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Del Colegio de Abogados

de Puerto Rico

Edición Especial

Del Colegio de Abogados

de Puerto Rico

Edición Especial

V o l 6 2 • d i c i e m b r e d e 2 0 0 1 N ú m s . 3 y 4

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R E V I S T ADEL COLEGIO DE ABOGADOS

DE PUERTO RICO

ÍNDICE

Mensaje del Presidente del Colegio de Abogados de Puerto RicoLcdo. Jaime Ruberté ............................................................................. xi

Mensaje de la Presidenta de la Comisión Especial para laOrganización del Congreso Internacional deMétodos Alternos: Mediación, Arbitraje yEvaluación NeutralLcda. Edna I. Santiago Pérez ............................................................ xiv

Miembros Comisión Especial para la Organización del CongresoInternacional de Métodos Alternos: Mediación, Arbitraje yEvaluación Neutral ................................................................................. 1

Historia del Congreso ..................................................................................... 3

Sobre el Congreso ......................................................................................... 13

Ejes temáticos ................................................................................................ 15

Programa del Congreso................................................................................. 17

Ponencias y conferencias

La mediación: el cambio de paradigma de la justiciaal servicio de la comunidadZulema Wilde ........................................................................................ 29

Vol. 62 diciembre 2001 Núms. 3 y 4

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R E V I S T ADEL COLEGIO DE ABOGADOS

DE PUERTO RICO

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Conflict and Resolution in an Age of TerrorismRichard C. Reuben ............................................................................. 33

El uso de las técnicas de mediación por los juecesRamón Negrón Soto ............................................................................. 41

El magistrado como mediador: Ventajas, limitaciones prácticas yconflictos éticosLuis Muñiz Argüelles ........................................................................... 49

El juez como interventor neutralSamuel Arias Arzeno ............................................................................ 62

Conflicto y los métodos alternos en la educación jurídica:una perspectiva críticaCarlos Rivera Lugo .............................................................................. 73

Memoria incompleta: reconciliación, justicia y perdónen el caso del Cerro MaravillaFrancis Daniel Nina Estrella .............................................................. 80

Procesos de mediación en casos de familia:experiencia del Centro Judicial de Ponce, Puerto RicoEdda Colón Díaz .................................................................................. 94

Jueces y mediadores: efectividad de un trabajo conjuntoMirinda Vicenty ................................................................................. 108

Coordinación de una juez de relaciones de familia con un centro demediación de conflictos la experiencia de la región judicialde CarolinaJosé Ruiz Domenech.......................................................................... 111

El arbitraje mandatorio en los contratos de empleoLuis F. Antonetti Zequeira ................................................................ 116

La Ley Número 75 y la validez de las cláusulas de arbitrajeRosa María Cruz Niemiec ............................................................... 131

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The Court of Arbitration for SportsJosé M Marxuach Fagot ................................................................... 134

El notario y los métodos alternos/ complementariospara la solución de conflictosPedro F. Silva Ruiz .......................................................................... 157

Estrategia Latencia CeroLuis Eduardo Ahumada .................................................................... 168

Teoría del conflicto: hacia un entendimiento de lasrelaciones humanasAngel Candelario Cáliz .................................................................... 180

Programas de resolución de conflictos, mediación escolarde pares y la violencia escolar en Puerto Rico¿Qué se ha hecho y qué se puede hacer?Nerín Hernández ............................................................................... 195

La mediación dentro del procedimiento de querellas del Programade Educación Especial del Departamento de EducaciónTaína Moscoso Arabía ...................................................................... 202

A Matter of Principle: The Role of Religious Philosophiesin ResolutionRodney Max ....................................................................................... 214

Arbitraje comercial y tutela judicialNarciso Cobo Roura.......................................................................... 237

La anulación del laudo en la legislación panameñaUlises Pittí ......................................................................................... 261

El conflicto: fundamento de la acción mediadoraEduard Vinyamata Camp .................................................................. 280

Un nuevo enfoque en la resolución del conflicto:mediación narrativaHéctor Latorre ................................................................................... 285

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Mediación en Puerto Rico: legislación v. reglamentaciónJaime Ruberté .................................................................................... 291

Arbitraje marítimo en Panamá: una nueva experienciaEric Alexander Britton ...................................................................... 299

Las influencias en las negociacionesJohn David Ferrer ............................................................................. 310

El contador público autorizado como evaluador neutralAmanda Capó .................................................................................... 316

Diseño y evaluación de sistemas de mediación: la experiencia delDepartamento de Asuntos del Consumidor

Gerardo Picó del Rosario ................................................................. 320

La mediación en el ámbito laboral y su impacto en lacultura corporativaLaura González Lugo ........................................................................ 331

Mediación laboral-gerencial: fundamentos y aplicacionesJosé Santiago Gabrielini .................................................................. 339

La mediación en disputas de impericia médica: la solución a la armonización de los intereses de las partesJacqueline Font Guzmán .................................................................. 349

Early Neutral Evaluation: Why? What? When?Wayne Brazil ...................................................................................... 357

La teoría relacional de Ian Macneil en el derecho contractual yla mediación como su posible aplicación prácticaJessica Torres Carlo ........................................................................ 406

Mediación y violencia familiarEduardo Roveda ................................................................................ 414

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La mediación en los procesos de divorcio: una alternativaa los problemas familiaresCorina Cano Córdoba....................................................................... 428

La legitimación del arbitraje laboralDemetrio Fernández .......................................................................... 444

La abogacía de la solidaridad socialJosé Alberto Morales ........................................................................ 460

Conclusiones y recomendaciones ............................................................. 470

Organizadores, Auspiciadores del Congreso .............................................473

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ÍNDICE TEMÁTICO

Teoría del conflictoCandelario Cáliz, Angel, La teoría del conflictoNina Estrella, Francis Daniel, La memoria, el tiempo y la reconciliación de losconflictos

Métodos alternos en generalMorales, José Alberto, La abogacía de la solidaridad socialReuben, Richard C., Conflict and Resolution in an Age of TerrorismRivera Lugo, Carlos, El conflicto y los métodos alternos en la educación jurídica:una perspectiva críticaSilva Ruiz, Pedro F., El notario y los métodos alternos/ complementarios para lasolución de conflictos

Administración de la justiciaArias Arzeno, Samuel, El juez como interventor neutralMorales, José Alberto, La abogacía de la solidaridad socialMuñiz Argüelles, Luis, El magistrado como mediador: ventajas, limitacionesprácticas y conflictos éticosNegrón Soto, Ramón, El uso de las técnicas de mediación por los juecesRivera Lugo, Carlos, El conflicto y los métodos alternos en la educación jurídica:una perspectiva críticaWilde, Zulema, La mediación: el cambio de paradigma de la justicia al serviciode la comunidad

MediaciónFont Guzmán, Jacqueline, La mediación en disputas de impericia médica: lasolución a la armonización de los intereses de las partesLatorre, Héctor, Un nuevo enfoque en la resolución del conflicto: mediaciónnarrativa.Muñiz Argüelles, Luis, El magistrado como mediador: ventajas, limitacionesprácticas y conflictos éticosNegrón Soto, Ramón, El uso de las técnicas de mediación por los jueces

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Picó del Rosario, Gerardo, Diseño y evaluación de sistemas de mediación: laexperiencia del Departamento de Asuntos del ConsumidorRuberté Santiago, Jaime, Mediación en Puerto Rico: legislación v. reglamentaciónTorres Carlo, Jessica, La teoría relacional de Ian Macneil en el derechocontractual y la mediación como su posible aplicación práctica

Mediación y conflicto familiarColón Díaz, Edda, Procesos de mediación en casos de familia: experiencia delCentro Judicial de Ponce, Puerto RicoRoveda, Eduardo Guillermo, Mediación y violencia familiarRuiz Domenech, José, Jueces y mediadores: efectividad de un trabajo conjuntoVicenty Nazario, Mirinda, Jueces y mediadores: efectividad de un trabajoconjuntoCano Córdoba, Corina, La mediación en los procesos de divorcio: una alternativaa los problemas familiares

Mediación escolarAponte Hernández, Nerín, Programas de resolución de conflictos, mediaciónescolar de pares y la violencia escolar en Puerto Rico ¿Qué se ha hecho y qué sepuede hacer?Moscoso Arabía, Taína, La mediación dentro del procedimiento de querellas delPrograma de Educación Especial del Departamento de Educación

Mediación laboralGonzález Lugo, Laura, La mediación en el ámbito laboral y su impacto en lacultura corporativaSantiago Gabrielini, José, Mediación laboral-gerencial: fundamentos yaplicaciones

Evaluación neutralBrazil, Wayne, Early Neutral Evaluation: Why? What? When?Capó, Amanda, El contador público autorizado como evaluador neutral

ArbitrajeCobo Roura, Narciso, Arbitraje comercial y tutela judicialPittí, Ulises, La anulación del laudo arbitral en la legislación panameña

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Arbitraje comercialCruz Niemiec, Rosa María, La Ley Número 75 y la validez de las cláusulas dearbitraje

Arbitraje laboralAntonetti Zequeira, Luis F., El arbitraje mandatorio en los contratos de empleoFernández, Demetrio, La legitimación del arbitraje laboral

Arbitraje deportivoMarxuach Fagot, José M., La Corte de Arbitraje del Deporte y los diferentes tiposde arbitraje en el deporte profesional

Arbitraje en materia fiscalFernández Arhex, Mónica, La resolución alternativa de conflictos tributariosmediación y arbitraje en materia fiscal

Arbitraje internacionalBritton, Eric Alexander, Arbitraje marítimo en Panamá: una nueva experiencia

NegociaciónAhumada, Luis Eduardo, Estrategia Latencia CeroFerrer, John David, Las influencias en las negociaciones

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Celebrar un Congreso Internacional sobre un tema que en el propio paíssede no ha alcanzado el desarrollo deseado puede parecer una idea equivocada.Convocarlo desde un Colegio de Abogados, cuando sectores de su propiamembresía visualizan que su adelanto va en detrimento de nuestra propiaprofesión, puede parecer un disparate. Pensarlo desde la perspectivamultidisciplinaria cuando esas múltiples disciplinas no han interactuadoefectivamente ni se perciben como competencia mutua, puede parecer ya unapsicosis.

Contra estos retos, y otros, apostábamos cuando decidimos celebrar enPuerto Rico el Congreso Internacional de Métodos Alternos: Mediación,Arbitraje y Evaluación Neutral, del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Setrata, sin embargo, de seleccionar las personas adecuadas y el métodocorrecto. Para celebrar este evento, el Colegio de Abogados de Puerto Riconombró una Comisión Especial para su organización, ya que era necesariointegrar al trabajo personas con conocimiento en administración, conocimientotécnico de los métodos, manejo de finanzas, experiencia en eventosinternacionales, que a su vez tuvieran la capacidad de proyectar al Colegiohacia múltiples sectores de interés. Luego de formar un grupo excelente deprofesionales, hay que resistir la tentación de imponerles la agenda. LaComisión Organizadora funcionó con autonomía decisional, recibiendo elapoyo técnico del Colegio e informando continuamente de sus trabajos.Fueron celosos en guardar la estructura operacional de nuestra institución ynuestras relaciones con otras organizaciones y el gobierno. Realmente noteníamos experiencia organizando este tipo de evento, por lo que la capacidadcreadora fue un elemento importante.

El tema central de este evento fue la mediación. Como sabemos, es unmétodo que no ha alcanzado en nuestro país la proyección deseada. Ennuestra profesión ha sido bastante incomprendida, por lo que lograr unenfoque positivo de nuestra matrícula constituía, a mi juicio, uno de losmayores retos de este Congreso. El impacto en la judicatura para nosotros era

MENSAJE DEL PRESIDENTE DELCOLEGIO DE ABOGADOS DE PUERTO RICO

Lcdo. Jaime Ruberté

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esencial, pues no hay manera de que se masifique la utilización de métodosalternos sin que la Rama Judicial los haga suyos, acepte los méritos de éstosy ceda parte del poder que le otorga la capacidad de imponerle soluciones ala gente mediante órdenes y sentencias. Tenemos una Rama Judicial conentendimiento del problema en su dirección, pero que ha tropezado más de loaceptable con resistencia e indiferencia en el nivel de primera instancia.

Otra limitación que teníamos que superar gira en torno a nuestra capacidadinstitucional de actuar interdisciplinariamente. Nuestra profesión se miramucho a sí misma, pero, en realidad, no tenemos grandes experienciasinteractuando teóricamente con otras disciplinas, que no sea desde laperspectiva de establecer mutuamente cómo cada profesional puede resolverpartes de un problema. La mediación nos reta a mirar el todo y a actuar juntosen la solución del problema.

Teníamos además que crear la mentalidad de liderato. En nuestro paísestamos demasiado acostumbrados a importar esquemas, lo que las más de lasveces nos convierte en seguidores. La abogacía puertorriqueña está muy biendesarrollada; tenemos una matrícula altamente capacitada y preparada. Noshemos ocupado más en criticarnos que en desarrollarnos, y eso se debe a unaclara consciencia de lo que nos falta y un firme deseo de alcanzar los más altosniveles de desempeño profesional. Claro que tenemos mucho que caminar,pero también tenemos unos haberes que tenemos que explotar. Tenemos unaJudicatura y Ministerio Público altamente capacitados, apartados de lacorrupción y con mucha estabilidad institucional. Nuestras abogadas yabogados dominan la litigación en varios foros, y estamos en contacto directocon las corrientes de pensamiento latinoamericanas, norteamericanas yeuropeas. Demasiadas veces nos medimos por las excepciones y no pornuestros logros colectivos.

Académicamente, este Congreso fue una oportunidad de educacióncontinuada para los interventores neutrales en Puerto Rico y una extraordinariaoportunidad de capacitación para profesionales y público en general. Nosbrindó la oportunidad de recibir en nuestra patria a un grupo encantador deamigos y amigas de otros países que enriquecieron nuestra experiencia yllevaron consigo nuevos retos y recuerdos inolvidables. Un Congreso de estanaturaleza nos permite reflexionar sobre lo que ha sido nuestra experiencia enel desarrollo de los métodos alternos, evaluar el estado actual de los mismos,adoptar las estrategias necesarias para masificar su utilización y nos colocaen el liderato de su desarrollo teórico y estratégico.

Nuestro desarrollo en esta área ha sido lento, a través de un puñado deprofesionales con mayor conocimiento teórico que experiencia práctica. Hasido la academia, las facultades de derecho, y la Rama Judicial quienes han

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dado el mayor impulso a estas nuevas formas de resolución de conflictos.Tenemos un Negociado en la Rama Judicial que otorga unas certificacionesy crea un banco de talento a través de los listados de interventores neutrales.Algunas iniciativas privadas toman forma y otras disciplinas se asomantímidamente al tema. El reto es trascender las limitaciones actuales, lograrque comencemos a utilizar las opciones disponibles, que las partes busquenuna nueva justicia desde la perspectiva de sus propias realidades, que nuestrasociedad practique una nueva convivencia de paz y entendimiento.

Estoy convencido que cumplimos todos nuestros objetivos. Cometimosalgunos errores, tuvimos algunos inconvenientes; todos de la naturalezapropia de actividades como ésta, ninguna de envergadura suficiente paraempañar el éxito del evento. Una vez más expreso mi agradecimiento a todoslos participantes que hicieron de ésta una experiencia maravillosa. Aquíquedan estas memorias para el beneficio de quienes no pudieron participardel evento pero nos acompañan en algún momento de la historia. Cuando enel futuro se evalúe el desarrollo de los métodos alternos en nuestra región, seentenderá que el Congreso Internacional de Métodos Alternos: Mediación,Arbitraje y Evaluación Neutral del Colegio de Abogados en el año 2001 fueun paso importante en la dirección correcta.

Lcdo. Jaime RubertéPresidente del Colegio de Abogados de Puerto Rico.

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La Comisión Organizadora del Congreso Internacional de MétodosAlternos celebrado en San Juan de Puerto Rico del 4 al 7 de noviembre de2001 se honra en presentar las Memorias de este evento. El Congreso, quereunió a medio millar de personas, constituyó, sin duda alguna, una actividadde gran trascendencia no tan sólo en nuestro País, sino en los 16 países queparticiparon de este evento.

Todos los delegados tuvimos la oportunidad de compartir en un ambientefraternal de extraordinarias ponencias, talleres, mesas redondas y debates queenriquecieron este magno acontecimiento científico. Además, presentamosa los delegados internacionales actividades culturales y sociales que lebrindaron la oportunidad de conocer y apreciar las bellezas de nuestro País yel calor humano que caracteriza a los puertorriqueños.

Estas Memorias recogen parte de las presentaciones y discusiones delCongreso, y se exponen en el mismo orden en que se ofrecieron para que seanfieles a los trabajos académicos de los tres días de Congreso. Con lapublicación de estas Memorias, entre otros proyectos, el Colegio de Abogadoshace una invaluable aportación al desarrollo de los métodos alternos en elmundo entero. Tuvimos durante el Congreso la oportunidad de escuchar,analizar y reflexionar sobre la mediación, el arbitraje y la evaluación neutral,en múltiples aspectos de la vida en la sociedad actual, tales como elterrorismo, la violencia doméstica, el ámbito judicial, laboral, escolar, entremuchos otros. No se trata sólo de mejorar las formas en que se administra lajusticia, sino de aprender a manejar conflictos individuales o colectivos paralograr una mejor convivencia social.

A todos nuestros ponentes, gracias por hacer posible el programaacadémico de este Congreso. Que las ideas que aquí se recogen sean semillasde nuevos desarrollos en el campo de la justicia alternativa.

MENSAJE DE LA PRESIDENTA DE LA COMISIÓNESPECIAL PARA LA ORGANIZACIÓN DEL CONGRESO

INTERNACIONAL DE MÉTODOS ALTERNOS:MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y EVALUACIÓN NEUTRAL

Lcda. Edna I. Santiago Pérez

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Lcda. Edna I. Santiago Pérez, Presidenta de la Comisión Organizadoradel Congreso Internacional de Métodos Alternos: Mediación,Evaluación Neutral y Arbitraje.

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MIEMBROS COMISIÓN ESPECIAL PARA LA ORGANIZA-CIÓN DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE MÉTODOS

ALTERNOS: MEDIACIÓN, ARBITRAJE YEVALUACIÓN NEUTRAL

Lcdo. César A. Alvarado Torres,Asesor Legal Comisión para la Reforma y Revisión del

Código Civil de Puerto Rico

Lcdo. Luis Antonetti Zequeira,Abogado en el Bufete Goldman, Antonetti & Córdova, P.S.C.

Lcda. Iris M. Camacho Meléndez,Directora Ejecutiva Instituto de Educación Práctica del Colegio de

Abogados de Puerto Rico, Profesora Facultad deDerecho Eugenio María de Hostos

Dra. Mildred Negrón Martínez,Directora Negociado de Métodos Alternos para la Solución de

Conflictos, Tribunal General de Justicia

Lcdo. Doel R. Quiñones Núñez,Decano de Asuntos Académicos de la Facultad de Derecho de la

Universidad Interamericana de Puerto Rico

Lcdo. Luis E. Rodríguez Lebrón,Director Ejecutivo Pro Bono, Servicios Voluntarios del

Colegio de Abogados de Puerto Rico

Lcda. Sonia A. Rodríguez Rivera,Directora Programa Práctica Privada Compensada de la

Corporación de Servicios Legales de Puerto Rico

Lcda. Edna I. Santiago Pérez,Profesora Facultad de Derecho Pontificia Universidad

Católica de Ponce y Abogada práctica privada

Lcdo. Pedro F. Silva Ruiz,Catedrático de Derecho Civil, Escuela de Derecho de la

Universidad de Puerto Rico

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REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE PUERTO RICO

Lcdo. Antonio Bauzá Santos,Abogado en el Bufete Goldman, Antonetti & Córdova, P.S.C.

Lcdo. Federico Delgado Torres,Abogado práctica privada

Lcdo. José Marxuach Fagot,Abogado práctica privada, Profesor Facultad de

Derecho Universidad Interamericana de Puerto Rico.

Lcdo. Gerardo R. Picó del Rosario,Abogado práctica privada, Profesor Facultad de Derecho

Universidad Interamericana de Puerto Rico.

Lcdo. Moisés Rodríguez Rodríguez,Abogado práctica privada

Lcdo. Angel F. Rossy García,Abogado práctica privada, Juez retirado Tribunal de

Circuito de Apelaciones

Lcda. Catherine Torres,Coordinadora General

Lcda. Rina Cofiño Hernández, Coordinadora General

Comisión Organizadora del Congreso Internacional de Métodos Alternos:Lcdo. Gerardo Picó, Lcdo. César Alvarado, Lcdo. Luis Antonetti, Lcdo.José Marxuach, Lcdo. Federico Delgado, Lcdo. Jaime Ruberté Santiago,Lcdo. Luis Rodríguez, Gerardo Bosques, Lcdo. Antonio Bauzá, Lcdo.Moisés Rodríguez, Lcdo. Doel Quiñones, sentadas: Lilyana Vélez Fernandesen representación de Dra. Mildred E. Negrón Martínez, Lcda. Rina Cofiño-Hernández, Lcda. Edna I. Santiago Pérez, Lcda. Iris M. Camacho Meléndezy Lcda. Sonia Rodríguez.

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En Puerto Rico, los métodos alternos para la solución de conflictos no hanalcanzado su óptimo desarrollo; sin embargo, se realizan desde hace variasdécadas esfuerzos significativos dirigidos a fomentar su puesta en práctica.El arbitraje ha ganado espacio y respeto en el ámbito laboral, atendiendo yresolviendo conflictos obrero-patronales. En este mismo ámbito existe enPuerto Rico el Negociado de Mediación, Conciliación y Arbitraje delDepartamento del Trabajo.

En 1983, mediante legislación, se crearon los Centros de Mediación deConflictos de la Rama Judicial, los cuales han desarrollado una gran experienciasobre la puesta en práctica de programas de mediación adscritos a lostribunales. Por otro lado, ha sido fundamental, en cuanto a las aspiracionesdel desarrollo de los métodos alternos para la solución de conflictos, elReglamento de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos aprobadomediante resolución del Tribunal Supremo de Puerto Rico el 25 de junio de1998 y el Reglamento de Certificación y Educación Continua relacionadocon los Métodos Alternos para la Solución de Conflictos aprobado el 15 dejunio de 1999.

El impacto de estos reglamentos en la administración de la justicia y enla solución de conflictos de forma constructiva será fundamental en lapráctica del Derecho en nuestro País. La aprobación de éstos y la creación delNegociado de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos son precedentesrelevantes a la iniciativa que dio lugar a este Congreso Internacional.

Una de las primeras actividades que vinculó a los abogados con losmétodos alternos de solución de conflictos en nuestro País fue desarrolladaa través del Programa Pro Bono del Colegio de Abogados de Puerto Rico. En1998, este Programa adiestró a todo su personal y a otros componentesvinculados a sus labores, en relación a los métodos alternos, con énfasis enla mediación. Pro-Bono firmó un Convenio de Colaboración con elComponente Práctico Integrador de la Facultad de Derecho Eugenio María deHostos de Mayagüez, para la capacitación en Teoría del Conflicto y Mediaciónde los abogados voluntarios a través de toda la Isla. En este esfuerzocolaboraron los profesores y profesoras del Componente Práctico Integradorde la Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos de Mayagüez, junto conlos especialistas de Métodos Alternos, de la República Argentina: LilliamVargas, Eduardo Jasovich y la Dra. Zulema Wilde.

HISTORIA DEL CONGRESO INTERNACIONAL DEMÉTODOS ALTERNOS: MEDIACIÓN, EVALUACIÓN

NEUTRAL Y ARBITRAJE

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En el año de 1999, los profesores Angel Candelario Cáliz, Iris Gautier,María Isabel Negrón García, Adalberto Núñez López, Orlando PortelaValentín y Jaime Ruberté ofrecieron a voluntarios y voluntarias de Pro-Bonoun Programa de Capacitación en Mediación. Estos Talleres se ofrecieron através de las diversas delegaciones del Colegio de Abogados de Puerto Ricoy capacitó como mediadores a cientos de abogados voluntarios del ProgramaPro-Bono del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Los mismos actualmenteforman parte de un Sub Panel de Mediadores voluntarios que dan servicio ala clientela de Pro-Bono.

El 28 de noviembre de 2001 el Presidente del Colegio de Abogados dePuerto Rico, Lcdo. Jaime Ruberté, designó una Comisión Especial para laOrganización del Congreso Internacional de Mediación. Esta iniciativarespondió al compromiso de nuestro Ilustre Colegio de Abogados en contribuircon el mejoramiento de la administración de la justicia en nuestro país y lapromoción de métodos alternativos para la solución de los conflictos.

Se nombró como Presidenta de esta Comisión a la Lcda. Edna I. SantiagoPérez, y la Ayudante Especial del Presidente, Lcda. Catherine Torres, seencargó inicialmente de la Coordinación General del Evento. La Comisióninicial se constituyó con:

Lcdo. César A. Alvarado Torres

Lcda. Rosa N. Bell Bayrón

Lcda. Iris M. Camacho Meléndez

Lcdo. Jaime Fuster Berlingeri

Dra. Mildred Negrón Martínez

Lcdo. Doel R. Quiñones Núñez

Lcdo. Luis E. Rodríguez Lebrón

Lcda. Sonia A. Rodríguez Rivera

Lcdo. Pedro F. Silva Ruiz

Las primeras reuniones de la Comisión se dedicaron a la conceptualizacióngeneral del evento, determinándose que se aspiraba a celebrar un evento decategoría internacional, interdisciplinario y de gran impacto en la sociedadpuertorriqueña en general. Se amplió el concepto inicial de mediación a losdiversos métodos alternos para la solución de conflictos, pero manteniendola mediación como eje temático principal del evento. El trabajo de planificación

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llevado a cabo inicialmente provocó que se realizaran nuevos nombramientoscomo miembros de la Comisión, nombrándose a:

Lcdo. Luis Antonetti Zequeira

Lcdo. Antonio Bauzá Santos

Lcdo. Federico Delgado Torres

Lcdo. José Marxuach Fagot

Lcdo. Gerardo R. Picó del Rosario

Lcdo. Moisés Rodríguez Rodríguez

Lcdo. Angel F. Rossy García

Además, la Lcda. Rina Cofiño Hernández sustituyó a la Lcda. CatherineTorres como Coordinadora General del Congreso.

Se cambió el nombre del evento para que respondiera al nuevo concepto:Congreso Internacional de Métodos Alternos: Mediación, Arbitraje yEvaluación Neutral.

La Comisión se organizó en cuatro comités de trabajo que contaron a suvez con un coordinador (a):

Comité Académico: Lcda. Iris M. Camacho MeléndezComité de Prensa y Relaciones Públicas: Lcdo. Luis E. Rodríguez LebrónComité de Logística: Lcdo. César A. Alvarado TorresComité de Finanzas: Lcdo. Antonio Bauzá Santos

Fue fundamental para la puesta en marcha y realización de este proyectola aportación realizada por el Fondo de Fianza Notarial del Colegio deAbogados de Puerto Rico. Ello respondió a la presentación ante la Junta delFondo de Fianza Notarial de una propuesta preparada por la ComisiónEspecial organizadora, que expuso la importancia de este tema en relación ala educación jurídica y su impacto en la administración de la Justicia.

La Comisión Especial contó además con el apoyo del Instituto deEducación Práctica, la Comisión de Actos Públicos y Pro Bono del Colegiode Abogados de Puerto Rico.

Se realizaron viajes de promoción y actividades educativas a Cuba,Estados Unidos, Centro América, Argentina y República Dominicana, dondese ofrecieron seminarios y se distribuyeron materiales de promoción. Através de la promoción de este evento se estrecharon relaciones profesionalesy lazos de amistad con los Colegios de Abogados de América Latina, y se

HISTORIA DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE MÉTODOS ALTERNOS...

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contó con el apoyo en la promoción de este evento de la Universidad dePanamá, el Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá de la Cámara deComercio de Panamá y el Colegio Público de Abogados de Buenos Aires. Senombró al Dr. Ulises Pittí de Panamá y a la Dra. Zulema Wilde de Argentinacomo Coordinadores Internacionales del Congreso.

El Congreso fue promocionado a través de correo electrónico y correoregular en Puerto Rico y fuera de Puerto Rico. Se enviaron sobre 3,000correos electrónicos a personas y entidades con interés en el tema de losmétodos alternos.

Se contó con el apoyo de las tres ramas de Gobierno en nuestro País. LaRama Judicial matrículó jueces y mediadores, y auspició la participación delConferenciante Magistral Wayne Brazil, quien disertó sobre la figura delevaluador neutral. Además se contó con el apoyo en la conceptualización yorganización del Congreso del personal del Negociado de Métodos Alternospara la Solución de Conflictos. El Senado y la Cámara de Representantestambién apoyaron este esfuerzo. El Senado de Puerto Rico auspició laparticipación del Dr. Luis F. P. Leiva Fernández, especialista en técnicalegislativa, quien dirigió, junto a la Lcda. Marta Figueroa Torres, un tallersobre legislación comparada de mediación y arbitraje. La Cámara deRepresentantes auspició una cena de bienvenida a los ponentes e invitadosespeciales extranjeros. Diversas agencias y departamentos de la RamaEjecutiva participaron a través de sus empleados en el Congreso, entre ellos:el Departamento del Trabajo, Departamento de Educación y el Departamentode Asuntos del Consumidor. Turismo de Puerto Rico colaboró con estainiciativa, en la coordinación de las actividades sociales y co auspiciando lafiesta de clausura.

El Municipio de San Juan co auspició la fiesta de bienvenida a losdelegados extranjeros celebrada en el Museo de San Juan. El MunicipioAutónomo de Ponce y la Pontificia Universidad Católica de Ponce auspiciaronla visita a Ponce que realizaron los delegados extranjeros.

Una de las principales innovaciones de esta actividad lo fue la creaciónde una página interactiva en la Internet, a través de la cual se expuso lainformación más relevante del Congreso; entre ellos, los ejes temáticos, elprograma académico, Reglamento y Organigrama del Congreso, hospederías,así como las instituciones, organizacion, las personas podían matricularse enel evento y seleccionar las actividades en las que interesaban participar. Ladirección de la página es www.adrpr.org.

El Comité académico del Congreso diseñó los ejes temáticos que dirigiríanlas discusiones académicas del evento y que servirían de base para laconvocatoria que se realizaría a nivel nacional e internacional para que se

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sometieran propuestas de ponencias, talleres y otras actividades. A estaconvocatoria respondieron entusiastamente estudiosos y profesionales de losmétodos alternos en Puerto Rico, España, América Latina, Estados Unidos yCanadá, entre otros. Fue a partir de esta convocatoria que se estructuró ydesarrolló lo que finalmente fue el Programa Académico presentado. EstePrograma Académico contó con la aportación de los más reconocidosestudiosos y profesionales de los métodos alternos en Puerto Rico; entreellos, profesores de nuestras cuatro Facultades de Derecho, jueces, abogados,árbitros, mediadores, contadores, psicólogos, educadores y estudiantes deDerecho. De igual diversidad y calidad fueron nuestros ponentes ypresentadores de otros países.

Los momentos vividos del 5 al 7 de noviembre de 2001 en el hotel sedey en las diversas actividades sociales se caracterizaron por el entusiasmo, elriesgo intelectual, el respeto por las diferencias, así como el choque y laconciliación de ideas y pensamientos sobre la administración de la justicia,el acercamiento y tratamiento de los conflictos y los métodos alternos engeneral. A la ceremonia de inauguración asistieron además de los delegadosy ponentes, el Juez Presidente del Tribunal Supremo de Puerto Rico, HonorableJosé A. Andreu, el Presidente del Senado, Honorable Antonio Fas Alzamora,el Honorable Carlos Hernández, en representación del Presidente de laCámara de Representantes, Honorable Carlos Vizcarrondo, la Secretaria deJusticia, Honorable Anabelle Rodríguez y el Secretario del Trabajo, HonorableVíctor Rivera.

Lunes 5 de noviembre de 2001 en el Ball Room del Hotel Caribe Hilton, San Juan,Puerto Rico. Público participante en la Sesión Inaugural.


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Lunes 5 de noviembre de 2001 en el Ball Room del Hotel Caribe Hilton, San Juan,Puerto Rico. Sesión Inaugural, de izq. a dcha. Honorable José A. Andreu García,Presidente del Tribunal Supremo; Honorable Anabelle Rodríguez, Secretaria deJusticia; Lcdo. Jaime Ruberté, Presidente del Colegio de Abogados; Lcda. EdnaI. Santiago Pérez, Presidenta Comisión Organizadora del Congreso; HonorableCarlos Hernández, Presidente de la Comisión de lo Jurídico de la Cámara deRepresentantes; Honorable Víctor Rivera, Secretario del Trabajo.

Conferencia Magistral ofrecida porRichard C. Reuben, Conflict andResolution in an Age of Terrorism.

Conferencia Magistral: El conflicto:fundamento de la acción mediadora. Dr.

Eduard Vinyamata. Lo acompañan el Dr.Ulises Pittí, Ponente Magistral, el Lcdo.

Gerardo Picó de Rosario y la Lcda. Iris M.Camacho Meléndez, miembros del Comité

Académico del Congreso.

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Durante el Congreso se celebraron tres días de intensas actividades, sepresentaron: 6 Conferencias Magistrales, 2 Conferencias, 40 Ponencias, 18Talleres, 4 Mesas Redondas, y 1 Panel.

Parte de las actividades académicas que distinguieron el evento lo fueronlas presentaciones de libros. Se presentó el libro Un Modelo Puertorriqueñode Mediación de Conflictos, publicado por LEXIS NEXIS y cuyos autoresson: Dra. Mildred Negrón Martínez, Lilyana Vélez Fernandes, Manuel GatellGonzález y Lester Santiago Torres. La presentación fue realizada por losLcdos. Luis Muñiz Argüelles y Eulalio Torres y la Dra. Celia Cintrón.Además se presentó el libro The other law: non-state ordering in South Africadel Lcdo. Francis Daniel Nina Estrella, presentación realizada por el ProfesorCarlos Rivera Lugo.

Las ponencias que aquí se publican representan parte de las valiosasaportaciones teóricas y prácticas que caracterizaron el Congreso, que culminócon una emotiva ceremonia de clausura en la que se resumieronrecomendaciones y conclusiones que aspiran a dar seguimiento al estudio deeste tema en Puerto Rico y los demás países participantes. A través de esteCongreso, los interventores neutrales, mediadores, árbitros y evaluadoresneutrales certificados como tal ante el Negociado de Métodos Alternos parala Solución de Conflictos acumularon 18.5 unidades de educacióncontinuada.

Lester Santiago Torres, Lilyana VélezFernandes, Mildred E. Negrón Martínez,Manuel Gatell. Presentación del libro:Un modelo puertorriqueño de mediaciónde conflictos, lunes 5 de noviembre de2001.

Presentación libro: The other law: non-state ordering in South Africa del Dr.Francis Daniel Nina Estrella, martes 6de noviembre de 2001.


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Ponencia: El rol de los abogados de laspartes en la mediación. Lcdo. DoelQuiñones, martes 6 de noviembre de2001.

Ponencia: A matter of principle: El rolde los abogados de las partes en lamediación. Max Rodney, martes 6 denoviembre de 2001.

Taller: Elementos importantes, en lanegociación: Cómo negociar efectiva-mente, lunes, 5 de noviembre de 2001ofrecido por el Presidente del Colegio deAbogados de Puerto Rico, Lcdo. JaimeRuberté

Mesa redonda: La mediacióntransformativa. Lcdo. Doel Quiñones,Lcda. Jacqueline Font, Lcda. LauraGonzález y Lcdo. Héctor Latorre, comopresentadora, la Lcda. Sonia Rodríguez,miércoles 7 de noviembre de 2001

Lcdo. Orlando G. PortelaValentín y Lcda. Iris M.

Camacho Meléndez, miércoles 7de noviembre de 2001.

Taller mediación deconflictos escolares.

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Coctel en el Colegio deAbogados de Puerto

Rico, martes 6 denoviembre de 2001,vestíbulo Colegio de

Abogados dePuerto Rico.

Coctel en el Colegio deAbogados de PuertoRico, martes 6 denoviembre de 2001,Salón Félix Ochoteco.

Fiesta de clausura, Patio deLa Arcada, Paseo

La Princesa, Karla Angleró,Lcda. Rina Cofiño,

Dr. Rubenstein, PresidenteColegio de Abogados deHonduras, Lcda. Edna

Santiago, Lcdo. RolandoEmmanuelli Jiménez.


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Fiesta de clausura,miércoles 7 de

noviembre de 2001,Patio de La Arcada,

Paseo la Princesa.

Fin de fiesta

Ceremonia de clausura,miércoles 7 de noviembre de

2001, Miembros de laComisión organizadora,

Lcda. Edna I.Santiago Pérez,

Lcda. Sonia Rodríguez,Lcdo. Luis Antonetti,

Lcdo. Moisés Rodríguez,Lcdo. Luis Rodríguez, en la

parte superior, elLcdo. Gerardo Picó,

Lcdo. César Alvarado, Lcdo.Antonio Bauzá,

Lcdo. José Marxuach.

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SOBRE EL CONGRESO.......

“Les felicito por una labor maravillosa. La verdad es que es el mejorCongreso de los que he asistido y participado en mi vida. En buenahora.”

Lcdo. José Alberto Morales

“Unas breves líneas para agradecer y felicitar por la invitación y eldesarrollo del Primer Congreso Internacional de Métodos Alternos. Eseevento es todo un ejemplo a seguir. Espero que nos mantengamos encontacto.”

Samuel Arias Arzeno

“Me complace saludarles y a la vez agradecerles enormemente el buentrato y atenciones en el Congreso de Puerto Rico.”

“Mis sinceras felicitaciones por el trabajo tan grande que realizaron y porlo interesante del Congreso. Me traje un bello recuerdo de allá y quedo conmuchas ganas de regresar pronto.”

“Un sincero abrazo”,Eric Britton

“Saludos. Antes que nada, felicitaciones por el Congreso. Fue muybuena experiencia. Quedo a sus órdenes para cualquier otra ponencia quepueda surgir en este tema.”

“Atentamente”,Rosa María Cruz-Niemiec

“Unas cortas líneas para decirles: Gracias por el extraordinario Congresoque organizaron la semana anterior.”

“¡Estuvo genial!”

“Un abrazo”,Daniel Nina

SOBRE EL CONGRESO...

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“Recién llegado a Barcelona, gracias por vuestro esfuerzo en hacernos lavida tan agradable e interesante.”

“Saludos cordiales,”Eduard Vinyamata

“Ayer acudí al primer día del Congreso. Estuvo a la altura de lo que es:un congreso internacional.

“Personal de apoyo: excelente”“Facilidades: excelente”“Atenciones: excelente”Accesibilidad: excelente”

“Agradezco ayuda que solicité a última hora en el caso de tallerconversatorio que ofrecí.”

“Adelante”Edric E. Vivoni Farage

“Para mi fue un placer y un honor compartir con tan excelente grupoanfitrión, compañeros ponentes nacionales e internacionales y asistentes engeneral. Las atenciones con las cuales nos colmaron fueron maravillosas,personalmente estoy sumamente agradecido.”

“Saludos cordiales”Oscar Franco

El Lcdo. Jaime Ruberté comparte con algunos delegados del Congreso en el coctelofrecido por el Colegio de Abogados.

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EJES TEMÁTICOS

A continuación presentamos los temas de interés general del Congreso,según han sido propuestos como ejes temáticos para su discusión:

I. LOS METODOS ALTERNOS Y SU ACEPTACION EN LASOCIEDAD CIVIL

En este eje, se incluyen temas relacionados a la institución y su aceptaciónen la sociedad. Se pretende discutir los siguientes temas:

Ámbito gubernamental, comunitario, o a través de fronteras; Comparacióno contraste de experiencias; Legislación comparada; Alcances, logros ydificultades; Consideraciones programáticas; Investigaciones sobreefectividad; Vínculos e interacción entre los métodos; entre otros.

II. INTERVENTORES NEUTRALES

(Mediadores, árbitros, evaluadores neutrales y otros)En este eje, se incluyen temas relacionados con la práctica como interventor

neutral en cualquier método. Se pretende discutir los siguientes temas:Responsabilidad civil; Dilemas éticos; Capacitación, Consideraciones

multiculturales en su selección; ¿Profesión u oficio?; Honorarios; entre otros.

III. MEDIACIÓN

En este eje se incluyen temas relacionados con el desarrollo, aceptacióny asuntos fundamentales de la práctica de la mediación. Se pretende discutirlos siguientes temas: Mediación comunitaria; Mediación escolar; Mediacióny justicia juvenil; Mediación penal; Conflictos multiculturales; Violenciaintra familiar; Mediación internacional; Mediación laboral; Mediaciónmercantil, comercial, consumidores; Mediación civil; Mediación en propiedadintelectual; Mediación notarial; Cláusulas de mediación para el divorcio yotros conflictos familiares; Mediación ambiental; Conflictos armados; entreotros.

EJES TEMATICOS

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IV. ARBITRAJE

En este eje se incluyen temas relacionados con el desarrollo, aceptacióny asuntos fundamentales de la práctica del arbitraje. Se pretende discutir lossiguientes temas: Alcance, reconocimiento y validez del laudo; Cláusulas dearbitraje en contratación electrónica; Preparación de clientes; Arbitraje enpropiedad intelectual; Arbitraje en construcción; Arbitraje internacional;Arbitraje ambiental; Arbitraje en conflictos armados, Arbitraje deportivo;entre otros.

V. EVALUACION NEUTRAL

En este eje se incluyen temas relacionados con el desarrollo, aceptacióny asuntos fundamentales de la evaluación neutral de casos. Se pretendediscutir los siguiente temas:

El evaluador neutral: ¿Arbitro, mediador o juez?; La evaluación neutraly la conferencia con antelación al juicio; Evaluación de daños; Consideracionesen torno al desarrollo de la evaluación neutral; Evaluación de lucro cesante;Evaluación en liquidación de regímenes económicos matrimoniales;Valoración de bienes y negocios; entre otros.

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COLEGIO DE ABOGADOS DE PUERTO RICO

PROGRAMA ACADÉMICO

CONGRESO INTERNACIONAL DE METODOS ALTERNOS:MEDIACION, EVALUACION NEUTRAL Y ARBITRAJE

5 al 7 de noviembre de 2001

Lunes, 5 de noviembre de 2001

Horario 8:30 - 9:30 hs.

Título Sesión Inaugural

9:30 - 10:45 hs.Zulema Wilde (Argentina)Conferencia Magistral:

La mediación: el cambio de paradigma de la justicia alservicio de la comunidad

11:00 - 12:00 hs.Richard C. Reuben (USA)Conferencia Magistral: Conflict and Resolution in anAge of Terrorism

12:00-13:30 hs.Almuerzo

13:30 - 15:30 hs.Jaime Ruberté (PR)Taller: Elementos importantes de la negociación:Cómo negociar efectivamente

13:30 - 15:30 hs.Eduard Vinyamata Camp (España)Taller: Análisis pluridisciplinario sobre la significación delos conflictos y tipos de mediación familiar

PROGRAMA

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13:30 - 15:30 hs.Sesión I(Las ponencias se llevarán a cabo en paneles de tres ponentescon 20 minutos de exposición para cada uno y una sesión depreguntas y respuestas)

Ramón Negrón Soto (PR)Ponencia: El uso de las técnicas de mediación por los juecesSesión ILuis Muñiz Argüelles (PR)

Ponencia: El magistrado como mediador: ventajas,limitaciones prácticas y conflictos éticosSesión ISamuel Arias Arzeno (República Dominicana)Ponencia: El juez como interventor neutral

13:30 - 15:30 hs.Sesión II(Las ponencias se llevarán a cabo en paneles de tres ponentescon 20 minutos de exposición para cada uno y una sesión depreguntas y respuestas)Carlos Rivera Lugo (PR)

Ponencia: El conflicto y los métodos alternos en la educaciónjurídica: una perspectiva críticaSesión IIFrancis Daniel Nina Estrella (PR)

Ponencia: La memoria, el tiempo y la reconciliación de losconflictosSesión IIOscar Franco (Venezuela)Ponencia: Diversidad cultural y su impacto en la mediación

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13:30 a 15:30 hs.Sesión III(Las ponencias se llevarán a cabo en paneles de tres ponentescon 20 minutos de exposición para cada uno y una sesión depreguntas y respuestas)Edda Colón Díaz (PR)

Ponencia: Procesos de mediación en casos de familia:experiencia del Centro Judicial de Ponce, Puerto Rico

Sesión IIIJean Claude Demers (Canadá)Ponencia: The adoption of ADR by the Royal CanadianMounted Police

Sesión IIIMirinda Vicenty (PR) y José Ruiz Domenech (PR)Ponencia: Jueces y mediadores: efectividad de un trabajoconjunto

13:30 - 15:30 hs.Sesión IV(Las ponencias se llevarán a cabo en paneles de tres ponentescon 20 minutos de exposición para cada uno y una sesión depreguntas y respuestas)Luis F. Antonetti Zequeira (PR)

Ponencia: El arbitraje mandatorio en los contratos de empleoSesión IVRosa María Cruz Niemiec (PR)Ponencia: La Ley Número 75 y la validez de las cláusulas dearbitraje

Sesión IVJosé M. Marxuach Fagot (PR)Ponencia: La Corte de Arbitraje del Deporte y los diferentestipos de arbitraje en el deporte profesionalSesión IV

PROGRAMA

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Mónica Fernández Arhex (Argentina)Ponencia: La resolución alternativa de conflictos tributarios:mediación y arbitraje en materia fiscal.

15:30 - 17:30 hs.Edric E. Vivoni Farage (PR)Taller: Mediación internacional

15:30 - 17:30 hs.Rocío Fito (AAA) y Alberto Oroza (AAA)Taller: La mediación y el arbitraje desde la perspectiva de laAsociación Americana de Arbitraje y su Centro Internacionalpara la Solución de Disputas.

15:30 - 17:30 hs.Sesión V(Las ponencias se llevarán a cabo en paneles de tres ponentescon 20 minutos de exposición para cada uno y una sesión depreguntas y respuestas)Pedro F. Silva Ruiz (PR)Ponencia: El notario y los métodos alternos/ complementariospara la solución de conflictos

Sesión VLuis Eduardo Ahumada (Argentina)Ponencia: Estrategia Latencia CeroSesión VAngel Candelario Cáliz (PR)Ponencia: La teoría del conflicto

15:30 - 17:30 hs.Sesión VI(Las ponencias se llevarán a cabo en paneles de tres ponentescon 20 minutos de exposición para cada uno y una sesión depreguntas y respuestas)Nerín Hernández (PR)

Ponencia: Programas de resolución de conflictos, mediaciónescolar de pares y la violencia escolar en Puerto Rico ¿Qué seha hecho y qué se puede hacer?

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15:30 - 17:30 hs.Sesión VITaína Moscoso Arabía (PR)Ponencia: La mediación dentro del procedimiento de querellasdel Programa de Educación Especial del Departamento deEducación

15:30 - 17:30 hs.Sesión VII(Las ponencias se llevarán a cabo en paneles de cuatroponentes, con 20 minutos de exposición para cada uno y unasesión de preguntas y respuestas)Rodney Max (USA)

Ponencia: A Matter of Principle: The Role of ReligiousPhilosophies in Resolution

15:30 - 17:30 hs.Sesión VIIDavid Wexler y Bruce Winick (USA)Ponencia: Therapeutic Jurisprudence: A New Direction forLawyers and Judges.

15:30 - 17:30 hs.Sesión VIIOrlando G. Portela Valentín (PR)Ponencia: La mediación y la autonomía del ser humano

15:30 -16:30 hs.Mildred Negrón (PR) yManuel Gatell (PR)Mesa Redonda: Diseño de programas de métodos alternos.

16:30-17:30 hs.Presentación del libro por: Eulalio Torres, Celia Cintrón yLuis Muñiz Argüelles,Un Modelo Puertorriqueño de Mediación de Conflictos .Autores Mildred E. Negrón Martínez, Lilyana VélezFernandes, Manuel Gatell González y Lester Santiago Torres.

PROGRAMA

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17:30 hs.Coctel Presentación de Libro LEXIS-NEXIS

Martes, 6 de noviembre de 2001

Horario 8:30 - 10:30 hs.

Recurso Nerín Hernández Aponte (PR)

Título Taller: Mediación escolar: desarrollo e implementación deprogramas de resolución de conflictos

8:30 - 10:30 hs.Eric Ordway, Yvette Ostolaza, Penny P. Reid, Mindy J.Spector, Kenneth L. Steinthal (The International DisputesResolution Group)Panel: Perspectives on International Arbitration

8:30 - 10:30 hs.Georgina Candal (PR), María Dolores Fernós (PR),Sonia Ralat (PR) y Edna Santiago(PR)Mesa redonda: Mediar o no mediar en casos de violenciadoméstica...

8:30 - 10:30 hs.Marilú Díaz (PR)Taller: Analizando el conflicto

8:30 - 10:30 hs.Daniel Nina Estrella (PR)Taller: Mediación comercial

Ulises Pittí (Panamá)Conferencia Magistral: La anulación del laudo

Eduard Vinyamata (Catalunya, España)Conferencia Magistral: El conflicto: fundamento de la acciónmediadora

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12:00 - 13:30 hs.Almuerzo

13:30 - 15:30 hs.Wayne Brazil (USA)Taller: Métodos alternos para jueces: ADR in Civil Courts:Its Place; Matching Cases with Appropriates Processes; andResponding to Parties’ Concerns

13:30 - 15:30 hs.Adalberto Núñez López (PR) y María Isabel Negrón (PR)Taller: Técnicas esenciales de mediación

13:30 - 15:30 hs.Sesión VIII(Las ponencias se llevarán a cabo en paneles de tres ponentescon 20 minutos de exposición para cada uno y una sesión depreguntas y respuestas)Yvette Ostolaza (The International Disputes ResolutionGroup)Ponencia: Drafting the Arbitration AgreementSesión VIII

Penny P. Reid (The International Disputes Resolution Group)Ponencia: Discovery in International ArbitrationSesión VIII

Kenneth L. Steintahl (The International Disputes ResolutionGroup)Ponencia: Arbitrating Copyright Disputes

13:30 - 15:30 hs.Sesión IX(Las ponencias se llevarán a cabo en paneles de tres ponentescon 20 minutos de exposición para cada uno y una sesión depreguntas y respuestas)Doel Quiñones (PR)Ponencia: El rol de los abogados de las partes en la mediación

PROGRAMA

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Sesión IXHéctor Latorre (PR)Ponencia: Un nuevo enfoque en la resolución del conflicto:mediación narrativa.

Sesión IXJaime Ruberté Santiago (PR)Ponencia: La mediación en Puerto Rico: reglamentación v.legislación

15:30-17:30 hs.Rodney A. Max (USA)Taller: Multiparty Mediations

15:30-17:30 hs.Antonio J. Bustillo (PR)Taller: Terapia familiar para el adolescente transgresor

15:30 -17:30 hs.Diego Ramos (PR)Taller: Los métodos alternos y los servicios en línea (Internet)para resolver disputas

15:30 -17:30 hs.Román Velasco (PR)Taller: Síntesis histórica del Negociado de Conciliación yArbitraje: servicios y técnicas

Sesión X(Las ponencias se llevarán a cabo en paneles de cuatroponentes, con 20 minutos de exposición para cada uno ysesión de preguntas y respuestas)

Eric Ordway y Mindy Spector (The International DisputesResolution Group)Ponencia: A Recent Survey on International ArbitrationSesión X

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Eric Alexander Britton (Panamá)Ponencia: Arbitraje marítimo en Panamá: una nuevaexperiencia

17:30 hs.Presentación del libro por Carlos Rivera LugoThe Other Law: Non-State Ordering in South Africa. Autor:Francis Daniel Nina Estrella

19:00 hs.Coctel para los delegados del CongresoColegio de Abogados de Puerto Rico

Miércoles, 7 de noviembre de 2001

Horario 8:30 - 10:30 hs.

Recurso Zulema Wilde (Argentina)

Título Taller: El conflicto y la violencia en las relaciones familiares

8:30-10:30 hs.John David Ferrer (USA)Taller: Las influencias en las negociaciones

8:30 - 10:30 hs.Eric Britton (Panamá)Taller: Arbitraje marítimo internacional

8:30 - 10:30 hs.Sesión XI(Las ponencias se llevarán a cabo en paneles de tres ponentescon 20 minutos de exposición para cada uno y una sesión depreguntas y respuestas)Amanda Capó (PR)

Ponencia: El contador público autorizado como evaluadorneutral

PROGRAMA

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8:30 - 10:30 hs.Sesión XIEdgardo Cartagena (PR)Ponencia: Negociación y transacción de casos complejos

8:30 - 10:30 hs.Sesión XIGerardo Picó del Rosario (PR)Ponencia: Diseño y evaluación de sistemas de mediación: laexperiencia del Departamento de Asuntos del Consumidor

8:30 - 10:30 hs.Sesión XII(Las ponencias se llevarán a cabo en paneles de tres ponentescon 20 minutos de exposición para cada uno y una sesión depreguntas y respuestas)

Laura González Lugo (PR)Ponencia: La mediación en el ámbito laboral y su impacto enla cultura corporativa

Sesión XIIDoel Quiñones (PR)Ponencia: La importancia de la mediación transformativa enel taller de empleo

Sesión XIIJacqueline Font Guzmán (PR)Ponencia: La mediación en disputas de impericia médica: lasolución a la armonización de los intereses de las partes

10:30 - 12:00 hs.Wayne Brazil (USA)Conferencia Magistral: Early Neutral Evaluation: Why?What? When?

12:00 - 13:30 hs.Almuerzo

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13:30-15:30 hs.Mildred E. Negrón Martínez (PR), Olivette Sagebién (PR) yAngel Almodóvar Correa(PR)Mesa redonda: La evaluación neutral y la mediación: uso enlos tribunales

13:30-15:30 hs.Luis F. Leiva Fernández (Argentina) y Marta Figueroa Torres(PR)Taller: La técnica legislativa en las normas sobre métodosalternos. Análisis de Derecho Comparado.

13:30 - 15:30 hs.Eulalio Torres (PR), Doel Quiñones (PR), ) Laura González(PR), Jacqueline Font (PR) y Héctor Latorre (PR)Mesa Redonda: La mediación transformativa

13:30-15:30 hs.Iris M. Camacho Meléndez (PR) y Orlando G. Portela (PR)Taller: Mediación de conflictos escolares

13:30-15:30 hs.Sesión XIII(Las ponencias se llevarán a cabo en paneles de tres ponentescon 20 minutos de exposición para cada uno y una sesión depreguntas y respuestas)

Jessica Torres Carlo (PR)Ponencia: La teoría relacional de Ian Macneil en el derechocontractual y la mediación como su posible aplicación práctica

Sesión XIIIUlises Pittí (Panamá)Ponencia: La mediación en Panamá

Sesión XIIICésar O. Badillo Machado (PR) y José H.Rodríguez Almeda (PR)Ponencia: La mediación y los contratos de compraventa:exclusividad del agente de bienes raíces y los problemas degastos de cierre.

