DICTAMEN 110/2002 (Pleno) -...

D I C T A M E N 1 1 0 / 2 0 0 2

(Pleno)

La Laguna, a 17 de septiembre de 2002.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Presidente del Gobierno de Canarias en

relación con el Anteproyecto de Ley de Pesca de Canarias (EXP. 109/2002 PL)*.

F U N D A M E N T O S

I El Presidente del Gobierno de Canarias recaba, por escrito de 30 de julio de

2002, de este Consejo la emisión de Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de Pesca

de Canarias, tomado en consideración como tal por el Gobierno el día 26 de julio.

Esta petición se formula por el procedimiento de urgencia previsto en el art. 20.3

LCCC, perentoriedad que se pretende basar en "la necesidad de contar de forma

inminente con una norma que aborde la regulación de la pesca en Canarias, habida

cuenta asimismo, de la compleja tramitación del Anteproyecto de Ley y

especialmente en este punto que la efectiva aprobación de la normas viene

condicionada por el cese de la actividad parlamentaria a principios del próximo año".

Lo primero que comprueba este Consejo es que lo que se le somete a su consulta

es un Anteproyecto y no un Proyecto de Ley, desconociendo el Gobierno el texto del

art. 1 y 11.1 de la nueva Ley reguladora de esta Institución. Si ya venía cuestionando

el Consejo, desde antes de la entrada en vigor de esta última norma, la práctica de

someter a su consideración por parte del Gobierno Anteproyectos y no Proyectos de

Ley (Dictámenes 7/1997, 56/1997 y 77/1998), práctica que consideraba y sigue

considerando contraria al Estatuto de Autonomía, la continuación por parte de éste

* PONENTE: Sr. Fajardo Spínola. * Voto Particular: Sr. Millán Hernández.

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

del aludido modo de proceder conculca frontalmente lo dispuesto por la muy

reciente Ley reguladora de este Consejo Consultivo.

El Consejo no quiere, por esta vez, convertir esta objeción en causa de retraso

en la tramitación de un Dictamen para cuyo despacho -además- se ha solicitado la

urgencia. Se entra en su análisis como si fuera un Proyecto de Ley, entendiendo que

el Gobierno ya no va a introducir en él otras modificaciones que las que se deriven de

dar acogida a las recomendaciones del presente Dictamen; pues, de lo contrario,

debería someterlo de nuevo a consulta de este Consejo.

En relación con la anterior observación, resulta pertinente -ya con carácter

general- recordar que el artículo 11.1 de la Ley 5/2002 de 3 de junio encomienda a

nuestro Dictamen "los proyectos de Ley, antes de su aprobación definitiva por el

Consejo de Gobierno". Es decir, el Gobierno los aprobará como proyectos de Ley,

como tales los remitirá al Consejo Consultivo, y luego los aprobará definitivamente.

Entonces, ¿qué sentido tiene esta segunda consideración de un documento

gubernamental que ya es proyecto de Ley? Entiende este Consejo que sólo para

atemperar su texto a las consideraciones y conclusiones que aporte; es decir, en

aquellas observaciones del Dictamen que considere el Gobierno deban ser recogidas

por su Proyecto de Ley. Cualquier otra modificación supondría otro proyecto de Ley, y

deberá ser sometido de nuevo a este Consejo Consultivo.

II El expediente remitido viene acompañado del preceptivo certificado de los

acuerdos gubernativos, adoptados el 26 de julio de 2002, de toma en consideración

del Anteproyecto (en adelante, APL) y de solicitud, por la vía de urgencia, del

Dictamen a este Consejo. Obran asimismo en las actuaciones, entre otros, informes y

memoria justificativa -que puede entenderse como el preceptivo informe de

legalidad, acierto y de oportunidad- de la Secretaría General de la Consejería de

Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación; de la Secretaria General de la

Presidencia del Gobierno; de la Consejería de la Presidencia y de Innovación

Tecnológica; del Consejo Económico y Social (Dictamen 5/2002, de 22 de julio); de la

Dirección General del Servicio Jurídico; habiéndose cumplimentado asimismo trámite

de audiencia a las Cofradías de pescadores y a algunas Asociaciones del sector.

Se acredita la solicitud de informes a los Cabildos Insulares, requeridos por el

art. 45.2 de la Ley 14/1990, de 26 de julio, de Régimen Jurídico de las

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http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Administraciones Públicas de Canarias; sin embargo, llama la atención que sólo el del

Cabildo de La Palma haya sido emitido. Siendo así que la Ley 8/2001, de 3 de

diciembre, de modificación parcial de la Ley 14/1990, de 26 de julio, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas de Canarias, transfirió a los Cabildos las

competencias administrativas en tales materias (art. 1 de la Ley, que daba nueva

redacción a la disposición adicional primera de la Ley 14/1990, apartado 5), el

parecer de aquellos Entes locales resulta especialmente valioso para la redacción de

una Ley como ésta; téngase en cuenta que el Anteproyecto atribuye competencias -

es decir, funciones concretas que se ordenan en el contexto de la transferencia ya

acordada- a los Cabildos insulares respecto de las que las Corporaciones insulares

hubieran debido prestar su parecer.

III Las primeras consideraciones del presente Dictamen, que son también las que

principalmente habrá de emitir este Consejo, deberán referirse a la adecuación

constitucional y estatutaria del Anteproyecto.

El análisis concreto de los distintos preceptos proyectados exige efectuar ciertas

consideraciones previas de índole competencial que servirán de luz o parámetro

respecto del que hemos de medir el grado de adecuación constitucional y estatutaria

de la norma proyectada.

Más allá de la fórmula utilizada para denominar la norma sometida a consulta, la

lectura de los distintos contenidos del APL evidencia que el mismo incide de manera

manifiesta y directa y con carácter principal en distintas materias que cuentan con

expresa previsión en los contenidos competenciales del Estatuto de Autonomía:

fundamentalmente, pesca; marisqueo; y acuicultura. En efecto, el Estatuto dispone

competencias autonómicas exclusivas si se trata de pesca en aguas interiores;

marisqueo y acuicultura (art. 30.5 del Estatuto); pero dispone además el desarrollo

legislativo y la ejecución en materia de ordenación del sector pesquero (art. 32.16

del Estatuto). La delimitación negativa de las competencias autonómicas se

encuentra en el art. 149 CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre

"pesca marítima, sin perjuicio de las competencias que en la ordenación del sector se

atribuyan a las Comunidades Autónomas" (regla 19ª); y la "legislación básica sobre

protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades

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Autónomas de establecer normas adicionales de protección" (regla 23ª; conectable

con el art. 32.12 del EAC).

Consecuentemente, en una primera aproximación el Estado es el competente

exclusivo para la regulación de la pesca en aguas exteriores; la Comunidad Autónoma

de Canarias lo es para la pesca en las interiores, marisqueo y acuicultura, así como

para el desarrollo legislativo y ejecución de la ordenación del sector pesquero. Lo

que implica, de suyo, que hay un núcleo de competencia del Estado que el Estatuto

de Cataluña en esta misma materia califica como básico -con las consecuencias que

de tal calificación se desprenden-; calificación que sin embargo no utiliza el Estatuto

de Autonomía canario, que habla simplemente de "desarrollo legislativo y ejecución",

aunque la STC 148/1998 [F.J. 3] manifiesta expresamente que en la ordenación del

sector pesquero al Estado le corresponde "establecer la legislación básica".

Lógicamente, si en materia de pesca en aguas exteriores existe plenitud

competencial por parte del Estado, cuando se trata de ordenación del sector

pesquero habrá que "proceder al desglose entre legislación básica (estatal) y

legislación de desarrollo (autonómica)" [STC 56/1989, F.J. 5]. Así pues, aunque la

Constitución no lo disponga expresamente, la competencia del Estado en la

ordenación del sector pesquero es, "por mandato de los propios Estatutos de

Autonomía" [STC 147/1991, F.J. 5] la de fijación de bases; mientras que la pesca en

"aguas exteriores (...) es (también) de (su) competencia exclusiva (...)” [STC

44/1992, F.J. 3].

