Dimensions of the constitutionalization of public policies - Ministério Público do ... · 2017....

rda – revista de direito administrativo, rio de Janeiro, v. 273, p. 237-267, set./dez. 2016

dimensões da constitucionalização das políticas públicas*

Dimensions of the constitutionalization of public policies

Dimitri Dimoulis**Soraya Gasparetto Lunardi***

ReSUMo

As políticas públicas que visam implementar direitos sociais apresentam peculiaridades nos sistemas jurídicos que constitucionalizam direitos e programas de ação social. A constitucionalização modifica o desenho ins-titucional da separação dos Poderes, pois o Judiciário passa a ter papel ativo na execução de políticas públicas. O presente trabalho examina a de-finição e as formas de avaliação de políticas públicas e analisa criticamente

* Artigo recebido em 3 de setembro de 2015 e aprovado em 22 de junho de 2016. DOI: http://dx.doi.org/10.12660/rda.v273.2016.66662.

** Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, São Paulo, São Paulo, Brasil. E-mail: [email protected].

Doutor em direito e pós-doutorado em direito pela Universidade do Sarre (Alemanha). Professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (graduação e mestrado). Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.

***Universidade Estadual Paulista, São Paulo, São Paulo, Brasil. E-mail: [email protected] em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Pós-doutorado pela Universidade Politécnica de Atenas. Professora de direito público da Universidade Estadual Paulista (Unesp).

Revista de diReito administRativo238


a bibliografia sobre a judicialização dessas políticas. Examina-se o papel de cada Poder na execução de políticas públicas, apresentando experiências de vários países e indicando as diferenças na atuação dos Poderes em ra-zão de suas especificidades funcionais.

PAlAvRAS-ChAve

Ativismo judicial — direitos sociais — estudos de impacto — política pública — separação de poderes

ABSTRACT

Public policies aiming to implement social rights have peculiarities in legal systems that constitutionalize social rights and action programs. The constitutionalization modifies the institutional design of the separation of powers and the Judiciary assumes an active role in the implementation of public policies. This paper analyzes the methods for elaboration and evaluation methods of public policies and critically reviews the litterature about the judicialization of such policies. We describe the role of each Branch in the implementation of public policies, relating experiences from various countries and indicating the differences in the performance of the state powers due to its functional characteristics.

KeywoRdS

Impact studies — judicial activism — public policies — separation of powers — social rights

1. Introdução

Há profusão de escritos acadêmicos no Brasil sobre direitos sociais e políticas públicas após a promulgação da Constituição de 1988. Uma busca no site da Biblioteca do Senado Federal indica que foram publicados, somente em português, aproximadamente 1.000 estudos com o termo “direito(s) social/sociais” ou “direito social” em seu título e aproximadamente 2.100 com o termo “política(s) pública(s)”.1

1 Busca realizada em 15 de junho de 2016 no endereço: <http://biblioteca2.senado.gov.br:8991>.


239dIMITrI dIMOULIS, SOraYa gaSParETTO LUNardI | dimensões da constitucionalização das políticas públicas

Essa bibliografia apresenta pontos problemáticos, em particular a natu-reza retórica em detrimento do rigor e da comprovação; o caráter repetitivo e a circularidade nas referências; por fim, a abstração das análises que não permitem sua utilização para resolver conflitos concretos.2 A maioria das publicações se limita a debates genéricos sobre a conveniência do estado social, a tomadas de posições ideológicas sobre o papel do Judiciário (“ativismo ou não”) e a controvérsias sobre a melhor política econômica que afeta a política social, impondo restrições que são conhecidas como “reserva do possível”, mas na verdade indicam uma reserva do politicamente desejável.

Apesar desses problemas, o estudo da elaboração de políticas públicas em Estados que constitucionalizam e em grande parte judicializam os direitos sociais possui atualidade e importância, algo que explica o volume de contribuições jurídicas sobre o tema.3

2 Ver o mapeamento das pesquisas brasileiras sobre direitos sociais e os percucientes comen-tários sobre seus objetivos, características e deficiências em ACCA, Thiago dos Santos. Teoria brasileira dos direitos sociais. São Paulo: Saraiva, 2013.

3 Ver a título indicativo em ordem cronológica: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009 (1. ed., 1998); AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001; CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002. p. 17-42; KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Fabris, 2002; BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; VIEIRA, Evaldo. Os direitos e a política social. São Paulo: Cortez, 2004; GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; MELLO, Cláudio Ari (Org.). Os desafios dos direitos sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005; BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Políticas públicas. Reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006; LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006; LOPES, José Reinaldo de Lima. Direitos sociais. Teoria e prática. São Paulo: Método, 2006; BREUS, Thiago Lima. Políticas públicas no Estado constitucional. Problemática da concretização dos direitos fundamentais pela administração pública brasileira contemporânea. Belo Horizonte: Fórum, 2007; DERBLI, Felipe. O princípio da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007; DIAS, Jean Carlos. O controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Método, 2007; ESTEVES, João Luiz. Direitos fundamentais sociais no STF. São Paulo: Método, 2007; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde. Parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007; SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008; APPIO, Eduardo. Controle judicial das políticas públicas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2009; SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentação, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; LUNARDI, Soraya (Org.). Inclusão social e sua efetivação. Curitiba: CRV, 2011; LUNARDI, Soraya (Org.). Direitos fundamentais sociais. Belo Horizonte: Fórum, 2012; DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Direito à saúde e teoria da argumentação. Belo Horizonte: Arraes, 2012; ACCA, Thiago dos Santos. Direitos sociais. Conceito e aplicabilidade. Doutorado (direito) — Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013; CIARLINI, Alvaro Luis. Direito à saúde. Paradigmas procedimentais



O nosso estudo analisa criticamente essa produção bibliográfica e apresenta reflexões sobre a definição e a avaliação de políticas públicas que implementam direitos sociais. A efetivação de direitos sociais ocorre por atos do poder público que se revestem de forma jurídica enquanto leis, decretos, atos administrativos, sentenças judiciais etc. Examinaremos o papel de cada um dos três poderes no contexto da judicialização das políticas públicas, indicando as diferenças na atuação de cada um em razão do desenho consti-tucional de divisão de competências.

2. Atuação do executivo

O estudo das políticas públicas consolidou-se como área do conheci-mento, a partir dos trabalhos de Harold D. Lasswell nos anos de 1950.4 Trata-se, portanto, de uma área nova, em formação, o que acarreta divergências disciplinares e ideológicas em relação a questões estruturais como: a neutrali-dade da disciplina com cunho científico em contraposição à análise das po-líticas públicas como área do conhecimento com atuação a serviço do poder público. Dissenso sobre a autonomia da área de políticas públicas como dis-ciplina autônoma em relação a outras áreas do conhecimento como ciência política e administração pública ou como parte dessas áreas do conhecimento. Políticas públicas vêm-se consolidando como uma área de conhecimento in-dependente que vem estabelecendo delimitações importantes sobre seu cam-po e sua forma de atuação.

Neste estudo interessam as políticas públicas como forma de imple-mentação de direitos sociais. Abandonando o minimalismo estatal que carac-terizava os regimes ditos liberais, o Estado começa a elaborar e executar políticas públicas, tanto as diretamente prestacionais (saúde, educação) como as relacionadas com a criação de normas que tutelam direitos (legislação traba-lhista, previdenciária), assim como as relacionadas com a regulamentação da atividade econômica dos particulares:

e substanciais da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2013; BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2013.