PROGRAMA

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13:30-15:30 hs.Sesión XIV(Las ponencias se llevarán a cabo en paneles de 4 ponentes,con 20 minutos de exposición para cada uno y una sesión depreguntas y respuestas)Eduardo Roveda (Argentina)

Ponencia: Mediación y violencia familiarSesión XIVCorina Cano Córdoba (Panamá)

Ponencia : La mediación en los procesos de divorcio: unaalternativa a los problemas familiaresSesión XIVEsther Vicente (PR)Ponencia: La mediación y la cultura del maltrato

13:30-14:30 hs.Demetrio Fernández (PR)Conferencia: La legitimación del arbitraje laboral14:30-15:30 hs.David Helfeld (PR)

Conferencia: La jurisprudencia creadora: factor determinanteen el desarrollo del derecho de arbitraje en Puerto Rico

15:30-16:30 hs.José Alberto Morales (PR)Conferencia Magistral: La abogacía de la solidaridad social

16:30-17:30 hs.Ceremonia de clausura20 hsFiesta de clausuraLa Arcada del Paseo La Princesa

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Porque frente a tanta injusticia y tanta violencia, merece la pena intentaruna vía que apunte a una convivencia en paz. Y, quizás, a través de lamediación pueda alcanzarse ese doble objetivo: una justicia más cercana yefectiva, reconstruida a través de la participación responsable de los sujetossociales, sean individuales o colectivos, y que sustente la construcción de esaconvivencia.

Nuestro sistema judicial está inmerso hoy en una situación de profundoscambios, en cuanto a sus instituciones actores, funciones, problemas,procedimientos. Pero ni las instituciones, ni los discursos tienen un sentidointrínseco, sino que lo alcanzan por referencia al entorno social en el cualemergen. En ese contexto, abrimos un ámbito de reflexión sobre ciertosconflictos propios de nuestra sociedad actual y sus modos de solución.Buscamos el sentido de esa crisis de la Justicia, pero no pretendemos definirladesde un supuesto deber ser. Por eso sometemos a crítica motivos, intereses,normas y procedimientos establecidos. Tal es nuestro punto de partida.

Las vías alternativas de resolución de conflictos, que han comenzado aaparecer en este contexto de crisis, constituyen hoy un campo temático cuyariqueza y amplitud desborda claramente nuestras posibilidades deconsideración. Dentro de ese marco, acotamos un espacio aúnextraordinariamente rico en perspectivas y nudos problemáticos, el de lamediación.

Con ello queremos analizar el proceso de institucionalización de esta víano adversarial y reflexionar, a través de los resultados obtenidos, sobre elposible impacto al interior del sistema judicial y en su contexto social. Estainnovación se constituye en un desafío a la vez que un imperativo. Un sistemaconservador, como puede caracterizarse a la administración de justicia de mipaís, requiere buscar otras vías para lograr mejores resultados. En ese

LA MEDIACIÓN: EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LAJUSTICIA AL SERVICIO DE LA COMUNIDAD

Por: Zulema Wilde1

____________1. Juez y Presidenta del Primer Congreso Internacional de Administración de Conflictos.

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contexto, los diferentes programas de mediación pueden legitimarse comouna alternativa efectiva al sistema actual.

Hoy es bastante común, al menos por parte de los diferentes operadoresdel derecho, citar estas vías no adversariales como las más apropiadas parasolucionar cierto tipo de conflictos. Han surgido, al decir de sus promotores,como una “alternativa” a un proceso judicial lento, burocrático, casiexcesivamente formalista, como una vía para garantizar una pretendida“seguridad jurídica”. A través de ellas se logra mayor celeridad, menorescostos y especialización técnica. En síntesis, la tan ansiada eficiencia en laadministración de justicia.

Hablar de técnicas alternativas de resolución de disputas supone tenercomo parámetro de comparación el juicio, que es el sistema tradicional.

Estas nuevas prácticas no adversariales se derivan principalmente delcontacto con otra cultura, la norteamericana. En ese país surgieron comoexpresión de un movimiento social de presión pública para crear alternativasa las insuficientes respuestas del sistema. Entre nosotros, la matriz derecepción fue distinta, Hubo una presión desde el gobierno, que asumió unaactitud voluntarista, y hasta temeraria, ante una justicia instituida incapaz deresolver cualitativa y cuantitativamente ciertos conflictos. La mediaciónpodía contribuir, aunque fuera parcialmente, a paliar ese déficit.

Por eso en Estados Unidos los mediadores, verdaderos gestores culturales,son profesionales de todo tipo –abogados, médicos, ingenieros, etc.- o bienvecinos destacados, líderes naturales cuya capacidad de gestionar los conflictosno depende de un curso de capacitación. En cambio entre nosotros, y deacuerdo a la normativa existente hasta la fecha, los mediadores que puedenejercer oficialmente deben ser abogados, y adquieren su certificación a travésdel Ministerio de Justicia. Ambas experiencias nos remiten a marcos desentido muy diferentes.

En un caso son una alternativa al sistema, en el otro son verdaderamenteintrasistémicas, como ocurre en mi país.

La solución de ciertos litigios entre particulares, contando con la voluntadde las partes, existía aún antes e independientemente de que el desarrollo delderecho doctrinario así lo propusiera. Pero esta posibilidad no se la tomócomo una alternativa. No sólo no se alentó a los ciudadanos a resolver ciertosproblemas por sus propios medios, sino que, desde un Estado que asumió laobligación de administrar la justicia, aunque sea formalmente, en realidad loque se logró fue judicializar todos los conflictos. Así fue como la única

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solución para todos ellos se buscaba en los Juzgados. El avance de la Justiciaencontró como correlato la comodidad y victimización de los afectados. Alpretender que otro, en este caso el juez, le solucionara sus problemas, aúncuando no estuviera de acuerdo con los resultado, tenía la excusa para culpara un tercero y mantenerse en su condición de víctima.

La situación anterior desembocó en una justicia abarrotada, ante la cualsurgía la necesidad imperiosa de ser reformada. Los métodos alternativospodían contribuir a descongestionarla.

¿En qué contexto podemos insertar la mediación como vía para resolverciertos conflictos interpersonales o grupales? ¿Cuál es, o puede ser, el sujetode la mediación? ¿Cuáles son las condiciones para posibilitar la calidad yefectividad de esta práctica?

Sólo en una democracia puede acudirse a la mediación, por parte deciudadanos capaces de participar autónoma y responsablemente en los asuntosque los afectan.

En busca de perseguir cada uno su propio destino, es posible –sinembargo- que las distintas concepciones de vida convivan en paz. Nadie tienederecho a interferir en la vida de los demás. Esto no significa caer en unrelativismo extremo, sino apuntar a un pluralismo que acepte y respete laconvivencia de esos diversos modos de concebir la vida. Entonces, laautonomía ciudadana sólo puede ejercerse a través de una convivenciatolerante de las individualidades.

Y esta tolerancia sólo puede lograrse a partir del diálogo y la escuchamutuas.

En la comunicación “perfecta o justa,” el diálogo se desenvuelve en unarelación simétrica entre los hablantes: cada uno puede expresar su punto devista y escuchar el del otro, apoyado sólo en la fuerza del “mejor argumento”,respetando la comprensibilidad de lo expuesto, la veracidad y la verdad delcontenido. Esta es una situación ideal, modelo, pero que dista mucho de larealidad del diálogo cotidiano, tanto a nivel interpersonal como grupal.

Sin embargo, rescatamos su valor movilizador y regulativo en la búsquedadel consenso.

No sobrevaloramos la tendencia al consenso. Por el contrario, es laposibilidad del disenso lo que en última instancia legitima la accióncomunicativa. En la comunidad de diálogo, si la consideramos como unasuerte de sistema que invariablemente tiende al equilibrio, exageraríamos laimportancia del consenso en desmedro del disenso conflictivo.

LA MEDIACIÓN: EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA JUSTICIA...

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De alguna manera el primero “cierra” el diálogo; en cambio, el diálogopolémico, en tanto permanece abierto, puede llegar a ser más fecundo. De esose trata.

Consenso y disenso se relacionan dialécticamente. La conflictividadsocial o la disidencia es el dato inicial. De esa situación partimos. Labúsqueda del consenso se orienta a asumirla y trascenderla, a superarladialécticamente, con plena conciencia de la precariedad del acuerdo alcanzado,que producirá nuevos conflictos, de los que emergerá el disenso que losexprese, y que buscará a su vez imponerse o transformarse en consenso.Ambas categorías coexisten; de lo contrario, no tienen sentido ninguna de lasdos.

Suponer solamente el disenso implica abandonar la posibilidad delentendimiento, de la convivencia social.

A su vez, imaginar un idílico y eterno consenso implica negar nuestromodo de ser, tanto individual como social, creernos en un paraíso inexistente.La mayoría sin la minoría se transforma en uniformidad, en una sociedadinerte. La minoría, si no busca convertirse en mayoría, agudiza la segmentación,la parcialización de los intereses en desmedro del bien común, que esesencialmente pluralista.

Sólo la democracia permite el interjuego del consenso y el disenso. Lasdictaduras que sufrimos en su momento en América Latina sostuvieron launiformidad de pensamiento, el “consenso” a la fuerza, por cuanto lasdiferencias no tenían lugar en la sociedad; por lo tanto, la mediación tampoco.

Conferencia Magistral:La mediación: cambio deparadigma de la justiciaal Servicio de la comunidad.Dra. Zulema Wilde,lunes, 5 de noviembre de 2001.

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I want to thank you for inviting me to come speak with you today. Thisconference is an important conference, and I say that for a couple of reasons.

It is, of course, important because it continues a dialogue in yourcountries about alternative methods of dispute resolution, such as arbitration,mediation and early neutral evaluation. It allows you to meet with others fromyour own countries, and from neighboring countries, to see what’s workingwell, and what might be done differently. It’s a time to make new friends andrenew old acquaintances. This is not insignificant.

But, at a deeper level, the conversations we will have over the course ofthe next several days are really a conversation about how civilized societiesmanage conflict – a point that was brought home with the terrorist attacks onthe World Trade Center and Pentagon in the United States, and the echo ofthose attacks around the world. In my country, the United States, thingssimply have not been the same since September 11, 2001, as I am sure all ofus experienced as we flew into San Juan to talk about conflict resolution.

The terrorist attacks on the U.S. were a grim reminder of so many things.How vulnerable all of us are, even those who seem invincible. The fragilityof world peace and the awesome destructive and, perhaps, futile power ofwar. Just think, on September 10, perhaps the greatest problem immediatelyfacing the world was a global economic slump. Today, the United States andGreat Britain are at war in Afghanistan, hostilities are steadily rising in theMiddle East and the possibility of an armed showdown between Islamic andWestern ideologies that could touch all four corners of the world is no longerjust a theoretical possibility. Given the horrific arrival of biological weaponsof war – such as the deadly anthrax we’ve seen in the U.S. — it is easy to forgetthat many of the possible participants of what may fairly be contemplated asWorld War III have nuclear capabilities.

Never has a global economic recession looked better!Indeed, it is difficult to imagine a time more necessary to talk about

conflict and conflict resolution’– for the pattern of conflict and escalation that

____________1. Associate Professor of Law at the University of Missouri- Columbia School of Law and a Senior

Fellow at the Law School’s Center for the Study of Dispute Resolution.

CONFLICT AND RESOLUTION IN AN AGE OF TERRORISM

By Richard C. Reuben1

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we have seen on the international stage is little different than the conflict wesee in our own homes, our own communities and our own nations – the verykinds of conflict that we are here to discuss over the next few days.

Given that humankind’s response to conflict has somehow risen to thecrashing of planes into tall buildings, with the intent of killing thousands ofinnocent people, it seems appropriate to begin with first principles.

Conflict is inevitable. Individuals, groups, nations have different interests,hopes, ambitions, that do not always coincide, that sometimes work at cross-purposes. Indeed, ours is a world in which there is generally a competition forresources that we need for our survival and prosperity – for some, mere food andshelter; for others, the niceties of life, however our culture defines those terms.It is a world in which the powerful dominate and often shamelessly exploit theless powerful, leading to a struggle for the acceptance of religious and politicalbeliefs, and gender equality, human safety and human dignity.

This is the human condition, and in many respects that’s OK, becauseconflict is not all bad. Indeed, it is hard to imagine social progress at allwithout the arising, recognition and resolution of conflict. Scholars oftenrefer to this as “The Conflict Paradox,” the idea that conflict is both inevitableand necessary, that it can be constructive as well as destructive.

So, what determines whether conflict will be constructive or destructive?There are, of course, many different factors, but among the most important ishow we respond to the conflict. There are essentially three choices.

On the one hand, we can yield – which is to say, let the other side win,have their way, get the biggest share of the pie, and so on. Sometimes this isa sensible thing to do, sometimes it’s not. It all depends.

On the other hand, we can fight — which is to say engage in any numberof tactics designed to get our way when we are in conflict, rather than lettingthe other side get their way. Persuasion, threats, combat, crashing planes intotall buildings are all forms of contentious tactics.

In civilized societies, the rule of law provides an important means ofmoderating conflict. That is to say, our society – whatever that society maybe – has come to agree upon certain rules for handling certain conflicts,whatever those rules may be. You rob a store, you go to jail for stealing. Youget into a car accident, you may be sued for negligence. Guilt or innocenceis determined in trial, generally in a court of law, according to those ruleswhich that society has deemed fair and proper. In an important way, this isthe very definition of civilization – the orderly resolution of conflict by rules,with which we all agree or, at least, are willing to live with.

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That said, it is important to recognize that trial is merely a way oforganizing the use of contentious tactics — a way of organizing the fight.Trial is still, by definition, an adversarial process – a process in which theconflict is resolved by a third party who has the authority to impose aresolution on the parties. I argue my case. You argue yours. The judge orarbitrator decides who wins. Rather than fighting in the streets, we fight ina more civilized way for the decision-maker’s favorable ruling.

For most of our countries, trial and the rule of law have been the startingpoints for organizing the many conflicts that confront a society. But they arenot the ending point. I said there are three ways of responding to conflict, andafter yielding and fighting, there is problem-solving or consensual means ofresolving conflicts. As you know, consensual means of resolving conflictsinvolve those methods that enable, that empower the parties to resolve thedisputes themselves. These include negotiation, mediation, consensus-building, even voting in the political and corporate contexts.

As most of you may also be aware, it is this method of conflict resolution– problem-solving–– that has been the subject of a revolutionary legalmovement in the United States, and indeed is part the reason that we are heretoday. And it started with people, normal people just like you and me,attending conferences just like the one we are attending today.

It’s hard to pinpoint the beginning of a movement, but about 30 years ago, aninternational law professor named Roger Fisher wrote a book called Getting toYes, which questioned the conventional wisdom regarding conflict resolution. Atthe time, the idea of conflict resolution was limited to trial. That’s what lawyerslearned in law school: how to be effective courtroom fighters.

Even then, most legal disputes in the United States settled throughnegotiation. The numbers alone made settlement crucial. The United Statesis a big country, with a lot of lawyers and a lot of judges, and it has long beenour way in the United States to take our problems to lawyers to translate theminto causes of action that can be heard and decided in a court of law. Andwhile we have lots of lawyers and judges, we don’t have enough lawyers andjudges to hear every single matter that could be brought to court.

So we negotiated, and did so in the shadow of the law, knowing thatif we didn’t settle, we could always go to court. Back then, the idea ofnegotiation was that it was really a bunch of tricks designed to get theother side to give in to your way of thinking, to prevail in the conflictaccording to your terms.


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Getting to Yes

marked an important change in our way of thinking about negotiation bysuggesting that we think more about our interests than our positions. In otherwords, what needs do both parties have that are being implicated by this conflict,and how can the resolution of this conflict best meet those interests? This is whatwe should talk about in negotiation, rather than simply trying to convince theother side that our position is right, or working hard to get the other side to comeas close to our position as we can. Instead of win-lose, outcomes should be win-win, with the parties deciding for themselves how to resolve their disputes, andin so doing, walking away from the conflict better off than they were before. It’sthe difference between arm-wrestling and shaking hands.

This was the seed of a revolution in conflict resolution that is stillunfolding in the United States, and which you are now in the process ofextending in your own countries.

In the past 30 years, we have come a long way in the United States —although we, frankly, have a very long way to go. Let me share with you afew key things that we have learned in the U.S. since Getting to Yes began themodern ADR movement in the early 1970s.

1. Settlement is the Rule, Not the Exception.The truth of the matter is that, in the United States, almost all cases are

settled one way or another. Researchers regularly say that 90 and 95 percentof all legal disputes are settled. That means that, for one reason or another,both parties decided that it was better to accept a resolution of the conflict thatthey decided themselves than it was to take a chance at getting a morefavorable result from a judge. Indeed, this makes a lot of sense when youthink about how few of the disputes that we have that could be legalizedactually make their way to a lawsuit.

2. The Willingness to Settle is not a Sign of Weakness. It has takensome time, but American lawyers are coming to understand that the expressionof a willingness to settle is not a sign of weakness. Rather, it is a sign ofstrength – a sign in the belief of a party that he or she or it can come up witha better way to resolve their dispute than simply letting someone else decide.This is the difference between simply getting a resolution of the dispute, andgetting a good resolution of the dispute.

Some of you may be familiar with the concept of a BATNA – this is theBest Alternative to Negotiated Agreement. The idea behind a BATNA is that

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you can always have a court decide the dispute, if you have the time, money,law and facts on your side, are willing to take the risk of losing, and so on.And there could be very legitimate reasons for wanting to be in court. But thereason that you seek settlement is that you are trying to get a better outcomethan might be possible in court. As I tell my students when I teachnegotiation, if the best terms that you can come up with during settlementdiscussions are no better than your BATNA–– going to court – then youshould not settle. Period. On the other hand, if the agreement at the table isbetter than what the prospects of going to court really are, then they shouldsettle. It’s that simple, and powerful.

This may be easy to say, but it seems to run against our basic culturalinstincts. In cultures like the United States, it runs counter to the Americaninstinct to try to win the litigation jackpot. Lawyers have come to recognizethat a big part of our jobs is managing the expectations of our clients – andonce that is done, settlement options often seem preferable to clients toadjudication. And that leads to my third point.

3. Settlement is Generally More Satisfying. By this I mean the resultsof an interest-based settlement process are often much stronger than the resultthat can be imposed by a third party decision-maker. How could this be thecase, you ask?

The reason goes back to our discussion of the sources of conflict beingincompatible interests of the parties in conflict. Beneath the positions that wetake in trials, or for that matter in some negotiations, lie many differentinterests: concerns for our safety, concerns for our reputations, concernsabout our future relationship with the party with whom we are in conflict,concerns for our long-term business interests, and so on.

The law is a clumsy instrument for meeting these interests because thebest it can do is provide rules of decision. If you agree to the terms of acontract, then the contract may be enforced. However, if the circumstanceshave changed such that the contract as written doesn’t really address theproblems raised by the conflict, the court has no authority. Similarly, thelanguage of the contract often will not resolve problems that arise out of thepersonal relationships of the parties. Moreover, the court is limited in termsof applying those rules to the kinds of remedies that it has the jurisdiction toenforce. It may be that an apology, greater understanding, and a rededicationof marital commitment is what is necessary to resolve a domestic relations


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dispute. But a divorce court does not have the authority, or for that matter,skill, to make such an order. Courts are limited in what they can do, and whatthey can do is often not what the parties really need, for what courts can dois separate and divide, and what parties often really need is to be broughttogether and healed.

Legal affairs are about people, and it is those people who have the bestsense of what their interests are. Settlement by the parties creates the capacityfor the parties to identify and address their real underlying interests in a waythat a third party judge or arbitrator simply cannot do.

4. Settlement is generally more powerful than adjudication.Simply put, people are more willing to comply with a resolution of a

conflict that they come up with themselves than they are willing to complywith a resolution that is imposed upon them – particularly if it is one withwhich they disagree. This point is particularly important for cultures thattend to defer to a strong central authority, where the belief that the only realdecision — that is, the only real enforceable or proper decision — is one thatis made by that central authority.

American researchers have established again and again that proceduraljustice, the fairness of a dispute resolution process, is central to the legitimacyof the result – in some sense regardless of how favorable the result is. In otherwords, people can live with results that go against them if they believe thatthe process leading to that result was fair. Actual participation in the disputeresolution process, the ability of a party in conflict to tell their story, andactually have someone hear it, has been found to be central to legitimacy ofthe decision-making process, regardless of whether the decision is beingimposed by a court or being agreed upon by the parties during a mediation.

If this is true merely of participation in the process, imagine thecommitment power of a resolution in which one not only participates in theprocess but actually decides upon and approves the result of the process. Thisis why we hear of court decisions being appealed, not settlements. In courtdecisions, the positions of the parties are being decided by a judge. Insettlements, interests of the parties are being met in a way that the partiesdecide themselves. Thus not only does settlement empower the parties, italso promotes civil society by providing a more civil, and more satisfyingresult, which in turn leads to greater individual, community and nationalharmony.

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5. Mediation Can Help Facilitate Settlement. Many of us are here because of our interest in mediation as a method of

alternative dispute resolution. In my view, mediation should be understoodas an aid to settlement by the parties, and can be helpful when the partiescannot reach settlement themselves.

It’s important to remember that the basic definition of mediation isfacilitated negotiation – that is, the third party mediator helps the partiesreach a settlement by facilitating communications between the parties wheredirect communications, or communications through counsel, has not beensuccessful. There are many possible reasons for such impasses, such as ournatural inclination to distrust settlement terms offered by the other side. Thisis actually a documented psychological phenomenon called reactivedevaluation.

Like settlement, mediation has come to be accepted within the Americanlegal community as an approach for the handling of certain disputes –especially those in which future relations might be important. Indeed, inrecent years, the two most important legal reform organizations in the UnitedStates – The American Bar Association and the National Conference ofCommissioners on Uniform State Laws–– have collaborated on the draftingof a mediation privilege that will give legal muscle to the promise ofconfidentiality in mediation. Just this year, the Uniform Law Commissionpassed the Uniform Mediation Act, and the ABA is expected to endorse it inFebruary, before making it available to the states–– and our sister territorieslike Puerto Rico.

As a matter of policy, this is probably the most significant statement onmediation – on settlement – by the American legal system to date. I haveserved as a Reporter for this project, and am pleased to answer any questionsyou may have about it while I am here.

Finally, my last point is:

6. Just because settlement is good, doesn’t mean that arbitration andENE are bad. While I strongly support settlement and the use of mediationas a vehicle for achieving settlement, in my view, we in the United States havegone a bit overboard in our support for mediation.

The worst example of this excessiveness is the requirement by somecourts, and indeed by some states, that certain cases be mediated as a


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condition for going forward to trial. In my view, forcing parties into mediationis entirely inappropriate, and inconsistent with the principle of partyempowerment and self-determination that supports the use of mediation.This is one area in which several of our Latin American sisters are ahead ofthe United States, in my view, by encouraging rather than requiring the useof mediation.

Some cases simply aren’t appropriate for mediation. Sometimes partiesdon’t really have the capacity to mediate, either because of their own lack ofsophistication, because the power imbalance between the parties is great,because it will be difficult to find a truly impartial mediator, among manyother reasons.

Still, that doesn’t mean that these cases are necessarily ones in whichadjudication is necessary. Where the parties are represented, early neutralevaluation and non-binding arbitration can be a powerfully -helpful settlementtool. In the case of early neutral evaluation, the process can provide theparties with much- needed information about how someone detached fromthe dispute might view the facts and legal arguments. Such a “reality check”can be a powerful settlement aid. In the case of non-binding arbitration, theprocess can help break through impasse, not only by providing the benefitsof ENE, but by also providing a more realistic starting point. We in theUnited States have historically under-appreciated the value of these processesin advancing party settlement, and my sense is this may be another area inwhich you all may be able to teach us a thing or two about dispute resolution.

Let me close by recognizing the long road that lies ahead in moving yourcountries toward alternative dispute resolution. It is a road that we havetraveled in the United States, and indeed continue to travel. Revolutions inculture do not come easily and quickly. But our experience in the U.S. is thatit can come, even to legal culture, if you are willing to make the effort and tobe persistent when faced with the adversity that is inevitable. In my view, theeffort is worth it – not only for the better results that will be seen in individualcases, but in the capacity of the work we do in the aggregate to make the wholeof our societies more civil and just, one dispute at a time, and, in so doing, toelevate us as a people to achieve our greatest potential. In an age of terrorism,it is a point worth remembering.

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EL USO DE LAS TÉCNICAS DE MEDIACIÓN PORLOS JUECES

Ramón Negrón Soto1

El uso de los métodos alternativos de resolución de disputas data de antesde promulgarse la Ley Romana. Fue entonces cuando estos métodos sedesarrollaron en los distintos sistemas legales, como el germánico, británicoy americano.2 Ya, en el 1904, Puerto Rico tenía un estatuto que regulaba elarbitraje, el cual fue mejorado por la Ley #376 del 8 de mayo de 1951.3

Permanecen inalterados los artículos 1714 y 1715 del Código Civil, procedentesdel Código Civil Español, que regulaban los compromisos que resultan en latransacción de disputas y disponen que éstas tienen autoridad de cosa juzgadapara las partes.4 Con ello se mantiene viva la institución de los amigablescomponedores de nuestro Derecho Civil.5 Cualquier acuerdo resultante deuna decisión pericial es obligatoria para las partes que se sometieron libre ylegalmente a ello.6 Reiteradamente, en Puerto Rico se ha sostenido que existeuna fuerte política pública a favor del arbitraje, por lo que toda duda respectoa la existencia o no de ese procedimiento hay que resolverla a su favor.7 Asímismo lo dispone la Ley Federal de Arbitraje,8 existiendo una presunción dearbitrabilidad, cuando un contrato contiene una cláusula de arbitraje.9

Con el transcurso de los años, la radicación de casos se ha multiplicadoen los tribunales de justicia. Las sociedades se han vuelto más litigiosas. Lacongestión de casos y su resolución tardía han arropado los tribunales deprimera instancia en las metrópolis. Ello ha creado una gran insatisfacción ypromovido el que se empezaran a tomar diversas medidas remediativas. La

____________1. Juez de Apelaciones del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, Arbitrro y Evaluador Neutral.2. José Trías Monge, Arbitration in Puerto Rico, The Arbitration Journal, June 1983, Vol. 38, No.

2, págs. 48-51.3. 32 L.P.R.A. secs. 3201-32294. 31 L.P.R.A. secs. 4841 y 84425. José Trías Monge, supra.6. Sucesión Ramos v. Díaz Caneja, 11 D.P.R. 211 (1906).7. World Films, Inc. v. Paramount Pict. Corp. 125 D.P.R. 352 (1990) y U.C.P.R. v.Triangle

Engineering Corp., 136 D.P.R. 133 (1994).8. 9U.S.C. sec1 y ss9. Paine Webber Incorporated of Puerto Rico v. Service Concepts, Inc. 2000 T.S.P.R. 85.

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más efectiva ha sido la utilización de los distintos mecanismos de resoluciónde disputas: arbitraje, mediación, evaluación de las controversias, el mini-juicio y programas para someter a jueces privados “Rent a Judge”. En PuertoRico se le ha dado atención a esos programas. A esos efectos, se rindió uninforme y se recomendó un Reglamento por un Comité Asesor de MediosAlternos durante la Conferencia Judicial de 1997. Cónsono con ello, estáoperando un Negociado de Métodos Alternos para la Resolución de Conflictosadscrito a la Rama Judicial. Recientemente, la Cámara de Comercio establecióun Centro de Resolución de Controversias. Cuando las partes nada handispuesto en sus contratos ni acordado posteriormente la utilización de unode los diversos métodos de resolución de disputas, éstas tienen forzosamenteque presentar sus controversias ante los tribunales de justicia. El proceso denegociar una transacción de la controversia entre las partes es normal yesencial. Tanto jueces como abogados se han manifestado reiteradamente enque uno de los principios fundamentales de la administración de justicia esque la ventilación de un juicio, ordinariamente, no resulta en la mayor calidadde justicia, como sí es la negociación libre que resulte en una transacción.10

Generalmente, luego de que las partes contratan un abogado, éstas comienzana examinar la posibilidad de una transacción, con anterioridad a la presentacióndel caso ante los tribunales de justicia. Si las negociaciones no son productivasen esa etapa, luego de la radicación del caso, el momento propicio paradiscutir esas posibilidades es cuando los abogados se reúnen con el juez en lacelebración de una conferencia con antelación al juicio, si no ha habido otraaudiencia anterior donde se haya abordado ese aspecto. De hecho, estosesfuerzos pueden continuar en las etapas posteriores, incluyendo luego deque se dicte la sentencia, según veremos más adelante.

Así, salvo que las partes la soliciten o el juez ordene la celebración dealguna conferencia para regular el trámite del pleito, es el momento de laconferencia con antelación al juicio que el magistrado se envuelve en losaspectos conducentes a limitar o simplificar las controversias existentes ycon ello, inclusive, envolverse en evaluaciones y negociaciones que resultenen la transacción del caso. El juez será la figura activa que controlará yregulará los aspectos procesales y sustantivos de esas conferencias. Es sabido

____________10. Véase Lawrence F. Schillery y James A. Wall, Jr. Judicial Settlement Techniques, American

Journal of Trial Advocacy, Volume 5.39, 1981, pág. 40.11. 32 L.P.R.A., Ap III, R. 37.

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que el juez es el único responsable del éxito o fracaso de una conferencia. Supersonalidad, actitud, conocimiento y capacidad intelectual, laboriosidad,responsabilidad y grado de participación serán determinantes. La Regla 37 delas de Procedimiento Civil en Puerto Rico11 regula esa conferencia y disponeque las partes se reunirán entre sí con anterioridad a la fecha señalada para laconferencia con el propósito de “…simplificar, reducir y hasta evitar eljuicio, si es posible, mediante: la eliminación de cuestiones litigiosas, lapromoción de estipulaciones entre las partes, así como de admisiones; y lautilización de otros recursos disponibles a las partes y al tribunal”.12

Con ello se limitarán en todo lo posible las controversias de hecho y dederecho a ser sometidas para decisión judicial y se discutiría la posibletransacción del caso. Normalmente, es el juez quien primero trae el tema dela transacción del caso, ya que los abogados podrían considerar que es unsigno de debilidad.13 A través de los años, un porciento alto de los casos,alrededor del 90 porciento, de los que se presentan en los tribunales esresuelto fuera de los tribunales. Los esfuerzos de los jueces para facilitar omediar acuerdos transaccionales han contribuido a ese porcentaje. En elproceso se han desarrollado diversas técnicas judiciales de transacción.14

Entre estas técnicas están la celebración de conferencias del juez con losabogados en su oficina, expresar el juez su criterio sobre la aplicabilidad dedisposiciones de ley, éste levantar posibilidad de una transacción, requerir alas partes que hablen sobre la transacción, aclarar e interpretar la controversiao controversias, indicarle a los abogados las transacciones habidas en casossimilares y las decisiones judiciales de casos semejantes, organizar losasuntos o áreas de la controversia para disponer primero de aquéllas quetienen la mayor probabilidad de propiciar o facilitar la transacción, dejar porperiodos de tiempo reunidos solos los abogados para que dialoguen sobreasuntos relevantes, convencer a los abogados de que algunos de sus puntos devista o interpretaciones no son reales y tienen muy poca probabilidad deprosperar, puntualizar los altos riesgos de litigar determinada controversia ylos costos de la misma en un juicio, expresar el balance entre las ventajas y

____________12. San Juan Credit, Inc. vs. Ramírez, 113 D.P.R., 181, 187-188 (1982)13. Lawrence F. Schillery y James A. Wall, Jr., supra , pág. 4514. Idem, págs. 38-61. Véase, además, Wayne D. Brazil, Hosting Settlement Conferences:

Effectiveness in the Judicial Role, Ohio State Journal on Dispute Resolution, Vol. 3, No. 1, 1987,págs. 1-77.

EL USO DE LAS TÉCNICAS DE MEDIACIÓN POR LOS JUECES

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las desventajas de las teorías de los abogados de cada parte, propiciarcompromisos entre los abogados para adelantar el procedimiento a seguir,hablar de la valoración de determinados daños y otras partidas en controversia,como los intereses y gastos, hasta el grado de sugerir las cifras que de acuerdoa su juicio y experiencia pueden recaer luego de celebrarse el juicio ysolicitarle contraten peritos y logren informes periciales sobre determinadasáreas de la controversia.15

Ciertamente, hay otras técnicas, que incluyen el hablar con los abogadospor separado, convencer a un abogado de que su punto de vista estádistorsionado, indicarle a un abogado que ignora hechos importantes parallegar a determinadas conclusiones, soslayar en la discusión y análisisdeterminados argumentos de la posición más fuerte y de los méritos deaquéllos del más débil, no resolver algunos aspectos que puedan produciransiedad e incertidumbre en determinadas posiciones de las partes, hasta elmomento propicio que no afecte la transacción del caso, expresarle lasprobabilidades y el porciento que luce tener para prosperar cada teoría y lológico y justo de sus posiciones.16 Obviamente, estas últimas técnicas pueden,en algunos casos, comprometer la imparcialidad del juez o ponerlo enconocimiento de circunstancias que, para la mejor imagen de la justicia ytranquilidad de las partes, eviten que él presida el juicio, del caso notransigirse. En ese caso, el mismo juez es el que debe transferirlo a otromagistrado, indicándoselo a los abogados y a las partes, desde el primermomento. Como hemos observado, éstas son técnicas de mediación adaptadasal proceso judicial.. Todo ello está acorde con la norma rectora procesal deque los pleitos deben solucionarse en la forma mas justa, rápida, y económica.17

La pregunta que forzosamente hay que hacerse es si, para que un juezpueda estar mejor preparado y ser efectivo al máximo en conducir esaaudiencia, éste requiere o no tener unos conocimientos, además de loslegales, sobre la manera de llevar a cabo ese trámite y unas experienciasprevias resultantes de adiestramientos con prácticas reales en ese aspecto.Consideramos que la única contestación posible es en la afirmativa, máximecuando no todos los jueces tienen la misma capacidad ni actitud para presidiruna conferencia preliminar al juicio y lograr que sus propósitos sean cumplidos

___________15. Lawrence F. Schillery y James A. Wall, Jr. supra, págs. 58-6016. Idem.17. 32 L.P.R.A. Ap III, R.I.

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a cabalidad. Así, la mayoría de los jueces adolecen de los conocimientosbásicos de la conducción de estos procedimientos y, específicamente, de lastécnicas de mediación, lo que agrava esta situación. Reconocemos losesfuerzos que en Puerto Rico últimamente están haciendo las Escuelas deDerecho y la Oficina de Administración de los Tribunales en cursos yadiestramientos que se ofrecen.18 Sin embargo, éstos son insuficientes. Eshalagador que el señor Juez Presiente de nuestro Tribunal Supremo. Hon.José A. Andréu García, recientemente en la prensa del país ha indicado queimpulsará el uso más activo de mediadores y árbitros y el adiestramiento dejueces.19

Para remediar ello, se requiriría que todas las Escuelas de Derechoofrecieran cursos relacionados con las técnicas de mediación, además deotros aspectos relacionados con éstas, los cuales, en lo aplicable, son deextrema ayuda en la conducción de los otros métodos alternos de resoluciónde disputas y de algunos procedimientos judiciales como las conferenciasantes indicadas, las cuales serían de provecho a los jueces, al igual que a losabogados.20 Tan pronto ocupen sus cargos, los jueces deben recibir unadiestramiento intenso en el manejo de los calendarios y del trámite procesalde los pleitos, con énfasis en las conferencias con antelación al juicio yconferencias posteriores entre abogados y las técnicas a utilizarse en éstas,con el propósito de que se logre al máximo la limitación de las controversiasy las estipulaciones, incluyendo, de ser posible, la transacción de los pleitos.

¿Cómo es posible que los jueces puedan abordar e intervenir con eficacia,sin que de sus expresiones y actuaciones surjan malas interpretaciones,incluyendo el que está prejuzgando los hechos y el resultado del caso? ¿Cómopuede el juez lograr al máximo la simplificación de las cuestiones litigiosas,la obtención de admisiones y estipulaciones de hecho y la limitación decontroversias, para entonces entrar en la posible transacción del caso, si no

___________18. Véanse los currículos de las tres Escuelas de Derecho y el de la Facultad de Derecho

Eugenio María de Hostos, la cual tiene un curso obligatorio sobre los Métodos y Destrezas dePrevención y Resolución de Conflictos; y los procedimientos del Negociado de Métodos Alternospara la Resolución de Conflictos de la Rama Judicial de Puerto Rico, donde se atienden con éxitoaquellos casos referidos por el Tribunal de Primera Instancia. En casos de relaciones de familiareferentes a custodias y relaciones paterno-filiales, algunas cortes han resuelto, mediante lamediación, hsta el 73% de estas controversias, en contraposición con el 40% de iguales disputasque no se refirieron al programa. SJI News, Vol. 12, No. 2, Fall 2001, pág. 7.

19. El Nuevo Día, 1 de octubre de 2001, pág. 39, y 2 de octubre de 2001, pág. 40.20. Véase Lcda. Laura González Lugo, El abogado como asesor en una mediación, Ley y Foro,

Colegio de Abogados de Puerto Rico, Año 1, Núm. 1, págs. 21-23.


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utilizan, en lo aplicable, las técnicas de mediación que ofrezcan confianza ypropicien la mejor comunicación entre las partes?

Aceptando que los mediadores no son jueces ni éstos son mediadores, essabido que los magistrados son excelentes mediadores porque gozan de unaexperiencia judicial que les permite dirimir cuáles son las necesidadesasociadas con la resolución de los casos.21 Su experiencia y reputación es deimportancia. Su neutralidad ante las controversias es reconocida,principalmente por las partes, y por ello sus opiniones son respetadas y oídas.De hecho, inclusive en nivel apelativo, jueces retirados han sido utilizadoscon éxito en programas conducentes a resolver las controversias persistentes,antes de que se considere la apelación en el trámite judicial. A esos efectos,hay programas en casi todos los trece circuitos federales y en más deveinticinco cortes de apelaciones estatales.22 Uno de los más conocidos es eldel estado de Massachusetts, Appellate ADR in Progress, donde ya en el 1995se había logrado que el treinta y ocho porciento de las apelaciones sometidasal programa fueran transigidas.23

Ciertamente, los programas de adiestramiento a los jueces, en ausencia deuna preparación académica o una experiencia anterior con la mediación,requieren una mayor amplitud, práctica y seguimiento, para que éstos puedanconducir con éxito al proceso judicial relacionado con las conferencias entrelos abogados, según vimos antes, todo acorde con la política pública de laRama Judicial. Esas vivencias deben ser tanto conceptuales como prácticas.No podemos comprender cómo un juez puede obtener el mayor provecho deuna conferencia con antelación al juicio y otras conferencias transaccionales,si no ha participado y presenciado conferencias efectuadas por jueces diestrosen la materia, aún cuando hubiera estudiado y leído algunos textos sobre lamateria. Sería como pedirle a una persona que actuara como mediador en unacontroversia, sin haber sido adiestrada y participado antes en esa capacidaden un procedimiento de tal índole.

Estamos conscientes de que no todos los casos deben seguir el mismotrámite procesal. Inclusive, la mediación de controversias no puede ser igualen aquéllas en que sólo se pretende resolver la misma logrando un acuerdo,

___________21. Honorable John F. Hechinger, retired. Why Judges Make Excellent Mediators, Judicial Update,

Resolute Systems, Inc., March-April, 1993.22. Véase Boston Bar Journal, Vol. 40 No. 2, March-April, 1996, págs. 10-11 y 26-28.23. Idem.

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y donde el mediador es un facilitador de la comunicación de las partes, ya queéstos no proyectan jamás tener relaciones y el conflicto no va a repetirse; yde otro lado, en aquellos conflictos en que las partes van a seguir relacionadaspor los vínculos familiares o de negocio existentes y el mediador tiene quetrabajar para lograr que la relación entre las partes se modifique o se fomentela reflexión de sus historias, de manera que éstas cambien o se transformensus significados, para entonces lograr un acuerdo.24 Los diferentes pasos aseguir: (1) la reunión inicial pública o conjunta con las partes, (2) lasreuniones privadas o individuales con las partes, (3) las reuniones internaspara reflexionar una historia alterna y, (4) la reunión pública y conjunta dondese construirá y reducirá a escrito el acuerdo obtenido, requieren que elmediador tenga determinadas destrezas.25 Estas harán que el mediadorcorrectamente dirija sus discursos, implante los trámites procesales adecuados,imparta las instrucciones pertinentes, haga las preguntas y ofrezca respuestasadecuadas a las preguntas que le hagan, conduzca la discusión en formaefectiva y establezca el orden más certero para que se produzca la narrativade las nuevas opciones, incluyendo formular sus ventajas y desventajas, yfinalmente estructure y redacte la solución del conflicto de la controversia aser adoptada. Al escribir la resolución, el mediador, igual que un juez,incluirá todos los detalles acordados por las partes en forma clara y precisa,para que entonces sea firmada por todos.

Estos pasos son similares a los que los jueces siguen en las conferenciascon antelación al juicio y en las reuniones con fines transaccionales. En éstas,el juez orienta a los abogados y, si están las partes, éstas oyen esa orientacióny pueden participar en el momento y en la forma apropiada. Si las partes noestán presentes, de entenderlo necesario o conveniente, el juez puede pedirque para reuniones posteriores los abogados se hagan acompañar de susclientes. Entre las explicaciones que puede dar el juez están desde las másgenerales hasta las más detalladas o particularizadas. Estas pueden incluir lailustración sobre las normas de derecho aplicables, las expectativas quepudieran tener las partes ante los hechos estipulados, la resolución dediversas cuestiones de derecho, tanto procesales como sustantivas, que

___________24. Julio Gottheil, Adriana Schiffrin. Mediación: una transformación en la cultura, Paidós,

Argentina, Primera Edición, 1996, y Marines Suares, Mediación. Conducción de disputas, comunicacióny técnicas, Paidós, Argentina, 1999.

25. Idem.


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permitan limitar las controversias y entonces hacer factibles trabajar para ellogro de una transacción, incluyendo expresar las ventajas y desventajas quetiene una transacción y sus consecuencias. Para ello reiteramos que el juez,además de estar preparado en los aspectos sustantivos como en los procesalesde la controversia, debe saber en qué momento y cómo considera cada una delas áreas envueltas y la manera con que las articula y expresa. Todo ello esdeterminante en la confianza y la seguridad que él le brindará a los abogadosy a las partes. Si existe esa confianza y esa seguridad, el juez podrá hacer quelas partes reanuden o amplíen la comunicación necesaria para reflexionar,reajustar sus historias y teorías y producir unas alternas que encaminen lasconversaciones transaccionales hasta un feliz término. No obstante, el juezsiempre deberá tener presente que estas conferencias no son para componero forzar transacciones, lo que podría desprestigiar a la judicatura, sino queson para que los abogados de las partes y el juez se preparen para celebrar elmejor juicio posible.26

En resumen, sólo así los esfuerzos que se hacen en estos trámitesjudiciales pueden ser efectivos. Para lograrlo, es imprescindible que losjueces tengan ese conocimiento especializado y hayan recibido adiestramientocon prácticas intensas en la celebración de esas conferencias conducidas porjueces debidamente adiestrados en el uso de las técnicas de mediación.Entonces, el sistema judicial estará en posición de seleccionar entre sosjueces aquéllos que tengan la mayor capacidad, dedicación y actitud parapresidir esos procedimientos, incluyendo la designación de magistrados enparticular, de esos adiestrados, dependiendo de las controversias y según suespecialidad y la sala donde estén asignados Ello será el mejor mecanismopara lograr la solución de casos no referidos a los métodos alternativos deresolución de disputas en una forma más justa, rápida y menos costosa, ladescongestión del trabajo judicial y propiciar la mejor imagen de los tribunalesy de la administración de la justicia.

___________26. Ramírez de Arellano v. Srio. de Hacienda, 85 D.P.R. 823, 826 (1962).

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Los jueces, como los árbitros y mediadores, son raras veces vistos comopartes en un conflicto. Estos, ciertamente no deben tener un interés en laresolución de la causa o un parentesco o amistad personal particular con laspartes o sus representantes, pues, de tenerlo, no serían los entes neutrales quedeben presidir y decidir los casos con objetividad. De existir ese interés o esosnexos, deben inhibirse del asunto o pueden ser recusados por causa. Ello esnorma en casi todos los ordenamientos.2

Los magistrados, sin embargo, tienen creencias producto de sus valoresy vivencias, que afectarán el proceso y los intentos de resolverlo por la vía dela transacción gracias a la mediación, o negociación asistida, pues, a fin decuentas, la mediación no viene a ser otra cosa.3 El que el juzgador o, incluso,el mediador no judicial sea neutral no implica que no tenga valores y que nodefienda unas posiciones. Cada cual vive con sus prejuicios y con los rasgosde personalidad que ha adquirido a través de los años, y éstos y otros factorespodrían ser importantes en la forma cómo dirige y resuelve o guía un procesode resolución de un conflicto, positiva o negativamente. Basta examinar las

EL MAGISTRADO COMO MEDIADOR: VENTAJAS,LIMITACIONES PRÁCTICAS Y CONFLICTOS ÉTICOS

Luis Muñiz Argüelles1

____________1. ©, 2001, Luis Muñiz-Argüelles,Catedrático, Facultad de Derecho, Universidad de Puerto Rico, 1979 al presente; Juez Superior,

Tribunal General de Justicia, Puerto Rico, 1989 a 1992; mediador, árbitro y evaluador neutral certificadopor el Negociado de Métodos Alternos del Tribunal Supremo de Puerto Rico y por la Cámara de Comerciode Puerto Rico; Doctorado, Universidad de Paris II, 1989;

Juris Doctor, Universidad de Puerto Rico, 1975; Maestría en Ciencias, Universidad de Columbia,1970; Bachillerato en Artes, Universidad de Cornell, 1968;

Visiting Scholar, Facultad de Derecho, Universidad de Harvard, 1985 a 1986; Fulbright Scholar,Universidad de la República Oriental del Uruguay, 1994 y Universidad de Buenos Aires, 2000.

Una versión de este artículo fue presentada en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civilcelebradas en Buenos Aires, Argentina, del 20 al 22 de septiembre de 2001. El presente es una adaptaciónde una parte de un capítulo de un texto sobre los métodos alternos de resolución de disputas desde unaperspectiva comparada, actualmente en preparación.

2. Véase, por ejemplo, el artículo 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Argentina, losartículos 325 a 328 y 485 del Código General del Proceso uruguayo y la Regla 63 de Procedimiento Civilpuertorriqueño.

3. Usamos aquí el término mediación para incluir la conciliación, término que en muchos países deAmérica se utiliza para diferenciar el proceso mediador que se da en el proceso del que se da fuera de ély de su supervisión.

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divergencias en criterios entre jueces en tribunales colegiados o apelativos ycómo, con hechos similares, diversos jueces de instancia difieren respecto alvalor de un daño particular o con cuál de los padres debe un menor vivir, paradarse cuenta hasta qué punto estas personas efectivamente son parte importante,aunque jurídicamente hablando no estén personalmente interesadas en laresolución de un conflicto en particular. La justicia no es aséptica ni mecánica;está preñada de juicios valorativos y se aplica conforme a la óptica deljuzgador.

Los ordenamientos y esquemas de resolución de disputas buscan aislar alas partes de quien actuaría distinto si los comparecientes tuviesen otroapellido, rasgo físico o trasfondo cultural. En buen número de casos, elentrenamiento y los valores éticos de quien preside un proceso son garantíasuficiente para evitar que se dé un desvío de la justicia. Ciertos ordenamientosincluso permiten la recusación sin causa de juzgadores, así sean éstosintegrantes de un jurado, en los casos donde es éste el que resuelve controversiasde hecho y valora la prueba.4 En los casos judiciales es cada vez más usual quela asignación de asuntos a los juzgadores se haga al azar, evitando tambiénque una parte pueda, por uno de múltiples mecanismos, tratar de seleccionaral juzgador o tribunal que le sea más favorable.

En el ámbito de los métodos alternos de resolución de disputas, elproblema de “caer en manos” de un mediador, árbitro o evaluador no deseado,aunque no prejuiciado, es menor. En primer lugar, este recurso puede, enmuchos casos, y ciertamente en casi todos aquéllos en los que la decisión derecurrir a ellos sea voluntaria, ser seleccionado de común acuerdo. En loscasos en que la mediación, el arbitraje o la evaluación es compulsoria, la listade recursos es a menudo limitada, pues el interés es que las partes acudan anteuna persona con un entrenamiento mínimo. Por esto se identifica ciertonúmero de antemano, insertándose sus nombres en listas de recursosdisponibles. En ocasiones, las partes pueden seleccionar entre integrantes de

____________4. La Regla 47 de Procedimiento Civil de los tribunales federales estadounidenses, la cual refiere al

28 U.S.C., sec. 1870, permite la recusación sin causa de hasta 3 jurados (recusación perentoria). EnAmérica Latina, la institución del jurado para juicios civiles no se conoce, pero los artículos 14 a 16 delCódigo Procesal Civil y Comercial de la Argentina facultan a las partes a recusar jueces sin causa, aunquecomo en el caso del ordenamiento federal estadounidense, limita el ejercicio de esta facultad. En el casoargentino, el límite es de poder utilizar la recusación una sóla vez en instancia y una en apelación, sujetoa que se ejerza en el primer momento oportuno, es decir, en el primer escrito de instancia y al conocersela primera providencia judicial, en apelación. La facultad de recusación sin causa no está permitida enprocesos sumarísimos ni en casos de tercerías.

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estas listas, pero en otras la selección se hace, como en el caso de los jueces,al azar.

En los casos en que la decisión de recurrir al método alterno es voluntaria,hay mucho menos temor a que el proceso sea dirigido por una persona opersonas, en el caso de un panel, con visiones que para la parte seanindeseables. En muchos casos, son las partes mismas las que se ponen deacuerdo respecto a quién ha de presidir el proceso. En algunos casos, incluso,la selección se ha hecho de antemano. En otros casos, la decisión de quién hade intervenir está en manos de un organismo con el cual se tiene experienciay en el cual se confía, por lo que, si bien no se seleccionan las personasdirectamente, las dudas respecto a ellas disminuyen. Y en última instancia, siel proceso es voluntario, las partes que se ven ante un mediador o evaluadorindeseado tienen el poder de rechazar sus sugerencias o de retirarse delproceso. En el proceso de arbitraje no vinculante sucede esencialmente lomismo, pues el laudo arbitral puede ser tan sólo una sugerencia de acuerdo,si las partes están facultadas para rechazarlo sin causa.

En el caso judicial, sin embargo, la libertad de las partes es mínima, y espor ello que hay que prestarle especial atención a aspectos que, si bien notodos pueden ser ignorados en la mediación fuera del tribunal, cobran unamayor importancia ante el juez.

La identificación de los intereses constantes en toda controversia: lacarga de trabajo

Uno de los factores que más afecta a los jueces, pese a que nos afecta atodos, es la presión del tiempo. En el ámbito adversativo, es obvio que estapresión afecta tanto al juzgador, que tiene que resolver un número cada vezmayor de casos, so pena de ser cómplice de un sistema judicial ineficiente ypor ello enajenante, como a los abogados, que deben cumplir con lasexigencias del foro ante el cual practican y que deben atender suficientesasuntos para resolver sus problemas económicos personales.

El interventor neutral está sujeto a presiones múltiples. En primer lugar,sabe que quienes han optado por el proceso alterno tienen un tiempo límitedisponible y que, si no se llega a un acuerdo en ese plazo, el proceso habráabortado. Pero ésa no es la única presión a la cual se enfrenta. El juez trabaja,a fin de cuentas, para una entidad que necesariamente tiene, o debe tener, unosrequisitos de eficiencia. Los recursos del tribunal son limitados, y el juez

EL JUEZ COMO MEDIADOR: CONSIDERACIONES ESPECIALES

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raras veces puede o debe dedicarle un tiempo excesivo a tratar de buscarle unasolución negociada a una controversia, si ello implica dejar de atender variosotros casos de ciudadanos o entidades que reclaman su intervención.

Es correcto, como se ha dicho, que normalmente “el negociador [y aquíbien podemos sustituir el término juez] que esté dispuesto a esperar mástiempo, a dar muestras de ser más paciente, de parecer menos ansioso porllegar a un arreglo, será el que tenga más éxito.”5 La frase es aplicable a todoproceso en el que el resultado deseado es un acuerdo entre las partes, pues conel tiempo se clarifican posiciones, se generan alternativas, se disipan dudas.

Obrar bajo presión no es lo ideal. En ocasiones, puede llevar a la toma dedecisiones indeseadas. Refiriéndose a la negociación, Herb Cohen, famosopor lograr múltiples y difíciles acuerdos en la urbe de Nueva York, relata quesu primera experiencia internacional importante resultó en un fracaso total.Fue enviado a Japón a negociar un acuerdo con una firma que dejaba quepasase el tiempo, sin siquiera preocuparse por comenzar el proceso formal depresentar posiciones. Las negociaciones comenzaron muy próximas a lafecha en que Cohen tenía reservada una plaza para su regreso a los EstadosUnidos. Al último momento, las partes finalmente llegaron a un acuerdovinculante para ambas. Cuando sus superiores vieron el mismo, le dijeron aCohen que la última vez que los Estados Unidos había perdido tanto fue enel ataque a la base naval de Pearl Harbor, el 7 de diciembre de 1941, ataqueque propició la entrada de esa nación en la Segunda Guerra Mundial.6

Pero, si bien el tiempo puede ser un gran consejero, no siempre podemosdarnos el lujo de dejarlo correr. Existen otras necesidades que atender, puesese gran consejero es también un recurso que no perdona. Los economistas localifican como el recurso no renovable por excelencia. Una vez pasa, no haymodo de recobrarlo.

¿Cómo lidiar con el problema? Una de las mejores formas es la honestidad.El juez-mediador, los abogados y las partes pueden y deben indicar laslimitaciones de tiempo con las cuales cuentan. El planteamiento no debehacerse de entrada, pues parecerá que el proceso de negociación comienzablandiendo una espada y después de todo, cuantos están envueltos saben queel factor tiempo es clave. Pero, si el proceso parece alargarse demasiado, si

____________5. RAIFFA, Howard, El arte y la ciencia de la negociación, Fondo de la Cultura Económica, México,

1991, a la pág. 83.6. COHEN, Herb, You Can Negotiate Anything, Bantam Books, Nueva York, 1980, a las págs. 92

a 95.

