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DROIT CONSTITUTIONNEL ET

THÉORIE GENERALE

DE L’ETAT

Second Semestre D. Baranger

Introduction générale

1) Droit constitutionnel et science politique

2) Le constitutionnalisme

a) La problématique du constitutionnalisme classique

Entick v. Carrington 2 Wilson King's Bench 275, 95 ER 807Report Date: 1765

« La finalité primordiale pour laquelle les hommes sont entrés en société a été de garantir leur propriété. Ce droit sacré et incommunicable est protégé dans toutes les situations où il n’a pas été retiré ou supprimé par une loi de l’Etat ».

Entick v. Carrington

McLorie v. Oxford [1982] 3 All E.R. 480 ;

Morris v. Beardmore [1980] 2 All E.R. 753 s.

Boyd v. United States116 U.S. 616 (1886)

Le droit des citoyens d’être garantis dans leurs personnes, domiciles, papiers et effets, contre des perquisitions et saisies déraisonnables ne sera pas violé …

4e amendement [Perquisitions et saisies].

…et aucun mandat ne sera délivré, si ce n’est pour un motif plausible, soutenu par serment ou déclaration solennelle, ni sans qu’il décrive avec précision le lieu à fouiller et les personnes ou choses à saisir.

4e amendement [Perquisitions et saisies].

b) La critique du constitutionnalisme à l'époque moderne

b) Les positions anti-constitutionnalistes au xxe siècle

1) Kelsen : la constitution n’a pas de contenupolitique spécifique

2) Schmitt : hypertrophie de la dimension politique et dévalorisation du formalisme juridique de la constitution

Préambule :

Le peuple allemand (…) s'est donné la

Constitution suivante.

Allemagne : constitution de 1919

Article 1er :

•Le Reich allemand est une république.

•Le pouvoir émane du peuple.

Allemagne : Constitution de 1919

Article 76 :

La Constitution peut être modifiée par la voielégislative. Toutefois, le Reichstag ne peut modifier laConstitution que si les deux tiers du nombre légal desdéputés sont présents et si au moins les deux tiers desprésents y sont favorables. Les votes du Reichsrat sur lesrévisions de la Constitution doivent également avoir lieu à lamajorité des deux tiers des voix émises. Si, sur initiativepopulaire, une révision de la Constitution est soumise auréférendum, l'approbation de la majorité des électeursest requise. (…)

Allemagne : Constitution de 1919

c) La renaissance contemporaine des

interprétations constitutionnalistes

1. Constitutionnalisme politique

et constitutionnalisme

juridique

A) L’idée de constitutionnalisme

« juridique » (legal constitutionalism)

(1) Centralité de l’Etat de droit

Loi fondamentale allemande (1949)

Article 20 :

« le pouvoir législatif est lié par l’ordre

constitutionnel (...) les pouvoirs exécutif et

judiciaire sont liés par la loi et le droit ».

constitutional reform act 2005, c. 4, section 1

« This Act does not adversely affect—(a)the existing constitutional principle of the rule of law (...) »

La présente loi n’aura pas d’effet négatif sur le principe constitutionnel existant de la rule of law

A, X, Y and others v. Secretary of State for the Home department [2002] EWCA Civ 1502

« Le droit à ne souffrir d’aucune discrimination est l’une des exigences les plus significatives de la protection que confère la rule of law »

(2) La reconnaissance de

l’effectivité des déclarations de

droits

Human Rights Act 1998

La section 19 du Human Rights Act britannique (1998):

elle impose au ministre en charge de faire adopter une loi devant

le parlement

« de déclarer par écrit que selon lui les dispositions de la loi sont

compatibles avec la convention (CEDH) ou que, s’il est dans

l’incapacité de faire une telle déclaration, le gouvernement

souhaite néanmoins que la chambre continue à examiner le

texte ».


Section 4 de la loi britannique sur les droits de

l’homme de 1998


Si la Cour parvient à la conclusion que la

disposition est incompatible avec un droit de

la convention (CEDH) elle peut émettre une

déclaration relative à cette incompatibilité.

