Doctrina. reivindicatoria. escaparate

¿Es reivindicable el derecho de uso de un bien del dominio público?

______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Citar ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/2945/2013

Derechos reales ~ Acciones reales ~ Acción reivindicatoria ~ Objeto ~ Inmuebles

Autor: Gurfinkel de Wendy, Lilian N.Título: ¿Es reivindicable el derecho de uso de un bien del dominio público?Fecha: 2013-12-25Publicado: SJA 2013/12/25-36 ; JA 2013-IV

I. INTRODUCCIÓN

En las actuaciones que dieron origen al fallo que motiva este comentario, la actora promovió "acción de reivindicación parcial del inmueble ubicado en la vereda de la calle Mansilla de la Capital Federal (entre las calles Salguero y Medrano) donde funciona la venta de diarios, revistas y afines, reivindicando, asimismo, la actividad comercial instalada en el mismo", haciéndolo en el "carácter de condómina en un 33% que por compra le hiciera a O. H. P." por el precio de U$S 26.700.

El objeto material del reclamo consiste, según se explica en la sentencia de la alzada, en "un inmueble construido en chapa metálica que se halla adherido al piso" de la vereda sita en la calle Mansilla, con una colocación autorizada por el hoy Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires mediante acta 16933/1987, hecho a partir del cual se deduce, como lo hace acertadamente el fallo, que "el derecho principal es el del uso especial de la vía pública mediante la colocación de un escaparate de venta de diarios y revistas con lo cual resulta obvio que las cuatro chapas metálicas que constituyen este tipo de quisco en nuestro ámbito no son más que una parte del sistema de organización de la empresa comercial y elemento simplemente accesorio de ella como parte final del sistema de edición, publicación y venta de diarios y revistas".

A partir de las circunstancias apuntadas, se interpreta que lo que se invoca como derecho a proteger es la compra de un permiso de uso o la explotación comercial y lo que se intenta reivindicar es ese derecho.

El juez de primera instancia rechazó la demanda al considerar que se trataba de un permiso de uso otorgado por la autoridad administrativa para una actividad comercial concedida con carácter personal, sin que la actora haya demostrado que su situación como eventual "usuaria sin título legal alguno" sea equiparable a la del permisionario de uso, con lo cual no podía deducir una demanda como la que se encuentra en análisis. La Cámara confirma el decisorio con argumentos sólidos, apoyados en valiosa doctrina nacional.

Así planteada la cuestión de hecho y el encuadre jurídico que mereció en ambas instancias, cabe analizar por separado las siguientes cuestiones: i) el objeto directo del derecho de uso de bienes públicos; ii) clasificación y contenido del derecho de uso de los bienes públicos; iii) derechos del usuario: iv) protección de tales derechos; v) posibilidad de reivindicar derechos; vi) legitimación activa del usuario para invocar la defensa posesoria; vii) la vía de los interdictos.

II. DERECHO DE USO DE LOS BIENES PÚBLICOS

a) Bienes del Estado

El art. 2339, CCiv., clasifica los bienes de la siguiente forma: "Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares".

__________________________________________________________________________Copyright 2012 Abeledo Perrot S.A – Thomson Reuters. Todos los derechos

reservados


______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Esta norma adelanta una clasificación de los bienes del Estado en: a) bienes del dominio público y b) bienes del dominio privado; dado que no existe este tipo de bienes por naturaleza, su calificación de tales y su inclusión en una u otra categoría dependen de la voluntad legislativa. De allí que los bienes del dominio del Estado constituyen una categoría cerrada, y resultan tales sólo los que han sido así nominados por una norma legal; a contrario, los que no fueron incluidos en la enumeración no forman parte del dominio público (1).

Entre los bienes del dominio público, a su vez, hay que distinguir aquellos que corresponden al Estado nacional, provincial y municipal. En todo caso, dicha calificación deviene del acto legislativo que incorporó determinados bienes al patrimonio del Estado. De la afectación deriva una consecuencia jurídica fundamental: el bien o cosa, desde ese momento, queda efectivamente incorporado al dominio público y sometido a los principios que rigen dicha institución. Sólo después de la afectación o consagración al uso y goce de la comunidad la cosa queda regida por el derecho público como dependencia dominical; es decir, el destino es siempre la causa y el origen de la dominialidad (2).

b) Uso público

Los bienes del Estado son para utilidad o comodidad común. En este sentido, dice el art. 2341 del Código de fondo: "Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las ordenanzas generales o locales"(3).

La regla general indica que toda la comunidad puede aprovechar de los bienes públicos; sin embargo, el Estado puede otorgar el uso exclusivo de alguno de esos bienes mediante concesiones o permisos especiales.

El uso general es, en principio, gratuito, pero es posible imponer un precio por su utilización, generalmente destinado a mejorar el lugar o sus instalaciones.

El art. 2340, CCiv., con las modificaciones introducidas por la ley 17711, enumera en siete incisos los bienes públicos y, en lo que aquí interesa, el inc. 7, incluye: "Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común"(4) .

En este inciso no sólo se nominan las calles, caminos, etc., sino que la expresión cualquier obra pública permite incorporar a la categoría de bienes del Estado otras cosas que se incorporan en el mismo carácter, en tanto cumplan la condición de utilidad o comodidad común. Entran en esta categoría toda clase de obras construidas o adquiridas por el Estado que por su destino son pasibles del uso y goce de la comunidad: edificios públicos, museos, monumentos, etcétera.

La calidad de bien público de los caminos y calles conlleva la facultad administrativa de proceder a su delimitación, fijando el límite entre la vía pública y los inmuebles privados en un proceso de alineación.

Dado que los bienes públicos pueden ser nacionales o provinciales, corresponderá a la Nación y a las provincias, respectivamente, el poder de legislar la oportunidad, tiempo y forma en que los particulares pueden hacer uso de ellos. Por lo tanto, su ubicación determina la autoridad legislativa que debe reglar las condiciones de uso.

Generalmente, el uso directo o común es gratuito, pero esta gratuidad no es de su esencia, por lo cual es posible fijar un canon por el uso de ciertos bienes públicos, p. ej., la entrada a un museo; la onerosidad debe emanar de un acto administrativo directo o delegado, como sucede con el uso especial otorgado por concesión (5).