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se teme que pronto ya no habrá alternativa que recurrir a otro método deresolución, si se sospecha que una u otra de las partes, o tal vez ambas, estándilatando el proceso innecesariamente, puede hacerse el planteamiento concorrección y claridad. El resultado debe ser que, cuando menos, el rompimientode las negociaciones no pueda tacharse de haber sido doloso y en el mejor delos casos, puede llegarse a un acuerdo mutuamente aceptable.

En una ocasión, dos litigantes, que habían manifestado a un tribunal eldeseo de negociar un acuerdo, postergaban el anuncio del mismo al grado queel juez los increpó. El abogado de una explicó entonces al juez que se estabaa la espera de una aprobación de una entidad gubernamental, la que permitiríala obtención de unos fondos que podrían viabilizar el acuerdo al cual habíanya llegado. Si la aprobación no se daba, ambas partes sabían que se recurriríaentonces a un proceso de quiebra, que ninguna deseaba. La dilación eraexplicable y se autorizó el plazo necesario, llamando el juez a la agencia paraque le explicase cuál era el plazo razonable a esperar, lo que a su vez ayudóa que ésta acelerara los trámites decisionales.

En otros casos, la parte que entiende las razones por la cual alguien rehúsadarle más tiempo al proceso decisional puede ofrecer alternativas que disipenla ansiedad de la primera. Puede, por ejemplo, ofrecerse una garantía por unaparte por todas las pérdidas que la primera pueda sufrir a causa de la dilación.Puede, por ejemplo, ofrecerse un pago de una pensión alimenticia intermedia,en lo que se negocia la definitiva, sin perjuicio de que el alimentante y elalimentista puedan recobrar la diferencia entre lo pagado interinamente y lodeterminado finalmente, si uno u otro logra lo que ha dicho que desea. Puedetambién recurrirse a un método no previsto, como la contratación de peritosque ayuden a la parte a aclarar dudas que tenía sobre las consecuencias de unacuerdo propuesto, dudas que le impiden seguir adelante con la negociación.Estos acuerdos pueden no tan sólo promover el que una parte siga negociando,sino justificar el que el mediador no le ponga fin al proceso, por estéril.

Pero, independientemente de lo que ocurra, el factor tiempo es uno queni las partes ni los recursos envueltos en ningún tipo de controversia puedenignorar.

El análisis de su personalidad y de sus valores y prejuicios en el caso; suexperiencia, conocimiento e interés en el tema

En el ámbito judicial es casi imposible seleccionar quién ha de presidiruna vista. Por ello, el intento de que se llegue a un acuerdo mutuo está


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predeterminado por el método, a menudo azaroso, de seleccionar el juzgador.Pero una vez seleccionado éste, las partes pueden averiguar mucho sobre suconocimiento, experiencia y actitudes, para de esa forma tratar de lograr, sinviolar canon de ética alguno, que el magistrado participe de forma activa yeficaz en el intento de llegar al acuerdo extrajudicial.

Algunas de las dudas respecto a la capacidad profesional o personal deljuez pueden ser fácilmente verificadas. Algunas controversias – aquéllas dederecho laboral y ambiental, las de temas científicos complejos, las queenvuelven menores o las propias de conflictos entre personas – requieren unaespecialización, y si el juez no la tiene, es importante que las partes lo sepanantes de comprometerse a someter a él sus controversias. El indagar con otrosabogados y personas que han estado en contacto con el magistrado, usualmente,revela tanto como el examen del curriculum vitae de éste.

Los valores y aspectos de la personalidad de los jueces son de fácilconstatación. En efecto, en una comunidad pequeña (y ésta puede incluso seruna comunidad profesional que opera dentro de una gran urbe) suelenconocerse los valores y rasgos de la personalidad de quienes actúan en lasdiversas funciones. En otros casos, el examen puede hacerse revisandoescritos u opiniones del juez cuyos rasgos interesamos conocer.

Si estamos ante un caso de relaciones de familia, es importante, pero nodifícil, conocer si el juez se ha manifestado abiertamente a favor de queambos padres siempre ejerzan poderes inherentes a la patria potestad o si hadefendido la posición de que las madres en cuyo cuido permanecen losmenores trabajen fuera del hogar. En la mayoría de los casos, además, elexamen no tiene que ser muy profundo, pues la controversia sólo requiere quese constaten ciertos rasgos básicos, o la reputación de la persona es tal que,con poco esfuerzo, se llega a la conclusión de que goza de suficientesdestrezas y rasgos para poder servir como recurso.

Así se sabrá hasta qué punto él está capacitado para lidiar, sin ayuda, conel conflicto que se desea sea resuelto por la vía negociada. Incluso puederevelar, a una o a todas las partes, que lo ideal es iniciar un proceso denegociación extrajudicial.

No decimos que la determinación de si el juez asignado al caso es el másadecuado es siempre fácil de hacer. Anteriormente señalamos que la justiciano es aséptica ni mecánica. Tal vez lo ideal sería que los jueces siguieran elconsejo que se les da a los psicoanalistas: conócete a ti mismo como persona,pues sólo así podrás minimizar el impacto de tus prejuicios. Conciente de la

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importancia de la personalidad del recurso en la adecuada resolución de unconflicto, el Ministerio de Justicia argentino, en su proyecto piloto para laresolución de ciertas disputas mediante la mediación intra procesal, decidióque aquéllos que reclute como mediadores deberán someterse a pruebaspsicológicas para determinar si poseen los rasgos mínimos que se esperan deun mediador neutral. Hasta ahora, no sabemos de sistema judicial alguno querequiera lo mismo de sus jueces.

Son escasos, sin embargo, las personas o sistemas que han acogido eseconsejo, e incluso en esos casos, son pocas las partes o los representantes deéstas que saben que lo han hecho o que conocen los resultados de las pruebas.Es imposible aislar a las partes de los efectos de un juzgador que ve la vidadesde su propia óptica, con sus propios valores y metas. Lo importante esidentificar los rasgos principales de su personalidad y saber lidiar con ellos,pues hay controversias en donde estos rasgos pueden ser importantes.

El problema de la neutralidad y de los conflictos de intereses

Quien supervise un proceso de negociación o quien presida un juiciodebe, como se ha indicado, ser neutral. Normalmente, las garantías respectoa la inhibición o recusación y los datos que se obtengan sobre la persona,sumados a la facultad de las partes de rehusar participar en un proceso bajoel control de alguien en quien no confían, son garantías suficientes para evitarque los interventores sean personas que claramente favorezcan, personalmenteo en sus valores, a una de las partes.

Existe una situación, sin embargo, que requiere discusión. Esta es la deljuez que es llamado a participar como mediador en un proceso pero que sabeque su participación no ha de terminar ahí si las partes no llegan a un acuerdoamigable. Aunque algunos ordenamientos – el de la provincia canadiense deManitoba es un ejemplo7 – no permiten la intervención del juez que hapresidido una audiencia de mediación en los procesos posteriores,8 muchossí lo autorizan. El ordenamiento procesal uruguayo, por ejemplo, expresamenteseñala que la participación de un juez en la audiencia de conciliación previa

____________7. Lesage, Robert, en La médiation familiale, supra, a la pág. 102. Señala este autor: “El juez puede

difícilmente ser un súper mediador, cuando, para serlo, deber salir de su función de árbitro.”8. Craver, Charles B., Effective Legal Negotiation and Settlement, The Michie Co., Charlottesville,

2da. ed., 1993, a la pág. 300, sostiene que el criterio de muchos es que el juez no debe servir en el rol dualde mediador y juez.


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al inicio del proceso judicial “no será recusable ni podrá considerarse que haprejuzgado, por las manifestaciones que realizare en éste o en cualquier otroacto conciliatorio.”9 En los Estados Unidos y Puerto Rico, el juez, quienordinariamente habrá de resolver la controversia si no se llega a un acuerdotransaccional, discute “la posible transacción del caso”10 con los abogadosque prepararon el informe de la reunión entre ellos.

Este procedimiento plantea un problema tanto para el juzgador como parala parte que comparece ante él. El problema es que, si bien quien ejerce comomediador puede muy bien no estar prejuiciado al inicio del proceso, si recibecierta información clave, la que normalmente se espera reciba un mediadoren un proceso difícil, la misma puede afectarle al momento de juzgar, si ellofuere necesario. Veamos la dinámica en un ejemplo, planteando al final unadificultad que nos impide sugerir una salida al problema.

Imaginemos un caso de daños en el que un mediador indaga con las partescuáles pueden ser algunas soluciones alternativas. Para poder ser más efectivo,éste logra que las partes le revelen cuáles son sus temores respecto al procesoy cuáles son sus verdaderos intereses y pretensiones. En efecto, éstas leinforman hasta dónde están dispuestas a llegar en un acuerdo negociado. Encasos de daños, en el proceso de llegar a un acuerdo, las partes suelen llegara una conclusión más o menos acertada de lo que esperan sea el monto de lasentencia y modifican ese monto por lo que estiman son los riesgos y costosde litigar el caso.

Si el mediador conoce el monto por el cual las partes están dispuestas atransigir, no le es difícil calcular las variables que éstas tomaron en cuenta alllegar a esa suma, si es que no sabe por voz misma de las partes. El mediadorhabrá llegado, pues, a una conclusión de lo que la parte estima es una sumaadecuada como sentencia, una que le sería aceptable. Al juzgador queconozca este hecho le resultará sumamente difícil, por no decir

____________9. Artículo 296 del Código General del Proceso. El eminente profesor uruguayo Enrique Véscovi,

en conversaciones que sostuviéramos, nos indicó que estima que el proceso conciliatorio uruguayo debeser modificado en varios sentidos. Entre otras cosas debe considerarse, nos dijo, el asignar las audienciasde conciliación a jueces entrenados en mediación, otorgándoles el tiempo que estimen suficiente paraintentarla, y refiriendo el caso a otro juez cuando no sea posible llegar a un acuerdo.

10. Regla 37.2, inciso (6) de las Reglas de Procedimiento Civil de Puerto Rico. La norma federalaparece en la Regla 16 de Procedimiento Civil aplicable a los procesos ante los tribunales de los EstadosUnidos. A su amparo, y al amparo de la norma puertorriqueña, los jueces, a menudo, van mucho más alláque presidir una mediación. Algunos abiertamente sugieren una solución, advirtiendo a las partes de loque sucederá si la rechazan y el tribunal luego estima que la misma era una aceptable o beneficiosa.

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psicológicamente imposible, ignorarlo a la hora de emitir un juicio finalvinculante.

El reclamante que en su escrito solicitaba una sentencia por 10X y querevela al juez-mediador que aceptaría un fallo por 2X, probablemente, enbuen número de casos, aceptaría un fallo de 3X, aunque dentro de las normasvigentes sería perfectamente factible emitir uno de 5X. Si en el contexto deuna negociación de buena fe el demandado no ofrece los 2X, sino menos, esprobable que piense que el fallo no llegará a esa suma y que su desembolsono será mayor que ésa, aún tomando en cuenta los gastos del litigio. Ante esecuadro, lo anticipable, en la mayoría de los casos, es que el juzgador emita unfallo que raras veces sea superior a 3X, si es que llega a esa suma.

Cabe preguntarse, sin embargo, si es ése el fallo que hubiese emitido deno haber estado enterado de lo que las partes, de buena fe, estimaron eransumas aceptables. Cabe preguntarse también si su fallo se vería afectado siestima que una de las partes no ha negociado de buena fe, inflando oreduciendo sus montos a niveles que él estima inaceptables. El dilema parala parte es dual. Si revela su posición con toda sinceridad, se expone a que elfallo que se emita no le sea tan favorable como si se reserva cierta información;pero si se reserva información, se expone a que quien luego emitirá el falloestime que no negoció de buena fe.

Mientras los ordenamientos no separen a quienes actuaron comomediadores de las funciones propiamente judiciales, el problema de laefectiva neutralidad del juez-mediador continuará. El decir que con uncomportamiento profesional que destile neutralidad se minimiza el peligro esobviar el hecho que el problema está en el foro interno del juzgador, a la horade actuar como tal.

De otra parte, cabe preguntarse si los intentos de mediación seríanigualmente efectivos si el juzgador no actuase también como mediador.Indicamos antes que las partes deciden cuáles son las alternativas que lesserían aceptables, en función de lo que perciben será el fallo eventual.Ciertamente, ese fallo, en la mayor parte de los casos, variará, en función deljuez que lo emita. Al separar al juzgador de la mediación, se inserta unelemento de incertidumbre que hará a las partes dudar respecto a la soluciónque estiman aceptable. Salvo en los casos en que los jueces disponibles seanmuy pocos y sus fallos, valores y prejuicios conocidos, la decisión de hastadonde se llegará en busca de una solución se hará en abstracto. Ello implicaque cada cual probablemente reducirá o aumentará sus expectativas poco, en


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espera de que el caso se le asigne a un juez en particular que eventualmentepresidirá la audiencia y cuyo fallo sea predecible.

La neutralidad, el desbalance procesal y los reclamos injustificados

Independientemente de quién actúe como recurso, e incluso en el procesojudicial, en aquellos lugares donde la parte puede acudir al tribunal porderecho propio, quien presida cualquier tipo de proceso le hace un flacoservicio al mismo, si ignora desbalances y abusos patentes para con las partes.La neutralidad no implica la no intervención y el lavarse las manos de todolo que sucede ante sí.

El proceso alterno, como el judicial, implica que las partes no seanapabulladas injustificadamente. Ello no implica que toda controversia debaresolverse dividiendo las diferencias, pues, en muchos casos, sólo una tienerazón, o lo tiene en un grado mucho mayor al de la otra. Quien por su crasanegligencia ocasiona un grave daño no tiene porqué esperar que se reduzcala compensación a la mitad por el sólo hecho que él nada ofrece a la víctima.Pero, todas las partes deben tener la oportunidad de exponer su caso, deexplicar sus fundamentos y de tratar de que se les comprenda cuando hacenplaneamientos de buena fe.

El mediador, por ejemplo, aún cuando no decide, no puede permanecerimpasible cuando ve que una parte, psicológicamente derrotada, trata denegociar con un engreído abusivo. Para que el proceso de negociación cumplacon unos mínimos éticos, es preciso que se lleve a cabo entre partes concapacidad real de analizar y de presentar argumentos. Esta garantía es una quepesa aún más en el juez, que debe garantizar el debido procedimiento.

No afirmamos que todas las desigualdades son injustas. No hay igualdadentre un casero y su inquilino cuando el primero exige que el segundo presteuna fianza que cubra el plazo que tomaría desahuciarlo luego de que elinquilino se ha atrasado en múltiples mensualidades. Si bien el que haincumplido se ha situado a sí mismo en una posición vulnerable, su situaciónno es injusta, sino auto procurada. Otro es el caso cuando ese mismo inquilinoacude al tribunal desesperado y sin asesoramiento legal. En este último casono se da el mínimo para que pueda haber negociación. A lo sumo, debe tratarde lograrse una posposición y dársele la oportunidad de buscar ayuda legal.Claro que, si no la busca, su vulnerabilidad también será auto procurada y nose justifican dilaciones adicionales.

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El problema al que se enfrenta todo recurso, incluyendo el juez, es cómolograr una mayor igualdad psicológica y jurídica, sin convertirse en asesor yrepresentante de la parte débil. Los interventores neutrales, y particularmentelos jueces, pueden ofrecer un mínimo de asesoramiento, pero su intervencióntiene que ser ésa, mínima.

Refiriéndose a los límites, mucho menos estrictos, de los mediadores, unaobservadora ha señalado que el asesoramiento que legítimamente puedenofrecer es aquél que cataloga de puramente administrativo, el que se le ofrecea toda persona que solicita información general sobre el sistema: el procesode enmiendas a las demandas o reclamaciones, el de traer terceros al pleito,el de autodefensa y la obligación de fundamentar alegaciones con prueba, porejemplo. Cuando se le pide que ayude a una parte con datos más específicostales como los plazos prescriptivos, la exigibilidad de ciertos contratosverbales y la legitimidad de ciertos reclamos en daños, datos que ella llamainformativos, el problema de un excesivo envolvimiento a favor de una parte,la beneficiada por el asesoramiento, comienza a aflorar. Ello es aún máscierto cuando se pasa a un asesoramiento que requiere evaluación, lo quecalifica de asesoramiento analítico: el determinar si se tiene una buena causade acción, si se es responsable de un daño, si el tribunal probablementefallaría a favor o en contra de la parte o cuando se solicita orientación sobresi hacer, variar o aceptar una oferta, sobre si debe presentarse una evidenciao sobre si es aconsejable ponerle fin al proceso de mediación, informaciónque ella califica de estratégica, el mediador, árbitro o evaluador debeabstenerse de intervenir.11 Sostenemos que el juez probablemente no puedaofrecer todo el asesoramiento que la autora permitiría que un mediador nojudicial ofrezca, pese a que cae dentro de la primera categoría.

Enfrentado con ese dilema, el juez debe, si es que no ha de traicionar lafe que ambas partes han depositado en el sistema, referir a quien solicita talayuda a un profesional que lo asesore. Claro, no puede caer en la trampa dedejar que toda controversia se dilate por razón de que ciertas partesconstantemente recurren a la táctica de invocar ignorancia ni tiene, en todocaso, que sugerir o requerir la presencia de abogados o peritos, pues un buennúmero de controversias son resolubles sin su presencia. Pero, en ciertascircunstancias, es mejor no seguir adelante.

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11. Nolan-Haley, Jacqueline M. “Court Mediation and the Search for Justice Through Law”, 74”Washington Univ. Law Quarterly 47 (1996) a las págs. 94 a 95.


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El deber de proveer para el desarrollo del derecho

No tenemos duda en afirmar que no todas las controversias deben sertransigidas. Los derechos humanos han crecido gracias a cruentas luchas y aincruentas decisiones. Ciertamente, es preferible que ese desarrollo se désiguiendo la segunda vía, aunque sabemos que no siempre será posible.Además, desde los comienzos mismos de la ciencia jurídica se ha reconocidoque no todo está escrito, que mucho depende de la interpretación y del examenposterior de la norma legislada. Portalis, en su Discurso Preliminar a laAsamblea Nacional francesa sobre el Código Civil que se proponía, indicóque existirían lagunas que sólo la jurisprudencia podría llenar.

El juez debe estar consciente que juega una función importantísima enpromover y aclarar el derecho. Una norma jurídica es mucho más efectiva sisus dudas se han ventilado y resuelto públicamente, de tal suerte que los quedeban planificar sus vidas sepan qué se espera de ellos y cuáles serán lasconsecuencias probables de tal o cual actuación.

Los comerciantes, como los líderes sindicales, conocen bien este principio.En ocasiones, se afincan en una posición no porque el caso amerite losrecursos que le dedican sino porque es necesario aclarar la duda, porque espreciso ejercer presión sobre el aparato gubernamental para que accione,porque es impostergable dejar el asunto resuelto.

La función del tribunal está también en permitir que este desarrollo se dé,para bien de la sociedad que evoluciona. Si toda controversia se resolviesemediante la transacción, sería imposible el progreso jurídico y el ordenamientoestaría en permanente desfase con los reclamos de la sociedad.

El problema de garantizar la legalidad del fallo

El juez debe, por último, recordar que, en muchos casos, las partesacuerdan algo que él no puede validar. Las normas jurídicas son muchas vecesflexibles y autorizan pactos en contrario a lo estipulado por el legislador, perono siempre. En el afán de llegar a un acuerdo, las partes, o una de ellas, puedeque acceda a soluciones que el derecho ha vedado.

La tentación de despachar los asuntos pendientes puede ser grande. Talvez se piense, incluso con acierto, que la controversia que se transige, la queel juez homologa, jamás se cuestione judicialmente. Pero, el daño al sistemajurídico es mucho mayor que el beneficio obtenido. Incluso si el caso jamás

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es cuestionado, su contenido llega a conocerse, y la fe pública en el sistemadisminuye. Los tribunales no están simplemente para resolver casos; estánpara garantizar que se haga justicia en todas las instancias en las que elfuncionario público que debe merecer más respeto, el juez, se entera einterviene.

Lcdo. Luis Muñiz Argüelles, Ponencia El magistrado como mediador: ventajas,limitaciones, prácticas y conflictos. Lunes, 5 de noviembre de 2001


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Samuel Arias Arzeno1

Introducción

A la hora de definir los retos y las metas de un sistema de administraciónde justicia es importante la apreciación que sobre el mismo sistema tenganlos usuarios del servicio. La Dra. Beatriz Martínez Murgía1 ha hecho unadescripción que nos permite tomar conciencia de cómo los usuarios percibenla administración de justicia, que me permito citar como introduccción:

“Existe una insatisfacción indudable y generalizada con el desempeño de lossistemas de administración y procuración de justicia. La ineficiencia, la lentitudde los procesos por saturación de los tribunales, así como el costo altísimo de unlitigio, … Por si esto fuera poco, la gran mayoría de personas que tienen un litigioen los tribunales de justicia no comprenden en absoluto en qué consiste elproceso o de qué depende su resultado: la jerga y los procedimientos judicialesresultan tan incomprensibles que mucha gente no tiene ninguna participación enel desarrollo de su propio caso, y debe confiar en que el abogado que eligió o quele fue asignado sea honrado y conduzca bien el proceso…

Estos son algunos de los problemas más sobresalientes que padecen los sistemasjudiciales y que se han tenido en cuenta para reflexionar sobre la necesidadimperiosa de encontrar soluciones reales al problema de la justicia”.

Esta ilustración no puede ser ajena a ninguno de los presentes, sinimportar su procedencia. Los sistemas de administración de justicia ennuestros países iberoamericanos no escapan a estas críticas.

La aplicación de los métodos alternos representa, hoy por hoy, una opciónviable para el mejoramiento de los sistemas de administración de justicia ennuestros países. Basta con revisar el texto de la Declaración resultante de laVI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y TribunalesSupremos de Justicia, celebrada en el mes de mayo del cursante año en Santa

EL JUEZ COMO INTERVENTOR NEUTRAL

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1. Martínez Murgía, Beatriz; “Mediación y resolución de Conflictos, Una Guía Introductoria ”;pág. 36 y s., Ediciones Paidós, México, 1999.

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Cruz de Tenerife, Islas Canarias, mediante la cual los firmantes, máximosrepresentantes de los poderes judiciales iberoamericanos, se comprometen,entre otras cosas, a “combinar los esfuerzos nacionales e internacionales enla aplicación de métodos alternos de resolución de conflictos, en aras dellogro y la consolidación de la paz social”.

Pudiera parecer extraño, en algunos sistemas de administración de justicia,concebir al juez como un interventor neutral, como una persona imparcial queinterviene en el proceso con la finalidad de orientar y ayudar a que las partesresuelvan sus controversias. Esto obedece al hecho de que, según el conceptode justicia tradicional, el Estado ha encargado al juez la resolución de losconflictos invistiéndolo con la facultad de dictar sentencia. Como ejemplopodemos citar que el Reglamento de Certificación y Educación Continua delNegociado de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos de PuertoRico, excluye, en principio, a todo funcionario, empleado o juez en funcionesen el poder Judicial para ser certificado como interventor neutral o comoproveedor de servicios de adiestramiento.2

Pero para nosotros los dominicanos la situación es diferente. Pese al pocodesarrollo de los métodos alternos de resolución de conflictos en el país,podemos encontrar en los orígenes históricos de nuestro derecho algunasfuentes que, a nuestro entender, le dan al juez un margen más amplio deactuación, sobre todo en materia de conciliación.

HISTORIA

A fin de ubicar a la República Dominicana en su posición actual en cuantoa derecho positivo se refiere y con relación a los métodos alternos deresolución de conflictos, es preciso abordar algunos aspectos históricos quepasamos a repasar a continuación:

a) El pensamiento en el Derecho Romano.

Por lo general se tiende a asociar los métodos alternos de resolución deconflictos en el campo de administración de justicia, con el derecho anglosajón,en especial con el derecho norteamericano.

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2. Regla 1.04 del Reglamento de Certificación y Educación Continua del Negociado de MétodosAlternos para la Solución de Conflictos de Puerto Rico.


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Pese al auge adquirido en los últimos años, y en ocasión de que losgrandes sistemas de administración de justicia han incorporado métodosalternos de resolución de disputas, unir el concepto de justicia con el de pazsocial no es nada nuevo. Ya en el antiguo derecho romano, que incide a suvez en el derecho francés, se concebía “ La Paz, como Finalidad de la Justicia”(Opus justitiae pax)3

b) Período anterior y posterior a la independencia de la RepúblicaDominicana.

Mientras la mayoría de los países de América Latina adquirieron suindependencia de España, en 1844, la República Dominicana obtuvo suindependencia de la hermana República de Haití, que a su vez la obtuvo deFrancia. Es así como nuestro derecho recibe una fuerte influencia del derechofrancés, que se mantiene al día de hoy y que data desde la adopción de loscódigos franceses como leyes dominicanas en 1884.

Antes de nuestra independencia, y bajo el dominio haitiano que duró 22años, los jueces de paz actuaban como conciliadores,

“… quedaban facultados para tratar de conciliar todo asunto susceptible detransacción. Este procedimiento conciliatorio era obligatorio, según el Art. 182de la Constitución, lo que implica que el preliminar de conciliación obligatoriodel Código de Procedimiento Civil francés estuvo constitucionalmente establecidoen Haití”4,5 Esto también puede deberse al hecho de que, la ConstituciónFrancesa de 1795, que influye sobre la Haitiana, en su artículo 215 sobre laJusticia Civil, así lo establecía.

Diversas Constituciones que sirvieron de modelo a la Constitucióndominicana también contenían la conciliación en el ámbito judicial. Tal esel caso de la Constitución de Cádiz de 1812, a cargo de los Alcaldes (confunciones administrativas y jurisdiccionales).

Con la Independencia del 27 de Febrero de 1844, los Alcaldes sustituyen,con las mismas atribuciones, a los jueces de paz de la legislación franco-

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3. Foyer, Jean,‘“Historie de la Justicie”, pág. 3, Presses Universitaires de France, 1996.4. Vega B., Wenceslao, “ Historia del Derecho Dominicano”, pág 130; Instituto Tecnológico de

Santo Domingo (INTEC), Santo Domingo, 1986.5. El artículo 2045 del Código Civil que aún mantiene vigencia prohíbe la transacción en los casos

de menores bajo tutela, mayores sujetos a curatela, municipios y el Estado.

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haitiana, correspondiendo la celebración de la conciliación, antes de intentarsecualquier litigio en materia civil y comercial, al Alcalde del domicilio deldeudor.6

c) Los métodos alternos de resolución de conflictos en el derechofrancés

Ya en 1745 el filósofo y pensador francés Voltaire, que incide en elpensamiento de la Revolución Francesa, señalaba que—“La mejor ley, elmás excelente uso, el más útil que yo haya visto jamás, está en Holanda.Cuando dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro, son obligados air ante el Tribunal de los Jueces Conciliadores, llamados Hacedores de Paz.Si las partes llegan con un abogado y un procurador, se hace pronto retirar aestos últimos, como se aparta la leña del fuego que se quiere extinguir. Lospacificadores dicen a las partes: sois unos locos por querer gastar vuestrodinero en haceros mutuamente infelices, nosotros vamos a arreglarnos sinque os cueste nada. Si el furor por pleitear es sobrado fuerte en estoslitigantes, se aplaza para otro día, a fin de que el tiempo suavice los síntomasde la enfermedad; en seguida los jueces les envían a buscar una segunda, unatercera vez; si su locura es incurable, se les permite litigar, como se abandonana la imputación de los cirujanos los miembros cangrenados; entonces lajusticia hace su obra”.

La Francia de 1804, cuna de nuestra legislación, recibía influenciasinternas decisivas, como la que se desprende de la siguiente cita, atribuida aun Diputado francés de la provincia de Nancy en 1970:”Impartir justicia noes más que la segunda obligación de la sociedad; impedir el proceso es laprimera. Es necesario que la sociedad diga a las partes: para arribar al templode la justicia, pasen primero por el de la Concordia; esperamos que pasandopor él transarán sus diferencias”. De esta manera, los códigos napoleónicosfueron portadores de instituciones que prentendían evitar el desarrollo dellitigio, como es el caso de la conciliación.

Quizás por falta de conciencia de su implantación o los pobres resultadoslogrados con la conciliación, se apartó el derecho francés de estos tipos demecanismos judiciales. Pero, al igual que los sistemas de administración de

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6. Vega B., Wenceslao, Op.Cit, pág. 205 y siguientes. La denominación de Alcalde por Juez de Pazse mantiene hasta la reforma Constitucional de 1947.


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justicia en el mundo, se han retomado los mismos, y hoy por hoy se ponen enpráctica tanto la conciliación y la mediación, como el requerimiento conjunto,entre otros métodos alternos para la solución de conflictos judiciales, noobstante la oposición de algunos juristas, entre ellos el Magistrado PierreStoup,7 con respecto a la mediación. Oposición ésta, hasta cierto puntoentendible en un país de larga tradición judicial y jurisprudencial para laresolución de conflictos.

ESTADO ACTUAL EN REPUBLICA DOMINICANA

Existen en nuestro derecho positivo algunas previsiones legales sobremétodos alternos de resolución de conflictos. Algunas están previstas comocuestiones prejudiciales, es decir, deben ser realizadas antes de incoarse lademanda judicial; otras, se presentan como cuestiones previas, es decir, unafase judicial que debe ser agotada antes del conocimiento del fondo de lacontestación.

1. Materia laboral. El principio XII del Código de Trabajo instituyecomo obligatorio el preliminar de la conciliación. En su artículo 487establece que ninguna demanda relativa a conflictos de trabajo puede serobjeto de discusión y juicio sin previo intento de conciliación, que escelebrado en la primera audiencia. Antes de ser promulgado este Código en1992, el preliminar de conciliación era agotado por ante el departamentocorrespondiente en la Secretaría de Estado de Trabajo, como una cuestiónprejudicial. Los resultados de aquellas conciliaciones superanconsiderablemente los logrados con la legislación actual. Algunas de lascríticas a la conciliación laboral de hoy en día se establecen en el sentido deque: a) es celebrada en audiencia pública, cuando, por lo general, las partestienden a sentirse más a gusto y en ánimo de conciliar, a puerta cerada; b) elpapel del juez es pasivo, el papel activo descansa sobre los vocales (unrepresentante de los trabajadores y un representante de los empleadores), queforman parte del tribunal; muchas veces estos vocales no tienen la suficientecapacitación en la materia para lograr el anhelado acuerdo; y c) no esobligatoria la asistencia de las partes, ya que permite la representaciónmediante abogados, lo cual dificulta las soluciones ya que, por regla general,

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7. Braudo, Serge, “La Conciliation, La Mediation et L’Arbitrage ”, http//juripole.u-nancy.fr/braudo/arb/base/table.html#TOP

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los acuerdos son logrados cuando las partes se enfrentan directamente alproblema que los divide. En adición, los honorarios profesionales de losabogados, en algunos casos, pueden ser más atractivos agotando la fase dellitigio. Por otra parte, en caso de trabajos realizados y no pagados, laconciliación es celebrada por ante el magistrado procurador fiscal del tribunalcorreccional que deba conocer sore la infracción, de conformidad con elartículo 211 del Código de Trabajo, funcionario éste que permitirá al infractorhonrar sus compromisos frente al querellante en plazos preestablecidos.

2. En materia de niños, niñas y adolescentes. En algunos casos, sobretodo en casos de pensiones alimentarias, luego de apoderado el Defensor deNiños, Niñas y Adolescentes (el equivalente al Representante del MinisterioPúblico por ante esa jurisdicción) se procede por ante él a la celebración deuna conciliación de conformidad con las disposiciones de los artículos 133,253 y 255 del Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.Solamente en caso de no acuerdo o de violación al acuerdo preestablecido, seprocede a apoderar al juez especializado en esa materia.

3. En materia penal. A iniciativa de gestiones anteriores, la fiscalía delDistrito Nacional ha estado desarrollando un interesante programa demediación limitada a ciertas infracciones penales. A tales fines, funcionan enalgunos barrios de Santo Domingo, Centros de Mediación Comunitaria. Setrata de un servicio supervisado por la Fiscalía pero que envuelve diversosgrupos y gremios de los referidos barrios. Los mediadores son moradores dellugar voluntarios que han recibido capacitación en esta área, para poner susconocimientos en beneficio de sus comunidades. Este es el mejor ejemplo deque cuando se quiere, se puede, ya que no existe una base legal que justifiqueesta actividad mediadora. Para ello, la Fiscalía se fundamenta en el principiode oportunidad, basado en que, cuando las partes llegan a un acuerdo enocasión de una infracción leve, el representante del ministerio público, comojuez de la querella, no pone en marcha la acción pública contra el infractor.

4. Materia civil y comercial. Tanto el Código de Comercio (art. 631)como el Código de Procedimiento Civil (arts. 1003 y siguientes), prevén laposibilidad de que las partes sometan al arbitraje sus contestaciones. Laparticipación de la justicia tradicional en estos casos es mínima: se limita, poruna parte, a ordenar medidas provisionales que le sean requeridas; por otraparte, a la designación de árbitros en caso de dificultad entre las partes; yfinalmente, a otorgar al laudo arbitral el debido exequátur o permiso deejecución.


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5. En materia de quiebra. La ley No. 4582 de 1956 establece la obligaciónde agotar un preliminar de conciliación antes de la demanda judicial enquiebra contra un comerciante. Este preliminar es realizado en presencia delos acreedores del deudor y la comisión que la preside está integrada por unrepresentante de la Secretaría de Estado de Industria y Comercio, y elPresidente y Secretario General de la Cámara de Comercio y Produccióncorrespondiente. En algunos casos, se logra satisfactoriamente un acuerdoentre el comerciante en estado de cesación de pagos y sus acreedores.

6. Materia de protección a los agentes importadores. La Ley No. 622 de1973, que a su vez modificó la Ley No. 173 de 1966, sobre AgentesImportadores de Mercaderías y Productos, instauró una conciliaciónobligatoria por ante la Cámara de Comercio y Producción, antes de todacontestación judicial. El acta de no acuerdo o de no comparecencia deberá, apena de nulidad, encabezar la demanda judicial, según los referidos textoslegales.

No obstante, cabe resaltar que en el área extrajudicial se nota un crecienteinterés en el uso de herramientas alternas para la resolución de disputas. Enefecto, cada día más, las partes y sus abogados recurren a la negociación, laconcialiación, el amigable componedor y el arbitraje. En este último aspectocabe resaltar la labor realizada por el Consejo de Conciliación y Arbitraje delas Cámaras de Comercio y Producción, reguladas por la Ley No. 50-87. Elarbitraje celebrado por esta entidad tiene la ventaja, sobre los demás, de queel laudo que de ella emana puede ser ejecutado sin necesidad de obtener unexequátur ante un tribunal de orden judicial, como lo establecen lasdisposiciones de los artículos 1003 y siguientes del Código Civil.

Como se puede observar, siguiendo la tradición legislativa francesa, anteriora la actual, el legislador dominicano no se preocupó lo necesario para estableceren nuestro derecho positivo los mecanismos que permitan resoluciones alternasa los conflictos, y los pocos que existen, son utilizados por las partes y susrepresentantes como un formalismo más, para luego ventilar en la jurisdiccióntradicional sus conflictos, es decir, no existe una conciencia real de que medianteellos se pueda resolver satisfactoriamente sus controversias.

LOS PROYECTOS DE CÓDIGOS

En el año 1997, mediante Decreto del Poder Ejecutivo, y bajo la supervicióndel Comisionado para la Reforma y Modernización de la Justicia, fueron

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creadas diferentes comisiones para la revisión y actualización de los Códigos.Luego de terminadas las labores de las comisiones, y específicamente, el 27de febrero de 2000, el Presidente de la República procedió a depositar porante las Cámaras Legislativas los referidos proyectos para su estudio,ponderación y aprobación. Aún cuando los mismos no han sido aprobados ypromulgados, ellos contienen avances importantes en métodos alternos deresolución de conflictos penales, civiles y comerciales, en el área de laadministración de justicia, que vendrían a enriquecer nuestro derecho positivo.Existen diferencias marcadas en el área de procedimiento penal, ya queexiste, por un lado, el proyecto preparado por la Comisión correspondiente,y por otro lado, un proyecto preparado por la Fundación Institucionalidad yJusticia (FINJUS), por lo que no entraremos en detalle sobre esos aspectos,sino que nos limitaremos a decir que ambos proyectos prevén métodosalternos de resolución de conflictos. Pero, en el área civil y de procedimientocivil, solamente existen las propuestas formuladas por las Comisiones, por loque pasaremos a revisar los aspectos más relevantes de esta pieza:

(a) Eleva la conciliación a la categoría de Principio Director del Proceso,al establecer, en su artículo 36 del Capítulo IX del Título I del Código deProcedimiento Civil, que “Pertenece a la misión del tribunal conciliar laspartes”. Como se nota, se otorga una real importancia a este aspecto, quehabía quedado casi borrado de nuestro ordenamiento jurídico;

(b) Se establecen como métodos alternos de resolución de conflictos laconciliación, la mediación, el arbitraje y el requrimiento conjunto en unaspecto;

(c) En cuanto a la conciliación, puede ser a requerimiento de parte o deljuez; ésta es celebrada por un juez que no estaría llamado a conocer del fondode la contestación en caso de litigio, a menos que ambas partes estén deacuerdo con ello; el acta de acuerdo, debidamente firmada y expedida por eljuez equivale a una sentencia con autoridad de cosa irrevocablemente juzgada;de lo contrario, se levantará acta de no conciliación y se remitirá a las partespor ante la jurisdicción correspondiente; el procedimiento conciliatorio sehace libre de costas.

(d) La mediación es celebrada por un tercero que no es juez. El juezapoderado remite a las partes a él, previo acuerdo de ellas. El juez, que noqueda desapoderado del caso, tiene control pleno del desarrollo de la mediación,pudiendo en cualquier momento poner fin a ella para evitar desnaturalizacióno tácticas dilatorias en las mismas.


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(e) Las reglas para el arbitraje están contenidas en los artículos 1504 ysiguientes del proyecto, que casi se desarrolla totalmente al margen de lajurisdicción ordinaria, excepto en lo relativo a las dificultades para ladesignación de los árbitros y la ejecución de los laudos, como dijimosanteriormente, trátese de un arbitraje que tenga sus orígenes en una cláusulaarbitral o en un copromiso, según esté contenido el contrato que liga a laspartes, o se suscriba en ocasión de la controversia respectivamente. Laverdadera innovación la constituye las regulaciones que se establecen,relativas al arbitraje internacional, entendiéndose por éste, el que pone encausa los intereses del comercio internacional;

(f) El requerimiento conjunto es suscrito por las partes, apoderando a unjuez para que decida con relación a sus respectivas pretensiones. Se podríadecir que se trata de un arbitraje con el respaldo del Estado, ya que el que sirvede árbitro es un juez. Las partes pueden, en su requerimiento conjunto,otorgar al juez la misión de estatuir como un amigable componedor, es decir,con la facultad de fallar en equidad o restringirlo a las calificaciones y puntosde derecho a los cuales ellas entienden limitar el debate;

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL JUEZ COMO INTERVENTORNEUTRAL

Ventajas:

1. La conciliación celebrada ante un juez presenta la ventaja de queexiste mayor posibilidad de que el acuerdo a que arriben las partes sea justo.Es posible que un mediador se preocupe por lograr un acuerdo a cualquiercosto, pero, en contraposición, el juez aspiraría a un acuerdo justo. Laformación del juez ayudaría considerablemente a estos fines. No es lo mismoque se llegue a un acuerdo justo.

2. Por otro lado, tenemos los gastos. En el caso de nuestro país, dondeel Estado, por tradición, en el Presupuesto General de la Nación destina unainfima parte al sector Justicia, sería casi imposible disponer de un cuerpo demediadores al servicio del Poder Judicial. Es más recomendable, por lomenos en nuestro caso, la utilización de los recursos humanos a nuestradisposición.

3. La capacitación de los jueces en materia de conciliación puede ser másefectiva, a costos mínimos, a través de la Escuela Nacional de la Judicatura.

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4. Descongestionamiento de los Tribunales. Los que hemos tenido laoportunidad de estar presente en una sala de audiencia, sea como abogado,juez, o público en general, podemos percibir la cantidad de casos quepudieran ser solucionados si, con la ayuda técnica de lugar, se permitiera a laspartes conversar sobre el problema que los separa, por lo menos diez minutos.

5. No hay delegación del poder legal del que está investido el juez pararesolver los conflictos entre los particulares. La crítica más fundamentada ala implementación de la mediación como método alterno de resolución deconflictos en Francia estuvo encabezada por jueces que entendían que conella se delegaba en un tercero el papel natural del juez por mandato del Estado.

Desventajas:

1. Posibles prejuicios pueden formar la convicción como juez de fondo.En realidad, esta desventaja puede ser salvada, si se destinaran juecesexclusivamente para la conciliación o se remitiera a las partes ante un juezconciliador diferente al que eventualmente conocería de la demanda, tal ycomo lo prevé el Proyecto de Código de Procedimiento Civil Dominicano.

2. En caso de adoptarse esta última postura, es decir, en caso de que seremita a las partes por ante un juez conciliador diferente al que eventualmenteconocería de la demanda, podría subestimarse esta fase de conciliación. Enprimer lugar, porque con ella el juez conciliador no está descongestionandosu propia carga de trabajo sino la de otro juez. Y, en segundo lugar, porquela función de conciliador sería accesoria a su actividad principal de poner fina los conflictos mediante una decisión judicial, aspecto éste que no debe serdescuidado.

PALABRAS FINALES

En sentido general, aún nos queda mucho camino que recorrer en elámbito de la resolución alternativa de conflictos, tanto en el ámbito judicialcomo en el ámbito extrajudicial, en una sociedad con una arraigada propensiónal litigio, y en el que no hace más de tres años, en nuestras escuelas dederecho, por primer vez se comienza a hablar de negociación y métodosalternativos, pese a que el abogado es un ente negociador por excelencia. Espreciso, por una parte, la divulgación efectiva de estos métodos, y por otraparte, es preciso que jueces (sobre todo los jueces de paz), abogados, demás


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auxiliares de justicia, estudiantes, usuarios en sentido general, tomemosconciencia de que no todas las diferencias deben ser resueltas mediante unadecisión judicial. El Estado, mediante sus órganos jurisdiccionales debebrindarles la oportunidad a las partes de no pasar por el drama de un procesojudicial, que por demás va en beneficio de la paz social.

El profesor italiano Francesco Carnelutti, en su obra “ Cómo se hace unProceso”, y en ocasión del capítulo titulado” “El Drama” nos hace unareflexión que permite resaltar la importancia de desarrollar los métodosalternos en los tribunales y que, finalmente, quiero dejar a modo de reflexión:

“ Una leyenda que debería escribirse en las salas de los tribunales paraque la gente comprenda un poco mejor los dramas que en ellas se representan,pudiera ser la antigua máxima: concordia minimae res crescunt, discordiamaximae dilabuntur ( por la concordia las cosas mínimas crecen, por ladiscordia hasta las mayores se desbaratan). Lo que allí se ve son las tristesconsecuencias de la lucha “ entre aquéllos a quienes un muro y una fosacercan”. Hombres contra hombres, ciudadanos contra ciudadanos, espososcontra esposas, hermanos contra hermanos. Hermanos contra hermanos, hedicho, no sólo en el sentido espiritual, sino también en el sentido carnal. Losexpertos en el proceso, jueces o defensores, sabemos que las experienciasmás sangrientas son precisamente aquéllas en que luchan entre sí losdescendientes de un tronco común.

Todo esto he querido deciros… a fin de que os hagáis cargo de que elargumento de ellos no es tanto como la vida en uno de sus más dolientes ypeligrosos aspectos: las leyes no son más que instrumentos, pobres einadecuados, casi siempre, para tratar de dominar a los hombres cuando,arrastrados por sus intereses y pasiones, en vez de abrazarse como hermanos,tratan de despedazarse como lobos. El estudio de tales medios en sí puedeparecer árido y abstracto; pero quisiera haceros ver siempre sobre el fondo delcuadro esa inquieta y doliente humanidad a la cual nuestros esfuerzos, amenudo demasiado en vano, tratan de poner remedio.”8

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8. Carnelutti, Francesco, “ Cómo se hace un Proceso”; Pág. 9 y s.; Monografías Jurídicas No. 56;Editorial Temis, S.A.; Santa Fé de Bogotá, Colombia; 1994.

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La práctica de la abogacía, así como nuestro Estado de Derecho y sistemade administración de la justicia padecen hoy de una preocupante brecha decredibilidad entre la sociedad puertorriqueña. Más que instrumentoséticamente edificantes y socialmente eficaces para la solución de losapremiantes problemas y conflictos que hoy aquejan a nuestra sociedad, seles percibe como parte misma de las condiciones y situaciones cuya superaciónse busca con urgencia. La retórica institucional y profesional dista mucho decorresponder a sus prácticas. Como diría Sancho, del dicho al hecho hay ungran trecho.

El ciudadano común se siente como el personaje kafkiano de José K,compelido por la cultura jurídica prevaleciente a enfrascarse en una lucha porafirmar sus derechos o adelantar su causa dentro de un sistema y un procesoque se le presenta elusivo e inaccesible, altamente burocratizado e insensible,singularmente jerarquizado y sigiloso. La cultura jurídica que se promuevees una de sumisión a la autoridad, una autoridad que demasiado de veces seejerce al amparo de unas relaciones de poder desigual que impone “verdades”unilaterales. La práctica institucional está lejos de unos procesos dialógicos,donde la “verdad” se construye autónoma, racional y afectivamente por cadauno de sus participantes. La continuación de este”“sistema perverso”, comolo caracteriza Jorge Etkin, sólo sirve para seguir “legalizando” ésta relaciónbasada en la desigualdad y la alienación. De ahí el imperativo intelectual ypráctico de cuestionar las bases sobre las cuales el Poder Judicial en PuertoRico ha estado determinando, en última instancia y a partir de estas posicionesde poder, el futuro de nuestros procesos y mecanismos de solución deconflictos, tanto los públicos como los privados, los gubernamentales comolos comunitarios.

CONFLICTO Y MÉTODOS ALTERNATIVOS EN LAENSEÑANZA DEL DERECHO: UNA PERSPECTIVA CRÍTICA

Carlos Rivera Lugo1

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Decano, Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos.

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No quiero por ello dejar de reconocer el papel de facilitador queparcialmente ha desempeñado el Poder Judicial en Puerto Rico durante lospasados años en relación a los métodos alternos. Lo que sí deseo espuntualizar que, si deseamos promover los mismos más allá de la etapaexperimental y restrictiva en que los ha mantenido su sumisión a los procesosjudiciales, habrá que liberarlos del dirigismo judicial que actualmente lesconstriñen y redefinir el foco actual de protagonismo en dirección hacia unagestión más difusa, es decir, democrática de los mismos.

Las instituciones y los procesos que en esencia integran hoy en nuestro paísla administración de la justicia están claramente desfasados, a la luz de losrequerimientos éticos y sociales de la sociedad democrática contemporánea. Lasexpectativas de la sociedad civil claramente superan su capacidad paracorresponder efectivamente a su cabal atención. De ahí la incapacidad delmodelo prevaleciente de administración de la justicia, prácticamente monopolizadopor los tribunales para contribuir efectivamente al desarrollo de unareestructuración del sistema hacia el pleno reconocimiento de la centralidad –y no meramente la complementariedad subordinada- de los métodos alternativosde solución de conflictos para la renovación necesaria de los procesos deadministración de la justicia en nuestra sociedad. Ello no empece los compromisosformales que se alegan y las varias iniciativas que se han pretendido tomar paraadecuar el sistema a tendencias del futuro como las de los métodos alternos.

Se necesita de una significativa reestructuración democrática de todo elsistema judicial, que permita superar su presente ethos en generalcomprometido, en la práctica, con la reproducción permanente de sus actualesestructuras de poder altamente jerarquizadas. Por ethos entendemos elcarácter o modo de ser de la misma, lo que no sólo incluye los principiosjustificativos de su quehacer sino que también su quehacer mismo, tanto elindividual como el institucional y organizacional.

Nadie debe llamarse a engaño. Si queremos efectiva y realmente promoverel desarrollo de un sistema basado esencialmente en métodos alternos,particularmente los no-adversativos, tenemos que atrevernos a articular yfomentar a su vez el desarrollo de una cultura jurídica alternativa. Estadebe encaminarnos hacia un nuevo ethos verdaderamente democrático,centrado en el principio rousseaniano y kantiano de la libertad de cada cualpara darse su propia ley. En fin, sólo se ama y se obedece libremente a aquellaley o prescripción normativa que uno mismo se ha dado como parte de unproceso en el que se es a la vez sujeto y objeto activo y apoderado.

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Esta situación sólo viene a subrayar la necesidad imperiosa de una nuevavisión del Derecho y de la actividad jurídica en nuestro país y la existencia, enfunción de ello, de una opción diferente al modelo de solución de conflictos y deadministración de justicia del que hoy tiende a prevalecer. Estamos convencidosde que la crisis de legitimación que hoy padecen nuestro sistema y procesosjurídicos, nos plantea el reto urgente de reformular sus presupuestos, estrategiasy quehaceres para restablecer su necesaria justificación más allá de una autoridadfundamentada en el ejercicio de un poder coactivo. Frente a este reto, lasinstituciones dedicadas a la educación intelectual y profesional de los juristastienen que asumir una responsabilidad e iniciativa mucho más activa y directa enel proceso de renovación y reestructuración de nuestro Estado de Derecho ysistemas de solución de conflictos hacia formas expansivas, es decir, participativasde la sociedad democrática.

Sin embargo, en la reevaluación que hoy realizamos las Facultades deDerecho sobre el perfil del profesional para el que educan, debemosencaminarnos hacia una concepción más integral y totalizante del jurista, yrenovar nuestros programas de estudio en conformidad. Tenemos que tomarconciencia del contexto institucional que nos constriñe en nuestras verdaderasposibilidades. Tenemos que dejar de ser instituciones pasivas de reproducciónde los procesos de solución de conflictos centrados en el sistema judicial,incluyendo su teoría del conflicto basada en un entendimiento del procesosocial como una especie de zero sum game, como dirían los economistas, enque uno gana a cambio de que otro pierda. En ese sentido, la práctica actualde nuestras Facultades de Derecho, como reflejo de nuestro sistema judicial,tiene una tendencia predominante a percibir los conflictos como expresionesexcluyentes, y no incluyentes, de valores, intereses y expectativas, querequieren para su superación o normalización de la imposición de solucionescoercitivas y no consensuales.

Las Facultades de Derecho necesitamos rearticular nuestros programasde estudio hacia la construcción de sujetos éticos con las competenciashumano-profesionales necesarias para una más sensible y efectiva prácticajurídica. Este jurista total debe poder contribuir activamente a una radicalsocialización y democratización de los procesos de solución de conflictos yadministración de justicia, a partir de un compromiso preferente por losmétodos no-adversativos. De esta manera, el jurista y sus prácticas socialesestarán contribuyendo a la reconstrucción de Puerto Rico hacia una sociedadsolidaria caracterizada por unas relaciones dialógicas y respetuosas del otro.

CONFLICTO Y MÉTODOS ALTERNATIVOS EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO...

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Ahora bien: la reestructuración curricular necesaria no se debe ni sepuede limitar a la mera introducción de un par de cursos dentro de unprograma de estudios esencialmente centrado en el derecho sustantivo yprocesal de los procesos judiciales adversativos. Si no hemos de pecar defarsantes o ingenuos, se tiene que rediseñar el currículo en función de lossiguientes principios teóricos o conceptuales:

1. El currículo debe reflejar una nueva concepción del Derecho comoobjeto de estudio, incluyendo la práctica de éste, que recoja los diversoscontextos y procesos institucionales en que se desarrolla y aplica, así comolas diversas funciones que cumple el jurista en la sociedad contemporáneamás allá de la práctica de la abogacía ante los tribunales: formuladores depolítica pública, organizadores, asesores, notarios, investigadores, profesores,cabilderos, administradores públicos y privados, mediadores, árbitros, entreotros. Al presente se privilegia el estudio de prescripciones normativas, enla forma de leyes, jurisprudencia y tratados, en función de la postulación anteel proceso judicial. Ni tan siquiera desarrollamos un conocimiento adecuadode los demás procesos formales de prescripción normativa: los procesoslegislativos y administrativos, sin hablar de los procesos informales o no-estatales de prescripción tales como los que se escenifican en las comunidadesy en la economía. Las Facultades de Derecho deben formar juristas, a partirde las múltiples dimensiones de su quehacer, y no limitarse a la instrucciónunidimensional en función de una sola de sus expresiones prácticas, elabogado postulante o litigante.

2. El currículo debe enfocar no sólo en el conocimiento del marcoconceptual y teórico del Derecho, sino que también en el desarrollo de lashabilidades, destrezas y actitudes necesarias para la acción comunicativa enuna sociedad democrática. Esto incluye desde la capacidad para comunicarideas, entrevistar, asesorar, negociar, mediar y arbitrar, hasta el desarrollo dela sensibilidad ética y afectiva para aquilatar adecuadamente las necesidadesy expectativas del otro. El Derecho no trata, en primer lugar, de normas, sinoque de seres humanos y, por ende, tenemos que sacar esta dimensión humanade la clandestinidad a la que el positivismo vulgar lo ha sometido.

3. El currículo debe enfatizar en el desarrollo de la competencia para elanálisis crítico y la solución creativa de problemas, dentro de una máscompleta valoración contextual. Hasta ahora, se limita, en la práctica, aimpartir un cuerpo doctrinal y teórico, a partir del estudio de casos. Estemétodo constituye una degeneración del método langdelliano desarrollado en

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la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard, cuyos resultados hansido la canonización del estado de derecho según lo ha interpretado el PoderJudicial. La verdad se reduce así a una construcción esencialmente judicial,dejando poco espacio para el reconocimiento o la valoración de perspectivasalternativas que no están necesariamente validadas por los tribunales.

Para el desarrollo y la implantación de un modelo social alternativo deadministración de justicia, se requieren de más profesionales del Derechocapacitados para intervenir sensible y efectivamente en los mismos y paracontribuir a su continuo diseño y rediseño, a partir de la experiencia y de losimperativos éticos que le sirven de fundamento. De ahí que, en vez de latendencia actual que vemos de parte del Poder Judicial, particularmente elTribunal Supremo, para ejercer un mayor control de acceso no sólo a laadmisión a la práctica sino también a la educación jurídica, se tiene quereconocer la necesidad de democratizar más aún el acceso a la práctica de laprofesión jurídica. El referente normativo no puede seguir siendo la cantidadde profesionales graduados por las instituciones reconocidas y favorecidaspor el sistema, a partir de las perspectivas limitantes prevalecientes.

