T 323-09, s. 2.

62

förhållandena innan 1886, omfattar 132 sidor. Ska de rättsliga förhållandena på hela renskötsel-

området klarläggas domstolsvägen blir kostnaderna enorma.318

I en nyligen utkommen avhandling av Malin Brännström vid Umeå universitet förespråkas

att förhållandet mellan markägaren och renskötselrättshavaren förtydligas av lagstiftaren.

Brännström är kritisk till lagstiftarens passivitet och pekar på de flertal utredningar företagits,

och som lagt fram förslag på lagstiftning som aldrig genomförts.319 Brännström påpekar att

domstolarna bara prövar skärvor av helheten, vilket ofta inte leder till långsiktigt hållbara lös-

ningar. Därför att det är viktigt att lagstiftaren tar ett ansvar för att genomföra mer genom-

gripande förändringar.320

Betonas lagstiftarens vilja vid tolkningen av bestämmelserna blir följden en mer konservativ

rättstillämpning. I vart fall vad gäller äganderätten har lagstiftaren i modern tid aldrig erkänt

någon sådan samisk rätt. Hävdbestämmelserna har historiskt sett tagit sikte på mindre, väl av-

gränsade områden där det krävts ett intensivt bruk – typiskt sett uppodling – samt att besitt-

ningen inte stördes av utomstående. Här kanske man helt enkelt får godta att det utifrån dessa

förutsättningarna är svårt att genom en mer extensiv markanvändning över stora områden

grunda äganderätt. Redan HD:s uttalande att det skulle vara möjligt att grunda äganderätt utan

uppodling var ett avsteg från tidigare uppfattning. En mer långtgående anpassning vad gäller

hävd till äganderätt anser jag inte böra ske domsolsvägen. Därmed inte sagt att någon form av

samisk äganderätt på vissa delar av renskötselområdet skulle vara olämplig. Allard har laborerat

med tanken på någon form av delad äganderätt mellan samer och staten eller andra enskilda.321

En sådan konstruktion skulle dock uppenbarligen kräva lagstiftningsåtgärder.

Vad gäller de begränsade rättigheterna torde utrymmet för en friare bedömning vara större.

Vad som gällt enligt ÄJB:s regler är här ännu mer osäkert. Vidare är jakt och fiske traditionella

samiska aktiviteter som utövats under lång tid. Besittningskravet blir inte lika tydligt, utan

bruket i sig blir avgörande. Anpassningen av rekvisiten blir här mindre påtagliga än vid en

prövning om äganderätt. Det samma kan i viss mån sägas gälla om den urminnes hävden ska

tillåta grunda en rätt med uteslutande av markägarens. I sådana fall torde dock större krav på

intensitet kunna ställas och kravet på exklusivt brukande bör vara strängare än de krav som

ställs för en rätt att fiska bredvid markägaren. Som Bengtsson och Bäärnhielm föreslagit torde

en lättnad i bevisbördan i sådana fall emellertid kunna tillämpas.

9.3 Sammanfattning

Tingsrätten har gjort friare bedömning och sänkt i vart fall kravet på brukets intensitet. För att

använda Bäärnhielms ord så har tingsrätten gjort en tolkning av urminnes hävd som är mer

generös än den hävdvunna. Dock torde bevisläget vara bättre för samerna i Girjasmålet än vad

det var i Skattefjällsmålet. Exakt hur stor del av samernas framgång i Girjasmålet som beror på

en generösare och mer anpassad tillämpning av rekvisiten för urminnes hävd och hur mycket

som beror på bevisvärdering och bättre bevisläge är därför svårt att avgöra.

Lagstiftarens passivitet har inneburit att domstolarna fått en mer normgivande roll än vad

som vanligtvis tillkommer dem. Ändamålsöverväganden blir därför med nödvändighet

betydelsefulla när domstolarna ska tolka de ålderdomliga och vaga bestämmelserna om ur-

minnes hävd. Samernas ställning som urfolk, vars kultur skyddas av grundlagen är en anledning

318 Jmf. Bäärnhielm, Vem äger Lappland?, SvJT 2000, s. 966-972. 319 Se Brännström, Skogsbruk och renskötsel på samma mark: En rättsvetenskaplig studie av äganderätten och

renskötselrätten, s. 131 ff. 320 Se a.a., s. 342. 321 Se Allard, Two sides of the coin, s. 288.

63

att tolka reglerna om urminnes hävd mindre strikt och mer skönsmässigt. De historiska orätt-

visor som drabbat samerna genom kolonisationen är en annan sådan anledning.

Mot en friare tolkning kan dock anföras att det minskar förutsebarheten. Särskilt när det gäller

tvister om markäganderätten torde in casu-avgöranden lämpa sig mindre väl. Av

rättsekonomiska skäl skulle det därför vara önskvärt att lagstiftaren förtydligar rättsläget.

