7/28/2019 Due Diligence Trabajo

1/11

DUE DILIGENCE

El trmino Due diligence se emplea para conceptos que impliquen la

investigacin de una empresa o persona previa a la firma de un contrato o

una ley con cierta diligencia de cuidado. Puede tratarse de una obligacin

legal, pero el trmino comnmente es ms aplicable a investigaciones

voluntarias. Un ejemplo habitual de "due diligence" en varias industrias es

el proceso por el cual un comprador potencial evala una empresa objetivo

o sus activos de cara a una adquisicin. 1

El proceso conocido como "due diligence" o diligencia debida traducido al

espaol, es un procedimiento que tiene como propsito hacer una "ciruga"

a las cifras financieras de una entidad o compaa objetivo que est en

proceso de ser adquirida o fusionada con otra compaa y de la cual slo

se desean adquirir o fusionar los activos productivos y los pasivos reales

de dicha compaa, a travs de la compra directa de dichos activos y

pasivos o, mediante la adquisicin de las acciones de la sociedad

poseedora de los activos y pasivos involucrados en la negociacin.

El concepto de "due diligence" se basa en la presuncin de que la

compaa objetivo se encuentra en un proceso de cierre y liquidacin y,

por consiguiente, mediante el procedimiento de "due diligence" se valan

los activos y pasivos a sus valores razonables con el objeto de establecerun valor de referencia, a una fecha dada, que sirva de base para una

negociacin. Claro est, que en la determinacin del precio final se

tomarn en consideracin otros elementos tales como la antigedad de la

1 Hoskisson, Hitt & Ireland, 2004, Competing for Advantage, p.251

http://en.wikipedia.org/wiki/standard_of_carehttp://es.wikipedia.org/wiki/Fusiones_y_adquisicioneshttp://es.wikipedia.org/wiki/Fusiones_y_adquisicioneshttp://en.wikipedia.org/wiki/standard_of_care

7/28/2019 Due Diligence Trabajo

2/11

compaa, participacin de mercado, ubicacin, el potencial de generar

utilidades, etc.Es importante resaltar que un enfoque de "due diligence"

difiere sustancialmente de un enfoque de "negocio en marcha".

Este ltimo est basado en la presuncin de que la compaa est en

capacidad de operar de forma indefinida por lo que sus activos y pasivos

se realizarn en el transcurso del tiempo.

Por consiguiente, la valuacin de los activos y pasivos se determina de

una forma ms conservadora tomando en consideracin que dichos

valores reflejen sus valores razonables sobre una base de continuidad adiferencia de estar basados en una presunta fecha de terminacin.Aun

cuando es una prctica comn, que el comprador potencial lleve a cabo un

"due diligence" a la compaa objetivo, sta ltima tambin puede hacer su

propio "due diligence" como una forma de conocer con antelacin aquellas

situaciones que pudieran afectar la transaccin. Por consiguiente, un

trabajo de "due diligence" puede ser realizado por el comprador potencial

como por la compaa objetivo.

Un trabajo de "due diligence" es un anlisis de investigacin de las

actividades financieras y operativas de una entidad o compaa objetivo

relacionado con una posible transaccin que resultara en un cambio

significativo en la propiedad o la composicin del capital social de la

compaa objetivo. Los anlisis de investigacin pueden cubrir aspectosfinancieros y operacionales actuales de la entidad como tambin

informacin financiera prospectiva a corto y mediano plazo.2

2http://mensual.prensa.com/mensual/contenido/2006/01/01/hoy/negocios/454032.html

http://mensual.prensa.com/mensual/contenido/2006/01/01/hoy/negocios/454032.htmlhttp://mensual.prensa.com/mensual/contenido/2006/01/01/hoy/negocios/454032.htmlhttp://mensual.prensa.com/mensual/contenido/2006/01/01/hoy/negocios/454032.htmlhttp://mensual.prensa.com/mensual/contenido/2006/01/01/hoy/negocios/454032.html

7/28/2019 Due Diligence Trabajo

3/11

En este sentido, en el "due diligence" se evaluaran las presunciones

utilizadas para preparar dicha informacin financiera, su metodologa, la

consistencia con el rendimiento anterior y los asuntos correspondientes a

su presentacin y la exactitud matemtica de dicha informacin financiera.

Los anlisis de investigacin pueden estar orientados a diversas

actividades de la compaa objetivo, dependiendo de los intereses del

posible comprador.