El Poder Judicial tiene que aceptar que a él también le aplican las reglasdel juego democrático y, por ende, no puede seguir negándose a reconocer laexistencia de nuevas escuelas de derecho con agendas programáticas no-tradicionales que amplían el acceso a la profesión de sectores nuevos,basado en consideraciones regionales y/o consideraciones filosóficas. Asídebe ser aún en el caso de que estas nuevas instituciones entren en competenciacon su propia visión del Derecho, la profesión jurídica y la administración dela justicia, y estén comprometidas con el desarrollo de experiencias educativasy prácticas alternativas, como es el caso de la Facultad de Derecho EugenioMaría de Hostos. De eso trata la sociedad democrática: de la libre competenciade ideas. También de eso trata el Estado de Derecho democrático: de laigualdad de todos y todas ante la ley, incluida la interpretación de ésta. Al finy al cabo, la vida democrática se potencia con el florecimiento de múltiplesescuelas de pensamiento. De ello también se pueden y se deben nutrir enúltima instancia las instituciones y los procesos estatales de prescripciónnormativa y solución de conflictos.

Existe, además, la necesidad de democratizar y socializar el acceso alconocimiento jurídico, incluyendo estos nuevos saberes sobre los métodosalternos para la solución de conflictos. Esto debe llevar a las Facultades deDerecho a ampliar sus ofrecimientos programáticos para dedicarse también


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a la formación de otros profesionales o personas interesadas en el estudio delDerecho y de estos nuevos desarrollos de carácter interdisciplinario o, si seprefiere, transdisciplinario.

Una sociedad democrática tiene que concebirse más allá de lainstitucionalidad y los procesos del Derecho estatal existente. De esoprecisamente trata el principio de la “soberanía popular”. El pueblo osociedad civil nunca puede renunciar a su propia voluntad y autoridadsoberana frente a las instituciones gubernamentales que ha creado mediantesu consentimiento democrático. En una sociedad verdaderamente democrática,los gobernados son, en última instancia, los gobernantes. De esta forma, sepotencia la posibilidad de redelimitar la naturaleza, estructuras y procesos delgobierno, mediante el establecimiento de una relación complementaria deéste con otras instancias organizacionales y procesos informales deprescripción que se dan en la sociedad. Le plantea el reto a la sociedad, comoacertadamente señala el filósofo deconstruccionista francés, Jacques Derrida,de explorar nuevas formas del Estado a partir de un espacio social que ya nodomina absoluta y burocráticamente el gobierno, y que, al fin y al cabo, nuncarealmente dominó por sí sólo. Este es el”Derecho más allá delDerecho”estatal del que en ocasiones he hablado como nuevo referente delEstado de Derecho en este nuevo siglo, lo que el compañero Daniel Ninallama el otro Derecho.

Esta democratización y socialización de los procesos de prescripciónnormativa contribuirá a la desmitificación y descanonización de lo jurídicoy el fin del monopolio hermenéutico del Estado, con la resultante posibilidadde una proliferación de comunidades interpretativas y políticas (en su sentidomás amplio y no sectario). La sinergía social que potencialmente abriría estaposibilidad podría progresivamente ir evidenciando la capacidad de la sociedadcivil para asumir unas funciones normativas, prescriptivas y adjudicativasmás activas, llevando a una creciente descentralización de unos procesostradicionalmente centralizados en manos del Estado “como el dedo ordenadorde Dios”, al decir de Nietzsche.

El Derecho hace ya tiempo dejó de ser un proceso social y políticocentralizado de prescripción. Contrario a la conceptualización mitificada deéste como un proceso centrado en el Estado como fuente exclusiva deprescripción de normas, el Derecho es hoy más que nunca un proceso abierto,formal e informal, con una multiplicidad de escenarios y participantesrelevantes, gubernamentales y no-gubernamentales, caracterizado por

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diferentes valores, intereses y expectativas, con grados diversos de poder yautoridad. Si algo ha representado las llamadas nuevas tendencias de laeconomía a escala universal, ha sido precisamente la reordenación de lasrelaciones tradicionales entre el Estado y la sociedad civil. Al reconstituirselos procesos decisionales de la sociedad para que sean más incluyentes,representativos y consensuales, se podría potenciar nuevas bases legitimadorasde la función reguladora, mediadora y organizadora de lo que se ha conocidohasta hoy como el Estado de Derecho.

Profesor Carlos Rivera Lugo, Ponencia El conflicto y los métodos alternos en laeducación jurídica: una perspectiva crítica. Lunes, 5 de noviembre de 2001


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MEMORIA INCOMPLETA: RECONCILIACIÓN,JUSTICIA Y PERDÓN EN EL CASO DEL CERRO

MARAVILLA

Daniel Nina 1

Ellos no traen armas ni las cognoscen, porque les amostre espadas y las tomavanpor el filo y se cortavan con ingorancia. No tienen algun fierro sus azagayas sonunas varas sin fierro; y algunas de ellas tienen al cabo un diente de pece, y otrasde otras cosas. Ellos todos a una mano son de buena estatura de grandeza ybuenos gestos, bien hechos. Yo vide algunos que tenian señales de feridas en suscuerpos, y les hize señas que era aquello, y ellos me amostraron como alli veniangente de otras islas que estavan acerca y les querian tomar y se defendian. Y yocrei e creo que aqui vienen de tierra firme a tomarlos captivos. Ellos deben serbuenos servidores y de buen ingenio, que vey muy presto dizen de todo lo queles dezia. Y creo que ligeramente se harian cristianos, que me pareció queninguna secta tenían. Yo plaziendo a Nuestro Señor levaré de aquí al tiempo demi partida seis a Vuestra Altezas para que deprendan fablar. Ninguna bestia deninguna manera vide, salvo pagagayos, en esta isla.

Cristobal Colón2

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1. Daniel Nina, abogado admitido al ejercicio de la profesión jurídica en Puerto Rico, tiene undoctorado en teoría social del derecho de la Universidad de Kent (Inglaterra, 1991). Durante el semestreacadémico de enero a mayo de 2002, es profesor visitante en el Departamento de Ciencia Política de laUniversidad de Puerto Rico, Recinto de Rio Piedras; es profesor asistente en la Facultad de DerechoEugenio María de Hostos, Mayagüez, Puerto Rico. Este trabajo representa una versión corregida de unaversión preliminar presentada en el Congreso Internacional de Métodos Alternos de Mediación,Evaluación Neutral y Arbitraje, celebrado en San Juan, Puerto Rico, del 4 al 7 de noviembre de 2002.Cualquier comunicación con el autor, favor de enviarla a [email protected].

2. Palabras recogidas por el escribano del Almirante Cristobal Colón el 12 de octubre de 1492,cuando “encontró” a los primeros pobladores del Nuevo Mundo. (Colón, 2000:60). Lo interesante delrecuento que realiza el Almirante es que logra distinguir a los “indios” de las bestias. No obstante, en elreconocimiento de su humanidad, no los equipara inmediatamente a su nivel - por tanto, éstos pueden serbuenos para el trabajo, no tienen religión, y sobre todo, no tienen capacidad para expresar consentimiento,por lo cual pueden ser llevados ante” “Vuestras Altezas para que deprendan fablar” (Colón, Ibid - es decir,llevados ante los Reyes de Castilla y Aragón para que aprendan a hablar). En esta medida, no sólocarecemos de la memoria de los pobladores originales del Caribe, sino a su vez, la memoria que noscomparte el Almirante crea un claro entendimiento de la superioridad del poder de los europeos ante lospobladores originales - es decir, carecían de voluntad, del habla y capacidad humana.

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Memoria:

La memoria es ese recuerdo de lo que pasó, mas allá de las interpretaciones.Es ese recuerdo del evento, al cual posteriormente le damos un análisis decontenido social y/u otro significado.

Cristobal Colón es el primero que nos recuerda la memoria del evento dela colonización primaria de la Europa [pre]moderna en tierras de lo queeventualmente se llamó el Nuevo Mundo o América. Memoria que en suforma inicial guarda el recuerdo del Almirante, pero no necesariamente el delos indios o pobladores originales de este continente y cuyo legado de losucedido ha quedado, hasta cierto punto, perdido. La memoria que se guardadel encuentro, según lo arriba citado, es la del Almirante y su tripulación, ysobre todo el sentido de dominio y poder que la “mirada” del Almiranteimpuso a los otros.3

En nuestro caso histórico, la memoria que se impuso es una que nos hablóinicialmente del “descubrimiento”, “conquista”, “colonización” y“cristianización”. De cualquier forma, se trataba de la imposición de unorden violento, por parte de los europeos, sobre otro mundo que a bien losrecibió con neutralidad. No obstante, a partir de este momento, se impuso lalógica de la violencia, como recuerdo en nuestra memoria.4

Introducción:

El concepto de la memoria colectiva es uno que se impone cada día máscomo forma de reconciliar el pasado de las formaciones colectivas (onaciones) en las cuales vivimos (Miller, 1997). Una idea que yace expuestaa sus contradicciones es la aparente irreconciliación entre el imaginario de la“nación” y aquéllos que se encuentran incluidos vis a vis los excluidos (Nina,2001). El problema de la coloniziación y descubrimiento del continenteeventualmente llamado americano, es algo que al día de hoy no se ha

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3 Para un interesante relato de la “memoria rota” en el desarrollo de la identidad y naciónpuertorriqueña, véase: Díaz-Quiñonez (1993).

4. Entendemos que no es necesario recontar el primer genocidio y holocausto humano vivido en elCaribe-Americano, que es el proceso gradual y sistemático de aniquilación de las poblaciones indígenas.Este proceso lento pero certero de muerte, se dio por muchos factores, entre ellos: el trabajo forzado, lasenfermedades, los cambios de vida, y sobre todo, la alteración ecológica-social producto de la llegada delos europeos. Vease: Picó (1986).

MEMORIA INCOMPLETA: RECONCILIACIÓN, JUSTICIA Y PERDÓN...

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realizado con satisfacción plena y los excluidos en cada foro posible luchanpor su posible inclusión.5 A pesar de la memoria del Almirante, la historiade los excluidos, secuetrados y reducidos a la servidumbre debe ser contada;o por lo pronto, debe intentar reconocerse que yace un conflicto, el cual estáde forma alguna presente, y que esta memoria debe ser reconciliada (Galtung,1998; Mitchell, 1997).

En el plano nacional puertorriqueño, la historia de los incluidos yexcluidos debe ser igualmetne contada. ‘En particular, y a manera de ilustraciónpara desarrollar el diálogo intelectual, durante el Siglo XX, la historia de losperseguidos por ideologías políticas contrarias a la relación política entre losEE.UU y Puerto Rico merece ser estudiada. Por ejemplo, pienso en el campode afiliación independentista en Puerto Rico y su exclusión vía la represión,negando un imaginario político de igualdad y no discrimen, según protegidopor la Carta de Derechos de la Constitución de 1952 (Colón y Bosques,1997).

En la historia de carpeteos, actos violentos donde hubo pérdida de vidahumana, procesos formales de exclusión y otras formas de represión, piensoen un evento en particular que caló en la imaginación nacional: los asesinatospolíticos del Cerro Maravilla. Este evento, el cual sucedió el 25 de julio de1978, dejó un saldo inmediato de dos jóvenes muertos (Carlos Soto Arriví yArnaldo Darío Rosado), un agente encubierto herido, y varios policías comoa su vez testigos presenciales y circunstanciales vinculados (Nelson, 1986;Pérez-Viera, 2000).

A 24 años de los sucesos del Cerro Maravilla, sabemos que la historia enparticular trascendió el evento. Los muertos finales no terminaron con losque hubo en dicho día; que el accionar judicial produjo una docena dedecisiones de naturaleza constitucional;6 cerca de una docena de libros y

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5. En particular, tomo de ejemplo la Conferencia Mundial Contra el Racismo, realizada recientementeen Durban, Africa del Sur, en la cual el caucus latinoamericano de comunidades indigenas fue uno de losmás activos. (NGO Declaration, 2001). Dirigido este movimiento de sociedad civil internacionalizada,y liderados por la Premio Nobel de la Paz, Rigoberta Menchú, el mismo logró que se transmitiera en elforo civil, como a su vez en el foro de los estados, que el genocidio contra las comunidades indígenas enel continente americano, fue producto, entre otras razones, de actitudes racistas y xenofóbicas.

6. Las decisiones del Honorable Tribunal Supremo en cuanto a este evento son las siguientes:

Pueblo vs Pérez Casillas, 117 DPR 380 (1986)Pueblo vs Pérez Casillas, 126 DPR 702 (1990)Pueblo vs González Malavé, 116 DPR 578 (1985)Pueblo vs Moreno, 132 DPR 261 (1992)

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artículos de revista jurídica se publicaron sobre el asunto, sin mencionar lacantidad infinita de artículos periodísticos;7 las familias fueron compensadasextrajudicialmente de forma sustancial; y al día de hoy, los policíasinvolucrados en el evento del 25 de julio de 1978 fueron procesados, halladosculpables y encarcelados.8

Ahora bien, ¿se resolvió en la memoria nacional el evento? ¿Cuánprofundo ha calado lo legal en lo moral? ¿En qué medida nuestra memorianacional aún no ha reconciliado el dolor de los ofensores y las víctimas?9

En este trabajo, deseo continuar con una exploración del curso recientede mi interés intelectual, lo cual es la construcción de la memoria colectivay, en particular, de la memoria nacional (Nina, 1999; 2000; 2001). Tomo elCerro Maravilla, distinto a otros enfoques que se le han provisto en el pasado,por la naturaleza conflictiva de este evento, y sobre todo, por lo irresuelto dedicho evento en nuestra memoria nacional colectiva.10 Mas aun, deseo

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Romero Barceló vs Hernández Agosto, 115 DPR 368 (1984)Peña Clós vs Cartagena Ortiz, 114 DPR 576 (1983)Rodríguez vs Peña Clós, 1999 TSPR 104Soto vs Srio de Justicia, 112 DPR 477 (1982)In Re Nilka Marrero, 2001 JTS 56In Re Coltón Foltán, 128 DPR 1 (1991)In Re Coltón Foltán, 2001 TSPR 91In Re Figueroa Vivas, 99 TSPR 158

7. En cuanto a los libros y publicaciones, entre otros, vease: Pérez Viera (2000; 1995); Nelson(1986); Suárez (1987); Cordero (1979); Hernández Agosto (1984); Batista (1994); García Passalacqua(1984); González (1984); Aponte Pérez (1995); Informe Senatorial (1992); Mari Brás (1993); MatosCintrón (1992).

8. Los policías que fueron encarcelados por procesos judiciales bajo la Corte del Distrito Federal paraPuerto Rico, o por los tribunales estatales en Puerto Rico lo son: Angel L Pérez Casillas, Jaime Quiles,Nelsón González, Rafael Torres, Rafael Moreno, Luis Reverón, William Colón Berrios, José RíosPolanco, Juan Bruno González, Nazario Mateo Espada.

9. Me parece que, ante la memoria colectiva nacional, el tema de lo legal vs lo moral no ha sidoampliamente documentado (Nina, 2001; Díaz Quiñonez, 1993). En esta medida, creo que debemoscomenzar un proceso nacional donde los términos de vencimiento y cumplimiento legal queden como unmétodo de resolver dispustas sociales, no obstante no deben ser el método de resolver los conflictossociales. Los conflictos sociales, como el caso del Cerro Maravilla representa, requieren de unametodología mucho más profunda, basado en el concepto desarrollado por Johan Galtung, de las “TresRs” - es decir,” “reconocimiento, reconciliación y resolución” (Galtung, 1998:17). Esta posibilidad aúnno se ha dado en el caso del Cerro Maravilla en Puerto Rico. Más adelante desarrollaré este punto en eltexto principal.

10. El trabajo de la memoria lo estoy desarrollando a partir de la memoria de los excluidos desdela perspectiva histórica. En particular, he trabajado recientemente el tema del discrimen por razón de razay los esclavos (Nina, 2000; Nina 2001). Lo político irrumpe en este momento como una nuevaaproximación al mismo abordaje investigativo.


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explorar el evento del Cerro Maravilla, desde el campo de la resolución deconflictos, intentando explorar la magnitud del conflicto, las partes en elmismo, y apuntar a una posible reconciliación de dicho suceso, sin entrar enlo legal adversativo (Ross, 1995; Moore, 1994).11

En esta medida, lo novel de este trabajo es explorar los límites del derechocomo mecanismo primario de resolución de disputas, y ver en qué medida losmétodos de resolución de conflictos permiten profundizar en la crisis delconflicto (la cual es específica y a su vez general).12 De la misma forma, seespera que el conflicto pueda quedar resuelto de una forma más profunda,avalando a la reconciliación de la nación y su imaginario de inclusión.Mientras esto no pase, la memoria de la nación estará incompleta.

¿Conflictos crónicos?

La literatura existente sobre conflictos crónicos (Galtung, 1998; Moore,1994; Mitchell, 1997; Lederach, 1998; Caivano, Gobbi & Padilla, 1997),apunta a que conflictos crónicos [arraigados en un contexto social particular]se afianzan en el quehacer nacional de determinado lugar, representando losmismos un conflicto, que de ordinario, no tiene fácil resolución. La situaciónse complica, cuando las partes son múltiples y su reconocimiento no es fácilde realizar. Mas aun, donde el conflico en si mismo ha profundizado de talforma, el cual requiere de asistencia para las partes poder examinar lanaturaleza del conflicto y explorar una posible resolución.

De igual forma, se hace importante poder examinar los ejes del conflictoy explorar cuál es la historia/s de cada eje.13 Examinar cuáles han sido los

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11. Bajo planteamientos realizados anteriormente, me parece que rectificar el daño humano mas alláde lo legal adversativo debe ser un proyecto social que se debe intentar. En esta medida, e independientementede la magnitud del daño causado (por ejemplo, la muerte de dos jóvenes puertorriqueños en el caso delCerro Maravilla), explorar la resolución del conflicto desde los métodos alternos es una posibilidad real(Nina, 1999).

12 En forma reciente, he abordado esta discusión desde la perspectiva de reconstruir el pasado fuerade los límites del discurso de lo legal (tiempos de vencimiento y cumplimiento estrictro), vis a vis, lostiempos de lo moral, los cuales nunca prescriben (Nina, 2001:61). De esta forma, para abordar el territoriode la memoria, y su relato incompleto, me parece pertinente romper con los términos de vencimiento delo legal, los cuales nos imponen limitaciones en los procesos de reconstrucción de la memoria nacional.

13. En la teoría del conflicto que desarrolla Galtung, por ejemplo, se introduce el tema del “mapade los conflictos”, para descifrar el desarrollo de un conflicto y su transformación. De esta forma, seplantea que el conflicto puede examinarse desde su comienzo, desarrollo y actual manifestación (Galtung,1998:21).

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puntos de partida y de encuentro de los multiples ejes, puntualizando cómolos mismos pueden haber incrementado o no el conflicto (Caivano, Gobbi &Padilla, 1997:124).14

De igual forma nos apunta Mitchell, por ejemplo, qué debe ser tomado enconsideración al momento de explorar el conflicto, las razones estructurales,sociales y personales por las cuales el conflicto no encuentra resolución(Moore, 1994:4). Hasta qué punto el conflicto continúa manifestándonse dedistintas formas, generando nuevas prácticas de exclusión, lo cual lo vatornando en crónico.15

La literatura en torno a conflictos crónicos es importante de considerar,al momento de evaluar el caso del Cerro Maravilla. (Ross, 1995; Galtung,1998; Lederach, 1998; Mitchell, 1997). En forma general, y desde laperspectiva del análisis del conflicto de naturaleza societal (es decir desde elestado/sociedad) no resolver a tiempo un conflicto humano, plantea laposibilidad que el conflicto se fosilice en la cultura, y de esa forma se vayanconsolidando los conflictos irresueltos como su desarrollo ascendente (Ross,1995:256).16

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14. Estos estudiosos argentinos apuntan a que todo conflicto refleja una dinámica particular, la cualpuede ser representada por cuatro elementos: escalada del conflicto; espectro del conflicto; ciclo delconflicto; y compromiso irracional del conflicto (Caivano, Gobbi & Padilla, 1997:122). Ahora bien,dentro de la fase de la escalada del conflicto, se debe analizar el eje vertical ascendente de todo conflicto,y ver los factores actitudinales, de socialización y empáticos. En qué medida, apuntan estos autores, elintentar controlar un conflicto se debe hacer antes que este ascienda en línea vertical (Caivano, et al, Ibid).

15. Moore sugiere, por ejemplo, que, al examinar todo conflicto, se deben examinar los factoresque contribuyen a su desarrollo. Estos factores son:

• problemas de relaciones entre las personas• problemas de información• intereses realmente incompatibles o percibidos como tales• fuerzas estructurales• problemas de valores (Mitchell, 1994:4).

16. Ross, en su importante contribución al análisis de sociedades de baja conflictividad, nos indicalos factores que permiten reducir los conflictos sociales en un entorno dado. Esta intervención de Ross,por tanto, nos debe hacer pensar el qué hacer ante conflictos sociales que no se resuelven incialmente yque se desarrollan y se degeneran, creando efectos muy adversos para el país.

Dice Ross :

La sociedad de baja conflictividad no es aquélla en la que no hay diferencias ni disputas, sino aquéllaen la que, cuando aparecen diferencias, son manejadas de tal manera que se evita el rencor extremo,la polarización y la violencia irrefrenable. Una sociedad de esta índole se distingue mejor atendiendoa los aspectos psicoculturales, ya que éstos permiten desarrollar unas instituciones y prácticas quemanejen las disputas de ciertas formas características. (Ross, 1995: 256).


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Lo interesante del caso de Cerro Maravilla no es ver este evento como unoaislado y esporádico, sino como uno que se dio en el contexto de un patrónde conducta que se mantuvo a lo largo de todo el Siglo XX, por el cual elestado-colonial en Puerto Rico, con sus múltiples matices, mantuvo unapolítica sistemática de exclusión contra un sector de la población, basado enuna ideología política de tendencia separatista (Colón & Bosques, 1997:capítulo 2; Pérez Viera, 2000). Lo importante es destacar que, durante elSiglo XX, surge un conflicto entre dos partes, las cuales se aproximan alconflicto desde dos ángulos distintos del poder, y en la cual una recibe unafuerte carga de represión y marginación.

El caso del Cerro Maravilla

El caso del Cerro Maravilla se puede resumir, tal vez, como el más brutalde los acontecimientos recientes de naturaleza política en Puerto Rico. Elmismo sucedió en el contexto de la década de 1970, en plena guerra fría entrelos EE.UU y la antigua Unión Soviética, y donde, en el caso de Puerto Rico,se vivió a través de un período de alta represión política (Pérez Viera, 2000).

En esta medida, los sucesos particulares se pueden resumir como parte deun accionar policiaco y a su vez de grupos de resistencia idegológica, lo cualterminó en un cerro de la cordillera centro-occidental de Puerto Rico, en elcual dos jóvenes fueron emboscados por la policía y asesinados. Lo cierto esque los jóvenes habían organizado una célula de resistencia, y la mismaintetaba realizar actos de sabotaje contra instalaciones del gobierno de PuertoRico y/o instalaciones del gobierno de los EE.UU en Puerto Rico.17

Independientemente de las motivaciones de los jóvenes, el resultado fuenefasto para éstos y despertó un sabor muy doloroso para la cultura democráticadel país. La historia del suceso se puede resumir de la siguiente forma:

_ Dos investigaciones del Departamento de Justicia de Puerto Rico abiertasy cerradas en un período de cinco años.

_ Dos investigaciones por parte del Buró Federal de Investigaciones (FBI)abiertas y cerradas en un período de cinco años.

____________17. Me parece que es importante comenzar a destacar la complejidad de los intereses y motivaciones

de aquéllos envueltos en el caso del Cerro Maravilla. Es decir, la represión estatal-colonial fue real, perotambién hay que destacar que la resistencia social y política existía e intentaba cuestionar las bases delsistema (Colón y Bosques, 1997:capítulo 1).

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_ Una investigación senatorial de tres años, la cual esclareció los eventossegún éstos ocurrieron y fueron presenciados por algunos de los testigosoculares, en clara discrepancia con la versión oficial de la policía y las dosinvestigaciones que se habían realizado con anterorioridad.

_ El asesinato, ocho años después, del policía encubridor y responsabledirecto del suceso del 25 de julio de 1978.18

_ Encarcelamiento de todos los policías que participaron en el evento del25 de julio de 1978, quienes fueron sentenciados a cumplir condenas porperjurio y por entorpecer los fines de la justicia.

_ Desaforo de varios de los fiscales que investigaron el caso, debido a unclaro conflicto de intereses con la justicia y por propiciar medios ilegalespara entorpercer el esclarecimiento de lo sucedido.

_ Una docena de decisiones del Honorable Tribunal Supremo, las cuales,de una forma u otra, resolvieron multiples consideraciones constitucionalessobre el caso y sus consequencias para el país.

_ Una cuantiosa indemnización por parte del estado a los familiares de lasvíctimas del Cerro Maravilla, como forma de concluir un pleito pendienteque existía al momento.

_ Una segunda investigación senatorial, de menor valor histórico, la cualintentó negar los aciertos y hallazgos de la primera investigación.

No obstante todo lo anterior, la memoria en torno al Cerro Maravilla noha sido cerrada, y múltiples decisiones legales no apuntan a la resoluciónclara y prescisa de este evento. En particular, la percepión popular sugiere quelo sucedido no ha sido, a nivel moral, resuelto completamente. Esto, toda vezque ha sido el discurso de lo legal punitivo, lo que ha imperado en todomomento.19 Más aun, queda, en el argot del abogado/a litigante, “conmeridiana claridad” claro, que el dolor causado por este suceso a la memorianacional no ha logrado ser sanado a través de los procesos legales ordinariosque han ocurrido.____________

18. El nombre del policía asesinado es Alejandro González Malavé.19. El paradigma de lo moral es uno muy distinto del legal. En el primero lo que se intenta es, y desde

la perspectiva de la reconciliación, abordar conflictos irresueltos que deben ser rectificados como formabásica de sanar a la sociedad, independientemente que la conversación o el acto no sean adecuados dentrodel ámbito de lo jurídico. Lo jurídico, por el contrario, intenta una rectificación muy particular dentro delas fronteras de lo legal, las cuales requieren de causalidad, responsabilidad, consideraciones procesalesy de derecho positivo vigente. Para una versión distinta a la aqui expresada, véase: Pérez Viera,2000:capítulo 15).


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La ausencia de otro discurso, que sirva para remediar el evento y lamemoria del mismo, no se ha desarrollado aún (cr ref Nina, 1999). Lasdistintas iniciativas que han surgido al presente, no han logrado asumir uncarácter de “oficialidad”, que permita crear otro discurso.20 De otra parte,el movimiento religioso en Puerto Rico, a través del Reverendo WilfredoEstrada, activista y religioso motivado por la justicia social, está planteandola urgencia de algún tipo de mecanismo que sirva para “sanar” la memorianacional del pasado reciente, en el cual varias personas fueron asesinadas pormotivaciones políticas.

Modelo reconciliador:

Un modelo reconciliador del caso del Cerro Maravilla no apuntaría contanto rigor al tema de lo jurídico como forma de esclarecer el conflicto. Lojurídico ha sido el discurso que se ha impuesto de forma dominante a lo largode todo el proceso, lo cual parece que ha tenido el aval de todos los sectoresdominantes en el país. Ahora bien, ¿ha resuelto este discurso todas lascontradicciones del problema?

Existe una posibilidad de mirar a este conflicto desde otra perspectiva yofrecerle un análisis distinto, desde la perspectiva de los ejes del conflicto, laspartes que requieren una atención distinta al conflicto, y otros mecanismospara evaluar y transformar el conflicto. En particular, toda vez que estos treselementos en torno a este caso en particular siguen reproduciendo una lógicade justicia retributiva de naturaleza represiva.21

En cuanto a los ejes del conflicto, lo siguiente:

_ Primero, cuánto ha reconocido el estado en Puerto Rico que a lo largodel Siglo XX, se dio una práctica sistemática de exclusión, la cual no

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20. En cuanto a los desarrollos recientes, es importante destacar la iniciativa de los familiares de lasvíctimas políticas [esencialmente del campo independentista] las cuales desde el año 2000 estánplanteando la constitución de una comisión de la verdad para investigar los sucesos acaecidos en PuertoRico en la década de 1970, la cual dejó entre otros, a las siguientes personas asesinadas en condicionesde poca claridad: Carlos Muñiz Varela, Santiago Mari Pesquera, Arnaldo Darío Rosado, Carlos SotoArriví y Angel Cristóbal Rodríguez.

21. La excarcelación temporera de los policías responsables del Cerro Maravilla es un buen ejemplo,producto la misma de una política pública mal ejecutada en torno a la excarcelación temprana de personasconvictas. La presión popular forzó al estado a revocar esta decisión, y hoy todos los policías están presosnuevamente.

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permitió el desarrollo igualitario de aquéllos en el campo de losexcluidos.22

_ Segundo, cuánto de lo particular del Cerro Maravilla no ha recibido unreconocimiento oficial como parte de una política equivocada, lo cualmerece un reconocimiento, una rectificación y una reconciliación.

_ Tercero, desde la perspectiva de la sociedad civil (fuera del estado),cuánto se ha reconocido que todos estuvimos de una forma u otraimplicados en los procesos de exclusión y marginación de los excluibles,requiriendo esto de un proceso de saneamiento horizontal.

De igual forma, las partes de este conflicto pueden ser estratificadas entres categorías, las cuales requieren una atención particular dentro delconflicto:

_ Primero, los policías que actuaron en el conflicto, los cuales muchos deellos o están aún encarcelados o fueron asesinados. Tanto estos actoresmateriales del evento, como sus familiares, deben ser examinados y, deuna forma u otra, sus necesidades deben ser atendidas.

_ Segundo, las víctimas directas del Cerro Maravilla. Los dos jóvenes quemurieron en dicho evento; sus familiares fueron financieramentecompensados; aunque esto no reconoce el evento en una dimensiónmayor ni rectifica de forma trascendente lo sucedido. En esta medida,sería importante ver cómo la memoria colectiva puede ser explorada aotro nivel donde la rectificación del daño ocasionado sea a su vezresuelta.

_ Tercero, los testigos de este evento, en particular el chofer del automóvilsecuestrado, como a su vez los testigos oculares y sus familiares merecenun abordaje sobre su dolor, que aún no se conoce.23

Este proceso requerirá el abordar este tema desde una perspectiva másrestaurativa, en oposición al discurso dominante retributivo que haperdurado hasta hoy, lo cual no ha dejado a todas las partes satisfechas.Una exploración alternativa, cuando menos, deberá incorporar lo siguiente:

____________22. A manera de ejemplo, habría que examinar el “perdón y reconocimiento” que hiciera el ex-

gobernador de Puerto Rico, Pedro Rosselló González, en cuanto a los carpetados....23. El nombre del chofer de carro público secuestrado por los jóvenes asesinados y el policía

encubierto es Julio Ortiz Molina.


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_ Primero, un reconocimiento oficial por parte del estado de que lo sucedidoes contrario a nuestro ordenamiento, y donde el “perdón” a todos losimplicados directa o indirectamente, ofensor o víctima, debe se expuesto.

_ Segundo, la excarcelación inmediata de todos los policías implicados,como medida básica dirigida a confrontar este evento desde una miradarestaurativa.

_ Tercero, facilitar procesos de mediación o diálogo entre ofensores yvíctimas, en el cual se pueda crear un “universo de reconciliación”, y queapunte como primer paso a sanear la memoria de lo ocurrido - memoriaque debe ser incluyente de todos/as las versiones.

_ Cuarto, desarrollar conciencia, a nivel de estado, de la importancia deabordar este caso desde una perspectiva “integrista”, es decir, que incluyaa todos los sectores concernidos de una forma u otra y, en particular, aaquéllos que históricamente durante el Siglo XX fueron excluidos, deforma tal que puedan comenzar a sentirse parte de una memoria colectiva.

Conclusión:

Poco se ha resuelto de este nivel propuesto en este trabajo sobre lamemoria colectiva y el Cerro Maravilla en Puerto Rico. Mucho se sabe de lacantidad de decisiones judiciales, libros, y personas presas que generó estecaso. No obstante, lo mismo no ha resuelto los niveles de perdón,reconciliación, y rectificación histórica.

Desde la perspectiva de la memoria colectiva, la resolución del conflictodel Cerro Maravilla, y lo que éste representa no ha sido resuelto de formasatisfactoria en Puerto Rico. En particular, donde el estado ha creado unamemoria incompleta de lo sucedido, por vía de la compensanción económica,sin una clara rectificación vía el perdón; y donde la re-creación de la historiapor parte del mismo estado en otro período abunda a crear mayor confusióny falta de visión común.

La presente situación, no obstante, donde, a 24 años de este evento, loshechos básicos de lo que allí ocurrió siguen provocando un alto malestar y asu vez tensión social, nos llevan a pensar lo profunda que es esta huella en lamemoria nacional. Mas aun, el propio malestar existente re-afirma la ideaque la memoria, en este particular, yace incompleta.

Por tanto, y volviendo al Almirante y a la memoria de su viaje, seríaimportante pensar que, mientras el diario de 1492 mantenga una “sola

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mirada” del encuentro entre dos civilizaciones, lo sucedido en el mar Caribeserá siempre una historia parcial y discriminatoria de los otros que vivieronese momento. De igual forma, por tanto, mientras no se dé un reconocimientoen nuestra historia reciente del dolor y sufrimiento de los excluidos, enparticular el de todas las víctimas del suceso del Cerro Maravilla, nopodremos reconciliar este capítulo de nuestra historia como pueblo eincorporarlo a una memoria total de lo sucedido. Mientras esa situaciónpersista, nuestra memoria estará incompleta.

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PROCESO DE MEDIACIÓN EN CASOS DE FAMILIA:EXPERIENCIA DEL CENTRO DE MEDIACIÓN DE

CONFLICTOS DEL CENTRO JUDICIAL DE PONCE,PUERTO RICO

Edda V. Colón Díaz, M.S.W.1

Nos proponemos compartir con ustedes una breve exposición sobre elproceso de mediación utilizando el enfoque centrado en la familia,especificamente en los casos de divorcio y de relaciones filiales. Haremosalusión en forma somera sobre otros casos de conflictos familiares queatendemos en el Centro de Mediación. Presentaremos, aunque no en formaexhaustiva, el rol, obligaciones, destrezas del mediador y aquellas técnicas yestrategias que utiliza para intervenir en estos casos. Interesamos sobremaneracompartir nuestra experiencia en el procedimiento establecido en el CentroJudicial de Ponce, Puerto Rico, en coordinación con nuestro Centro, paraintervenir en casos de divorcio que participan del Taller de Padres y Madrespara Siempre y aquéllos de relaciones filiales que son referidos por losJueces de las Salas de Familia del Tribunal Superior.

Luego de haber revisado literatura sobre este tema, definimosoperacionalmente que la mediación centrada en la familia es un proceso deresolución de conflictos en el cual una tercera persona imparcial (mediador/a) asiste a los participantes a negociar y a llegar a acuerdos informados. El/la mediador/a facilita el que éstos generen alternativas para resolver susituación. Los participantes en este proceso son todos aquellos miembros delgrupo familiar que forman parte del conflicto. Sobre éstos recae la decisióny la responsabilidad de solucionar el mismo. La mediación centrada en lafamilia promueve la discusión de aquellos aspectos que mejor sirven a todaslas partes, no sólo a los que participan del proceso. También motiva yestimula un enfoque cooperativo con el mediador/a imparcial trabajando conlas partes, de manera que los acuerdos sean aceptados y entendidos por todos

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1. Mediadora del Centro de Mediación, Centro Judicial de Ponce, Puerto Rico

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los participantes. Es de suma importancia que el/la mediador/a vele y seasegure de que el acuerdo satisfaga, y llene las necesidades de las partes queparticiparon del proceso y de aquéllas envueltas o afectadas por el mismo(Menin, 2000).

Con el aumento en las tasas de divorcio, la mediación ha emergido comouna alternativa a los costos financieros y emocionales de la litigación (Menin,2000). Esto nos lleva a cuestionarnos lo siguiente: ¿Qué responsabilidades yretos tiene el/la mediador/a en los casos de divorcio y de relaciones filialesque llegan a su atención? ¿Tiene el/la mediador/a de los tribunales en PuertoRico los conocimientos y destrezas necesarios para intervenir en estos casos?¿Cómo puede el mediador/a de los tribunales en Puerto Rico enfrentar lavisión adversativa del conflicto que prevalece aún con mucha fuerza en laestructura judicial y en la comunidad puertorriqueña? Estas interrogantes, lascuales queremos que las hagan suyas, las irán aclarando ustedes mismos, amedida que vayamos compartiendo nuestra experiencia interviniendo enestos conflictos familiares.

Los mediadores que laboramos en los tribunales de Puerto Rico tenemosque tener bien claro nuestros conceptos sobre la mediación, sobre nosotroscomo personas y profesionales y sobre nuestros clientes. Es por eso que cadauno de nosostros creemos que la mediación plantea el que las personas enconflicto pueden resolver sus controversias, si desean negociar de maneravoluntaria y de buena fe (Negrón, Gatell y Ruiz, 1990). Creemos en losvalores y responsabilidades bajo los cuales se enmarca la mediación. Estosson:

1. Participación y responsabilidad: Sabemos que cada una de las parteses responsable por la solución de sus conflictos. Es por eso que deben asumirun rol activo en la búsqueda de opciones. Los mediadores creemos en lacapacidad de los participantes para resolver sus conflictos (Gatell y Negrón,1991).

2. Colaboración: Creemos quc una actitud colaborativa promueve elrespeto y la seguridad fisica y sicológica de las personas. Las amenazas, lacoerción y la agresión no llevan a la negociación (Gatell y Negrón, 1991).

3. Imparcialidad: Estamos convencidos de que no podemos asumirposiciones a favor o en contra de alguno de los participantes. Estamosconscientes en todo momento que nuestro rol es uno de facilitador de lacomunicación, del diálogo y del proceso.

PROCESO DE MEDIACIÓN EN CASOS DE FAMILIA: EXPERIENCIA...

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4. Voluntariedad: Reconocemos que las partes en el conflicto participanvoluntariamente en el proceso. No podemos bajo ningún concepto obligar ointimidar a las partes para que participen de la mediación. Las decisionestambién se toman voluntariamente. Tampoco podemos forzar o imponeracuerdos.

5. Confidencialidad: Estamos bien firmes en nuestra creencia de que lainformación y los asuntos discutidos en la mediación no pueden ser compartidosni divulgados con personas que no son parte del proceso. Hay excepciones aeste valor, las cuales están claramente explicadas en el Reglamento deMétodos Altemos para la Solución de Conflictos del Tribunal Supremo de PRy en el Manual de Normas y Procedimientos de los Centros de Mediación deConflictos de la Rama Judicial.

6. Actitud no enjuiciadora: No podemos juzgar la conducta, opiniones oposiciones de los participantes en el proceso. Sería un error pensar que somosseres neutrales. Todos tenemos valores, actitudes y prejuicios. Los mediadoresno podemos permitir que éstos afloren durante el proceso de mediación.Tenemos que autocotejar constantemente nuestras expresiones verbales y noverbales para evitar que éstas manifiesten algún tipo de prejuicio (Torres,1994).

El creer en estos valores nos lleva a reconocer una serie deresponsabilidades que están enmarcadas en nuestros roles como mediadoresdel sistema judicial de PR:

1. Responsabilidad porque las partes en el proceso participenvoluntariamente

2. Responsabilidad de propiciar la colaboración y la no violencia

3. Responsabilidad por cumplir con la confidencialidad, y así tambiéninformar a las agencias o autoridades pertinentes aquellas situaciones que secontemplan en las excepciones a este principio ético

4. Responsabilidad de mantener en todo momento la imparcialidad

5. Responsabilidad de adiestrarnos para adquirir conocimientos y afinardestrezas (Gatell y Negrón, 1991).

6. Responsabilidad de asistir a las partes en el conflicto familiar agenerar opciones para resolver el mismo, respetando los valores, intereses yderecho a la autodeterminación y asegurando que las necesidades de las

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partes se satisfagan, al igual las de aquéllos que no participan activamente delproceso.

Para poder cumplir con las responsabilidades mencionadas, los mediadoresde los tribunales en PR conocemos a cabalidad nuetros roles y funcionescomo facilitadores dentro del proceso de mediación. Entre éstosmencionaremos los siguientes:

1. Convocador: Aunque los casos que nos ocupan son referidos por elTribunal, somos los mediadores los que citamos a las partes siguiendo losprocedimicntos de los Centros de Mediación de Conflictos.

2. Conciliador: Entrevistamos y orientamos a las partes individualmentesobre sus responsabilidades, procedimientos, la mcdiación y otros recursosposibles para solucionar el conflicto. Hacemos los arreglos para reunir a laspartes, si aceptan el proceso de mediación. Facilitamos el que se desarrolle undiálogo constructivo entre las partes.

3. Evaluador y facilitador de la definición del conflicto: Obtenemos yanalizamos la información que suministra el Tribunal y los datos que laspartes ofrecen durante el proceso de conciliación y de mediación. Llevamosa las partes a evaluar el conflicto familiar desde otra perspectiva, a determinaraquellos aspectos básicos del conflicto que desean negociar, a definir interesesy a explorar opciones.

4. Facilitador de la comunicación: Promovemos una atmósfera adecuadapara el diálogo, de manera que las partes puedan definir sus intereses ypresentar sus peticiones recíprocamente.

5. Facilitador del proceso: Promovemos el que las partes generen,evalúen y seleccionen opciones, y se generen acuerdos.

6. Propulsor del cierre del proceso de mediación.

En la mediación de casos de divorcio y de relaciones filiales, losmediadores del sistema judicial tenemos otras responsabilidades y roles quemerece que mencionemos. No pretendemos analizar exhaustivamente lasmismas.

1. Propiciamos y nos aseguramos de que los padres reconozcan que elproceso de separación y de divorcio los afecta tanto a ellos como a los hijos,no importa la edad que éstos tengan.

2. Llevamos a los padres a reconocer que en el proceso de divorcio y enel de mediación tienen que estar atentos a las necesidades tanto de ellos comode los hijos, para minimizar el impacto negativo en éstos.


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3. Tenemos la responsabilidad de traer a la mediación otros aspectosque las partes, en ocasiones, no identifican ni consideran, pero que los afectatanto a ellos como a los hijos. Los asistimos en la búsqueda de opciones ytoma de decisiones sobre nuevas estructuras familiares, cambios de residencia,de escuela, cuido de los hijos, planes de visitas y aspectos financieros.

4. Tenemos que utilizar técnicas que permitan manejar el clima emocionalque pueda interferir en el proceso de análisis, evaluación y selección deopciones y acuerdos.

5. Tenemos la responsabilidad de escuchar a los hijos y el que participenen el proceso de mediación en aquellos casos que se amerite, mayormente enlos conflictos donde se negocian relaciones filiales y custodia.

6. Tenemos la responsabilidad de propiciar la participación en el procesode aquellos familiares u otras personas significativas que puedan servir derecursos en la selección de opciones y acuerdos, especialmente en los casosdonde se negocian planes de visitas.

7. Tenemos la responsabilidad de permitirle a las partes la consultoríalegal, cuando lo necesitan y lo solicitan. Los mediadores que laboramos en lostribunales de PR tenemos bien claro que no ofrecemos asesoramiento legal,aunque la preparación profesional de algunos sea en el campo del Derecho.

8. Nos aseguramos de explorar el historial de violencia familiar paradeterminar si el caso cualifica para el servicio de mediación o si es necesarioreferir a algún recurso de la comunidad o a otro servicio dentro del sistemade tribunales, como es la evaluación pericial por los trabajadores sociales dela Oficina de Relaciones de Familia. Debemos señalar que el Manual deNormas y Procedimientos de los CMC tiene un protocolo para intervenir encasos de parejas donde ha habido o hay violencia doméstica.

9. Nos aseguramos de que ninguna de las partes vaya a sufrir maltratofisico o emocional como producto de la mediación.

10. Los mediadores del sistema judicial de PR tenemos bien presente quenuestro rol no es el de dar terapia a los participantes. Si algunas de las parejasinteresan o necesitan terapia matrimonial, las orientamos a que reciban lamisma en algún recurso de la comunidad. Podemos brindarle a las parejasservicio de referido por escrito o la coordinación telefónica con agencias oservicios de la comunidad públicos o sin fines de lucro, en aquellos casos queamerite.

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11. Promovemos en los participantes el que nos autoricen a someter losacuerdos al Tribunal. No obstante, éstos tienen las opción de someterlos através de sus abogados. La experiencia en el CMC de Ponce es que las partessiempre nos autorizan a someterlos al Tribunal.

Los mediadores de los Tribunales de PR estamos conscientes de laimportancia de mantener nuestros conocimientos y destrezas al día parapoder brindar un servicio de calidad a nuestra clientela. Estamos preparadosen las siguiente áreas:

1. Técnicas de negociación, conciliación, mediación, manejo deconflictos e intervención en crisis

2. Dinámica familiar

3. Información legal sobre aquellos aspectos que negociamos en losconflictos mencionados.

4. Etapas de separación, divorcio y el efecto de las mismas en los padres,los hijos y en otros miembros de la familia

5. Etapas de desarroilo de los niños

6. Dinámica de la violencia doméstica

7. Recursos profesionales, académicos y comunitarios

8. Otros métodos alternos para solución de conflictos

9. Implicaciones de género, desbalance de poder en la dinámica familiary en el proceso de negociación

Para facilitar el proceso de mediación, los mediadores utilizamos unaserie de estrategias o técnicas en todos los casos, por los que las mismas sonaplicables a los de conflictos familiares. Mencionaremos aquéllas que, a basede nuestra experiencia, son las que mayormente utilizamos:

1. Convertir las acusaciones en peticiones

2. Control de las emociones

3. Fraccionar el problema

4. Buscar consenso sobre intereses comunes

5. Usar recursos externos

6. Modelaje del mediador en la cooperación y comunicación efectiva


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7. Escuchar reflexivo y empático

8. Inversión dc roles

9. Caucus

10. Refrasear

11. Dar reconocimiento

12. Ofrecer sugerencias

13. Individualización vs. generalización

14. Llevar a las partes a la reflexión

15. Resumir

16. Ventilación de sentimientos

17. Llevarlos al análisis de las posiciones, no de las personas

Los mediadores estamos en un proceso constante de autoevaluación, en elcual reflexionamos sobre nuestras fortalezas y atributos, debilidades y limitacionesque pueden tanto beneficiar como afectar nuestra labor como profesionales de lamediación. Autocotejamos nuestros valores, prejuicios, sentido de responsabilidad,de compromiso, honestidad, respeto a la dignidad, autonomía e individualidad delser humano, nuestra capacidad de empatía, de sensibilidad y de relación profesional,capacidad y destrezas de comunicación, de escuchar, de percepción, de sentidodel humor, capacidad para ser flexibles, tolerantes, asertivos, pacientes, y capacidadpara manejar nuestros conflictos personales.

Históricamente, la mediación de familia era sinónimo de mcdiación encasos de divorcio. En la última década, la práctica en casos de familia se haexpandido a otros tipos de conflictos familiares (Haynes, 1998). Desde quecomenzamos nuestra labor en el Centro de Ponce, hemos intervenido entreotros, en los siguientes: conflictos intergeneracionales (padres e hijosadolescentes, padres e hijos adultos, hijos con padres envejecientes) relacionesabuelo-filiales, conflictos entre hermanos y otros parientes, pensión alimentariaentre ex- cónyuges y parientes, conflictos de parejas que no están en procesode divorcio o que mantienen una relación consensual, conflictos entre víctimay ofensor y división de bienes gananciales.

Forrest Mosten, un fuerte propulsor de la mediación en Los Angeles,California, indica que la mediación ayuda a aliviar la gran carga de casos dedivorcio que tienen los tribunales y sirve a las muchas parejas que, ansiosas,se enfrentan al proceso de divorcio. Este proceso también le permite a lasparejas determinar en forma directa el curso de sus vidas (en Henley, 1997).

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Nancy S. Palmer. mediadora en Maitland, Florida, postula que “en elproceso de litigio, es como darle al juez un papel en blanco donde éste firmay decide cómo la familia va a funcionar”. Indica que “el público está pidiendocambios, nos está diciendo que la litigación no es la forma en la cual ellospiensan cómo se debe hacer” (en Henley, 1997).

Desde principio de la década del ‘70, más de la mitad de los estados dela nación norteamericana han adoptado una serie de medidas alternas al litigiopara los casos de divorcio, específicamente la mediación (Henley, 1997).

En Puerto Rico, la Ley 19 del 22 de septiembre de 1983 autoriza a la RamaJudicial a establecer programas o centros que sirvan como foros informalespara la resolución de disputas y conflictos que surjan entre ciudadanos. Estaley confiere autoridad para adoptar las reglas necesarias para la operación delos programas o centros que se establezcan. El 21 de marzo de 1998, durantela Sesión Especial del Tribunal Supremo, se consideró el informe y reglamentopresentado por el Comité Asesor de Medios Alternos; la discusión y lasrecomendaciones surgidas durante la Conferencia Judicial del 17 de octubrede 1997. En el ejercicio del poder de reglamentación general, bajo la citadaLey 19 y luego de la debida ponderación, se aprobó el Reglamento deMétodos Altemos para la Solución de Conflictos (Tribunal Supremo de PR,Resolución, 1998). Este reglamento entró en vigor el 1 de enero de 1999. Lapolitica pública de la Rama Judicial es “fomentar la utilización de mecanismoscomplementarios al sistema adjudicativo tradicional, con el fin de impartirjusticia en una forma más eficiente, rápida y económica” (en Reglamento deMétodos Altemos para la Solución de Conflictos, 1999).

En marzo de 1996, se estableció el Centro de Mediación de Conflictos delCentro Judicial de Ponce. Desde entonces, los/las mediadores/as que laboramosen este Centro sabemos y sentimos que el personal del Centro Judicial y lacomunidad cree y confía en la labor quc realizamos. Hemos recibido el apoyode todos los/las jueces/zas administradores que han servido en estos cincoaños de funcionamiento del Centro, así como de los jueces/zas y el personalde apoyo del Centro Judicial. Resaltamos también la cooperación y el apoyode los/las abogados/as de la Región Judicial. El trabajo en equipo hapermitido cumplir con la política pública de la Rama Judicial de PR.

En marzo de 2000, se estableció en el Centro Judicial de Ponce el Tallerdc Padres y Madres para Siempre. El mismo es auspiciado por la Oficina deServicios Sociales de la Oficina de Administración de los Tribunales de PR.Este programa de educación a padres tiene como objetivo principal prevenir


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a largo plazo los problemas emocionales, sociales y académicos que confrontanlos niños luego del divorcio o separación de sus padres. Por medio de laorientación, se dirige a los padres a que tomen conciencia sobre los efectosadversos de sus conflictos en los hijos, de manera que puedan ayudarlos alidiar efectivamente con la separación y pérdida que conlleva el divorcio,fortalecer la relación padre e hijo y utilizar consejería y otros servicios comoaltenativa a la litigación (Manual del Taller de Padres y Madres para Siempre,Oficina de Administración de los Tribunales de PR).

Como parte de esos servicios alternos a la litigación, la mediación se hautilizado en el Centro Judicial de Ponce en los casos de divorcio queparticipan del Taller. Para participar del mismo, las demandas de divorciotienen que estar radicadas en el Tribunal Superior por las causales de tratocruel o abandono. La primera comparecencia en estos casos es para laevaluación de pensión alimentaria, la cual se lleva a cabo ante el/la OficinaExaminador/a de Pensiones Alimentarias. A la vez, se citan para el Taller dePadres, los cuales se celebran mensualmente el segundo y cuarto jueves.Estas citaciones las lleva a cabo la célula de Relaciones de Familia de laSecretaría del Centro Judicial.

En todos los Talleres, un/a mediador/a del Centro orienta a los participantessobre el servicio de mcdiación. Estos deben llenar un cuestionario, el cual esrevisado posteriomente por el/la supervisor/a del Centro para determinar si lapareja cualifica para el servicio. Por orden administrativa, se ha establecidoque todos aquellos casos que cualifiquen serán citados al Centro de Mediación.Las partes que acepten el servicio, participan entonccs de todo el proceso demediación. De no ser así, reciben entonces el servicio de orientación y se lerinde un informe al/la juez/a. Las partes lo informan a sus respectivosabogados para que se continúe con el proceso en el Tribunal. Algunos de estoscasos pueden transferirse a la Oficina de Relaciones de Familia para suintervención. Esto lo determina el/la mediador/a en conjunto con el/lasupervisor/a del Centro. El/la mediador/a siempre rinde un informe alTribunal sobre los resultados del proceso. Si las partes llegan a acuerdos, losmismos se someten al Tribunal junto con un informe, si las partes así loautorizan. Nuestra experiencia es que las partes siempre acuerdan que así sehaga. El/la mediador/a es responsable de orientar a las partes a que compartanlos acuerdos con sus respectivos abogados. El/la mediador/a facilita el que laspartes dialoguen y lleguen a acuerdos sobre su relación matrimonial, custodia,patria potestad, relaciones filiales y bienes gananciales. En aquellos casos en

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que las partes deciden continuar con el proceso de divorcio y llegan aacuerdos, el/la mediador/a coordina con la oficina del/la juez/a la cita para elacto de conciliación. Este es un procedimiento establecido en PR para todoslos casos de divorcio por la causal de trato cruel. Es un proceso que se celebraen privado ante el/la juez/a de familia, en el cual las partes le informan sobresu decisión de reconciliación o de proseguir con el proceso de divorcio. Si elresultado es negativo (no reconciliación), se señala el caso para la vista dedivorcio en su fondo.

La experiencia en nuestro Centro con los casos que participan del procesode mediación es que la mayoría deciden continuar con el proceso de divorcio.Han sido muy pocas las parejas que han decidido reconciliarse o sometersea un período de enfriamiento. No obstante, muchas de las parejas acuerdanenmendar la causal de divorcio a mutuo consentimiento. Llevan los acuerdosa sus respectivos abogados, de manera que los mismos sean utilizados poréstos en la petición de divorcio por mutuo acuerdo.

Los Jueces/zas de Relaciones de Familia también utilizan la mediaciónpara los casos de relaciones filiales. Una de las partes del caso puede hacersu petición al Tribunal por propio derecho o a través de su abogado/a. El/lajuez/a emite una orden refiriendo el caso al Centro. Una vez se recibe lamisma, el Centro cita a las partes para la entrevista de orientación. Si laspartes aceptan el servicio, participan entonces del proceso de mediaciónencaminado a que los padres logren acuerdos sobre el plan de visita de losniños con el padre no custodio. Si las partes logran acuerdos, los mismos sesometen al/la juez/a con el informe correspondiente. El Tribunal avala losmismos, y emite una resolución. Como vemos, se cumple con el propósito dela mediación de que las partes rcsuelvan su conflicto y de que se resuelva elcaso en una forma rápida y económica.