9.4 Slutsats om rätten till jakt och fiske

Tillämplig rättsregel för att bestämma omfattningen och innebörden av samernas jakt- och

fiskerättigheter är urminnes hävd så som den beskrivs i ÄJB och i Skattefjällsmålet; att bruket

av marken ska vara intensivt, stadigvarande och väsentligen ostört av utomstående. Bestäm-

melsernas ålderdomlighet och vaghet öppnar för en anpassning av reglerna och en friare

bedömning torde därför kunna göras. För ensamrätt till jakt och fiske är emellertid kravet på att

bruket ska vara okvalt och ohindrat centralt, och bör upprätthållas. På områden där samerna

varit först på plats torde dock någon form av bevislättnad kunna tillämpas. Vad som här

framkommit ändrar dock inte vad som sägs om förutsättningarna för samisk äganderätt i avsnitt

4.5.

64

10 Källförteckning

Litteratur

Allard, Christina, Two sides of the Coin: Rights and Duties. The Interface between

Environmental Law and Saami Law Based on a Comparison with Aoteoara/New Zealand

and Canada, Luleå tekniska universitet, 2006 [cit. Allard, Two sides of the coin].

- Urminnes hävd som förklaringsmodell för uppkomst av samiska rättigheter och

desstillämpning, Brattström, Margareta & Strömgren, Peter (red.), Forskningsutmaningar

för fastighetsrätten, en antologi, Institutet för fastighetsrättslig forskning, Iustus förlag, Upp-

sala, 2010, s. 9-64 [cit. Allard, Urminnes hävd som förklaringsmodell].

- Nordmalingsmålet: Urminnes hävd överspelad för renskötselrätten?, JT 2011-12,

s. 117-128.

- Renskötselrättens grunder – en replik, SvJT 2012, s. 864-867.

- Renskötselrätt i nordisk belysning, Makadam förlag, 2015, Göteborg/Stockholm, 2015.

- Samerätten – ett besvärligt rättsområde, Blomstrand, Severin, Carlsson, Mia,

Mattsson, Dag, Skarhed, Anna & Unger, Sven, (red.), Bertil Bengtsson 90 år, Jure förlag,

Stockholm, 2016, s. 7-18 [cit. Allard, Samerätten – ett besvärligt rättsområde].

Bengtsson, Bertil, Samernas rätt i ny belysning, SvJT 1990, s. 138-142.

- Samernas rätt och statens rätt, SvJT 1994, s. 525-533.

- Några samerättsliga frågor, SvJT 2000, s. 36-46.

- Mera om rätten till Lappland, SvJT 2001, s. 183-185.

- Om kollektiv renskötselrätt, Brattström, Margareta & Möller, Mikael (red.),

Fastighetsrättsliga studier till minnet av Sten Hillert, Iustus förlag, Uppsala, 2002,

s. 47-65 [cit. Bengtsson, Om kollektiv renskötselrätt].

- Samerätt en översikt, Norstedts juridik, Stockholm, 2004 [cit. Bengtsson, Samerätt].

- Om jakt och fiske i fjällmarken, SvJT 2010, s. 78-87.

- Nordmalingdomen – en kort kommentar, SvJT 2011, s. 527-533.

Bernitz, Hedvig, Skydd för samernas grundläggande rättigheter – på väg mot en europeisk

standard?, JT 2010-11, s. 573-599.

Bonde, Fredrik, Några samerättsliga frågor, SvJT 2000, s. 394-398.

Brännström, Malin, Skogsbruk och renskötsel på samma mark: En rättsvetenskaplig studie av

äganderätten och renskötselrätten, Juridiska institutionen vid Umeå universitet, Umeå,

2017 (Skrifter från Juridiska institutionen vid Umeå universitet, nr. 35).

Bäärnhielm, Mauritz, Vem äger Lappland?, SvJT 2000, s. 966-972.

65

Hafström, Gerhard, Den svenska fastighetsrättens historia. 2 u., Juridiska föreningen i Lund,

Lund, 1968 [cit. Hafström].

Heurgren, Sven, Samerna - ett ursprungsfolk i Sverige: Frågan om Sveriges anslutning till

ILO:s konvention nr 169: Betänkande av utredningen om ILOkonvention nr 169, Norstedts

tryckeri, Stockholm, 1999 (SOU 1999:25).

Holmbäck, Åke, Om Lappskattelandsinstitutet och dess historiska utveckling, Almqvist &

Wiksells Boktryckeri, Uppsala, 1922 (SOU 1922:10).

Kaser, Max & Knütel, Rolf, Romersk Privaträtt, 17 u., Rättsgenetiska Institutet, Stockholm,

2013 [cit. Kaser & Knütel].

Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk

metodlära, Studentlitteratur, Lund, 2013, s. 21-45 [cit. Kleineman].

Korpijaakko-Labba, Kaisa, Om samernas rättsliga ställning i Sverige-Finland:

En rättshistorisk utredning av markanvändningsförhållanden och -rättigheter i Väster-

bottens lappmark före mitten av 1700-talet, Juristförbundets förlag, Helsingfors, 1994 [cit.

Korpijaakko-Labba].

Peczenik, Aleksander, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk

argumentation, Fritzes förlag, Stockholm, 1995 [cit. Peczenik].