Sostiene Marienhoff (6) que "el Código Civil nada tiene que hacer respecto del uso de los bienes dominicales. Esto es así no sólo porque tal materia pertenece al derecho público y no al derecho privado —que constituye el


reservados


______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

objeto del Código Civil—, sino porque siendo este último una ley de la Nación, no podría válidamente contener normas sobre uso de bienes públicos situados en las provincias, ya que entonces la Nación aparecería legislando sobre una materia ajena a su competencia".

En consonancia con el criterio doctrinal citado, se ha resuelto que "el dominio público no equivale al derecho real de dominio (propiedad privada) regido por el derecho privado, sino que se trata de una propiedad de derecho público, sometida a un régimen especial, cuyo sujeto —más alá de ciertas divergencias doctrinarias— es el conjunto de hombres considerado como comunidad política. Así, el dominio público se encuentra afectado al uso público, a la utilidad común... mientras que la propiedad privada u ordinaria responde al uso particular de su dueño"(7).

1.— Uso del espacio público y concesión

Aceptando que los bienes del Estado en principio quedan librados al uso público, siempre de conformidad con la legislación local, la provincia o el municipio tienen la facultad de establecer la vía jurídica que estimen pertinente: permiso de uso o concesión. En el primer caso, no se trata del uso común, innominado, al que puede acceder toda la comunidad, sino de un uso "especial", que únicamente pueden realizar aquellas personas que hayan adquirido la respectiva facultad conforme al ordenamiento jurídico correspondiente.

Entre estos diversos usos "especiales" se incluye la instalación de quioscos en dependencias del dominio público para venta de diarios, revistas, comestibles, etc. (8). Se trata de cosas que tienen un destino específico y cuyo uso es adjudicado a una persona individualizada que reúna las condiciones establecidas por la respectiva reglamentación. Resulta entonces que la relación entre el Estado, en su calidad de titular dominical de los bienes públicos, y el usuario de ellos es de derecho público y no privado. De allí que "los títulos o constancias referentes a ellos no corresponde inscribirlos en el Registro Público de la Propiedad, porque tales derechos de uso no se refieren a la propiedad privada —a la cual se refiere dicho Registro—, sino al dominio público"(9).

Ese permiso de uso de los bienes del Estado es, por naturaleza —a diferencia de la concesión—, precario e inestable, de allí que la extinción válida del permiso de uso no apareja derecho a resarcimiento para el permisionario; se otorga con relación a cosas de escasa significación económica y/o social (10); la facultad emergente de un permiso de uso no constituye una propiedad del permisionario, a diferencia de la concesión, en la cual, para su titular, el derecho emergente constituye una "propiedad".

2.— ¿El permiso de uso es una propiedad?

Explica Marienhoff que el permiso de uso implica sólo un acto de tolerancia por parte del Estado, que no constituye para el permisionario un derecho subjetivo, ni una "propiedad", en el sentido constitucional-legal del término (11). Llega a tal conclusión partiendo de la aseveración de que el usuario, en tanto titular de un derecho precario, no tiene acción contra cualquiera que pretenda interrumpirlo en su goce, interpretando —a contrario— la definición amplia de propiedad que vertió la Corte Sup., en la causa "Bordieu v. Municipalidad"(12).

Es más, siguiendo en esa línea de razonamiento, concluye (con cita de Otto Mayer) que el permiso de uso no puede ser objeto de un acto de disposición; no se lo puede enajenar; no figura en la sucesión del permisionario y sólo excepcionalmente, si el permiso no fuere otorgado "intuitu personae", es posible la transferencia.

Sin embargo, aparece aquí una contradicción cuando el mismo autor admite la protección del usuario mediante el ejercicio de acciones, sea contra la propia Administración, a fin de que ésta lo ampare mediante el ejercicio de su poder de policía sobre el dominio público, o contra terceros, a quienes puede demandar por daños y perjuicios ante los tribunales ordinarios. También admite que el permisionario puede deducir acciones de tipo posesorio contra terceros, porque respecto de éstos —dicen— no rige la "precariedad" característica del permiso (13).


reservados


______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Aplicando el marco jurídico reseñado al caso concreto resuelto en el fallo que comentamos, resulta que

1) en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires existe una reglamentación local que fija la forma de utilización del espacio público, en el caso: veredas para instalación de puestos de venta de diarios y revistas;

2) el permiso de uso de dichos espacios se otorga a persona/s determinada/s, que deben cumplir múltiples requisitos: datos personales (nombre y apellido, domicilio real y domicilio constituido dentro del radio de la Capital Federal), certificado expedido por el Ministerio de Trabajo donde conste estar habilitado como vendedor de diarios y revistas en la vía pública, certificado de buena conducta, libreta sanitaria, entre otros;

3) los permisos son de carácter precario y pueden ser transferidos a la persona que esté debidamente habilitada por el Ministerio de Trabajo, debiendo formalizarse ante la Inspección General de la Municipalidad para que tenga validez, con la imposición al nuevo permisionario de cumplimentar los recaudos señalados supra.

Las circunstancias destacadas permiten ubicar la situación de hecho como "permiso de uso de la vía pública", tal como lo hizo acertadamente la alzada, siguiendo en este aspecto el fallo de primera instancia. Por nuestra parte, agregamos que en principio es admisible la transferencia de ese permiso, claro está, en la medida en que se cumplan las pautas fijadas por la reglamentación local, extremos que, en el caso de autos, no se cumplieron o, al menos, no se probaron.

Volviendo ahora a la doctrina de la Corte Suprema respecto del concepto amplio de propiedad, en la medida en que ese permiso de uso fue válidamente otorgado por el gobierno local, y que contiene la facultad de usar y disponer de los bienes sobre los que recae, conforma para el permisionario un derecho subjetivo patrimonial originado en un acto administrativo. En tanto derecho subjetivo, debe merecer tutela jurisdiccional frente a las agresiones provenientes ya sea del propio Estado o de terceros.