4 Ver detalhadamente SOUZA, Celina. “Estado da arte” da área de políticas públicas. Conceitos e principais tipologias. 2003. Disponível em: <http://portal.anpocs.org/portal/index.php?option =com_docman&task=doc_view&gid=4232&Itemid=316>; HUGHES, Owen. Public managment and administration. Londres: Palgrave, 2012. p. 103-122.



Com o Estado social, o government by policies vai além do mero government by law do liberalismo. A execução de políticas públicas, tarefa primordial do Estado social, com a consequente exigência de racionalização técnica para a consecução dessas mesmas políticas, acaba por se revelar muitas vezes incompatível com as instituições clássicas do Estado liberal.5

Costumam ser dadas definições abstratas das políticas públicas como “opção governamental” ou “resultado da ação do governo”. Parece-nos mais indicada uma definição concreta que diferencia a política pública dentro do conjunto bem mais amplo de decisões políticas.6 Nessa perspectiva, devemos diferenciar:

(a) politics como processo de negociação e decisão realizado por órgãos do sistema político;

(b) policies como tomada de decisão em temas políticos e sua execução;(c) public policies como grupo específico das policies que tem como

características a racionalização das tomadas de decisões políticas (plane jamento e controle da execução), assim como a durabilidade.

A política pública constitui um programa de ação com finalidades concretas, meios de ação para atingi-las (estruturas, recursos financeiros), formas de atuação e mecanismos de controle e avaliação dos resultados e do uso de recursos.7 Os projetos de políticas públicas objetivam manter a racionalidade e permitir a fiscalização da ação governamental. Objeto de estudo e avaliação são as escolhas para concretizar metas, os mecanismos e procedimentos utilizados para atingir essas metas da maneira mais eficiente.

A maioria das políticas públicas objetiva concretizar direitos sociais e programas constitucionais relacionados com a redistribuição. Metas e direi-tos abstratamente formulados na Constituição são concretizados mediante

5 BERCOVICI, Gilberto. A Constituição dirigente e a crise da teoria da Constituição. In: SOUZA NETO, Claudio et al. Teoria da Constituição. Estudos sobre o lugar da política no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 75-150.

6 Apresentação de múltiplas definições com variados graus de generalidade em Owen Hughes, Public management and administration, op. cit., p. 103-107; ver VÁZQUEZ, Daniel; DELAPLACE, Domitille. Políticas públicas na perspectiva de direitos humanos: um campo em construção. SUR, n. 14, p. 35-65, 2011; Maria Paula Dallari Bucci, Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas, op. cit.

7 Ver a definição dada por BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Políticas públicas. Reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 39.



legislação e implementados pela administração pública. A política pública segue etapas que visam dar regularidade, continuidade e permitir atividades avaliativas conforme verificamos no fluxograma a seguir:

Ciclo de desenvolvimento das políticas públicas8

Seguir essas etapas tem como finalidade diminuir o risco de fragmentação ou desarticulação da ação governamental que pode causar ineficiência, perda de investimentos e descontinuidade nas políticas públicas e nas mudanças governamentais.9

A menção à continuidade impõe fazer uma distinção entre políticas de governo e políticas de Estado. Há programas de ação que correspondem ao programa da maioria política que governa em certo momento e são perseguidos enquanto esse grupo permanecer no poder (ou até ele mudar de programa). São diferentes as políticas de Estado, cuja necessidade é amplamente reconhecida, continuando sua aplicação independentemente de mudanças de maioria política e de conjunturas concretas.

8 Fluxograma que elaboramos com base em: Celina Souza, “Estado da arte” da área de políticas públicas, op. cit.

9 Maria Paula Dallari Bucci, Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas, op. cit., p. 253-255.



Dando um exemplo, certo governo poderá executar um programa de energia eólica no país, e seu sucessor poderá desativá-lo, optando pela energia nuclear. Temos aqui uma política de governo. É diferente a situação com a política do saneamento básico que constitui preocupação de todos os governos na atualidade, não havendo significativas divergências sobre as formas de implantação e manutenção das redes de saneamento. No caso das políticas de Estado é crucial o correto planejamento e a avaliação das políticas para garantir sua continuidade e eficiência.

A avaliação das políticas públicas é realizada pela administração pública e por organismos independentes com base em modelos e métodos de ciências sociais.10 Na área jurídica essa análise começou a ser tratada recentemente, havendo iniciativas para elaborar métodos de avaliação jurídica de políticas públicas que implementam direitos humanos.11 O objetivo é verificar se e como o sistema jurídico pode garantir a eficácia dos direitos fundamentais, analisando tanto os conteúdos normativos como os resultados.12 Como veremos, no Brasil, há algumas avaliações jurídicas de políticas públicas analisando o impacto da atuação do Judiciário no campo do direito à saúde.13

Se avaliar significa atribuir valor a um processo ou resultado, é neces-sário estabelecer o parâmetro que permitirá esse juízo, fixar um “quadro referencial ou padrão comparativo previamente definido”.14 A análise da eficácia das políticas públicas pode ser feita com base em diferentes parâ-metros e metodologias, podendo ser tanto quantitativa como qualitativa.

10 MOKATE, Karen Marie. Convirtiendo el “monstruo” en aliado: la evaluación como herramienta de la gerencia social. Revista do Serviço Público, v. 53, n. 1, p. 89-131, 2002; GARCÍA, Ronaldo Coutinho. Subsídios para organizar avaliações da ação governamental. In: IPEA (Org.). Planejamento e políticas públicas. Brasília: Ipea, 2001. p. 7-70; ALA-HARJA, Marjukka; HELGASON, Sigurdur. Em direção às melhores práticas de avaliação. Revista do Serviço Público, v. 51, n. 4, p. 5-59, 2000; FARIA, Carlos Aurélio Pimenta de. A política da avaliação de políticas públicas. Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 20, n. 59, p. 97-109, 2005.

11 Daniel Vázquez e Domitille Delaplace, Políticas públicas na perspectiva de direitos humanos, op. cit.: “O Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos identifica três tipos de indicadores: 1) Indicadores estruturais: adoção de instrumentos jurídicos conforme os padrões internacionais de DH para facilitar a realização de um direito. 2) Indicadores de processo: referem-se à medição do alcance, da cobertura e do conteúdo das estratégias, destinadas a causar impacto no exercício de um ou vários DH. 3) Indicadores de resultado: são os que refletem o impacto real das intervenções do Estado sobre o nível de vigência dos direitos”.

12 COUTINHO, Diogo. Linking promises to policies. Law and development in an unequal Brazil. The Law and Development Review, v. 3, n. 2, p. 36, 2010.

13 Ver os trabalhos mencionados nas notas de rodapé 21 e 22.14 Ronaldo Coutinho García, Subsídios para organizar avaliações da ação governamental,

op. cit., p. 31.