Si las partes no aceptan el servicio, si ambas o una de ellas no compareceo el/la mediador/a considera que el caso no es mediable, el caso se transfieredirectamente a la Oficina de Relaciones de Familia para una evaluación socialpericial. El/la mediador/a siempre rinde un informe al Tribunal. Este es unarreglo interno que se ha hecho entre el equipo de juez/a, mediador/a ytrabajador/a social para que también se cumpla con la misión de impartirjusticia en una forma eficiente, rápida y económica.

Queremos señalar que el Reglamento de Métodos Alternos para laSolución de Conflictos indica en la Regla 3.04 (b-i) que las partes se sometana una sesión inicial de orientación y que será potestativo de éstas someterse


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o no al proceso completo de mediación” (en Reglamento de Métodos Altemos,1999). La Regla 3.05 (a) establece que “cuando el tribunal refiera un caso antesu consideración a mediación, las partes estarán obligadas a comparecer a lasesión inicial de orientación señalada, bajo apercibimiento de desacato” (enReglamento de Métodos Altemos, 1999). La experiencia del Centro deMediación de Ponce es que, en los casos que cualifican, la mayoría acepta elservicio de mediación y logra acuerdos.

La Regla 3.07 (a) señala”que los/las abogados/as orientarán a sus clientessobre las ventajas del uso de métodos alternos para la solución de conflictos”(Reglamento de Métodos Altenos, 1999). Nuestra experiencia es que lamayoría de los casos que nos son referidos han sometido mociones al tribunalpor propio derecho. En aquellos casos donde la petición se ha hecho a travésde abogado/a, las partes asisten e informan que sus abogados han promovidoel que participen del proceso.

Nuestra experiencia de 30 años como Trabajadora Social, 15 de éstos enla Rama Judicial dcsempeñando funciones como Trabajadora Social deRelaciones de Familia y como Mediadora de Conflictos, nos permite afirmarque el proceso de mediación en casos de familia es posibie y funciona. En elCentro de Mediación de Conflictos del Centro Judicial de Ponce lo hemoslogrado.

Las personas le están pidiendo un cambio al sistema de justicia de PR. Adiario, recibimos el insumo de nuestros clientes que valida esa petición. Noquieren que se siga perpetuando el que un tercero llamado juez/a sigadecidiendo por ellos. Los usuarios del sistema de justicia demandan laautodeterminación. No pretendemos el que esta función recaiga solamente enel profesional de la mediación. El equipo de justicia que interviene en estoscasos de familia (juez/a, abogado/a, mediador/a trabajador/a social, procurador/a, consejero/a) debe conocer sobre la mediación y, si posible, sobre técnicasde negociación, de manera que las partes recobren su poder decisional yalcancen soluciones satisfactorias para ellos y sus hijos.

Desde 1983, se está brindando el servicio de mediación en los Tribunalesde PR. Lo que comenzó como el Centro de Solución de Disputas en San Juan,se ha extendido a cinco regiones judiciales : Bayamón (1995), Caguas (1995),Carolina (1996) y Ponce (1996). El grado de satisfacción de la clientelasobrepasa el 90%. Tenemos un personal capacitado, dedicado y comprometido,que ha hecho en todos estos años el que la mediación de familia resulte y sigasiendo un proceso viable para la consecución de la misión de la Rama Judicial

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y de la esperanza de unos ciudadanos que apoyan y confían en nuestro sistemade justicia. En 1991, Gatell y Negrón señalaron” al cabo de ocho años deservicio, podemos afirmar que nuestra experiencia ha sido única, caracterizadapor un intenso aprendizaje” (Gatell y Negrón, 1991). Diez años después,concurrimos con dos de los pilares y mentores de la mediación en PR. Laexpericncia de los mediadores que estamos desarrollándonos en este proccsosigue siendo enriquecedora y nos reta a continuar mejorando profesionalmentey contribuyendo a “la conceptualización de esa experiencia, de manera quese produzca un cuerpo organizado de conocimientos sobre la conciliación yla mediación, basados en nuestra realidad social” (Gatell y Negrón, 1991).

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108


JUECES Y MEDIADORES:EFECTIVIDAD DE UN TRABAJO CONJUNTO

Mirinda Vicenty1

Desde el año 1999, presido una sala de Relaciones de Familia en laRegión de Carolina. Conocía desde entonces los esfuerzos del TribunalSupremo para estimular el uso de los métodos alternos para la solución deconflictos. Al enfrentarme al cúmulo de casos esperando por la presentaciónde un informe de trabajo social, decidí que era necesario comenzar a dirigirlos esfuerzos hacia la mediación. Comencé por entender que la mediación erauna intervención no adjudicativa donde las partes podrían tomar sus propiasdecisiones, y era una vía para iniciar la adecuada comunicación entre laspartes.

Comenzar a identificar los casos adecuados para referir a mediación hasido y sigue siendo un reto. Aún cuando la regla 3-01 del Reglamento deMétodos Alternos establece los factores a considerar para referir un caso, esnecesario desarrollar el instinto o sabiduría para tomar la decisión adecuada.

Factores como la naturaleza del caso y la relación entre las partes y ladisposición de las partes para negociar son factores necesarios a consideraren la decisión de referir un caso. Pero, más importante, en nuestra experiencia,es la necesidad de proveer un remedio lo antes posible a las partes envueltasen el caso. Por ejemplo: si las partes han llegado a acuerdos económicos enuna controversia, es indicativo de que las partes pueden tener una vía decomunicación con un mediador en relación a otras controversias como lo sonlas relaciones paterno/materno filiales. Si estuvieran ya reguladas lasrelaciones paterno/materno filiales y el incumplimiento de una de las parteses sobre la manera de llevarla a cabo, es un buen caso para referirlo amediación.

____________1. Juez Superior Relaciones de Familia.

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Si es un caso donde las partes han sido muy conflictivas sobre lacontroversia de relaciones paterno/materno filiales, descarto el uso de lamediación. En estos casos, no existe comunicación alguna entre las partes,a veces incluyendo los propios abogados. La única forma de resolverlo es conla intervención judicial, dictando órdenes so pena de desacato para elcumplimiento de las relaciones paterno/materno filiales. En el peor de losescenarios, en estos casos ni siquiera el uso de la Oficina de Relaciones deFamilia es beneficioso.

Si es un caso donde una de las partes alega algún tipo de abuso sexualcontra un menor, o violencia intrafamiliar, se descarta la mediación, ya quees necesario un estudio social donde un grupo de profesionalesmultidisciplinarios intervengan. En ocasiones, esta situación no se expone alTribunal, y se refiere a un Centro de Mediación. Cuando surge esta situación,el propio mediador, actuando bajo la regla 7-02 del Reglamento, puededeterminar que el caso no es mediable y devolverlo al Tribunal.

Debo aclarar que nunca ha pesado en mi ánimo para referir a mediaciónel hecho de que las partes estén o no representados legalmente. Claro está,si las partes comparecen por derecho propio, es mejor recibido el referido, yaque entienden que se está atendiendo su caso. La dificultad cuando estánrepresentados legalmente es que los propios abogados podrían desalentar eluso de la mediación, creyendo que se está obviando su participación y elloafecte sus honorarios profesionales. El propio Reglamento, en su regla 7-12,establece que los abogados puedan estar presente y brindar su asesoramiento,con las limitaciones allí expuestas.

Claro está, el segundo punto difícil para el juez es conocer el momentoapropiado para el referido. ¿Cómo se puede lograr? Caso a caso, con laexperiencia de cada referido, con el resultado positivo o negativo de cadareferido. En un caso reciente, en la vista de conciliación de una que parejallevaba conviviendo alrededor de 40 años, en la vista de conciliación nosdimos cuenta que era necesaria la intervención de un mediador, para dilucidardiversos aspectos del proceso, como era la aceptación de una de las partes dela decisión tomada por la otra respecto al divorcio. Así se hizo, se atendió elcaso con prontitud y se pudo celebrar la vista de divorcio. Nuestra experienciatrabajando con el Negociado ha sido positiva. Si las partes llegan a algúnacuerdo que dé por terminada la controversia, esta juez le solicita al mediadorque gestione el consentimiento de las partes para informar el acuerdo altribunal o, de no ser así, se solicite vista ante el tribunal. Casi la totalidad de

JUECES Y MEDIADORES: EFECTIVIDAD DE UN TRABAJO CONJUNTO

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las partes que llegan a acuerdos someten los mismos al tribunal y se evitan unnuevo señalamiento, lo cual ayuda a la descongestión del calendario deltribunal; y en los casos en que no se llega a ningún acuerdo, las partes han sidoatendidas en un período corto de tiempo (días), y perciben que se estátrabajando su reclamación. De no ser referido, la mayoría de las veces debenesperar un promedio de 45 a 60 días para tener una vista en el tribunal o laprimera entrevista ante la trabajadora social. En adición, abre la oportunidadpara que las partes discutan entre ellos distintas vías para su problema, antesque lo presenten al tribunal en la vista.

Uno de los principios fundamentales en la mediación es la confidencialidad.El juez debe entender que no tenemos el control del proceso cuando se refierea mediación. El control del proceso es del mediador y de las partes. ¿Por quéincluyo las partes? Porque el mediador no tiene autoridad para obligar a laspartes a llegar a algún acuerdo en particular, y son las propias partes quetoman sus decisiones. La confidencialidad es la llave para que las partes sesientan en la libertad de comunicarse. Nunca le he solicitado al mediadorinformación específica o detalles de algún caso. Y, si por alguna situación enparticular, como en el caso del divorcio antes mencionado, se le preguntó fuepara conocer si el uso de la mediación estaba siendo útil en el caso, paraestablecer los pasos a seguir.

Aún cuando el caso es devuelto porque las partes o el mediador dio porterminado el mismo sin acuerdo alguno, esta juez nunca ha llamado acuestionar al mediador. Simplemente se determina el paso a seguir dentro denuestra visión del caso (vista o referido a trabajo social).

El éxito de la coordinación se fundamenta entre otras cosas en el respetoy la confianza que exista en el trabajo del juez y el mediador. El respeto a lasgestiones que realizan y sobre todo la confianza que se tenga en que laspersonas tienen la capacidad de tomar sus propias decisiones alejadas de unproceso adversativo donde tienen que acatar la decisión del juez que, despuésde todo, es un “extraño” dentro de la relación personal de las partes.

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COORDINACIÓN DE UNA JUEZ DE RELACIONES DEFAMILIA CON UN CENTRO DE MEDIACIÓN DE

CONFLICTOS: LA EXPERIENCIA DE LA REGIÓNJUDICIAL DE CAROLINA

José Ruiz Domenech1

El Centro de Mediación de Conflictos del Centro Judicial de Carolinacomenzó a ofrecer sus servicios al público el 12 de marzo de 1996. El Centroopera dentro de la Región Judicial de Carolina, la cual comprende losmunicipios de Carolina, Trujillo Alto, Canóvanas, Loíza y Río Grande. Esteúltimo fue integrado recientemente a la Región Judicial de Fajardo.

Para el año de 1999, comenzamos a recibir en el Centro casos referidosde un salón de sesiones de la Sala de Relaciones de Familia. Estos casosvenían referidos del salón de sesiones 301 que preside la Honorable JuezMirinda Y. Vicenty Nazario. Estos casos que la Honorable Juez Vicentyrefiere al Centro de Mediación de Conflictos son casos que llegan a su Salay en los que una de las partes le solicita al Tribunal que fije, revise o modifiqueun plan de relaciones paterno/materno filiales. El referido de estos casos llegaal centro con una resolución que la Honorable Juez le envía a las partes, enla que les notifica que el caso ha sido referido a nuestro Centro y les ordenasu comparecencia para una sesión de orientación. En esta sesión, se le orientaa las partes sobre el proceso de mediación y cómo ellas podrían usar elproceso para ayudarse a manejar su controversia.

Solicitamos una reunión con la Honorable Juez Vicenty para articular unproceso de coordinación en relación a estos referidos. Coordinación quepudiera llenar las expectativas de la Juez como las del Centro. Nos sorprendiógratamente el conocimiento y dominio que mostró la Juez sobre los métodosalternos de manejo de conflictos, particularmente sobre el proceso demediación. Así conocimos de la sensibilidad de la Juez hacia las necesidades

____________1. Mediador del Centro de Mediación de Carolina.

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particulares de aquellos padres y madres que acuden a su sala buscando unasolución al problema que les presenta el relacionarse con sus hijos e hijasluego de una separación o divorcio.

En esta reunión con la Juez fue de fundamental importancia establecerqué información en relación a los casos referidos sería compartida entre laoficina de la Juez y el Centro de Mediación de Conflictos. Debemos recordaren este punto que la Ley 19 de 22 de septiembre de 1983 (4 L.P.R.A. Sección532) establece que la información recibida en un Centro de Mediación deConflictos será considerada confidencial y privilegiada. Así queda establecidotambién en la Norma 6.01 del Manual de Normas y Procedimientos de losCentros de Mediación de Conflictos y en las Reglas 6.01 y 6.02 delReglamento de Métodos Alternos. Queda exenta de la norma deconfidencialidad información acerca de la comisión de un delito,particularmente maltrato de menores.

Así que, en función de la protección de la confidencialidad de lainformación recibida, la comunicación entre el Centro y la oficina de la juezse limita esencialmente a la información mínima necesaria.

La información que se recibe en el Centro, por medio del referido de lajuez, es la información mínima necesaria para que se pueda citar a las partes(nombre de las partes, su dirección, número de teléfono). La información queel Centro le envía a la juez es la mínima necesaria para que la juez puedadisponer del caso o señale la vista, según sea el caso. El Centro le informa ala juez si las partes asistieron o no a la reunión de orientación. También se leinforma a la juez si se llevó a cabo la reunión de mediación. De llevarse a cabola reunión de mediación, se le informa a la juez si las partes llegaron o no aun acuerdo. Si las partes llegaran a un acuerdo, se les pregunta si autorizanal Centro para que envíe a la juez copia del acuerdo.

En resumen, la información que recibe la juez es si las partes asistierono no al Centro; si hubo o no hubo reunión de mediación y si hubo la reunión,si las partes llegaron o no a un acuerdo y copia del acuerdo, si las partes loautorizan. La Juez, como conocedora del proceso de mediación y de laconfidencialidad que lo cobija, no tiene la expectativa de recibir un informenarrativo sobre lo acontecido en torno al referido del caso. No espera teneracceso al expediente del Centro. No espera una opinión o una recomendacióndel mediador que intervino en el proceso de mediación. Tampoco espera teneracceso al expediente del caso en el Centro.

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Así, como resultado de aquella primera reunión, sentamos las bases parala coordinación de un trabajo para beneficio de aquellos padres y madres queacuden a su sala buscando una solución al problema que les presenta elrelacionarse con sus hijos e hijas luego de una separación o divorcio. Trabajocimentado en una relación de cordialidad, de confianza y de un gran respetoprofesional.

Desde el 1999, el Centro de Mediación de Conflictos ha recibido de la salade la Honorable Juez Vicenty un total de 173 casos. Muchos de estos casospresentan un alto grado de complejidad, ya que han estado en más de unaocasión en el tribunal (en un proceso de divorcio, en un proceso de fijaciónde pensión alimentaria y en procesos de fijación de visitas con los niños). Estehistorial de repetidas visitas al tribunal aumenta la posibilidad de que laspartes asuman posiciones sumamente polarizadas, lo que a su vez hace quedisminuya la disposición de las partes al diálogo. Así, se presentan a lareunión con un sentido de frustración, de coraje, de impotencia y hasta deconfusión. Ante esta situación, es fundamental hacer que las partes sientanque son escuchadas y que sus sentimientos son legitimados. Una vez laspartes sienten que se les provee un espacio para ventilar sus emociones sin serevaluados y que ese espacio está protegido por la norma de confidencialidad,entonces es más probable que bajen sus defensas y muestren una mayordisposición al diálogo, para envolverse en la búsqueda y exploración dealternativas para el manejo de su controversia.

De los 173 casos recibidos, 115 (66.47%) iniciaron y completaron elproceso de mediación. Del total de casos referidos, 24 (13.87%) llegaron alproceso de orientación y lo completaron, pero una de las partes, o ambas,expresaron su deseo de que el caso fuese visto por el tribunal. Se archivaron34 (19.65%) de estos casos referidos, luego de iniciado el proceso demediación. Las razones para el archivo de un caso pueden ser varias. Entreéstas se encuentran la incomparecencia de una o ambas de las partes a una omás reuniones de orientación o de mediación, el que una de las partes se retiredel proceso de mediación, o el que surja durante el proceso de orientación ode mediación información que tienda a indicar que la seguridad de el/losmenor/es o de las partes esté en riesgo (Ver Gráfica 1).

COORDINACIÓN DE UNA JUEZ DE RELACIONES DE FAMILIA...

114


De los 115 casos que llegaron al proceso de mediación y lo completaron,104 (90.43%) llegaron a un acuerdo. Mientras que solamente 11 de estoscasos o el 9.57% no llegaron a un acuerdo (Ver Gráfica 2).

Gráfica 2

El tiempo promedio para el manejo de estos casos es de 10 días, donde el

Casos MediadosTotal = 115

Con acuerdo90%

Sin Acuerdo10%

Desglose de los Casos Referidos por la Juez VicentyTotal de Casos = 173

Casos Mediados66%

Casos Archivados20%

Casos Orientados14%

Gráfica 1

115

caso que más se tardó tomó 19 días y el que menos se tardó tomó un díaLa siguiente tabla presenta un resumen del manejo de estos casos.Casos Referidos de la Juez Vicenty

173 Casos Referidos

115 Casos Mediados

104 con acuerdo

11 sin acuerdo

34 archivados

24 orientados

19.65% de los casos referidos fueron archivados

13.87 % de los casos referidos fueron orientados

90.43% de los casos mediados llegaron a un acuerdo

9.57% de los casos mediados no llegaron a un acuerdo

COORDINACIÓN DE UNA JUEZ DE RELACIONES DE FAMILIA...

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I. Introducción:

Hace tres años, exploramos el tema de la viabilidad del arbitrajemandatorio para resolver disputas que surjan en contratos individuales deempleo2. En dicho artículo se exploraron las ventajas que ofrece el arbitrajecompulsorio a empleados y patronos en la solución de disputas laborales.También esbozamos la controversia relativa a si la Ley Federal de Arbitraje(F.A.A.) era de aplicabilidad a los contratos individuales de empleo.3

Recientemente, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos resolvió laincertidumbre existente en cuanto a la validez de los contratos de arbitrajemandatorio cuando se trata de un convenio individual de empleo. En Adamsv. Circuit City Inc.,4 se resolvió que dichos acuerdos se pueden hacer cumpliren los tribunales. En este artículo, se examina primero la situación anterior aCircuit City. Luego, analizamos la decisión de Circuit City, sus efectoslegales y los asuntos que aún quedan por resolver.

II. Trasfondo:

A. ¿Qué es el arbitraje?

Se le llama arbitraje al proceso de sumisión de disputas a una o máspersonas que emitirán una decisión final y firme respecto a las controversiasque le fueron presentadas. Puede ser el último paso de un programa demétodos alternos de resolución de disputas o puede ser el único método

EL ARBITRAJE MANDATORIO EN LOS CONTRATOSINDIVIDUALES DE EMPLEO

Luis F. Antonetti Zequeira1

____________

1. Socio del Bufete Goldman Antonetti & Córdova en Hato Rey, Puerto Rico, y ejerce su prácticaen el campo de la legislación protectora del empleo y el derecho laboral.

2. Luis F. Antonetti, Válery Alicea Cáceres, El arbitraje mandatorio en un ambiente no-unionado:su propósito y viabilidad. Guía Práctica de Desarrollo, Revista de Derecho Puertorriqueño 1998.

3. 9 U.S.C.£1 et. seq.4. 121 S.C.t. 1302 (2001).

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instituido. Existen varias posibilidades de organización de este proceso, asaber:

Arbitraje final y firme, acordado pre-disputa: Las partes acuerdancon anterioridad a cualquier problema que, de surgir alguna controversia,la misma se resolverá mediante arbitraje y ambas partes estarán vinculadaspor el resultado de éste. De todas las opciones es ésta la más controversialy la conocida como “arbitraje mandatorio.”

Arbitraje no vinculante, acordado pre-disputa: Al igual que en laprimera opción, se acuerda el proceso con anterioridad a cualquierproblema, mas se determina que la decisión del árbitro(s) no será vinculantepara las partes, por lo que podría haber una solicitud de revisión judicialdel laudo emitido.

Arbitraje final y firme, acordado post-disputa: Las partes tienen laopción, una vez surge una controversia, de acudir a un árbitro a resolversus diferencias o pueden escoger la vía judicial. De todas las opciones esla más favorecida, pues es un proceso completamente voluntario. Elprimer paso para poder llegar a este acuerdo es una mediación, donde laspartes dialogan ante una tercera persona de posición neutral que sirve demoderadora, para ver si las partes pueden limitar sus controversias yredactar un Acuerdo de Sumisión que daría jurisdicción al árbitro.

Arbitraje no vinculante, acordado post-disputa: Luego que surgeuna controversia, las partes pueden, voluntariamente, someter su posicióna la consideración de un árbitro. La decisión de éste, sin embargo, no esvinculante para ninguna de las partes, aunque pueden aceptar el laudo yno acudir en revisión al Tribunal.

El arbitraje, comúnmente utilizado por las uniones en el proceso dequejas y agravios, ha servido para circunvalar la formalidad, dilación, costosy riesgos que conlleva un litigio. Son estas las razones primordiales por lasque la industria privada comenzó a estudiar la posibilidad de resolverdisputas entre empleados y patronos en un contexto no-unionado utilizandoun método desarrollado en el ámbito del derecho laboral unionado.

Dicho proceso ofrece muchas ventajas, así como algunas desventajas. Acontinuación expondremos los mayores puntos a favor y en contra de esteprocedimiento.

EL ARBITRAJE MANDATORIO EN LOS CONTRATOS INDIVIDUALES DE EMPLEO

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B. ¿Cuáles son las ventajas y desventajas del arbitraje?

Entre las ventajas del arbitraje se encuentran las siguientes:

(1) No es necesario que los árbitros sean profesionales del Derecho. Sinembargo, sí pueden ser y conviene que sean expertos en la industria en lacual surja la controversia; por ejemplo, un árbitro puede ser un contadorpúblico autorizado respetado por ambas partes, cuando la controversia secentra en el alegado despido injustificado de un asociado de una compañíade contabilidad.

(2) Tampoco es necesario que acaten las Reglas de Procedimiento Civilni de Evidencia, al punto que durante la audiencia o vista puedan admitirprueba de referencia, por el valor que ésta les pueda proveer al dilucidaruna controversia ante su consideración.

(3) Contribuye a conservar las relaciones cordiales entre las partes, encaso de que regresen a compartir un mismo lugar de trabajo, una vezfinalizado el proceso. No existe un equivalente al contrainterrogatoriojudicial de testigos ni un enfrentamiento tan dramático como durante unlitigio.

(4) Debido a que el proceso de descubrimiento de prueba es limitado, ya la propia naturaleza del proceso, una disputa puede ser resuelta en unafracción del tiempo que le tomaría llegar a un tribunal; en algunos casoses tan corto como días y en los más extensos procedimientos, meses.

(5) Los resultados son más predecibles que los de un jurado desconocido.

(6) Existe un mayor control sobre el proceso, pues la jurisdicción delárbitro la determinan las partes en el Acuerdo de Sumisión que leentregan.

(7) Precisamente por su corta duración y su limitado campo dedeterminación, el proceso es menos costoso que un litigio5.

(8) El proceso es tan vinculante como las partes lo estipulen. Un acuerdode arbitraje se rige bajo las reglas de interpretación de las obligacionescontractuales6.

____________

5. Ver Acuerdo Internacional de Arbitraje de la compañía Rockwell.6. Es por esto que el proceso de arbitraje mandatorio causa tanta polémica, pues es un contrato

unilateralmente impuesto pero vinculante para ambas partes.

119

(9) Al someterse ambas partes a la determinación de un tercero, aumentala percepción de buena fe al negociar que pueda tener la parte contraria,a la vez que estimula el trabajo en equipo, pues reconoce que una cosa esla disputa que pueda surgir respecto a algún punto en específico y otracosa es el trabajo que haya que hacer día a día. Se evitan los bandos.

Irónicamente, algunas de las más grandes desventajas del proceso sontambién algunos de los puntos mencionados anteriormente como ventajas.Veamos:

(1) El árbitro no ha de regirse ni por las Reglas de Evidencia ni deProcedimiento Civil, por lo que puede tomar en consideración evidenciaque quizás ante un tribunal sería inadmisible.

(2) No existe un cuerpo regulador de los árbitros. Pero todo árbitro otercero neutral sí debe ser regido por un Código de Ética de asunciónvoluntaria por la organización para la cual trabaja.

(3) Existe una gran deferencia a los laudos de arbitraje, por lo que elámbito de revisión de los mismos es sumamente limitado.

(4) Al ser un procedimiento privado, no sienta precedente.

(5) La privacidad del proceso puede provocar un número mayor deacciones por personas a quienes la publicidad del proceso judicial lesservía de freno.

(6) La decisión del árbitro no tiene que ser conforme a Derecho, por lo quepuede haber una tendencia a dictar sentencia en base a equidad y no confundamentos legales.

Finalmente, con respecto a la predictibilidad de los laudos de arbitraje, enun estudio de las opiniones7 publicadas en “Labor Arbitration Reports” entrelos años 1990-1995, los autores concluyeron que la proporción de casosadjudicados a favor del empleado aumenta en correlación a los asuntosrelacionados a las condiciones y permanencia de empleo. Por otro lado, lospatronos tienden a ser los favorecidos en asuntos de prerrogativas gerenciales

____________

7. Las decisiones de los árbitros en el procedimiento se conocen como laudos arbitrales o laudos enarbitraje.


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y métodos de resolver disputas. En ese estudio, los autores encontraron estehecho sorpresivo, toda vez que:

“. . . neither party has the clear burden of proof in this category and the standardof evidence usually imposed is simple preponderance of evidence. Further, thesematters can hardly be regarded as within the realm of managerial prerogative. Apriori, one would expect unions to win much closer to fifty percent of thesecases.”

Inmediatamente, en nota al calce, indican los autores que en el estudiopublicado en el año 1989 las uniones ganaban estas disputas en uncincuenticinco porciento (55%) de las ocasiones.8 Con esto podemos concluirque un sistema de arbitraje justo y oponible a cualquier reclamación delempleado no provee al patrono con una ventaja estadística de un laudo a sufavor.

Una vez consideradas las diferentes posibilidades de arbitraje y susventajas y desventajas son muchas las organizaciones que han optado porestablecer este procedimiento para la resolución de disputas con, y entre, susempleados en el ámbito no-unionado.

III. Gilmer v. Interstate/Johnson

En el año 1991, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos emitió lacontroversial decisión de Gilmer v. Interstate/Johnson Lane Corp.9, tambiénconocida como la decisión embriónica del “arbitraje mandatorio.” Dichaopinión dio paso, y en cierta manera estimuló, a los patronos a establecer lascláusulas de arbitraje compulsorio en contratos individuales de empleo, aúnpara reclamaciones estatutarias bajo el Título VII de la Ley de DerechosCiviles de 1964 (en lo sucesivo “Título VII”) o el “Age Discrimination inEmployment Act” (en lo sucesivo “ADEA”).

Robert Gilmer trabajaba en calidad de Gerente de Servicios Financierospara Interstate/Johnson Lane Corp. desde el año 1981 hasta el año 1987,cuando fue despedido. Durante sus años de servicio, Interstate requirió aGilmer y a otros empleados en posiciones similares que se registrasen en el

____________

8. Lawrence J. Haber, Ahmad R. Karim, and J. Douglas Johnson, A Survey of Published, PrivateSector Arbitral Decisions, 48 Labor Law Journal 431 (Julio 1997).

9. 500 U.S. 20 (1991)

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“New York Stock Exchange” (en adelante “NYSE”). Al así hacerlo, Gilmerfirmó un documento, el cual, inter alia, contenía una cláusula de arbitrajepara resolver “cualquier controversia que surgiese debido a su empleo odespido del mismo.”

En el año 1987, al ser despedido, Gilmer, quien tenía a ese momentosesentidós (62) años de edad, instó una acción judicial reclamando discrimenpor edad, en violación a las disposiciones del ADEA. Interstate solicitó alTribunal Federal que paralizase los procedimiento y obligase a Gilmer asometer su reclamación al proceso de arbitraje, según contrató al inscribirseen el NYSE. El Tribunal de Distrito Federal denegó la solicitud de Insterstate,quien recurrió en apelación al Cuarto Circuito, que a su vez revocó al Tribunalde Distrito y ordenó la paralización de los procedimientos judiciales y aGilmer a someterse al proceso de arbitraje.

Ante las conflictivas decisiones de los tribunales inferiores, el TribunalSupremo de los Estados Unidos expresó que:

(a) Todas las reclamaciones estatutarias son susceptibles de arbitraje, amenos que el mismo Congreso haya expresado una intención contraria.

“. . . statutory claims may be the subject of an arbitration agreement, enforceablepursuant to the FAA . . . by agreeing to arbitrate a statutory claim, a party doesnot forgo the substantive rights offered by the statute; it only submits to theirresolution in an arbitral, rather that a judicial forum.”10

(b) Tal intención se determina analizando el texto del estatuto, su historiallegislativo o si hay un conflicto inherente entre el propósito del estatutoy el arbitraje.

(c) Reclamaciones al amparo de lo dispuesto en ADEA son arbitrables,pues el arbitraje de las mismas en nada contraviene el propósito legislativode dicha ley.

(d) Más aún, el arbitraje de este tipo de reclamación no socava los poderesdel “Equal Employment Opportunity Commission” (en adelante “EEOC”),cuya autoridad para investigar reclamaciones de discrimen por razón deedad es independiente.

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10. Id, at 30-37.


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(e) Tampoco es argumento contra el arbitraje el denunciar desigualdad decapacidad de negociación entre las partes, a menos que haya evidencia decoacción o fraude.

(f) Esta decisión es consistente con la política federal favorecedora de losprocedimientos de arbitraje.

En conclusión,Gilmer11 estableció el principio de que las reclamacionesestatutarias por discrimen pueden estar sujetas a arbitraje mandatorio. Sinembargo, debido a que la decisión fue tomada en el limitado ámbito de laindustria de corretaje y en relación al ADEA, cabría preguntarse si lostribunales de Puerto Rico favorecerán de igual manera el arbitraje dereclamaciones que surjan al amparo de otros estatutos, acuerdos contractuales,solicitudes de empleo u otros documentos fraguados en el ámbito del empleo.

IV. Adams v. Circuit City Inc.

A. Los hechos

En octubre de 1995, Saint Clair Adams solicitó empleo en una tienda deCircuit City en Santa Rosa, California. La solicitud de empleo que firmóAdams contenía la siguiente cláusula:

“Yo estoy de acuerdo en resolver toda reclamación, disputa o controversiapreviamente no reclamada que surja de mi solicitud o candidatura a empleo,empleo, y/o terminación de empleo con Circuit City exclusivamente por arbitrajefinal y mandatorio ante un árbitro neutral. A manera de ejemplo exclusivamente,tales reclamaciones incluirán reclamaciones de derecho común o leyes federales,estatales, y locales, tales como la Ley Federal de Discrimen por Edad en elEmpleo, Título VII de la Ley Federal de Derechos Civiles de 1964, segúnenmendada, incluyendo las enmiendas de la Ley de Derechos Civiles de 1991,La Ley Federal de Incapacidad, el derecho de contratos y derecho de daños yperjuicios.” (traducción nuestra).

Circuit City contrató a Adams como un consultor de ventas en la tiendade Santa Rosa, California. Dos años más tarde, Adams radicó una demandapor discrimen en el empleo contra Circuit City en un tribunal estatal de

____________

11. Id.

123

California. En dicha demanda alegó reclamaciones por discrimen y daños yperjuicios bajo las leyes de California. Por su parte, Circuit City presentó unaacción en el Tribunal Federal para el Distrito Norte de California, solicitandoel cumplimiento del contrato de arbitraje suscrito por las partes y ladesestimación de la acción judicial instada por Adams.

El Tribunal Federal de Distrito ordenó a las partes a someterse alprocedimiento de arbitraje. Adams apeló al Noveno Circuito Federal deApelaciones. Después de que el Tribunal de Distrito emitiera su orden, peroantes de que Adams apelara la decisión, el Tribunal Federal del NovenoCircuito había resuelto en otro caso no relacionado, Craft v. Campbell SoupCo., que el F.A.A. no era de aplicación a los contratos de empleo.12 Cónsonocon su decisión en Craft v. Campbell13, el Noveno Circuito resolvió que elacuerdo suscrito por Adams y Circuit City no se podía hacer cumplir bajo elFAA. Por consiguiente, el Tribunal Apelativo revocó la decisión delTribunal Federal de Distrito de forzar a las partes a someterse al procedimientode arbitraje compulsorio.

Como la decisión del Noveno Circuito de Apelaciones era contraria a loresuelto por los demás tribunales de circuito de apelaciones, el TribunalSupremo Federal concedió el recurso de certiorari para resolver lacontroversia14.

B. La controversia

La controversia presentada en Circuit City había sido prevista hace unadécada antes en Gilmer v. Interstate/Johnson Lane Corp15 La controversia enGilmer era si una reclamación de discrimen bajo la ley federal de discrimenen el empleo de 1967 podía someterse a arbitraje. En dicho caso, un amicuscuriae le solicitó al Tribunal Supremo federal que interpretara que la cláusulade exclusión de la sección 1 del FAA no aplica a todos los contratos deempleo. No obstante, el Tribunal Supremo federal obvió la necesidad deresolver esa controversia, concluyendo que el documento en controversia enel caso de Gilmer no era un contrato de empleo. Aunque Circuit Cityargumentó en su solicitud de certiorari que la solicitud de empleo de Adams____________

12. 177 F.3d 1083 (9th Cir. 1998).13. Id.14. 529 U.S. 1129 (2000).15. Supra, nota al calce 9.


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no era un contrato de empleo, el Tribunal Supremo Federal denegó emitircertiorari con relación a ese asunto. Como resultado, la controversia sobre elsignificado de la cláusula de exclusión de la sección 1 del FAA quedóclaramente planteada ante el Tribunal Supremo federal.

Adams argumentó que él podía prevalecer aun sin que el Tribunalinterpretará la cláusula de exclusión de la sección 1 del FAA. Sostuvo que,para estar cubierto por el FAA, un contrato debe evidenciar una “transacciónque involucre el comercio interestatal”, y que la palabra “transacción” sóloaplica a contratos comerciales. Por lo tanto, según Adams, la sección 2 delF.A.A. no cubre contratos de empleo, solo contratos comerciales. La Corterechazó ese argumento, concluyendo que tal interpretación del F.A.A. nohace sentido, en virtud de la cláusula de exclusión de la sección 1 del F.A.A..El Tribunal resolvió además que tal interpretación confligiría con Gilmer,donde se resolvió que la sección 2 del F.A.A. requería el arbitraje de unareclamación por discrimen en el empleo. Para Adams poder convencer altribunal que el FAA no aplicaba a contratos de empleo, debía sostener suargumento en la cláusula de exclusión de la sección 1, la cual excluye delalcance del F.A.A. los “contratos de empleo de marinos, empleados deferrocarriles, o cualquier otra clase de empleados ocupados en el extranjeroo en el comercio interestatal.”16

Con relación a la cláusula de exclusión de la sección 1, Adams solicitóque el Tribunal Supremo federal adoptara el razonamiento del TribunalApelativo federal en el noveno circuito, argumentando que la frase de lacláusula de exclusión que dice “ocupados en... comercio interestatal” excluyea todos los contratos de empleo que caen bajo la cláusula de comercio. ElTribunal Supremo federal, sin embargo, rechazó ese argumento porque lafrase” “cualquier otra clase de empleado ocupado en...comercio” estabaprecedida por una referencia a “marinos” y “empleados de ferrocarriles”. ElTribunal Supremo federal sostuvo que la referencia a marinos y empleados deferrocarriles modifica las referencias a otros empleados ocupados en elcomercio interestatal. Resolvió que esta interpretación socavaba lainterpretación sugerida por Adams porque el Congreso excluye del alcancedel F.A.A. sólo a aquellos contratos de empleo que en realidad estáninvolucrados en la transportación de bienes y/o personas a través de las líneasestatales.

____________

16. 9 U.S.C.£1.

125

El tribunal rechazó además los argumentos de veintidós (22) secretariosde justicia estatales que argumentaban que la decisión del tribunal infringiríalas políticas de los estados, al ocupar el campo la leyes estatales querestringían la habilidad de los empleados y patronos para suscribir acuerdosde arbitraje. El tribunal rechazó esos argumentos enfatizando las ventajas ybeneficios que provee el cumplimiento de acuerdos de arbitraje,particularmente la reducción de costos de litigación.

V. Efectos prácticos y legales de Circuit City

A. Tipos de reclamaciones que se pueden someter a arbitraje

Al decidir Circuit City, el Tribunal Supremo federal no hizo distinciónsobre el tipo de reclamación que se puede someter a arbitraje. Sólo reiteró losbeneficios del arbitraje en el contexto del empleo. Gilmer17 trataba sobre laarbitrabilidad de una reclamación bajo una ley federal, Circuit City tratasobre reclamaciones bajo leyes estatales. Se ha sugerido que ciertasreclamaciones estatutarias , tales como reclamaciones bajo el American withDisabilities Act, estarían cubiertas por un acuerdo de arbitraje mandatorio,sólo si la cláusula específicamente nombra el estatuto18. No obstante, dicharecomendación no es cónsona con Circuit City. Del estado de derecho actualsólo se puede inferir que todo tipo de reclamación de trabajadores contra susempleadores se puede someter a arbitraje. En Circuit City no se impusolimitación alguna en cuanto al tipo de reclamación de empleo que puede sersometida a arbitraje.

B. E.E.O.C. versus Circuit City

Los Tribunales de Circuito Federal están en desacuerdo en cuanto a si elEqual Employment Opportunity Commission (E.E.O.C.) puede reclamar enlos tribunales remedios individuales tales como reinstalación, paga retroactivao daños punitivos a favor de aquellos empleados que han suscrito contratosde arbitraje mandatorio con sus patronos. El Tribunal Supremo de los Estados

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17. Supra, nota al calce 9.18. Véase, Ross Runkel, After Circuit City-Arbitration of Individual Employment Disputes,

Employment Law Memo 2001. (www.lawmemo.com/emp/articles/circuitcity.htm).


126


Unidos concedió certiorari en E.E.O.C. v. Waffle House, Inc.19 para resolverel conflicto con la decisión del sexto circuito en EEOC v. Franks Nursery andCrafts. Inc.20. En Franks se resolvió que el que un empleado firme un acuerdode arbitraje mandatorio, renunciando a su derecho a traer reclamaciones bajoel Título VII, no impide al EEOC instar reclamaciones bajo el Título VII paraobtener remedios monetarios a su favor. Si el Tribunal Supremo afirma ladecisión de Waffle House21, los patronos tendrán un incentivo adicional pararesolver disputas de empleo mediante arbitraje compulsorio. Por el momento,los patronos deben estar conscientes de que el E.E.O.C. está dispuesto areclamar remedios en los tribunales a favor de empleados cubiertos porcontratos de arbitraje mandatorio. El asunto está por resolverse.

C. Título VII y Duffield v. Robertson Stephens & Co.

Antes de Circuit City, el noveno circuito resolvió en Duffield v. RobertsonStephens & Co22. que la intención del Congreso era prevenir el arbitrajemandatorio de reclamaciones de Título VII cuando promulgó la Ley deDerechos Civiles de 1991. El Tribunal Supremo denegó certiorari en Duffield,y la opinión de Circuit City no derogó expresamente a Duffield. Comoresultado, un patrono no puede contar con lograr el cumplimiento de acuerdosde arbitraje en el noveno circuito cuando la disputa es una al amparo delTítulo VII de la Ley Federal de Derechos Civiles. En dicho circuito seencuentran las jurisdicciones de Alaska, Arizona, California, Idaho, Montana,Nevada, Oregon, Washington, Guam y Hawaii. El E.E.O.C. está argumentandoen otro caso que está actualmente en apelación ante el noveno circuito queCircuit City no revocó Duffield. No obstante, entendemos que la opinión deCircuit City debe haber revocado a Duffield. En Circuit City, el TribunalSupremo no puso limitación alguna en cuanto al tipo de reclamación deempleo que podía ser arbitrable bajo el F.A.A.

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19. 193 F.3d 805 (4th Cir. 1999), cert. granted, 121 S.Ct. 1401 (2 vol.); Véase, además, EqualEmployment Opportunity Commission (E.E.O.C.) v. Kidder Peabody, 156 F.3d 298 (2d Cir. 1998).

20. 177 F.3d 448 (6th Cir. 1999).21. Supra, nota al calce 19.22. 144 F.3d 1182 (9th Cir. 1998).

127

D. El procedimiento de arbitraje

Aunque el Tribunal Supremo federal avaló los acuerdos de arbitrajemandatorio en el empleo, todo patrono debe estar consciente de que losprocedimientos de arbitraje deben ser justos para ambas partes. Además, elpatrono debe asegurarse que bajo su programa de arbitraje los empleados notengan que renunciar ningún derecho sustantivo. Los acuerdos sólo debensustituir un árbitro por el foro judicial. Somos de la opinión que todoprograma de arbitraje debe contener los siguientes términos y condiciones:

(a) un árbitro neutral que conozca los estatutos en controversia y puedarelacionarse con las preocupaciones de las partes;

(b) un método justo y simple mediante el cual el empleado pueda obtenery presentar la información necesaria para instar su reclamación;

(c) asunción de los costos por parte del patrono, de forma que el métodosea equitativo y un potencial querellante no deje de utilizarlo por miedo aincurrir en gastos que no pueda sufragar, pues esto resultaría contrario a todoslos propósitos del sistema;

(d) el derecho a representación legal independiente, si el empleado así lodesea;

(e) disponibilidad de los remedios otorgados por la vía judicial;

(f) opinión escrita por el árbitro, que exponga los nombres de las partes,las controversias dilucidadas, los fundamentos de su decisión;

(g) posibilidad de revisión judicial suficiente para asegurar resultadosconsistentes con las leyes vigentes y relevantes a la situación al momento deemitir opinión.

E. Formalidades del acuerdo de arbitraje

Con el propósito de poder exigir el cumplimiento del acuerdo de arbitrajemandatorio sin mayores problemas, el acuerdo debe cumplir con los siguientesrequisitos:

(1) El acuerdo debe ser expreso y formal, incluyendo un desglosedetallado de las personas obligadas al mismo, así como de lasreclamaciones que serán arbitrables y las que serán de exclusivajurisdicción judicial.


128


(2) Si la cláusula va a ser integrada al contrato de empleados ya existente,entonces es necesario explicarle a todos los afectados con el máximode detalles posibles la necesidad legal que tiene la compañía deofrecerles una contraprestación. Lo esencial es que se entienda que loque se les está pidiendo va a ser compensado de alguna formaadicional y no que la remuneración habitual y existente conlleva elsometerse al arbitraje.

(3) Se deben definir claramente todos los estándares a ser utilizados. Estose refiere a quién tiene el peso de la prueba, cuándo y cómo se da porprobada cada alegación. También, la definición de términos como“justa causa”, “con causa”, la prueba, cuando y como se da porprobada cada alegación.

(4) Otros elementos que pueden definirse con mayor precisión,dependiendo de la necesidad o deseo de las partes son:

(e) El grado de vinculación de la opinión del árbitro (por ejemplo: sies final y firme, debe especificarse claramente);

(f) período de tiempo en el cual se puede iniciar el proceso dearbitraje luego de acontecidos los hechos que dan lugar a lareclamación;

(g) si se provee un método alterno de resolución de disputas, anterioral arbitraje, como, por ejemplo, mediación o conciliación;

(h) ámbito de extensión del descubrimiento de prueba;

(i) procedimiento de la vista ante el árbitro (orden de presentación dela prueba, récord-si alguno-, procedimiento de cancelación osuspensión de la vista).

F. El ambiente unionado y Circuit City

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos resolvió en Alexander v.Gardner-Denver Co.23 que un empleado que lleva su queja hasta arbitrajemandatorio bajo una cláusula anti-discrimen del convenio colectivo nopierde su derecho al foro judicial para reclamar despido discriminatorio alamparo del Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964. El Tribunal

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23. 415 U.S. 36 (1974).

129

Supremo resolvió que una queja está diseñada para vindicar un derechocontractual, mientras que una demanda bajo Título VII vindica derechosestatutarios establecidos por el Congreso. Sin embargo, 17 años más tarde,Gilmer24 resolvió que una reclamación bajo la Ley Federal de Discrimen enel Empleo puede someterse a arbitraje compulsorio, al amparo de unacláusula de arbitraje en un documento de inscripción de valores. Aunque sepodría argumentar que el derecho a acudir a un foro federal no se puederenunciar en un convenio colectivo, el Tribunal Supremo de los EstadosUnidos dejó entrever, en Wright v. Universal Maritime Service Corporation,que podría reconsiderar y quizás revocar Gardner-Denver,25 si la cláusula dearbitraje de un convenio colectivo expresamente enumera leyes anti-discrimen26.

G. Costos del arbitraje

Aun no se ha resuelto si un empleado puede o debe asumir parte de loscostos del arbitraje. El tribunal de circuito del Distrito de Columbia hamanifestado que no hay razón para pensar que el Tribunal Supremo federalhubiera aprobado el arbitraje mandatorio, en ausencia de un acuerdo dondese exime al empleado de los costos de arbitraje27. El tribunal manifestó,además, que no conoce de caso alguno en la jurisprudencia norteamericanadonde a un beneficiario de una ley federal se le requiera pagar por losservicios de un juez asignado a atender su caso28.

El Tribunal Supremo federal rehusó resolver este asunto recientemente.En Green Tee Financial Corp. v. Randolph,29 un individuo compró una casamóvil y luego demandó a los acreedores que financiaron su casa, por violardos leyes federales. Green Tree recurrió al tribunal de distrito federal parahacer cumplir el acuerdo de arbitraje que había entre las partes. El tribunal dedistrito dio ha lugar la moción de Green Tree. Sin embargo, el tribunal federaldel undécimo circuito revocó al tribunal de distrito, resolviendo que, como elacuerdo de arbitraje no hacía mención alguna en cuanto a los costos delarbitraje, no se podía hacer cumplir porque exponía al comprador al riesgo____________

24. Supra, nota al calce 9.25. Supra, nota al calce 23.26. 525 U.S. 70 (1998).27. Cole v. Burns International Security Services, 105 F.3d 1465, 1484 (D.C. Circuit 1997).28. Id.29. 121 S.C.t. 513 (2000).


130


de altos costos del arbitraje. El comprador recurrió al Tribunal Supremofederal. El tribunal, en lugar de resolver el asunto, enfatizó la falta deevidencia de ambas partes en el caso para sostener sus argumentos. Seconcluyó que el peso de la prueba recae sobre la parte que impugna elprocedimiento de arbitraje, para demostrar la probabilidad de que los costosdel arbitraje sean prohibitivos. Se reconoció que se podía impugnar unprocedimiento de arbitraje, bajo el fundamento de que los procedimientos sonmuy costosos para el individuo reclamante. Pero, falta aun establecer losparámetros de razonabilidad en costos para el individuo reclamante. ¿Quécostos puede o debe asumir el reclamante? Por el momento, se recomiendaque el patrono asuma los costos del arbitraje. De lo contrario, podríaexponerse innecesariamente a que le impugnen el procedimiento de arbitraje,basado en la irrazonabilidad de los costos.

VI. Conclusión

Aunque Circuit City resolvió sustancialmente la incertidumbre conrelación a los acuerdos mandatorios de arbitraje en el empleo, los patronosdeben darle seguimiento al desarrollo que continúa experimentando estecontrato especial de empleo. Especialmente, el derecho del E.E.O.C. deperseguir derechos individuales a favor de personas que suscriben acuerdosmandatorios de arbitraje con sus patronos, costos del arbitraje, viabilidad dearbitrar reclamaciones de discrimen bajo un convenio colectivo y futurasacciones que tome el Congreso de los Estados Unidos. Además, el patronodebe asegurarse que su programa de arbitraje sea justo y equitativo para elempleado. El programa de arbitraje sólo debe sustituir el foro judicial por elforo de arbitraje, sin hacer al empleado renunciar a ningún derecho o remediosustantivo.

Lcdo. Luis F. Antonetti,Miembro de la Comisión

Organizadora. Ponencia,El arbitraje mandatorio

en los contratos de empleo.

131

La Ley 75 de 24 de junio de 1964 establecía que los derechos bajo la Leyno podían ser renunciados por el distribuidor, lo que incluía la invalidez delas cláusulas de arbitraje sobre controversias al amparo de la Ley. En 1984,el Tribunal Supremo de Estados Unidos resolvió el caso de Mitsubishi MotorsCorp. v. Soler Chrysler-Plymouth, 473 U.S. 614. En Mitsubishi, el Tribunalresolvió que la Ley Federal de Arbitraje ocupó el campo (preempted) lasdisposiciones de la Ley 75, en cuanto a invalidar las cláusulas de arbitrajeincluidas en los contratos de distribución. Esta determinación fue sostenidapor el Tribunal Supremo de Puerto Rico en el caso de World Films Inc. v.Paramount, 125 D.P.R. 352 (1990), donde se sostuvo la validez de la cláusulade arbitraje incluida en el contrato, según los términos y condiciones pactadospor las partes.

A raíz de lo anterior, la Legislatura de Puerto Rico enmendó la Ley 75 el28 de diciembre de 2000, e incluyó una disposición adicional en cuanto a lascláusulas de arbitraje, por entender que la protección de la Ley 75 adistribuidores se había visto disminuida como resultado de lo anterior. Lanueva enmienda ha establecido una presunción de que cualquier cláusula dearbitraje en un contrato de distribución fue incluida a instancias del principaly que la misma constituye un contrato de adhesión, por lo que, según laenmienda, el principal deberá probar que la cláusula fue suscrita de formalibre y voluntaria, antes de que la misma pueda ser invocada o puesta en vigor.Esto afecta nuevamente la libertad de contratación en el área de contratos dedistribución e intenta socavar las decisiones antes mencionadas, en cuanto aque la Ley Federal de Arbitraje ocupa el campo, por lo que las cláusulas dearbitraje eran válidas. A tenor con la enmienda, se presumen inválidas hastaque el principal pruebe lo contrario.

La sec. 2 de la Ley Federal de Arbitraje establece una presunción a favorde la validez de las cláusulas de arbitraje, y establece que las mismas deben

LA LEY 75 Y LA VALIDEZ DE LAS CLAUSULAS DEARBITRAJE

Rosa María Cruz-Niemiec1

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1. Cruz Niemiec & Vázquez, Attorneys & Counselors at Law, P.O. Box 195498 San Juan, P.R.00919, Tel. (787) 723-4698.

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tratarse igual que cualquier otro contrato. 9 USC£2. En Allied-BruceTerminix Cos v. Dobson, 513 U.S. 265, 115 S. Ct. 834 (1995), el TribunalSupremo de Estados Unidos determinó que los Estados no pueden determinarque un contrato es justo, en cuanto a las cláusulas que establecen el precio,el servicio, los productos, etc., pero no en cuanto a la cláusula de arbitrajecontenida en él. “La Ley Federal de Arbitraje establece la ilegalidad de esetipo de legislación estatal, ya que la misma coloca a las cláusulas de arbitrajeen una posición desigual al resto de las cláusulas contractuales, lo que seríadirectamente contrario al lenguaje de la ley y la intención congresional”. Ala pág. 843 (traducción nuestra).

Igual deteminación hizo el Supremo de Estados Unidos en Doctor’sAssociates Inc. v. Casarotto, 517 U.S. 681, 116 S. Ct. 1652 (1996) (Legislaciónde Montana inválida, en la medida en que requiere más información uopciones al redactar las cláusulas de arbitraje que al redactar otros contratos.Así también en Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, 514 U.S. 52, 115S. Ct. 1212 (1995) (la Ley Federal de Arbitraje se asegura de que los contratosentre las partes se ejecuten según pactado, irrespectivo de que exista leyestatal que pueda invalidar las cláusulas de arbitraje contenida en ellos). Deigual modo, en Perry v. Thomas, 482 U.S. 483, 107 S. Ct. 2520 (1987), elTribunal Supremo de Estados Unidos determinó que la Ley Federal deArbitraje ha ocupado el campo en cuanto a una disposición del CódigoLaboral de California que le daba el derecho al empleado de mantener unareclamación salarial, a pesar de la existencia de un acuerdo para arbitrar lascontroversias con su patrono.

El Tribunal Supremo de Estados Unidos ha consistentemente establecidoque la Ley Federal de Arbitraje ocupa el campo y desplaza cualquierdisposición estatal que intente establecer o crear trabas particulares a lavalidez de las cláusulas de arbitraje. En Mitsubishi Motors Corp. v. SolerChrysler-Plymouth, 473 U.S. 614 (1984), el Tribunal Supremo señaló:

A contractual provision specifying in advance the forum in which disputes shallbe litigated and the law to be applied is . . . an almost indispensable preconditionto achievement of the orderliness and predictability essential to any internationalbusiness transaction . . .

A parochial refusal by the courts of one country to enforce an internationalarbitration agreement would not only frustrate these purposes, but wouldinvite unseemly and mutually destructive jockeying by the parties to secure

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tactical litigation advantages . . . [It would] damage the fabric of internationalcommerce and trade, and imperil the willingness and ability of businessmento enter into international commercial agreements.

Esta enmienda a la Ley 75 persigue crear trabas adicionales a la validezde las cláusulas de arbitraje y establece una presunción de invalidez en cuantoa las mismas. Entendemos que esta enmienda, al igual que la sección 278 b-2 será declarada inválida por el tribunal, ya que la misma coloca a lascláusulas de arbitraje en una posición desigual y de desventaja en cuanto aotro tipo de contrato. Los contratos se presumen válidos, a menos de que laparte contra la que pretende invocarse pruebe que entró en el mismo medianteintimidación, coacción, dolo o error. La enmienda pretende crear unapresunción de que el distribuidor entró en el contrato de arbitraje mediantecoacción, por lo que el mismo es inválido hasta que el principal pruebe queel distribuidor entró en el “libre y voluntariamente”. No sólo esto va en contrade la Ley Federal de Arbitraje sino que la enmienda coloca el peso de laprueba en cuanto a la intención y estado mental del distribuidor en elprincipal. Sería prácticamente imposible para el principal probar que eldistribuidor aceptó la cláusula “libre y voluntariamente” Por otro lado, ¿quésignifica “libre y voluntariamente”? ¿Podría alegar el distribuidor que no fuelibre y voluntaria su aceptación en la medida en que, si no aceptaba la clausulade arbitraje, no le daban el contrato?

