Guia 01_hermeneutica_rodney - Rev.2009.1
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8/3/2019 Guia 01_hermeneutica_rodney - Rev.2009.1
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Nra Jura
1. Introduo: o direito, na viso tridimensio-nal de Miguel Reale, composto pelo fato, pelo
valor e pela norma. Sucede que no existe ape-
nas uma nica norma jurdica, mas vrias que,
reunidas por meio dos valores e da hierarquia,
formam um sistema jurdico. De modo que para
bem aplicar o direito ao caso concreto pre-ciso compreend-lo, o que se faz por meio da
interpretao. Entretanto, ante de interpretar
necessrio conhecer o objeto da interpretao,
isto , a norma jurdica, suas fontes de revela-
o e, ainda, uma classicao bsica delas.
2. O gnero norma: genericamente, pode-sefalar que a norma um imperativo de conduta,
que visa disciplinar as relaes humanas. Entre-
tanto, no existem apenas as normas jurdicas,
mas tambm normas sociais, religiosas, ntimasetc. Enm, a variedade de normas tamanha
que passa a ser impossvel uma enumerao
taxativa; todavia, para ns de compreenso, po-
demos classic-las em dois grandes grupos, a
saber: normas ntimas e sociais.
2.1. Normas ntimas: so aquelas que dizem
respeito exclusivamente pessoa considerada
em si mesma. So normas que buscam harmo-
nizar a pessoa e suas instncias interiores, isto
, o bem estar psquico. Tais normas so estu-
dadas, por exemplo, pela psicologia.2.2. Normas sociais: so aquelas que organi-
zam as relaes entre as pessoas, buscando
uma convivncia pacca entre os seres huma-
nos. As normas sociais podem ser divididas en-
tre normas de aperfeioamento e de garantia.
a) Normas de garantia: so normas de con-
vivncia que buscam aprimorar a comunho
humana e cultural de um grupo social. So
exemplos de normas de garantia: as religiosas,
de boa educao, as morais etc.
b) Normas de aperfeioamento: so normasque visam manuteno do grupo social, so
fundamentais para a sobrevivncia e manuten-
o do prprio grupo social. As normas de aper-
feioamento so consideradas normas jurdicas.
3. Norma jurdica: um imperativo coercitivo, ou
seja, uma ordem de conduta que, acaso descumpri-
da, ir gerar uma conseqncia. Assim, so elemen-
tos essenciais da norma jurdica: a imperatividade e
a sano.
4. Imperatividade: a ordem ou o comando de
uma ao ou omisso que deve ser seguida pelo
seu destinatrio da norma jurdica. Pouco importa aroupagem lingstica utilizada pela norma jurdica. O
seu escopo sempre ordenar uma conduta.
4.1. Imperatividade e linguagem: a norma jurdica
geralmente se expressa por meio da linguagem, isto
, a capacidade que possui o ser humano de co-
municar-se por intermdio de smbolos, que podem
ser gestos, sinais, desenhos e palavras. Em regra,
o direito se exprime por meio de palavras; porm,
algumas vezes, o direito tambm se expressa por
meio de sinais (lembre-se do semforo de trnsito),
ou por gestos (ordem de parada, dada pelo policialpor meio de um levantamento de mo) ou desenhos
(placas de trnsito colocadas no percurso de uma
rodovia). Considerando que iremos aprender tcni-
cas de interpretao de textos jurdicos, importan-
te centrarmos nossa ateno na linguagem escrita
por meio de vocbulos (palavras).
4.2. Proposio: o conjunto de palavras que pos-
suem um signicado em sua unidade (ex: bom-dia
idia de cumprimento). As proposies podem ser
enunciadas gramaticalmente pela forma declarativa,
interrogativa, exclamativa ou imperativa. De modoque uma proposio declarativa considerada uma
assero, enquanto uma proposio interrogativa
considerada uma pergunta; j a proposio excla-
mativa uma declamao e, nalmente, uma propo-
sio imperativa um comando ou uma ordem.
4.3. Finalidade e linguagem da norma jurdica: as
normas jurdicas podem ter inmeros enunciados;
todavia sua nalidade ser sempre uma ordem ou
comando de comportamento, da porque a norma
jurdica uma proposio imperativa. Por exemplo:
quando o professor, em sala de aula, pede aos alu-nos para carem em silncio, em que pese o enun -
ciado da mensagem ser feito na forma de pergunta
(Vocs, por favor, podem fazer silncio?), a nalida-
de do professor dar uma ordem ou um comando
(Alunos, quem quietos!).
4.4. Imperatividade e deve ser: o enunciado
normativo so os atos e fatos descritos pelo edi-
tor da norma (legislador) como aptos para gerar
um efeito jurdico (sano). Esses enunciados
normativos, tambm chamados de tipo legal
ou hiptese de incidncia ou fato gerador ou
tatbestand (expresso alem) ou fattispecie
(expresso italiana), visam disciplinar uma so-
ciedade ideal, da porque operam no mundo do
dever ser, no no mundo da realidade.
4.5. Modais denticos: so os trs modos b-
sicos de disciplinar de forma ideal, os compor-
tamentos humanos impostos pelo Estado por
meio das normas jurdicas. Os modais denti-
cos podem ser explcitos ou implcitos nas nor-
mas jurdicas. Exemplo: proibido fumar neste
recinto, note-se que a modal dentico proibido
est inserido no enunciado normativo. Por outro
lado, o tipo penal que descreve o homicdio
vazado nos seguintes termos: matar algum
pena de 06 a 20 anos. Note-se que, agora, o
modal dentico est implcito, isto , proibido
matar. Passemos a estudar os trs modais de-
nticos bsicos: a)proibido: uma determinada
conduta humana no deve ser realizada. Essa
conduta pode ser um comportamento ativo
(proibido roubar) ou um comportamento passi-
vo (proibido o casamento entre pai e lha); b)
obrigatrio: uma determinada conduta humana
ativa ou passiva deve ser cumprida. Exemplo:
aqueles que esto viajando em um automvel
esto obrigados a usar o cinto de segurana;
c) permitido: uma determinada conduta hu-
mana pode ser realizada, cando a critrio do
destinatrio da norma pratic-la ou no. Agora
o destinatrio da norma possui uma faculdade
(prerrogativa). Exemplo: permitido para as
pessoas maiores e capazes contraram matri-
mnio. Note-se que o casamento no proibido
ou obrigatrio, simplesmente autorizado.
5. Sano: a conseqncia ocasionada pelo
cumprimento ou descumprimento de uma deter-
minada norma. As normas sociais so dotadas
de sano, isto , a reao por parte do meio
HERMENUTICA
JURDICA
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social ao comportamento individual conforme ou
desconforme o preceito da norma. Note-se que
as sanes sociais so geralmente difusas.
5.1. Sano jurdica: conseqncia imposta
pelo Estado para garantir o cumprimento das
suas ordens. A sano jurdica sempre pre-
determinada, isto , possui os seus limites pre-
viamente denidos (ex: matar algum pena de
06 a 20 anos), bem como organizada, ou seja,
existem rgos dentro da estrutura administra-
tiva do Estado para aplic-la ao caso concreto
(ex: Poder Judicirio quem julga a prtica de
um crime de homicdio).
5.1.1. Advertncia: existe posicionamento dou-
trinrio no sentido de que a sano no ele-
mento essencial da norma jurdica. E exemplo
usualmente citado a dvida de jogo. Todavia,
no a posio doutrinria majoritria.
5.2. Tpicos de sanes jurdicas:pretende-
se, com a sano, que ocorra o cumprimento da
norma jurdica. Assim, temos: sanes penais e
sanes premiais.
a) Sanes jurdicas penais: o Estado, na im-
posio das sanes, pode-se valer de tcnicas
intimidativas, isto , impor, como conseqncia,
um mal ao infrator da norma (ex: dirigir acima
da velocidade permitida pena: pagamento de
multa e pontuao na carteira de habilitao).
Ao se falar em sanes jurdicas penais, no se
pretende circunscrev-las ao ramo do DireitoPenal, mas apenas enfatizar que a sano
vista como um malefcio, como uma conseq-
ncia ruim que ser imposta ao infrator.
b) Sanes jurdicas premiais: o Estado ou-
torga incentivos e vantagens para aquele que
cumprir a norma (ex: pagamento antecipado do
IPVA ter desconto de 5% ).
5.3. Coero: no se confunde com a sano.
a possibilidade do uso da fora a servio do
direito; logo, ao editar normas jurdicas e impor
as respectivas sanes (penais ou premiais), oEstado obriga a todos que estejam dentro de
seus limites territoriais. De modo que a norma
jurdica uma coero do Estado, til para ga-
rantir a liberdade das pessoas.
5.4. Coao: a aplicao concreta e fora-
da da sano. Caso a norma jurdica no seja
cumprida pelo destinatrio, isto , se os modais
denticos proibido ou obrigatrio no sejam se-
guidos, ento o infrator da norma ir sofrer efe-
tivamente a sano. Assim, enquanto a coero
uma possibilidade, a coao uma realidade.LiNk AcAdmico 1
Fntes a nra jura
1. Introduo: a palavra fonte indica a idia de
origem. Ao estudar as fontes do direito, pretende-se
descobrir a origem das normas jurdicas. Partindo
da denio que a norma jurdica um imperativo
coercitivo e considerando que, no estgio atual da
civilizao, o uso legtimo da fora prerrogativa do
Estado, temos que a norma jurdica ato de vontade
do Estado. De modo que se pode analisar o tema
fontes das normas jurdicas sobre dois prismas:
2. Fonte substancial: so os elementos materiais,
histricos, racionais e/ou ideais que levaram pro-
duo das normas jurdicas. Lembre-se de que o
Estado o catalisador destes elementos, da porque
o Estado considerado como a principal fonte de
produo do direito. A fonte substancial tambm
chamada de fonte material ou de produo.
3. Fonte formal: o modo ou a maneira como as
normas jurdicas so reveladas aos seus destinat-
rios, isto , como o direito se mostra para as pesso-
as. O Estado, ao editar a norma jurdica, utiliza-sede certas formas solenes que se expressam por
meio de leis, decretos etc., ou os particulares produ-
zem normas jurdicas (ex: contratos), cuja validade
admitida pelo Estado. Vamos nos concentrar ape-
nas nas fontes formais, tambm chamadas de fonte
de cognio ou conhecimento, que podem ser:
3.1. Estatais: as normas jurdicas so editadas por
rgos do Estado, incumbidos de criar e aplicar o
direito; logo so fontes formais estatais de revelao
do direito a lei (legislao) e a jurisprudncia.