Sin embargo, en la mayora de los casos, las reas investigadas se

relacionan con: Aspectos financieros y contables, estimacin del pasivo

laboral, aspectos tributarios, aspectos relacionados con el rea de

tecnologa de informacin, aspectos legales. La revisin de estas reas

tiene como propsito primordial, el de establecer la posible existencia de

contingencias, internas o externas, no slo en trminos monetarios, sino

tambin operativos que de alguna manera pudieran modificar u

obstaculizar la negociacin, o incidir negativamente en la operacin futura

de la compaa.

La globalizacin de los mercados y la ausencia de fronteras comerciales

son los principales promotores de las tantas fusiones y/o adquisiciones que

se dan, cada vez con mayor frecuencia, en el mundo de los negocios. Es

pues, importante que tengamos un conocimiento apropiado de lo que

constituye un trabajo de diligencia debida o "due diligence" y la informacin

relevante que aporta en el cierre exitoso de una transaccin de

adquisicin.

En esta diligencia se identifican tres entidades: vendedor (entidad

econmica a ser adquirida compaa objetivo), comprador o inversionista

7/28/2019 Due Diligence Trabajo

4/11

(entidad jurdica o legal que tiene propuesto adquirir la compaa objetivo)

y un sujeto (firmas de auditora por ejemplo) que realice los trabajos

previos a alguna inversin en la empresa, de tal manera que ayude al

interesado (comprador o inversionista) a verificar y evaluar la razonabilidad

de los objetivos del negocio, as como comprobar si se le han expuesto y/o

revelado los planes de negocio de la empresa.

Su importancia se centra en el proceso de investigacin de la

empresa en que se desea invertir, uno de los principales aspectos es la

verificacin de los ingresos de la empresa, ya que cuando una empresa se

prepara para colocarse en venta, el objetivo es mejorar los resultados

financieros a corto plazo y el trabajo de Due Diligence cumple con su parte

aportando la informacin necesaria, para que dicho comprador conozca la

informacin de la empresa.3

El aproximarnos a un concepto tradicionalmente desarrollado por el mundo

legal anglosajn, como es el de la debida diligencia o due diligence,

entendido comouna medida de prudencia, actividad o asiduidad, como

debe esperarse de, y es comnmente ejercida por, un hombre razonable y

prudente bajo las circunstancias particulares, no medida bajo un estndar

absoluto, sino dependiendo de los hechos relativos del caso en

particular (Blacks Law Dictionary. Sexta Edicin. West. 1993. Pgina

457. Traduccin libre),conduce a los abogados corporativos a enfrentar el

desafo consistente en cmo adecuar su alcance a las previsiones de

nuestro derecho positivo.

3http://www.negociosmodernos.com/ensayos/Concepto-De-Due-Diligence/1523833.html

http://www.negociosmodernos.com/ensayos/Concepto-De-Due-Diligence/1523833.htmlhttp://www.negociosmodernos.com/ensayos/Concepto-De-Due-Diligence/1523833.htmlhttp://www.negociosmodernos.com/ensayos/Concepto-De-Due-Diligence/1523833.htmlhttp://www.negociosmodernos.com/ensayos/Concepto-De-Due-Diligence/1523833.html

7/28/2019 Due Diligence Trabajo

5/11

La observancia de una labor de due diligence, como parte del iter (camino)

orientado a la formacin del consentimiento contractual en aquellas

operaciones que tengan como objeto la transferencia de un paquete

accionario de control, la que si bien no posee un marco normativo

especfico que la regule, no puede dejar de calificarse como necesaria e

indispensable, ya que, desde un punto de vista estrictamente jurdico, se

subsume de una serie de parmetros atributivos de responsabilidad civil,

tales como las diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin;

el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas;el

obrar con cuidado y previsin; y, la lealtad y diligencia de un buen

hombre de negocios, entre los ms notorios.

Es importante destacar que este tipo de labores, cuyo propsito principal

reside en la identificacin anticipada de todos aquellos riesgos

patrimoniales (deteccin de la existencia de pasivos sociales de distinta

materia y grado de exigibilidad, particularmente, aquellos denominados

como ocultos), y tambin, regulatorios (en especial, la potencial

aplicacin de la legislacin en materia de defensa de la competencia),

que impacten adversamente en la concertacin de una transaccin con

estas particularidades, ha sido admitida como vlida por nuestros usos y

costumbres mercantiles, y ms recientemente, por la jurisprudencia del

tribunal mercantil de la Capital Federal (Argentina) (CNCOM. Sala D.