En este sentido, destacamos que la sentencia bajo comentario deja constancia que "el dec. 24095/1945 estableció un régimen de todo vendedor de diarios y revistas a la estabilidad de la parada que debía ser reconocida por la autoridad de aplicación y certificada mediante el instrumento que para el caso se adopte, para cuyo otorgamiento se requiere el asesoramiento del Sindicato de Vendedores de Diarios, Revistas y Afines. La Secretaría de Trabajo y Previsión fue la autoridad designada para la aplicación y vigilancia de las disposiciones del decreto, cuyas disposiciones son de orden público, siendo nulos y sin valor alguno la limitación de los beneficios que acuerda o la renuncia a los mismos (arts. 3, 12 y 14)".

No cabe duda, a nuestro entender, de que ese permiso de uso genera para su titular derechos subjetivos patrimoniales, lo que no implica aceptar la existencia de un derecho real, dado que la vía pública, en tanto bien del Estado, no es susceptible de apropiación por los particulares.

En el caso, el objeto material del reclamo consiste, según se dijo a fs. 38 vta., en "un inmueble construido en chapa metálica que se halla adherido al piso" de la vereda sita en la calle Mansilla, con una colocación autorizada por el hoy Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires mediante acta 16933/1987.

¿Podría considerarse la existencia de un derecho de dominio sobre la estructura metálica (cosa mueble) que se asienta sobre la vereda cuyo uso se permite?

En primer término, respecto de la titularidad de esos muebles, habrá que estar a lo dispuesto en la reglamentación local y/o en el acto administrativo que otorgó el permiso, si nada se dijera al respecto, o si se aceptara la propiedad de los materiales utilizados para la construcción del kiosko, el permisionario podrá disponer de ellos por venta o transferencia, en tanto respecto de esos elementos hay un derecho real sobre cosa


reservados


______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

mueble. Más aún, finalizado el plazo del permiso de uso o revocado por algún motivo, el permisionario podría desarmar dicha estructura y trasladar los materiales correspondientes.

III. LA ACCIÓN DE REIVINDICACIÓN

La acción reivindicatoria tiene por finalidad defender la existencia de un derecho real lesionado. En tal sentido, el art. 2758, CCiv., establece que ello acontece cuando se priva el titular del derecho de su relación real posesoria con la cosa, es decir, cuando se verifica lisa y llanamente un despojo sin o contra su voluntad (14).

Eventualmente se puede extender esta directiva frente a la privación de la tenencia, en la medida en que el legitimado activo sea titular de un derecho real y le resulte más fácil acreditar este último que el contrato o acto jurídico por el cual se desplazó la tenencia al ahora legitimado pasivo (15).

Asimismo, se ha aceptado pacíficamente que el comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, puede, aun antes de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor de ella (16). Ello así por cuanto la acción de reivindicación es de naturaleza cesible, acorde al art. 1444, CCiv., de modo tal que cuando el reivindicante presenta título de dominio anterior a la posesión del reivindicado, puede invocar a su favor la presunción de que sus antecesores tuvieron la posesión desde la fecha de su título (17).

Sin embargo, cabe señalar que ninguno de estos supuestos de excepción aparece en la situación de hecho que motiva esta nota.

a) Legitimación activa

A los efectos de establecer la legitimación activa para esta acción, es necesario probar la calidad de poseedor legítimo en la persona del actor, esto es, ser titular de un derecho real que se ejerza por la posesión, de conformidad con las disposiciones previstas por el Código Civil. Es decir, no basta la mera relación con la cosa que se pretende reivindicar, sino que debe existir un derecho real subyacente.

El titular del permiso de uso de la vía pública —como es el caso— no tiene un derecho real, según lo define el derecho privado, y puede aceptarse la postura de Marienhoff (18), en el sentido de que se trataría, en todo caso, de un derecho real administrativo, no regido por las normas del Código Civil sino por reglas de derecho público. Al no ser titular de un derecho real, tampoco ostenta la calidad de poseedor legítimo, en los términos del art. 2758 antes mencionado.

Despejada esta primera cuestión, cabe analizar la relación real que tiene el permisionario con la cosa y, en su caso, que protección le otorga la ley.

Se ha dicho que conforme el esquema general de distribución de la carga probatoria corresponde al reivindicante probar los hechos positivos en que funda su pretensión, esto es: que es titular del derecho de poseer (ius possidendi) y, asimismo, que el demandado posee indebidamente el objeto de su derecho. Si la acción reivindicatoria tiene por fundamento el derecho de poseer (ius possidendi) y por finalidad el recupero del poder de hecho sobre la cosa puede decirse, siguiendo a Maynz, que los recaudos centrales de probanza exigidos al actor para la procedencia de su planteo restitutorio son: a) el dominio al tiempo de litis contestatio (luego, la existencia actual es presumida), y b) que el demandado está en posesión de la cosa reclamada porque es precisamente lo que constituye la lesión del derecho del actor.


reservados


______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Si el terreno en disputa es parte de un camino público, por ende es cosa que se encuentra fuera del tráfico mercantil y no puede ser objeto de acto posesorio, mal puede pretender el actor ejercer acción alguna en contra del Estado, quien ejerce la posesión de la senda en cumplimiento de su misión primaria. El actor nunca fue poseedor del camino por simple razón de que, dicho terreno, al menos a partir del año 1900 se encontraba afectado al uso público, como vía que vincula caminos de la red secundaria de la provincia y cuyo mantenimiento ha probado la demandada efectuar al punto tal, que sobre su trazado se desarrolla una competencia automovilística de nivel mundial.

La imposibilidad de acreditar la posesión perjudica la acción de reivindicación intentada, como así también la confesoria y negatoria deducida. El agravio no puede ser objeto de recibo.

Si el terreno en disputa es parte de un camino público, por ende es cosa que se encuentra fuera del tráfico mercantil y no puede ser objeto de acto posesorio, mal puede pretender el actor ejercer acción alguna en contra del Estado, quien ejerce la posesión de la senda en cumplimiento de su misión primaria. El actor nunca fue poseedor del camino por simple razón de que, dicho terreno, al menos a partir del año 1900 se encontraba afectado al uso público, como vía que vincula caminos de la red secundaria de la provincia y cuyo mantenimiento ha probado la demandada efectuar al punto tal, que sobre su trazado se desarrolla una competencia automovilística de nivel mundial.

b) La relación real

A pesar de que, en apariencia, usamos y gozamos de las cosas de la misma manera, la relación de hecho que se establece con ellas varía según esa conexión esté exteriorizando o no la existencia de un derecho real.