3.2. No estatais: as normas jurdicas surgem nasociedade e so reconhecidas pelo Estado, por
meio de seus rgos incumbidos de aplicar o direito.
De modo que so fontes no estatais os costumes,
o negcio jurdico e a doutrina.
4. Sistema Romanstico e Sistema do Common
Law: por questes histricas e sociais, geralmen-
te uma determinada fonte formal estatal prevalece
como sendo o mecanismo principal, mas no exclu-
sivo, de criao do direito novo. Sempre que a LEI
for a principal fonte de revelao do direito, estare-
mos em face do sistema romanstico de revelao
do direito; todavia, se a JURISPRUDNCIA for a
principal fonte de revelao do direito, estaremos
em face do sistema do Commom Law. O Brasil se-
gue a tradio romanstica. A Inglaterra a do Com-
mon Law.
5. Lei: o termo lei pode ser empregado em trs con-
cepes bsicas:
5.1. Constituio: agora o termo lei signica a Lei
Magna, portanto a norma jurdica de maior hierar-
quia do sistema.5.2. Sentido tcnico: uma norma jurdica votada
e aprovada pelo Congresso Nacional, com a sano
do Presidente da Repblica;
5.3. Legislao: o conjunto de normas jurdicas
emanadas pelos rgos do Poder Executivo e
Legislativo do Estado. Agora, a lei se confunde
com a legislao e engloba (Constituio Fede-
ral, Lei complementar, Lei ordinria, Lei Dele-
gada, Medida Provisria, Decreto Legislativo,
Regulamentos, resolues, portaria, ordens de
servio etc).
6. Constituio: a norma jurdica mximado Brasil. Trata-se de um diploma jurdico que
baliza a forma e a estrutura do poder, o tipo de
governo e de Estado, bem como os direitos b-
sicos de cada pessoa.
6.1. A Lei em sentido tcnico: como o direito
brasileiro segue a tradio romanstica, a prin-
cipal fonte do direito a lei, em sentido estrito,
e por isso daremos uma rpida olhada no pro-
cedimento para criar uma lei nova. Aludido pro-
cedimento previsto na Constituio Federal
(art. 61/69) e pode ser sintetizada nos seguintestermos:
a) Iniciativa do projeto de lei: pode ser feita
por qualquer deputado ou senador, comisso
da Cmara dos Deputados ou Senado Fede-
ral, ou do Congresso Nacional, Presidente da
Repblica, ou do Supremo Tribunal Federal ou
dos Tribunais Superiores, ou Procurador Geral
da Repblica. Alguns projetos de lei so de ini-
ciativa exclusiva do Presidente da Repblica.
Finalmente, os cidados tambm tm iniciativa
de propor projeto de lei, desde que seja subscri-to por 1% do eleitorado nacional , distribudo por,
pelos menos, cinco Estados, com no menos
de trs dcimos por cento (0,3%) de eleitores
de cada um dos Estados.
b) Discusso e aprovao do projeto de lei:
o projeto de lei proposto por Senador inicia seu
trmite pelo Senado Federal; todavia, se foi
proposto por qualquer outro legitimado (depu-
tado, Presidente da Repblica etc), o projeto
ter incio na Cmara dos Deputados. O projeto
iniciado na Cmara dos Deputados dever serdiscutido pelos deputados federais, podendo
sofrer emendas e supresses. Aps, dever ser
votado e, uma vez aprovado, remetido para o
Senado Federal onde tambm ser discutido
pelos senadores, podendo sofrer nesta casa
emendas e supresses. Caso o projeto seja
aprovado pelo Senado sem nenhuma modica-
o, ir para o Presidente da Repblica. Entre-
tanto, caso seja aprovado com modicao, o
projeto volta para a Cmara que ir deliberar se
concorda ou no com as modicaes e depoiso envia ao Presidente da Repblica.
c) Quorum para aprovao de projeto de lei:
caso se trate de lei ordinria, o nmero mnimo
de votos maioria simples de deputados ou
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senadores presentes sesso em que houve
a votao do projeto. Exemplo: o projeto de lei
A foi submetido votao no dia 1 de abril
de 2009 e estavam presentes naquela sesso
60 (sessenta) senadores. A maioria simples de
60 31. Assim, para que o projeto seja aprova-
do, dever ter o voto favorvel de, pelo menos,
31 senadores. O importante a quantidade de
senadores presentes sesso. Contudo, se se
tratar de lei complementar, o nmero mnimo
de votos feito com base na maioria absolu-
ta dos deputados ou senadores de cada casa,
pouco importando se estejam ou no presen-
tes. Exemplo: imagine que, no dia 1 de abril de
2009, houve votao no Senado do projeto de
lei B, que se trata de uma lei complementar.
Agora necessrio o voto favorvel da maioria
absoluta. Considerando que a totalidade dos
senadores perfaz o nmero 81 (oitenta), ento
para se aprovar o projeto necessrio que, ao
menos, 41 senadores estejam a favor do pro-
jeto. Agora, o que importa a totalidade dos
senadores, no importando quantos estejam
presentes sesso.
d) Sano presidencial: a concordncia do
Presidente da Repblica com o projeto de lei
aprovado por ambas as casas legislativas (C-
mara e Senado). Uma vez sancionado, o projeto
vira lei, que ser promulgada e publicada, pas-
sando a valer como norma jurdica. A sanodo Presidente da Repblica pode ser expressa
ou tcita, neste ltimo caso, o Presidente deixa
transcorrer o prazo para vetar e, ento, presu-
me-se que ele concordou com o projeto.
e) Veto presidencial: a discordncia do Pre-
sidente da Repblica quanto ao projeto de lei
que foi aprovado pelo Congresso Nacional. O
veto do Presidente da Repblica sempre es-
crito, isto , dever dar razes jurdicas e pol-
ticas que o fazem discordar do projeto. O veto
do presidente pode ser total (todo ou projeto) ouparcial (discorda de apenas parte do projeto). A
parte que foi vetada do projeto de lei devolvida
ao Congresso Nacional, que poder, por maio-
ria absoluta, derrubar o veto.
f) Advertncia: no confundir lei (ordinria ou
complementar) com a Constituio Federal.
Esta ltima votada pelo Poder Constituinte
Originrio, enquanto a primeira de incumbn-
cia dos membros do Congresso Nacional.
6.2. Lei Delegada: uma lei elaborada pelo Pre-
sidente da Repblica, aps prvia permisso doPoder Legislativo e nos limites postos por este
Poder (art. 68, 2, da CF). A lei delegada est
sujeita apreciao do Congresso Nacional, que
verica se corresponde permisso dada.
6.3. Medida provisria: no se deve confundir a lei
(complementar, ordinria e delegada) com a medida
provisria, visto que essa ltima editada exclusi-
vamente pelo Presidente da Repblica, sem prvia
autorizao do Congresso Nacional, para disciplinar
matria que seja relevante e urgente. A medida pro-
visria tem fora de lei, mas devem ser aprovadas
ou rejeitadas pelo Congresso Nacional no prazo de
60 (sessenta) dias, podendo ser prorrogada uma
nica vez (art. 62, 1 e 2 da CF).
6.4. Decreto legislativo: a norma aprovada por
maioria simples do Congresso nacional sobre ma-
tria de sua exclusiva competncia, (art. 49 da CF).
Exemplo: raticao de tratado internacional ma-
tria de competncia exclusiva do Congresso Nacio-
nal que edita um decreto legislativo, caso ratique
o tratado.
6.5. Resolues: so normas jurdicas editadas
por uma nica das casas legislativas (Ex: resoluo
do Senado Federal suspendendo a execuo de lei
federal declarada inconstitucional pelo Supremo Tri-
bunal Federal).
6.6. Decretos: so normas jurdicas estabelecidas
pelo Poder Executivo para dar concretude a uma lei.
A lei genrica, o decreto que a regulamenta pro-
cura especicar como a lei ser cumprida. Exemplo:
A Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) prev
a possibilidade de uma pessoa ter porte de arma.
O Decreto 5.123, de 1 de julho de 2004, regula-
mentou o mencionado estatuto, indicando rgos e
documentos necessrios para que seja autorizado
o porte.
6.7. Portarias: so normas gerais expedidas por
um rgo superior para serem observados pelos su-
bordinados. Exemplo: portaria do Juiz, indicando o
horrio de funcionamento do servio cartorrio.
6.8. Ordens de servio: so estipulaes concretas
que so ordenadas pelo superior hierrquico para
serem executadas por um determinado funcionrio.
Exemplo: determinao do Delegado de Polcia
para que os investigadores diligenciem atrs de uma
testemunha.
7. Jurisprudncia: so decises reiteradas e uni-
formes de um determinado Tribunal, acerca de uma
dada matria, considerada controvertida pelos Ju-
zes de Primeiro Grau. comum que, na atividade de
aplicar o direito ao caso concreto, os Juzes acabem
tendo opinies divergentes sobre o correto entendi-
mento de uma determinada norma jurdica ou sobre
a forma de integrao de eventual lacuna do direito.
Tais divergncias resultam em decises conitantes.
As partes (advogados, procuradores e promotores)fazem recursos para o Tribunal que, toma conheci-
mento da divergncia e comea a decidi-la. Sempre
que houver decises reiteradas do Tribunal sobre
aquele assunto, surge a jurisprudncia. Note-se que
a jurisprudncia pode variar de tribunal para
tribunal, visto que a divergncia pode no ser
apenas entre juzes de primeiro grau.
8. Costume: uma fonte no estatal do direito.
a prtica reiterada e uniforme de um deter-
minado comportamento, dentro de uma dada
sociedade, com a conscincia jurdica da obri-
gatoriedade. O costume possui dois elementosbsicos: a) reiterao de condutas; b) conscin-
cia que tais condutas so obrigatrias. O costu-
me tanto fonte formal do direito como forma
de integr-lo. O tema ser desenvolvido quando
do estudo da integrao do direito.