Estos dos títulos competenciales, pesca marítima y ordenación del sector

pesquero han sido objeto de prolijas definiciones de su contenido material por

diversas Sentencias del Tribunal Constitucional, con la finalidad de esclarecer -para

cada uno de ellos- su imputación de titularidad normativa del Estado o de las

Comunidades Autónomas.

Así, el concepto "pesca marítima" viene a hacer referencia a la "actividad

extractiva de recursos naturales en sí misma considerada"; es decir, "el régimen de

explotación de los recursos (...) marítimos" o las "características y condiciones de la

actividad extractiva así como, dado que es presupuesto inherente de esa actividad,

el régimen de protección, conservación y mejora de los recursos pesqueros". Integra

este contenido la normativa referente a los recursos y las zonas donde puede

pescarse (fondos, caladeros, distancias, cupos), a los periodos en los que puede

pescarse (vedas, horas), y a la forma y medios de realización de la actividad




extractiva en el mar (artes, medios de pesca)" (STC 56/1989). En Sentencias

posteriores se ha incluido en este concepto aspectos como la regulación del

denominado "esfuerzo pesquero (...) mediante planes o proyectos de listas periódicas

de acceso a los caladeros" [STC 147/1998], o mediante la determinación de las

"masas de agua en las que no podrá autorizarse la instalación de artes, industrias o

aprovechamiento piscícolas" (STC 44/1992, F.J. 3); las limitaciones de capturas en

función de la "talla, sexo, peso y otros factores de las especies" (STC 44/1992, F.J. 3);

o la instalación de arrecifes artificiales (STC 38/2002, F.J. 8). Todo ello forma parte

del contenido material del título competencial "pesca marítima".

Por el contrario, el concepto "ordenación del sector pesquero" hace referencia a

"un determinado sector económico o productivo"; concretamente, a su "organización

(...) lo que equivale a decir sobre la determinación de quiénes pueden ejercer la

actividad pesquera (…), las condiciones que deben reunir tales sujetos integrantes

del sector y su forma de organización". La tan reiterada STC 56/1989 engloba dentro

de este concepto aspectos tales como "las condiciones profesionales de los

pescadores y otros sujetos relacionados con el sector, construcción de buques,

registros oficiales, cofradías de pescadores, lonjas de contratación y otras similares".

Sentencias posteriores del Alto Tribunal han incluido dentro de la competencia

autonómica en materia de ordenación del sector pesquero actividades como la

"autorización de expedientes de modernización y reconversión de buques pesqueros"

de conformidad con las condiciones básicas fijadas por el Estado (STC 148/1998, F.J.

4); el régimen de subvenciones para tales reformas (STC 148/1998 F.J. 6); el tonelaje

mínimo de los buques, potencia propulsora máxima de sus motores, los derechos de

pesca, los cambios de base de los buques de cerco y de modalidad de pesca o la

compatibilidad para el ejercicio de otra pesquería estacional o de temporada (STC

147/1991, F.J. 5).

Sobre la base de este soporte doctrinal, las Cortes Generales recientemente han

aprobado la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado (LPME),

mediante la cual, y en el contexto de los Tratados y Acuerdos internacionales, se

aborda en su art. primero:

a) "La regulación de la pesca marítima, competencia exclusiva del Estado,

conforme a lo establecido por el art. 149.1.19ª de la Constitución.




b) El establecimiento de la normativa básica de la ordenación del sector

pesquero, de acuerdo con lo previsto en el art. 149.1.19ª de la Constitución.

c) El establecimiento de normas básicas de ordenación de la actividad

comercial de productos pesqueros y la regulación del comercio exterior de los

mismos, de acuerdo con lo establecido en el art. 149.1.13ª y 10,

respectivamente, de la Constitución.

d) La programación de la investigación pesquera y oceanográfica

competencia del Estado, en el ámbito de la política de pesca marítima, de

acuerdo con el art. 149.1.15ª de la Constitución.

e) El establecimiento del régimen de infracciones y sanciones en materia de

pesca marítima en aguas exteriores, de la normativa básica de ordenación del

sector pesquero y comercialización de productos pesqueros".

En consecuencia con el descrito planteamiento competencial, la LPME

distingue entre preceptos concernientes a la pesca marítima, ordenación del

sector pesquero y comercialización de productos (del que forman parte los

correspondientes regímenes sancionadores); los relativos al fomento y

coordinación general de la investigación científica y técnica; y, finalmente,

algunos concernientes a las bases del régimen jurídico de las Administraciones

Públicas y del procedimiento administrativo común (arts. 90, 91 y 92 LPME,

atinentes al régimen general de responsabilidad y de prescripción de infracciones

y sanciones)

La claridad del sistema competencial estatal que se acaba de describir, y la

jurisprudencia constitucional también citada, facilitan enormemente el trazado

del ámbito competencial autonómico, en relación con el APL que se analiza, pues

contamos con una delimitación normativa negativa que otorga seguridad y

certeza en la fijación del campo de juego de la futura norma canaria sobre

pesca. La Comunidad deberá agotar el espacio liberado por las competencias del

Estado que cuenten con expresión normativa allí donde éste cuente con

competencias parciales, como las de fijación de bases. Por el contrario, deberá

agotar la regulación de las materias en las que cuente con competencia

exclusiva, teniendo en este caso como límites los que implícitamente se

encuentren en el bloque de constitucionalidad que resulte de aplicación.

El art. 3 del APL regula el ámbito de aplicación territorial de la norma para

cada una de las materias o títulos competenciales que comprende. Tal




distribución es una consecuencia directa del reparto que la propia Constitución

realiza -como hemos visto- entre el Estado y la Comunidad Autónoma. Según este

precepto, la Comunidad Autónoma de Canarias ostenta competencias exclusivas

en pesca marítima en aguas interiores (Capítulo I del Título I), mientras que en

materia de marisqueo (Capítulo II del Título I) y acuicultura (Título II) la

competencia se extiende además al mar territorial y a la zona económica

exclusiva. Por otro lado, también le corresponden las competencias de desarrollo

de las bases estatales en materia de formación profesional marítimo-pesquera,

de ordenación del sector pesquero (parcialmente desarrollado por el Título III), y

de la comercialización de los productos pesqueros (que no desarrolla).

En principio puede llamar la atención la formidable expansión territorial de

la competencia autonómica en lo relativo a marisqueo y acuicultura (que abarca,

incluso, la zona económica exclusiva). Es cierto que así como para la pesca

marítima la competencia autonómica viene constitucional y estatutariamente

circunscrita a las aguas interiores (148.1.11ª CE y 30.5 EAC), ningún límite

territorial fijan estos preceptos para el marisqueo y la acuicultura, por lo que la

competencia autonómica canaria llega territorialmente hasta donde alcanza

algún poder del Estado español (zona económica exclusiva). Esta interpretación

la asume la jurisprudencia constitucional, si bien debe remarcarse la excepción

de un voto particular del Presidente del Alto Tribunal, Cruz Villalón, a la

Sentencia 9/2001 citada, pues entiende que "la captura de marisco en la zona

económica exclusiva no es marisqueo en el sentido del art. 27.15 de la Ley de

Pesca de Galicia, y sí pesca marítima en el sentido del art. 149.1.19 CE" (es

decir, pesca en aguas exteriores, y por tanto competencia del Estado). Por otro

lado, tal zona económica exclusiva no se considera ámbito de ejercicio de la

soberanía del Estado, sino sólo de disfrute en exclusiva (frente a otros Estados)

de los recursos del mar y de su subsuelo; sólo de esta forma (suficiente, por

supuesto, para la explotación del marisqueo y la acuicultura) podría ejercer en

tal zona la Comunidad Autónoma sus competencias. La zona económica exclusiva

se regula en nuestro ordenamiento jurídico ya desde la Ley 15/1978, de 20 de

febrero. Posteriormente, la Convención de las Naciones Unidas para el Derecho

del Mar, suscrita en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, y mucho después

ratificada por España, introdujo algunas determinaciones contrarias a la Ley que

acaba de citarse, en lo que respecta a la forma de trazar las líneas de base a




partir de las que se miden las doscientas millas en los archipiélagos de Estado

(caso de Baleares y Canarias), pero queda en vigor respecto de todo lo demás.