La doctrina clásica, a partir de Ihering, ha utilizado la expresión relación posesoria para encuadrar en ella las distintas formas de conexión entre el hombre y las cosas, es decir: la posesión, la tenencia y la simple relación casual o yuxtaposición, lo cual obligaba a diferenciar entre posesión en sentido estricto y demás relaciones posesorias. Esta superposición de significados es revertida en la doctrina moderna mediante la utilización de la denominación relación real (19).

Una vez establecida la relación real (o relación de poder) entre el sujeto y la cosa, aquélla merecerá la calificación legal de conformidad con las pautas que el Código argentino establece, sin perjuicio de que su calidad de posesión o tenencia reconozca un origen lícito o ilícito.

En términos generales, la posesión en sentido genérico (posesión y tenencia) es el poder de hecho sobre una cosa que permite su utilización, independientemente del derecho real o personal cuya titularidad ostente el sujeto. A esta primera aproximación al concepto de posesión pueden sumarse tantas definiciones como teorías se han elaborado al respecto y variarán según se ponga el acento en los elementos de la relación real, en las funciones o en sus diferentes manifestaciones.

Antes de la reforma introducida en el Código Civil por la ley 17711, la distinción entre posesión y tenencia (definida en el art. 2352) era tajante, no sólo en cuanto al concepto, sino fundamentalmente en cuanto a sus efectos y las defensas posesorias que se concedían en uno u otro caso; con las modificaciones efectuadas en el régimen de las acciones policiales, de los interdictos y el alcance del art. 2470, en estos aspectos se han acortado las diferencias.

El Proyecto de Código Unificado de 2012 ha receptado sólo dos de estas relaciones: posesión y tenencia, desechando la mera yuxtaposición local por carecer de interés jurídico. Asimismo, los servidores de la posesión únicamente son tenidos en cuenta para facilitar la defensa extrajudicial de la posesión (art. 2240).


reservados


______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Tal como sucede en materia posesoria, la relación real de tenencia es independiente del derecho real o personal que detenta el tenedor. En este sentido, diferenciamos el derecho a tener la cosa del hecho de la tenencia: en el primer caso, hay que atender al contrato (locación, comodato, depósito, etc.) o al derecho real (p. ej., prenda) que legitima la relación real; en el segundo, únicamente al corpus y al animus.

Mientras en materia posesoria el codificador ha establecido una clasificación (legítima e ilegítima, de buena y mala fe, viciosa y no viciosa), no se ha hecho lo propio para la tenencia, desechando la división doctrinal en tenencia interesada y tenencia desinteresada, calificación que cobraba importancia a la hora de fijar la legitimación activa para el ejercicio de las acciones posesorias.

La solución es apropiada por cuanto, teniendo en cuenta que queda vedada la justicia por mano propia según surge de los arts. 2469 y ss. del Código vigente, la necesidad de proteger la estabilidad de las relaciones privadas, y entre ellas las relaciones de poder, hace necesario habilitar vías legales a fin de proteger al despojado, llámese poseedor, tenedor o servidores de la posesión. En este mismo sentido, el Proyecto de Código Civil 2012, cap. I del tít. XIV, incluye en forma unificada las "Defensas de la posesión y la tenencia", reiterando en el articulado los principios hoy vigentes.

En efecto, las relaciones de poder son valiosas en sí, con independencia de si responden o no al ejercicio efectivo de un derecho real o personal sobre uno o más objetos determinados. Por eso se instauran medios eficaces para su protección frente a las distintas conductas que se sigan en la práctica para atacarlas, como una manera de preservar la paz y convivencia sociales y evitar así la justicia por mano propia, que no es coherente, en sentido estricto, con la vigencia del Estado de derecho.

Ello así, con independencia de la identidad de actor y demandado, lo que significa que el reclamo puede enderezarse incluso contra el propietario de la cosa motivo de la contienda, si es el autor de la agresión, efectiva o potencial, que perjudica o amenaza al demandante.

c) Objeto reivindicable

No sólo la legislación nacional vigente sino también algunos Códigos extranjeros (Chile, art. 565; Bolivia, arts. 566 y ss.; Québec, arts. 899 y ss.) y los anteriores proyectos de reformas admiten que, si bien las cosas son el objeto por antonomasia de los derechos reales, éstos también pueden recaer sobre derechos. En este sentido, Molinario (20) no habla "de cosa sino de bien". La razón del empleo de este vocablo consiste en que él puede abarcar tanto las cosas corporales como las incorporales.

En esta línea, hemos sostenido que el concepto de bien es más amplio que el de cosa, puesto que no todos los derechos reales se ejercen por la posesión. Por ello, en nuestra definición del objeto del derecho real no nos referimos únicamente a las cosas materiales sino que con el término bien pretendemos abarcar el objeto de aquellos derechos reales en los cuales no hay una relación directa e inmediata con la cosa, como sucede, p. ej., en la hipoteca y en el derecho real de superficie (21).

Las conclusiones citadas tienden a ampliar el objeto de los derechos reales más allá de la cosa material, sin abandonar la idea de relación directa ni la importancia fundamental de la cosa (22).

En este apartado nos estamos refiriendo al objeto de los derechos reales, ¿podemos aplicar esos lineamientos al objeto de la posesión?

No es posible en la legislación vigente y tampoco en el Proyecto de 2012.


reservados


______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

El art. 2351 enuncia claramente que "habrá posesión de las cosas...", en clara referencia a aquéllas enunciadas en el art. 2311, es decir, objetos materiales, quedando excluidos los derechos, concepto que ratifica la nota al art. 2400 cuando expresa: "Hemos dicho ya que sólo las cosas corporales son susceptibles de una posesión verdadera y propiamente dicha; las cosas incorporales, aquellas quoe in iure consistant no son susceptibles de la verdadera posesión..."(23).

Por su parte, el art. 2759 prescribe que el objeto de esta acción real son las cosas muebles e inmuebles. Además, como el remedio procesal se activa cuando se verifica el despojo, va de suyo que deben ser cosas que sean susceptibles de ser poseídas (conf. art. 2400).