9. Negcios jurdicos: so normas jurdicas
criadas por particulares para regular certas re-
laes especcas estabelecidas entre eles (ex:
contratos). O negcio jurdico uma norma jur-
dica individual. Trata-se de uma fonte do direito
no estatal que tem por fundamento a autono-mia da vontade, isto , a prerrogativa que cada
pessoa possui de agir nos limites da lei. So
pressupostos de validade do negcio jurdico:
9.1. Partes legtimas: pressupe que os con-
tratantes tenham uma idade mnima que lhes
permite vincular a vontade para criar direitos e
deveres, bem como que as partes manifestem
livremente esta vontade.
9.2. Objeto lcito: a nalidade dos contratantes
deve ser admitida pelo ordenamento jurdico;
logo, se a nalidade ilcita, as normas jurdicas
criadas no tm validade. Exemplo: A celebra
contrato com B, cujo objeto B matar C,
mediante o pagamento de R$ 10.000,00 por
parte de A. Note-se que o objeto do contra-
to (morte de uma pessoa) no admitido pelo
direito.
9.3. Forma prescrita em lei: em regra, os ne-
gcios jurdicos so pactuados livremente pelas
partes, no existindo frmulas sacramentais
para realiz-los. Entretanto, para alguns neg-
cios jurdicos so prescritas forma especca
para sua realizao que deve ser seguida, pena
de nulidade. Exemplo: para a celebrao vlida
do casamento, exige-se que os nubentes digam
o sim perante o Juiz de Paz e em pblico.
10. Doutrina: o estudo cientco realizado pe-
los juristas quando analisam e sistematizam as
normas que compem o ordenamento jurdico.
10.1 Advertncia: controvertida a questo
acerca de a doutrina ser ou no fonte do direito.
Aqueles que negam ser a doutrina fonte do di-reito, argumentam que o discurso doutrinrio
descritivo, isto , ajuda a compreender o direito,
mas no tem fora vinculante, no prescreve
normas de conduta. Outros admitem a doutrina
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como fonte do direito e sustentam que os estu-
dos cientcos inuenciam a aplicao do direito
e a formao de novas leis.
LiNk AcAdmico 2
Valae anra jura
1. Introduo: aps estudarmos as fontes do
direito, fcil concluir que no existe uma nicanorma jurdica, mas vrias que convivem no
tempo e no espao; logo, necessrio saber
como uma norma jurdica considerada parte
integrante do sistema, isto , se a norma jurdica
vlida ou no.
2. Validade: a relao de pertinncia da nor-
ma jurdica ao sistema. A Constituio, como
norma fundamental do sistema e hierarquica-
mente superior s demais, determina a forma
e o contedo das normas jurdicas inferiores,para que sejam consideradas vlidas e possam
fazer parte do sistema. A norma jurdica editada
de acordo com o procedimento e teor previsto
na norma superior considerada vlida. A vali-
dade uma relao hierrquica que se estabe-
lece entre duas normas jurdicas. Basicamente
temos trs requisitos para aferir a validade de
uma norma:
2.1. rgo competente: a norma jurdica ser
considerada vlida se foi editada por uma autori-
dade que tinha poder para cri-la. a chamadavalidade formal. A Constituio Federal delimita
as competncias para edio de normas jurdi-
cas entre as vrias esferas de governo (Federal,
Estadual e Municipal), ou entre os vrios pode-
res (Legislativo, Executivo e Judicirio).
2.2. Procedimento adequado: no basta que
a norma seja editada por uma autoridade com-
petente, para que seja vlida, mister que esta
autoridade observe o rito previsto para a edio
da norma. Rito so as formalidades que de-
vem ser seguidas pela autoridade competente.Exemplo: uma lei nova deve seguir o procedi-
mento legislativo previsto nos artigos 61/69 da
Constituio Federal. A validade formal tambm
engloba o procedimento.
2.3. Matria: o contedo da norma jurdica deve
estar de acordo com os ditames da norma supe-
rior. A norma inferior no pode ter comandos que
sejam contrrios aos da norma hierarquicamente
superior. Por exemplo: A Constituio Federal
no permite pena de morte, salvo no caso de
guerra declarada; logo, se no estivermos emguerra, no possvel aplicar a pena de morte,
portanto no se pode fazer uma lei que imponha
como sano a pena capital para o tempo de paz.
Agora estamos em face da validade material.
2.4. Nulidade: a norma jurdica que no for vlida
considerada nula, portanto no pode produzir efei-
tos. A norma jurdica nula sempre que tiver algum
vcio quanto ao rgo que a emitiu, ou o procedi-
mento adotado for inadequado, ou a disposio da
matria for contrria norma superior. A nulidade
um defeito que vicia a elaborao ou o contedo da
norma jurdica, que por isso invlida. A nulidade
pode ser:
a) Ex. tunc: o grau mximo de nulidade. Signi-
ca que a norma jurdica no pode produzir nenhum
efeito, desde que foi editada, isto , desde o seu
nascimento.
b) Ex nunc: a norma jurdica ser considerada
invlida somente a partir do momento em que for
assim reconhecida pelo Poder Judicirio, ou seja,
uma vez editada a norma jurdica, enquanto no for
declarada sua invalidade pelo Juiz, ela dever ser
aplicada. Assim, ao ser declarada sua invalidade, a
nulidade ser considerada a partir da deciso judi-
cial e no a partir do nascimento da norma.
3. Vigncia: o prazo que uma norma vlida pode
ser aplicada para solucionar um caso concreto. A
norma jurdica editada pelo rgo competente, se-
guindo um procedimento legtimo, com contedo
compatvel com a norma superior, considerada v-
lida, portanto integra o ordenamento jurdico. Entre-
tanto a aplicao da norma vlida pode ser imediata
ou demandar certo lapso de tempo, necessrio para
que se conhea o teor desta nova norma ou, ainda,para que os destinatrios dela possam se adaptar
aos seus comandos.
3.1. Vacatio legis: o perodo de tempo que
existe entre a publicao de uma norma vlida e
sua possibilidade de aplicao ao caso concreto.
Decorrido o perodo de vacatio legis, a norma vli-
da poder ser aplicada porque vigente. Note-se que
a validade e a vigncia no se confundem, porque
uma norma pode ser vlida, sem ser vigente, mas
toda norma vigente pressupe seja vlida.
3.2. Prazo de vacatio legis: a nova norma jurdi-ca pode informar qual o seu prazo de vacatio legis.
Por exemplo: O Cdigo Civil, que trata de uma lei
publicada em 2002, previu expressamente que o
perodo de vacatio legis seria de um ano (vide art.
2.044). Contudo, no silncio da lei nova, o prazo de
vacatio legis ser aquele previsto no artigo 1 da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, isto , quarenta e
cinco dias depois de ocialmente publicada, caso a
lei nova seja aplicada no Brasil, ou trs meses, caso
a lei nova seja aplicada em Estado estrangeiro.
3.3. Nova publicao e vacatio legis: apspublicada a norma jurdica (lei), caso ocorra nova
publicao com a nalidade de correo de seu tex-
to, o prazo de vacatio legis comea a uir da data
desta nova publica (art. 1, 3, da Lei de Introdu-
o ao Cdigo Civil). Caso a lei nova j esteja
em vigncia, ento a publicao de novo texto
considerada lei nova e, portanto, o prazo da
vacatio legis se inicia novamente.
3.4.. Forma de contagem do prazo da va-
catio legis: a contagem do prazo para a en-
trada em vigor da norma jurdica nova far-se-
incluindo-se o dia da publicao, comeando o
cmputo do prazo por esse dia, e tambm se
incluindo o ltimo dia nesse prazo. Pouco im-
porta se o ltimo dia cair sbado, domingo ou
feriado, posto que terminado o prazo de vacatio
legis, a norma jurdica (lei) entra imediatamente
em vigor.
3.5. Prazo da vigncia: a norma jurdica, em
regra, possui carter permanente, vigorando
enquanto no vier a ser revogada por outra nor-
ma (art. 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Ci-
vil). Lembre-se de que o costume contrrio lei
no a revoga. Sucede que, excepcionalmente,
a norma jurdica pode ter um prazo de vigncia
predeterminado.
3.6. Vigncia temporria: as normas jurdicas,
cujo prazo de vigncia j esteja predenido, so
chamadas de normas temporrias ou excepcio-
nais. A norma temporria j tem um prazo de
validade estipulado, enquanto a norma excep-
cional subordina o prazo de vigncia ao tempo
em que durar uma situao jurdica anormal (ex:
lei de tabelamento de preos, enquanto o pasestiver em guerra).
3.7. Revogao das normas jurdicas: revogar
signica retirar a vigncia de uma norma jurdica
que estava em vigor. A revogao pode ser: a)
total: a supresso completa da norma jurdica
anterior. tambm chamada de ab-rogao.
Exemplo: o novo Cdigo Civil revogou o Cdi-
go Civil de 1.916 (art. 2045 CC); b)parcial: a
supresso de parte da norma jurdica anterior.
tambm chamada de derrogao. O crime de
seduo, previsto no artigo 217 do Cdigo Pe-nal, foi revogado pela Lei 11.106, de 28 de mar-
o de 2.005. Note-se que o Cdigo Penal conti-
nua em vigor; todavia, no mais existe o crime
de seduo; c)explcita: a nova norma jurdica,
em seu texto, informa, expressamente, as nor-
mas jurdicas que sero revogadas. Exemplo:
o novo Cdigo Civil revogou expressamente o
Cdigo Civil de 1916 (art. 2045 CC); d) impl-
cita: a nova norma jurdica, por ter o texto in-
compatvel com a anterior, ou ainda, por regular
toda a matria da norma anterior, tacitamente arevoga. Exemplo: o artigo 165 do Cdigo Penal
foi revogado tacitamente pelo artigo 62 da Lei n
9.605, de 12 de fevereiro de 1998.
3.8 Repristinao: fenmeno jurdico pelo
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dedutivo (caminha-se do genrico para o espe-
cco), o intrprete examina a ordem (estrutura)
que foi seguida pela norma para disciplinar um
determinado assunto, buscando sempre a coe-
rncia dos preceitos da norma e explicando as
contradies que, por ventura, existirem. Ex: ao
analisar o tipo penal do homicdio, o intrprete
nota que primeiro h um tipo bsico (matar al-
gum), depois vem um tipo privilegiado (matar
algum por relevante valor moral) e, por ltimo,
um tipo qualicado (matar algum com emprego
de fogo). Assim, por meio da estrutura lgica da
norma, pode-se dizer se possvel a existncia
de homicdio privilegiado-qualicado (matar al-
gum por relevante valor moral com emprego
de fogo) e qual a conseqncia desta situao,
isto , qual a pena que o agente ir sofrer.