Cuando una ley federal ocupa el campo, esto significa que desplazatotalmente la ley estatal. La Legislatura de Puerto Rico no puede intentar darmarcha atrás a lo establecido por el Tribunal Supremo de Puerto Rico en elcaso de World Films, añadiendo requisitos para que las cláusulas de arbitrajepuedan ser invocadas por las partes. Las cláusulas de arbitraje, comocualquier contrato, obligan tanto al distribuidor como al principal que sebenefician del resto de los términos del contrato. Permitir que una parte,selectiva y unilateralmente, invalide una porción de un contrato mientraspretende que se valide o ejecute el resto daría al traste con la importantepolítica pública detrás de la Ley Federal de Arbitraje y del derecho a la librecontratación que debe imperar en el campo de los negocios.

LA LEY 75 Y LA VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS DE ARBITRAJE

134


I. The Court of Arbitration for Sport: The Creation

In 1983, the International Olympic Committee (IOC) created the Court ofArbitration for Sport (CAS). The IOC’s purpose in creating this Court wasto offer arbitration as a tool by which parties could resolve their sports-relateddisputes and to address the need for a uniform set of procedures. It was notuntil 1993, and the case of Grundel v. the International Equestrian Federation,that the Swiss Federal Tribunal addressed the legal nature and enforceabilityof awards rendered by the CAS under Swiss law relating to internationalarbitration.1 Although the Tribunal expressed some concerns in its decision,it stated that:” In these conditions, one may accept that the [CAS] is possessedof the degree of independence which Swiss law requires as a condition of thewaiver of recourse to the ordinary courts.”2 With this decision, the CASgained recognition as “a real arbitral tribunal offering sufficient guaranteesof independence and objectivity for its award to be final and enforceable”3.The Tribunal’s main concern in Grundel centered upon the role and influenceof the IOC in not only creating the CAS, but also in participating in itssubsequent activities:”[The] role of the [CAS] was acceptable ‘not withouthesitation’, given the ‘organic and economic’ connections between the[CAS] and the IOC (which finances the [CAS] and has, as seen, an importantrole in the designation of its members), and therefore [was acceptable] onlyin cases where the IOC itself was not a party.”4 As a result of Grundel, the

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*LL.M., Tulane University School of Law1. Judgement of March 15, 1993, Grundel v International Equestrian Federation (FEI), Tribunal

Federal Suisse. An English translation of the case appears in 8 International Arbitration Report F-1(October 1993).

2. Jan Paulsson, The Swiss Federal Tribunal Recognises the Finality of Arbitral Awards Relatingto Sports Disciplinary Sanctions Rendered by the IOC’s Court of Arbitration for Sports, 8 InternationalArbitration Report 12, 15 (October 1993).

3. Guide to arbitration [hereinafter Guide], at 4. The Guide is published by the CAS and providesa detailed explanation of the Code procedures.

THE COURT OF ARBITRATION FOR SPORT

José M Marxuach*

135

CAS underwent a number of reforms in its organization and economicfunding, and the IOC helped to revise the Code of Sports-Related Arbitration(the Code).

The Code, which includes a body of rules and procedures (more than 69articles), forms the primary source of statutes which govern not only thearbitration of sports-related disputes, but also the structure of the CAS. Thereforms were directed at the decision-making process within the CAS, as wellas the administration of its finances, and this led to the creation of anotherinstitution, the International Council of Arbitration for Sport (the ICAS). TheICAS, headquartered in Lausanne, Switzerland, was created for the purposeof safeguarding the arbitral procedures and financial independence of theCAS. It is now the ICAS, rather the IOC, which oversees the administrationand financing of the CAS' much greater autonomy.

The ICAS is a twenty-member council, comprised of high-level jurists,who are appointed for a renewable period of four years. The ICAS members,as defined by the Code, are appointed in the following manner: (1) fourmembers are appointed by the International Sports Federations (or Ifs)-threeof which are selected by the Summer Olympic International Federations(AIWF); (2) four members are appointed by the Association of NationalOlympic Committees (ANOC); (3) four members are appointed by theInternational Olympic Committee (IOC); (4) four members are appointed bytwelve members of the ICAS, as selected above; and (5) four members areappointed by the sixteen members of the ICAS, as selected above.5

The duties and responsibilities of the ICAS include ensuring the absoluteindependence of the CAS from the IOC, overseeing the administration of theCAS, and protecting the rights of parties appearing before the CAS.Specifically, the ICAS is charged with the following:

1. It adopts and amends this Code [ the Code of Sports-RelatedArbitration]

2. It elects from among its members for a renewable period of fouryears:• the President, proposed by the IOC,• two vice-presidents (one proposed by the Ifs and one by the NOCs),

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4. Paulsson, supra note 2, at 14.5. See CAS of Sport-Related Arbitration [hereinafter CAS Code] arts. S4-S5, at 4. The effective date

of the revised CAS Code is Novembre 22, 1994


136


responsible for deputizing for the President, if necessary, by order ofseniority in age, the President of the Ordinary Arbitration Divisionof CAS,• the disputes of the two Division Presidents.

3. It appoints the personalities who are to constitute the list of arbitratorsof the CAS. (Article S3)

4. It exercises those functions concerning the challenge and removal ofarbitrators, and any other functions which the Procedural Rulesconfer upon it.

5. It looks after the financing of the CAS. To this end, inter alia:

5.1 it receives and manages, in conformity with the financialregulations of the CAS, the funds allocated to its operations;

5.2 it approves the CAS budget prepared by the Court Office of theCAS;

5.3 it appoints the annual accounts of the CAS established by theCourt Office of the CAS

6. It appoints the Secretary General of the CAS.

7. It supervises the activities of the Court Office of the CAS.

8. If it deems such action appropriate, it sets up regional or local,permanent or ad hoc arbitration structures.

9. If it deems such action appropriate, it creates a legal aid fund tofacilitate access to CAS arbitration and determines the terms of theimplementation.

10. It may take any other action which it deems likely to protect the rightsof the parties and, in particular, to best guarantee the total independenceof the arbitrators and to promote the settlement of sports-relateddisputes through arbitration.6

Article S6 of the Code addresses the concerns expressed by the SwissFederal Tribunal in Grundel. It defines the role ICAS assumes as theprotector of the CAS: safeguarding its neutrality and credibility, and actingas its financial manager. While the Code addressed the management of CAS

____________

6. ID. Art S6, at 6-8.

137

funds, another problem arose which involved the origin of funding and thepossibility of future conflicts of interest. Therefore, the IOC, the ASOIF, theAIWF, and the ANOC-the same associations the have the power to makeappointments to the ICAS-made an agreement, not included in the Code, thataddressed the ways in which the ICAS and CAS would derive their funding.Article three of the separate agreement states:

The parties agree mutually and vis-à-vis the ICAS to finance its

Activities and those of the CAS, to the extent determined by the ICASand according to the following proportions:

4/12 by the IOC [International Olympic Committee];

3/12 by the International Olympic Summer Sports Federations;

1/12 by the International Olympic Winter Sports Federations;

4/12 by the ANOC [Association of National Olympic Committees]7

The decision rendered in Grundel, followed by the creation of the ICASand the separate agreement, secured the credibility of the Court of Arbitrationfor Sport (CAS) as a neutral tribunal for the resolution of sports-relateddisputes. Perhaps this will mean more business for CAS. More importantly,however, the actions can be attributed to the efforts and commitment of thosedifferent sports associations involved with the CAS, which sought to have anefficient and reliable arbitral tribunal. The CAS can no longer be called theother arm of the International Olympic Committee. To further ensure thefuture of the CAS, the rules and procedures as implemented in the Code mustwork within the realm and purpose of its creation-that is, to resolve sports-related disputes efficiently.

II. The CAS: Rules And Procedures

Arbitration proceedings before the CAS are initiated by submitting awritten claim to the Court Office. Cases are assigned to either the OrdinaryArbitration Division or the Appeals Arbitration Division, according to theirnature.8 The two categories can be defined as follows:

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7. Agreement; Concerning the Constitution of the ICAS, art. 3, at 2 (Paris 1994) 8. See CAS Code, supra note 5, art S20, at 20.


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1. Ordinary Arbitration Proceedings. This type of arbitration dealswith:

Dispute arising from all types of legal relations between parties and forwhich it has been decided to call upon CAS arbitration. For example:sponsorship contracts, contracts for granting television rights to a sportsevent, contracts regarding an undertaking by an athlete, contracts between anathlete and his or her manager, [and] questions linked to third-party liability.9

2. Appeals Arbitration Proceedings. This second type of arbitration dealswith:

Dispute arising from last instance decisions [rendered] by tribunals of theorganization concerned or by similar tribunals within sports federations,associations or other sports bodies, when the statutes and regulations of thesebodies or a specific agreement provide for the jurisdiction of the CAS. Forexample: disciplinary decisions, in particular regarding doping. Decisionsregarding the qualification of athletes, [and] decisions concerning the officialrecognition of events.10

In an effort to safeguard the rights of the parties and to seek the bestpossible resolutions, the Court established distinct rules and procedures foreach type of arbitration. This procedural division is indicative of the CAS’sexpertise in dealing with complex sports-related disputes.

A. General Aspects of the CAS

Arbitrations before the CAS are bound by the rules and procedurescontained within the Code. The Code not only defines the arbitral proceedings,but also outlines the power and jurisdiction of the CAS. These rules, aspromulgated, fit fully within the framework established by the Swiss FederalCode on International Private Law which governs international arbitration inSwitzerland.

____________

9. Guide, supra note 3, at 10.10. Id.

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Parties to an arbitration before the CAS select their arbitrator(s) from alist of 150 arbitrators appointed by the ICAS. These appointed arbitrators aredesignated because of their recognized competence and expertise in sportslaw. Articles S13, S14, and S 16 of the Code state the most relevant andimportant factors pertaining to the selection and qualification of CASarbitrators, and further confirm the role of the ICAS as an administrator.Article S13 maintains that the ICAS will select one-hundred and fifty (150)arbitrators who will appear on the list of arbitrators for a renewable period offour years. In furtherance thereof, Article S 14 states:

In establishing the list, ICAS shall call upon personalities with a legaltraining and who possess recognized competence with regard to sport andrespect, in principle, the following distribution:

• thirty arbitrators from among the persons proposed by the IOC,chosen from within its membership or from outside;

• thirty arbitrators from among the persons proposed by the IF’schosen from within their membership or outside;

• thirty arbitrators from among the persons proposed by the NOC’schosen from within their membership or outside;

• thirty arbitrators chosen after appropriate consultation, with a viewto safeguarding the interest of the athletes;

• thirty arbitrators chosen from among persons independent of thebodies responsible for proposing arbitrators in conformity with thepresent article.

If necessary, the ICAS shall complete the list.11

Finally, the ICAS must select and appoint arbitrators in accordance withArticle S 16 of the Code, which states: “In appointing the personalities whoappear on the list of arbitrators, the ICAS shall, wherever possible, ensure fairrepresentation of the different continents.” This article ensures impartiality,by guaranteeing that the list of arbitrators consists of individuals from aroundthe world. The CAS cannot be seen as a court that denies fair representationin the decision-making process to the least influential countries comprisingthe different sports associations.____________

11. CAS Code, supra note 5, at 16


140


Before examining the CAS arbitration procedures, it is worth mentioningat this point a few other important sections within the Code that are necessaryand essential to a better understanding of the arbitral proceedings. UnderArticle R28, the seat of arbitration and the language to be used during thearbitral proceedings. Under Article R28, the seat of arbitration (or locationof the CAS) is in Lausanne, Switzerland. However, there are two decentralizedcourts available to the CAS for its use: the National Dispute Center locatedin Sydney, Australia; and the American Arbitration Association located inDenver, Colorado. Although the Court Office of the CAS normally designatesthe location or seat of each arbitration, the ICAS has the authority to createan ad hoc Division of the CAS to resolve disputes arising from the OlympicGames, when it deems such action appropriate. This ad hoc Division of theCAS adopts the procedures contained in the Code of Sports-RelatedArbitrations, as well as other rules that fit the special needs of Olympiccompetition.

Article R29 sets forth the languages to be used by the parties during thearbitral proceedings. It states:

The CAS working languages are French and English. In the absence ofagreement between the parties, and taking into account all pertinent circumstances,the President of the Panel shall select one of these two languages as the languageof the arbitration, at the start of the proceedings before the Panel.

The parties may choose another language, provided that the ArbitrationPanel agrees. The parties shall advise the CAS of such a choice. In the event ofsuch a choice, the panel may order that the parties bear all or part of the translationand interpreting cost.12

And finally, Article R 30 of the Code (Representation and Assistance)states that the parties may be represented or assisted during the hearingsbefore the CAS by counsel of their choice, who need not be a lawyer.

____________

12. Id. At 30.

141

B. Jurisdiction

Any person or legal entity with the capacity and power to agree toarbitration can seek recourse from the CAS for the resolution of sports-related disputes. Any dispute that arise in a field of sport, whether about theconduct of sporting events or commercial and financial matters related tosports, is a sports-related dispute. Prospective users include athletes, sportsleagues, sport associations or federations, clubs, sponsors, television,companies involved in broadcasting sporting events, or companies coveringsports in the print or electronic media.

The CAS has original jurisdiction in matters submitted for arbitrationarising from contractual agreements, and appellate jurisdiction over decisionsof disciplinary tribunals of federations or other sports bodies. The court canhear disputes arising from:

1) Ordinary Arbitration Proceedings

For disputes arising from legal relations between parties and for which ithas been decided to call upon CAS arbitration, the agreement may be theresult of either a contractual clause which provides for CAS arbitration(“arbitration clause”), or an independent agreement with the same content,concluded after a dispute has arisen (“arbitration agreement”)13

2) Appeals Arbitration Proceedings

For disputes relating to decisions made by sports bodies, the agreementwill be the result of the federation or other sports body having inserted anarbitration clause in its statutes or regulations and the adherence of the athleteto this clause… the adherence of the athlete must be provided in writing,either in general or for a particular occasion.

In the absence of an adherence clause in the statutes, the agreement onwhich the competence of the CAS is based may also be the result of a specificagreement concluded between the athlete and the sports body.14

____________

13. Guide, supra note 3, at 11.14. Id.


142


C. Ordinary Arbitration Proceedings

The ordinary arbitration procedure is used to resolve disputes arisingfrom contracts, which include an arbitration clause, or from separate agreementbetween the parties, in favor of the CAS. It is initiated by filling a writtenapplication for arbitration, pursuant to Article R 38 of the Code, and byadhering to the following procedural Articles:

1. Request for Arbitration- Article R 38

The party intending to submit a reference to arbitration under theseProcedural Rules shall file a request with the CAS containing:

• a brief statement of the facts and legal argument, including a statementof the issue to be submitted to the CAS for determination;

• the claimant’s request for relief;

• a copy of the contract containing the arbitration agreement or of anydocument providing for arbitration in accordance with these ProceduralRules;

• any relevant information about the number and choice of thearbitrator(s), in particular, the name and address of the arbitratorchosen by the claimant from the CAS list of names.

Upon filing its request, the claimant shall pay the fee provided in ArticleR64.1.15

2. The Court Office Fee- Article R64.1

Upon filing of the request, the claimant shall pay a minimum fee of Swissfranc 500-[or $335.57 US dollars] without which the CAS shall not proceed.The CAS shall in any event keep this fee. The Panel shall take it into accountwhen assessing the final amount of the fees.16

____________

15. CAS Code, supra note 5, at 40.16. Id. At 76.

143

3. Initiation of the Arbitration by the CAS and Answer-Article R39

Unless it is apparent from the outset that there is manifestly no agreementto arbitrate referring to the CAS, the Court Office shall take all appropriateactions to set the arbitration in motion. To this effect, it in particularcommunicates the request to the respondent, calls upon the parties to expressthemselves on the law applicable to the merits of the dispute and sets time-limits for the respondent to submit any relevant information about the numberand choice of the arbitrator(s), in particular to appoint an arbitrator from theCAS list, as well as to file an answer to the request for arbitration. The answershall contain:

• a brief statement of the defen[s]e;• any defens[e]e of lack of jurisdiction;• any counterclaim.17

4. Formation of the Panel-Articles R40.1. R40.2, and R40.3

A. Number of Arbitrators (R40.1)

The Panel is composed of one or three arbitrators. If the arbitrationagreement does not specify the number of arbitrators, the President of theDivision shall determine the number, taking into account the amount inlitigation and the complexity of the dispute.18

B. Appointment of the Arbitrators (R 40.2)

The parties may agree on the method of appointment of the arbitrators. Inthe absence of an agreement, the arbitrators shall be appointed in accordancewith the following paragraph.

If, by virtue of the arbitration agreement or a decision of the President ofthe Division, a sole arbitrator is to be appointed, the parties may select himby mutual agreement within a time-limit of twenty days set by the Court

____________

17. Id. At 40-4218 Id. At 42.


144


Office upon receipt of the request. In the absence of an agreement within suchtime-limit, the President of the Division shall proceed with the appointment.

If, by virtue of the arbitration agreement or of a decision of the Presidentof the Division, three arbitrators, are to be appointed, the claimant shallappoint its arbitrator in the request or within the time-limit set in the decisionon the number of arbitrators, and the respondent shall appoint its arbitratorswithin the time-limit set by the Court Office upon receipt of the request. Inthe absence of such appointment, by mutual agreement within such time-limit, the President of the Division shall appoint the President of the Panel,in lieu of the two arbitrators.19

C. Confirmation of the Arbitrators and Transfer of the File (R40.3)

Any arbitrators selected by the parties or by other arbitrators shall onlybe deemed appointed after confirmation by the President of the Division.Before proceeding with such confirmation, the latter shall ascertain that thearbitrator fulfills the requirements of Article R33.

Once the Panel is formed, the Court Office takes notice of the formationand transfers the file to the arbitrators.20

Article R33 of the Code, as referred to above, pertains to the independenceand qualifications of arbitrators. Article R 33 states that:

Every arbitrator shall be and remain independent of the parties and shallimmediately disclose any circumstances likely to affect independence withrespect to any of the parties.

Every arbitrator shall appear on the list drawn up by the ICAS inaccordance with the Statutes which are part of this Code and shall have theavailability required to expeditiously complete the arbitration.21

5. Challenge—Article R34

An arbitrator may be challenged, if the circumstances give rise tolegitimate doubts over his independence. The challenge shall be broughtimmediately after the ground for the challenge has become known.

____________19. Id. At 42-4420. Id. At 44.21. Id. at 34

145

Challenges are in the exclusive power of the ICAS, which may exercisesuch power through its Board, in accordance with the Statutes which are partof this Code. The challenge shall be brought byway of a petition setting forththe facts giving rise to the challenge. The ICAS or its Board shall rule on thechallenge after the other parties, the challenged arbitrator and the otherarbitrators have been invited to submit written comments. It shall give briefreasons for its decision.22

6. Procedures Before the Panel—Articles R44. 1 and R44.2.

Ordinary Arbitration Proceedings consist of two successive phases; awritten phase and an oral phase. Occasionally, the Court (President of theDivision) will attempt to settle the dispute before the case goes to arbitration,or before the written and oral phases have begun. Article R44.1, whichpertains to the written submissions, states:

The procedure before the Panel comprises written submissions, if the Paneldeems it appropriate, and an oral hearing. Upon the receipt of the file, thePresident of the Panel, if appropriate, shall issue directions in connection with thewritten submissions. As a general rule, there shall be one statement of claim, oneresponse and, if the circumstances so require, one reply and one second response.The parties may, in the statement of claim and in the response, raise claims notcontained in the request for arbitration and in the answer to the request.Thereafter, no party may raise any new claim without the consent of the otherparty.

Together with their written submissions, the parties shall produce all writtenevidence upon which they intend to rely. After the exchange of the writtensubmissions, the parties shall not be authorized to produce further writtenevidence, except by mutual agreement or if the Panel so permits on the basis ofexceptional circumstances.

In their written submissions, the parties shall specify any witnesses and expertswhich they intend to call and state any other evidentiary measure which theyrequest.23

____________22. Id. at 3423. Id. at 52-54.


146


Article R44.2, addressing the hearing phase, states that:

Once the exchange of pleadings is closed, the President of the Panel shall issuedirections with respect to the hearing and, in particular, set the hearing date. Asa general rule, there shall be one hearing during which the Panel hears the parties,the witnesses and the expert, as well as the parties, final oral arguments, for whichthe respondent has the floor last. The President of the Panel shall conduct thehearing and ascertain that the statements made are concise and limited to thesubject of the written presentations, to the extent that these presentations arerelevant. Except if the parties agree otherwise, the hearings are not public. Thereshall be minutes of the hearing. Any person heard by the Panel may be assistedby an interpreter at the cost of the party [who] called [the person to testify.]

The parties may call to be heard by the Panel such witnesses and experts whichthey have specified in their written submissions.

Before hearing any witness, expert or interpreter, the Panel shall solemnly invitesuch persons to tell the truth, subject to the sanctions of perjury.

Once the hearing is closed, the parties shall not be authorized to produce furtherwritten pleadings, except if the Panel so orders.24

7. Evidentiary Proceedings Ordered by the Panel—Article R44.3

A party may request the Panel to issue an order that the other partyproduce documents in its custody or under its control. The party seeking suchproduction shall demonstrate that the documents are likely to exist and to berelevant.

If it deems it appropriate to supplement the presentations of the parties,the Panel may at any time order the production of additional documents or theexamination of witness, appoint and hear experts, and proceed with any otherprocedural act.

The Panel shall consult the parties with respect to the appointment andterms of reference of such expert. The expert appointed by the Panel shall beand remain independent of the parties and shall immediately disclose anycircumstance likely to affect independence with respect to any of the parties.25

____________

24. Id. at 54-56

147

8. Participation of Third Parties—Articles R41.2. and R41.3

Joinder (R41.2)

If a respondent intends to cause a third party to participate in thearbitration, it shall so state in its answer, together with the reasons therefor,and file an additional copy of its answer. The Court Office shall communicatethis copy to the person the participation of which is requested and set suchperson a time-limit to state its position on its participation and to submit aresponse pursuant to Article R39. It shall also set a time-limit for the claimantto express its position on the participation of the third party.26

Intervention (R41.3)

If a third party intends to participate as a party in the arbitration, it shallfile with the CAS an application to this effect, together with the reasonstherefor, within the time-limit set for the respondent’s answer to the requestfor arbitration. To the extent applicable, such application shall have the samecontents as a request for arbitration. The Court Office shall communicate acopy of this application to the parties and set a time-limit for them to expresstheir position on the participation of the third party and to file, to the extentapplicable, an answer pursuant to Article R39.27

9. Interim Measures of Protection—interim measures of protection areaddressed in Article R37 of the Code (Provisional and Conservatory Measures).Nevertheless, the Guide to Arbitration provides a clearer explanation:

Once the application for arbitration has been submitted, each party ispermitted to request the CAS to take interim measures of protection: themeasures are ordered by the Panel, if this has already been formed. If this isnot yet the case, the measures are the responsibility of the President of theDivision. Except in the case of utmost urgency, the President of the Divisionor of the Panel hears the opposing party before pronouncing his order.28

____________

25. Id. at 56.26. Id. at 48.27. Id.28 Guide, supra note 3, at 16.


148


10. Law Applicable to the Merits—Article R45

The Panel shall decide the dispute according to the rules of law chosen bythe parties or, in the absence of such a choice, according to Swiss law. Theparties may authorize the Panel to decide ex aequo et bono.29

11. The Award—Article R46

The award shall be made by a majority decision, or, in the absence of amajority, by the President alone. The award shall be written, dated, andsigned. Unless the parties agree otherwise, it shall briefly state reasons. Thesignature of the President of the Panel shall suffice.

The award shall be final and binding upon the parties. It may not bechallenged by way of an action for setting aside, to the extent that the partieshave no domicile, habitual residence, or business establishment in Switzerlandand that they have expressly excluded all setting aside proceedings in thearbitration agreement or in an agreement entered into subsequently, inparticular at the outset of the arbitration.30

The arbitral award can only be challenged or appealed on very limitedgrounds. The time-limit for challenging the award is thirty days (30) from thedate the award is communicated, and the only court that can hear the appealis the Swiss Federal Tribunal. The grounds for challenging an award by theCAS are set forth in Article 190 of Switzerland’s Federal Code on PrivateInternational Law. Article 190 states that:

1. The award shall be final when communicated.2. It can be attacked only:

a. if a sole arbitrator was designated irregularly or the arbitraltribunal was constituted irregularly;

b. if the arbitral tribunal erroneously held that it had or did not havejurisdiction;

c. if the arbitral tribunal ruled on matters beyond the claims submittedto it or if it failed to rule on one of the claims;

____________

29. CAS Code, supra note 5, at 58.30. Id.

149

d. if the equality of the parties or their right to be heard in anadversarial proceeding was not respected;

e. if the award is incompatible with Swiss public policy.31

Nevertheless, the parties can agree in advance to the exclusion of someor all forms of appeal normally available to arbitral awards rendered by the

CAS. Moreover, “if one of the parties refuses to execute the award, theother party [can] obtain its execution by initiating exequatur proceedingsbefore state courts of the place of executions.”32

Awards rendered by the CAS are governed by the 1958 New YorkConvention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards(New York Arbitration Convention). The New York Arbitration Conventionprovides for a relatively simple and uniform method for obtaining therecognition and enforcement of foreign arbitral awards, and its provisionsprovide for the validity of arbitration agreements.

12) Confidentiality-Article R43

Proceedings under these Procedural Rules are confidential. The parties,the arbitrators, and the CAS undertake not to disclose to any third party anyfacts or other information relating to the dispute or the proceedings. Awardsshall not be made public, unless the award itself so provides or all partiesagree.33

It should be noted that this Article protects not only the confidentiality ofarbitral proceedings before the CAS, but also prohibits the disclosure ofinformation after an award is rendered. The arbitrator’s award is not published,unless there is an agreement by both parties. Yet, in spite of that, sourceparties have agreed to have their decisions published.34

____________

31. Guide, supra note 3, at 32.32. Id. At 1633. CAS Code, supra note 5, at 52.34 . See Court of Arbitration for Sport, CAS Compilation 1993. As of 1993, approximately 100 cases

have been submitted to the CAS. This Compilation of Cases consists of awards rendered in both OrdinaryArbitration Proceedings and Appeals Arbitration Proceedings, together with advisory opinions issued bythe CAS. The cases are published without naming specifically the parties involved, and the facts are onlybriefly described.


150


D. Appeals of Arbitration Proceedings

While the Ordinary Arbitration Division retains broad jurisdiction toresolve disputes that arise in matters related to or connected with sports, theAppeals Arbitration Division, on the other hand, has more limited jurisdiction.The Appeals Arbitration Division only considers claims presented by partieswho have exhausted all internal remedies, and who only then appeal to theCAS from a decision of a federation, association, or a sports body. Therefore,the appeals arbitration procedure is applied to all disputes arising fromdecisions made by the administrative courts or internal tribunals of sportsfederations/associations, or when the statutes and regulations of these sportsbodies or a separate agreement made by the parties provide for the jurisdictionof the CAS. The parties must adhere to the following procedural rules:

(1) Statement of Appeal—Article R48

The appellant shall submit to the CAS a statement of appeal containing:

• a copy of the decision appealed from; the appellant’s request forrelief; the appointment of the arbitrator chosen by the appellant fromthe CAS list, unless the parties have agreed to a Panel composed ofa sole arbitrator;

• if applicable, an application to stay the execution of the decisionappealed from, together with reasons;

• a copy of the provisions of the statutes or regulations or the specificagreement providing for appeal to the CAS.

Upon filing the statement, the appellant shall pay the fee provided forunder Article R65.2:35

(2) Court Office Fee—Article R65.2Upon submission of the statement of appeal, the appellant shall pay a minimum

____________

35. CAS Code , supra note 5, at 60

151

fee of Swiss francs 500—(or $335.57 dollars) without which the CAS shall notproceed and the appeal shall be deemed withdrawn. The CAS shall in any eventkeep this fee.36

(3) Time-limit for Appeal—Article R49

In the absence of a time-limit set in the statutes or regulations of the federation,association, sports body concerned, or of a previous agreement, the time-limit forappeal shall be twenty-one days from the communication of the decision whichis appealed from.”37

A timely appeal is made even when the statement of appeal is filed withor merely sent to the Court Office of the CAS, either by telefax or mail, on thelast day provided for under the provisions of Article R49. If the appellee hasraised the issue of lack of jurisdiction, it becomes essential to provide proofof the date that the statement of appeal was sent.

(4) Appeal Brief—Article R51

Within ten days following the expiration of the time-limit for the appeal, theappellant shall file with the CAS a brief stating the facts and legal argumentsgiving rise to the appeal, together with all exhibits and specification of otherevidence upon which he intends to rely, failing which, the appeal shall be deemedwithdrawn.38

(5) Initiation of the Arbitration by the CAS— Article R52

Unless it is apparent from the outset that there is manifestly no arbitrationagreement referring to the CAS, the Court Office forwards the statement ofappeal to the respondent, and the President of the Appeals Division proceeds toconstitute the Panel.

The appeal is generally submitted to a Panel of three arbitrators. It may beentrusted to a single arbitrator, only if the parties have given written consent tothis before submission of the statement of appeal or if, in the opinion of theAppeals Division President, the case is urgent.

____________

36. Id. at 8037. Id, at 6238. Id.


152


If there are three arbitrators: [T]he appellant designates his arbitrator in hisstatement of appeal, and the respondent names his within ten days of receivingthe statement of appeal. The Appeals Division President then appoints thePresident of the Panel.

If there is a single arbitrator: [H]e is designated by the Appeals DivisionPresident, upon receipt of the statement of appeal.39

6) Answer of Respondent-Article R55

Within twenty days from the receipt of the grounds for the appeal, the respondentshall submit to the CAS an answer containing:

• A statement of defen[s]e;• Any defen[s]e of lack of jurisdiction;• Any exhibits or specification of other evidence upon which the

respondent intends to rely.40

7) Suspension of the Decision Taken by the CAS and Other InterimMeasures-Articles R37, R48, and R52 of the Code can be summarized asfollows:

Unless such an effect arises from the regulations applicable to the decision taken,the appeal does not automatically give rise to suspension. The appellant may,however, in his statement of appeal, call upon the President of the AppealsDivision for the effects of the contested decision to be suspended.

Moreover, once the statement for appeal is in the hands of the Court Office, eachparty may request the President of the Appeals Division or the Panel-if this hasalready been formed –for the interim measures of the protection. Such a requestmust be justified. Except in cases of utmost urgency, the President of the AppealsDivision or of the Panel hears the opposing party before issuing an order. Inaccepting the Regulations of the CAS, the appellant and the respondent waivetheir right to request relief from state judicial authorities.41

____________

39. Guide, supra note 3, at 1940. CAS Code, supra note 5, at 66.41. Guide, supra note 3, at 19.

153

8) The scope of Panel’s Review Hearing-Article R57. The Guide toArbitration states in pertinent part that:

a) Once the respondent’s answer has been submitted and the file forwardedto the arbitrators, the President of the Panel fixes a hearing during whichthe parties, the witnesses and any experts needed will be heard,

b) The Panel is competent to demand that the federation, association, orsports body which pronounced the decision send the entire file relating tothe contested decision.

c) The Panel has full powers to review the facts and the law. It does not haveto accept as real the facts established by the inferior tribunal.42

9) Law Applicable-Article R58

The Panel Shall decide the dispute according to the applicable regulations andthe rules of the law chosen by the parties or, in the absence of such a choice,according to the law of the country in which the federation, association, or sportsbody is domiciled.43

In both types of arbitration, procedural differences may exist in the applicationof the law to merits of the case. In an Ordinary Arbitration Proceeding, if theparties fail to agree upon the rules of the law applicable to their dispute, thenSwiss law is applied (Article R45 of the Code) However, under Article R58(Appeals Arbitration), if there is no such agreement between the parties, then thelaw of the country in which the federation, association, or sport body is domiciledis applied to the merits of the case.

10) Award- Article R59 states in pertinent part:

The award shall be rendered by majority decision, or in the absence of a majority,by the President alone. It shall be written, dated, and signed. The award shallstate brief reasons. The signature of the President shall suffice.

The Panel may decide to communicate the holding of the award to the parties,prior to the reasons. The award shall be final from such written communication.

____________

42. ID.43. CAS Code, supra note 5, at 68.


154


The award shall be final and binding upon the parties. It may not be challengedby way of an action for setting aside to the extent that the parties have nodomicile, habitual residence, or business establishment in Switzerland and thatthey have expressly exclude all setting aside procedures in the arbitrationagreement or in an agreement entered into subsequently, in particular at theoutset of the arbitration.

The holding of the award shall be communicated to the parties within fourmonths after the filing of the statement of appeal. Such time-limit may beextended by the President of the Appeals Arbitration Division, upon a motivatedrequest from the President of the Panel.44

The analysis used in challenging ordinary arbitration awards, and the proceduralprovisions available for executing those awards, are equally applicable to awardsrendered by the Appeals Arbitration Division. However, some differences exist.First, the Panel in an Appeal Arbitration Proceeding is required to state “briefreason” for its decision in the written award (Article R59). This is not necessaryin an Ordinary Arbitration Proceeding. Article R46 of the Code allows theparties, when in agreement, to leave out any explanation for the Court’s decision.Second, Article R59 states that: “The holding of the award shall be communicatedto parties within four months after the filing of the statement of appeal.”45 Thereis no comparable rule for ordinary arbitration awards.

11) Confidentiality-Article R59 states in pertinent part:

The award or a summary setting forth the results of the proceedings shall be madepublic by the CAS, unless both parties agree that they should remain confidential.46

In ordinary arbitration proceedings, the Code states that “[a]wards shall not bemade public, unless the award itself so provides or all parties agree.”47 However,unless both parties to appeals arbitration agree that the award should remainconfidential, the arbitral award “shall be made public by the CAS.”48 One couldperhaps argue that this difference in treatment is due to the nature of appealsarbitration. While Article R43 protects the privacy of parties to an ordinaryarbitration, stating that “[p]roceedings under these [p]rocedural [r]ules areconfidential,” there is no similar rule in the Code addressing the issue of

____________

44. Id. at 68-7045. Id. At 7046. Id.47. Id. Art R43, at 52.48. Id. Art R59, at 70.

155

confidentiality for parties to an appeal arbitration. The last paragraph of ArticleR59, referred to above, merely allows the CAS to make such awards public.Therefore, the guide to Arbitration, in an attempt to clarify this matter, states:

The appeals arbitration procedure before the CAS does not provide for anyparticular rules on confidentiality. Unless the clause in the statutes, whichprovided for CAS arbitration or a subsequent agreement by the parties, providesotherwise, the latter are not subject to an obligation to refrain from divulginginformation pertaining to the dispute. This does not apply to the arbitrators who,by their status, may not reveal to third parties facts learned in their quality asarbitrators.49

E. Advisory Opinions

In addition to the arbitral awards which the CAS may render, the Courtmay also issue nonbinding advisory opinions at the request of the IOC, Ifs,NOCs, OCOGs, or other associations recognized by the IOC. When a requestfor an advisory opinion is submitted to the CAS, it is entirely within the solediscretion of the CAS President to decide whether or not an opinion will beissued. Provisions governing advisory opinions are contained in Article R60of the Code. The process begins with the Request for Opinion, which statesin pertinent part:

The IOC, the Ifs, the NOCs, the associations recognized by the IOC, the OCOGs[Organizing Committees of the Olympic Games], may request an advisoryopinion from the CAS about any legal issue with respect to the practice ordevelopment of sports or any activity related to sports. The request for an opinionshall be addressed to the CAS and accompanied by any document likely to assistthe Panel entrusted with giving the opinion.50

After the initial request is filed with the CAS, Article R 61 of the Codestates:

When a request is filled, the CAS President shall review whether it may besubject of an opinion. In the affirmative, he shall proceed with the formation ofa panel of one or three arbitrators from the CAS list and designate the President.He shall formulate, in his own discretion, the questions submitted to the Paneland forward these questions to the Panel.51

____________

49. Guide, supra note 3, at 20.50. CAS Code, supra note 5, art R60, at 7251. Id. At 72.


156


Moreover, as to the confidentiality and legal nature of the opinions,Article R62 states:

Before rendering its opinion, the Panel may request additional information. Theopinion may be published with the consent of the party which requested it. It doesnot constitute a binding arbitral award [emphasis added].52

III. Conclusions

The Court of Arbitration for Sport (CAS) was created to facilitate thesettlement of disputes related to the world of sports. Although the InternationalOlympic Committee (perhaps the most powerful sport organization in theworld) was the “creator” of the CAS, the decision of the Swiss FederalTribunal in Grundel compelled the IOC to reform the arbitral procedures andstructures of the CAS. These reforms, which brought about the creation of theICAS, strongly suggest the willingness of the IOC to make the Court ofArbitration for Sport a credible, fair, efficient and not-so-private arbitrationtribunal. In its present form, that of being under the direct control of theICAS, the CAS appears to be autonomous and independent of the influenceof the IOC, and the IFs.

The CAS, in providing great flexibility to the process, offers greatefficiency. The CAS not only renders arbitral decisions in ordinary andappeals proceedings, but also issues advisory opinions at its own discretion.It is flexible enough to include the joinder and/or intervention of third partiesfor issuance of an arbitral award-thereby, resolving matters more efficient forall parties involved. This feature eliminates the need for additional arbitrationand/or litigation. With three locations (Lausanne, Switzerland; Sydney,Australia; and Denver, Colorado), plus the ability to create ad hoc Divisions,the CAS is within reach of all parties involved in sport. Moreover, the factthat the CAS arbitrators are appointed so as to ensure fair representation ofthe different continents whenever possible makes the CAS a truly internationalplayer.

____________52. Id

157

Este trabajo se orienta más a “la ciencia práctica, sustantiva, del Derechodocumental o notarial, orientada a la práctica” que” “a la “ciencia formal delDerecho Notarial, que estudia y expone lo preciso para el dominio de latécnica concerniente a la documentación notarial.” En otras palabras, nuestraperspectiva es la “ciencia práctica del Derecho Notarial — [el] viejo arsnotariae —[ y no la] ciencia teórica y formal del mismo”.1

En otras palabras, “ambas ciencias notariales, práctica y técnica, respondenal carácter integral del notario de tipo latino: profesional del Derecho, confunción pública de dar autenticidad a los instrumentos que redacta...”.2 Aquítan sólo nos concierne la ciencia práctica del Derecho Notarial.

El notario, dice el autor ya citado, “tiene el privilegio de observar elDerecho en su más completa y mejor perspectiva. El profesor lo veteóricamente, el abogado tiene que mirarlo desde la perspectiva parcial del

EL NOTARIO Y LOS MÉTODOS COMPLEMENTARIOS/ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE DISPUTAS*

Pedro F. Silva-Ruiz*

Introducción

____________

* Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Métodos Alternos: Mediación, EvaluaciónNeutral y Arbitraje, Colegio de Abogados de Puerto Rico, 4-7 de noviembre de 2001.

© PFSR, 2001Catedrático de Derecho (Civil, Notarial, Comparado) de la Universidad de Puerto Rico. Mediador,

Evaluador Neutral y Arbitro.1. Véase, Juan Vallet de Goytisolo, Ciencia formal y ciencia práctica del Derecho Notarial,

Conferencia publicada en el “Boletín de Información de la Academia Granadina del Notariado”, IlustreColegio Notarial de Granada, segunda época, núm. 230, julio-agosto 2000, págs. 2521 y 2519.

Vallet dice que “la ciencia propiamente dicha del Derecho Notarial, en cuanto a teoría de ésta, nacidaa finales del siglo XIX” puede dividirse en tres ramas. Dos de ellas se encuentran expuestas en el textode este ensayo. La tercera es la historia del Derecho Notarial (p. 2521).

Es de rigor significar que no estudiamos las instancias o eventualidades en que pueden utilizarse losmétodos complementarios o alternos para la solución de disputas. Tan sólo nos interesa examinar laposibilidad de que el notario pueda ser uno de los profesionales, o persona, que pueda hacer uso de losmétodos complementarios o alternos para la solución de disputas.

2. Ibid, p. 2526.

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cliente por él defendido en el juicio; el juez lo ve en estado patológico, enenfermedad; el notario, en cambio, lo contempla en su estado normal, en surealización espontánea”.3

Vallet es de la opinión, que comparto, de que “(E)l notario así [aludiendoa la práctica] se hace artífice del Derecho y, para ello, es preciso el cultivo dela ciencia práctica del Derecho Notarial.” Por ello, considero que la prácticadel Derecho orientada a los métodos complementarios/alternos para lasolución de disputas,” “puede, sin duda, resultar un vivero para que el arsnotariae siga cultivándose y progresando al compás de las necesidades de losnuevos tiempos.”4

El notario es “(E)l“consejero imparcial, que ofrece serviciosespecializados, seguridad jurídica en la redacción de los contratos, comotambién, otorgarles a los mismos fecha cierta y finalmente concluir que estalista no es taxativa, sino que una variedad infinita de tareas se entrelazan enla función del notario como encargado de la fe pública.”5

Antes de continuar con el estudio de los notarios y los métodoscomplementarios/alternos para la solución de disputas, distinguiéndolos deconformidad a las posibilidades del ejercicio de la profesión jurídica deacuerdo al criterio que se indicará más adelante, es conveniente hacer unasreflexiones, aunque breves, sobre determinados temas o asuntos, con elpropósito de dar perspectiva a este trabajo. Son las siguientes:

1. El conflicto de intereses es, con toda probabilidad, la experienciajurídica primaria, enseña Díez-Picazo.6 Y para apoyar la exactitud de su

____________

3. Ibid, págs. 2532-33, citando a Trias de Bes, en una conferencia dictada en el Colegio Notarial deBarcelona en el año 1942.

4. Ibid, p. 2534.5. Definición del Notariado, en la Revista “RIN” (Revista Internacional del Notariado), Unión

Internacional del Notariado Latino (UINL) y Oficina Notarial Permanente de Intercambio (ONPI), no. 93,primer semestre del año 1997, p. 192, 194 (refiriéndose al derecho de Québec, Canadá) (itálicas nuestras).

6. Luis Díez-Picazo, Experiencias jurídicas y teorías del derecho, Madrid, tercera edición, 1993,p.7, según citado por Salvador Torres Escámez (notario), La función notarial, función preventiva delitigios: el consejo y la mediación notariales como instrumentos, en el libro “ Ponencias presentadas porel Notariado Español” (al 23 Congreso Internacional del Notariado Latino, Atenas, Grecia 2001,publicación de los Colegios Notariales de España, Consejo General del Notariado Español, 2001) a lapág. 10.

Dejo constancia de mi agradecimiento al Lcdo. Edgardo Ortiz Bauzá, Inspector de la Oficina deInspección de Notarías (ODIN), así como también al Consejo General del Notariado Español, porhaberme facilitado el libro de “Ponencias” aludido.

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afirmación y de que es en la misma raíz histórica de las relaciones entre loshombres (relaciones sociales) que se encuentra el conflicto de intereses, citael Génesis: “Cavaron los siervos de Isaac en la vaguada y encontraron un pozode aguas vivas. Pero riñieron los pastores de Guerar con los pastores de Isaac,diciendo ambos: “(E)l agua es nuestra”. Y se llamó pozo Eseq, porque habíahabido riña por él”.7

En el cono sur, se ha dicho que “(E)l conflicto es una relación entre partesen la que ambas procuran la obtención de objetivos que son, pueden ser, oparecen ser para algunas de ellas incompatibles”.8

2. El conflicto, puede decirse, “existe siempre que entre dos o máspersonas se produce una situación de incompatibilidad en sus necesidades oen sus aspiraciones respecto de los bienes vitales que pueden satisfacerlas;cuando el conflicto de intereses se ve cualificado por una contienda sobre latutela jurídica, estamos ante un litigio; las necesidades de convivenciapacífica exigen que se resuelvan los conflictos o, al menos, que se ofrezcana los contendientes unas vías de solución.”9

3. Es de conocimiento general que el proceso judicial para la soluciónde controversias se ha desbordado como modelo exclusivo para dirimir oresolver disputas. Por ello, han proliferado métodos complementarios, másque alternativo o sustitutivo, al proceso judicial.10

Estos métodos complementarios pueden existir como parte del procesojudicial o extrajudicialmente (para evitar llegar ante los tribunales de justicia).

4. A cargo de la utilización de esos métodos, que llamamoscomplementarios, pueden estar abogados, notarios, abogados-notarios, yotros profesionales, así como también personas privadas.

____________ 7. Ibid. 8. Flora M. de Katz, El notariado argentino y los medios alternativos de resolución de conflictos

(citando a Elena Highton y Gladys Alvarez, La mediación para resolver conflictos, Ed. Ad-Hoc, BuenosAires, Argentina, 1995),publicada en el libro “Ponencias de la Delegación Argentina” al 23 CongresoInternacional del Notariado Latino, 2001, publicación del Consejo Federal del Notariado Argentino,2001, pág. 125, 126.

9. Díez-Picazo, citado, exponiendo criterios del pensamiento de Carnelutti, supra nota 6, pág. 10.10. He preferido llamarlos “métodos complementarios” porque, en última instancia, el proceso y la

función judicial queda siempre como posibilidad para resolver los conflictos.No se debe, a mi juicio, intentar impulsar el desarrollo de los “métodos complementarios” (piénsese

en la mediación) proclamando la crisis del proceso judicial. Crisis, por supuesto, que se dice irreversible.Tal crisis se refiere a la cantidad vertiginosa en el número de casos radicados en los tribunales que, porvarias razones, redundan en un proceso lento, lentísimo si se quiere, y costoso. Considero que es el deberdel legislador corregir el procedimiento.

EL NOTARIO Y LOS MÉTODOS COMPLEMENTARIOS/ALTERNOS...

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En este ensayo nos limitaremos al estudio del notario y los métodoscomplementarios para la solución de disputas.

Es imprescindible estudiarlo, distinguiendo el ejercicio de la profesiónjurídica como abogado, notario, y abogado-notario.

Los ordenamientos legales en que el ejercicio de la profesión jurídica sedivide entre la práctica de la abogacía o la notaría.

En muchos de los países en los que priva el notariado latino, es incompatibleel ejercicio conjunto de ambas la abogacía y la notaría. Ejemplos son:España, México y Argentina. Aunque el notario tiene estudios formales enDerecho, tan sólo puede ejercer o el derecho notarial o la abogacía. No ambasconjuntamente. Existen colegios profesionales separados, para abogados, yotro para notarios.

En México, por ejemplo, en el Distrito Federal (D. F.), la ley ordena que“(L)os notarios son auxiliares en la administración de justicia” y podrá,

entre otros:Art 33• Resolver consultas jurídicas objetivamente y ser consultor jurídico

extranjero emitiendo dictámenes objetivos.

• Ser árbitro o secretario en juicio arbitral. • Ser mediador o conciliador.”11

El notario, a través del consejo y la mediación, ejerce una funciónpreventiva de litigios. Precisamente, en el XXIII (23) Congreso Internacionaldel Notariado Latino12, el primer tema discutido fue “(L)a función notarialpreventiva de litigios: el consejo y la mediación notarial como uno de susinstrumentos”. Las premisas sobre las cuales se desarrolló el tema fueron lassiguientes:

1. El consejo que las partes reciben del notario es factor distintivo de sufunción: a través de éste, se clarifican las pretensiones particulares y suadecuación normativa, que se traducen finalmente, por su consenso yaceptación, en ausencia de litigio.

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11. Ley del notariado del Distrito Federal de los Estados Unidos Mexicanos (modificada con lasreformas) (1ra parte), en la Revista—“RIN”, no. 101, primer semestre, año 2001, artículos 11 y 33.

12. Atenas, Grecia, septiembre-octubre de 2001 (Unión Internacional del Notariado Latino).

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2. El notario, además de asesor de las partes, es un protagonista de lamediación en un ámbito de prevención de controversias. Su actuación enestos dos campos justifica los especiales efectos de los documentos queautoriza.

3. Con su función asesora y mediadora, el notario ha contribuidotradicionalmente a la paz en las relaciones sociales, a la descongestión de lostribunales y a la eficacia de la economía.

4. En tanto el abogado tiene como misión inexcusable la defensa de sucliente, el notario es, por esencia, un operador imparcial que media en laconvención a través del documento público notarial que patentiza y caracterizalas declaraciones y los acuerdos de voluntad de las partes.

5. Esta mediación preventiva del notario no debe ser confundida con suposible actuación en la amigable composición, el arbitraje o la mediacióneconómica.

6. En tanto que otros profesionales ofrecen la mediación como unproducto, para el notario constituye por sí misma una función esencial en fasepreventiva.”13

En el Informe de la IX Jornada Notarial Iberoamericana, celebrada enLima, Perú, abordando el tema de la función notarial preventiva de litigio, seconcluyó:

“Se considera que la función notarial es nítidamente preventiva dellitigio. Su intervención tiene lugar “con anterioridad al conflicto, ya quemediante la adecuada instrumentación de los actos jurídicos y contratos evitaa las partes que se generen posteriores discrepancias. Por ende, la intervenciónnotarial brinda el ahorro — en disgustos y costos — de la instancia Judicial...

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

“Se considera que, por su capacitación jurídica y “por su formaciónalitigiosa, el notario puede cumplir adecuadamente la función demediador...).”14

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13. XXIII Congreso Internacional del Notariado Latino: el notariado en el siglo veintiuno, en laRevista “RIN”, UINL y ONPI, no. 98, segundo semestre 1999, págs. 82-83. (itálicas nuestras).

14. Informe de la IX Jornada Notarial Iberoamericana (Lima, Perú, octubre de 2000) en la Revista“RIN”, UINL y ONPI, no. 100, segundo semestre, año 2000, pág. 95, 97 y 99. (subrayado nuestro) (itálicaen el original).


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Hay que advertir que la función notarial preventiva del conflicto (lallamada “función antilitigiosa”) se refiere al consejo, sobre todo en el aspectode la información, asesoramiento y asistencia, en el ejercicio de la profesiónde notario. Recuerda la tantas veces repetida, y conocida, frase de JoaquínCosta:”“el número de sentencias ha de estar en razón inversa del número deescrituras: teóricamente, Notaría abierta, Juzgado cerrado.” El documentonotarialmente formalizado desincentiva el litigio. En el ámbito extrajudicial,como parte de su función, el notario es mediador entre “partes”, aconsejándolossobre extremos de la transacción propuesta, seleccionando ellos la alternativaque mejor convenga a la satisfacción de sus intereses, a la cual le da forma,control de legalidad, y autenticidad (dación de fe).

Pero a la mediación, por ejemplo, para mencionar uno de los métodospara la solución de disputas a que, posiblemente, tenemos que referirnos eneste Congreso, es a aquélla otra que se incluye, quizás como la principal, entrelos medios complementarios (alternos le llaman muchos) de resolución deconflictos o disputas (para restarle el énfasis, la connotación legal o litigiosa;controversias). Esto es, interesa el método complementario (alterno) alproceso (judicial) —parte del movimiento—“alternative dispute resolution”(ADR)15, tan popular hace unas décadas— así como también a la extrajudicialo privada.

De lo que se trata es de que el notario también pueda ser mediador yárbitro, como también puedan serlo los abogados y otros profesionales, tantoen el ámbito judicial como en el extrajudicial o privado, para la resolución dedisputas entre partes.

El notario reúne los requisitos (las características o atributos) que sedicen necesarios para un mediador: imparcialidad, independencia, cultura deneutralidad (no se es notario de ninguna “parte”), la equidistancia, prestigioprofesional, facilitador de la comunicación, preservador de la confidencialidad,la transparencia, entre otros.

Naturalmente, una formación específica en mediación, técnica concretaque está muy relacionada con el campo de la psicología, entre otros, esnecesaria, tanto para el notario así como para otros profesionales y personas.

____________

15. Métodos que son parte del proceso judicial, así como también de carácter extrajudicial o privado,para la solución de un conflicto surgido entre dos o más partes.

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El notario podría también ser árbitro. No obstante, en España, país en elcual el ejercicio de la notaría es incompatible con la práctica de la abogacía,se prohíbe a los notarios ser árbitros;16 prohibición que amerita derogarse.

Los métodos complementarios/alternos para la solución de disputas y elabogado-notario (ordenamientos legales en que la práctica de la profesiónjurídica — abogacía y notaría — pueden ejercerse conjuntamente). Elabogado-notario en Puerto Rico.

Hay países o jurisdicciones en que es compatible el ejercicio conjunto dela abogacía y la notaría por el mismo profesional del Derecho. El ordenamientojurídico puertorriqueño es uno de ellos.17

La actuación del mismo profesional como abogado presenta otrascaracterísticas, que no es necesario estudiar aquí, ya que delimitamos nuestroanálisis al notario y los métodos complementarios/alternos para la soluciónde disputas.

Hay que significar que existen unas normas particularmente aplicablescuando el profesional del Derecho actúa/ejerce como notario. Son conocidas.Entre otras: el notario no lo es de ninguna de las “partes” comparecientes; hade ser imparcial.18

Con el propósito de organizar la exposición que sigue, la dividimos entres: el notario como (1) mediador, (2) árbitro y (3) evaluador neutral.

Aceptamos como modelo para discusión varios aspectos del Reglamentode Métodos Alternos para la Solución de Conflictos (Reglamento), adoptadopor el Tribunal Supremo de Puerto Rico mediante Resolución de fecha 25 dejunio de 1998.19 Aunque este Reglamento tiene como propósito regular lautilización de métodos complementarios (alternos) al sistema adjudicativo

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16. Artículo 12.4 de la Ley de Arbitraje española. La crítica de la doctrina a esta prohibición esabsoluta.

17. El llamado abogado-notario. Puede ejercerse la notaría exclusivamente (que requiere serabogado admitido) sin la práctica de la abogacía (dedicarse exclusivamente a la notaría por propiadecisión).

18. Pedro F. Silva-Ruiz, Véase, Derecho Notarial: Casos y Materiales (Editorial Universidad dePuerto Rico, segunda edición revisada, 1994), todo el capítulo I, págs. 1-101; en particular, las págs. 53-58 y 94-96.

19. In re: Aprobación y vigencia — Reglamento de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos(Reglamento), núm. ER 98-5 (25 de junio de 1998), incorporando el texto completo de dicho Reglamento.


