DROIT CONSTITUTIONNEL ET THÉORIE GENERALE DE L ’ ETAT Second Semestre

DROIT CONSTITUTIONNEL ET THORIE GENERALE DE LETAT

Second SemestreD. Baranger

Sources et ressources du raisonnement constitutionnel

Michel Rosenfeld et Andras Sajo (dir.), Oxford Handbook of comparative constitutional law, Oxford University Press, 2012.

M. Tushnet, T. Fleiner et C. Saunders (dir.), Routledge handbook of comparative constitutional law, Londres, New York, 2012.

TITRE I RAISONNER EN TERMES DE SOURCES

Chapitre I

Le raisonnement juridique en termes de sources

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources

Section 1 :Dfinition

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources (suite)Section 2 : Logique gnrale:Une structure qui gouverne les conditions de mise en vidence du droit

- Hans Kelsen

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources (suite)

J. Combacauin D. Chagnollaud et M. Troper (dir.),Trait international de droit constitutionnel, Thorie de la Constitution, Tome 1, Dalloz, 2012.

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources (suite)Rechtsfindung

lawfinding

Gesetzgebung lawgiving


Jean Domat (1625-1696)


Section 3 :Quelques tapes historiques - Georg Puchta (1798-1846)

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources (suite)- Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861)

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources (suite)Section 4 :Le paradigme positiviste classique: lexemple de Carr de Malberg

- La loi, expression de la volont gnrale, Paris, Sirey, 1931.

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources (suite)L'article 8 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875: - "Les chambres auront le droit, par dlibrations spares prises dans chacune la majorit absolue des voix, soit spontanment, soit la demande du Prsident de la Rpublique, de dclarer qu'il y a lieu de rviser les lois constitutionnelles.

- Aprs que chacune des deux chambres aura pris cette rsolution, elles se runiront en Assemble nationale pour procder la rvision. Les dlibrations portant rvision (...) devront tre prises la majorit absolue des membres composant l'assemble nationale".

Chapitre II

Le paradigme contemporain: la synthse fondamentaliste

Chapitre II-Le paradigme contemporain: la synthse fondamentaliste

Section 1 : La composante fondamentaliste

Chapitre II-Le paradigme contemporain: la synthse fondamentaliste (suite)

Yves GAUDEMET, La loi administrative in Revue du Droit Public, janvier 2006, n1, p. 65.

Chapitre II-Le paradigme contemporain: la synthse fondamentaliste (suite)Ronald Dworkin (1931-2013)

Gustav Radbruch (1878-1949)

L. Favoreu et al., Prcis de droit constitutionnel, Dalloz, 1998.


Section 2 : La composante normativiste


1. Des sources aux normes


2. La thorie kelsnienne

- Hans Kelsen (1881-1973)


2. La thorie kelsnienne a. La dfinition normative du droit b. La norme fondamentale c. La constitution positive Sa forme Son contenu


3. Du normativisme la Juridictionnalit gnrale


Carl Schmitt (1888-1985)


Section 3 : Quelques versions du paradigme dominant


E. Zoller La mutation des sources du droit constitutionnel in Revue de droit dAssas, oct. 2012, p. 33-46.

Chapitre 3

Les limites de la thorie contemporaine des sources

Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources

Section 1 :La fabrique des sources du droit : la jurisprudence et les sources du droit constitutionnel.

Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources (suite)

1. La jurisprudence comme source: le traitement scientifique de la production juridictionnelle


2. La jurisprudence et les sources: le traitement du droit crit par les cours de justice


CE, 28 juin 1918, Heyris, Rec. Sirey, 1922, III, p. 49.