En este sentido, marcamos ya la diferencia entre el objeto de los derechos reales y el objeto de la posesión en cuanto este último queda circunscripto a las cosas materiales, en tanto los derechos reales pueden tener como asiento también los derechos, criterio este confirmado en las conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil (24).

El kiosko en disputa está ubicado en el espacio público (vereda), por ende, se encuentra fuera del tráfico mercantil y no puede ser objeto de la posesión, de allí que falte uno de los elementos esenciales de procedencia de la acción reivindicatoria.

Los bienes como objeto reivindicable

El art. 2762, CCiv., se refiere, en general, a los objetos que no pueden ser reivindicados, incluyendo en primer término:

a) los bienes que no son cosas, que tampoco son susceptibles de ser poseídos;

b) los bienes de dominio público del Estado (nacional, provincial y municipal), respecto de los cuales no es jurídicamente posible la relación real posesoria.

De allí que, acertadamente, ha interpretado la Cámara que el derecho a la explotación comercial del kiosko de diarios y revistas no es un objeto idóneo para habilitar la vía de la acción reivindicatoria, en tanto no es una cosa material susceptible de ser poseída.

Más allá del alcance de la cuasi posesión mencionada en la nota del art. 2400, CCiv., queremos hacer notar que dicha norma se refiere a las cosas como objeto de la relación de posesión y no como objeto de los derechos reales, de tal modo, aun en el caso de aceptarse la cuasi-posesión para el caso de derechos, no contaría con la protección real del art. 2758, CCiv., por expresa disposición de ese artículo y sus concordantes.

IV. DEFENSAS DE LA RELACIÓN REAL

Las relaciones reales o relaciones de poder (posesión y tenencia) conllevan el poder de hecho sobre una cosa que permite su utilización, independientemente del derecho real o personal cuya titularidad ostente el sujeto. Esa relación de hecho merece protección legal en aras de la tranquilidad social, que no debe ser perturbada unilateralmente, de allí que las legislaciones arbitran remedios procesales tendientes a establecer el orden e impedir que quien se considere excluido o perturbado intente hacer justicia por mano propia.

La posesión como hecho ha sido expuesta por Savigny, quien demostró que, en cuanto a sus consecuencias, esta relación real se asemeja a un derecho fundamentalmente porque es motivo de protección legal. En este sentido,


reservados


______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

el derecho positivo protege la posesión contra toda turbación (violenta o no) que afecte la relación establecida con la finalidad de preservar el orden social, evitar la justicia por mano propia y porque en última instancia la violencia es siempre contraria a derecho (25).

Este esquema general de protección de la relación real tiene como centro la posesión y la tenencia, con total independencia del derecho que se tenga sobre la cosa, tanto es así que legitima, a los fines de iniciar estas acciones, a los poseedores ilegítimos, es decir, aquellos que obtuvieron la cosa clandestinamente, por abuso de confianza, etcétera.

Las distintas defensas posesorias articuladas en el Código Civil y en algunos Códigos Procesales priorizan la relación de hecho con la cosa, independientemente de la existencia o no de un derecho real, tanto es así que a los fines de su procedencia sólo es necesario probar la posesión o la tenencia actual y el hecho de la turbación o despojo (26). De allí que la prueba principal versa sobre la relación real que se tiene o se perdió violentamente y no acerca el derecho real sobre la cosa objeto del litigio (27).

La denominada protección posesoria admite, a su vez, divisiones: extrajudicial o defensa privada (art. 2470) y judicial. Las defensas judiciales se diferencian según estén reguladas en los Códigos locales (interdictos) o en el Código de fondo y en este último caso también se distingue entre acciones policiales y acciones posesorias en sentido estricto.

La ley 17711 introdujo modificaciones en este aspecto y ensanchó el campo de la posesión para abarcar también a la tenencia, siguiendo un concepto moderno que en el derecho comparado llega a unir la posesión y la tenencia bajo la denominación común de posesión. En ese sentido, a los efectos de invocar para sí la protección judicial, la legitimación activa para las acciones policiales se amplía a todos los poseedores, cualquiera sea su naturaleza, en los términos del art. 2469 y también a los tenedores (28).

Dado que la titularidad del derecho real es independiente de la posesión y lo que se protege es esta última, quien invoca la relación posesoria sólo prueba esta circunstancia, esté o no fundada en título.

La protección de la relación real se articula mediante distintos remedios procesales, regulados tanto en el Código Civil como en los Códigos de Procedimientos. Los primeros son denominados genéricamente acciones posesorias y los segundos interdictos. Por otra parte, en el Código Civil se fijan dos clases diferentes de acciones posesorias, las denominadas policiales y las posesorias en sentido estricto, con finalidades similares (en tanto su objetivo es hacer cesar la perturbación en la relación real).

En las distintas defensas posesorias implementadas tanto por el Código de fondo como por los Códigos Procesales se toman en consideración dos hechos que habilitan la protección judicial: el despojo y la turbación.

a) Despojo

El despojo se materializa cuando el poseedor o tenedor es privado total o parcialmente de su posesión; es ésta la lesión más importante que puede sufrir la relación real, por cuanto se priva al poseedor del corpus, es decir, de la posibilidad de establecer una relación material con el objeto poseído. Cuando se trata la pérdida de la relación real, en el art. 2455 se plantea una situación en la cual el verdadero poseedor es forzado a salir del inmueble o cuando, estando ausente, se ha tomado la cosa y se le impide por la fuerza entrar en él (29).

Ocurrido el despojo, la posesión se pierde inmediatamente para el poseedor y es adquirida por otra persona, que asumirá el carácter de poseedor ilegítimo, de mala fe y vicioso. La pérdida y subsiguiente adquisición suceden sin intervalo de tiempo, la cosa deja de estar bajo la potestad del poseedor para quedar sujeta a la voluntad del usurpador. La desposesión puede producirse respecto de la totalidad de la cosa o sólo de una parte.


reservados


______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

b) Turbación

El concepto de turbación queda contenido en el art. 2496, CCiv.: "Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor". Para su configuración requiere: a) ejercicio de actos posesorios; b) que se realicen contra la voluntad del poseedor; c) con intención de poseer; d) de esos actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor.

c) Interdictos: legitimación

El remedio de tipo policial que constituye el interdicto se da en favor de quien ejerce la posesión o la tenencia de un bien —aun sin derecho para ello—, contra el que lo ha privado de ella con violencia o clandestinidad, por lo que para tener legitimación activa en estos procesos no es necesario invocar y probar un mejor derecho a la cosa, sino ser el poseedor o tenedor actual de ella y haber sido despojado de ella por un tercero, a través de los medios antijurídicos mencionados (30). Los arts. 610 y 614, CPCCN, relativos a la procedencia de los interdictos de retener y de recobrar, respectivamente, legitiman tanto al poseedor como al tenedor (locatario, comodatario) o su causante (31). En el interdicto de obra nueva también están legitimados el poseedor y el tenedor (art. 619).