Vicente Norberto Carlos Jos y otro c/ Sociedad Latinoamericana de

Inversiones S.A. Dictado el 28/10/2010).4

4http://www.abogados.com.ar/una-aproximacion-al-concepto-de-due-diligence-en-negocios-

corporativos/10263

http://www.abogados.com.ar/una-aproximacion-al-concepto-de-due-diligence-en-negocios-corporativos/10263http://www.abogados.com.ar/una-aproximacion-al-concepto-de-due-diligence-en-negocios-corporativos/10263http://www.abogados.com.ar/una-aproximacion-al-concepto-de-due-diligence-en-negocios-corporativos/10263http://www.abogados.com.ar/una-aproximacion-al-concepto-de-due-diligence-en-negocios-corporativos/10263http://www.abogados.com.ar/una-aproximacion-al-concepto-de-due-diligence-en-negocios-corporativos/10263http://www.abogados.com.ar/una-aproximacion-al-concepto-de-due-diligence-en-negocios-corporativos/10263

7/28/2019 Due Diligence Trabajo

6/11

El due diligence puede definirse como un proceso de examen,

investigacin, deteccin de problemas y diagnstico, adelantado por

expertos en derecho sobre bienes o negocios, con el objeto de expresar

una opinin sobre aspectos legales relevantes en una operacin que se

planea. As las cosas, en los procesos de due diligence encuentra especial

aplicacin la regla comn de derecho enunciada como caveat emptor, en

virtud la cual el comprador debe estar en condiciones de examinar la cosa,

asumiendo los riesgos jurdicos y materiales (cantidad y calidad) de la

misma.

Esta regla impone al comprador una carga de diligencia, consistente en

indagar, investigar y auditar el objeto del negocio en forma independiente.

As, el proceso de examen y verificacin se convierte en un ingrediente

fundamental para la definicin de las obligaciones a cargo de las partes en

un contrato internacional, al igual que permite prever, establecer la

magnitud y manejar convencionalmente las eventuales responsabilidades

a cargo, de cada una. Con todo, el asesor legal, al adelantar un proceso de

due dilligence, no asegura que, con apoyo en su opinin, la operacin

planeada llegue efectivamente a realizarse ni que sea exitosa o rentable,

adquiriendo as verdaderas obligaciones de medio.

Es indudable que en el desarrollo de un due diligence, en el contexto que

describimos, confluyen dos fuerzas antagnicas, lideradas por cada una de

las partes contratantes. Desde la proteccin del inters del vendedor,

debera cumplir con el deber de proveer informacin relevante tanto

respecto a su situacin jurdica como accionista o socio controlante, como

sobre el estado patrimonial de la compaa target.

7/28/2019 Due Diligence Trabajo

7/11

En contraposicin, el posible adquirente debera adoptar una serie de

medidas de investigacin y cuidado, a los fines de conocer lo que

adquiere, principio identificado en la prctica del Common Law, como

caveat emptor. (Cuidado con el comprador, doctrina de la ley de la

propiedad que expresa la responsabilidad de una compra recae en el

comprador, quien deber tomar las medidas oportunas para asegurarse

previamente de la calidad de lo adquirido descartando posibles

reclamaciones futuras al vendedor.)

Otro aspecto que merece ser destacado en lo que respecta a la extensin

del trmino due diligence, y su aplicacin por parte de abogados, es el que

su significado no puede ser equiparado con el de una auditora de estados

contables, esta ltima, de exclusivo tratamiento por las normas atinentes a

la regulacin de la profesin contable, teniendo en cuenta que dicha tarea

se basa en que el contador responsable de su realizacin, deber reunir

los elementos necesarios para emitir una opinin o abstenerse de ella.

Una caracterstica distintiva que exhibe todo due diligence, en nuestro

ordenamiento jurdico(argentino) , es el de su flexibilidad, atendiendo a que

su alcance deber adecuarse a las circunstancias del caso concreto,

comprendiendo tanto a la compaa target, como a las peculiaridades de la

transaccin proyectada, y siguiendo de manera adicional- dos grandes

variables estructurales, como son, el nivel de divulgacin de informacin

que se comprometa a proveer el vendedor, en su posicin de accionista o

socio controlante, y lo que se haya pactado con el cliente que contrat los

servicios profesionales externos, para la consumacin de tal labor.