Chapitre II-Le paradigme contemporain: la synthse fondamentaliste (suite)Dcision QPC sur le droit alsacien-mosellan: Conseil constitutionnel, dcision n 2011-157 QPC du 5 aot 2011 (Socit SOMODIA):le principe selon lequel, tant quelles nont pas t remplaces par les dispositions de droit commun () des dispositions lgislatives et rglementaires particulires aux dpartements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle peuvent demeurer en vigueur


Conseil constitutionnel, dcision n 2012- 297 QPC du 21 fvrier 2013 (association pour la promotion et lexpansion de la lacit)

Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources (suite)Section 2 : Pourquoi il est (probablement) insatisfaisant de raisonner en termes de sources du droit constitutionnel: lexemple de la supra-constitutionnalit


1. Position du problme


2. Le cas franais


3. Ce que cache la supra-constitutionnalit


Article 79, al. 3 de la loi fondamentale allemande

Toute modification de la prsente Loi fondamentale qui toucherait lorganisation de la Fdration en Lnder, au principe de la participation des Lnder la lgislation ou aux principes noncs aux articles 1 et 20, est interdite


Georges Vedel, Souverainet et supraconstitutionnalit in Pouvoirs, n67, 1993.


Conseil constitutionnel, dcision n92-312 DC du 02 septembre 1992, Trait sur l'Union europenne (Maastricht II)


(que) le pouvoir constituant est souverain ; qu'il lui est loisible d'abroger, de modifier ou de complter des dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qu'il estime approprie ; qu'ainsi rien ne s'oppose ce qu'il introduise dans le texte de la Constitution des dispositions nouvelles qui, dans le cas qu'elles visent, drogent une rgle ou un principe de valeur constitutionnelle ; que cette drogation peut tre aussi bien expresse qu'implicite.


Conseil constitutionnel, dcision n2003-469 DC du 26 mars 2003, Loi constitutionnelle relative lorganisation dcentralise de la Rpublique.


Georges Vedel, Schengen et Maastricht in Revue franaise de droit administratif, 1992, p. 173.

Dclaration des droits de lhomme et duCitoyen du 26 aot 1789:

Art. 16. Toute Socit dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assure, ni la sparation des Pouvoirs dtermine, n'a point de Constitution.



Art. 89, al. 5 de la constitution du 4 octobre 1958:

La forme rpublicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une rvision.

TITRE II :LE RAISONNEMENT CONSTITUTIONNEL (Ses ressources, sa consistance, ses rsultats)

Laurence H.Tribe, The Invisible Constitution, Oxford University Press, 2008

Duncan Kennedy, A Critique of Adjudication [Fin de sicle], Harvard University Press, 1997.

Chapitre I Les ressources du raisonnement constitutionnel


Rules, cases, policies, social stereotypes, historical images

Chapitre I Les ressources du raisonnement constitutionnel (suite)

Section 1 : Des rgles (ou formes de normativit)


Section 2 :Des valeurs


1. Dfinition


2. Reconnaissance en droit positif


a. Ngation de la juridicit des valeurs


b. Affirmation de la juridicit des valeurs


B. Williams, La fortune morale, Paris, P.U.F. , 1994, p.VI.


c. Comment sopre la conversion juridique des valeurs ?


Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fdrale), Dcision Etat du Sud-Ouest, 23 Octobre 1951:

ordre objectif de valeurs


Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fdrale), Dcision expropriations dans lex- R.D.A., 15 dcembre 1970


Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fdrale), Dcision coutes tlphoniques, 23 avril 1991


Sanford Levinson, Constitutional Faith,Princeton University Press, 1988.


d. La reconnaissance


Marcel Gauchet, La religion dans la dmocratie, Parcours de la lacit, Paris, Gallimard, 1998.

Chapitre I Les ressources du raisonnement constitutionnel (suite)U.S. Declaration of Independence (4 July 1776)

We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their creators with certain unalienable rights

Chapitre I Les ressources du raisonnement constitutionnel (suite)U.S. Declaration of Independence (4 July 1776)

...that among these are life, liberty and the pursuit of happiness

Chapitre I Les ressources du raisonnement constitutionnel (suite)Dclaration des droits de lhomme et du citoyen (1789) prambule

Les reprsentants du peuple franais, constitus en Assemble Nationale, considrant que lignorance, loubli ou le mpris des droits de lHomme sont les seules causes des malheurs publics (...)

Chapitre I Les ressources du raisonnement constitutionnel (suite)Dclaration des droits de lhomme et du citoyen (1789) prambule

...ont rsolu dexposer, dans une dclaration solennelle, les droits naturels, inalinables et sacrs de lHomme.

Chapitre I Les ressources du raisonnement constitutionnel (suite)Dclaration des droits de lhomme et du citoyen (1789) article 1er

Les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits .


3. Typologie des valeurs constitutionnelles

Chapitre I Les ressources du raisonnement constitutionnel (suite)Dclaration des droits de lhomme et du citoyen (1789) article 11

La libre communication des penses et des opinions est un des droits les plus prcieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, crire, imprimer librement, sauf rpondre de l'abus de cette libert dans les cas dtermins par la Loi..


Le principe de toute Souverainet rside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorit qui n'en mane expressment.

Chapitre I Les ressources du raisonnement constitutionnel (suite)Allemagne, Loi fondamentale art. 1 (3)

Les droits fondamentaux noncs ci-aprs lient les pouvoirs lgislatif, excutif et judiciaire titre de droit directement applicable

Chapitre I Les ressources du raisonnement constitutionnel (suite)Allemagne, Loi fondamentale art. 20 (3)

Le pouvoir lgislatif est li par lordre constitutionnel, les pouvoirs excutif et judiciaire sont lis par la loi et le droit

Chapitre I Les ressources du raisonnement constitutionnel (suite)United Kingdom Constitutional Reform Act 2005 c. 4

Part 1 THE RULE OF LAW

(1) this Act does not adversely affect (a) the existing principle of the rule of law.

Chapitre I Les ressources du raisonnement constitutionnel (suite)Prambule de la constitution du 4 octobre 1958 :

Le peuple franais proclame solennellement son attachement () aux droits et devoirs contenus dans la charte de lenvironnement.


Charte de lEnvironnement de 2004

Article 1er. Chacun a le droit de vivre dans un environnement quilibr et respectueux de la sant.


Charte de lEnvironnement de 2004

Article 2. Toute personne a le devoir de prendre part la prservation et l'amlioration de l'environnement.


La Loi n'a le droit de dfendre que les actions nuisibles la Socit. Tout ce qui n'est pas dfendu par la Loi ne peut tre empch, et nul ne peut tre contraint faire ce qu'elle n'ordonne pas..


Constitution de la Rpublique dIrlande (1937)

Principes de politique sociale (principles of social policy, art. 45)


Prambule de la constitution de 1946:

Principes particulirement ncessaires notre temps


Constitution de la Turquie (1982)

Valeurs historiques et morales turques (prambule)


Constitution brsilienne de 1988 galit et justice comme valeurs suprmes dune socit fraternelle, pluraliste et sans prjugs (prambule)


4. Problmes lis la reconnaissance juridique des valeurs


a. Les valeurs sont-elles universelles ou locales ?


Constitution de lArgentine (1853-1994) Le dveloppement de valeurs dmocratiques (Chap.4, s. 75, para 4)

La constitution irakienne : Principes dmocratiques


Conseil constitutionnel, Dcision 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la socit de l'information.


La transposition dune directive ne saurait aller lencontre dune rgle ou dun principe inhrent lidentit constitutionnelle de la France, sauf ce que le constituant y ait consenti

Chapitre I Les ressources du raisonnement constitutionnel (suite)Dcision Lisbonne de la cour constitutionnelle allemande:

BVerfGE 123, 267 Lissabon Bundesverfassungsgericht Urteil 30. Juni 2009.


b. Les valeurs sont-elles homognes dans une socit donne ?

Chapitre I Les ressources du raisonnement constitutionnel (suite)Loi fondamentale allemande art. 12

[LIBERTE DE LA PROFESSION, INTERDICTION DU TRAVAIL DE FORCE]Tous les Allemands ont le droit de choisir librement leur profession, leur emploi et leur tablissement de formation. Lexercice de la profession peut tre rglement par la loi ou en vertu de la loi.Nul ne peut tre astreint un travail dtermin ()


c. Les valeurs sont-elles trop indtermines pour avoir force de droit ?


Benjamin Cardozo

U.S. Supreme Court, Palko v. Connecticut, 301 US 319, 325 (1937)


d. Le risque de conflit entre les valeurs


Conseil constitutionnel, dcision n85-188 DC du 22 mai 1985, Protocole n6 CEDH.


Section 3 : Des reprsentations politiques


Section 4 :Des faits (situations) ou des pratiques

Chapitre I Les ressources du raisonnement constitutionnel (suite)Constitution du 4 octobre 1958, article 68 (loi constitutionnelle du 23 fvrier 2007)

Le Prsident de la Rpublique ne peut tre destitu qu'en cas de manquement ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat. La destitution est prononce par le Parlement constitu en Haute Cour ().