El art. 2468, CCiv., reafirmando el principio de la prohibición de hacer justicia por mano propia, establece: "Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no a la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales".

En el supuesto de incumplimiento por parte del vendedor de la obligación de hacer tradición del inmueble, el comprador tendrá acción para exigir la entrega si ha pagado la totalidad del precio convenido (32), debiendo demandar la posesión por las vías legales, en los términos del art. 2468.

La cuestión a dilucidar es si, en ejemplos como el citado u otros similares, la vía procesal idónea es el interdicto de adquirir.

El art. 607, Código Procesal, dispone: "Para que proceda el interdicto de adquirir se requerirá:

"1) Que quien lo intente presente título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia con arreglo a derecho.

"2) Que nadie tenga título de dueño o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del interdicto.

"3) Que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa".

Según se desprende de la norma transcrita, el denominado interdicto de adquirir la posesión no configura un verdadero interdicto, por cuanto no se dirige a proteger la posesión o la tenencia, sino, por el contrario, a obtener la posesión o la tenencia que nunca se tuvo (33).

En cuanto al procedimiento, el art. 608 del mismo cuerpo legal, ordena requerir informes sobre las condiciones de dominio y si resultara que otra persona tuviere título o poseyere el bien, "la cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario o sumario según lo determine el juez".


reservados


______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Aplicando esta última normativa al supuesto de un comprador por boleto de compraventa a quien no se hecho tradición de la cosa, resulta que del informe de dominio surgirá que el titular registral es el vendedor (34) y, por ende, habrá que reclamar la posesión por la vía ordinaria, que es la que corresponde al incumplimiento contractual (35). En este sentido, se ha resuelto que "el acreedor a la cosa frente al incumplimiento de la obligación de entregar no tiene acciones posesorias; sólo una acción personal"(36).

A idéntica solución se llega en cualquier caso que se demande la posesión de inmuebles, dado que éstos siempre tendrán un dueño (37).

En caso de que se pretenda recuperar la tenencia, la vía adecuada no es el interdicto de adquirir sino el juicio de desalojo. En este sentido, el art. 608 del Código del rito, dice en su párr. final: "Si el título que presenta el actor para adquirir la posesión o la tenencia deriva del que invoca el oponente para resistirla, el juez dispondrá que la controversia tramite por juicio sumario o sumarísimo, atendiendo a las circunstancias del caso".

Los ejemplos anteriores estrechan las posibilidades fácticas de aplicación de este interdicto desde el instante en que da por supuesto que nadie posee la cosa que se quiere adquirir (38). El derecho a la posesión HYPERLINK "http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/djsumarioTabContent?num2re=8&busqueda=fldGenericFormSearch&collection=LLAR-SUM-DJ%2CLLAR-SUM-LLBA&docpos=1&tab=juridicas&tid=sumariosDJ&docnum=8&srguid=ia744900c0000011ca617c3d56eada2bd&ctx=reslist&start=1&" \l "64" de quien tiene un título válido encuentra una valla en el art. 607 HYPERLINK "http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/djsumarioTabContent?num2re=8&busqueda=fldGenericFormSearch&collection=LLAR-SUM-DJ%2CLLAR-SUM-LLBA&docpos=1&tab=juridicas&tid=sumariosDJ&docnum=8&srguid=ia744900c0000011ca617c3d56eada2bd&ctx=reslist&start=1&" \l "77" del Código Procesal, dado que en el HYPERLINK "http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/djsumarioTabContent?num2re=8&busqueda=fldGenericFormSearch&collection=LLAR-SUM-DJ%2CLLAR-SUM-LLBA&docpos=1&tab=juridicas&tid=sumariosDJ&docnum=8&srguid=ia744900c0000011ca617c3d56eada2bd&ctx=reslist&start=1&" \l "87" interdicto HYPERLINK "http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/djsumarioTabContent?num2re=8&busqueda=fldGenericFormSearch&collection=LLAR-SUM-DJ%2CLLAR-SUM-LLBA&docpos=1&tab=juridicas&tid=sumariosDJ&docnum=8&srguid=ia744900c0000011ca617c3d56eada2bd&ctx=reslist&start=1&" \l "88" de HYPERLINK "http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/djsumarioTabContent?num2re=8&busqueda=fldGenericFormSearch&collection=LLAR-SUM-DJ%2CLLAR-SUM-LLBA&docpos=1&tab=juridicas&tid=sumariosDJ&docnum=8&srguid=ia744900c0000011ca617c3d56eada2bd&ctx=reslist&start=1&" \l "89" adquirir, para que proceda, es necesario que nadie posea a título HYPERLINK "http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/djsumarioTabContent?num2re=8&busqueda=fldGenericFormSearch&collection=LLAR-SUM-DJ%2CLLAR-SUM-LLBA&docpos=1&tab=juridicas&tid=sumariosDJ&docnum=8&srguid=ia744900c0000011ca617c3d56eada2bd&ctx=reslist&start=1&" \l "100#100" de dueño o usufructuario HYPERLINK "http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/djsumarioTabContent?num2re=8&busqueda=fldGenericFormSearch&collection=LLAR-SUM-DJ%2CLLAR-SUM-LLBA&docpos=1&tab=juridicas&tid=sumariosDJ&docnum=8&srguid=ia744900c0000011ca617c3d56eada2bd&ctx=reslist&start=1&" \l "104#104" de los bienes cuya posesión se pide, y no tiene aplicación HYPERLINK "http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/djsumarioTabContent?num2re=8&busqueda=fldGenericFormSearch&collection=LLAR-SUM-DJ%2CLLAR-SUM-LLBA&docpos=1&tab=juridicas&tid=sumariosDJ&docnum=8&srguid=ia744900c0000011ca617c3d56eada2bd&ctx=reslist&start=1&" \l "115#115" de carácter general, salvo respecto HYPERLINK "http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/djsumarioTabContent?num2re=8&busqueda=fldGenericFormSearch&collection=LLAR-SUM-DJ%2CLLAR-SUM-LLBA&docpos=1&tab=juridicas&tid=sumariosDJ&docnum=8&srguid=ia744900c0000011ca617c3d56eada2bd&ctx=reslist&start=1&" \l "120#120" de los casos HYPERLINK "http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/djsumarioTabContent?num2re=8&busqueda=fldGenericFormSearch&collection=LLAR-SUM-DJ%2CLLAR-SUM-LLBA&docpos=1&tab=juridicas&tid=sumariosDJ&docnum=8&srguid=ia744900c0000011ca617c3d56eada2bd&ctx=reslist&start=1&" \l "123#123" de adquisición HYPERLINK