Rumar, Lars, Historien och Härjedalsdomen: En kritisk analys, Vaartoe/Centrum för samisk

forskning, Umeå universitet, Umeå, 2014 [cit. Rumar].

Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material, metod och

argumentation, 3 u., Norstedts juridik, Stockholm, 2015 [cit. Sandgren].

Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning: En lärobok i allmän rättslära. 5 u.,

Norstedts juridik, Stockholm, 1996.

Torp, Eivind, Betydelsen av samiska traditioner i svensk rätt, Arctic review on law and

politics, vol. 2, nr. 1, 2011, s. 77-101.

- Renskötselrättens grunder, SvJT 2012, s. 708-722.

Ågren, Maria, Att hävda sin rätt: Synen på jordägande i 1600-talets Sverige, speglad i

institutet urminnes hävd, Institutet för rättshistorisk forskning, Stockholm, 1997 [cit.

Ågren].

Undén, Östen, Svensk sakrätt II. Fast egendom. Förra avdelningen, 7 u., Gleerups förlag,

Lund, 1969 [cit. Undén].

Offentligt tryck

Propositioner

Prop. 1928:43 med förslag till lag om de svenska lapparnas rätt till renbete i Sverige m. m.

Prop. 1971:51 med förslag till rennäringslag, m. m.

Prop. 1986/87:58 om jaktlag m. m.

66

Prop. 1992/93:32 om Samerna och samisk kultur m. m.

Utredningar

SOU 1922:10 Om Lappskattelandsinstitutet och dess historiska utveckling: Utredning av Åke

Holmbäck

SOU 1968:16 Rennäringen i Sverige: Betänkande av 1964 års Rennäringssakkunniga

SOU 1989:41 Samerätt och sameting: Huvudbetänkande av Samerättsutredningen

SOU 1999:25 Samerna - ett ursprungsfolk i Sverige: Frågan om Sveriges anslutning till ILO:s

konvention nr 169: Betänkande av utredningen om ILO:s konvention nr 169 av Sven Heur-

gren.

SOU 2001:101 En ny rennäringspolitik: Betänkande av Rennäringspolitiska kommittén.

SOU 2005:17 Vem får jaga och fiska? Rätt till jakt och fiske i lappmarkerna och på

renbetesfjällen: Delbetänkande av Jakt- och fiskerättsutredningen.

SOU 2005:71 Vem får jaga och fiska? Historia, folkrätt och miljö: Delbetänkande av

Jakt- och fiskerättsutredningen.

SOU 2005:116 Jakt och fiske i samverkan: Slutbetänkande av Jakt- och fiskerättsutredningen.

SOU 2006:14 Samernas sedvanemarker: Betänkande av Gränsdragningskommissionen för

renskötselområdet.

Äldre material

Förslag till Förordning angående de svenska Lapparne och de bofaste i Sverige samt till

förordning angående renmärkning: Lappkommitténs betänkande, Stockholm 1883, bihang

till riksdagens protokoll 1886, 2 saml., 2 afd., 1 band [cit Lappkommitténs betänkande].

Prop. 1886 nr. 2 med förslag till lag angående de svenska Lapparnes rätt till renbete i Sverige

och lag angående renmärken, bihang till riksdagens protokoll 1 saml., 1 afd., 2 band.

Rättsfall

Högsta domstolen

NJA 1911 s. 257

NJA 1942 s. 336

NJA 1981 s. 1 (Skattefjällsmålet)

NJA 1984 s. 148

NJA 2011 s. 109 (Nordmalingsmålet)

Högsta domstolens beslut mål nr. Ö 3617-14 meddelat 2017-02-23

67

Underinstanser

RH 2001:56

Hovrätten för nedre Norrland, mål nr. T 58-96, dom 2002-02-15 (Härjedalsmålet)

Hovrätten för övre Norrland mål, T 214-16

Gällivare tingsrätt, mål nr. T 323-09, dom 2016-02-03 (Girjasmålet)

Författningar (kronologiskt ordnade)

Äldre jordabalken från 1734

Lag (1886:38) angående de svenska Lapparnes rätt till renbete i Sverige

Lag (1898:66) om de svenska lapparnes rätt till renbete i Sverige

Lag (1928:309) om de svenska lapparnas rätt till renbete i Sverige

Lag (1938:274) om rätt till jakt

Lag (1950:596) om rätt till fiske

Jordabalk (1970:994, omtryck 1971:1209)

Lag (1970:995) om införande av nya jordabalken

Rennäringslag (1971:437)

Expropriationslag (1972:719)

Jaktlag (1987:259)

Rennäringsförordning (1993:384)

Fiskelag (1993:787)

Språklagen (2009:600)

Lag (2009:724) om nationella minoriteter och minoritetsspråk

Regeringsformen (1974:152, omtryck 2011:109)

Elektroniskt material

Bengtsson, Bertil, Domen i Girjas-målet, Karnov nyheter (publicerad 2016-02-08),

”www.pro.karnovgroup.se” [cit. Bengtsson, Domen i Girjasmålet, Karnov nyheter].

Nationalencyklopedin,

”http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/” (senast kontrollerad 2017-05-

15).