Así, lo cierto es que -como más arriba vimos- la nueva LPME se abstiene

absolutamente de regular toda el área competencial del marisqueo y la

acuicultura, ni siquiera para la zona económica exclusiva, de conformidad con el

precepto constitucional citado; y su regulación va a ser asumida por la Ley hoy

sometida a consulta de este Consejo, al amparo del también citado precepto

estatutario.

Con tales premisas, se puede adelantar que el Anteproyecto remitido por el

Gobierno satisface con carácter general las exigencias derivadas del sistema

constitucional de competencias, al que respeta, sin perjuicio de algunos reparos

concretos que serán objeto de consideración en el siguiente apartado

correspondiente a las observaciones al articulado.

IV Pero junto a las anteriores consideraciones que directamente valoran la

adecuación constitucional y estatutaria del APL, procede incluir otras que analicen su

texto en relación con el resto del ordenamiento jurídico territorial canario, así como

en atención a parámetros de corrección técnico-jurídica y de coherencia interna. De

este análisis se derivan ciertos reparos a determinados arts., para asegurar que la

futura norma responde -entre otros- al principio constitucional de seguridad jurídica

(art. 9.3 CE). La seguridad jurídica es un mandato constitucional, y en la tarea

asignada a este Consejo de comprobar la adecuación constitucional y estatutaria de

los Proyectos y Proposiciones de Ley, debe analizar a través de sus Dictámenes que la

incorporación de la futura norma al ordenamiento jurídico responda a aquel

mandato. Puede generar inseguridad jurídica una nueva norma que no ha tenido

suficientemente en cuenta el resto de las vigentes -especialmente de las más

próximas por razón de la materia-, o que adolezca de claridad, de sistemática, de la

suficiente corrección técnico-jurídica o de contradicciones internas. Por eso procede

formular respecto de su articulado aquellos reparos que sirvan para mejorar el texto

en la perspectiva de asegurar la seguridad jurídica en el futuro:




- Art. 4.3.-

Si se pretende prohibir el uso de medios de tracción autónoma en esta

modalidad de pesca, debería ubicarse en un apartado diferente, fuera de éste

dedicado a la definición de la modalidad.

- Art. 5.4.-

Esta modalidad de pesca recreativa colectiva realmente es la que se practica

desde barcos que con fines turísticos y de recreo ofrecen a sus clientes la

posibilidad de practicar desde ellos la pesca. Tal vez conviniera encontrar un

texto que con más claridad regulara este supuesto.

- Arts. 10 a 14.-

Regulan las denominadas zonas de protección pesquera, que pueden se las

reservas marinas; las zonas de acondicionamiento marino; y las zonas de

repoblación marina. Se significa que el objeto de este régimen de protección es

el de los recursos pesqueros, no de las especies. Es decir, no estamos ante un

régimen de protección medioambiental, sino de los recursos de la pesca que

serán explotados más adelante y para cuya defensa futura se articulan estas

técnicas de protección. Esta afirmación es obvia. Ahora bien, al hilo de lo

expuesto no se puede dejar de resaltar que las reservas naturales marinas (art.

48.1 y 3.b) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de

Canarias y de Espacios Naturales) es una de las posibles figuras o técnicas de

protección medioambiental. La similitud de la denominación propuesta -que

identifica una figura de protección de recursos marinos a efectos de explotación

(art. 10.2.a) APL- con el ya existente para identificar una técnica de protección

medioambiental aconsejaría utilizar en el art. 10.2.a. y en la titulación del art.

12 el más específico de reserva marina de interés pesquero, que, por cierto, es

el que se ha utilizado en las reservas que con tal finalidad se han constituido

hasta la fecha (Decretos 62/1995, La Graciosa y los islotes del norte de

Lanzarote; y 30/1996, en El Hierro).

Por otro lado, no puede eludirse la puesta en relación del régimen de estas

zonas con el de un eventual Espacio Natural Protegido en el cual se encuadrara

total o parcialmente una de aquéllas. De hecho eso ya ocurre con la Reserva

marina de interés pesquero de La Graciosa e islotes adyacentes (Decreto

62/1995, ya citado), coincidente con el área del Parque Natural del Archipiélago




Chinijo creado por Ley en su momento. Pues bien, incluso teniendo en cuenta

que el sistema de protección pesquera es, como se ha dicho, cosa distinta del

protector de los recursos naturales, para la eventualidad de conflictos entre

ambos regímenes protectores debería quedar clara la prevalencia de este último.

Tal vez por ello el APL que analizamos debiera regular esta relación que pudiera

surgir entre las normas de protección de los recursos pesqueros (en la

perspectiva de su futura explotación) y las de protección de los recursos

naturales y el medio ambiente incluidos en las Normas y Planes de los ENP, y con

el resto del sistema de planeamiento (art. 9.3 del Decreto Legislativo 1/2000, de

8 de mayo). La omisión de mención alguna a esta eventual relación, o a la más

permanente con el resto del sistema de planeamiento, pudiera dar pié a

interpretar luego que la lex posterior (cuando este APL llegue a serlo) pretende

introducir modificaciones en la legislación vigente -si bien sólo fueran referidas a

este supuesto- en lo relativo al sistema común de ordenación de espacios y

actividades regulado por el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del

Territorio y Espacios Naturales de Canarias (en adelante TRLOTC). En definitiva,

tal vez convendría añadir un párrafo a este precepto donde se indicara que el

régimen jurídico que se establezca para estas zonas de protección pesquera se

adecuará al vigente aplicable para la protección de los recursos naturales y el

medio ambiente, debiendo adaptarse en cada momento posterior a sus

novedades y modificaciones.

- Art. 12.4.-

Por error el APL incluye aquí este apartado, cuando debe figurar en el art.

14, también como cuarto. No obstante, algo deberá decirse sobre el

procedimiento de declaración de las reservas marinas, similar tal vez al

establecido en el 13.3 para las zonas de acondicionamiento marino.

- Art. 18.-

Por razones obvias, debiera acompañarse el nombre científico del alga que

se cita -"caulerpa taxifolia"- del vulgar que corresponda y que, entre otros, son

los de peste verde o alga asesina. Máxime cuando la inobservancia del mandato

que se dispone lleva aparejada la incoación de expediente sancionador por

infracción grave.

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- Art. 19.2. y 24.-

Declara a la acuicultura como actividad de "interés general" reservada al

sector público. Debe distinguirse entre reservar al sector público una actividad

que satisface una necesidad pública, y por ello general, de publificar una

actividad simplemente comercial o industrial, siendo en este último caso

necesario justificar más allá de cualquier duda razonable su esencialidad para los

intereses generales. La publificación de actividades no puede hacerse

desconociendo los principios de libertad económica y de protección de la

iniciativa empresarial privada que se encuentran previstos en la Constitución. La

reserva al sector público sólo cabe cuando se trate de "recursos (...) esenciales"

(art. 128.2 CE), sin que, lógicamente, baste la tautológica afirmación de que una

actividad lo es para que jurídica y constitucionalmente lo sea. Las excepciones,

pues, deben ser justificadas y, como toda excepción, restrictivamente

interpretadas. Justificar la reserva, como hace la exposición de motivos,

argumentando que la misma "atiende a objetivos específicos que reflejan su

interés general, como la conservación de los recursos pesqueros y la continuidad

de las explotaciones acuícolas, así como las garantías de compatibilidad con la

pesca y el marisqueo, el turismo y los deportes náuticos" es notoriamente

insuficiente a tal fin. La defensa del sector y su compatibilización con otras

actividades es objetivo que se puede conseguir mediante mecanismos ordinarios

en Derecho. La no justificación de la reserva hace inconstitucional la previsión

contenida en este art. y, por conexión, de todos aquellos preceptos que expresan

el imperium propio de una actividad reservada.