Human Rights Act 1998, c. 42

An Act to give further effect to rights and

freedoms guaranteed under the European

Convention on Human Rights;


Articles 2 to 12 and 14 of the Convention,

(b)Articles 1 to 3 of the First Protocol, and

(c)[F1Article 1 of the Thirteenth Protocol],


« Those Articles are to have effect for the

purposes of this Act subject to any designated

derogation or reservation »

Charte canadienne des droits et libertés (1982)

33. (1) Le Parlement ou la législature d’une provincepeut adopter une loi où il est expressément déclaré quecelle-ci ou une de ses dispositions a effetindépendamment d’une disposition donnée de l’article2 ou des articles 7 à 15 de la présente charte.

(2) La loi ou la disposition qui fait l’objet d’unedéclaration conforme au présent article et en vigueur al’effet qu’elle aurait sauf la disposition en cause de lacharte.

B) La Constitution « Politique »

(1) La version « critique »

(2) La version républicaine modérée : J.

Waldrom, A. Tomkins et R. Bellamy

1) Insistance sur la « dignité de la

législation » et sur l’utilité des parlements.

2) Positions « républicaines »

2. Le constitutionnalisme

global

A) Le transfert de certaines ressources

(1) Des valeurs

(2) Des concepts

(3) Des types de règles

Traité de 2004 « établissant une constitution pour l’Europe » (16 décembre 2004, OJ 2004/C310_1_474).

B) Le transfert de certains caractères structurels d’un système juridique

(1) L’entrenchment

Article 58 (2) de la CEDH

« Une Haute Partie contractante ne peut dénoncer la présente Convention qu’après l’expiration d’un délai de cinq ans à partir de la date d’entrée en vigueur de la Convention à son égard et moyennant un préavis de six mois, donné par une notification adressée au Secrétaire Général du Conseil de l’Europe, qui en informe les autres Parties contractantes. 2. Cette dénonciation ne peut avoir pour effet de délier la Haute Partie Contractante intéressée des obligations contenues dans la présente Convention en ce qui concerne tout à fait qui, pouvant constituer une violation de ces obligations, aurait été accompli par elle antérieurement à la date à laquelle la dénonciation produit effet. »

(2) La rationalisation de la production du droit

a) Une disposition jouant le rôle de « norme fondamentale »

Article 38 du Statut de la Cour internationale de justice

« La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique: Les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige; La coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droitLes principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées[…] les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit ».

b) Des « règles adjectives »

c) Un juge

C) La constitutionnalisation au sens d’institutionnalisation (ou étatisation)

Sources et ressources du raisonnement constitutionnel

« Oxford Handbook of comparativeconstitutional law » ed. Michel Rosenfeld etAndras Sajo, Oxford University Press, 2012.

« Routledge handbook of comparative constitutional law », dir. M. Tushnet, T. Fleiner et C. Saunders, Londres, New York, 2012.

TITRE IRAISONNER EN TERMES

DE SOURCES

Chapitre I

Le raisonnement juridique en termes de « sources »

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources »

1. Définition

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » (suite)

2. Logique générale :Une structure qui gouverne les conditions de mise en évidence du droit

- Hans Kelsen


J. Combacau(Dominique Chagnollaud, Michel TroperTraité international de droit constitutionnel,

Théorie de la Constitution, Tome 1, Dalloz, 2012)


Rechtsfindung

lawfinding

Gesetzgebung

lawgiving


3. Quelques étapes historiques


- Georg Puchta (1798-1846)


- Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861)


paradigme humaniste (XVIe siècle)


LOISEL (Antoine), (1536-1617)

Annotations sur les coutumes de Châlons : Bibliothèque Mazarine, ms. 3182.


Paradigme rationaliste (XVIIe – XVIIIe s.)


Jean Domat (1625-1696)


Paradigme légicentriste (Révolution Française): La loi comme source du droit (art. 6 DDHC) La loi comme source du pouvoir (C de 1791)

Article 6 DDHC

« La Loi est l’expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».

Décision n° 85−197 DC du 23 août 1985Loi sur l'évolution de la Nouvelle−Calédonie

« la procédure législative utilisée (…) a répondu aux exigences du contrôle deconstitutionnalité dont l'un des buts est de permettre à la loi votée, quin'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution, d'êtresans retard amendée à cette fin (…). »

Constitution de 1791

Art. 3 de la 1e section du chapitre II du titre III :

« Il n’y a point en France d’autorité supérieure à celle de la loi. Le roi ne règne que par elle, et ce n’est qu’au nom de la loi qu’il peut exiger l’obéissance »


4. Le paradigme positiviste classique : l’exemple de Carré de Malberg

- "la loi, expression de la volonté générale" (1931)

Article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875

"Les chambres auront le droit, par délibérations séparées prises dans chacune à la majorité absolue des voix, soit spontanément, soit à la demande du Président de la République, de déclarer qu'il y a lieu de réviser les lois constitutionnelles.