reservados


______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

"http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/djsumarioTabContent?num2re=8&busqueda=fldGenericFormSearch&collection=LLAR-SUM-DJ%2CLLAR-SUM-LLBA&docpos=1&tab=juridicas&tid=sumariosDJ&docnum=8&srguid=ia744900c0000011ca617c3d56eada2bd&ctx=reslist&start=1&" \l "125#125" de una posesión vacua (39).

El esquema de las normas relativas a la protección posesoria hasta aquí reseñadas en forma muy sintética apoya la siguiente conclusión: si bien el permisionario de uso de los bienes del Estado no es poseedor en sentido estricto, por cuanto no tiene un derecho real sobre la cosa pública, es titular de una relación real: tenencia (llámese precaria o no), que merece protección legal por vía de las acciones policiales o de los interdictos, según se reúnan en el caso los requisitos para uno u otro tipo de defensas.

De allí que, si bien en teoría, el permisionario de uso de bienes del Estado queda activamente legitimado para el ejercicio de las defensas que como tenedor le corresponden, en la situación de hecho analizada y juzgada, según se hace constar en la sentencia de la alzada, la actora "ni siquiera ha demostrado el carácter de permisionario de uso que eventualmente podría hacer admisible una acción por la turbación de la posesión".

V. CONCLUSIONES

i) En el caso comentado, el objeto respecto del cual se inicia la acción reivindicatoria es un kiosko de diarios y revistas ubicado en la vía pública.

ii) El permiso de uso de los bienes del Estado (municipal en este caso) es otorgado por la autoridad que detenta el poder de policía sobre ellos, de conformidad con las pautas y requisitos establecidos en la reglamentación local; esa normativa determina si el permiso se concede a persona determinada, si es o no transferible, y, en su caso, las exigencias que deben cumplirse.

iii) El permiso de uso legalmente otorgado constituye para el permisionario un derecho subjetivo patrimonial que puede ser defendido ante el propio Estado y/o ante terceros. Sin embargo, no se trata de un derecho real regido por las normas del Código Civil, sino, en todo caso, de un derecho real administrativo.

iv) La acción reivindicatoria es una defensa de los derechos reales que se ejercen por la posesión; en el supuesto de permisos de uso no hay derecho real ni tampoco una relación real posesoria en sentido estricto, puesto que para que exista tal relación de poder es necesaria la presencia de una cosa material y que esté en el comercio sobre la cual ejercerla. La vía pública, sean veredas, calles o plazas, no responde a esa definición de cosa susceptible de posesión.

v) Al no existir derecho real, ni tampoco posesión, en el caso la acción reivindicatoria es improcedente. Tampoco podría ser reivindicado el derecho de uso, por prohibirlo expresamente la normativa vigente (art. 2762).

vi) Las relaciones reales o relaciones de poder quedan protegidas mediante el ejercicio de las acciones policiales y los interdictos, en la medida en que se reúnan los requisitos que para cada una de ellas establece el Código Civil en el primer caso (acciones policiales) y los Códigos de Procedimientos locales para la segunda categoría (interdictos).

vii) En caso de turbación y/o despojo, el permisionario de uso de bienes del Estado queda protegido en su relación de poder (tenencia) con el sistema de defensa a que aludimos supra.


reservados


______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(1) Zannoni, Eduardo A. (dir.) y Kemelmajer de Carlucci, Aída (coord.), "Código Civil y leyes complementarias", t. 10, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 133.

(2) Corte Sup. Just. Santa Fe, 6/7/1994, AP 18/2691.

(3) El art. 2341 fue tomado del Código Civil de Chile, cuyo art. 598, establece que el uso y goce que sobre los bienes públicos les compete a los particulares, "estarán sujetos a las disposiciones de este Código, y a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulguen". La gran diferencia metodológica entre el Código Civil vigente y el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 es que este último ha incluido en la parte general las disposiciones referidas a los bienes y las cosas con fundamento en que, si bien las cosas constituyen el elemento de los derechos reales, en los derechos personales su objeto, la prestación, puede consistir en dar una cosa, situación que amerita su inclusión en una parte general que reúne las normas referidas a las personas, los bienes, las cosas, los hechos y actos jurídicos.

(4) Cabe aclarar que el Proyecto de Código de 2012 mantiene esa redacción en el art. 235, inc. e). Por su parte, el art. 237 establece que "...Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales. La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos precedentes".

(5) En la mayoría de los casos, el carácter oneroso y el pago del canon correspondiente surge del acto administrativo que otorga el permiso o la concesión.

(6) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", AP 2207/002010. Concluye que "Toda disposición de dicho Código que tienda a establecer la forma o modo en que los bienes públicos pueden ser usados, es ineficaz, al menos respecto de los bienes de esa índole situados en jurisdicción provincial".

(7) C Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 23/9/2008, "Summa de derechos reales", t. III, p. 2794.

(8) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", cit., t. V, cap. III.

(9) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", cit., t. V, n. 1185, nota 47.

(10) El objeto o contenido de la actividad es una nota importante para distinguir el permiso de uso de la concesión de uso.

(11) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", cit., t. V.