6.3 Sistemtico: a interpretao da norma jur-
dica no pode ser isolada; deve ser feita uma re-
lao com as demais normas existentes dentro
do ordenamento jurdico. Lembre-se de que o
conjunto de normas jurdicas forma um sistema
jurdico, porque possui uma estrutura fulcrada
nos valores, que lhe d uma unidade. O mto-
do sistemtico exige que o intrprete faa uma
avaliao da norma jurdica, concatenando-a
com as demais normas do sistema, para que se
mantenha a unidade e coerncia do todo, que
o ordenamento jurdico. Uma norma deve ser
interpretada em harmonia com os princpios ge-rais do sistema. Assim, um preceito contido na
lei, deve estar de acordo com os preceitos ex-
pressos por meio da Constituio (ex.: o Cdigo
Penal Militar, que uma lei, tem preceitos que
admitem a aplicao da pena de morte; todavia
a aplicao desse tipo de sano somente
possvel, a luz da Constituio Federal, quando
o pas estiver em guerra).
6.4. Histrico: o mtodo de interpretao que
busca conciliar as condies especcas do
tempo em que a norma foi editada com aque-las existentes no momento da sua aplicao.
Bem, por isso tambm chamado de histrico-
evolutivo. O intrprete busca a ratio legis, isto
, a razo de ser da norma jurdica. Para tan-
to, exige-se o estudo da origem da norma, ou
seja, as condies histricas em que foi posta
pelo legislador. a chamada causa remota da
norma. Recomenda-se, para tanto, a leitura dos
debates legislativos que antecederam a edio
da norma, bem como dos precedentes normati-
vos, a saber: as normas que estavam em vigor,antes da edio da nova norma. Aps, deve-se
estudar o momento atual em que a norma ser
aplicada, isto , como operou a evoluo da so-
ciedade e quais os seus valores vigentes. a
to ao resultado nal, a interpretao pode ser
classicada em: a) declarativa; b) restritiva; c)
extensiva.
7.1. Interpretao declarativa: tambm cha-
mada de especicadora. Em tais casos, o sen-
tido da norma jurdica corresponde ao texto de
seu enunciado. H uma perfeita correspondn-
cia entre as palavras utilizadas na norma jurdi-
ca e o sentido e vontade expressos pela norma,
isto , a mens legis. O aforismo in claris cessat
interpretatio parece ser adequado para designar
a ocorrncia da interpretao declarativa.
7.2. Interpretao restritiva: no h uma per-
feita correspondncia entre o texto da norma e
o seu sentido. O preceito normativo est escrito
com vocbulos que expressam um pensamento
mais amplo que a vontade da norma. Limita-se
o alcance da norma para se evitarem efeitos
injustos ou danosos. O alcance das palavras
restringido por meio da razoabilidade. Ex: imagi-
ne a seguinte norma: o proprietrio tem direito
de pedir o prdio para seu uso. Sucede que a
propriedade pressupe o poder de usar, gozar e
dispor de um determinado bem, mvel ou im-
vel. Os poderes de usar, gozar e dispor podero
ser divididos entre duas pessoas. Assim, aquele
que tiver o poder de dispor da propriedade, o
nu proprietrio. J aquele que tiver o poder de
usar e gozar do bem chamado de usufrutu-
rio. Ora, o proprietrio a que alude a norma doartigo do Cdigo Civil no engloba o nu proprie-
trio, porque este no tem poder de usar a
propriedade. Assim, o texto legal, ao usar a pa-
lavra proprietrio, disse mais do que pretendia,
tanto que o nu proprietrio no est abrangido
pela norma utilizada no exemplo.
7.3. Interpretao extensiva: tambm no h
uma perfeita correspondncia entre o texto nor-
mativo e o seu alcance. Os vocbulos utilizados
no preceito normativo dizem menos do que o
pensamento vertido pelo sentido e vontadeda norma. Amplia-se o sentido da norma para
alm do contedo do seu texto. Voltemos ao
exemplo anterior. O proprietrio tem direito de
pedir o prdio para o seu uso. Ora, no caso do
usufruto, muito embora o usufruturio no seja
proprietrio, obviamente est autorizado pela
norma para pedir o prdio para o seu uso. No-
vamente no se desconsideram as palavras da
norma e tampouco so acrescidos vocbulos.
Simplesmente procura dar a real dimenso de
uma palavra prevista na norma.a) Interpretao extensiva e analogia: so
conceitos que no devem ser confundidos. Na
interpretao extensiva, existe uma norma ju-
rdica que, por meio da interpretao, ter seu
chamada causa prxima da norma. Conjugando-se
a causa remota e a prxima, descobre-se a razo
jurdica da norma que ser aplicada ao caso con-
creto.
a) Cuidado: a inteno fundamental desse mtodo
no descobrir a vontade do legislador, mas adap-
tar a norma antiga evoluo da sociedade. Como
exemplo, temos o conceito de repouso noturno
previsto no Cdigo Penal para majorar a pena do
crime de furto. O horrio do que se considera repou-
so noturno deve estar atualizado de acordo com a
evoluo dos costumes sociais. Note-se que o C-
digo Penal de 1.940, mas ainda hoje est sendo
aplicado.
6.5. Teleolgico: o mtodo teleolgico procura
destacar a nalidade ou objetivo da norma (mens
legis). Deve-se descobrir o resultado que a norma
jurdica busca atingir na sua atuao prtica. O m
que inspirou o preceito normativo deve servir para
delimitar o contedo da prpria norma. Entretanto,
a nalidade da norma jurdica no perene, eter-
na. mutvel porque a Sociedade est em cons-
tante mudana. Ademais, a norma jurdica pode
ter mais de uma nalidade, impondo ao intrprete
harmoniz-los. Inclusive, a interpretao teleolgica
expressamente admitida na Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, especicamente no artigo 5, que pres -
creve: Na aplicao da lei, o juiz atender aos ns
sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem
comum.
a) Distino: no existe incompatibilidade entre os
mtodos teleolgico e histrico-evolutivo, visto que
ambos buscam atualizar o entendimento da norma
jurdica para o tempo da sua aplicao. A diferen-
a entre ambos os mtodos apenas de enfoque.
Enquanto o mtodo teleolgico busca os interesses
(objetivos) que a norma deseja tutelar, o histrico-
evolutivo evoca as razes (fundamentos) para edi-
o da norma e sua contnua aplicao no tempo.
6.6. Axiolgica: uma derivao do mtodo teleol-
gico, isto , existe uma concepo que toda a norma
jurdica possui uma nalidade. Entretanto, a nalida-
de no um simples interesse a ser protegido, mas
um valor que o Estado pretende tutelar. Os valores
so unidades de sentido que o homem, enquanto
ser social, busca implementar dentro da coletivida-
de. Da porque os valores so culturais, vinculantes,
histricos, objetivos e mutveis. Os valores so os
bens jurdicos tutelados pelas normas. Nesse rumo
de idias, o mtodo axiolgico visa descobrir quais
so os bens jurdicos tutelados pelas normas e, ain-
da, se h uma hierrquica entre tais bens jurdicos.7. Efeitos da interpretao: ao serem aplicados os
mtodos de interpretao acima expostos, teremos
um determinado resultado nal quanto ao sentido
e alcance da norma jurdica. De modo que, quan-
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alcance ampliado. Analogia um raciocnio
empregado pelo Juiz para preencher eventual
lacuna do direito. Quando se trata de analogia,
signica que no existe norma jurdica para ser
aplicada ao caso concreto.
8. Interpretao quanto ao sujeito: possvel
tambm classicar a interpretao de acordo
com o agente, isto , a pessoa que a realiza.Temos, pois, a interpretao pblica e a inter-
pretao privada.
8.1. Interpretao pblica: aquela realizada
pelos agentes que fazem parte da estrutura do
Estado. Pode ser realizada pelos membros do
Poder Legislativo, ou Executivo ou Judicirio.
Esse tipo de interpretao pode ser subdividido
em:
8.1.1 Interpretao autntica: tambm chama-
da de legislativa, porque ocorre a edio de uma
norma jurdica para explicar o entendimento deum determinado conceito que o emissor da
norma (legislador) pretende que seja seguido.
Exemplo: o artigo 327 do Cdigo Penal reza o
que se entende por funcionrio pblico em ma-
tria de direito penal. Como esta interpretao
oriunda de uma lei, possui fora genrica e
vinculante para todos.
8.1.2 Interpretao judicial: realizada pelos
membros do Poder Judicirio na aplicao das
normas jurdicas aos casos concretos que lhe
sejam submetidos a julgamento. Essa interpre-tao, em regra, tem fora vinculante para as
partes que esto em litgio numa determinada
ao (ex: numa ao de reconhecimento de pa-
ternidade, a deciso judicial vale apenas e to
somente para o autor e para o ru dessa ao).
Note-se que a interpretao judicial cria a juris-
prudncia, que signica decises reiteradas de
um determinado Tribunal acerca de uma matria
jurdica complexa que pode ser a interpretao
de um determinado dispositivo legal.
a) Smulas: a sntese da jurisprudncia do-minante em um determinado Tribunal acerca
de um dado assunto polmico. As smulas
so editadas pelos Tribunais (ex: Smula 704
do Supremo Tribunal Federal, Smula 54 do
Superior Tribunal de Justia e Smula 331 do
Tribunal Superior Eleitoral). Em regra, no pos-
suem carter vinculante. So apenas modelos
de interpretao jurdica que as instncias su-
periores do Poder Judicirio editam e podem ou
no serem seguidas pela sociedade, Adminis-
trao Pblica ou demais membros do PoderJudicirio.
b) Smula vinculante: a Emenda Constitucio-
nal n 45, de 08 de setembro de 2004, criou a
possibilidade de o Supremo Tribunal Federal
editar smulas de carter vinculante para os demais
rgos do Poder Judicirio e da administrao p-
blica direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal. A Smula vinculante deve versar sobre
matria constitucional e ter, como um de seus obje-
tivos, a interpretao de norma(s) determinada(s),
acerca da(s) qual(is) haja controvrsia atual entre os
juzes, tribunais e rgos da administrao pblica
(vide artigo 103-A, da CF). Note-se que a regra
a edio de smulas normais, sendo que a smula
vinculante uma exceo, que somente pode ser
utilizada pelo Supremo Tribunal Federal.