Do ponto de vista temporal, a avaliação pode ser prévia (estimativa de resultados), sincrônica (avaliações parciais durante a implementação) ou poste rior (avaliação dos resultados). A grande dificuldade encontra-se no estabe lecimento de variáveis e na determinação do alcance da avaliação, para evitar afirmações causais falsas ou incompletas.15

A cautela metodológica geral consiste em estabelecer como objeto de estu-do uma política pública específica, recolher o maior número de dados possível e ter adequado controle de variáveis. Podemos ilustrar isso com um exemplo fictício. Um pesquisador opta por estudar um programa gover namental de es-clarecimento dos jovens sobre doenças sexualmente transmis síveis, incluindo palestras, consultas médicas e distribuição gratuita de material de proteção. Foram levantados dados sobre orçamento, meios utilizados, público atendi-do e resultados em três regiões do país. Constatou-se que o programa teve a mesma intensidade de aplicação, mas enquanto o número de infecções dimi-nuiu sensivelmente na região A, permaneceu estável na região B e aumentou bastante na região C.

A conclusão imediata seria que houve falta de competência e empenho das equipes ou mesmo desvio de recursos nas regiões B e C. Mas antes de afirmar isso devemos reunir dados suficientes para verificar a situação social e sanitária em cada região. Supondo que a região C tenha sido a mais carente, não se pode excluir a hipótese de que a campanha tenha sido eficiente a ponto de sensibilizar pessoas contaminadas que nunca tinham procurado os serviços médicos, havendo aumento não na porcentagem de doenças, mas do número de pacientes efetivamente atendidos. Isso indica o êxito da política pública, ainda que o resultado não tenha sido o esperado (diminuição do número de atendimentos no sistema de saúde) e sim o contrário. De maneira semelhante, a constância do volume de contaminações na região B pode ser devida a resistências culturais ou religiosas da maioria que rejeita o uso de métodos de proteção em razão do efeito contraceptivo, mesmo tendo sido esclarecidos sobre os benefícios sanitários. Temos aqui um exemplo da complexidade das avaliações de políticas públicas que necessitam da combinação de dados.

Além da avaliação dos resultados das políticas públicas, vêm sendo de-sen volvidos estudos sobre a avaliação de leis que regulamentam políticas

15 MENEGUIN, Fernando; FREITAS, Igor. Aplicações em avaliação de políticas públicas. Metodologia e estudos de caso. Brasília: Senado Federal, 2013.



públicas.16 No Brasil, um grupo de pesquisa do Senado Federal procura estabelecer métodos para avaliar o impacto de leis, na perspectiva de otimização de benefícios e recursos.17 Tais pesquisas devem identificar e relacionar as metas e os instrumentos legais utilizados. São questões relevantes para tais avaliações:

— o mapeamento quantitativo do problema social enfrentado (causas, interessados, estimativas de custo);

— os meios e processos que podem ser utilizados com estimativas de custo e comparação de alternativas viáveis;

— os prazos estabelecidos e o processo de revisão com base em avaliações parciais;

— os incentivos e sanções previstas, com avaliação de sua adequação;— as formas de financiamento e seu possível impacto nas finanças

públicas.

3. Atuação do Judiciário

Em Estados liberais, a política social é considerada tema discricionário do legislador. A estratégia mais comum consiste no silêncio constitucional. Não sendo constitucionalizada a política social e faltando proclamações de direitos sociais, o legislador ordinário possui liberdade de atuação sem que haja possibilidade de controlar judicialmente a constitucionalidade de suas decisões. Em alguns países, opta-se pela explícita vedação de fiscalização judi cial das leis. Conhecemos também um caso de Constituição que estipula o caráter não vinculante e não judicializável das orientações sobre política social. Trata-se da Constituição da Irlanda de 1937, ainda vigente, que prevê:

Artigo 45. Os princípios da política social que são estabelecidos nesse artigo destinam-se a oferecer orientações gerais ao Parlamento [Oireachtas]. O uso de tais princípios na legislação deve ser a cargo

16 STEFANINI, Marthe Fatin-Rouge; GAY, Laurence; PINI, Joseph. Autour de la qualité des normes. Bruxelas: Bruylant, 2010; PHILIP-GAY, Mathilde. Les études d’impact accompagnant les projets de loi. Paris: LGDG, 2012. Ver também o n. 149 da Revue Française d’Administration Publique com temática referente aos estudos de impacto e produção normativa (2014).

17 Disponível em: <www12.senado.gov.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/outras-publicacoes/avppsf/avaliacao-de-politicas-publicas-no-senado-federal-1>. Nos Estados Unidos, uma agência da Casa Branca dedica-se ao estudo do impacto das normas legais. Trata-se do Office of Information and Regulatory Affairs (<www.whitehouse.gov/omb/oira/about>).



exclusivo do Oireachtas, não podendo ser apreciados por nenhuma Corte e sob invocação de qualquer um dos dispositivos dessa Constituição.18

A transição do modelo liberal para o social na atuação estatal está acom-panhada de um deslocamento de competências decisórias entre poderes do Estado. Na medida em que as Constituições garantem direitos sociais e mesmo deli-neiam políticas públicas, a matéria juridiciza-se, sendo inevitável a judiciali-zação com respectivo aumento das competências judiciais. Com efeito, uma vez que a Constituição limita a discricionariedade do legislador ordinário em questões de direitos sociais, eventual omissão legislativa (ou exe cutiva) per-mite ao Judiciário censurar a inércia, responsabilizando a autoridade compe-tente. Em alguns ordenamentos pode também suprir deficiências mediante criação de normas faltantes. Isso se verifica, sabidamente, no ordenamento brasileiro, fazendo a criação de normas parte da função do Judiciário, de acor-do com o regime de separação de poderes adotado pela Constituição de 1988.

Encontramos propostas doutrinárias no sentido de ampliação dos po-deres do Judiciário nas políticas sociais já antes da promulgação da Consti-tuição de 1988. Em artigo publicado em 1981, Bandeira de Mello afirmou, de ma neira ainda cautelosa, que o juiz poderia atender demandas individuais rela cio nadas com direitos sociais mesmo em caso de omissão legislativa.19 A judicialização foi confirmada pela Constituição Federal de 1988, que atri-buiu ao Judi ciário o papel de intervir mesmo em casos de omissão legislativa mediante o Mandado de injunção, a Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e as várias ações coletivas. E se confirmou pela adoção de posturas ativistas por integrantes do Judiciário.

Mencionamos no início do texto que um dos temas mais discutidos do direito público brasileiro desde os anos 2000 é o controle judicial sobre a forma de efetivação das políticas públicas e de satisfação de direitos sociais. Para a doutrina constitucional, a pergunta relevante é saber se e sob quais condições os interessados podem compelir judicialmente o Estado a cumprir determinadas prestações. Essa é a questão que a doutrina alemã discute sob o rótulo da Justiziabilität das regras relacionadas com direitos sociais.20

18 Texto original disponível em: <www.irishstatutebook.ie/en/constitution/index.html#part13>.19 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social.

Revista de direito público, n. 57-58, p. 233-255, 1981.20 Panorama de posições em KONTIADES, Xenofon. Krátos prónias kai kinoniká dikaiómata

[Estado-previdência e direitos sociais]. Atenas: Sákulas, 1997. p. 236-248. [em idioma grego].



Em relação à judicialização, o intérprete da Constituição deve responder às seguintes perguntas:

I. O indivíduo A possui direito (social) subjetivo a receber a prestação estatal P?

II. O direito (social) subjetivo possui concretude suficiente para determinar a prestação devida (“A possui direito de exigir da auto ri-dade estatal Y que seja entregue P com determinadas características e, eventualmente, em certo prazo”)?