Après que chacune des deux chambres aura pris cette résolution, elles se réuniront en assemblée nationale pour procéder à la révision. Les délibérations portant révision (...) devront être prises à la majorité absolue des membres composant l'assemblée nationale".

Chapitre II

Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste

Section 1 :La composante

« fondamentaliste »


Yves GAUDEMET, « La loi administrative »

Revue du Droit Public, janvier 2006, n°1, P. 65

Tribunal international chargé de poursuivre lespersonnes présumées responsables de violationsgraves du droit international humanitairecommises sur le territoire de l ’ ex-Yougoslaviedepuis 1991 .

Prosecutor v. Furundzija, 10 déc. 1998

« En raison de l’importance des valeurs qu’il protège,ce principe est devenu une norme impérative ou juscogens, …

…(...) une norme qui se situe dans la hiérarchieinternationale à un rang plus élevé que le droitconventionnel et même que les règles du droitcoutumier “ordinaire”

(...) les États ne peuvent déroger à ce principe par lebiais de traités internationaux (ou) de coutumes (...)".

A) Les usages de la fondamentalité

La décision n°81-132 DC du 16janvier 1982

« (...) les principes même énoncés par la Déclaration desdroits de l’homme ont pleine valeur constitutionnelle tant ence qui concerne le caractère fondamental du droit depropriété (...) qu’en ce qui concerne les garanties donnéesaux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissancepublique »

(CC, décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982).

Décision n°95-325 du DC du 13 août1993 (maîtrise de l’immigration)

Considérant toutefois que si le législateur peut prendre àl'égard des étrangers des dispositions spécifiques, il luiappartient de respecter les libertés et droitsfondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus àtous ceux qui résident sur le territoire de laRépublique ; (...) figurent parmi ces droits et libertés, laliberté individuelle et la sûreté, notamment la liberté d'alleret venir, la liberté du mariage, le droit de mener une viefamiliale normale ; qu'en outre les étrangers jouissent desdroits à la protection sociale, (...) ».

• Sir Robin Cooke (1926-2006)

• Fraser v. State Services Commission[1984] 1 NZLR 116

o Affaire 11/70 du 17 décembre 1970,Internationale Handelsgesellschaft mbH

o Les « droits fondamentaux de la personne ycompris […] les principes généraux du droitcommunautaire, dont la Cour assure lerespect».

• CEDH, 8 juillet 1976, Lingens v Autriche,série A n° 103, § 41

B) La logique de la fondamentalité

• Article 61-1 de la constitution :

« Lorsque, à l'occasion d'une instance en coursdevant une juridiction, il est soutenu qu'unedisposition législative porte atteinte aux droitset libertés que la Constitution garantit, leConseil constitutionnel peut être saisi de cettequestion sur renvoi du Conseil d'État ou de laCour de cassation qui se prononce dans undélai déterminé ».

C) La nature de la fondamentalité

D) Les effets de la fondamentalité

Article L521-2 du Code de justiceadministrative(Loi n°2000-597 du 30 juin 2000 )

Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence,le juge des référés peut ordonner toutes mesuresnécessaires à la sauvegarde d'une libertéfondamentale à laquelle une personne morale de droitpublic ou un organisme de droit privé chargé de lagestion d'un service public aurait porté, dans l'exerciced'un de ses pouvoirs, une atteinte grave etmanifestement illégale. Le juge des référés seprononce dans un délai de quarante-huit heures.


Ronald Dworkin (1931-…)

Gustav Radbruch (1878-1949)

L. Favoreu et al., Précis de droit constitutionnel, Dalloz, 1998.


Section 2 : La composante normativiste


1. Des sources aux normes


2. La théorie kelsénienne

Hans Kelsen (1881-1973)


2. La théorie kelsénienne A) la définition normative du droit B) la norme fondamentale C) la constitution positive

Sa forme Son contenu


Carl Schmitt (1888-1985)


Section 3 : Quelques versions du paradigme dominant


E. Zoller « la mutation des sources du droit

constitutionnel ».