Por otro lado, la consideración de la acuicultura como una actividad

reservada al sector público debiera llevar a recomendar la utilización de la

misma figura para ceder este derecho a particulares, tanto en el supuesto de que

se pretenda ocupar con ella el dominio público como cuando se proyecta

desplegarla sobre dominio privado; en cambio el APL prescribe la concesión para

el primer caso, y la autorización para el último supuesto. Si la actividad de la

acuicultura está reservada al sector público ningún particular tiene un derecho

previo a ejercitarla, ni siquiera cuando la vaya a hacer sobre un suelo de su

propiedad. ¿Por qué esta diferencia de régimen atributivo? Pareciera que en el

fondo se ha acudido a esta desmesurada declaración de reserva al sector público

de la acuicultura para fundamentar el uso de la figura de la concesión como

modo de atribución del derecho de explotación sobre dominio público; pero

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resulta obvio que no había que ir tan lejos para justificar el uso de la concesión

en tal supuesto.

- Art. 20.-

El Plan Regional de Ordenación de la Acuicultura es un Plan especial, de los

que regulan el aprovechamiento de determinados recursos naturales (23.3.b

TRLOTC). Se trata por ello de un instrumento que regula una actividad (la

acuicultura), más que un ámbito o espacio dado. Sus determinaciones

establecerán prescripciones que fijarán objetivos, límites y condiciones al

ejercicio de la acuicultura. También llegarán a contener "determinaciones con

incidencia territorial"; pero éstas, en los planes especiales, "tendrán el carácter

de recomendaciones para los restantes instrumentos de planificación territorial y

urbanística" (art. 23.5 TRLOTC). Quiere eso decir que los planes especiales no

podrán zonificar ni localizar al margen de la planificación territorial y

urbanística; quiere eso decir que de mantenerse el sistema de planeamiento tal

cual lo diseña y regula el TRLOTC, el Plan Regional de Ordenación de la

Acuicultura no podrá zonificar (salvo con el carácter de mera recomendación), ni

tampoco ubicar los establecimientos acuícolas, facultad que corresponde al Plan

Insular de Ordenación y, en la ordenación pormenorizada, al planeamiento

urbanístico. Sin embargo, el APL que se dictamina sí que pretende zonificar (art.

20.1.b.), y en ocasiones ubicar las instalaciones acuícolas (art. 33.3). El

legislador puede hacer todo esto, pero debe saber que eso significa modificar

por Ley posterior el TRLOTC, introduciendo unas excepciones que quiebran el

modelo del sistema de planeamiento allí diseñado con carácter general.

Habría, pues, que señalar en el APL de Pesca de Canarias que al Plan

Regional de Ordenación de la Acuicultura corresponde señalar, con el carácter de

recomendación, las zonas "de interés para cultivos marinos". Sí podría tener

carácter dispositivo el establecimiento de zonas donde estuviera prohibida la

acuicultura, pues aquí la protección del recurso económico de la pesca, o acaso

la protección de ciertos recursos naturales faunísticos o de la flora marina, se

impone sobre determinaciones de localización del planeamiento territorial o

urbanístico. En este último sentido, nos encontramos en un supuesto similar a lo

dispuesto por el art. 32 de la Ley de Aguas de Canarias 12/1990, que concede

"prioridad (a los Planes Hidrológicos, sobre la planificación territorial) en todo lo

que resulte esencial al eficaz cumplimiento de sus previsiones"; es decir, en todo

lo referente a la protección de los recursos hidrológicos, ya sea como recurso

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natural o como recurso económico, prevalece el Plan Hidrológico, pero en lo

relativo -por ejemplo- a la ubicación de una presa o de una planta depuradora

predomina el plan territorial.

Las anteriores consideraciones ponen de manifiesto deficiencias en la

regulación del procedimiento de aprobación del Plan de Acuicultura, o lo hacen

merecedor de mayores precisiones y matizaciones. Así, las propuestas de los

Cabildos antes de la redacción del Plan no se referirían a aspectos de incidencia

territorial (zonificación o territorialización), que aquella Corporación canalizará

a través de su propio Plan Insular de Ordenación (o de Planes Territoriales

Parciales en su desarrollo), por lo que de nada vale para tales propuestas ofrecer

en el art. 20 APL la posibilidad de aportarlas en el procedimiento de aprobación

del Plan de Acuicultura: pero es que tampoco las demás propuestas, las no

territoriales, habrá que recordar en este comentado precepto que pueden

aportarse por los Cabildo, al ser una redundancia, pues el sistema general de la

consulta (art. 11 TRLOTC) ya canalizará cualquier aportación cabildicia al

proceso planificador de la acuicultura.

Otra reflexión que desmonta la proyectada redacción del art. 20 tiene como

base de partida el hecho de que los Cabildos Insulares ostentan (después de la

Ley 8/2001) como competencia propia las facultades no normativas en materia

de acuicultura. Pues bien, según el art. 4.1.c. de la LRL, corresponde a las islas

la potestad de "programación y planificación" sobre las competencias que la Ley

les hubiere atribuido; lo contrario sería atentatorio a la autonomía insular,

constitucionalmente garantizada. Si se asigna una competencia se encomienda

también la facultad de programar y de planificar su ejecución.

En cuanto al apartado 6 de este art., resultaría oportuno mencionar

expresamente la conveniencia de un informe de la COTMAC, o de la Consejería

competente en materia de política territorial y medio ambiente. Además, debe

recordarse que el informe de la Administración el Estado tendrá el carácter de

preceptivo y vinculante, al menos respecto de la "declaración de zonas de

interés para cultivos marinos" (art. 112 Ley de Costas).

Todo el sistema de distribución de competencias del APL, y el modelo del

Plan Regional, deberían ser revisados a la luz de las reflexiones y reparos

precedentes.

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- Art. 21.7.-

De la consulta, regulada por el art. 11 TRLOTC, no se generan "alegaciones y

sugerencias"; este tipo de manifestaciones proceden del trámite de información

pública, que es algo distinto. Además, el orden procedimental no puede ser el

proyectado por el APL, pues el "análisis y estudio de las alegaciones y sugerencias

debe ser posterior al cumplimiento del trámite (información pública) que las

genera, y no precederlo como se propone en el texto analizado. Debe señalarse

también que el trámite de información pública puede ser simultáneo al de

consulta (art. 11 TRLOTC citado). Por ello, este apartado deberá indicar que,

evacuado el trámite de consulta, o simultáneamente a él, se abrirá otro de

información pública; y que las alegaciones y sugerencias se analizarán y

estudiarán, antes de la aprobación del Plan. La oportunidad de que exista o no

aprobación provisional no es algo sobre lo que tenga que pronunciarse este

Consejo. Finalmente, advertir de la conveniencia, casi de la ineludible exigencia,

de ordenar la publicación del anuncio de la apertura de los trámites de consulta

e información pública, y del texto final completo, en el BOCAC, para asegurar el

necesario conocimiento público del proceso y de su resultado.

- Art. 26.c) y d).-

El trámite de audiencia al interesado es siempre exigible con carácter

general (art. 84.1 de la Ley 30/1992), y sólo excepcionable en el supuesto del

art. 84.4 de la citada norma. Asimismo, con carácter general, la Propuesta de

Resolución debe decidir "todas las cuestiones planteadas por los interesados"

(art. 89.1) y, cuando el procedimiento se incoe a instancia de parte, ser

"congruente con las peticiones formuladas por éste" (art. 89.2). La autorización

de actividades de acuicultura siempre es a instancia de parte (art. 26.a) APL),

por lo que las citadas garantías de procedimiento común -competencia exclusiva

del Estado por lo demás; art. 149.1.18ª CE- no pueden ser excepcionadas,

rectificadas o contradichas por la ley autonómica al socaire de normas peculiares

respecto de las previstas para el procedimiento administrativo común. Ni la

Propuesta puede diferir de lo solicitado, ni cabe más excepciones al trámite de

audiencia que las previstas por la ley competente, que es la del Estado.