III. Se ocorrer omissão da autoridade Y em oferecer P, o Judiciário possui competência para remediar a omissão, atendendo o pedido de A? Nesse caso, devem ser examinadas questões específicas:

III.1. Há competência judicial apenas para ordenar que A receba P (por exemplo, uma moradia) ou a decisão pode também ser individualizada, ordenando a prestação que melhor se adapta às necessidades de A (por exemplo, casa mais perto do trabalho ou entregue em prazo mais curto em razão da situação do interessado)?

III.2. Antes de atender a demanda, o Judiciário deve calcular o provável impacto financeiro da decisão, na hipótese em que P seja recebida por todos os titulares do direito social (cálculo orçamentário limi-tado), indeferindo demandas com previsão de custo global alto?

III.3. Antes de atender a demanda, o Judiciário deve examinar o pro-vável impacto financeiro da decisão, levando em consideração o planejamento de todas as políticas públicas e a totalidade de demandas por prestações sociais (cálculo orçamentário amplo) e indeferindo demandas que causariam desequilíbrios na política social global?

Quando se responde afirmativamente a essas perguntas ampliam-se os poderes do Judiciário que passa a examinar o mérito de políticas públicas, verificando as decisões políticas dos demais poderes e realizando comparações. Mas isso não significa necessariamente que se amplia o impacto das decisões do Judiciário. Ele pode decidir não modificar decisões orçamentárias e estabelecer padrões de atuação restritivos, determinando, por exemplo, que não ordenará prestações estatais se o ônus para o orçamento for de certa magnitude, desproporcional aos fins pretendidos etc.

A seguir, faremos uma apresentação crítica da atuação judicial no Brasil, traçando um quadro comparativo das duas possíveis formas de atuação do Judiciário: individual e coletiva.



3.1. Análise individual do direito de exigir do Estado prestações com referência ao direito à saúde

Uma série de estudos de sociologia jurídica, acompanhados de reflexões de ciência política, analisou, desde os anos 2000, a atuação do Judiciário bra-sileiro em relação à concessão de remédios, fazendo levantamentos próprios e utilizando dados disponibilizados por autoridades públicas.

É unânime a constatação que, para o Judiciário brasileiro pós-1988, o direito à saúde inclui o direito concreto a determinadas prestações (remédios, operações, vagas em hospital etc.), cabendo aos magistrados ordenar sua reali zação com base em parecer de médico responsável e contra a decisão da autoridade estatal. Isso foi denominado “interpretação extensiva do direito à saúde”.21 O termo não é dogmaticamente satisfatório. Em tal situação não ocorre ampliação do direito, mas o intérprete determina a área de proteção de maneira mais densa, incluindo prestações concretas.

As pesquisas analisadas22 apresentam dados quantitativos que mostram as consequências problemáticas dessa atividade decisória:

— São concedidos mais remédios caros do que de baixo custo. Em 2011, os 20 mais caros remédios que foram pedidos apenas por 0,05% dos

21 FERRAZ, Octávio. Brazil. Health inequalities, rights and courts. In: YAMIN, Alicia Ely; GLOPEN, Siri (Org.). Can Courts bring more Justice to health? Cambridge: Harvard University Press, 2011. p. 76.

22 DURAN-FERREIRA, Camila et al. O Judiciário e as políticas públicas de saúde no Brasil: o caso AIDS. In: PRÊMIO Ipea 40 anos: monografias premiadas. Brasília: Ipea, 2005; VIEIRA, Fabiola Sulpino; ZUCCHI, Paola. Distorções causadas pelas ações judiciais à política de medicamentos no Brasil. Revista de Saúde Pública, p. 214-222, 2007; FERRAZ, Octávio; VIEIRA, Fabíola Sulpino. Direito à saúde, recursos escassos e equidade. Dados, v. 52, p. 223-251, 2008; TERRAZAS, Fernanda Vargas. O Poder Judiciário como voz institucional dos pobres. O caso das demandas judiciais por medicamentos. Dissertação (mestrado em direito) — Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008; SILVA, Virgílio Afonso da. Taking from the poor to give to the rich: the individualistic enforcement of social rights. 2008. Disponível em: <www.enelsyn.gr/papers/w13/PaperbyProf.VirgilioAfonsodaSilva.pdf>; SILVA, Virgílio Afonso da. O Judiciário e as políticas públicas entre transformação social e obstáculo à realização dos direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentação, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 587-589; WANG, Daniel Wei Liang. Poder Judiciário e participação democrática nas políticas públicas. Dissertação (mestrado em direito) — Universidade de São Paulo, São Paulo, 2003; WANG, Daniel Wei Liang. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. Revista de Direito Sanitário, v. 10, p. 308-318, 2009; WANG, Daniel Wei Liang. Courts as healthcare policymakers. The problem, the responses to the problem and problems in the responses. Direito GV Research Paper Series n. 75, 2013; Octávio Ferraz, Brazil. Health inequalities, rights and courts, op. cit. Todos com apresentação de dados primários e resenha de anteriores pesquisas.



litigantes correspondiam a 78% do gasto do Ministério da Saúde para atender ordens judiciais.23

— São concedidos mais remédios novos não autorizados pelo Execu-tivo, ou não indicados para o problema do paciente, do que remédios já incluídos nas listas do Poder Público.24

— Os beneficiários tendem a ser pessoas de renda alta e residentes em áreas metropolitanas, pois eles têm acesso privilegiado a advogados e consciência de seus direitos.25

— Aumenta a porcentagem dos orçamentos públicos de saúde que são dedicados a atender ordens judiciais, tendo crescido “exponen-cialmente” as demandas a partir de 2005.26

— A judicialização gera disparidades graves, pensando que o tratamento da rara doença Gaucher onerava anualmente o Estado de São Paulo com R$ 10 milhões para beneficiar 100 pacientes, sendo que o mesmo valor poderia alimentar 250.000 brasileiros entre os sistematicamente subnutridos.27

3.1.1 Argumentos de crítica à judicialização das políticas públicas

Os estudos da área apresentam a tendência de criticar a atuação do Ju-diciário, partindo da constatação de que a judicialização no campo da saúde faz gastar muito para poucos que são socialmente privilegiados.