8.1.3. Interpretao administrativa: a emanada
dos rgos que compem a administrao pblica
direta (ex: secretaria de governo) ou indireta (ex:
fundaes pblicas). A lei , usualmente, genrica;
logo, para que o administrador possa lhe dar con-
creo, dever interpret-la. Essa interpretao
vinculante to somente para a Administrao. A in-
terpretao pode ser:
a) Genrica: existe a padronizao do entendimen-
to da lei para abranger a generalidade de pessoas
que a administrao atende (ex: regulamentos, de-
cretos, portarias etc).
b) Casustica: a administrao ir procurar dar
concreo norma jurdica para situaes excep-
cionais, mantendo a impessoalidade, mas visando
sempre garantir a igualdade de tratamento. Exem-
plo: em concurso pblico, de carter geral, podem
concorrer pessoas portadoras de decincia visu-
al, portanto a prova escrita, para tais candidatos,
dever ser feita em mtodo braile ou ter que ser
lida por algum funcionrio da administrao para o
candidato deciente, que ir responder oralmente a
questo, que dever ser escrita ou assinalada pelo
funcionrio pblico designado para aplicar a prova.
8.2. Interpretao privada: realizada pelos parti-
culares, isto , pessoas que no tm vnculo com o
Estado, no fazem parte de sua organizao. Pode
ser prtica, ou seja, realizada para ns de aplicao
do direito ao caso concreto (ex: contratos), ou teri-
ca, a signicar o estudo das normas jurdicas levado
a cabo pelos doutrinadores do direito (ex: coment-
rios ao Cdigo Civil). A interpretao privada terica
chamada de interpretao doutrinria e no tem
carter vinculante.LiNk AcAdmico 4
integra ret
1. Introduo: o direito no composto por uma
nica norma jurdica, mas por vrias normas, as
quais so editadas por emissores (legisladores)diferentes e, muitas vezes, em pocas distintas. En-
tretanto, ainda que haja uma enorme quantidade de
normas jurdicas, ainda assim possvel que no
exista uma norma especca para regular uma dada
situao concreta. Logo, impe-se o estudo
prvio acerca da completude ou no do siste-
ma jurdico, bem como, um modo como resolver
eventuais vazios ou buracos, caso este sistema
no seja completo.
2. Sistema jurdico: a criao do sistema jur-
dico no tarefa fcil e pressupe uma anlise
histrica do assunto.2.1. Sistema jurdico externo: o germe inicial
da idia de sistema jurdico se iniciou na Idade
Mdia, por meio dos glosadores, isto , intrpre-
tes do direito que procuravam analisar o Direito
Romano (Corpus Jris Civile, de Justiniano, e o
Decretum, de Graciano) e harmoniz-lo com os
cnones e decretos papais, visando criar um di-
reito que pudesse ser aplicado em toda a Euro-
pa, durante o perodo da baixa Idade Mdia que
compreende os sculos IX ao XV. Nessa poca,
o sistema jurdico era externo ou extrnseco, porser criado pelo intrprete, no pelo legislador.
2.2. Sistema jurdico interno: na Idade Mo-
derna, com o aparecimento do Estado como
detentor do Poder Soberano e, ainda, em face
do paulatino enfraquecimento da Monarquia e
da Igreja Catlica, bem como a crena na razo
livre como mola propulsora do desenvolvimento
humano, social e econmico, o Direito ser vis-
to como um produto oriundo da razo humana.
De sorte que o Estado Moderno, por meio de
seu rgo legislativo, ir editar Leis, dotadas deharmonia e coerncia. Nesse rumo de idias, o
direito ser visto como um sistema interno ou
intrnseco porque criado pelo legislador. Atual-
mente, a viso que tem predominado entre os
estudiosos da matria.
3. Repertrio e estrutura do sitema jurdico:
a questo quanto aos elementos do sistema
jurdico (repertrio) e a forma de relacion-los
(estrutura) uma questo tormentosa dentro do
direito. Existem inmeras teorias sobre o assun-to; todavia, para ns didticos, vamos abordar
apenas dois modelos de sistema jurdico.
3.1. Modelo lgico-formal: o sistema jurdico
composto exclusivamente por normas jurdicas
que se relacionam por meio das puras leis da
lgica. O sistema jurdico fechado e comple-
to porque toda conduta humana est regulada
pelo direito, quer positiva, quer negativamente.
Para essa concepo de sistema jurdico, no
h lacunas no direito porque os fatos que no
esto juridicamente previstos no sistema soconsiderados juridicamente irrelevantes. Um
dos principais partidrios desta corrente Hans
Kelsen, que admite a ocorrncia de lacuna na
lei, mas no no direito.
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ma distinguir dois tipos de analogia:
5.1. Analogia legis: o intrprete se vale
apenas de uma nica norma jurdica que ser
aplicada ao caso semelhante, no regulado por
nenhuma outra norma.
5.2. Analogia juris: o intrprete se vale de
vrias normas jurdicas para extrair uma nica
razo jurdica, que servir de fundamento para
regular uma dada situao ftica, no prevista
em nenhuma outra norma do sistema jurdica.
6. Fundamento da analogia: assenta-se no
princpio geral de que se deve dar tratamento
igual aos casos semelhantes. Situaes fticas
que tenham igualdade jurdica devem receber o
mesmo tratamento.
7. Limites a analogia: como a analogia pressu-
pe o uso de valores na comparao de situa-
es que se assemelham, evidente que haver
certo grau de discricionariedade do intrprete,que, por essa razo, emprega a argumentao
para motivar e justicar sua deciso. Entretanto,
alguns setores do ordenamento jurdico, para
evitar que a discricionariedade crie o arbtrio ou
abuso, vedam o emprego de analogia. Da por-
que, o direito penal no admite analogia para in-
criminar o agente (analogia in malan partem).
Note-se que possvel a analogia em benefcio
do ru (analogia in bonan partem), mas no
para prejudic-lo. Tambm, em direito tributrio,
no possvel a analogia para criar tributos.LiNk AcAdmico 6
cstues
1. Introduo: nos primrdios da civilizao,
quando no existia a idia de Estado Soberano
e tampouco da diviso de poderes (Legislativo,
Executivo e Judicirio), as lides (conitos de
interesses) eram resolvidas pelos juzes com
fundamento nos costumes, da porque, alm
de serem um mtodo de integrao do direito,
tambm so conhecidos como fontes formaisdo direito.
2. Denio: o costume uma norma jurdica
no escrita, que surge da prtica reiterada de
um determinado comportamento por membros
de uma sociedade, que entendem ser aquela
conduta obrigatria.
3. Elementos: o costume possui dois elemen-
tos: a) objetivo, isto , a prtica reiterada de uma
mesma conduta pelos membros da comunida-
de; b) subjetivo, ou seja, a conscincia de que a
conduta reiterada juridicamente obrigatria.
4. Razes da existncia da norma consuetu-
dinria: as causas que levam ao surgimento de
um costume so variadas e, sem a inteno de
esgotar o tema, podemos elencar: a) as psicolgi-
cas, como o esprito de imitao e o medo de inovar
e no ser aceito pela sociedade; b) as sociais, que
seriam o respeito ao passado e ao legado cultural
deixado pelos ancestrais; c) as religiosas, ou seja,
os dogmas baseados na crena da existncia de
uma divindade que ordena a sociedade; d) as valo-
rativas porque o ser humano possui como um bem
bsico de convivncia social a harmonia e o justo,
da porque normas de convivncia que atendam os
dois predicados expostos so tidas como obrigat-
rias e seu descumprimento gera punio.
5. Diferenas entre o costume e a lei: com o
advento do Estado Moderno, que passou a ser o
detentor do Poder Soberano, o direito , preponde-
rantemente, baseado na lei, que um produto da
razo humana externado, por escrito, pelos inte-
grantes do Poder Legislativo. O costume, que uma
prtica reiterada de comportamento, realizada pormembros de uma determinada comunidade, com
a conscincia da obrigatoriedade, deixou de ter um
papel relevante como fonte do direito e passou a ser
visto como mtodo de integrao do direito. Assim,
enquanto a lei fornece normas jurdicas escritas, o
costume escorado na tradio, portanto no es-
crito. Alm disso, a obrigatoriedade da norma legal
deriva de uma ameaa de sano certa e determina-
da, que ser imposta pelo seu descumprimento; j a
obrigatoriedade do costume advm da conscincia
coletiva da comunidade, que ir tambm impor san-o pelo descumprimento da norma consuetudin-
ria; todavia esta sano difusa.
6. Diferena entre costume e hbito: sob o aspecto
objetivo, tanto o costume quanto o hbito so com-
portamentos reiterados realizados pelos membros
de uma determinada sociedade. Entretanto, sob o
aspecto subjetivo, o costume possui a conscincia
da obrigatoriedade e o seu descumprimento ir
gerar a imposio de sano no mbito do direito.
A seu turno, o descumprimento do hbito no gera
nenhuma sano jurdica. Por exemplo: a moda de
uma determinada cor nas vestimentas femininas
um hbito, no um costume, tanto que a pessoa que
no seguir a moda, no ir sofrer nenhuma sano
jurdica.
7. Espcies de costume: a doutrina classica os
costumes de acordo com a relao que ele estabe-
lece com a lei. Assim, temos:
7.1. Costume secundum legem: o costume de
acordo com a lei; h uma conduta que praticada
de forma reiterada pela sociedade e existe uma leique prev esta mesma conduta como obrigatria.
7.2. Costume contra legem: o costume contr-
rio a lei; h uma contradio entre a conduta reite-
rada pelos membros da sociedade e a conduta im-
posta pela lei. Assim, a lei probe uma conduta
que considerada um costume pela sociedade.
O costume contrrio lei pode ser dividido em:
a) desuso: a lei deixa de ser aplicada por no
ser mais adequada aos valores da sociedade;
b) ab rogatrio: a lei deixa de ser cumprida
porque surge um costume em sentido contrrio.
Havendo contradio entre a lei e o costume,
deve prevalecer a primeira, nos termos do dis-
posto no artigo 2, caput, da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil.
7.3. Costume praeter legem: o costume
que se aplica quando no existe lei ou h uma
omisso da lei sobre determinado assunto.