También en el apartado c) del art. 26, consideramos que el trámite de

audiencia se dará a los interesados, no sólo al interesado (que parece referirse al

solicitante); los colindantes y otras personas podrían estar también interesados

en el procedimiento.

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Una correcta técnica normativa exige que las remisiones normativas internas

sean las exigibles e imprescindibles. En el segundo párrafo del apartado d) el

plazo de resolución del procedimiento de autorización que se contempla no es el

general de 6 meses, sino el previsto para las concesiones (art. 33.5 APL), que es

el precepto de remisión, que no se cita por su numeral. Tal plazo es de 1 año, y

así debiera hacerse constar en el apartado que se comenta, suprimiendo una

remisión que por su escasa entidad objetiva no merece complicar el uso y

conocimiento de la norma por los ciudadanos.

- Art. 29.-

Si las autorizaciones son con carácter general de vigencia indefinida, no se

extinguirán con carácter general por "vencimiento del plazo", salvo la excepción

autorizatoria temporal que se contempla en el art. 27 APL. Por ello, convendría

mantenerla como causa de extinción sólo para aquellos casos excepcionales en

que se fijara plazo; y, tal vez, para quitarle importancia relativa, ubicarla al

final de las otras causas.

- Art. 30.1 y 2.-

Debe completarse, en el apartado 1, la excepción concesional que se

contempla, de modo que donde dice "cuyo objeto sea la investigación", debiera

decirse cuyo objeto sea la formación o investigación, en concordancia con

normas precedentes (cfr. por todos, el art. 27 APL).

Por otro lado, la concesión demanial otorgada por el Estado no puede estar

implícita, como se pretende, en la concesión acuícola. La disposición adicional

quinta de la Ley de Costas dispone que la concesión demanial tiene "carácter

previo e independiente" de las de servicio o funcionamiento. Por lo demás, la

Comunidad Autónoma no puede disponer de la potestad autoorganizatoria del

Estado y suplir el acto expreso concesional-demanial por un "informe previo y

vinculante del Ministerio con competencias en materia de costas". Por otra parte

no tiene sentido sustituir un acto expreso por un informe; ambos expresan la

voluntad del Estado y son condicionantes de la concesión de actividad

autonómica.

Finalmente, todo el art. está redactado con un perfil estilístico propio de las

explicaciones académicas; pero no con la sumariedad de un precepto normativo.

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- Art. 31.5 y 6.-

Debieran objetivarse, en el apartado 5, los criterios de determinación de la

cuantía de la garantía exigible al concesionario. La norma tal cual está redactada

permite una discrecionalidad excesiva por otra parte de difícil control. Un

criterio razonable sería, por ejemplo, fijar un % del proyecto de inversión. La

existencia de una garantía debe compatibilizarse normativamente con la

obligación del concesionario de reparar, más allá del límite de la garantía

constituida, los daños ocasionados, no sólo a los recursos naturales -que es lo

que dice el precepto-, sino también al medio ambiente y a terceros. Lo cual, por

cierto, sería coherente con lo dispuesto en el art. 73.j) APL, que considera

infracción grave "la carencia de una póliza de seguros que cubra daños que

puedan experimentar las instalaciones acuícolas, así como la responsabilidad de

daños a terceros".

Debiera contemplarse en el apartado 6 la eventualidad de que hubieran

varias Cofradías en igualdad de condiciones y, consecuentemente, incorporar

algún criterio selectivo objetivo que permitiera, sin quiebra del principio de

igualdad, el otorgamiento de la concesión a una o a otra.

- Art. 33.2.-

No se explica que para una autorización se requiera proyecto técnico (art.

26.a. APL) y no para la concesión.

- Art. 37.-

Las Cofradías son, en efecto, "Corporaciones de Derecho Público" (art. 45.1

ALP), y no se puede olvidar que poseen "capacidad jurídica plena y capacidad de

obrar" (art. 45.2 ALP) y que son entidades "representativas de intereses

económicos" (art. 45.1 ALP) y órganos de "consulta y colaboración" de la

Administración (art. 45.1 ALP), condición en razón de la cual la Comunidad les

puede atribuir el ejercicio de determinadas competencias (art. 38.1.h) APL,

particularmente). Respecto de tales funciones es lógico que la Administración se

reserve funciones de "tutela y control de la legalidad de los actos sujetos a

Derecho administrativo" (art. 37.3 APL). Mas no parece respetuoso con la

naturaleza jurídica de tales Cofradías en los términos en que han sido

configuradas por la normativa básica del Estado el que estén sujetas en su

actuación general a "las directrices" de la Administración autonómica. Se señala

al respecto que las Cofradías no tienen adscripción orgánica a la Administración

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autonómica -al modo de la Administración vinculada o institucional- y que en

origen no son más que una organización de defensa de concretos intereses

económicos particulares sin perjuicio de que la relevancia pública de su

actividad determine la conveniencia de que las Administración autonómica le

atribuya determinadas funciones y ejerza el consabido control. Pero ello no

habilita a que, yendo más allá de las determinaciones básicas y excediéndose de

la letra y espíritu de su régimen jurídico, la Administración autonómica las trate

como si fueran órganos desconcentrados de su propia estructura administrativa.

En consecuencia, debería cambiarse el término "directrices" por el de "criterios",

más acorde con la relación entre la Administración autonómica y las Cofradías de

Pescadores.

La regulación de las Cofradías de Pescadores introducida por el APL, por otro

lado, se corresponde totalmente con las reglas generales que para ellas fijó el

art. 15 de la Ley del Proceso Autonómico, considerada en esto constitucional por

la STC de 5 de agosto de 1983.

- Art. 58.2.-

El art. 44 de la LPME encomienda a las Comunidades Autónomas la "llevanza

(...) descentralizada" del Registro de Profesionales del Sector Pesquero. Para

ejecutar este mandato, y en desarrollo de las bases estatales, la Ley canaria

puede organizar como mejor considere, y dar la denominación que estime más

adecuada, a la estructura administrativa que a tal fin establezca. Pero esta

estructura, que el APL denomina Registro, no mantiene con el Registro estatal

relación orgánica alguna (descentralizada, desconcentrada, u otra), pues lo que

se descentraliza es la llevanza, ya que establece la LPME una suerte de

encomienda a la Comunidad Autónoma. En definitiva, el Registro canario no es

una oficina descentralizada del estatal, sino que asume la "llevanza (...)

descentralizada" del mismo. Por ello, convendrá dar al apartado en cuestión una

redacción alternativa del siguiente tenor o similar: "Para la llevanza

descentralizada del Registro de Profesionales del Sector Pesquero, funcionará un

Registro (...) (resto igual)". Además, según el citado artículo de la LPME, el

Registro deberá llevar no sólo las inscripciones, sino también las bajas, por lo

que así deberá completarse el texto del APL para desarrollar completamente la

legislación básica.

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- Art. 63.-

Más que "englobado", quedaría "reclasificado".

- Art. 72.b).-

Debe entenderse la colaboración debida, en los términos que ya

argumentamos en nuestro Dictamen 1/2002.

- Art. 73.j).-

Para ser coherente con lo dispuesto en el art. 31.5 APL, habría que añadir

daños a los recursos naturales y al medio ambiente.

- Art. 75.1.d).-

La incautación debería limitarse a aquellas artes o aparejos prohibidos, o

que infrinjan la normativa vigente.

- Art. 75.1.g).-

El adjetivo "públicas" debería figurar en masculino, para calificar también a

los préstamos. No es de recibo, y resultaría contrario a las reglas del tráfico

mercantil amparadas por la libertad económica garantizada por la Constitución,

que una sanción administrativa impidiera contratar préstamos con particulares o

con entidades privadas de crédito. Además, tal vez convenga calificar los

préstamos añadiéndole la expresión "subsidiados por la Administración de la

Comunidad Autónoma".