Ocorre distorção em razão da seletividade social. A judicialização não completa as prestações, mas atua seletivamente a favor de pacientes que, em razão de sua posição social privilegiada ou da natureza de sua doença, acabam tendo acesso preferencial:

A judicialização dos direitos sociais [...] serve aos interesses de grupos já incluídos e bem representados no processo democrático, que utilizam o Judiciário como mais um locus onde conseguem impor seus interesses

23 Daniel Wei Liang Wang, Courts as healthcare policymakers, op. cit., p. 27.24 Por exemplo, ibid., p. 10-12.25 Dados em Octávio Ferraz, Brazil. Health inequalities, rights and courts, op. cit., p. 88-94.26 Ibid, p. 77. Daniel Wei Liang Wang, Courts as healthcare policymakers, op. cit., p. 26 menciona

aumento de aproximadamente 100 vezes do gasto do Ministério da Saúde entre 2005 e 2010.27 Virgílio Afonso da Silva, O Judiciário e as políticas públicas entre transformação social e

obstáculo à realização dos direitos sociais, op. cit., p. 597.



e vê-los concretizados, em detrimento daqueles a quem supostamente o Judiciário deveria dar mais visibilidade e proteção [...]. Em suma, o Judiciário, ao forçar o deslocamento de recursos das políticas públicas universais para a satisfação de alguns poucos interesses individuais, acaba contribuindo com o acesso desigual aos bens públicos que, conforme a premissa que motivou essa pesquisa, era o que ele deveria atenuar.28

Além disso, os dados mostram os riscos financeiros em caso de gene-ralização. Se as prestações ordenadas pelo Judiciário beneficiarem não só os demandantes, mas todos os pacientes da mesma categoria, e se todos os possíveis tratamentos forem autorizados (como consequência lógica da postura do Judiciário), haverá colapso do sistema de saúde. Por isso, os juízes que autorizam tratamentos decidem de maneira voluntarista e emocional, não ponderando as consequências. Os adeptos desse argumento advertem: “guaranteeing a certain treatment to individuals via the judicial process can create an overall disastrous outcome for the public health system”.29

Em paralelo, as quantias gastas com poucos remédios caros que bene-ficiam poucos pacientes poderiam ser utilizadas para realizar ações de prevenção e cura com custo muito menor e abrangência bem maior.30

Temos ainda aquilo que denominaremos heterodeterminação orçamentária. Quando o Judiciário ordena prestações para implementar direitos sociais, usurpa competências alheias afetando a separação de poderes. Sob o manto de uma decisão que reconhece direito subjetivo de determinado titular, ordena a utilização do orçamento da maneira que ele considera adequada, invadindo a competência do Legislativo e do Executivo para estabelecer o destino das verbas orçamentárias.

Um argumento utilizado contra todas as formas de judicialização é o da inadequação funcional. Esse argumento invoca as características de formação e organização do Poder Judiciário, sustentando que os magistrados estão menos preparados que o Executivo para decidir questões relacionadas com políticas públicas que envolvem cálculos orçamentários, planejamento a longo prazo e

28 Fernanda Vargas Terrazas, O poder judiciário como voz institucional dos pobres, op. cit.; seme-lhantes as conclusões de Virgílio Afonso da Silva, O Judiciário e as políticas públicas entre transformação social e obstáculo à realização dos direitos sociais, op. cit.

29 Daniel Wei Liang Wang, Courts as healthcare policymakers, op. cit., p. 6.30 Ver as projeções numéricas em ibid., p. 27-28.



comparações de resultados, algo muito mais complexo do que a satisfação de um direito no modo binário “obrigatório/não obrigatório”.31

3.1.2 A crítica da crítica

Apesar da plausibilidade e do fundamento empírico desses argumentos, há também teses a favor da judicialização.

Dados sobre o volume absoluto do gasto podem impressionar e costu-mam ser utilizados em reportagens jornalísticas. Mas é necessário verificar a porcentagem do orçamento que é dedicada à judicialização da demanda de remédios. As pesquisas oferecem poucos dados a esse respeito. Enquanto foi indicado que, em 2008, as despesas do estado de São Paulo com remédios concedidos por ordem judicial foram de R$ 400 milhões, comprometendo 30% do orçamento para remédios, noticiou-se que a União gastou no mesmo ano R$ 159 milhões, que perfaziam apenas 4% do seu orçamento para remédios.32 Verificando-se que o gasto comparativo é baixo no caso da União, não há razão consequencialista para criticar a intervenção judicial.

A essa ressalva acrescenta-se observação baseada em comparações inter-nacionais. O gasto público com saúde no Brasil é aproximadamente 4% do Produto Interno Bruto (PIB), ou seja, a metade do que se gasta no Reino Unido ou na Espanha.33 Isso é razão suficiente para explicar a intervenção do Judi-ciário para amenizar esse desequilíbrio, satisfazendo parte da demanda de atendimento reprimida.

Observe-se também que as numerosas e metodologicamente contro ladas pesquisas sobre judicialização da demanda por remédios são uma exceção no cenário jurídico brasileiro. Em relação a outros direitos sociais e tipos de prestações, as pesquisas jurídicas, quando existem, são insuficientes. Isso

31 O argumento é exaustivamente apresentado por Adrian Vermeule (comentários em DIMOULIS, Dimitri. Sentidos, vantagens cognitivas e problemas teóricos do formalismo jurídico. In: MACEDO JR., Ronaldo Porto; BARBIERI, Catarina Helena Cortada (Org.). Direito e interpretação. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 213-242. Ver SOUZA NETO, Claudio Pereira. A justiciabilidade dos direitos sociais. Críticas e parâmetros. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentação, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 529-531; Daniel Wei Liang Wang, Courts as healthcare policymakers, op. cit., p. 30-31.

32 Octávio Ferraz, Brazil. Health inequalities, rights and courts, op. cit., p. 83, 81.33 Disponível em: <www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/brasil/2014/08/21/interna_

brasil,443426/brasil-destina-somente-metade-dos-recursos-para-a-saude-publica.shtml>.



impede qualquer generalização sobre um eventual ativismo do Judiciário. Há indícios de que em outras áreas o Judiciário é muito mais parcimonioso, sendo a judicialização da saúde excepcional. Por exemplo, em relação ao direito à moradia a judicialização é muito baixa, sendo absolutamente excepcionais decisões satisfativas do direito.34 Nessa área só conhecemos um caso no qual magistrado de primeira instância ordenou que um município pagasse auxílio moradia a família sem teto até que lhes seja oferecida mo-radia digna.35 De qualquer forma, devemos ter base empírica suficiente antes de qualquer afirmação sobre o efetivo deslocamento do equilíbrio decisório entre os poderes.

Indicamos isso em vista da extensa bibliografia brasileira sobre o “ativismo” do Judiciário que nos parece descolada da realidade forense que é o necessário referencial empírico das reflexões sobre ativismo.36 Nas análises sobre o ativismo encontramos variadas apreciações sobre o papel da judicialização. Há posições a favor do ativismo como força propulsora dos direitos sociais37 e, do ponto de vista institucional, como forma de enfrentar a “paralisia decisória” do Legislativo.38 Outros autores consideram o ativismo judicial “disfunção” em regimes de democracia e separação

34 Ver a pesquisa de NASSAR, Paulo André Silva. Judicialização do direito à moradia e transformação social. Análise das ações civis públicas da Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Dis-sertação (direito e desenvolvimento) —Direito GV, Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2011.

35 Vara da infância e juventude de Marília, Processo n. 1.478 de 2010, julg. 17-11-2010. Há programas municipais de ajuda temporária em casos de catástrofes naturais, remoção de fa-velas e outros de emergência, podendo o Judiciário obrigar o Executivo ao pagamento de “aluguel social”. Mas é raríssimo o Judiciário impor ao Executivo efetivar o direito à moradia de pessoas desabrigadas e necessitadas.

36 Indicação da produção bibliográfica e observações críticas sobre o conceito de “ativismo” em DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Ativismo e autocontenção judicial no controle de constitucionalidade. In: FELLET, André; PAULA, Daniel; NOVELINO, Marcelo (Org.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Juspodivm, 2011. p. 459-473; STRAPAZZON, Carlos Luiz; GOLDSCHMIDT, Rodrigo. Teoria constitucional e ativismo político: problemas de teoria e de prática com direitos fundamentais sociais. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, n. 119, p. 567-624, 2013.