7/28/2019 Due Diligence Trabajo

8/11

A la implementacin de un due diligence le precederhabitualmente- la

celebracin de un documento de caractersticas no vinculantes, como

principio general, conocido como carta de intencin, el cual, adems de

reglamentar bajo cules modalidades aquella labor deber ser llevada a

cabo antes de su inicio, tendr que regular contractualmente la

confidencialidad en la utilizacin de toda aquella informacin y

documentacin especialmente sensible, que el vendedory su equipo de

trabajo provea al posible comprador, con motivo de las negociaciones

entabladas, atendiendo a que dicha informacin no podr ser direccionada

por este ltimo con otro fin que no sea la concertacin del negocio.

Tampoco podemos dejar de resaltar que la implementacin de un trabajo

de due diligence, como parte de la dinmica del iter orientado a la

adquisicin del control accionario, deber ser el resultado de una labor

conjunta, desplegada por un equipo de abogados y contadores, que hayan

sido contratados por el posible adquirente con tal propsito, y el cual

habitualmente se concentra en una investigacin sobre el patrimonio de la

compaa target de la transaccin (la cual adopta el tipo societario de

sociedad annima, o bien, de responsabilidad limitada), sustentada en un

trpode, que abarca su posicionamiento como sujeto de derecho,

contribuyente y ente contable, respectivamente.

Las sociedades mercantiles, como entes con personalidad jurdica propia e

independiente, tienen que estar al corriente en el cumplimiento de sus

obligaciones formales y materiales, tanto legales como fiscales, laborales y

contables. Es trascendental contar con un correcto asesoramiento desde el

7/28/2019 Due Diligence Trabajo

9/11

principio, y delegar en manos de especialistas la gestin administrativa,

fiscal, laboral y jurdica de su empresa.

Los procedimientos de Due Diligence (diligencia debida) consisten en la

realizacin de un examen riguroso y exhaustivo del cumplimiento de

dichas obligaciones por las Sociedades Mercantiles, permitiendo la

subsanacin de los defectos o deficiencias advertidas en el citado examen,

permitiendo sanearla y ponerla al da en el cumplimiento de dichas

obligaciones.

Dichos procedimientos suelen ser habituales en los procedimientos de

adquisicin de empresas, fusiones, etc donde el adquirente pretende

garantizar su adquisicin mediante la realizacin de un examen exhaustivo

de los activos de la empresa, existencia de deudas ( Seguridad Social,

Hacienda, etc), inexistencia de pasivos ocultos, prstamos, etc en

definitiva, acercarse lo mximo posible a la realidad del producto que

pretende adquirir.

Pero las operaciones de Due Diligence no son slo exclusivas en dichas

operaciones. Es importante poder constatar el cumplimiento de las

obligaciones concernientes al mbito empresarial, bsicamente, para

acreditar solvencia y generar confianza frente a terceros (contratos de

colaboracin interempresarial, Uniones Temporales de Empresas,

participacin en sociedad con objeto social idntico o anlogo, contratos

con las Administraciones Pblicas). Todo ello sin perjuicio, lgicamente,

de las sanciones de carcter administrativo que pudieran imponerse por la

Administracin que corresponda.

7/28/2019 Due Diligence Trabajo

10/11

Tambin es relevante acreditar el correcto cumplimiento de las

obligaciones en los casos de insolvencia empresarial, donde existen

piezas de calificacin de responsabilidad contra los administradores de la

Compaa, y que podran derivar en responsabilidad para stos por la

inobservancia en el cumplimiento de las obligaciones que ataen a la

empresa.

En definitiva, si Vd. administra una Compaa, o tiene inters en adquirir o

enajenar (total o parcialmente) una Sociedad Mercantil, o tiene inters en

resultar adjudicatario en un concurso pblico, o simplemente desea

constatar el cumplimiento de las obligaciones que ataen a su empresa,

necesita un proceso de Due Diligence.5

5http://www.pabogados.com/2007/11/05/due-diligence-de-sociedades/

http://www.pabogados.com/2007/11/05/due-diligence-de-sociedades/http://www.pabogados.com/2007/11/05/due-diligence-de-sociedades/http://www.pabogados.com/2007/11/05/due-diligence-de-sociedades/http://www.pabogados.com/2007/11/05/due-diligence-de-sociedades/

7/28/2019 Due Diligence Trabajo

11/11

DERECHO MERCANTIL IIILic. Ovidio Parra Vela

DUE DIL IGENCE

Grupo #7

Luis Jos VsquezManuel Rivera

19 de octubre de 2012