(12) Fallos 155:327/328. Hay que destacar que el concepto de propiedad empleado por la Constitución Nacional ha sido interpretado por el Alto Tribunal con un criterio amplio que abarca "todos los derechos que tengan un valor reconocido por ley, sea que se originen en relaciones privadas o en actos administrativos, que se plasman en la facultad de celebrar actos jurídicos o de usar y disponer los bienes sobre los que recae..." (del voto del Dr. Roberto Repeto en el caso "Avico v. De La Pesa", Fallos 145:307).

(13) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", cit., t. V, n. 1815.

(14) En este sentido, el mencionado artículo establece: "la acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la


reservados


______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

reclama y reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella".

(15) El tenedor puede detentar la cosa representando la posesión del actor (conf. nota al art. 2758) o de un tercero (art. 2782).

(16) C. Nac. Civ., en pleno, 11/11/1958, "Arcadini, Roque v. Maleca, Carlos", LL 92-462.

(17) C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 15/5/2001, JA 2002-II-Síntesis.

(18) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", cit., t. V, ns. 1711, 1757.

(19) El Proyecto de Código Civil de 2012, siguiendo los modernos lineamientos legislativos en la materia, adopta la denominación relaciones de poder, comprensiva de la posesión y la tenencia y, en casos excepcionales, de la yuxtaposición.

(20) Molinario, Alberto D., "Derecho patrimonial y derecho real", Ed. La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 55.

(21) Gurfinkel de Wendy, Lilian, "Derechos reales", t. I, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, p. 53.

(22) El art. 1883 del Proyecto de Reforma del Código Civil de 2012 fija como regla que el objeto de los derechos reales es siempre una cosa material, independientemente de la extensión en la que se ejercen sobre ella las facultades que confiere cada tipo. El párr. 2 del artículo, bajo análisis pone fin a una vieja discusión doctrinal al decidir que los bienes también pueden ser objeto de los derechos reales, con la limitación para esta categoría, que sean especialmente nominados por la ley.

(23) En el mismo sentido, el art. 1909 del Proyecto de 2012 establece: "Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no".

(24) Lomas de Zamora, provincia de Buenos Aires, septiembre de 2007.

(25) En sentido contrario, Ihering caracterizó la posesión como un derecho y, congruente con su definición de derecho como interés jurídicamente protegido, concluye que, si la posesión está protegida mediante diversas acciones, es porque se trata de un derecho que, como tal, merece amparo legal; las acciones posesorias representan ese medio defensivo que es independiente de la prueba de la propiedad.

(26) Sin perjuicio de que en las acciones posesorias propiamente dichas se requieren, además, otros requisitos: posesión anual, continuada, no interrumpida, no viciosa, pública y pacífica.

(27) En tal sentido, por vía de las acciones posesorias se protege en forma directa la relación posesoria; sin embargo, cabe reconocer que indirectamente también se protege el derecho real.

(28) Ampliación ratificada en el art. 2490 para la acción de despojo.


reservados


______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(29) Un concepto restringido de despojo lo aplica cuando la desposesión se ha producido por medios violentos o por efecto de la violencia y no por cualquier otro procedimiento. Un concepto amplio de despojo incluye toda forma de desposesión, sea que se hubiera producido por violencia, clandestinidad o abuso de confianza, es decir que toda posesión viciosa implica un despojo.

(30) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, 30/5/1996, Gandulla de Gallo, María v. Segovia, Andrés", LLBA 1996-1166.

(31) El ámbito de aplicación es sumamente amplio desde el análisis de su legitimación activa, ya que ella compete a todos los poseedores y no hace distinciones acerca de la calidad de la tenencia, por lo que todos los tenedores pueden accionar, incluyendo a los desinteresados

(32) Gurfinkel de Wendy, Lilian, "Escrituración...", cit., p. 253. En todo caso, habrá que establecer si el comprador ha pagado el precio, teniendo en cuenta que "el vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida si el comprador no le hubiese pagado el precio", como lo dispone el art. 1418. Por su parte, el vendedor se exime de dicha obligación cuando hubiese concedido un término para el pago, si después de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo si afianzase de pagar en el plazo convenido (art. 1419).

(33) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 13/11/2003, "Franco, Adrián G. v. Franco, Nicolás y/u ocupantes inmueble Baliña s/n (hoy 1151, Banfield)", LLBA 2004-201.

(34) O eventualmente un tercero, en caso de venta de inmueble total o parcialmente ajeno.

(35) En alguna medida esta situación es contemplada en el Proyecto de Código Unificado de 1998, cuyo art. 2198, estipula: "El que tiene título suficiente para adquirir el dominio pero no se le ha hecho tradición traslativa, tiene acción para adquirir la posesión contra quien posee la cosa sin derecho, la que debe tramitar por el proceso de conocimiento más abreviado previsto en la ley local. La acción caduca en el plazo de un año desde la fecha prevista en el título para la tradición traslativa del dominio, o en su defecto desde la fecha del título".

(36) C. Nac. Civ., Sala D, 12/3/1991, "García Culla, Luis v. Herrera, Jorge", LL 1991-D-478; DJ 1991-2-824.

(37) Mariani de Vidal, Marina, "Interdicto de adquirir y otros aspectos de la defensa posesoria", Ed. Zabalía, Buenos Aires, 1971, p. 82. En el mismo sentido: Papaño, Kiper, Dillon y Causse, "Derechos reales", t. I, p. 123.

(38) C. Civ. y Com. Lomas HYPERLINK "http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/djsumarioTabContent?num2re=8&busqueda=fldGenericFormSearch&collection=LLAR-SUM-DJ%2CLLAR-SUM-LLBA&docpos=1&tab=juridicas&tid=sumariosDJ&docnum=8&srguid=ia744900c0000011ca617c3d56eada2bd&ctx=reslist&start=1&" \l "20" de Zamora, sala 1ª, 13/11/2003, "Franco, Adrián G. v. Franco, Nicolás y/u ocupantes inmueble Baliña s/n (hoy 1151, Banfield)", LLBA 2004-201.

(39) C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 12/6/1987, "Talin, Daniel E. v. Abrahan, Ernesto O.", LL 1987-E-107; DJ 1988-1-66.


reservados

Doctrina. reivindicatoria. escaparate

Documents

Transcript of Doctrina. reivindicatoria. escaparate