37 TAVARES, André Ramos. Justiça constitucional e direitos sociais no Brasil. In: FRANCISCO, José Carlos (Org.). Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. p. 137-153; FRANCISCO, José Carlos. (Neo)constitucionalismo na pós-modernidade: princípios fundamentais e justiça pluralista. In: FRANCISCO, José Carlos (Org.). Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. p. 47-88.

38 Carlos Luiz Strapazzon e Rodrigo Goldschmidt, Teoria constitucional e ativismo político, op. cit., p. 573. Os autores rejeitam o termo como pejorativo, entendendo o “ativismo” como exercício regular da função jurisdicional no Brasil.



de poderes.39 Há, por fim, posições intermediárias e diferenciadoras. Essas últimas têm a vantagem de exigir fundamentação judicial concreta e de considerar juridicamente decisiva não o estado da pessoa desamparada, mas a racionalidade do processo decisório. O papel mais ativo do Judiciário deve estar acompanhado de fundamentações específicas, respeitando padrões decisórios preestabelecidos.40

Observe-se também que o argumento da heterodeterminação orça-mentária deve ser relativizado em vista dos direitos individuais. Se o Legis-lativo e o Executivo não cumprem com suas obrigações, por exemplo, deixando de pagar indenizações ou aposentadorias, a ordem judicial de cumprir a obrigação não pode ser considerada intervenção indevida em questões políticas e decisões orçamentárias, mas uma intervenção secundária justificada pela inércia. Assim, o ponto de partida não deve ser a contemplação do volume do orçamento comprometido com decisões judiciais e sim a existência ou não de direitos subjetivos que não foram atendidos.

Para o sociólogo do direito ou para o cientista político pode ser inte-ressante acompanhar a evolução no tempo das intervenções do Judiciário, veri ficando se aumenta seu poder de fato, se há seletividade de classe em suas decisões ou se se amplia o acesso à justiça. Mas essas indagações não deveriam levar à conclusão equivocada de que o Judiciário é parcial. Isso não corres-ponde à atividade desempenhada pelo julgador que examina as demandas apresentadas, não sendo possível indeferir um pedido porque o interessado é socialmente privilegiado. A seletividade de classe no acesso à justiça é um fato no Brasil e em muitos outros países, mas não desqualifica a justiça. Só mostra a necessidade de reformas institucionais e impõe que órgãos como a Defensoria Pública intensifiquem seu trabalho para universalizar o efetivo acesso à justiça.41

A partir do momento em que um direito se configura como individual, a judicialização individual é uma consequência necessária e legítima.

39 RAMOS, Elival da Silva. Eficácia de normas constitucionais, implementação de direitos fundamentais e ativismo judiciário. In: José Carlos Francisco (Org.), Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional, op. cit., p. 256-260 (a referência a “disfunção” na p. 258).

40 BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva. Direito à saúde, fornecimento gratuito de remédios e parâmetros para a atuação judicial. In: LEITE, George Salomão; LEITE, Glauco Salomão (Org.). Constituição e efetividade constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 221-249; DIMOULIS, Dimitri. Além do ativismo e do minimalismo judicial no campo dos direitos fundamentais. Justificação jurídica de decisões e competências. In: José Carlos Francisco (Org.), Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional, op. cit., p. 265-273.

41 Ver as observações críticas de Claudio Pereira Souza Neto, A justiciabilidade dos direitos sociais, op. cit., p. 533-534.



Exatamente como os habeas corpus podem congestionar e encarecer a administração da justiça, mas não se cogita impedir que os ameaçados em sua liberdade deixem de se defender individualmente. Aqui também constatamos a hostilidade da doutrina (e de parte da opinião pública) em relação aos direitos sociais. O argumento de que certa decisão teria forte impacto no orçamento (“reserva do possível”) ignora a dimensão subjetiva que deve ser respeitada, independentemente de suas consequências remotas.42

3.2 Análise coletiva do direito de exigir do Estado prestações (implementação de política pública)

A atuação do Judiciário em relação aos direitos sociais parece se modi-ficar nos últimos anos, relacionando a implementação de certo direito com a concepção de políticas públicas. É característica dessa tendência a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo em processo movido por ONG contra o município de São Paulo que reformou julgado de primeiro grau, determinando que até 2016 sejam criadas no município 150 mil vagas em creches e pré-escolas. Em longo processo que incluiu audiência pública, o Judiciário determinou que o município apresentasse para homologação verdadeira política pública com prazos e metas.43

Outra decisão que trata diretamente da execução de políticas públicas no estado de São Paulo foi tomada em ação civil pública com pedido de cautelar ajuizada pelo Ministério Público em Piratininga. Pediu-se que o município implemente as normas estaduais e federais sobre a obrigatoriedade da apre-sentação de Plano Municipal de Gerenciamento Integrado de Resíduos Sólidos. Com base na legislação, a partir do exercício financeiro de 2014, o plano deve ser apresentado em razão de sua importância para o meio ambiente, sendo requisito para que o município tenha acesso a determinados recursos orçamentários. A decisão foi de procedência, com fixação de multa diária de 10 mil reais pelo descumprimento.44

42 Ver a crítica de Daniel Wei Liang Wang, Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde, op. cit., p. 308.

43 Tribunal de Justiça de São Paulo, Câmara Especial, Apelação Cível 0150735-64.2008.8.26.0002. Ver os comentários em VIEIRA, Oscar Vilhena. Experimentalismo judicial. Folha de S.Paulo, 3 maio 2014. Há ainda recursos a serem julgados. Curioso que o processo corre sob segredo de justiça.

44 Tribunal de Justiça de São Paulo, Vara de Piratininga, 0000526-63.2014.8.26.0458, julgamento 22-4-2014.



Quando o Judiciário ultrapassa a verificação de demandas individuais, cujo impacto financeiro e político é limitado, para intervir no desenho de polí-ticas públicas em determinado território, as resistências serão maiores. Na etapa da judicialização coletiva assumem maior premência dois argumentos já apresentados contra a atuação do Judiciário. O argumento da separação de poderes (risco de heterodeterminação orçamentária) e o argumento da inadequação funcional.

Mesmo assim, a coletivização dos litígios sobre direitos apresenta van-tagens em comparação com a individual. Entre os argumentos a favor dos litígios coletivos45 destacamos a possibilidade de diálogo entre todos os envolvidos, além do binômio indivíduo vs. Estado, e a possibilidade de o Judi-ciário refletir em nível “macro” sobre os pressupostos e consequências de sua ação. Essas ações permitem também que o Judiciário não ordene simplesmente uma prestação, mas crie formas de interação com os envolvidos, elaborando-se planos de implementação sob a supervisão do Judiciário. Temos um exemplo bastante avançado no instituto processual indiano do continuing mandamus que permite que o Judiciário acompanhe por longo tempo a construção e a execução de uma política pública, sem que ele mesmo condene o Executivo a fazer algo concreto.46

Isso se aproxima de engenhosa proposta teórica de o juiz não atuar em nome próprio, suprindo omissões com analogias, mas ordenar que a auto-ridade omissa seja substituída por outra, introduzindo exceções à divisão de competências em nome da efetividade. Trata-se de proposta de deslocamento da competência legislativa ou “troca de sujeito (legislativo)” até que a autoridade titular volte a exercer corretamente seus deveres.47

Não há resposta fácil nesse terreno de evidentes conflitos de interesses e de competências dos poderes, e todas as soluções terão custo político. Mas, do ponto de vista do observador, devemos indicar que o problema envolve três questões:

— A postura da doutrina e jurisprudência constitucionais perante omissões legislativas;

— A conveniência política de ampliação das competências do Judiciário;

45 Claudio Pereira Souza Neto, A justiciabilidade dos direitos sociais, op. cit., p. 543-545.46 SUPREME COURT OF INDIA. Vineet Narain & others vs. Union of India & another, julgamento

em 18-12-1997. Disponível em: <http://indiankanoon.org/doc/1203995>.47 ROTHENBURG, Walter Claudius. Inconstitucionalidade por omissão e troca de sujeito. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2005; ROTHENBURG, Walter Claudius. O tempo como fator de aplicabilidade das normas constitucionais: o peso dos vinte anos. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, n. 8, p. 151-164, 2008.