- Disposición adicional primera.-

La competencia autonómica en las materias de ordenación del sector

pesquero y de comercialización de los productos pesqueros es de desarrollo de

bases del Estado. Decir como se dice en una disposición adicional que la

legislación estatal en la materia es de aplicación además de innecesario es, en

este caso, asistemático. Innecesario porque va de suyo que las bases estatales en

la materia se aplican en esta Comunidad; asistemático porque no se trata de un

régimen jurídico propiamente adicional, sino que los preceptos proyectados que

inciden en los citados ámbitos materiales y, por extensión, en los concretos

títulos competenciales ya en el cuerpo de la norma proyectada han tenido

acomodo por pasiva desde el momento en que han sido considerados como

límites -en general respetados- por el redactor del proyecto. Por ello, o bien se

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suprime la cita adicional o se traslada al art. 1 del APL, en un segundo apartado,

donde se hagan constar los límites estatales al ejercicio de la competencia

autonómica -de la que el APL es expresión normativa- en todos los ámbitos

materiales de actividad en los que la Comunidad ejerce una u otra clase de

competencias.

- Disposición Adicional cuarta.-

Debiera concretarse que las funciones de colaboración que en la misma se

dispone por parte de los Agentes de la Autoridad Portuaria se extiende a las

zonas responsabilidad de tal Autoridad donde tales Agentes ejercen funciones de

inspección y vigilancia y en las que existen instalaciones o se desarrollan

actividades sometidas a esta Ley. Por otra parte, una cosa es colaborar en la

realización de funciones de inspección y vigilancia y otra distinta es realizar esas

funciones. Atribuir funciones de inspección pesquera a los Agentes de la

Autoridad Portuaria puede generar problemas de orden técnico o práctico; como

extender las funciones propias de un Cuerpo a funcionarios pertenecientes a

Cuerpos y Escalas distintos; o como desempeñar tales funciones si para los

Agentes de Inspección Pesquera el Proyecto exige, por ejemplo, contar con

"título que habilite para el manejo de embarcaciones" (art. 63 PL). Debe

significarse asimismo que el art. 24.2 de la Ley de la Función Pública canaria

señala que la creación de un Cuerpo, amén de otras exigencias, deberá atender

a la "existencia o inexistencia de puestos e trabajo con características

homogéneas en las relaciones de empleo de la Administración". Si se está ante

esta eventualidad, se deberá actuar en consecuencia y reordenar los respectivos

ámbitos funcionales de una y otra clase de Agentes. Si estamos ante realidades

materiales y funcionales distintas, se debe perfilar el concepto de "colaboración"

a fin de distinguirlo del de realización de la actividad inspectora. Ésta sería

responsabilidad de los Agentes de Inspección pesquera; aquélla, de los Agentes

de la Autoridad Portuaria, pero precisando qué tareas y funciones forman parte

de esa colaboración que nunca, obvio es, podrá suplantar a las propias de los

Agentes de Inspección pesquera.

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C O N C L U S I O N E S

1.- El texto sometido a consulta se adecua a la Constitución y al Estatuto de

Autonomía en lo referente a la asignación de competencias que realiza a favor de la

Comunidad Autónoma.

2.- No obstante, en el apartado IV del presente Dictamen se formulan

observaciones a los arts. 4.3, 5.4, 10 a 14, 12.4, 18, 19.2 y 24, 20, 21.7, 26.c y d, 29,

30.1 y 2, 31.5 y 6, 33.2, 37, 58.2, 63, 72.b, 73.j, 75.1.d, 75.1.g y Disposiciones

Adicionales Primera y Cuarta, porque pudieran comprometer el principio

constitucional de seguridad jurídica.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. CONSEJERO DON CARLOS MILLÁN HERNÁNDEZ AL DICTAMEN 110/2002 DEL PLENO SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE PESCA (EXP. 109/2002 PL).

La razón de disentir del parecer mayoritario, expresado en el Dictamen de

referencia, afecta al Fundamento IV, en concreto a los reparos y objeciones que se

formulan a determinados preceptos del Anteproyecto de Ley de Pesca y a los

términos, con base al principio de "seguridad jurídica", que se expresa en la

conclusión segunda del Dictamen, por las razones que seguidamente se exponen.

Zonas de protección pesquera (arts. 10 a 14 APL).-

A mi juicio, no presentan en su contenido, tanto regulador como meramente

nominativo, problema alguno de adecuación jurídica, máxime cuando dicho

contenido es plenamente acorde con la ordenación contenida en la Ley 3/2001,

reguladora de la Pesca Marítima del Estado (arts. 13 y ss.).

Desde luego, es patente que no sólo son correctas las denominaciones

utilizadas para las zonas de que se trata en relación con su objeto y finalidad,

sino que en absoluto existe confusión con figuras medioambientales,

actualmente previstas normativamente en la legislación aplicable.

Es más, contraviniéndose lo ordenado en el art. 3.2, in fine, de la Ley del

Consejo Consultivo (LCC), que prohíbe que se contengan en los Dictámenes

valoraciones de oportunidad o conveniencia, las observaciones del Dictamen a

los arts. mencionados no ya carecen de relevancia sustantiva, ni se justifican por

atentar estos preceptos contra el principio de seguridad jurídica, sino que, en

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efecto, son una valoración de oportunidad y conveniencia; circunstancia ésta que

se reitera a lo largo del citado Fundamento.

Con independencia de no existir estrictamente prevalencia o jerarquía de las

normas reguladoras de "espacios naturales" sobre las creadoras de "zonas de

protección pesquera", la eventual conexión entre ellas no se altera o dificulta

por la regulación del Proyecto analizado, pues se respetan en la misma dichos

"espacios naturales" al proyectarse la posible creación de las zonas protectoras.

Además, es evidente que las normas de éstas, máxime considerando cuál es su

objeto y concreta regulación, no pueden producir perjuicios u obstáculos en el

funcionamiento o mantenimiento de los espacios naturales.

Por eso, la normativa proyectada en nada colisiona con la vigente de

carácter territorial, particularmente la ordenadora del planeamiento, recogida

en el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios

Naturales de Canarias (TRLOTENC), cuyas previsiones respeta el Proyecto (cfr.,

en particular arts. 9.2 y 3, 14.1 a 4, 17, 23.3 y 24), de modo que no puede nunca

entenderse que, como contenido de una Ley posterior, sus normas supongan la

derogación total o parcial de las mismas.

Por último, conviene advertir que no cabe equiparar "reserva marina” a

"zona de acondicionamiento marino".

De la acuicultura (arts. 19 y 24.2).-

Se considera que la previsión normativa (art. 19.2 APL) de reservar al sector

público, por su interés general, en los términos de la Ley, la actividad de

acuicultura en el Dictamen aprobado por mayoría "desconoce los principios de

libertad económica y de protección de la iniciativa empresarial privada que se

encuentran previstos en la Constitución y al no justificarse suficientemente

determina " la inconstitucionalidad" de la previsión contenida en este art. y por

conexión, de todos aquellos preceptos que expresan el imperium propio de una

actividad reservada".

Por el contrario, discrepamos de tal conclusión al estimar que la

justificación de la reserva de la actividad al "sector público" se realiza con

suficiente amplitud en correlación con objetivos específicos que reflejan su

interés general, como es la conservación de los recursos pesqueros y la

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continuidad de las explotaciones acuícolas, así como las garantías de

compatibilidad con la pesca, el marisqueo, etc.

La crisis del sector pesquero, la escasez de recursos marinos y la

"sobreexplotación", hacen de la acuicultura un instrumento alternativo de

carácter esencial que por sus singulares características justifica que la gestión de

estos recursos, con la intervención pública por razones de eficiencia, siendo

esencial para la colectividad, por las ventajas en el desarrollo social y económico

que puede generar.