« revue de droit d’Assas », oct. 2012, p. 33-46.

Chapitre 3

Les limites de la théorie contemporaine des

sources

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources

Section 1 :La fabrique des sources du

droit : la jurisprudence et les « sources » du droit

constitutionnel.


1. La jurisprudence comme source :

le traitement scientifique de la production juridictionnelle


2. La jurisprudence et les sources : le traitement du droit écrit par les cours de justice


CE, 28 juin 1918, Heyriès, Sirey, 1922, III, p. 49.


Décision QPC sur le droit alsacien-mosellan:

Décision n° 2011-157 QPC du 5 août 2011 (Société SOMODIA)


Décision n° 2012- 297 QPC du 21 février 2013

« association pour la promotion et l’expansion de la laïcité »


Section 2 : Pourquoi il est (probablement) insatisfaisant de raisonner en

termes de sources du droit constitutionnel :

l’exemple de la supra-constitutionnalité


1) Position du problème

Article 89 C

L'initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.

Article 89 C

(examen) Le projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de délai fixées au troisième alinéa de l'article 42 et voté par les deux assemblées en termes identiques.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=BA3C02960EDB4ED6A99243ABBE4AFD0D.tpdjo16v_1?cidTexte=LEGITEXT000006071194&idArticle=LEGIARTI000006527518&dateTexte=&categorieLien=cid

Article 79 – Loi fondamentale de 1949

(1) La Loi fondamentale ne peut être modifiée que par une loi qui en modifie ou en complète expressément le texte.

Article 89 C

(vote définitif : option 1) La révision est définitive après avoir

été approuvée par référendum.

Article 89 C

(vote définitif : option 2)

Toutefois, le projet de révision n'est pas présenté au référendum lorsque le Président de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ;

dans ce cas, le projet de révision n'est approuvé que s'il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Le bureau du Congrès est celui de l'Assemblée nationale.

Article 89 C

(limites à la révision)

Aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire.

La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision.

Article 79 – Loi fondamentale de 1949

(3) Toute modification de la présente Loi fondamentale qui toucherait à l’organisation de la Fédération en Länder, au principe de la participation des Länder à la législation ou aux principes énoncés aux articles 1 et 20, est interdite.


2) Le cas français


Conseil Constitutionnel

décision N° 62-20 DC du 6 novembre 1962

Les trois décisions « Maastricht »

Maastricht I : 92-308 DC du 09 avril 1992 = Président/art. 54

Maastricht II : 92-312 DC du 02 septembre 1992 = sénateurs/art. 54

Maastricht III : 92-313 DC du 23 septembre 1992 = députés/art. 61


3) Ce que « cache » la supra-constitutionnalité


Article 79, al. 3 de la loi fondamentale allemande

« Toute modification de la présente Loi fondamentale qui toucherait à l’organisation de la Fédération en Länder, au principe de la participation des Länder à la législation ou aux principes énoncés aux articles 1 et 20, est interdite »


Georges Vedel« Souveraineté et supraconstitutionnalité »

(pouvoirs n°67-1993)


Décision « Maastricht II »

n°92-312 DC du 02 septembre 1992Traité sur l'Union européenne


« (que) le pouvoir constituant est souverain ; qu'il luiest loisible d'abroger, de modifier ou de compléterdes dispositions de valeur constitutionnelle dans laforme qu'il estime appropriée ; qu'ainsi rien nes'oppose à ce qu'il introduise dans le texte de laConstitution des dispositions nouvelles qui, dans lecas qu'elles visent, dérogent à une règle ou à unprincipe de valeur constitutionnelle ; que cettedérogation peut être aussi bien expressequ'implicite ».


Décision n°2003-469 DC du 26 mars 2003

(Loi constitutionnelle relative à l’organisation décentralisée de la République)


Georges Vedel

« Schengen et Maastricht »Revue française de droit administratif,

1992, p. 173

Art. 16. Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution.



Art. 89, al. 5 de la constitution :

La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision.


« le principe selon lequel, tant qu’elles n’ont pas été remplacées par les dispositions de droit commun (…) des dispositions législatives et réglementaires particulières aux départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle peuvent demeurer en vigueur »

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