Nesse caso, o costume serve como forma de
integrao do direito. Exemplo o cheque pr-
datado que, muito embora no seja previsto na
Lei n 7.357, de 2 de setembro de 1985, aceito
na prtica comercial diuturna do Brasil.
8. Aplicao do costume como forma de in-
tegrao do direito: o costume uma norma
jurdica no escrita, portanto no se sabe a data
do seu incio e tampouco as pessoas a quem
atinge. Neste rumo de idias, para a aplicao
do costume como forma de integrao do direi-
to, deve-se provar a sua existncia e vigncia.
O nus desta prova incumbe a quem o alegar,
nos termos do disposto no artigo 337 do CPC.
Assim, ausente a lei, dever a parte demonstrar
ao juiz a existncia de um determinado costumeque regula a matria. O costume a ser compro-
vado pela parte no precisa ser geral, pode ser
local.
9. Como se prova a existncia do costume:
por meio de todas as provas admitidas em direi-
to, tais como: testemunhas, cpias de decises
judiciais anteriores que o tenham admitido, c-
pias de contratos rmados com base no costu-
me etc.
Prnps gerase ret
1. Introduo: as modernas legislaes do
mundo ocidental, cientes da ocorrncia de
eventuais lacunas na lei, admitem o emprego
dos princpios gerais de direito como uma forma
de integrao do direito. Todavia, o que se en-
tende pela expresso princpios gerais de direi-
to matria bastante controversa. Pelo menos,
quatro concepes distintas existem sobre o
assunto.
2. Direito natural: uma corrente de pensamen-
to sustenta que os princpios gerais de direito
identicam-se com o Direito Natural, que seria
superior ao Direito Positivo. Entretanto, o que
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se entende por Direito Natural uma questo
ainda no pacicada.
2.1. Direito natural como expresso da razo:
o posicionamento de Giorgio Del Vecchio para
quem os princpios gerais de direito so dogmas
obtidos pela razo.
2.2. Direito natural como expresso da na-
tureza das coisas: o pensamento de Legaz
y Lacambra, para os quais os princpios gerais
de direito so postulados para a manuteno da
vida em sociedade e, para descobri-los, deve-
se analisar a convivncia humana.
2.3. Direito Natural como leis divinas: um
posicionamento antigo que entendia serem os
princpios gerais de direito revelados por meios
das verdades que se podem extrair da interpre-
tao dos textos bblicos.
3. Eqidade: para esta corrente de pensamen-
to, os princpios gerais de direito so normasinspiradas no sentimento de igualdade. Entre-
tanto, a eqidade uma forma de integrao do
direito que difere dos princpios gerais.
4. Princpios loscos / cientcos: para os
partidrios desse entendimento, os princpios
gerais de direito so princpios universais, dita-
dos pela cincia e pela losoa, para o estudo
do ordenamento jurdico.
5. Positivista: os partidrios deste pensamento
defendem que os princpios gerais de direito sonormas jurdicas positivadas por um determinado
Estado Soberano. Aqui tambm reina enorme
controvrsia entre os seus adeptos, uma vez que
alguns, entre eles Savigny, sustentam que os
princpios so as idias fundamentais, inspirado-
ras das normas jurdicas; logo os princpios gerais
de direito so os valores bsicos que o sistema
procura tutelar. J outros, dentre os quais Esser,
armam que os princpios gerais de direito so
normas jurdicas implcitas no sistema, as quais
extradas pelo intrprete por meio de processo deabstrao das vrias leis que compem o orde-
namento jurdico do Estado Soberano.
6. Posio atual: hodiernamente, os princpios
gerais de direito esto previstos nas Constitui-
es como normas de grande abstrao, que
devem ser utilizadas para julgamento de casos
difceis, para os quais no haja uma norma es-
pecca. Exemplo: o uso de algemas e a digni-
dade da pessoa humana ou a necessidade de
transfuso de sangue e a liberdade religiosa.
7. Aplicao dos princpios gerais de direito:
como o prprio nome informa, no existe um
nico e exclusivo princpio que pode ser utiliza-
do pelo intrprete para solucionar o caso con-
creto, quando ausente uma norma especca que o
regule. Como existem vrios princpios em disputa,
o intrprete deve escolher aquele que se mostrar
mais adequado ao caso concreto. Essa escolha no
arbitrria, mas feita por meio do postulado norma-
tivo da proporcionalidade.
8. Proporcionalidade: trata-se de um raciocnio de-
senvolvido pelo intrprete em trs fases, a saber: a)adequao: na ausncia de uma norma especca
para regular uma determinada situao, deve-se
procurar escolher os princpios mais aptos a atingir a
nalidade de harmonizar o conito de interesses; b)
necessidade: escolhidos os princpios que podem
ser aplicados ao caso concreto, deve-se escolher o
princpio menos gravoso, isto , aquele que solucio-
na o conito e causa menor gravame parte sucum -
bente, isto , para aquele que vier a perder a causa.
c) proporcionalidade em sentido estrito: encontra-
do o princpio adequado e necessrio, pondera-sese aludido princpio, no caso prtico, est de acordo
com os valores mnimos da pessoa humana que de-
vem ser respeitados no Estado. Para se evitar uma
avaliao fortemente subjetiva do Julgador quanto
aos valores mnimos a serem respeitados, necess-
rio obedecer tbua de valores que expressa na
prpria Constituio (Ex: artigo 5 da CF, que men-
ciona como valores bsicos: a vida, a liberdade, a
igualdade, a segurana e a propriedade).LiNk AcAdmico 7
Eqae
1. Introduo: a eqidade, alm de ser uma forma
de integrao do direito, prevista legalmente no arti-
go 127 do CPC a determinar que o juiz s decidir
por eqidade nos casos previstos em lei, tambm
auxilia na interpretao do sentido e alcance das
normas jurdicas. Assim, a eqidade possui uma du-
pla nalidade, isto , serve como meio de integrao
e interpretao do direito.
2. Denio: existem vrias denies de eqida-de, porque se trata de um termo plurvoco. Podemos
assim ter trs acepes desse vocbulo:
2.1. Estrita: a eqidade a justia do caso concre-
to. amoldar a norma jurdica, abstratamente consi-
derada injusta, ao caso concreto, para tornar justa a
aplicao da norma.
2.2. Lata: a eqidade seriam os princpios gerais de
direito, numa perspectiva do direito natural. Partindo
do pressuposto que o direito positivo aspira chegar
perfeio do direito natural, a eqidade seria uma
ponte entre ambos os direitos.2.3. Latssimo: a eqidade a suprema e universal
regra de justia, baseada na igualdade entre os ho-
mens. O direito positivo, em ltima anlise, basea-
do no princpio da isonomia.
3. Espcies de eqidade: pode-se classic-
la quanto ao modo de expressar-se dentro do
sistema jurdico:
3.1. Eqidade legal: aquela contida no texto
da norma jurdica, isto , o editor da norma faz
referncia que a sua aplicao somente se con-
cretiza por meio da eqidade. Exemplo: O artigo
1.584, nico, do Cdigo Civil, reza que incum-
be ao Juiz decidir por eqidade, sobre a guarda
dos lhos no caso de separao do casal.
3.2. Eqidade judicial: ocorre sempre que a
legislao, de forma expressa ou implicitamen-
te, incumbir ao Juiz que a aplique a eqidade
ao caso concreto. Note-se que, agora, no o
texto de uma norma jurdica, mas o contexto de
toda a legislao. Exemplo: O artigo 11, inciso
II, da Lei 9.307/96 autoriza que o julgamento
realizado por rbitros escolhidos pelas partes
possa ser realizado por meio da eqidade.4. Pressuposto da eqidade: a exibilizao
da norma jurdica para evitar decises injustas
no caso concreto. O Juiz, estritamente formalis-
ta, que segue rigorosamente as palavras do tex-
to da norma, geralmente, acaba sendo injusto.
Deve-se evitar o brocardo latino: summum jus,
summa injuria.
5. Procedimento: A aplicao da eqidade
como forma de integrao do direito, segue as
seguintes etapas:
5.1. Existncia de uma lacuna: para decidir o
caso concreto, no existe texto normativo claro
e inexvel a ser aplicado. Entretanto, se o texto
normativo expressamente faz referncia eqi-
dade, ento a lacuna foi intencional e deve ser
imediatamente resolvida pelo intrprete.
5.2. Insucincia das outras formas de inte-
grao do direito: caso o texto normativo no
faa expressa referncia eqidade, para o pre-
enchimento da lacuna deve o intrprete valer-se
primeiro da analogia, depois dos costumes e,ento, dos princpios gerais de direito. Caso
nenhum deles seja suciente para preencher a
lacuna do direito, ento se aplica a eqidade.
5.3. Elaborao da regra de eqidade: o intr-
prete (juiz) deve formular a norma para o caso
concreto de forma cientca, isto , harmonizan-
do a regra concreta com as idias mestras do
sistema jurdico do Estado. Exemplo: no pode
o intrprete criar uma norma baseada exclusi-
vamente na idia de que os meios de produo
pertencem ao Estado, quando o direito brasilei-ro adota o regime da propriedade privada.
6. Funo interpretativa da eqidade: como
foi dito na introduo deste tpico, a eqidade
possui uma dupla nalidade: integrao das
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8/3/2019 Guia 01_hermeneutica_rodney - Rev.2009.1
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lacunas e mtodo de interpretao da norma ju-
rdica. Empregando a eqidade na funo inter-
pretativa, teremos as seguintes conseqncias:
6.1. Predomnio da nalidade da norma so-
bre o seu texto: na exegese da norma jurdica,
deve o intrprete buscar o m da norma e no
car preso sua literalidade.
6.2. Critrio de escolha da interpretao a seraplicada: ao realizar a exegese da norma jurdi-
ca, so possveis vrias possibilidades de enten-
dimento, dentre elas, o intrprete deve escolher
aquele que se revelar mais humano e benigno,
porque o mais prximo da idia de justia.LiNk AcAdmico 8
Antnas juras
1. Introduo: o sistema jurdico, composto
por regras e princpios, estruturado por meio
dos valores da sociedade. O aludido sistemadeve ser uma concatenao lgica e coerente
de normas jurdicas, evitando-se contradies.