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tradicional20, esto es, de auxilio en el proceso judicial (debe haberse radicadoun caso, civil o criminal), no hay duda que los métodos alternos para lasolución de conflictos pueden ser utilizados también fuera del sistemajudicial. Así lo reconoce la Regla 1.03 (Definiciones), que reza: (“Métodosalternos para la solución de conflictos)” (I)ncluye todo tipo de método,práctica y técnica, formal e informal “— que no sea la adjudicación judicialtradicional—utilizados dentro y fuera del sistema judicial y encaminadas aresolver las controversias de los ciudadanos.”21

El Reglamento mencionado22 llama “interventor(a) neutral” [a]”“lapersona imparcial que interviene en el proceso alterno para la solución deconflictos, con el fin de orientar y ayudar a que las partes resuelvan suscontroversias. Sus funciones varían, dependiendo del método alterno en elcual intervenga.”23

Antes de proceder a considerar el ejercicio, por el notario , de los métodosalternos para la solución de disputas, es conveniente describir, aunque seasuscintamente, algunas características que se requieren del interventor neutral(mediador, árbitro o evaluador neutral):

1. Mantener la confidencialidad del proceso, por lo cual ha de reconocerque la información ofrecida por los participantes es privilegiada;

2. Posición de imparcialidad hacia todas las partes involucradas;transparencia y equidistancia;

3. Comportamiento (deberes y obligaciones) ético.4. Carácter privado del trabajo, incluyendo las sesiones que se celebren.5. Inmunidad contra reclamaciones civiles como lo son los jueces del

Tribunal General de Justicia (excepción: fraude o dolo).6. Abstención de actuar en caso de conflicto de interés (real) o revelar

cualquiera circunstancia personal o profesional que pueda crear la aparienciade un conflicto de interés (o duda sobre su imparcialidad).24

Estas características lo son también del notario. Es de advertir que, porsu naturaleza, a un (abogado y) notario, debido a su preparación y entrenamientojurídico formal, le resulta más cómodo, digamos, o propio actuar comoárbitro (sea o no obligatorio o vinculante el laudo). Aunque las partes

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20. Ibid, Véase Regla 1.01 y 1.02.21. Ibid, Regla 1.03 (a).22. Supra nota 19.23. Ibid, Regla 1.03 (b).24. Ibid, Regla 4.02.

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pudieran acordar someter su caso a un árbitro que no esté admitido al ejerciciode la abogacía.25 Así ocurre también en el procedimiento de evaluaciónneutral.26 En ambos — el arbitraje y la evaluación neutral — hay queexaminar, estudiar, evaluar y analizar documentos legales (evidencia) y lasteorías legales de las partes. Por el contrario, en la mediación no esindispensable el entrenamiento jurídico formal, ya que lo que se persigue esla participación activa de las partes explorando opciones posibles para ellasllegar a un acuerdo mutuamente aceptable.

La mediación y el notario

De conformidad con el Reglamento citado, la mediación es un “(P)rocesode intervención, no adjudicativo, en el cual un interventor o una interventoraneutral (mediador o mediadora) ayuda a las personas en conflicto a lograr unacuerdo que les resulte mutuamente aceptable. En la mediación, las partestienen la potestad de decidir si se someten o no al proceso.”27

El notario puede ser mediador tanto fuera del proceso judicial (extrajudicialo privado) como en el proceso adjudicativo formal, pues su intervención escomo “facilitador o ... facilitadora imparcial ...” que permite a las partes“explorar todas las opciones posibles para lograr un acuerdo que les seamutuamente aceptable y que finalice el conflicto.”28

Fuera del proceso judicial, las partes pueden querer perfeccionar unnegocio jurídico bilateral (contrato), pero necesitan del consejo de unprofesional imparcial29 que les permita seleccionar de una gama deposibilidades. Las partes decidirán, de conformidad con sus intereses, la(s)posibilidad(es) que sea(n) mutuamente satisfactoria(s). El notario no abogarápor los intereses de una de las partes, pues ha de mantenerse imparcial.

Si el notario fuese a actuar como mediador dentro del proceso deadjudicación judicial tradicional, en Puerto Rico tendría que cumplir con elReglamento.30

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25. Posiblemente en situaciones que planteen controversias técnicas o bien especializadas. Véase,Reglamento, supra nota 19, Regla 8.07 (c).

26. Véase, Reglamento, supra nota 19, Regla 9.04(a).27. Supra nota 19, Regla 1.03(c).28. Supra nota 19, Regla 7.01.29. Idem, Regla 7.07.30. Supra nota 19.


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El arbitraje y el notario

El aludido Reglamento define el arbitraje como el “(P)roceso adjudicativoinformal en el que un interventor o una interventora neutral (árbitro o árbitra)recibe la prueba de las partes en conflicto y, a base de la prueba presentada,emite una decisión o laudo. En el arbitraje, las partes tienen la potestad dedecidir si se someten o no al procedimiento. El laudo que se emita puede serde dos (2) tipos: (1) vinculante, en el cual el laudo, por acuerdo de las partes,se convierte en obligatorio para éstas, y (2) no vinculante, en el cual cualquierparte que esté inconforme con el laudo podrá solicitar la celebración de unjuicio ordinario.”31

El Reglamento citado señala que “(E)l arbitraje tiene como propósito elproveer a las partes la oportunidad de presentar su versión de los hechos, lasteorías legales y la evidencia dentro de un procedimiento adjudicativo másrápido e informal que el judicial. Este procedimiento culmina con la emisiónde un laudo, en el cual se resuelve la totalidad de las controversias y losasuntos planteados al árbitro(a). Las partes tienen la potestad de decidir si sesometen o no a este proceso.”32

Hay que advertir que este procedimiento “en nada afecta la validez y elámbito de aplicación de la Ley de Arbitraje de Puerto Rico.”33 Tampoco“limita o menoscaba la facultad del tribunal para nombrar un Comisionado,conforme a las disposiciones de la Regla 41 de las Reglas de ProcedimientoCivil, 32 LPRA R.41.”34

En Puerto Rico, un notario puede ser árbitro tanto fuera de la adjudicaciónjudicial como dentro del proceso formal adjudicativo de controversias.Además, el notario pudiera ser árbitro en procedimientos bajo la Ley deArbitraje.

El notario y la evaluación neutral

Por evaluación neutral del caso se entiende el “(P)roceso en el cual cadaparte presenta ante el interventor o la interventora neutral (evaluador(a)) un

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31. Reglamento, supra nota 19, Regla 1.03 (d).32. Ibid, Regla 8.01 (a).33. Ibid, Regla 8.01 (b).34. Ibid, Regla 8.01 (c).

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resumen de las teorías legales y de la evidencia a base de la cual se ponderala validez legal de la posición de cada parte y se expone dicho análisis a loslitigantes.”35

Su propósito es “permitir a los (y las) litigantes que obtengan unaevaluación razonada y no vinculante de su caso en los méritos. Dichaevaluación se basará en la información que las partes suministren al evaluadoro a la evaluadora neutral, la que deberá incluir su versión de los hechos, susteorías legales y la prueba disponible.”36

Como en los otros procedimientos, el notario puede ser un evaluadorneutral tanto dentro del tradicional medio judicial para la adjudicación decasos así como fuera del mismo.

Conclusión

El notario — en los países cuyos ordenamientos jurídicos incompatibilizanel ejercicio de la abogacía y la notaría conjuntamente, así como en aquéllosotros donde pueden ejercerse ambos aspectos de la profesión — es unprofesional idóneo — debido a sus características o atributos — para servir,tanto en la esfera judicial como extrajudicial o privada, como mediador,árbitro y evaluador neutral.

Naturalmente, la formación específica en mediación (capacitación), quees una técnica concreta, le es necesaria, así como también es igualmentenecesaria a otros profesionales o personas que interesen o pretendan trabajar/ofrecer sus servicios en estos métodos complementarios o alternos para lasolución de disputas.

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35. Reglamento, supra 19, Regla 1.03 (e).36. Ibid, Regla 9.01.


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Negociar es uno de los eventos más comunes en las relaciones humanas.Y desde la perspectiva organizacional, negociar en forma efectiva es uno delos procesos de gestión de mayor importancia para crear valor y aumentarcompetitividad en la organización moderna.

Sin embargo, cabe destacar que el modelo de negociación que prevaleciómundialmente hasta la década pasada sufrió un cambio radical cuando sedieron a conocer los estudios del Grupo de Negociacion de la Universidad deHarvard. Y mientras que el antiguo modo de negociar estaba basado en laconfrontación para “ganar todo en corto plazo, el modelo de negociación dehoy implica “conseguir lo que uno quiere, pero además satisfacer lasnecesidades de la otra parte’.

El nuevo estilo de negociación está dirigido a maximizar el beneficio quegeneran las relaciones de largo plazo.

Esta ponencia “Estrategia Latencia Cero” fue diseñada para obtener elmayor beneficio en los procesos de negociacion entre personas intra o interempresas, organizaciones y gobiernos a nivel nacional o internacional.

1) Aportar objetividad y la capacidad de separar personas de posicionesde negociación.

2) Conocer y aplicar los principios de negociación moderna para avanzarde Ia etapa de Ia amenaza y el corto plazo a la etapa de la colaboración ybeneficio mutuo de largo plazo.

3) Estructurar un equipo de negociación armónico.

4) Elaborar una estrategia específica de negociación.

5) Negociar con éxito en proyectos comerciales, internacionales, laboralesy políticos

ESTRATEGIA LATENCIA CERO

Luis Eduardo Ahumada 1

____________1. Abogado, escribano, Mediador. Negociador, Experto en lnformática Profundización, Negociación

de Harvard University, Consultor Banco Mundial y Banco Interamericano de Desarrollo. ProfesorUniversitario.

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El conflicto no está en la realidad objetiva sino en la mente de laspersonas

Por ello, de acuerdo al acta de constitución de la UNESCO, -“Puesto quelas guerras se originan en la mente de los hombres, es allí donde se debenconstituirse las defensas de la paz”.

Es posible establecer 5 fases en el ciclo de vida de un conflicto:

1) El conflicto latente

Existe de esta manera cuando hay sólo una estructura del conflicto,generado por la existencia de intereses que tienen una tendencia a oponersede manera recíproca, pudiendo permanecer latente durante muchos años.

2) Iniciación del conflicto

La situación se activa cuando sucede un acontecimiento desencadenante,que inicia el conflicto propiamente dicho, al tornarlo en conflicto manifiesto(como si, en el ejemplo anterior, se compraran máquinas que reducen la manode obra, el gremio amenaza con una huelga)

3) Búsqueda del equilibrio de poder

Ambas partes, para equilibrar las posiciones pueden recurrir a la fuerzao al derecho, a buscar el equilibrio mediante medios no coercitivos (mediación).

4) Equilibrio de poder

Se encuentra el equilibrio a través de medios alternos de resolución deconflictos.

5) Ruptura del equilibrio

Si las condiciones varían con el tiempo, se llega a una ruptura.La mediación constituye uno de los procesos de búsqueda de equilibrio

de poder, pudiendo evitarse a través de ella que surja una conducta deconflicto manifiesta.


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Los extremos de este trabajo pretenden mostrar el perfil de la negociacióndesde su génesis, ocuparse de ella en su estado de latencia, es lo que llamamosLATENCIA CERO.

Desarrollamos nuestros trabajos, incorporando a la técnica de lanegociación las herramientas informáticas y los principios de la globalización,con lo que obtenemos un producto que llamamos “ESTRATEGIA LATENCIACERO”.

Las organizaciones que, a partir de nueva información, puedan actuarrápidamente, tendrán una ventaja significativa respecto de sus competidores.

La estrategia “latencia cero”, un concepto acuñado por la Consultora parael Manejo de Conflictos-CMC-, persigue el objetivo de contar con informaciónal instante y poder brindar la respuesta adecuada a cada hecho que ocurre.

Para que sea exitosa, debe incluir: una infraestructura de red y de“software” capaz de intercambiar información velozmente; herramientas deinterfaz para los usuarios finales y otros programas que puedan enviar yrecibir información de manera dinámica.

Lo que distingue a una “organización-latencia-cero” es la habilidad paravincular sistemas divergentes y geográficamente dispersos.

Las organizaciones que reaccionan con rapidez gozan de una ventajacompetitiva, venden más productos o servicios, brindan mejor servicio alcliente y capitalizan nuevas oportunidades de negocios antes que lacompetencia. Hay muchas maneras de acelerar el fIujo de información y losprocesos de negocios para alcanzar esos beneficios. Pero, las emergentesestrategias de “latencia cero” persiguen el objetivo de contar con informaciónal instante y poder brindar la respuesta adecuada a cada hecho que ocurre,dentro y fuera de la organización.

En términos técnicos,“latencia” es el tiempo que le toma a un sistemaresponder al ingreso de un dato (input). Si se concibe a la organización modernacomo un sistema complejo, una estrategia de latencia cero implica que todas lasáreas de la organización estarán en condiciones de responder a un acontecimiento,tan pronto como se vuelve conocido para alguna de ellas. Las diferentesdivisiones, los departamentos, y hasta los socios de negocios de una compañía,son “subsistemas” que cooperan, sin importar dónde estén localizados. Cuandoalgún sistema de aplicación de un grupo de trabajo captura nueva información,la pone a disposición de todas las partes interesadas.

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Los componentes

Para ser exitosa, una estrategia de latencia cero debe tener:

1. Una infraestructura de red y de software capaz de intercambiar

información velozmente, a través de fronteras técnicas y organizacionales.

2. Herramientas de interfaz para los usuarios finales y otros programasde aplicación que puedan enviar y recibir información a través de laintraestructura de manera dinámica.

3. Una estrategia que aproveche la velocidad como una herramientacompetitiva.

4. Un conjunto de políticas, procesos, y hasta una oferta de productos,concebidos para implementar la negociación estratégica.

5. Una organización que sea capaz de implementar los nuevos procesos.

Un depósito de datos operativo de latencia cero es una base de datoscompartida, que recibe información actualizada a medida que ésta es generadapor aplicaciones que operan en cualquier lugar de la red. Cuando una personao un programa de aplicación necesita la última información sobre un temadeterminado, envía un pedido a la base de datos, y ésta devuelve la respuesta.En este modelo de comunicación pedido/respuesta, es el receptor quiendetermina cuándo se transfiere la información.

En la práctica, las soluciones de latencia cero combinan los dos modelos.Por ejempto: un depósito de datos operativo puede actualizarse mediante el“messaging” basado en acontecimientos, pero la solicitud a la base de datospuede seguir el patrón pedido/respuesta. Los detalles del diseño sonirrelevantes. Siempre que el esquema permita el intercambio inmediato deinformación a través de diversas áreas, se le considera una solución delatencia cero.

Con frecuencia, la latencia cero emplea la modalidad “publicar y suscribir”,que es una forma especial de comunicación basada en acontecimientos. Enella, las fuentes de información “publican” (es decir, envían) información auna suerte de infraestructura inteligente, y los usuarios de la información se“suscriben”, especificando qué clase de información desean recibir. Elesquema publicar y suscribir es flexible y fácil de modificar, a la luz de losconstantes cambios en los sistemas de aplicación y en los requerimientos delos usuarios del sistema.


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Entropía, negentropía, percepción.

Las expertencias sensoriales forman parte del proceso de comunicación,ya que a través de ellas captamos el mundo que nos rodea y nos damos cuentade nuestro propio mundo interior.

Pero, percibir es un acto más complejo de lo que parece, ya que no noslimitamos a fotografiar la realidad. Lo que hacemos es adaptar lo real anuestras condiciones subjetivas, a una serie de factores mentales personales.

Para poder percibir, estamos provistos de receptores especiales.Las percepciones contienen condiciones objetivas y subjetivas.Las condiciones objetivas hacen referencia a un conjunto de aspectos que

intervienen en el acto perceptivo y que suelen ser compartidos por todos losseres humanos, por su condición de tales. Esto ha llevado a diversosespecialistas a establecer una serie de leyes de la percepción que regulannuestra percepción de la realidad. Hay varias, pero todas ellas están basadasen el principio de economía perceptiva, según el cual tendemos a percibir oformar la figura mejor y más simple, es decir la que menor cantidad de energíapsíquica precisa. La mente es ahorradora en percibir y suele buscar lo mássimple o lo que le es más familiar.

La mente se alimenta de entropía negativa o, colocándolo de una maneramenos paradójica, lo esencial en el metabolismo es que el organismo tieneéxito en liberarse de toda la entropía que no le ayuda a permanecer vivo. Enotras palabras, el organismo se alimenta de entropía negativa, atrayéndolahacia él para compensar el incremento de entropía que produce al vivir ymanteniéndose así, dentro de un estado estacionario con un nivel relativamentebajo de entropía.

La expresión entropía negativa” (neguentropía) es en sí una medida deorden. De este modo, el mecanismo mediante el cual el organismo semantiene estacionario y a un nivel bastante alto de ordenamiento, es decir, aun nivel bajo de entropía, realmente consiste en extraer continuamente ordenu organización de su medio.

Así, los sistemas abiertos, al extraer orden del medio y reemplazar con elorden producido por sus procesos vitales, rompen la ley inexorable que atacaa los sistemas: la entropía creciente. Podemos, entonces, establecerclararamente una nueva distinción entre sistema cerrado y sistema abierto. Elsistema cerrado tiene una vida contada, sucumbe ante la entropía creciente.El sistema abierto presenta características tales (interacción con su medio e

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importación de entropía negativa u orden) que está en condiciones desubsistir y aún de eliminar la ley de entropía.

Un sistema abierto puede presentarse como aquel que importa energía(corriente de entrada), transforma esa energía (proceso de transformación) yluego exporta al medio esa nueva energía. Con el producto de esa exportación,el sistema está en condiciones de obtener nuevamente sus corrientes deentrada necesarias para llevar a cabo el proceso de transformación que locaracteriza y diferencia del resto de los sistemas.

Las condiciones subjetivas hacen referencia a los diversos factores oaspectos que no son compartidos por todos sino que dependen de cada uno,de cuestiones como su personalidad, su actitud, su atención, su cultura, etc.Esto hace que unas personas se fijen en aspectos que para otras pasandesapercibidos. Un factor muy importante es la atención, puesto que enfunción de nuestro interés u otros factores similares elegimos los parámetrosde la observación. Factores subjetivos hay muchos, dada que nuestrasubjetividad es compteja y se halla impregnada de experiencias, valores,intereses, actitudes, etc. En este marco de subjetividad toma forma lo quepercibimos.

Por útil que pueda ser el análisis de la realidad objetiva, finalmente es larealidad, como la percibe cada una de las partes, lo que constituye el problemaen una negociación y lo que abre el camino a la solución. Nuestra propuestade latencia cero entiende que el mejor momento para resolver el conflicto esen su estado de latencia porque, como ya dijimos, el conflicto no está en larealidad objetiva sino en la mente de las personas.

Las personas tienden a ver lo que desean. Ante la existencia de unconflicto, las partes involucradas pueden ver los méritos de su caso,seleccionando aquellos hechos que confirman sus percepciones previas yviendo los defectos de la otra parte.

Para comprender las percepciones de la otra parte resultará útil, en primerlugar, ejercitar la empatía, intentar apreciar la situación, tal como la apreciaríala otra parte. Esta empatía no implica aceptar ni reconocer como legítimo elpunto de vista ajeno, sino entenderlo, a fin de descubrir puntos de coincidencia,de intercambio, muchas veces mal interpretados, a causa de la forma particularen que cada uno los percibe.

En las organizaciones, el estado de ánimo del agente tiene característicassicológicas propias y distintivas; en consecuencia, sería conveniente anticiparse a laspercepciones, como forma de intervenir en el conflicto en su estado de latencia.


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Sistemas heterogéneos

La mayor parte de las estrategias de latencia cero cuentan con algunaforma de “middleware” (“software” de soporte entre una aplicación y unared) para transferencia de mensajes. Una estrategia que englobe múltiplesdepartamentos inevitablemente enfrentará diversidad de sistemas deaplicaciones, razón por la cual la infraestructura deberá funcionar, también,como un intermediario de mensajes (“message broker”). En pocas palabras,es un centro lógico, que actúa como un intermediario inteligente entesistemas de aplicaciones. Permite la comunicación programa a programaentre aplicaciones y sistemas dispares, y realiza descargas lógicas desdeprogramas de aplicación, mediante la prestación de uno o más de lossiguientes servicios:

Conversión. Transforma el formato de entrada del mensaje a diversosformatos de salida.

Depósito de mensajes. Almacena temporeramente mensajes que seránretransmitidos más adelante.

Control de flujo. Organiza procedimientos de negocios de varios pasos.

Administración. Maneja la configuración del intermediario.

Adaptación. Provee herramientas de conexión para las aplicaciones queparticipan en el sistema.

No todos los intermediarios de mensajes se construyen con el objetivo delatencia cero; muchos de ellos se utilizan, en parte, para categorías más lentasde integración de aplicaciones, en especial para las que involucran transferenciade archivos. Asimismo, no todas las soluciones de transferencia de mensajesactúan como intermediarios; la mayoría de estos sistemas se emplean dentrode los límites de una única aplicación distribuida (un conjunto de programasy bases de datos diseñados para un equipo de desarrollo, por ejemplo).

La latencia cero puede implementarse, utilizando un abanico detecnologías. A menudo, Internet; cumple un papel en la transmisión deinformación entre los participantes, en particular para soluciones de granalcance e interempresarias. También puede ser apropiado el “software” desoporte, basado o no en Internet; algunos usan el Rendezvous de Tibco comonúcleo de “middleware” de sus respectivas infraestructuras. Daiwa SecuritiesAmerica íntegra múltiples sistemas “front-office” y “back-office” medianteel Sistema de integración de Active Software. Delta Technology, una

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subsidiaria de Delta Airlines, tiene una infraestructura híbrida que conjuga eldepósito de datos Oracle con el middleware MQSeries de IBM, un softwareadaptado a sus necesidades, y la herramienta de conversión Copernicus deVIE Systems. Otras importantes empresas están usando el Smart Sockets, deTalarian, o el Communicator, de Vitria, como columna vertebral de sus redesde latencia cero.

La infraestructura de comunicación no es capaz de generar latencia ceropor sí misma. A su vez, emisores y receptores (programas o personas) debenestar preparados para manejar la información con inmediatez. Esto nosignifica que las aplicaciones involucradas en el proceso sean nuevas. Dehecho, las aplicaciones existentes y las adquiridas pueden modificarse paraparticipar en latencia cero. Como alternativa, es posible usar un softwareadaptador (o “wrapper”), a fin de que medie entre la aplicación y lainfraestructura (una conexión no invasiva, por ejemplo). Algunasorganizaciones emplean una combinación de estos enfoques, debido a que lamayoría de sus aplicaciones son antiguas o compradas. Otros proveedores,como Wayfarer Communications, Wall Data, DataChannel y Back WebTechnologies, apuntan directamente al segundo objetivo: los usuarios finales.

Estrategias complementarias

La noción de latencia cero se comprende mejor en el marco de lasestrategias de gestión surgidas en los últimos 20 años. De hecho, puedecomplementarlas, aunque es totatmente distinta de todas ellas.

Las estrategias de fabricación o distribución minorista JIT (“Just-in-time”)disminuyeron los costos de inventario, al reducir su volumen. La provisión deinsumos o materiales jamás debe escasear, pero la cantidad disponibletampoco tiene que ser excesiva. La estrategia de JIT exige el intercambiooportuno de información entre el proveedor y la organización usuaria; por esarazón, una infraestructura de latencia cero es, potencialmente, excelente parafacilitar el “just-in-time”. A su vez, las estrategias de “fabricación a pedido”,que apuntan a eliminar el inventario de productos terminados sin vender,también pueden implementarse mediante información de latencia cero.

El Procesamiento Directo (STP) es una estrategia muy difundida entre lasorganizaciones y algunas compañías de servicios públicos. Su premisafundamental es que una transacción se ingresa sólo una vez. A partir de allí,sigue su curso en forma automática por el resto de su ciclo de vida, que puede


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incluir docenas de secuencias en diferentes sistemas de aplicaciones y variasoficinas. El objetivo es no tener que volver a identificar la información y, deese modo, se reducen los errores de ingreso y se acorta el tiempo de completarla operación. El STP es complementario de la latencia cero, y sus herramientasy técnicas se superponen. Las dos estrategias se focalizan en la comunicaciónentre aplicaciones y, por lo general, se apoyan en intermediarios de mensajes.Pero el STP maneja, además, el curso de una transacción de negocios deinstancias múltiples, durante horas o días.

Cada mensaje de STP puede registrarse y rastrearse para asegurar que lastransacciones no se pierdan. La latencia cero, en cambio, se basa en ladistribución de información inmediata y masiva (es decir, de muchos usuariosa otros tantos), y no siempre requiere de medidas que garanticen la entrega delos mensajes.

Cualquier aplicación de procesamiento de transacciones “online” (OLTP)puede considerarse un “sistema de latencia cero”, en el sentido de que lasactualizaciones pueden ser inmediatamente vistas por otros usuarios de esaaplicación. Sin embargo, lo que distingue a una “organización-latencia-cero”de un sistema de aplicación de latencia cero es la habilidad para vincularsistemas de aplicación divergentes y geográficamente dispersos.

En los años 70, las primeras organizaciones que adoptaron el monitor deprocesamiento “on-line” estuvieron en condiciones de brindar un mejorservicio, y lograron una inmensa ventaja sabre aquellos competidores quesiguieron aferrados a sus sistemas “batch” (es decir, los que procesan unconjunto entero de datos). Al aplicar el concepto de comunicación inmediataentre sistemas múltiples, independientes y distribuidos, una estrategia de“organización-latencia-cero” tiene el potencial como para lograr un avancesimilar.

Las cartas sobre la mesa

El rotundo cambio en la manera de tomar decisiones -un procesocrecientemente horizontal-, junto con la globalización de la economía y lascomunicaciones electrónicas generaron la urgente necesidad de reformularlos estilos de negociación tradicionales.

A la vez, la mayor interdependencia es sinónimo de más conflictos, queya no pueden ser resueltos con una orden autoritaria. Por lo tanto, el futurodel mundo -organizaciones incluidas claro está, dependerá de la capacidad de

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negociación de las personas. William Ury, reconocido experto en negociaciónempresarial y étnica y autor de los libros “El arte de negociar”, “Llegando ala paz” y “Supere el no”, aboga por las modalidades cooperativas, y aseguraque entender las premisas culturales del potencial socio o cliente será, almismo tiempo, el desafio central y la garantia de éxito de cualquier negociador.

Haber participado en mediaciones tan célebres como la de Sudáfrica y larealizada entre chechenos y rusos avalan su saber. Además, pone en primerplano el valor del aprendizaje mutuo y el de desarrollar relaciones fructíferasque dejaron muy atrás al de la clásica habilidad para regatear.

Desarrollo de habilidades de negociación en el marco de la estrategialatencia cero

Debido a la gran interdependencia entre las partes y la asimetría de podermás balanceada, se puede ver que la negociación consiste, básicamente, enuna total sumisión de los afectos a la lógica necesaria para convencer a la otraparte. Cuando no hay afectos desplegados, paradójicamente, la mención delos afectos propios se ha convertido en una de las herramientas usadas paragenerar confianza entre las personas, pero solamente porque se desarrolladentro de interdependencias muy estrechas, y en un contexto donde larestricción de los afectos es la norma.

En este contexto, el simular emociones, el halagar a otros y la arroganciase transforman en menos efectivos, si no contraproducentes, porque causaninflexibilidad y levantan sospechas. Por supuesto, la conducta muy restringiday casi ritualística tiene una función definida, porque reduce al mínimo elriesgo de estallidos emocionales impredecibles. Esta conducta previene laexhibición de rabia, furia, frustración o de señales de debilidad que más tardese pueden lamentar.

Otra función es la de mostrar continuamente una expresión de status ydiferencia de poder. Cuando el permanente control de la emoción se convierteen una segunda naturaleza, y cuando las diferencias de poder se transformanen menos externas, hay menos necesidad de los rituales de negociaciónrepetitivos y formales. Entonces se transforman en tradiciones inconvenientes,que bloquean los intercambios más directos y fructíferos.

El desarrollo de actitudes de negociación se da a través de tres etapas:

a) Al principio, existe un bajo nivel de represión de los impulsos, (luchar,huir, someterse) y la intención es dominar.


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b) Dado que hay restricciones constantes que se aplican a todas las partes,hay supresión de los impulsos, y se disimulan las intenciones

c) No hay tanta necesidad de restringir, hay un controlado descontrol delos afectos (baja la voluntad) y la intención se aplica a desarrollar relacionesconfiables para el beneficio mutuo, mientras se presiona aquí y allá porventajas. Los impulsos se manejan de manera efectiva.

La diferencia entre los sentimientos y la conducta debe ser clara: temperary variar las emociones. Solamente cuando el auto-control se consiguió en faseb) se puede ir a fase c).

Las técnicas de negociación proveen indicaciones de cómo manejar losafectos y los impulsos más efectivamente. Pero estas técnicas no pueden sertotalmente efectivas, si no se las internaliza integradas en la psicología delnegociador, llegando a ser una segunda naturaleza

Foco

Los ejecutivos saben que cualquier cosa que los distraiga de su negociodebe ser tercerizado.

Flexibilidad

Se crea una aproximación a una aplicación “plug and play”. ConectividadLa búsqueda electrónica transforma a la cadena de acontecimientos en

una red integrada de Estrategia Latencia Cero.

Escalabilidad

La Estrategia Latencia Cero correcta puede ser colocada rápida y fácilmentepara que crezca cuanto sea necesario.

Precio

Disminuye notablemente el total cost ownership (TCO) y reduce eltiempo de obtención de beneficios

El objetivo de nuestra propuesta tiende a lograr en esta época digital;donde el concepto de distancia ha variado, donde la oferta y la demanda está

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en la pantalla por Internet, donde todo esta a un “click””de distancia y detiempo; que las organizaciones estén tan cerca como lo demanda la época dele-solution, que puedan bajar la tasa de incertidumbre, que aún con diferentesculturas, posibilidades, idiomas, poder; tengan un elemento común, conrelación a un tema que siempre estará presente el “conflicto”.

El objetivo de nuestra propuesta tiende a instalar una cultura de paz,donde el conflicto no se entienda como un elemento negativo y destructivo,sino como una oportunidad de crecimiento y creatividad.

El objetivo de nuestra propuesta con la imptantación de la EstrategiaLatencia Cero tiende, en síntesis, con el uso de una herramienta creativa, amejorar la calidad de vida.


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TEORÍA DEL CONFLICTO: HACIA UNENTENDIMIENTO DE LAS RELACIONES HUMANAS

Lcdo. Angel Neftalí Candelario Cáliz1

I. Introducción

El conflicto es un fenómeno social. No hay posibilidad de interacciónhumana sin la existencia del conflicto. La visión funcionalista de unasociedad estable, integrada y consensual no puede explicar la existencia ycoexistencia de las tensiones, desacuerdos y antagonismos que existen en losgrupos sociales y entre los seres humanos. Para un mejor entendimiento dela sociedad y los seres humanos, se deben estudiar los procesos conflictivosy las técnicas que se utilizan para buscar su solución o control.

Aunque la teoría del conflicto fue utilizada por primera vez en el ámbitode las relaciones internacionales,2 ha generado un área de estudiomultidisciplinario en las ciencias sociales, las humanidades y la educación.Lamentablemente, la literatura jurídica clásica no ha dado importancia alanálisis del conflicto, a pesar de que una de las funciones del derecho es quelos particulares resuelvan sus conflictos en un proceso formal. Es con eldesarrollo de los llamados métodos alternos que el conflicto ha pasado a serun objeto de estudio del derecho, pero todavía no se ha insertado en losprocesos formales y adjudicativos. Creemos que el derecho puede apropiarsede los estudios y hallazgos de otras disciplinas y, desde una perspectivajurídica, plantear su teoría del conflicto.

Está establecido que la mayoría de los conflictos se desarrollan entreseres humanos que tienen una relación previa: familiares, vecinos y vecinas,compañeros o compañeras de trabajo y miembros de organizaciones ogrupos. Esta relación es de continuidad porque las partes involucradas estánobligadas a seguir relacionándose. Sin una solución adecuada, el conflictoentre personas que se conocen y tienen lazos de afinidad puede escalar,____________

1. Mediador y Arbitro, abogado, Profesor de Métodos Alternos, Facultad de Derecho Eugenio Maríade Hostos.

2. Highton, Elena y Alvarez, Gladys, Mediación para resolver conflictos, Buenos Aires, EditorialAD-HOC, 1995. pág. 45

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quebrantar irremediablemente las relaciones y tener consecuencias graves.Es necesario elaborar una teoría general del conflicto que tenga enconsideración no sólo las disputas y controversias entre las partes, sinotambién la relación entre ellas. La teoría debe permitir que las partes trabajensobre las diferencias evidentes, pero también que se eduquen sobre el origendel conflicto, las verdaderas causas y cómo habrán de construir las pautaspara una nueva interrelación.

En la presente ponencia, se discutirá y argumentará sobre las definiciones,visiones tradicionales, tipologías y características del conflicto; el nacimiento,desarrollo y transformación del conflicto; las interrelaciones entre las partesinvolucradas; cómo entender el conflicto; y las formas tradicionales deresolver los conflictos. El ponente se adscribirá a la visión constructiva delconflicto y dará especial énfasis a los métodos de resolución cooperativos ycolaborativos.

II. Definición de conflicto

La palabra conflicto proviene del latín “conflictus” que quiere decir“golpearse entre todos”. Cuando pensamos en conflicto, lo asociamos conpalabras como disputa, oposición, pelea, lucha, agresión, la mayoría de ellascon connotaciones negativas relacionadas con la confrontación. El conceptode conflicto tiene varios significados, de acuerdo al contexto y al campoprofesional que lo tengan como objeto de estudio.

Comúnmente se entiende que conflicto y disputa son sinónimos, pero lateoría del conflicto hace una importante distinción entre ambos conceptos.La disputa es la parte del conflicto que se manifiesta. Es tangible y concreta,hay un enfrentamiento o confrontación visible (posiciones, desafíos,discusiones y agresiones). Es el resultado de una acción y una reacción. Elconflicto es un proceso menos tangible y más ambiguo.3

Tratar de resolver un conflicto atendiendo sólo la disputa es como atenderla enfermedad por sus síntomas y no por la causa. Como todo proceso, elconflicto puede tener un ámbito oculto a nuestra percepción, que sólo podráser descubierto con investigación y análisis. Para el interventor o negociador,

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3. Davis, William E., Diseño de sistemas para resolver conflictos: las experiencias con multipuertasen Estados Unidos; en Gotthei, Julio y Schiffrin, Adriana, Mediación: una transformación de la cultura,Barcelona, Ediciones Paidós Ibérica, 1996. pág. 191

TEORÍA DEL CONFLICTO: HACIA UN ENTENDIMIENTO DE LAS RELACIONES...

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las disputas y las controversias pueden ser útiles. La disputa puede dar unapista para descubrir las raíces del conflicto, inferir algunos intereses de laspartes e indicar la etapa donde se encuentra el conflicto. No obstante, ladisputa no es el conflicto en sí mismo.

En el ámbito jurídico, podemos decir que el conflicto se pretendesolucionar atendiendo las controversias del caso. Por “conflicto” se entiendetoda pretensión de las partes que es resistida y todas las pretensionesinsatisfechas. La función jurisdiccional del juez va dirigida a resolver lascontroversias, es decir, todas las cuestiones de hecho o de derecho quereclaman un pronunciamiento por parte del Tribunal porque las partes nopueden ponerse de acuerdo. 4 El pronunciamiento emitido por el Tribunaltrata de resolver la controversia, no necesariamente el conflicto. Un conflictoque no es resuelto produce nuevas controversias.

Para efectos de la presente ponencia, preferimos una definición másamplia. Definiremos conflicto como “una relación entre partes en la queambas [partes] procuran la obtención de objetivos que son, pueden ser, oparecen ser para algunos de ellos incompatibles”.5

La definición contiene tres elementos importantes que debemos examinar:a) El conflicto nace, se desarrolla y transforma dentro de una relación

entre seres humanos.El conflicto es un producto social porque ocurre en sistemas de interacción

entre seres humanos,6 donde nace, crece, se desarrolla y, a veces, se transforma.7

b) Las partes buscan la consecución de unos objetivos.Estos objetivos son pretensiones o expectativas de las partes. Cuando una

pretensión o expectativa es resistida por otra parte, o la misma no puederealizarse de manera satisfactoria, estamos ante la posibilidad de un conflicto.

c) Los objetivos son, pueden ser o parecen ser incompatibles.

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4. Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, EdicionesDepalma (1993), pág. 43.

5. Highton, Elena y Alvarez, Gladys, Ob. cit. pág. 41-426. Linck, Delfina, Mediación y comunicación; en Gotthei, Julio y Schiffrin, Adriana, Mediación:

una transformación de la cultura, Barcelona, Ediciones Paidós Ibérica, 1996. pág. 1357. Suares, Marinés, Mediación: conducción de disputas, comunicación y técnicas, Argentina,

Barcelona, Ediciones Paidós Ibérica, 1996. pág. 74

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De inicio, las partes perciben sus objetivos como contradictorios. Existentres posibilidades. Primero, los objetivos podrían ser realmente contradictoriosen el momento específico en que se da la confrontación. También puede darsela situación donde los objetivos no sean en un momento inmediatocontradictorios, pero que por su naturaleza pueden colacionar en un futurocercano. Por último, la percepción de una parte de que los objetivos soncontradictorios puede ser una apariencia, aunque no sea una realidad.

III. Visiones del conflicto

Tradicionalmente, han existido dos visiones del conflicto:8

A. El conflicto como un estado patológico de la sociedad que debe sersuprimido.

Se considera que el estado perfecto de la sociedad debe ser balanceado,estable y consensual. El conflicto es considerado un elemento disfuncionalque atenta contra la estabilidad del sistema, por lo que el objetivo de lasociedad debe ser la terminación del conflicto por cualquier medio. Es la “paxromana” o el silencio de los sepulcros.

Esta visión privilegia los métodos competitivos y adversativos, laimposición, el uso de la fuerza, la agresión y las conductas cuyo fin seasuprimir o eliminar el conflicto Busca el allanamiento o el desistimiento deuna de las partes, a través de amenazas y presiones. Favorece la confrontacióncuando no se logra que una parte acceda a desistir de sus objetivos.

B. El conflicto como un mal necesario de la sociedad que necesita sersolucionado rápidamente.

Se comprende el carácter social del conflicto y sus consecuenciasdestructivas. Su objetivo es manejar el conflicto, de tal manera que produzcalos resultados menos destructivos posibles.

Privilegia el uso de métodos formales en busca de que terceros neutralesdecidan sobre la solución del conflicto, por encima de la voluntad de laspartes. También acepta métodos informales bajo los supuestos que las parteshagan concesiones parciales, creando una satisfacción imperfecta.

Aunque las visiones antes descritas parecen diferentes, tienen elementosen común:

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8. Helling, Thomas C., La estrategia del conflicto, Madrid, Editorial Tecnos, 1964. Pág. 15


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1) Visualizan el conflicto como inherentemente destructivo, uno comoun estado patológico y el otro como un mal necesario y natural de la sociedad.

2) No se fomenta el estudio de las causas del conflicto sino su prontaeliminación a través de la supresión del conflicto o su solución rápida por laspartes o terceros.

3) Atacan solamente las manifestaciones externas y los síntomas delconflicto, pero no sus causas.

4) Las partes son adversarias o enemigas.

5) Despersonaliza el conflicto. La satisfacción de las partes no es unobjetivo, sino la terminación del conflicto, aunque implique la insatisfacciónde una o todas las partes.

Al margen de las visiones tradicionales, se ha desarrollado una concepciónconstructiva del conflicto. Se visualiza el conflicto como un proceso quetiene dentro de su dinámica el problema y la posibilidad de su solución.9 Elconflicto no es inherentemente destructivo, si se maneja adecuadamente. Lasconsecuencias destructivas y disfuncionales del conflicto son el producto deun método de solución inadecuado. Esta visión pretende que se utilicenmétodos donde las partes se eduquen sobre el conflicto y estudien sus causasy orígenes.

La visión constructiva reconoce en las partes dentro del conflicto lacapacidad para hallar la solución al mismo. Se trabaja para que las partesqueden satisfechas con la solución del conflicto. Privilegia el uso de métodoscolaborativos y cooperativos donde las partes no son adversarios, sino quecolaboran juntos en la solución del problema. Dentro de esta visión están lamediación y la negociación directa basada en intereses.

IV. Características del conflicto

Al igual que los seres humanos, los conflictos no son homogéneos.10 Laspartes involucradas dentro del conflicto lo definen, conforme al historial desu relación, sus experiencias, creencias, principios, acciones, condiciones

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9. Oyhanarte, Marta, Los nuevos paradigmas y la mediación; en Gotthei, Julio y Schiffrin, Adriana,Mediación: una transformación de la cultura, Barcelona, Ediciones Paidós Ibérica, 1996. pág. 3310. Kolb, Deborah y asociados, Cuando hablar da resultado: Perfiles de mediadores, Buenos Aires,

Editorial Paidós Ibérica, 1996.pág. 364

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materiales y sociológicas, conocimientos y situación social. En otras palabras,las partes construyen el conflicto consciente e inconscientemente. Un mismoser humano puede estar involucrado en varios conflictos y construir cada unode ellos de diferente manera porque su interrelación con las partes en cadaconflicto no es la misma.

La teoría del conflicto estudiada y desarrollada muestra que, comoobjeto de estudio, el conflicto tiene las siguientes características:

A. El conflicto es un proceso11

Algunos teóricos prefieren llamar al conflicto proceso conflictivo, por ladinámica en que se desarrolla. El proceso conflictivo no es estático ni lineal.El conflicto nace, se desarrolla y, al intentar solucionarlo, puede morir,transformarse o renacer. En el supuesto de que el proceso muera, no haymayores consecuencias porque las partes han logrado su solución.

El conflicto puede incrementarse tanto en tamaño como en intensidad, silas partes involucradas no han podido comprender su naturaleza y no seutilizó un método adecuado. Se le llama a este proceso conflicto en escalada.Cuando escala, el conflicto destruye y obstaculiza la relación entre las partesy la transforma cada vez más en una dinámica de confrontación. Así, lo quecomenzó como una disputa de colindantes puede degenerar en acusaciones enlos tribunales por alteración a la paz,12 provocar posteriormente agresionesentre las partes, hasta terminar en la muerte de una o varios de los y lasinvolucradas.

El conflicto puede transformarse en un nuevo y diferente conflicto con lasmismas partes involucradas en el conflicto anterior o provocar la inclusión denuevas partes por alianzas o coaliciones. El conflicto renace cuando en susolución no se atiende adecuadamente el criterio de satisfacción de las partes,ya sea porque la solución se impuso o una de las partes se allanó. Una pensiónalimentaria impuesta sin tomar en consideración la condición material delalimentista provocará un incumplimiento que devolverá el caso a losTribunales.

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11. Suares, ob. cit. pág. 7412. El Artículo 260 del Código Penal de Puerto Rico tipifica como conductas prohibidas el uso de

gritos inusitados, de palabras que en sí mismas sean hirientes, de lenguaje grosero, obsceno y profano antedamas y niños y la invitación a pelear o a la confrontación física.


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B. El conflicto se desarrolla en varios niveles.13

El conflicto tiene varios niveles: intrapersonal, interpersonal, intragrupal,intergrupal, intranacional e internacional, por mencionar algunos. El conflictopuede ocurrir en varios niveles, de manera simultánea.

C. El conflicto es estructurado y reproducido por las partes.

Las interacciones entre las partes le dan forma y estructura al conflicto.Las partes, al manejar el conflicto, crean pautas en su interrelación, que hacenque se reproduzcan las condiciones que originaron la incompatibilidad quegeneró el conflicto.14 Estas pautas de interrelación son los canales por dondeel proceso conflictivo va a fluir. Si las pautas de interrelación entre las partesestán construidas sobre la mala fe, la desconfianza, el deseo de neutralizacióno aniquilación del otro, el conflicto escalonará. Las pautas de interrelaciónimpiden la oposición de otros sistemas más dialógicos. Las partes se sientenpresas de sus propias interrelaciones. El conflicto actúa como una “fuerzacentrífuga”15 que separa a las partes pero las atrapa dentro del procesoconflictivo.

V. La tipología del conflicto

De acuerdo a la definición propuesta, el conflicto puede calificarse en realo irreal.

El conflicto real es aquél donde, evidentemente, las partes tienen objetivos,posiciones, intereses y necesidades incompatibles. La clara incompatibilidadde intereses u objetivos no es necesariamente un obstáculo para la solucióndel conflicto. La solución no implica necesariamente que lo que pierda unaparte lo gane la otra. Las partes pueden buscar intereses en común que puedanser adecuada o altamente satisfechos.

El conflicto irreal ocurre cuando las partes perciben que los objetivos,

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13. Worchel, Stephen y Lundgren, Sharon, La naturaleza y la resolución del conflicto; en Grover-Duffy, Karen, Grosch, James W. y Olczak, La mediación y sus contextos de aplicación, Barcelona,Ediciones Paidós Ibérica, 1996. pág. 36

14. Suares, op. cit. pág. 7215. Worchel, op. cit. pág. 43

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intereses y necesidades son incompatibles, aunque en verdad no lo sean. Elconflicto irreal se construye a raíz de una comunicación disfuncional, unapercepción equivocada o malos entendidos. La forma de solucionar unconflicto irreal es propiciando entre las partes una comunicación funcional ycorrecta donde puedan visualizar el conflicto desde una perspectiva másamplia. Las partes pueden darse cuenta de que no todos los objetivos tienenque ser incompatibles.

La tipología de conflicto real y conflicto irreal16 nos puede ayudar acomprender el problema de la percepción de objetivos aparentementeincompatibles. La clasificación se refiere a la incompatibilidad de objetivosentre las partes, no a las consecuencias del conflicto. El conflicto irreal tieneconsecuencias reales. Por ser una construcción de la realidad, las consecuenciasdel conflicto irreal pueden ser tan destructivas como las consecuencias delconflicto real y, de no manejarse adecuadamente, puede transformarse en unconflicto real. Tampoco se refiere a que el conflicto es una realidad objetivaindependiente a las partes. El conflicto no está en la realidad objetiva (siexiste esta realidad) sino en la mente de las personas.17

VI. Las causas del conflicto

En esta sección pretendo ofrecer sólo una lista ejemplarizante de lascausas del conflicto. Además reconociendo que el conflicto es un procesomultidimensional, las causas citadas se estudian separadamente, por razonesacadémicas. Por otro lado, un conflicto puede ser generado por la intervenciónde varias causas.

A) Bienes

Es la causa más concreta y tangible del conflicto. Se refiere a cosas quetienen, representan o pueden cuantificarse a través de un valor material. Enteoría, un conflicto generado por una expectativa sobre un bien es fácil desolucionar.

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16. Acland, Andrew Floyer, Como utilizar la mediación para resolver conflictos en las organizaciones,Barcelona, Ediciones Paidós Ibérica, 1993. pág. 82.

17. Fisher, Roger, Ury, William y Patton, Bruce, Sí…¡de acuerdo!: Cómo negociar sin ceder,Colombia, Editorial Norma, 1996. pág. 27


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No obstante, la creencia de que un bien es la causa del conflicto puede serengañosa. El bien podría ser sólo una posición que oculte su verdaderointerés. Una de las partes podrá estar tentada a proponer un acuerdo económicoque, aunque objetivamente parezca justo, la otra parte rechace. Para la parteque rechazó la oferta, el bien puede tener un valor simbólico porque representaalgo más allá de su valor cuantificable. Así, la finca de la familia, un aro dematrimonio o el cuadro de papá trascienden su valor material (no es lo quecuestan, es lo que valen).

B) Principios

Son valores que no son materiales ni cuantificables. Aunque intangibles,pueden defenderse con tanta o más pasión que los bienes. Existen valores porlos cuales vale la pena luchar hasta la muerte. Para quienes sostienen unprincipio de forma convincente, son más importantes que la vida (la suya yla de otros). Los seres humanos que defienden un principio por convicción nocederán ante la presión y la amenaza. ¡Ni siquiera una sentencia de untribunal, con todo su poder adjudicativo, coercitivo y de ejecución podríalograr que alguien que actúe por principios la acate! Ni la pena de muerte loconvencerá.

Una causa frecuente de conflictos es que una parte trate de atribuirle a unprincipio un valor material o que menosprecie el valor ideológico que la otraparte le adjudica. Esta acción de forma intencional o sin proponérselo es uninsulto a la parte que le atribuye importancia ideológica.18 Los principiostienen que ser reconocidos dentro del conflicto y tomados en cuenta, por loque toda solución al conflicto tiene que estar enmarcada de tal manera que laspartes no sientan que traicionan sus principios. Los principios pueden estarbasados en creencias religiosas; ideologías políticas; valores morales yéticos; reputaciones personales; categoría social pública; y lucha por lareivindicación de derechos.

En los conflictos hay afirmaciones de las partes de que sus posiciones soninnegociables porque son “una cuestión de principios”. Esta aseveraciónpuede ser sólo una táctica dilatoria del proceso. Luego las partes entrarán aun regateo de ofertas y contraofertas sobre lo que era “innegociable”. Laidentificación de los principios va más allá de sólo escuchar las posiciones de

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18. Ibídem, pág. 94

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las partes, hay que indagar sobre su legitimidad. Esto no consiste encuestionar los principios sino en pedir a la parte que los explique.

C) Territorios

Tiene un sentido literal y sicológico. En Puerto Rico le llamamosmetafóricamente “parcelas”. Se refiere a posiciones sociales, tareas, roles,jerarquía, cargos, puestos, respeto y cualquier otro elemento que le dé al serhumano sentido de pertenencia, identidad y seguridad. El territorio es motivode conflicto cuando los seres humanos lo sienten cuestionado o amenazado.19

Dentro del conflicto pueden haber unas situaciones que sean indicativasde la existencia de un elemento territorial: 20 objeciones triviales a propuestasde cambio; cuestiones de principios dudosas; reticencia a delegar; burocraciamezquina; campaña de rumores (en Puerto Rico lo llamamos comités deodio); petición de responsabilidades extras; la negativa a desarrollar nuevoslíderes; posiciones autoritarias o paternalistas; promesas sobre cosas que sonmaterialmente imposibles de realizar o conseguir; y señalamientos de laignorancia, negligencia, lentitud o incapacidad de la otra parte.

D) El cambio

Los seres humanos, los grupos, las organizaciones, los sistemas y lasociedad en general tienen una tendencia a sostener las reglas y procedimientosestablecidos en vigencia y resistir los cambios. El cambio amenaza ycuestiona la seguridad de los seres humanos. Se prefiere una reforma gradual.

El cambio es una causa de conflicto cuando la parte que lo desea lesorprende que la otra parte se resista o cuando la parte que lo resiste noentiende sus beneficios. No podemos ignorar la falacia ideológica de que“todo cambio es bueno”. En ocasiones, el cambio es destructivo en sí mismo,independiente a las partes. A veces se cambia para empeorar. El cambio tieneuna paradoja sobre la que hay que trabajar para solucionar los conflictos quegenera: un cambio leve, pero mal definido, puede resultar más amenazadorque un cambio importante, pero informado.21

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19. Highton, op. cit. pág. 56

20. Acland, op. cit. pág. 10021. Ibídem, pág. 129


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E) Poder

“El poder es la posibilidad de imponer la propia voluntad a la conductade otras personas.” Max Weber (1864-1920)

No es posible una relación humana donde el tema del poder no estépresente. El poder en sí mismo puede causar conflicto cuando una partequiere imponer su voluntad y la otra lo resiste. Aunque el poder no haya sidola causa del conflicto, una vez el proceso comienza, un desequilibrio en elpoder tienta al más fuerte a imponer su voluntad y al más débil a defendersey resistirse. La parte más fuerte está menos motivada a llegar a acuerdossatisfactorios para todas las partes y la más débil se siente atraída haciamétodos donde un tercero neutral adjudique.

El poder no es monolítico ni absoluto. Además existen varios tipos depoder (físico, económico, de información, de educación y emocional) y actúaen diferentes niveles. La utilización del poder, sus manifestaciones y quiénes la parte fuerte o débil es relativo al contexto del conflicto.

En la década del 30, las obreras del tabaco en Puerto Rico mojaban lashojas y los trabajadores de la caña quemaban los cañaverales durante losconflictos huelgarios. La hoja de tabaco una vez mojada y la caña después dequemada deben ser procesadas en menos de cinco días. Tanto los ingeniosazucareros como las productoras de tabaco eran evidentemente más ricos einfluyentes que los obreros y las obreras, pero, ante el temor de perder laproducción, tenían que negociar según las condiciones de las uniones.

Para trabajar con el problema del poder dentro del conflicto, se tienen quereconocer los tipos de poder que están involucrados y evitar que se establezcanacuerdos dictados sólo por el poder.22 Dichos acuerdos son insatisfactoriosporque su base es la imposición de la voluntad de una de las partes sobre laotra. El método de solución de conflictos que no trabaje adecuadamente conel problema del poder puede dejar en estado de indefensión a la parte másdébil.

VII. Formas de resolución de conflictos

Ante la realidad de que los conflictos son un producto de las interrelacioneshumanas, ningún grupo, sociedad, cultura o estado puede sobrevivir sin

____________

22. Ibídem, pág. 156

191

métodos adecuados para solucionarlos. Los estudios indican que, ante losconflictos, los seres humanos exhibimos cinco tipos de conductas típicas:23

A. Ceder o conceder

En el contexto procesal, se reconocen las figuras del “desistimiento” y el“allanamiento”.24 En la primera, la parte que plantea la existencia del conflictoy comienza a solucionarlo a través de un método adjudicativo abandona elproceso, sacrificando su propio interés. En el allanamiento, la parte emplazadase somete al proceso de solución, sin mostrar más defensas. Implica la satisfacciónde los intereses y necesidades de la otra parte, por encima de los propios.

B. Evitar, no hacer nada, retirarse o la mera inacción

Implica mostrar desinterés por los intereses y necesidades propios y losde la otra parte. Las partes no recurren a ningún método para solucionar suconflicto.

C. Competir o contender

Se les llaman también métodos de heterocomposición,25 y suponen lasolución del conflicto por un tercero. Los intereses y necesidades propios sepriorizan sobre los de la otra parte. Las partes tratan de resolver el conflictoen sus propios términos, mantener sus propias aspiraciones y derrotar o, porlo menos, neutralizar a la otra parte. Es el comportamiento clásico de losmétodos adjudicativos y adversativos, como la litigación y el arbitraje.

D. Convenir o transar

Implica una satisfacción parcial de los intereses y necesidades de laspartes. Es el caso de la negociación por regateo; 26 una parte hace una oferta,____________

23. Highton, op. cit. pág. 71-7424. Véscovi, Enrique, Teoría General del Proceso, 2da edición, Bogotá, Editorial Temis (1999)

pág. 325. Ibídem26. La negociación por regateo consiste en el ofrecimiento de una oferta, la cual se sobrestima o

subestima, con la inteción de recibir una contraoferta que se acerque a lo que la parte ha programadoconseguir. Se toma una “última” posición para luego abandonarse por otra más cerca de lo que la partequiere obtener.