— O alto risco de ineficácia da parte progressista de uma Constituição transformadora, notadamente de seus esboços de políticas públicas.

Quem considera com ceticismo a atuação quase legislativa (ou aber-tamente legislativa) do Judiciário, como os autores deste estudo, insiste na necessidade de pressão política para executar o programa transformador. Mas não pode negar a dimensão subjetiva dos direitos sociais que justifica a judi cia lização, apesar do risco de se revelar quimérica a tutela jurisdicional. Se um país não implementar a Constituição mediante decisões dos órgãos repre-sentativos, só um forte otimismo pode fazer crer que a omissão será adequa-damente suprida por decisões de órgãos de composição elitista, de opiniões geralmente conservadoras e de baixíssima accountability, como é o Poder Judiciário. O Judiciário pode ajudar na implementação de direitos sociais, mas não pode nem deve assumir papel de protagonista.48

4. Atuação do legislativo

Enquanto a análise da efetividade das políticas públicas recebe atenção nos últimos anos no Brasil com ênfase na atuação do Judiciário, o estudo da produção legislativa é abordado em limitado número de estudos, e a busca no site da Biblioteca do Senado sobre o tema “qualidade legislativa” retornou apenas dois artigos de periódicos.49

O pré-requisito fundamental de uma legislação de boa qualidade é sua concretude, permitindo vincular as autoridades do Executivo, estabelecendo metas e prazos, fixando os recursos, indicando os meios a serem empregados, assim como as formas de fiscalização e avaliação da política pública. Uma legislação sem essas qualidades gera o risco de inefetividade da política pública.

Podemos constatar isso fazendo uma comparação entre a legislação relativa à política pública de habitação no Brasil (“Minha Casa Minha Vida”) e a aplicada na França (droit au logement).50 Apresentaremos os principais elementos indicando as principais diferenças.

48 Ver as posições céticas em: TUSHNET, Marc. Weak Courts, strong rights. Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton, 2009.

49 Busca realizada em 28-8-2015 no endereço: <http://biblioteca2.senado.gov.br:8991>.50 As referências ao direito francês baseiam-se em LUNARDI, Soraya. Finalidades e formas de

efetivação do direito à habitação. In: LUNARDI, Soraya (Org.). Inclusão social e sua efetivação. Curitiba: CRV, 2011. p. 175-199. Foram feitas as devidas atualizações e ampliações.



4.1 O exemplo da França: droit au logement

O Conselho Constitucional francês decidiu em 1995 que a Constituição francesa incluía, implicitamente, o “valor constitucional” que impunha ao Estado garantir a todos uma “moradia decente”.51 O governo socialista francês decidiu em 2001 elaborar programas para solucionar problemas relativos a 4 milhões de moradias de propriedade pública ou participando de programas sociais de aluguel subvencionado que enfrentavam riscos de degradação. Os estudos franceses diferenciam entre a “ajuda à pessoa” (aide à la personne), isto é, o oferecimento de moradias de baixo custo e o pagamento de auxílios-moradia, e a “ajuda à pedra” (aide à la pierre), que indica a verba pública utilizada para conservar e reformar prédios destinados à moradia.52 Um estudo do “Alto comitê pela moradia das pessoas desfavorecidas” constatou em 2002 e 2003 que 3 milhões de pessoas estavam mal alojadas pela impossibilidade de acesso a uma moradia decente, que havia muitos despejos e que a responsabilidade pela política de moradia estava diluída entre várias autoridades, gerando-se situação de irresponsabilidade.53

Para enfrentar o problema, foi sugerido o reconhecimento de um direito à moradia “juridicamente oponível” (droit au logement juridiquement opposable), mais conhecido como “droit au logement opposable”. Esse direito permite ao titular se valer de procedimento jurisdicional para alcançar a moradia, se não lhe for oferecida pelo Executivo.54

Após pressões de movimentos sociais e debates políticos,55 foi adotada a Lei 2007-290 de 5 de março de 2007 que concretizou a obrigação do Estado em criar moradias adequadas para a faixa da população que não conseguia

51 “La possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent est un objectif de valeur constitutionnelle.” Conseil constitutionnel, Decisão 94-359, julgamento 19-1-1995. Disponível em: <www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-con.decision-n-94-359-dc-du-19-janvier-1995.10618.html>.

52 Disponível em: <http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/024000156/0000.pdf>.53 Disponível em: <http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000717/0000.pdf>.54 O direito à moradia, apesar de não estar expressamente previsto na Constituição Francesa,

é garantido pela Convenção europeia de direitos do homem. Sobre a regulamentação internacional e as decisões da Corte Europeia de Estrasburgo relativa ao direito à moradia: LAMBERT, Pierre. Le droit au logement dans la convention européenne des droits de l’homme. In: PUÉCHAVI, Michel; PLAS, Daniel (Org.). Le droit au logement: vers la reconnaissance d’un droit fundamental de l’être humain. Bruxelas: Bruylant, 2008. p. 13-20.

55 Histórico em: CONSEIL ÉCONOMIQUE, SOCIAL ET ENVIRONNEMENTAL. Évaluation relative à la mise em oeuvre du droit au logement opposable. Paris: La Documentation française, 2009. p. II-15 e 16. Ver também: <http://lesenfantsdedonquichotte.com>.



acesso nem pelos mecanismos do mercado privado nem pelos sistemas de oferecimento de moradia com aluguel subvencionado pelo Estado.

A Lei dispõe que o direito a uma moradia decente e independente se exerce mediante um procedimento de conciliação entre as autoridades e os interessados (art. 1o). Pode solicitar “moradia de urgência” qualquer francês ou estrangeiro que reside regularmente no país e não possui moradia, se encontre na iminência de despejo ou mora em condições insalubres, perigosas ou impróprias (art. 7o).56

O ponto crucial dessa legislação é a estruturação do direito à habitação como juridicamente oponível ao Estado com possibilidade de ação judicial. Trata-se de mecanismo original que procura dar eficácia imediata ao direito à moradia. Apesar de a primeira etapa depender de decisão discricionária do Executivo,57 o legislador francês levou a sério a obrigação constitucional (mesmo sendo implícita) de garantir o direito à moradia decente.