A unidade e a coerncia do sistema decorrem
da primeira norma que o origina. Hans Kelsen
denomina esta primeira norma jurdica positiva
como sendo a Constituio; todavia, acima da
Constituio, existe a norma hipottica funda-
mental, que no escrita, mas apenas pres-
suposta e serve como um apoio lgico racional
para fundamentar o sistema jurdico.
2. Consistncia do sistema: em que pese
existam vrias normas jurdicas, vlidas, vigen-
tes e ecazes, necessrio que tais normas
estejam em plena harmonia, no podendo ocor-
rer contradio entre elas, sob pena de surgir a
antinomia.
3. Antinomia: o conito entre duas normas
jurdicas que so vlidas, portanto pertencem
ao mesmo sistema jurdico. Como o sistema
unitrio e coerente, eventuais antinomias de-
vem ser solucionadas pelo intrprete quandoda aplicao do direito. Podemos classicar as
antinomias por vrios critrios:
3.1. Quanto soluo: deve-se perquirir se o
sistema prev ou no formas para soluo da
antinomia:
a) Antinomias reais: o ordenamento jurdico
no prev critrios de resolver aludido conito
de normas ou existe conito entre os critrios a
serem utilizados. Exemplo: duas normas cons-
titucionais (mesmo nvel), igualmente gerais
(mesma extenso), promulgadas ao mesmotempo (simultneas). Em tais situaes, a so-
luo para extirpar a antinomia o recurso aos
mtodos de integrao do direito, principalmen-
te ao postulo normativo da proporcionalidade,
j visto quando tratamos dos princpios gerais de
direito.
b) Antinomias aparentes: o ordenamento jurdico
prev critrios especcos para soluo do conito
que, bem por isso, somente aparente.
3.2. Quanto ao contedo: o conito de normas re-
sulta da disposio de seus comandos:
a) Antinomia prpria: ocorre sempre quando as
normas jurdicas prescrevem condutas cujos modais
denticos so contraditrios. Os modais denticos
so as formas bsicas de expresso da norma jur-
dica (proibido, permitido e obrigatrio). Exemplo: o
artigo 121 do Cdigo Penal reza que matar algum
corresponde a uma pena de 06 a 20 anos. A bem
da verdade, esta norma diz que proibido matar. O
mesmo Cdigo Penal prev a legtima defesa (art.
25 do CP), a signicar que permitido matar para
se defender. Note-se que a conduta matar, ora est
proibida, ora permitida; logo, estamos em face de
uma antinomia prpria.
b) Antinomia imprpria: h uma contradio entre
o contedo material das normas jurdicas. Os valo-
res protegidos pelas normas esto em contradio.
Existem as antinomias de princpios (valores opos-
tos so protegidos ex: liberdade e segurana), as
antinomias de valorao (critrios de valorao ado-
tados pelo legislador que so incoerentes ex: pena
mais leve para um crime considerado mais grave) e
antinomias teleolgicas (incompatibilidade entre os
valores da norma m e os valores da norma meioque deve ser empregada ex: erradicar a pobreza
por meio do controle de natalidade).
3.3. Quanto ao mbito: o conito pode ser entre
normas dentro de um mesmo ordenamento jurdico
ou entre normas de ordenamentos jurdicos distin-
tos. Portanto haver:
a) Antinomia de direito interno: so aquelas que
ocorrem dentro do sistema jurdico de um deter-
minado Estado Soberano. Tais antinomias podem
ocorrer dentro de um mesmo ramo do direito (ex:
direito civil) ou entre diferentes ramos (ex: direitocivil e constitucional).
b) Antinomias de direito internacional: so aque-
las que ocorrem entre as normas que compem o
chamado Direito Internacional, isto , as conven-
es internacionais, os costumes internacionais,
os princpios gerais de direito reconhecidos pelas
naes civilizadas etc (art. 38 do Estatuto da Corte
Internacional de Justia).
c) Antinomias de direito interno-internacional:
o conito que se estabelece entre a norma de di-
reito de um Estado Soberano e a norma de direitointernacional que foi subscrita pelo aludido Estado.
O problema reside em saber se haver a prevaln-
cia de um sistema sobre o outro ou a coordenao
entre ambos.
3.4. Quanto extenso: o conito de normas
relaciona-se aos termos empregados por cada
um dos comandos em colidncia. Da pode-se
inferir:
a) Antinomia total-total: uma das normas no
pode ser aplicada, em nenhuma circunstncia,
porque entra em conito com a outra.
b) Antinomia total-parcial: uma das normas
em conito pode ser aplicada, em determinadas
circunstncias, sem entrar em conito com a
outra.
c) Antinomia parcial-parcial: duas normas
tm um campo de aplicao que, apenas par-
cialmente, entra em conito com a outra; en-
tretanto, em noutras circunstncias, as normas
so distintas, portanto no conitantes.
4. Soluo das antinomias: para solucionar o
conito de normas, necessrio que se empre-
guem critrios lgicos, baseados no postuladoda coerncia, para manter a unidade do siste-
ma.
5. Antinomia do direito interno: so previstos
trs critrios bsicos para soluo dessas an-
tinomias:
5.1. Hierrquico: a norma superior prevalece
sobre a inferior. Para saber se uma norma
superior ou inferior, devem-se analisar as fontes
do direito, isto , se a norma constitucional,
legal, regulamentar, contratual etc.
5.2. Cronolgico: a norma posterior prevalece
sobre a anterior. Por este critrio para se des-
cobrir a nova norma, deve-se levar em conside-
rao o tempo de vigncia dela e no o tempo
em que foi editada ou publicada. Esse critrio
utilizado apenas para normas que tenham a
mesma hierarquia.
5.3. Especialidade: a norma especial preva-
lece sobre a geral. Entende-se por norma es-
pecial aquele que contm todos os elementos
componentes da norma geral e, ainda, outrosespeccos que, bem por isso, lhe do uma
feio diferente, portanto especial. Mencionado
critrio busca, em ltima anlise, a igualdade
por meio do reconhecimento da existncia de
situaes desiguais.
5.4. Combinao dos critrios: tambm cha-
mada de antinomia de segundo grau, porque
se trata de uma situao que costuma ocorrer
freqentemente porque a profuso de normas
dentro do ordenamento e a velocidade com que
so editadas acabam por criar situaes emque os critrios lgicos de soluo das antino-
mias devem ser combinados e, ainda, compara-
dos em termos de fora para saber qual deles
deve prevalecer. Os critrios mais fortes so os
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da hierarquia e especialidade, enquanto o mais
fraco o cronolgico. Donde se chegam s se-
guintes situaes:
a) Critrios hierrquico e cronolgico: a si-
tuao de uma norma anterior-superior em con-
ito com uma norma posterior-inferior. Como o
critrio hierrquico o mais forte, deve prevale-
cer sobre o cronolgico. Nesse rumo de idias,
a norma posterior inferior no derroga a norma
anterior-superior. Ex: uma lei complementar
posterior no prevalece sobre uma emenda
Constituio anteriormente editada.
b) Critrios especialidade e cronolgico: a
situao de uma norma anterior-especial e ou-
tra posterior-geral. Considerando que o critrio
da especialidade mais forte, prevalece sobre
o cronolgico donde se conclui que a norma
anterior especial no derrogada pela norma
posterior-geral. Ex: o processo-crime previsto
para os crimes relacionados ao trco de drogas
(Lei n 11.343/06) no foi derrogado pela Lei n
11.704/98 que prev novo processo-crime para
o Cdigo de Processo Penal, porque a nova lei
posterior, mas geral, enquanto a lei de txicos
anterior e especial.
c) Critrios hierrquico e especial: a situa-
o de uma norma superior-geral em contradi-
o com uma norma inferior-especial. Conside-
rando que os aludidos critrios so igualmente
fortes, para solucionar a aludida antinomia
deve-se levar em considerao a eqidade,
buscando a justia do caso concreto.
6. Antinomias do direito interno-internacio-
nal: o critrio a ser utilizado ir depender do
Juzo que estiver apreciando a causa. Assim,
temos:
6.1. Tribunal Internacional: prevalece o tratado
internacional sobre a norma interna, posto que,
se o Estado Soberano aderiu, voluntariamente,
ao tratado, devia adaptar sua legislao interna
ao novo direito que foi aceito.6.2. Tribunais Internos: prevalecem diferentes
critrios para a soluo do problema:
a) Prevalncia da norma interna: as normas
jurdicas internacionais possuem uma relativa
autoridade em face das normas internas, que
tm autoridade absoluta dentro dos limites ter-
ritoriais do Estado, da porque, no conito entre
ambas, prevalece a norma interna.
b) Prevalncia da norma internacional: casos
os tratados internacionais e as normas internas
estejam no mesmo patamar hierrquico, preva-lece o tratado caso tenha sido subscrito poste-
riormente edio da lei interna.
c) Prevalncia da norma internacional: casos
as normas dos tratados internacionais estejam
de acordo com os ditames da Constituio, ento
o tratado tem prevalncia sobre a lei interna, ainda
que a lei seja posterior edio do tratado.
7. A Constituio Brasileira e os tratados inter-
nacionais: a Emenda Constitucional n 45, de 8 de
dezembro de 2004, disciplinou a recepo das nor-
mas internacionais pelo Estado Brasileiro (art. 5,
3, CF).7.1. Normas internacionais relacionadas a direi-
tos humanos: as normas internacionais que versem
sobre direitos humanos, uma vez subscritas pelo
Governo Brasileiro e, aprovadas por trs quintos de
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos
de votao, so consideradas emendas Constitui-
o, portanto prevalecem sobre a lei.
7.2. Normas internacionais gerais: uma vez subs-
critas pelo Governo Brasileiro e, aprovadas por
maioria simples do Congresso Nacional, tem fora
de lei e, caso aprovadas posteriormente, prevale-cem sobre a lei interna.LiNk AcAdmico 9
Arguenta jura
1. Denio: o estudo do discurso empregado
pelo Julgador para fundamentar a deciso de um
caso concreto. sempre um discurso racional que
exige uma fundamentao.
2. Argumentao x demonstrao: argumentar
signica fornecer razes e motivos para justicar
uma deciso que foi tomada. Fulcra-se em um ra-ciocnio persuasivo; j a demonstrao liga-se a
idia de evidncia, ou seja, a prova que se obtm
por meio de raciocnios lgico-formais. De sorte que
os argumentos devem ser baseados nos fatos de-
monstrados dentro do processo.