La Constitución (art. 128.2) admite la posibilidad de que el sector público

asuma, con mayor o menor intensidad, por razones de interés general una

determinada actividad o servicio, sustrayendo o limitando la gestión de los

particulares en determinadas actividades o servicios. Así, la STC 189/1991, de 3

de octubre, permite al legislador reservar al sector público recursos o servicios

esenciales, al dispone "aunque no sea una afirmación necesaria se encuentra

dentro de los poderes del legislador".

El Dictamen en el reparo de "inconstitucionalidad" al art. 19.2 APL y "por

conexión a todos los demás preceptos relacionados con el mismo" omite analizar

los presupuestos legitimadores de la reserva al sector público. No se examina si

son o no recursos o servicios esenciales, que lo son por tratarse de recursos

escasos, instrumento alternativo a la falta de recursos marinos y de naturaleza

"esencial" para las prestaciones vitales, ya que, como señala la STC 18/1982, de

31 de marzo, la determinación del carácter esencial no es jurídica, sino política,

por cuanto la legitimidad democrática corresponde, con carácter general, al

Parlamento y que en el debate parlamentario se examinará en profundidad la

conveniencia o no de la medida (Vid. STC 206/1990, de 13 de diciembre). En

consecuencia, toda actividad o recurso que el legislador considere esencial

puede así ser declarado.

Tampoco la reserva, dentro de sus presupuestos legitimadores, afecta al

llamado principio de globalidad, al estar dirigida al conjunto global de la

actividad o, en su caso, a fases aisladas independientes de un determinado

sector reuniendo el soporte adecuado y suficiente con una norma de rango legal

como la proyectada.

Existe en suma justificación de la necesidad de la reserva en el Proyecto,

especialmente en su Preámbulo, y, por otra parte, la libertad de empresa se

reconoce en el ámbito de la economía de mercado, en la que interviene, por

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expresa previsión constitucional, la iniciativa pública, de manera que tal libertad

tiene límites y, previstos éstos por la Ley se conectan con las exigencias de la

economía general de Canarias.

Por otro lado, no se produce la publificación de un servicio o actividad, sino

una reserva concreta en ejercicio de la iniciativa económica pública de un

recurso, sin la calificación de tal actividad como servicio público propiamente

dicho. Además, esta reserva no es absoluta en el sector, afectando sólo a la

acuicultura, ni impide la concurrencia de la actividad empresarial en tal sector,

incluso en lo que respecta al recurso reservado, pues se prevé la intervención

privada en él como regla normal, de modo controlado y supervisado, como es

constitucionalmente posible en relación con cualquier actividad empresarial, por

lo que no supone un vaciamiento del contenido esencial de la libertad de

empresa ni la vulneración de precepto constitucional alguno.

También es ajustado a Derecho, y desde luego coherente con el resto de la

regulación proyectada en este tema, que el art. 24 del Proyecto prevea la

intervención administrativa previa para ejercer "la acuicultura", en concreto a

través de los Cabildos, y que tal intervención pueda hacerse mediante concesión

o autorización, teniendo, en esta línea, pleno sentido y congruencia tanto la

diferencia en la intervención, con lo que esto conlleva, como que se exija

"concesión" cuando se afecte el demanio marítimo-terrestre y mera "autorización

administrativa" en todos los casos en que la actividad no se desarrolle en el

dominio público marítimo-terrestre, lo que evidencia la falta de rigor en las

consideraciones finales que se realizan al art. 24, sin soporte legal alguno.

Plan Regional de Ordenación de la acuicultura (arts. 20 y 21).-

Basta con comparar la regulación del Proyecto sobre el Plan de que se trata

con la vigente del TRLOTENC para apreciar que el precepto que se comenta es

jurídicamente adecuado, sin que en modo alguno contravenga o pugne con las

normas de dicho TR.

Así, admitiéndose en el Dictamen, como no podía ser de otro modo, que tal

Plan es de orden territorial especial (art. 23 TR), la lectura de los arts. 14.4 y

23.3.b), 4 y 5 del mismo permiten advertir que la regulación proyectada en

absoluto contradice o excepciona esta normativa, ni por consiguiente la altera,

limitándose a establecer, cualquier otra pretensión o efecto, cuál ha de ser el

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contenido del Plan regional en cuestión, por lo demás, de manera perfectamente

lógica y adecuada a su objeto y finalidad, incluidos los preceptos de los arts.

20.1,b) y 33.3 que se citan en el Dictamen.

Por eso, siendo obligado que el Plan contenga "zonificaciones", no

compartimos la postura del Dictamen de negarlo y, al tiempo, decir que, sin

embargo, puede indicar zonas prohibidas para la acuicultura, pues esto es

también zonificar. Otra cosa es que, sin cuestionarlo el Proyecto, tanto este Plan

como incluso los Planes de espacios naturales deban ajustarse a las Directrices

de Ordenación y a los Planes Insulares de Ordenación. Pero esto no impide ni

obvia la previsión de zonificaciones u otras previsiones similares o conexas en el

Plan, sin perjuicio de que éste deba ajustarse a Planes superiores y tal previsión

tenga carácter de recomendación en su incidencia territorial.

En este orden de cosas, es el Gobierno autonómico quien aprueba

definitivamente tanto el Plan ordenado en el Proyecto como las Directrices de

Ordenación y los Planes Insulares de Ordenación. Por eso, nada puede objetarse

al Proyecto, en particular en relación con el TRLOTENC, respecto a sus

previsiones sobre intervención de los Cabildos en el procedimiento de

aprobación, no siendo incompatible con la que les competa en el del

correspondiente Plan Insular, ni excepcional o extraña a la que se contempla en

el art. 11 del TR, por demás con carácter general.

Consecuentemente, no es conforme a Derecho la afirmación del Dictamen de

que la regulación del art. 21 del Proyecto vulnera la autonomía insular ni

contradice la competencia asignada a los Cabildos por la Ley 8/2001

atribuyéndoles facultades no normativas en acuicultura, pues no sólo cualquier

Plan ostenta el carácter normativo y rango reglamentario que reconocidamente

tiene, sino que, admitiéndose que la Isla, como Administración territorial, tiene

potestad de programación o planificación en la esfera de sus competencias, su

ejercicio ha de ajustarse a las previsiones legales en la materia, sin que aquélla

incorpore la aprobación de Planes de orden regional, ni aún los de Ordenación

insular, máxime cuando la competencia de que se trata es transferida y no propia

en sentido estricto.

Respecto a la observación referente al apartado 6 del art. 21, ha de

señalarse tanto que la intervención de la COTMAC ya viene exigida en el TR (art.

24.4.c), sin obviarla o prohibirla el Proyecto, como que éste tampoco impide o

niega la necesidad, en su caso, de recabar el Informe de la Administración

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estatal prevista en el art. 112.d) de la Ley de Costas. Y que, es claro, la emisión

de cualquiera de estos Informes tiene nada que ver con un trámite de consultas,

particularmente con el aquí previsto, pudiéndose añadir que la previsión del

estatal ni siquiera lo contempla el TR en cada caso, por obvias razones.

Para terminar, ha de indicarse que, precisamente, por ser posible que el

trámite de información pública se efectúe al tiempo del de consultas con otras

Administraciones afectadas o interesadas, aunque también lo es que no exista tal

simultaneidad (art. 11 TRLOTENC), como aquí adecuadamente se prevé, no es

contrario a Derecho, ni a la lógica procedimental misma, que el trámite de

consultas preceda al de información pública, pues las consultas no se conectan

con la realización de la información pública ni deben hacerse a resultas de ella,

efectuándose ésta cuando el Plan esté aprobado provisionalmente tras el

deseable acuerdo de todas las Administraciones intervinientes, consultante y

consultadas.

Procedimiento de otorgamiento de las autorizaciones (art. 26.c)).-

Con la simple lectura del precepto proyectado se advierte no sólo que éste

no afecta a la seguridad jurídica, sino que en absoluto es constitucionalmente

objetable por incompetencia del legislador canario para establecerlo, vulnerando

las previsiones de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC).