Section 5 :Des concepts


1. Une lecture conceptualiste du droit


2. Une lecture anti-conceptualiste du droit


3. Limpossibilit dexclure les concepts du raisonnement constitutionnel.


Olivier Beaud, La souverainet de ltat, le pouvoir constituant et le Trait de Maastricht - remarques sur la mconnaissance de la limitation de la rvision constitutionnelle in RFDA (2003) p. 1045.


Conseil constitutionnel, dcision n2005-524-525 DC du 13 octobre 2005, Engagements internationaux relatifs labolition de la peine de mort


Conseil constitutionnel, dcision n92-308 DC du 9 Avril 1992, Trait sur lUnion europenne(Maastricht I)

Chapitre II Raisonner en termes de Constitution


Introduction :La diversit des dfinitions de la constitution

Chapitre II Raisonner en termes de Constitution (suite)

Constitution descriptive et constitution normative


Bolingbroke


La constitution comme disposition des choses (comme organisation)


Cf. F. Hayek, Droit, lgislation & libert, I, P.62-63


A.R.J. Turgot (1727-1781):

- Lettre au Dr Price (1778)


Section 1 :La constitution comme loi (La thorie de la constitution crite)


a. La loi reste le modle mme de la rgle de droit


Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, dans son article 6:

La Loi est lexpression de la volont gnrale.


b. Cest par rapport elle que lon dfinit la valeur normative des autres rgles produites dans lEtat

Chapitre II Raisonner en termes de Constitution (suite)James Madison, John Jay et Alexander Hamilton :

- Federalist Papers (Lettres du fdraliste) oct 1787-Aot 1788.


- U.S. Supreme Court, Marbury v. Madison, 5 U.S. 197 (1803)


- U.S. Supreme Court, Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958)


a. La constitution crite simpose en tant que commandement


b. Conditions de son diction


- Rigidit constitutionnelle


c. Elle appelle une excution

Chapitre II Raisonner en termes de Constitution (suite)- Section 2 de larticle VI de la Constitution amricaine:

This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; ()shall be the supreme Law of the Land


Section 2 : Les formes du droit constitutionnel non crit


1. La coutume en droit constitutionnel


a. Les opinions doctrinales sur son statut


b. Sa dfinition


c. La coutume comme fondation: lesprit coutumier


Principe de prexistence


Principe de coexistence


d. La coutume dans les systmes lois constitutionnelles matrielles

Chapitre II Raisonner en termes de Constitution (suite)High Court of England and Wales (Queens Bench Division), 18 February 2002:Steve Thoburn v Sunderland City Council; Colin Hunt v London Borough of Hackney; Julian Harman and John Dove v Cornwall County Council; Peter Collins v London Borough of Sutton, [2003] QB 151.


Reg. V. Secretary of State for Transport, Ex Parte Factortame Ltd. (Case C-213/89) [1990],E.C.R I-2433 (Factortame I)


European Communities Act 1972 c. 68


e. La rfrence la coutume dans les systmes de constitutions formelles (entrenched)


Les cas dhabilitation par la constitution crite


Linterprte authentique


Les cas de violation de la constitution


2. Les conventions de la constitution


a. Lorigine des conventions de la constitution: le contexte britannique


b. Y-a-t-il des conventions de la constitution en droit franais ?


La problmatique contemporaine hors du Royaume Uni


La IIIe Rpublique


La Ve Rpublique


- Les conventions lies linterprtation prsidentialiste du rgime


- La constitutionnalisation des conventions de la constitution sous la Ve Rpublique


c. La nature des conventions de la constitution


Le lien avec le droit strict


La question de la violation des conventions


Essai de dfinition des conventions de la constitution


- Le problme du critre


William Ivor Jennings, The law and the constitution, London University Press, 1933


- Le problme de la dfinition

a) la composante politique b) la question de la juridicitLes c.c. nont pas un caractre juridique. Les c.c. ont un caractre juridique. Les c.c. comme format renvers de juridicit.


Conclusion du chapitre : Coutume et conventions de la constitution

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