3. Argumentao e dogmtica: o discursivo jurdi-
co no livre, mas limitado pelas normas jurdicas
que compem o sistema. Ao discorrer para a toma-
da de uma deciso, o Julgador Monocrtico deve,
primeiramente, situar o problema ou o conito a
ser solucionado. Aps, analisar os fatos que foram
demonstrados pelas partes, ou seja, o conjunto pro-
batrio e indicar a norma ou conjunto de normas jur-
dicas que sero aplicados para solucionar o conito
e assim termin-lo. Note-se que o discurso jurdico
no pode negar os pontos de partida, isto , as nor-
mas jurdicas. Essas podem ser discutidas, analisa-
das, interpretadas, mas jamais negadas.
4. Argumentos jurdicos: so raciocnios persua-
sivos sobre o alcance e entendimento das normas
jurdicas, no sentido de convencer algum sobre omodo verdadeiro ou vlido de solucionar uma lide,
isto , um conito de interesses entre duas ou mais
partes envolvidas no processo.
5. Classicao dos argumentos jurdicos: no
possvel classicar os vrios tipos de argumen-
tos jurdicos, porque so variveis de acordo
com o momento histrico de cada povo. Assim,
vamos enunciar os principais:
5.1. Argumento ab absurdo: no plano da
retrica, temos uma argumentao absurda
quando existe uma demonstrao falsa, ou
seja, inaceitvel para o senso comum acerca do
entendimento de uma determinada proposio
normativa. Com aludido argumento, h um dis-
curso persuasivo para reconhecer a verdade
da proposio normativa, demonstrando o sen-
tido falso dessa mesma proposio. Exemplo:
A norma reza: todo o homem igual perante a
lei. A palavra homem no pode ser entendida
como simplesmente gnero masculino, caso
contrrio, as mulheres no seriam protegidas
pelo princpio da igualdade.
5.2. Argumento ab auctoritate: trata-se de
um discurso que procura persuadir por meio
da invocao da opinio de uma determinada
pessoa ou grupo de pessoas sobre o assunto
em discusso. O argumento de autoridade
funda-se no prestgio da pessoa que for invo-
cada para dar fundamento ao discurso retrico.
Exemplo: para diferenciar o crime de homicdio
do de aborto, a doutrina dominante entende
que, no homicdio, h ofensa vida humana ex-
tra uterina, enquanto no aborto ofende-se a vida
humana intra uterina.5.3. Argumento a contrario sensu: o
discurso lastreado na busca dos opostos.
Assim, uma proposio admissvel, por-
que existe uma proposio que lhe opos-
ta. Exemplo: o princpio da legalidade em
matria tributria impe que somente pode
ser cobrado tributo nos casos especificados
na lei; logo, raciocinando de forma contrria,
no se podem cobrar tributos nos casos no
especificados na lei.
5.4. Argumento ad hominem: o discursoque limita a validade de uma proposio ju-
rdica de acordo com os valores que o autor
do discurso pretende sejam reconhecidos.
a admisso de uma premissa como verdadei-
ra, desde que condicionada por determinados
valores expostos por aquele que argumenta.
Exemplo: a lei dos crimes hediondos no
inconstitucional, mas, ainda que fosse, o ho-
micdio qualicado deve ser rigorosamente
punido.
5.5. Argumento ad rem: o argumento vlidopara qualquer pessoa. No se trata de uma opi-
nio pessoal do autor do discurso, mas de uma
verdade aceita por todos. Exemplo: ningum
obrigado a fazer prova contra si mesmo.
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5.6. Argumento a fortiori: o emprego de
frmulas verbais para justicar uma proposi-
o jurdica implcita, baseada na hierarquia
do sistema jurdica, em comparao com outra
proposio jurdica explcita. um discurso
comparativo, em que a posio superior da
norma jurdica ser utilizada para justicar a
tomada de uma determinada deciso. Exem-
plo: aquele que pode o mais, tambm pode o
menos.
5.7. Argumento a maiori ad minus:
um discurso que se lastreia na validade de
uma proposio mais extensa para que se va-
lidade, tambm, uma posio menos extensa.
Agora o discurso no est centrado exclusi-
vamente na posio hierrquica da norma ju-
rdica, mas no campo da validade da hiptese
de incidncia da norma jurdica. Exemplo: a
desapropriao LCITA de imvel deve ser
previamente indenizado; logo a desapropria-
o ILCITA de imvel, com mais forte razo,
tambm deve s-lo.
5.8. Argumento a minori ad maius: o
discurso que se fulcra na validade de uma pro-
posio menos extensa que ser utilizada para
regrar uma situao mais extensa. Novamente
o discurso est centrado na validade da hip-
tese de incidncia da norma jurdica, buscando
dar um tratamento igualitrio para situaes si-
milares. Exemplo: se o homicdio culposo - nointencional - punido, tanto mais o ser o homi-
cdio doloso, isto , intencional.
5.9. Argumento a posteriori: o raciocnio
parte de uma conseqncia que se pretende
dar para um determinado problema que ir
condicionar todo o discurso. Exemplo: o reco-
nhecimento que casais homossexuais podem
adotar uma criana parte da premissa que
uma criana rf precisa de famlia, portanto
o resultado nal, que o deferimento da doa-
o, ir condicionar toda a fundamentao dasentena judicial.
5.10. Argumento a priori: o discurso consis-
te em partir de determinados princpios que ser-
viro como fundamento para uma determinada
conseqncia. Exemplo: na investigao crimi-
nal de um homicdio, caso no se tenha nenhu-
ma prova ou pista da autoria delitiva, possvel
investigar o crime por meio dos motivos, isto
, qual as razes para se ter matado a vtima?
Quem teria essas razes? Um raciocnio desse
tipo pressupe certa razoabilidade da condutahumana, posto que a conduta humana irracional
ca sem explicao.
5.11. Argumento silogstico: o discurso que
parte de premissas, tidas como verdadeiras e
por uma raciocnio lgico-valorativo chega-se a de-
terminadas concluses, tambm consideradas ver-
dadeiras. Note-se que o argumento silogstico no
se confunde com o silogismo, porque este ltimo
baseado no raciocnio lgico-dedutivo. Exemplo:
a lei penal no pode retroagir para incriminar uma
determinada conduta; logo a lei dos crimes hedion-
dos, editadas em 1990, no pode regular casos
que ocorreram em 1989. Note-se que a premissa
maior, isto , a lei penal no pode retroagir, va-
lorada e no uma verdade demonstrada, porque,
em regimes totalitrios, possvel fazer leis penais
retroativas.
5.12. Argumento exemplar: o discurso que pro-
cura convencer o interlocutor por meio de exemplos
concretos que, por fora de serem semelhantes, de-
vem ter uma mesma soluo. Exemplo: princpios
jurdicos formulados pela doutrina a partir da anlise
de casos concretos semelhantes.
5.13. Argumentao tpica: o raciocnio base-
ado no discurso dialtico porque utiliza premissas
aceitas pela comunidade como parecendo verda-
deiras. uma tcnica de instaurar uma espcie de
ponte ou ligao ente opinies opostas. As propo-
sies utilizadas nos argumentos dialticos no
so axiomas (verdades demonstradas pela razo),
mas topoi (lugares comuns) reconhecidos como
forma de raciocnio vlido para uma determinada
comunidade. Os topoi so pontos de partida para
desenvolvimento de uma srie argumentativa que
visa solucionar um determinado problema. No se
busca uma nica soluo do problema, mas a so-
luo possvel entre as vrias solues propostas.
Na argumentao tpica, a busca das premissas
(topoi) mais importante que a concluso. Exem-
plo: denir prova vlida para, em cima dela, discutir
a soluo do conito.
6. Ideologia e aplicao do direito: o direito com-
posto de fatos, normas e valores; todavia, quando
da aplicao da norma jurdica ao caso concreto, a
questo do valor protegido pela norma delimitadopelo Julgador Monocrtico. A ideologia do Juiz, isto
, o conjunto e a escala de seus valores pessoais,
tm um papel neutralizador do valor da prpria nor-
ma, visto que, por meio da ideologia, se medem os
valores da norma. H sempre uma ideologia jurisdi-
cional, porque a aplicao do direito uma operao
lgico-valorativa. Assim sendo, o Juiz deve procurar
aplicar a norma no de acordo com sua ideologia,
mas sim de acordo com os valores e ideologias da
prpria norma, o que no tarefa fcil de ser exe-
cutada.7. Limites do poder de julgar: os membros do
Poder Judicirio gozam de plena liberdade para
aplicar o direito ao caso concreto; todavia a aludi-
da liberdade limitada pelo ordenamento jurdico.
Assim, o juiz no goza de soberania, mas de
autonomia, isto , exerccio de um poder den-
tro de limites previamente estabelecidos. O ato
de impor a vontade do Estado para solucionar
um conito de interesses um ato de fora ou
violncia que, para ser legtimo, no pode ser
subjetivo ou abusivo.
8. Concluso: a teoria da argumentao ju-
rdica no se preocupa propriamente com a
verdade, mas com a verossimilhana. Assim,
o importante no discurso jurdico no a ver-
dade em si, mas a verso da verdade que
se consegue demonstrar. Como a verso da
verdade est submetida a uma valorao do
juiz, que deve empregar um discurso racional
para justicar a tomada da deciso, temos que
o papel principal da argumentao jurdica
justicar a possibilidade do uso legtimo da
fora pelo Estado para fazer implementar uma
determinada deciso. Assim, se a deciso for
espontaneamente cumprida, no ser neces-
srio empregar a fora, porque a teoria da
argumentao veculo para ideologias que
pregam a no violncia real, mas apenas a
violncia simblica.LiNk AcAdmico 10
A coleo Guia Acadmico o ponto de partida
dos estudos das disciplinas dos cursos degraduao, devendo ser complementada com omaterial disponvel nos Links e com a leitura delivros didticos.
Hermenutica Jurdica 2 edio - 2009
Autor:Rodney Clide Bolsoni Elias da Silva, Formadopela Faculdade de Direito da Universidade deSo Paulo. Mestre em Direito Constitucionalpela Pontifcia Universidade Catlica de SoPaulo - PUC/SP. Promotor de Justia do Estadode So Paulo. Autor de Obras Jurdicas eprofessor de Direito Penal e Processual Penalem universidades e na Memes TecnologiaEducacional.
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