En primer lugar, porque se respeta escrupulosamente el trámite de audiencia

al interesado previsto en el art. 84 LRJAP-PAC, sin limitación o excepcionalidad

alguna. Al contrario, y quizá innecesariamente, se recalca que se le otorgará en

todo caso cuando la Propuesta de Resolución difiera de lo solicitado.

Por otra parte, no se deduce del precepto proyectado que incumpla el art.

89.1 LRJAP-PAC, pues no permite entender que la Resolución, y con ella su

Propuesta, pueda no decidir todas las cuestiones planteadas por el interesado o

ser incongruente con la solicitud. Así, estas exigencias, que se respetan, no

suponen que la Resolución no pueda diferir de lo solicitado, rechazándolo o

admitiéndolo en parte.

En definitiva, las garantías procedimentales establecidas por la Ley estatal

en aplicación de la competencia del art. 149.1.18 CE no son en absoluto

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excepcionadas, rectificadas o contradichas por la futura Ley autonómica, en

particular, por el art. 26.c) del APL.

Son, así mismo, innecesarias las observaciones de "técnica normativa" que se

formulan al párrafo segundo d) del art. 26, por cuanto la norma se remite al

plazo de resolución que resulte de aplicación para las concesiones (art. 33.5 del

APL) que es de un año, sin que tenga relevancia jurídica la necesidad de reiterar

expresamente el citado plazo como objeta el Dictamen.

De las concesiones. Informe previo y vinculante del Ministerio con

competencia en materia de costas (art. 30.2 APL).-

El art. 30.1 del APL establece que "el acto de habilitación del ejercicio de la

actividad acuícola en el dominio público marítimo terrestre, excepción hecha de

aquéllas cuyo objeto sea la investigación, será de naturaleza concesional

"tratándose, por tanto, de una concesión administrativa industrial o de actividad

distinta de la concesión demanial preceptiva para la utilización privativa del

referido dominio público.

En el numeral 2 del citado art. 30 del APL se regula que "con carácter

general, la citada concesión demanial se entenderá implícita en el otorgamiento

de la concesión acuícola, supliéndose el acto expreso de la Administración del

Estado por un informe previo y vinculante del Ministerio con competencias en

materia de cotas".

El Dictamen, aprobado por mayoría, llega a la errónea conclusión de que la

Comunidad Autónoma dispone, inadecuadamente "de la potestad

autoorganizatoria del Estado" supliendo "el acto expreso concesional-demanial

por un informe (...)" añadiendo "sin que tenga sentido sustituir un acto expreso

por un informe; ambos expresan la voluntad del Estado y son condicionantes de

la concesión de la actividad autonómica".

Con la argumentación expresada, el Dictamen desconoce la solución dada a

la cuestión de la ocupación y utilización del demanio de titularidad estatal en las

concesiones y autorizaciones para la acuicultura, al no exigirse para una misma

actividad, el otorgamiento de la doble autorización o concesión de la Comunidad

Autónoma y la concesión o autorización del Estado por la ocupación del demanio

marítimo terrestre sin tener en consideración que el Tribunal Constitucional ha

sintetizado los procedimientos de otorgamiento a través de la coordinación,

mediante la emisión de un informe preceptivo y vinculante, permitiendo que la

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"concesión del ente autonómico faculta tan sólo para el ejercicio por su titular

de la actividad de acuicultura", no para la ocupación demanial que será

habilitada a través del informe de la Administración del Estado, ya que la

concurrencia de títulos competenciales debe tender a la optimización del

ejercicio de ambas competencias (STC 193/1988; 32/1983; 77/1984; 227/1987 y

36/1994).

Una de estas técnicas para la acuicultura es la de concesión autonómica

única y el "informe" que sustituye la concesión de la Administración estatal,

informe "preceptivo" y "vinculante".

No siendo necesarias, por ello, dos concesiones por cuanto, como ya ha

señalado el TC en Sentencia 9/2001, de 18 de enero, sobre la Ley 6/1993, de 11

de mayo, de Pesca de Galicia, "el informe preceptivo y vinculante se transforma

en un mecanismo de acomodación o integración de dos competencias

recurrentes".

La disposición proyectada (art. 30.2 APL), en consecuencia no dispone de

potestad alguna del Estado "ni sustituye un acto expreso por un informe", sino

que más bien se ajusta correctamente a la doctrina que ha venido a establecer

el Tribunal Constitucional en esta materia.

Cuestión distinta que no se aborda, sin embargo de interés, hubiera sido

plantear la naturaleza del informe estatal para su plena efectividad, ya que es el

informe en puridad, a juicio de este Consejero, el que va a revestir la concesión

autonómica de las facultades demaniales que aquélla precisa, interesante

materia que se omite al no haberse dado respuesta convenientemente a la

cuestión previa expresada.

Cofradía de pescadores (art. 31.6).-

El Decreto 109/1997, de 26 de junio, por el que se regulan las Cofradías de

pescadores de Canarias y sus Federaciones, en su art. 2 establece que las

Cofradías y Federaciones, en cuanto desarrollan fuentes de consultas y

colaboración con la Administración Pública Canaria, estarán sujetas "a las

directrices de la misma", las cuales serán establecidas por la Consejería

competente en materia de pesca. El art. 37.3 del APL, reitera el contenido del

citado precepto reglamentario.

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Se considera en el Dictamen mayoritario que tales directrices alteran o

contradicen "la naturaleza jurídica de las Cofradías", por lo que se propone (?)

sustituir el término "directrices" por el de "criterios".

Estimamos, por el contrario, que las directrices no afectan a la naturaleza

jurídica de las Cofradías ni que la mera sustitución del término "directrices" por

el de "criterios" resuelve la problemática planteada.

Es evidente que las Cofradías cuando actúan como órganos de consultas y

colaboración con la Administración participan en cuestiones relativas al sector

pesquero. Así, en materia de colaboración, la STC 132/1989, de 18 de julio,

señala que "si el legislador (estatal o autonómico) estima conveniente la

colaboración en funciones públicas de una representación en intereses sociales a

él le corresponde precisar los términos de esa colaboración y la instrumentación

de los métodos representativos a adopta (...), tanto en cuanto a la amplitud o

extensión del sector social a integrar como en cuanto a la intensidad y métodos

de participación".

Por su parte, en la función de "consulta" frente al deber de informar por su

conocimiento especial, figura el derecho de éstas obligando a la Administración a

contar con su parecer en las cuestiones que les puedan afectar directamente o

bajo su influencia. Lo que pone de relieve la escasa entidad de las observaciones

del Dictamen a este precepto, por cuanto finalmente las directrices no son en

sentido estricto órdenes jerárquicas, sino instrumento de coordinación de

órganos o entidades no vinculados entre sí por razón de jerarquía, ni supone

exceso alguno de las que se expresan en el Dictamen.

No es preciso ahondar en el presente voto en otras carencias del Dictamen

del que discrepamos, consecuencia en nuestra opinión, de un inadecuado análisis

del texto articulado del APL objeto de consulta.

Por lo expuesto a nuestro juicio, sin detrimento de la debida consideración

al criterio mayoritario, la conclusión segunda del dictamen, identifica y confunde

el principio de "seguridad jurídica" con materias distintas (reserva al sector

público de la actividad acuícola (art. 19.2); de coordinación entre

Administraciones Públicas (art. 21.7); de concurrencia de títulos competenciales

(art. 30.1 y 2); de actividades de colaboración y consulta a Corporaciones de

derecho público sin ánimo de lucro (art. 37); etc., por lo que la citada conclusión

debió haber sido, en su caso, la siguiente:

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"Al anteproyecto de Ley de Pesca de Canarias se formulan determinadas

observaciones de técnica jurídica (arts. 4.3, 12.4, 18, 29, 31.5 y 63)".

Este es nuestro parecer, respecto a la decisión mayoritaria del Pleno.

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