Já antes da criação do direito oponível à moradia, é característica do mo-delo francês a fixação legislativa de cronogramas para satisfazer as necessi-dades de moradia da população. A Lei 94-624 de 1994 quantificou o direito à moradia em seu art. 21. Estipulou que cada município devia estabelecer plano anual de alojamento de urgência de pessoas sem teto. Os alojamentos devem satisfazer requisitos de higiene e conforto, respeitando a dignidade de seus ocupantes. Deve ser disponível uma moradia desse tipo para cada 2 mil habi-tantes em municípios menores (entre 10 e 100 mil habitantes) e uma acomoda-ção para cada 1.000 habitantes em municípios acima de 100 mil habi tantes.58 O conceito de moradia adequada também foi concretizado em decretos que mencionam elementos de qualidade da construção (instalações elétricas, esgo-to, ventilação, cozinha e banheiro, qualidade do material de construção etc.).59

56 SÉNAT (Commission sénatoriale pour le contrôle de l’application des lois). Rapport sur l’application de la loi no 2007-290 du 5 mars 2007, instituant le droit au logement opposable et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale. Paris, 2012. Disponível em: <www.senat.fr/rap/r11-621/r11-6211.pdf>.

57 Mesmo assim, as decisões de não reconhecimento do direito à moradia oponível são sujeitas a questionamento judicial por se tratar de atos administrativos, cuja legalidade e fundamentação podem ser examinadas pelo Judiciário. Conseil Économique, Social et Environnemental, Évaluation relative à la mise em oeuvre du droit au logement opposable, op. cit., p. II-23 e 24.

58 Disponível em: <www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000732004&fastPos=2&fastReqId=2080337651&categorieLien=id&oldAction=rechTexte>.

59 GRAËFFLY, Romain. Le logement social. Étude comparée de l’intervention publique en France et en Europe occidentale. Paris: LGDJ, 2005. p. 361-363; CONSEIL D’ÉTAT. Droit au logement, droit du logement. Rapport public 2009. Paris: La Documentation française, 2009. p. 38-48.



Em seguida, o legislador francês concretizou ainda mais os deveres prestacionais do Estado. O art. 6o da Lei 2003-710 previu que entre 2004 e 2008 deviam ser construídas ou disponibilizadas 200 mil moradias de aluguel social. Outras 200 mil moradias deviam ser reformadas e, por fim, 200 mil abrigos insalubres deviam ser demolidos. Para tanto, o Estado oferecia aos organismos de habitação crédito de 2,5 bilhões de euros (art. 7o).60

Estamos diante de um bom exemplo de atuação legislativa no campo das políticas públicas e que foi considerada “avanço histórico” por estabelecer metas concretas e prazos,61 isto é, uma “obrigação de resultados” e não somente de atuação do poder público.62 Além disso, a legislação pertinente teve efeitos na melhoria das condições de moradia, tendo ocorrido aumento das moradias sociais e do número de beneficiários, e tendo sido multados vários municípios por descumprimento das obrigações legais.63 Isso autorizou a afirmação de que a moradia se transformou de expectativa de direito a direito com cronograma de concretização.64

4.2 O exemplo do Brasil: programa Minha Casa Minha Vida

A Lei no 11.124, de 16 de junho de 2005, dispõe sobre o Sistema Nacio-nal de Habitação de Interesse Social e cria o Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social. A lei brasileira, comparativamente com a francesa, não estabelece claramente metas, prazos, formas de fiscalização, sanções ou possi bilidades de intervenção judicial e nem sequer indica os subsídios ofere cidos pelo governo e as condições de solicitação (art. 23). Tampouco se conhece o déficit de moradias decentes, as previsões de custo e as formas de implementação, a duração e a avaliação do projeto. A previsão orçamen-tária estabelecendo de onde virá a verba de custeio é apresentada de maneira genérica com a criação de um fundo previsto no art. 8o sem indicação dos valores disponíveis para investimento anual nessa política pública.

60 Disponível em: <www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000428979&fastPos=2&fastReqId=2142855184&categorieLien=id&oldAction=rechTexte>.

61 Conseil Économique, Social et Environnemental, Évaluation relative à la mise em oeuvre du droit au logement opposable, op. cit., p. II-168.

62 Sénat, Rapport sur l’application de la loi no 2007-290 du 5 mars 2007, op. cit.63 Disponível em: <www.vie-publique.fr/politiques-publiques/logement-social/chronologie>.

Ver também Conseil Économique, Social et Environnemental, Évaluation relative à la mise em oeuvre du droit au logement opposable, op. cit., p. II-52 a 61.

64 LACHARME, Bernard. Logement: une question de droits de l’homme. Paris: L’Harmattan, 2010. p. 123-128.



Observa-se igualmente que a apresentação dos resultados do programa Minha Casa Minha Vida se limita a dados genéricos como o volume do inves-timento, mas não indica o número de moradias efetivamente entregues, suas características, os prazos e preços praticados e o número de pedidos não atendidos.

Sem concretude (densidade normativa), a legislação compromete a eficácia da política pública e sua duração, independentemente de considerações momentâneas do grupo majoritário. Na terminologia já exposta, a legislação pouco densa não somente compromete a execução de certa política pública, mas também impede que a moradia seja objeto de uma política de Estado (e não de governo). O resultado é o amplo poder discricionário do Executivo que pode implementar o programa de auxílio à moradia popular nos ritmos e nas formas que considerar adequadas sem orientação e controle do Legislativo.

5. da juridicização à politicidade constitutiva e transcendente das políticas públicas

As experiências de judicialização das políticas públicas e o debate dou tri-nário que motivaram podem gerar a falsa impressão de que a efetiva garantia de um direito depende do emprego de remédios judiciais, sendo o juiz o verdadeiro garantidor das políticas sociais. A mesma falsa impressão pode ser gerada pelo debate sobre a “constitucionalização” que oculta as dimensões políticas dos conflitos jurídicos.

Na verdade, os representantes políticos devem sempre atender aos anseios das camadas sociais desfavorecidas e efetuar redistribuição no espírito da solidariedade, independentemente da existência de normas constitucionais densas e do eventual ativismo judicial.

Transformar o Judiciário em protagonista da política social é uma distor-ção da Constituição e da política.65 A omissão do legislador e dos aplicadores na área dos direitos sociais viola a Constituição, independentemente da possi-bilidade de intervenção judicial. Esse redimensionamento permite afastar-se da crença nas capacidades transformadoras do Judiciário quando os eleitos fracassam.

65 Ver a pertinente crítica de ÁTRIA, Fernando. ¿Existen derechos sociales? 2005. p. 32-42. Dispo-nível em: <www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/existen-derechos-sociales-fernando-atria.pdf>. Mas discordamos da visão conservadora do autor que nega a natureza de direitos subjetivos aos direitos sociais.



Não se conformar com a inércia do Legislativo e com a baixa qualidade das normas concretizadoras significa reconhecer que a vigilância e a mobili-zação popular são a verdadeira força propulsora de mudanças sociais e da configuração de um verdadeiro Estado social.66 Isso permite entender a Constituição inserida na sua realidade política, uma vez que as questões constitucionais são essencialmente políticas,67 transcendendo o âmbito das soluções dadas pela dogmática e pela prática forense. Estamos diante da politicidade que permeia o campo das lutas redistributivas e ultrapassa os moldes constitucionais.

Referências

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APPIO, Eduardo. Controle judicial das políticas públicas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2009.

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