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la otra parte hace una contraoferta y se divide la diferencia. Se trata deresolver el conflicto a través de concesiones recíprocas. Hay una satisfacciónparcial de los intereses de las partes.

E. Colaborar y cooperar para resolver problemas

Se obtiene una alta o completa satisfacción de los intereses y necesidadesde ambas partes. Se hace una investigación de los verdaderos intereses ynecesidades de las partes y se incrementa el campo de negociación paragenerar alternativas de forma creativa. Las partes no se visualizan comoadversarios, y tratan de colaborar en la solución del conflicto.

VIII. Conclusiones

El manejo constructivo del conflicto tiene un valor potencial en latransformación de los valores de los seres humanos y la sociedad. Primero,implica el ejercicio de la tolerancia, aprendiendo nuevas y mejores formas deconvivencia, al admitir como legítimas los intereses, principios y necesidadesde las otras personas. Segundo, se construyen mejores relaciones entre losseres humanos, basadas en una comunicación adecuada y una mejorcomprensión. Dichas relaciones serán más duraderas porque están sobre uncimiento sólido. Por último, se aprende más de uno mismo y de la abstracciónque llamamos “los demás”.

Hasta el momento, hemos tratado el tema del conflicto desde unaperspectiva de comprensión hacia los intereses, percepciones y sentimientosde los involucrados. Aunque el conflicto puede convertirse en una oportunidadpara que las partes construyan nuevas relaciones, puede tener consecuenciasdestructivas cuando una de las partes se atrinchera en su posición sin medirlas consecuencias, cuando el conflicto es deseado por una de las partes ycuando están involucradas conductas patológicas.

Los seres humanos podemos hacer cosas mezquinas, espantosas y cruelescontra nuestros semejantes. Como ejemplo, el genocidio, la tortura y loscrímenes contra la humanidad son conductas humanas vigentes en el sigloXXI. Los métodos adversativos son, en ocasiones, los deseados y buscadospor las partes (el litigio entre las personas y la guerra entre las naciones).Después de que los costos han sido elevados (dinero, relaciones quebrantadaso vidas perdidas) es que se buscarán soluciones “diplomáticas”. Hay quienes

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buscarán el conflicto por el conflicto mismo y crearán un conflicto donde nolo hay. Aún cuando el conflicto sea una construcción, sus consecuenciasserán destructivas y se sufren en la realidad material de las partes.

No en pese a la realidad antes descrita, es posible construir dentro de unasociedad conflictiva e ideológicamente dirigida hacia la confrontación métodosde solución de conflictos dialógicos y participativos. Métodos dirigidos alapoderamiento de las partes, hechos a su medida y tomando en cuenta lapeculiaridad de cada conflicto. La educación y capacitación de las partes paraque se apoderen de sus conflictos es una transformación necesaria de lacultura.

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195

Durante los últimos años, nuestros niños han sido testigos de la crecienteola de violencia escolar que se ha estado viviendo en nuestros salones declases. Las faltas, agresiones, amenazas, los delitos y sanciones disciplinariashan sido la orden del día en muchas escuelas de nuestro sistema escolar. Lasautoridades escolares, policíacas, así como entidades públicas y privadas,han intentado implementar programas que ayuden a disminuir y a prevenir lacontinua violencia escolar; sin embargo, éstos no han brindado los resultadosesperados, y lejos de detener el problema, las faltas y delitos de índole escolarhan aumentado en cantidad, gravedad, intensidad y frecuencia.

El Programa Zona Escolar Libre de Drogas y Armas (ZELDA) delDepartamento de Educación evidenció un aumento de violencia en losplanteles públicos del país. Durante el año escolar 1998-99, se informaron1,171 infracciones por faltas o delitos a las leyes de drogas, armas, alteracionesa la paz y otras. Se estimó que, en el año escolar 1999-00, sobrepasarían las2000 infracciones escolares. Para el primer semestre de dicho año escolar, seregistraron 966 infracciones: un aumento de casos de 3.1% en comparacióncon el año escolar 98-99; esto, sin contar los asuntos que se atendieroninternamente en las escuelas. Lejos de aminorar los casos de violencia en lasescuelas, éstos son más frecuentes y más graves. El programa implementócambios el 1ro de agosto de 2000. Estos cambios intentaron promover nuevasmetas, intensificando la prevención, mediante talleres y charlas a maestros,personal escolar y estudiantes. Sin embargo, la intensidad y gravedad de loshechos violentos en los planteles escolares continuó en aumento.

Del 16 de agosto al 28 de noviembre de 2000, se suscitaron (9) nueve delos actos más agresivos y violentos en el aula que se hallan registrado nunca

PROGRAMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS,MEDIACIÓN ESCOLAR DE PARES Y LA VIOLENCIAESCOLAR EN PUERTO RICO: ¿QUÉ SE HA HECHO? Y¿QUÉ SE PUEDE HACER?

Nerín Hernández Aponte, M.A.1

____________1. Psicólogo en Consejería Clínica & Mediador Profesional Certificado

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antes. Lo que pone de manifiesto que la situación amerita mucho más quetalleres y charlas al personal docente, no docente y estudiantes. Necesita unproyecto integral que vaya cónsono con la multidimensionalidad del problema.

Los sistemas educativos de Estados Unidos, Argentina y Europa hancomenzado a combatir la violencia escolar con programas enfocados a laresolución de conflictos. Estos, más que ser programas preventivos y reactivos,son programas proactivos de carácter integral que impactan a toda la comunidadescolar en técnicas y procesos de resolución de conflictos interpersonales.

Los estudios realizados por DeCecco y Richards (1974) sobre conflictosen las escuelas y el impacto sobre los programas educativos de resolución deconflictos proveen un fuerte apoyo al establecimiento de estos programas enestas escuelas. Estos entrevistaron a más de 800 estudiantes y 500 miembrosde facultad de más de 60 escuelas intermedias y superiores de New York City,Filadelfia y San Francisco. Estos encontraron que sobre el 90% de losconflictos reportados por estudiantes eran percibidos como insolubles osolubles destructivamente. La mediación y negociación de conflictos eranalternativas inexistentes.

David Johnson y Roger Johnson (1995) han conducido 11 estudiosexaminando la efectividad de los programas directamente basados ennegociación integrativa y resolución de conflictos en las escuelas. Dichosestudios reflejaron que el 80% de los conflictos surgidos antes delestablecimiento de los programas fueron reducidos a casi cero. Los conflictosmás comunes reportados fueron:

1. Conflictos fuera del aula

2. Conflictos de acceso y posesión

3. Agresión física y peleas

4. Conflictos de trabajos académicos

5. Humillaciones y molestias

6. Discusión verbal

Para 1996, el 10% de las escuelas públicas en Estados Unidos contabancon algún tipo de programa de resolución de conflicto (Bodine & Crawford,1998). Estos programas cuentan con uno o varios enfoques integrativos; entreéstos: 1.Programación Curricular, 2. Mediación Escolar, 3. Salón Conciliadory 4. Escuela Conciliadora. Veamos de que se tratan estos enfoques.

197

• Programación Curricular: Es un enfoque de resolución deconflictos caracterizado por utilizar tiempo específico en laprogramación cur r icu la r para enseñar las habi l idadesfundamentales en la resolución de conflictos, los procesos,métodos y la solución de problemas como cursos separados,distinción curricular o plan de lecciones diarias.

• Programa de Mediación Escolar: Enfoque de resolución deconflicto en el cual a personas seleccionadas (maestros, personalde apoyo y estudiantes) se les adiestra en los principios yhabilidades fundamentales de resolución de conflictos y en elproceso mediativo, con el fin de convertirlos en interventoresneutrales y facilitadores que asistan a otros para encontrar unasolución a sus conflictos.

• Programa Salón Conciliador: Enfoque metodológico sistémico en elsalón de clases, que incluye enseñar a los estudiantes las habilidadesfundamentales, principios, métodos y proceso de resolución deconflictos. La resolución de conflicto se incorpora a la materiaacadémica y a las estrategias de manejo del salón de clases. El salónde clases conciliador es el estandarte para la edificación de unaescuela conciliadora.

• Programa Escuela Conciliadora: Enfoque metodológico que seconstruye sobre las bases del Salón Conciliador, utilizando laresolución de conflictos como un sistema de operación para manejarla totalidad de la escuela congruentemente con el salón de clases. Losprincipios, habilidades fundamentales, métodos y procesos de soluciónde problemas se aprenden y son utilizados por todos los miembrosde la comunidad escolar (personal administrativo, personal de apoyo,maestros, estudiantes y padres).

Ya para el año 2000, escuelas en, básicamente, todos los estados deEstados Unidos contaban con algún programa de resolución de conflicto. Losprogramas más efectivos se han implementado integradamente, con el fin deimpactar todas las áreas del núcleo escolar. Los programas integrativos deresolución de conflictos en las escuelas han demostrado ser el mejor antídotopara la violencia escolar, según los resultados reportados por algunas escuelas,entre éstas:

PROGRAMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS, MEDIACIÓN ESCOLAR DE...

198


• El proyecto SMART (School Mediator Alternative Resolution Team)establecido en las escuelas superiores de New York City reportó quelas suspensiones por peleas, agresiones físicas y verbal disminuyeronen un 46%, 45%, 70%, 60% y 65% en cinco de las escuelas, en suprimer año de operación.

• Ohio School Conflict Management Demonstration Project (1990-1993), reportó un descenso en la actitud conflictiva entre estudiantes,aumentó el entendimiento sobre solución de problemas no violentosy se desarrollaron mejores técnicas de comunicación.

• Los programas de mediación de las escuelas superiores suburbanasde Chicago (1990) encontraron que la mediación entre pares resultóser una alternativa más efectiva que los métodos tradicionales dedisciplina. También se redujo la cantidad de casos de conflictosinterpersonales, y la mayoría de las personas envueltas salía satisfechacon los acuerdos logrados.

• En el Resolving Conflict Creatively Program en cuatro escuelasmultiracial y multiétnicas del distrito escolar de New York City(1990) reportaron que el 84% de los maestros habían manifestado uncambio positivo en el clima del salón de clase. También se reportóuna reducción de 71% en los casos de violencia física y una reducciónde 66% en los casos de violencia verbal y humillaciones. En adiciónel 98% del personal escolar manifestó que el componente de mediaciónllevado a los estudiantes ha sido la herramienta más efectiva logradapara conducir disputas.

• El Peace Education Foundation Conflict Resolution and Peer MediatorProgram en Dade County Florida, en la región II de escuelas públicas(1991), reportó que el 86% de los casos mediados fueron resueltos porlos propios estudiantes como negociadores o interventores neutrales,a través de la mediación de pares.

• El International Center for Cooperation and Conflict Resolution(ICCR), en el Columbia Teacher College en New York (1992),realizó una investigación evaluativa sobre el programa de resoluciónde conflictos implementado; el mismo concluyó que se habíandetectado efectos positivos en el entendimiento del proceso deresolución de conflictos, se ha desarrollado más el apoyo social entrelos estudiantes y disminuido la victimización.

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• Clark County Social Service School Mediation Program en Nevada(1992-93) reportó que durante el año escolar se mediaron 163 casosa través del programa de mediación de pares y se resolvieron 138(85%). Dicho programa ayudó grandemente al desarrollo de lasdestrezas de manejo de conflictos, autoestima y asertividad. Resultadossimilares se reportaron en el año escolar 1993-94.

• El Nuevo México Center for Dispute Resolution Mediation in SchoolProgram (1993-94), reportó que en su programa de mediación depares, de 2,300 o más mediaciones, solamente 250 necesitaronintervención de un adulto para lograr acuerdos beneficiosos para laspartes involucradas. También, el personal escolar ha manifestado queel tiempo invertido para solucionar conflictos se ha reducido, al igualque los incidentes violentos entre estudiantes.

• El Harvard Graduate School of Education evaluó el Program ofYouth Negotiatior (1995), y encontró que se reportaron cambiospositivos en la comunicación y estilo de resolución de conflictos enlos participantes del programa. También se reportó que los estudiantesconsideraban el programa divertido, por las técnicas innovadoras dejuego de roles, juegos de negociación y otros. Los padres y maestrosde los estudiantes participantes manifestaron que sus hijos y estudiantesutilizaban estrategias de mediación y negociación para resolverproblemas en casa y en el salón de clases.

• El Proyecto de Mediación del Departamento de Justicia Pública de St.Mary’s University of San Antonio, Texas (1996), ofreceadiestramientos en resolución de conflictos a escuelas intermedias ysuperiores. Estas escuelas han presentado una disminución enproblemas disciplinarios y violencia escolar. Smithson Valley MiddleSchool reportó una disminución de un 57% en acciones disciplinariasen el primer año de implementación del programa de mediaciónescolar.

• El Lawyers Adopt a School Program de la American Bar Association(sección de resolución de disputas)(1996), en Montgomery Countyde Maryland, tras un año de operación del programa de mediación yresolución de disputas, reportó que los casos de referidos por faltas odelitos en el escenario escolar se redujeron de 384 a 67, las suspensionespor conductas violentas se redujeron de 54 a 14 y las peleas se


200


redujeron de 52 a 9. Las disputas se mediaron por los mismosestudiantes a la hora de almuerzo.

Como éstos, existen varios programas de resolución de conflictos queutilizan la mediación de pares y la negociación como método para conducirconflictos y minimizar la violencia escolar. La mayoría de estos programasestán auspiciados o respaldados por el Departamento de Educación Federal,Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Oficina de Justicia Juvenily Prevención de Delincuencia, Programa de Escuelas Seguras y Libre deDrogas, además del Instituto Nacional para la Resolución de Disputas.

En Puerto Rico, a pesar de la alta incidencia en la violencia escolar, nuncase ha establecido un programa proactivo dirigido a enfrentar este problema através de métodos de resolución de conflictos. Los programas de enfoquepolicíacos no han sido efectivos, y las autoridades pertinentes no estáncapacitadas para desarrollar programas integrativos de esta índole.

Es de vital importancia la preparación de nuevos mediadores y eladiestramiento en mediación escolar a los mediadores existentes en PuertoRico para poder contar con un banco de recursos que puedan trabajar en laimplementación de programas integrativos de mediación escolar y resoluciónde conflictos en nuestro sistema escolar.

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LA MEDIACIÓN DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DEQUERELLAS DEL PROGRAMA DE EDUCACIÓN ESPECIAL

DEL DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN

Taína Moscoso Arabía*

Introducción

La Constitución de Puerto Rico consagra el derecho de toda persona a unaeducación que propenda al “pleno desarrollo de su personalidad y alfortalecimiento del respeto de los derechos del hombre y de las libertadesfundamentales”. Ordena al Gobierno que sostenga un sistema de educaciónpública primario y secundario, libre de costo y de carácter no sectario paratodos nuestros niños y jóvenes, sin distinciones de raza, religión, origenétnico sexo o condición física o mental2.

La Ley Núm. 51, del 7 de junio de 1996, titulada Ley de ServiciosIntegrales para Personas con Impedimentos, ratifica el derecho de las personascon impedimento a recibir una educación pública, gratuita y de acuerdo a susnecesidades, que les permita desarrollarse plenamente y convivir con dignidaden la comunidad de la que son parte. Esta Ley define educación especial comola enseñanza pública gratuita especialmente diseñada para responder a lasnecesidades particulares de la persona con impedimentos, en el ambientemenos restrictivo, y define impedimento como cualquier condición física,mental o emocional que limite o interfiera con el desarrollo o la capacidad deaprendizaje de la persona.

Establece, además, que el Departamento de Salud será la agenciaresponsable de ofrecer servicios de intervención temprana a niños identificadoscon esta condición. Y que, desde los 3 años hasta los 21 inclusive, la agenciaresponsable por la prestación de los servicios educativos y por la prestacióny la coordinación de los demás servicios es el Departamento de Educación.Esta Ley crea la Secretaría Auxiliar de Servicios Educativos Integrales paraPersonas con Impedimentos del Departamento de Educación. Este organismocoordinará los servicios que se le asignen a las demás agencias pertinentes, para

____________* Abogada y mediadora.

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lo cual contará con la flexibilidad y autonomía administrativa, docente y fiscalnecesarias para proveer los servicios educativos y relacionados a esta poblacióncon prontitud.

En su declaración de política pública, la Ley expresa que el estado quedaobligado, hasta donde sus recursos lo permitan, a garantizar: una educaciónpública, gratuita y apropiada, en el ambiente menos restrictivo posible,especialmente diseñada de acuerdo a las necesidades individuales de las personascon impedimento y con todos los servicios relacionados indispensables para sudesarrollo, según se establezca en su plan individualizado de servicios, y lo máscerca posible de las demás personas sin impedimento. Esto aplica, tanto a lasescuelas públicas del Departamento de Educación como a las Escuelas de laComunidad bajo la administración del Instituto de Reforma Educativa. Además,indica que el estado debe crear un sistema sencillo, rápido y justo de ventilaciónde querellas, para ser utilizado por los padres cuando entiendan que no se estácumpliendo con las disposiciones de las leyes y reglamentos que establecen losderechos de los estudiantes de educación especial. Acorde con esto, la Ley 51establece, como parte de los derechos que esta Ley le reconoce a los padres, elderecho de radicar querellas para solicitar reunión de mediación o vistaadministrativa. Indicando, además, que no pueden de ninguna manera verseafectados o disminuidos los demás derechos porque el padre acepte que se celebreuna reunión de mediación. Con relación a los acuerdos a los que se llegue en lamisma, dispone que los mismos tienen que considerar y asegurar que estosderechos no sean de ninguna manera afectados.

Resolución de controversias

Los padres o encargados de los estudiantes participantes del programade educación especial tienen a su disposición diferentes mecanismospara dilucidar cualquier insatisfacción o controversia relacionada con laidentificación, evaluación o provisión de una educación pública, gratuitay apropiada a sus hijos, al amparo de las leyes vigentes. Estos son:

1. Reunión de mediación - Solicitud de mediación previa.

2. Procedimiento de querellas - Cuando se solicita una vistaadministrativa, que puede incluir o no el que se celebre una reunión demediación previa a la vista administrativa.

3. Procedimiento de quejas del Departamento de Educación -

LA MEDIACIÓN DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DE QUERELLAS DEL PROGRAMA...

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4. Oficina de Divulgación y Asistencia a Padres, de la SecretaríaAuxiliar de Servicios Educativos Integrales para Personas con Impedimentos-

5. Oficina del Procurador de las Personas con Impedimentos (OPPI) -Esta alternativa puede ser particularmente efectiva cuando la controversiainvolucra a dos o más agencias de gobierno. La Oficina del Procurador tienejurisdicción sobre las agencias incluidas en la Ley Estatal Número 51 del 7de junio de 1996, las cuales están llamadas a colaborar para la provisión deservicios educativos integrales.

Procedimiento de querellas

En 1981, el Tribunal certificó como demanda de clase el pleito RosaLydia Vélez y otros vs. Awilda Aponte Roque, Civil Núm. KPE-80-1738, enla que se alegó la violación de los derechos civiles de los miembros de la clasecompuesta por todos los niños con impedimentos menores de 21 añoselegibles o participantes en el Programa de Educación Especial delDepartamento de Instrucción, hoy Departamento de Educación, a los cualesno se les estaba proveyendo la educación especial y los servicios relacionados(y suplementarios) que establecen la legislación del Estado Libre Asociadode Puerto Rico y del gobierno federal de los Estados Unidos, luego desolicitar los mismos y tener derecho a ellos. Los demandados eran funcionariosy empleados del Departamento encargados de implementar la legislación deeducación especial. El 22 de noviembre de 2000, se notificó un acuerdotransaccional sobre este pleito. Como parte de este acuerdo, el Departamentode Educación crea la Unidad Secretarial para atender el ProcedimientoAdministrativo de Querellas de Educación Especial y el Remedio Provisional.

El procedimiento de querellas se rige por el Reglamento del Procedimientopara la Resolución de Querellas de Educación Especial mediante VistasAdministrativas, Reglamento Núm. 4493 del 8 de julio de 1991. Esteprocedimiento está disponible para padres o encargados de participantes delprograma de Educación Especial que entiendan que hay una controversia conla identificación, evaluación, ubicación o provisión de una educación públicagratuita y apropiada a su hijo y desean que la misma se ventile a través de unavista administrativa.

Este procedimiento es aplicable a la tramitación de querellas por el padreo encargado del niño/a contra el Departamento de Educación, referente a

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servicios educativos o relacionados prestados directamente por elDepartamento o aquéllos prestados por otras agencias públicas o privadasque, bajo contratación o convenio con el Departamento, prestaren estosservicios a la población con impedimentos. Es aplicable, además, a querellasformuladas por el Departamento contra el padre, madre o encargado del/laniño/a.

Durante el tiempo que esté pendiente el trámite del procedimientoadministrativo o judicial relacionado con la querella, el estudiante permaneceráen la ubicación y con los servicios que se le brindaban al momento de surgirel conflicto que da lugar a la querella, a menos que las partes acuerden otracosa. Si la querella se relaciona a una solicitud de admisión a una escuelapública, el estudiante, con autorización de su padre, madre o encargado,deberá ser ubicado en el programa de educación pública hasta que losprocedimientos sean completados.

Procedimiento:

1. Los padres o encargados completan y radican un formulario tituladoQuerella, en las oficinas del Superintendente de Escuelas del distrito

escolar de residencia del estudiante. En este documento, los padres expresandatos generales del estudiante, redactarán una corta explicación de la violaciónde derechos que alegan, el remedio que solicitan, y expresarán su disponibilidado no a participar de una reunión de mediación, previa a la celebración de lavista administrativa.

2. Funcionarios del distrito escolar entregarán a papá/mamá copia de laquerella y enviarán la misma inmediatamente a la División Legal delDepartamento de Educación, a la Unidad Secretarial del Procedimiento deQuerellas y Remedio Provisional y la Unidad de Seguimiento de la SecretaríaAuxiliar de Servicios Educativos Integrales para Personas con Impedimentos.

3. Si el distrito escolar no recibe la querella, el/la padre/madre o surepresentante legal, deben enviar la misma a la Unidad Secretarial. Sesolicitará al padre que explique la razón por la cual no pudo radicar la mismaen el distrito escolar.

4. Funcionarios del distrito escolar contestarán la querella en unformulario titulado Contestación de la Querella, en el cual indicarán, entreotras cosas, si entienden que el querellante tiene o no razón, y lo enviarán ala División Legal y a la Unidad de Seguimiento.


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5. La división Legal del Departamento de Educación contestaráformalmente la querella dentro de tres (3) días desde su presentación, yenviará copia de esta contestación a los padres.

6. No más tarde del siguiente día laborable en que se recibe la querellaen la Unidad Secretarial, la misma debe ser enviada al/la mediador/a, si elpadre/madre seleccionó esta alternativa, y al juez administrativo.

7. El/la mediador/a debe citar a los padres y a los representantes delDepartamento que entienda necesarios para la reunión de mediación.Completará la forma titulada Invitación a Reunión de Mediación, la cualenviará a los padres, con copia a la Unidad Secretarial. Esta reunión debe sercelebrada dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la presentaciónde la querella, y en ningún caso se interrumpe el término establecido para quese señale la vista administrativa.

8. De llegar a acuerdos, los mismos se recogen en un documento tituladoAcuerdos de Mediación. Los mismos recogerán los compromisos a loscuales hayan llegado las partes. Estos compromisos deben satisfacer en sutotalidad las inquietudes de los padres que radicaron la querella, pues, comoparte de ellos, los querellantes acuerdan dar por terminada la misma, lo queimplica que no desean continuar con el proceso y ni que se celebre la vistaadministrativa.

9. El/la mediador/a enviará la hoja de Acuerdos a la Unidad Secretarial,quien se encargará de notificar al/la juez/a para que cancele la celebración dela vista administrativa. Notificará también a la División Legal delDepartamento y a la representación legal de los querellantes, si la tuvieran.

10. Estos acuerdos quedarán en el expediente del/la juez/a administrativo/a, aunque no se requieran acciones posteriores de su parte.

11. En casos en que no se logren acuerdos en la reunión de mediación, seprocederá con la vista administrativa en la fecha señalada.

12. El Juez Administrativo notifica a las partes fecha, hora y lugar dondese celebrará la vista administrativa en la cual se ventilará la querella, dentrode los dos (2) días siguientes al recibo de la misma. Advertirá, además, a laspartes que cualquier notificación de prueba documental o solicitud desuspención a la vista administrativa deberá ser sometida por escrito, en oantes de cinco (5) días calendario con antelación a la fecha señalada para lavista, a menos que medie justa causa, lo que no exime a la parte de hacer la

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solicitud por escrito. Esta vista debe ser señalada en o antes de los treinta (30)días siguientes a la presentación de la querella.

13. Si el día de la vista administrativa el padre acude sin representaciónlegal, el/la Juez/a Administrativo/a le orientará sobre dónde acudir parasolicitar la misma.

14. El/la Juez/a Administrativo/a emitirá las resoluciones parciales ofinales para cerrar casos que han sido objeto de adjudicación, transacción odesistimiento por cualquiera de las partes, dentro de los cuarenta y cinco (45)días luego de radicada la querella, notificando por correo su decisión a laspartes y a la Unidad Secretarial.

15. Si el padre no queda conforme con la determinación del/la juez/aadministrativo, puede solicitarle que reconsidere su determinación en o antesde transcurridos veinte (20) días, luego de haberse emitido la resolución. Sino lo solicita, el/la juez/a devolverá el expediente original a la UnidadSecretarial. Si lo solicita, y el/la juez/a no cambia su posición, el padre puedeacudir ante los tribunales para que entiendan en el asunto.

16. El juez administrativo puede conceder extensiones de tiempoespecíficas, más allá de los términos establecidos en el reglamento, a peticiónde alguna de las partes. Toda solicitud de extensión debe ser presentada aljuez/a por escrito, cinco (5) días antes de la fecha pautada para la vista.

17. El juez/a que preside la vista administrativa no será empleado delDepartamento, ni tendrá interés particular personal o profesional en el caso.

Acciones ante el Tribunal

1. Si los padres no quedan satisfechos con la forma en que la querella fueresuelta, y luego de haber solicitado reconsideración, pueden radicar una accióncivil ante el Tribunal.

2. Puede solicitarle al Tribunal presentar prueba adicional a la presentadaen la vista.

3. El Tribunal basará su decisión en la preponderancia de la evidencia, yotorgará los remedios que determine apropiados.

Mediación

La mediación es un proceso mediante el cual diferentes partes quecomparten diferencias tienen la oportunidad de dialogar sobre ellas, e intentar


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llegar a acuerdos que les satisfagan a todas, utilizando la intervención de untercero imparcial. En el caso de la mediación que se lleva a cabo en elPrograma de Educación Especial del Departamento de Educación, el mediadorfacilita la comunicación entre los padres y los funcionarios del Departamento,con la meta de alcanzar acuerdos satisfactorios sobre aspectos que son objetode una controversia relacionada a los servicios de educación especial. Unapersona neutral ayuda a los padres, educadores y proveedores de servicios acomunicarse más efectivamente y a desarrollar un documento escrito quecontenga los detalles de sus acuerdos.

La mediación será llevada a cabo por un mediador que:• Será una persona cualificada

• Adiestrada en técnicas efectivas de mediación.

• Imparcial

• El mediador no será un empleado del Departamento de Educacióno de otras agencias que intervienen en la prestación de servicios a losestudiantes.

• No tendrá conflicto de intereses personales o profesionales en eldesempeño de esta función.

• Llenará todos los requisitos para realizar las funciones de mediador,conforme a las normas establecidas por el Departamento de Educación bajola legislación vigente.

• Tendrá conocimiento sobre las leyes y los reglamentos que rigen laeducación especial y los servicios relacionados.

• Será seleccionado al azar o por acuerdo entre las partes. Si elmediador no es seleccionado al azar, ambas partes participan de su eleccióny estarán de acuerdo con la persona que actúa como mediador.

La mediación deberá garantizar que:

• Estará disponible, siempre que se solicite una vista administrativa- Tal como se mostró en el proceso de la querella, el propósito al radicarla esprecisamente el que se celebre una vista administrativa, y, de forma opcional,los padres pueden seleccionar que, previo a ésta, se lleve a cabo una reuniónde mediación.

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• No será utilizada para retrasar o denegar su derecho a una vistaadministrativa - Como mostramos también en el procedimiento de querellas,todas las querellas que se radican son enviadas a los jueces administrativos,que las citan independientemente de que la misma indique la disponibilidadde participar de una reunión de mediación y dentro de un término que no esafectado porque antes de la vista se vaya a llevar a cabo una reunión demediación.

• No será utilizada para denegar cualquier otro derecho delestudiante - Los/as mediadores/as tienen que estar seguros/as de que losacuerdos a los que se llegue en la reunión de mediación no violen los derechosde los estudiantes.

Características de la mediación

• Será conducida en un lugar, fecha y hora determinada por mutuoacuerdo entre los querellantes y los querellados - El mediador se comunicacon las partes y establecen dónde y cuándo se celebrará la reunión. Esta fechay lugar debe responder a la preferencia de las partes.

• Se celebra con prontitud -

La reunión debe celebrarse dentro de los diez (10) días luego de radicadala querella, tomando en cuenta que la fecha para la celebración de la vistaadministrativa no está sujeta a la fecha de la celebración de la mediación. Porlo tanto, la misma debe celebrase lo antes posible, ya que, si hubiera acuerdos,se daría por terminada la querella, procederá la cancelación de la vistaadministrativa, por lo que debe notificarse con suficiente tiempo de antelación.

• Quién puede asistir a la reunión - La mediadora determina quiénesdeben ser citados a la reunión de mediación, dependiendo de las circunstanciasde cada caso. Con respecto a los funcionarios del Departamento, se determina,evaluando la controversia que plantea la querella. Es necesario determinar,además, que las personas que asistan a la reunión sean las que posean lacapacidad de tomar decisiones y comprometerse a nombre del Departamento.En términos de la persona que asistirá en representación del estudiante, debeser la persona que posea la patria potestad del menor, que generalmente es lapersona que radica la querella, y esta persona determinará si entiende que elmenor debe asistir o no a la misma.


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• Menos formal que la vista administrativa - La mediación se llevaa cabo durante una reunión. Esto la diferencia sustancialmente de lo que esuna vista administrativa. Es menos formal que la vista. Así mismo, la funciónde la mediadora es diferente a la de una juez administrativa. En la reunión demediación, a la mediadora no se le presenta prueba, ni su función es evaluaro balancear la fortaleza o debilidad de la posición de cada parte, y muchomenos adjudicar a favor o en contra de alguna. La mediadora facilita eldiálogo entre las partes, para que entre ellas fluya la comunicación. Seevalúan las diferencias en términos de los intereses de las partes, más que enlos fundamentos legales. Se analizan posibles alternativas que, al evaluarsepor las mismas partes, éstas puedan seleccionar la que complazca a todas. Notoma determinaciones ni impone alternativas. Las opciones y los acuerdossurgen de las partes.

• Voluntaria - Los padres o encargados que radican la querella noestán obligados a participar de la reunión de mediación. Esta decisión esvoluntaria. Es voluntaria precisamente por el propósito de la mediación. Lamediación tiene que ser voluntaria porque implica que la persona que lasolicita está dispuesta a conversar sobre el asunto que le llevó a radicar laquerella y está dispuesta a escuchar a considerar posibles opciones quesolucionen la situación. Así mismo, implica la disponibilidad de escuchar ala otra parte y conversar con ésta, considerando la posibilidad de llegar aalgún acuerdo y que no se lleve a cabo la vista administrativa. Para que lareunión de mediación tenga alguna posibilidad de éxito, es necesaria estavoluntariedad.

• Confidencial - Cualquier discusión que surja durante la reunión demediación deberá mantenerse confidencial. No podrá ser utilizada comoevidencia en cualquier otro foro administrativo, que incluye, por supuesto lavista administrativa, o cualquier foro judicial, como, por ejemplo, una acciónposterior radicada ante el Tribunal. Debido a que la reunión de mediación esconfidencial, no se levanta una minuta sobre lo acontecido. La únicainformación que se redacta es la lista de los acuerdos a los que se llegue. Nopuede quedar en ningún documento el proceso por el cual se llegó a losmismos. Como se explicó anteriormente, estos acuerdos se recogen en undocumento titulado Acuerdos de mediación. En caso de no haber acuerdos,es como si la reunión no se hubiera celebrado.

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• La validez de los acuerdos - Como ya se mencionó, los acuerdosalcanzados a través de la mediación se recogerán en un documento escrito, elcual será firmado por todas las personas presentes. En la mediación queocurre en el Departamento de Educación, aunque se media entre dos partes,puede haber varias personas presentes, si se entiende que su presencia esnecesaria para la posibilidad de llegar a un acuerdo. Los acuerdos representanun contrato entre las partes, por lo que, si alguna de las partes incumplieretodos o alguno de ellos, la otra parte queda facultada para exigir sucumplimiento en el foro judicial. Como se mencionó anteriormente, serequiere que las mediadoras tengan conocimiento de la legislación relativa aeducación especial, pues deben tener la capacidad de evaluar los acuerdos yasegurarse de que los mismos de ninguna manera impliquen la violación delos derechos del estudiante.

• Los acuerdos deben ser ejecutables - Además, los acuerdos debencumplir con que sea posible llevarlos a cabo.

• El proceso de mediación no es adversativo, por lo que no requierela participación de los representantes legales de las partes. La participaciónde los representantes legales de las partes en la reunión de mediación será unade carácter opcional, y su intervención estará limitada a asesorar a susrepresentados

• El Departamento costea el proceso de mediación - Costea inclusoel costo de la orientación sobre el proceso, para padres que desean saber mássobre el proceso de la mediación antes de tomar la determinación de participardel mismo.

• En casos en que la solución implique erogación de fondos públicos oasuntos de política pública, se procederá de la siguiente manera, segúnaplique:

1) Consulta previa- Si antes de celebrarse la reunión de mediación losfuncionarios conocen las alternativas para resolver la controversia y algunade éstas conlleva la asignación de fondos no disponibles al nivel local o laconsideración de asuntos de política pública del Departamento de Educaciónfuera del alcance de los funcionarios del nivel local, éstos deberán realizaruna consulta previa, dirigida a prepararse para proponer o responder aalternativas planteadas en la reunión de mediación. Para esto se utilizará elformulario titulado Consulta Previa - Reunión de Mediación.

2) Consulta posterior- Si los funcionarios desconocen las alternativaspara resolver la controversia y, como parte de la reunión, éstas surgiesen,


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implicando una erogación de fondos no anticipada o la consideración deasuntos de política pública del Departamento de Educación, el mediadorinformará a las partes que los posibles acuerdos serán sometidos al/laSecretario/a Auxiliar de Servicios Educativos Integrales para su consideración.Éste dispondrá de tres (3) días laborables, desde la fecha de la reunión, paraaprobar los acuerdos. De ser necesario, el Secretario Auxiliar solicitará queel acuerdo sea igualmente aprobado por alguna otra autoridad pertinente,cuando el remedio lo requiera. Los acuerdos no serán finales hasta tanto elSecretario Auxiliar los haya autorizado. Esta consulta se hará, utilizando elformulario titulado Consulta sobre posibles acuerdos de mediación.

Ventajas de la mediación

Aunque la mediación no garantiza resultados específicos, hallazgos deinvestigaciones realizadas reflejan los siguientes beneficios:

1. Voluntario

2. Confidencial

3. Más económico

4. Se logran acuerdos rápidamente

5. Resultados satisfactorios para ambas partes

6. Tasa más alta de cumplimiento

7. No es adversativo

8. Neutral

9. Ante un tercero imparcial

10. Acuerdos comprensivos y “a la medida”, diseñados por las propiaspartes

11. Resultados con mayor grado de control y previsión

12. Habilidad decisiva

13. Conserva relaciones y/o evita la terminación de una relación amigable

14. Decisiones implementables

15. Decisiones duraderas

16. Acuerdos con mejores resultados

17. No requiere que se esté acompañado por abogado

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Como hemos podido ver, este proceso de querellas del Programa deEducación Especial brinda a los padres y al Departamento una oportunidadde solucionar situaciones surgidas por diversas razones, antes de quedarinmersos en un proceso adversativo. Muchos de los padres que solicitan lareunión de mediación se encuentran disgustados con el Departamento, perono desean resolver las diferencias mediante un proceso adversativo, si tienenla oportunidad de evitarlo. Como resultado de estas reuniones, he podidoobservar cómo, en la mayoría de los casos, los padres quedan satisfechos conel proceso y conformes con los acuerdos alcanzados.


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A MATTER OF PRINCIPLE: THE ROLE OF RELIGIOUSPHILOSOPHIES IN RESOLUTION

Rodney Max, Keriy P. Mclnerney and Jason A. Waddell*

1. Introduction.

“I won ‘t pay a dime! I will fight this thing to the end, and I don’t’care what thefight costs...it‘s a matter of principle.”

Mediation has been defined and analyzed from a technical point of viewsince “its adoption in the rules of numerous federal and state courts throughoutthe nation”1. Through mediating a resolution to thousands of disputes, I havelearned many effective mediation techniques. Perhaps more importantly, Ihave learned that understanding the facts and legal principles of a particularcase is only half of the equation2. Understanding the philosophical principles,

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*Attorney and Certified Mediator Sirote & Permutt, P.C. Mediation Practice Group Birmingham,Alabama © 2001

1 . The ADR Plan for the Northern District of Alabama states that the “purpose of mediation is toincrease the chances of settlement, help the litigants devise better settlements, and improve relationshipsamong the litigants.” The Plan also states that a “mediator facilitates discussions among litigants to assistthem in identifying the underlying issues and in developing a creative and responsive settlement package.The mediator does not, however, make findings of fact, make recommendations to the court... or rendera decision on the merits of the case.”

Rule 1 of the Alabama Civil Court Mediation Rules defines mediation as “an extrajudicial procedurefor the resolution of disputes suggested by rule 16(c)(7) of the Ala. R. Civ. P.]“.. . . Mediation is a processby which the parties submit their dispute to an impartial person-the mediator. The mediator may suggestways of resolving the dispute, but cannot impose a settlement on the parties.”

Mediation has also been defined as a “process by which the parties, assisted by a neutral third person,attempt to systematically isolate points of agreement and disagreement, explore alternative solutions, andconsider compromises, for the purpose of reaching a consensual settlement of the issues relating to theconflict.” John S. Murray, et al.,”Mediation and Other Non-Binding ADR Processes 80-1 (1996). Murray,Alan S. Rau, and Edward F. Sherman, defined the stages of “classical” mediation as: (1) introductoryremarks by the mediator; (2) statement of the problem by the parties and their counsel; (3) informationgathering; (4) problem identification; (5) problem solving, through generating options and bargaining;and (6) writing the mediation agreement. John S. Murray, et al., Dispute Resolution: Material forContinuing Legal Education 111-7-9 (National Institute for Dispute Resolution 1991).

2 . A mediator should remember that people are motivated by needs. “Individuals will likely choosea course of action by which needs can be met. Ascertaining these needs, or interests, is part of themediator’s role.” Kimberlee K. Kovach, Mediation. Principles and Practice 37 (1994).

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which form the basis of the parties’ perspectives is the other half of theequation. Both halves are vital for the mediator to successfully motivate theparties toward attaining a meaningful resolution.

II. A Matter of Principle.

Such philosophical principles are often rooted in a person’s religiousbackground. Understanding religious backgrounds has been helpful in myability to resolve certain disputes. Accordingly, I share three religiousapproaches to dispute resolution that may serve as a guide not only tomediators but also to mediator advocates.

A. Illustrations.

(1) Jewish: Several years ago I was asked to mediate a tragic case inwhich two young girls were killed in a one-car accident. The driver had drivenrecklessly through a residential area; he lost control of his car and hit anembankment. While the driver survived, both of the girls were killed. One ofthe girls was Jewish, and her parents were devastated and angry. The Jewishgirl’s parents came to the mediation wanting retribution through a trial. Aftertwelve hours of mediation, they asked permission to sit down with me abouttheir religious commitment to their action. I shared with them a simplepassage from my Jewish prayer book: “Which is the right path to choose? Onethat is honorable in itself and also wins honor from others.”3 After reading theverse, 1 asked them which path they would like to choose. They chose amediated resolution.

(2) Christian. A few years ago, I received a phone call from defensecounsel urging me to assist in a mediation of an insurance case. The plaintiffhad already fired two previous lawyers who refused to represent her. Theplaintiff was alleging breach of contract and fraud, in connection with aninsurance policy on the life of her deceased husband. As the story unveiled,the couple was experiencing marital difficulty prior to the husband’s death.The husband had the beneficiary of his life insurance ($50,000) changed fromhis wife to his father. Upon the husband’s death, plaintiff demanded the

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3. Gates of Prayer. The New Union Prayer Book Page 18, citing, Ethics of the Fathers, Chapter 2,Paragraph 1.

A MATTER OF PRINCIPLE: THE ROLE OF RELIGIOUS PHILOSOPHIES...

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proceeds. When the insurance company refused, she not only sued theinsurance company, but she also began advertising in Christian newspapersand other literature that this insurance company was depriving widows ofinsurance benefits. While the insurance company was pursuing its defensethrough the courts, the continued and uncontrolled actions of the plaintiffnecessitated both a quick and certain resolution.

I reluctantly agreed to assist, on the condition that the plaintiff call me andknowingly consent to the mediation. The plaintiff's phone call began by herasking if I was a Christian. When I told her that I was Jewish, she asked if Ibelieved in aiding widows and their children. When I told her “Certainly,pursuant to laws of our state,” she was convinced that I was the right mediatorfor the job! She asked if it would be permissible to bring her children to themediation. I told her this was acceptable to me, as long as it was alsoacceptable with the other side; and upon my urging, the defense counselagreed.

On the day of the mediation, the plaintiff and her children came (crayonsand all) and we all gathered in a joint caucus. The plaintiff requested theopportunity to open with a prayer. I consented and urged that we all holdhands. The plaintiff led the prayer and thereafter began to extol her positionas to the wrongs of the insurance company. The insurance company made aconciliatory response and the negotiations began.

The plaintiff began at $5 million dollars without much reasoning. Thedefense responded with $2,500. By lunch time, the plaintiff had moved to$2.5 million dollars and the insurance was at $10,000. Just prior to lunch, Iasked the plaintiff to look at the Bible that she brought and referred her toEcclesiastes 3:1-8:

1 To every thing there is a season, a time to every purpose under heaven:2 A time to be born, and a time to die; A time to plant, and a time to pluck up thatwhich is planted; 3A time to kill, and a time to heal; A time to break down, anda time to build up; 4 A time to weep and a time to laugh; A time to mourn, anda time to dance; 5 A time to cast away stones, and a time to gather stones together;A time to embrace, and a time to refrain from embracing; 6A time to seek, anda time to lose; A time to keep, and a time to cast away; 7A time to rend, and a timeto sew; A time to keep silence, and a time to speak; 8A time to love, and a timeto hate; A time for war, and time for peace.

After she finished reading the verses, I asked her if she believed that this was

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the “season” for resolution of her case. In tears, she said,” “Yes.” I then askedher what she really wanted to achieve. She replied that she wanted an apologyand a blessing for her children, and her insurance proceeds. I asked her howmuch. She asked me what was reasonable. I told her that it was not my roleto give her an opinion, with the understanding that she would seek independentcounsel’s opinion.

I reminded her that the full amount of the insurance proceeds was$50,000. She asked me what a reasonable interest rate was. I told her that legalprejudgment interest was 6%; and interest on post judgment was 12%. Thecalculations of post judgment interest (although the parties had not gotten tothe pending summary judgment, no less a verdict or judgment) came to$12,000. She proceeded to authorize me to offer $62,000 together with ablessing for her children, and a bouquet of flowers from the insurancecompany to her family.

You can imagine the astonishment of the defendants when I revealed theoffer. Defendants accepted, subject to plaintiff’s seeking an independentopinion. Needless to say, the case was resolved; the children were blessed; abouquet of flowers was sent to the plaintiffs home and a mediation agreementwas signed containing a dismissal of the case and a release of all parties. Asimportantly, the plaintiff expressly agreed on confidentiality and refrainingfrom any further statements in the Christian press. Amen!

(3) Islam. A middle-aged woman was advised that she had breast cancer.Her doctor opined that the only chance of survival was aggressivechemotherapy, and with that, she would have a 50/50 chance to live. Thehealthcare provider disagreed with the doctor’s opinion and limited itsauthorization to standard chemotherapy, due to the deteriorating nature of thewoman’s condition. Again, the heath care provider refused and standardchemotherapy continued. The woman died shortly thereafter, never havingbeen the recipient of aggressive chemotherapy. While defense took theposition that the woman would have died anyway, the wife’s husbandpromised his wife (on her death bed) that he would take her case to the highestcourt in the land to seek “justice.” The couple is Islamic.

I had the foresight to ask a friend of mine for passages in the Quran thatrelate to resolution. After 15 hours of mediation and while in private caucuseswith the husband and his counsel, the husband explained the promise he hadmade to his wife. I brought out the Quran, Sura:

5, Ayat:8 where in it states:


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O you who believe! Stand out firmly for God, as witnesses to fair dealing, andlet not the hatred of others to you make you swerve to wrong and depart fromjustice. Be Just: that is next to piety: and fear God. For God is well-acquaintedwith all that you do.

With the help of a very empathic defense adjuster, the case settled shortlyafter midnight.

B. Implications.

We are all motivated by our backgrounds, whether religious or otherwise.The philosophies that support those religious backgrounds have medicinalrationalities that do, indeed, bring people together. Recognizing theirapplication, the knowledge and use of these philosophies can be most helpfulin achieving a reasonable resolution. We will proceed to examine how thefaiths of Judaism, Christianity, and Islam relate to dispute resolution.

III. Jewish Faith.

A. Atonement & Compromise

The Jewish faith has a remarkable history, providing a reference thatmediators can use. The Jewish faith echoes messages of dispute resolution.The faith has endured moments in time of slavery and persecution, as well astimes of great prosperity. As a result, the Jewish faith provides lessons forproblem solving and maintaining relationships, even in times of divergenceand disagreement.

The Jewish religion has several texts that guide the faith and expoundedicts for dispute resolution. The primary decrees of Jewish faith stem fromthe Torah, which consists of the five books of Moses.4 The Torah’scommentaries are found in the Mishnah and the Talmud. These writingsmake reference to the concept of forgiveness or atonement.5

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4. Louis Jacobs, The Jewish Religion: A Companion. 562 (Oxford University Press) (1995).Maimonides codified the Code of Jewish law in the Manisnan Torah).

5. Philip Birnbaum, Encyclopedia of Jewish Concepts. 550-51 (Hebrew Publishing Company)(1991).

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Atonement is the key that unlocks dispute resolution in the Jewishcommunity. Like most western religions, the Jewish faith centers on atonementfrom God for the sins that have been committed. However, the Jewish law isunique. The faith requires the pursuit of pshora, which means settlement,among fellow man and teshuva, which means penance, with God.6 Thisphilosophy guides people of the faith towards dispute resolution. In essence,the faith advocates resolution rather than conflict, which can be an essentialtool for a mediator.

Atonement with God is exemplified in the book of Exodus, whichchronicles Moses’ journey atop Mountain Sinai to receive the first tabletsfrom God.7 While Moses was with God on Mount Sinai, the people belowstrayed from God.8 The people created a golden calf to worship instead ofGod.9 Outraged, God told Moses that he would destroy the people.10 UponMoses’ return from the mountain, Moses destroyed the first tablets. Mosesalso scorned the people for their sins against God.11 Wanting forgiveness andatonement with God, the people mourned for reparation.12 Moses returned upthe mountain to ask God for forgiveness13. Moses essentially mediated withGod.14 Moses influenced God to be forgiving and spare the people to allowthem to amend their unfaithfulness.15 God pardoned those who repented.16

Through His gracious act of forgiveness, God created Yom Kippur, which isDay of Atonement, still celebrated today.17

While atonement from God is a primary component of the Jewish faith,the Jewish religion follows the principle of teshuva (penance) to achieveatonement.18

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6. Baruch Bush, “Traditional Jewish Ethics and Modern Dispute Resolution Choices, ” 2 (1-Hofstra Law School).

7. Exodus 32 8 . Id. at 32:1 9 . Id. at 32:110. at 32:10.11. Id. at 32:20.12. Rabbi Joseph B. Soloveitchik, Reflections on the Ray: Lessons in Jewish Thought, 52 (Rabbi

Abraham R Besdin trans., The Department for Torah Education and Culture in the Diaspora of the WorldZionist Organization, Jerusalem).

13. Exodus 32:3 1.14. Id. at 32:32-33.15. Id.16 . See Soloveitchik, supra note 12, at 52.17. Id.18. Samuel J. Levine, Teshuva: A Look at Repentance. Forgiveness and Atonement in Jewish Law

and Philosophy and American Legal Thought, 27 Fordham Urb. L.J. 1677, 1678-79 (2000).


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Teshuvah is a four-step process of returning to God and, at the same time,unlocking the doors of resolution among individuals.19 Teshuvah begins withrepentance. Repentance is achieved by “remorse and resolution not to repeatthe wrongdoing.”20 Next, one must make amends with the wronged.21 Thisrequires the wrongdoer to impart “public expression and acceptance of thewrongdoer’s responsibility.22 Following a public apology, the wrongdoermust insure the victim is made whole again, either through compensation ora return of goods.23 Finally, there must be reconciliation between the wrongdoerand the wronged.24

In the formal words of the Mishna: ...Yom Kippur atones for sins betweenman and God, but it does not atone for offenses against another person, untilreconciliation has been effected25. This reconciliation occurs when the victimbelieves that the wrongdoer has sincerely returned to the path of God and asksfor forgiveness.26 Then the victim takes on the burden of granting forgivenessto the wrongdoer.27

A quick study of the celebration of Yom Kippur can assist an understandingof how the faith can facilitate resolution in the mediation process. Yom Kippuris the day that the Jewish faith sets aside to ask God for forgiveness for the wrongsthey have committed against him. Throughout the day of Yom Kippur, thepeople ask for forgiveness through prayers and worship, at both a morningservice and an evening service. The prayers are meant to show mutual forgiveness,brotherhood and frailty before the God.28 Messages of atonement express theneed for God’s forgiveness of man, in addition to resolution and reprievebetween mankind. For example, a prayer given during an evening service ofYom Kippur states:

____________19. See Levine, ~jp~ note 18, at 1678-79.20 . Id21 . Id.22. Id.23. Id24. Id.25 . Norman Solomon, Judaism: A Very Short Introduction 61 (Oxford University Press) (1996).26. Levine, supra note 18, at 169227. Id.28. See Bimbaum, supra note 5, at 259.

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Yet even now, saith the Lord,Turn ye unto Me with all your heart,And with fasting and with weeping and with lamentations.Rend your hearts, and not your garments,And turn unto the Lord, your God;For He is gracious and compassionate.Forgive your neighbor the injury done to you,And then, when you pray, your sins will be forgiven.If man cherishes anger against another,How does he seek healing from God?If he has no mercy for his brother,How dare he make supplication for his own sins?29

This portion of the prayer is representative of teshuva. The prayer demonstrateshow one must heal wounds for peace, and forgive, in order to be forgiven, andthat all of these factors.

are achieved through atonement with God and mankind. These services are thecelebration of God’s forgiveness of man and a reminder that one must bemerciful, forgiving, and tolerant of one’s fellow man.

An ability to show mercy, forgiveness, or tolerance of another in amediation session is fundamental. The second illustration given in theprevious section demonstrates how important forgiveness can be. Had theplaintiff harbored her dislike of the insurance company, the mediation wouldnot have ended with an agreement.

While the beliefs of atonement in the Jewish faith promote resolution, amediator may be faced with a party who does not believe a sin has beencommitted. Instead, the parties may believe the situation is a simple disputewith the other party. The Jewish faith can still be helpful for resolutionbecause Jewish law creates a responsibility of settlement or compromise,even without a sin against another. Deuteronomy 6:18 states, “And thou shaltdo that which is upright and good in the eyes of the Lord.” Rashi explains thatthe quote refers to a compromise, or pesharah, above and beyond the

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29. Rabbi Morris Silverman, High Holiday Prayer Book 211 (The prayer book press of MediaJudaica, Inc) (1990).


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requirements of the law, or lifnim mishurat hadin.30 Thus, to the Lord, thecompromise is a proper act to attempt in a dispute.

The Jewish faith provides for both dispute resolution31 and litigation32

within the confines of the faith. Before litigation, Jewish law requires thatpeople try to compromise. The great Jewish thinker Moses Maimonides33

stated that a judge is always to pursue settlement before trying a case.34 RabbiGanzfried’s Code of Jewish Law, states, [W]hen a controversy arises betweentwo persons, they should make every effort to compromise, in order to avoidthe humiliation of a lawsuit.35 To what lengths should one go to try andcompromise and not litigate is best explained through the following analogywritten by Maimonides.

In short, the judge must be like an expert physician, who attempts a cure firstthrough diet and not medicine as long as he can. Only if he sees the sicknessintensifying, the food failing to cure the patient, will he prescribe medicines, butgentle ones still bearing resemblance to food....Only if he still sees the patientworsen, and that these means do not ...overcome his sickness, will the physicianthen resort to curing him with strong drugs and ... bitter...medicines. Likewise thejudge must strive to effect a settlement. if he cannot, then he should judgebetween the two litigants, but in a pleasant and slow manner, still encourage asettlement. Only if he is unable to do so because of the hard-heartedness of oneof the litigants who will stop at nothing in order to prevail, then the judge mustbecome more firm and decide the case according to the strict law.36

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30. Dr. Aaron Kirschenbaum, Modern Times. Ancient Laws-Can the Torah be Amended? Equity asa Source of Legal Development 39 St. Louis U. L.J. 1219, 1228 (1995). See also Rabbi Adam Berner,Divorce Mediation: Gentle Alternative to a Bitter Process. P.4. http://www.j1aw.com/Articles/berner.html.Last visited 02/19/01.

31. See Kirschenbat,in, Supra note 30, at 122832. See Birnbaum, supra note 5, at 140-41.33. See Jacobs, supra note 4, at 330 (Maimonides is “generally acknowledged to be the greatest

Jewish thinker,Talmudist, and codifier in the Middle Ages”); See also, Isadore Twersky, A MaimonidesReader (Beirinan House) (for examples of Maimonide's ability to write about the law in such a way thattoday it carries meaning to any believer) (1972).

34. See Bush, supra note 6, at 122-23 (quoting Maimonides in Introduction to the Talmud, on PirkeAvce—The Ethics of the Fathers; See also, Rabbi Joseph B. Soloveitchik, Reflections of the Rav: Lessonsin Jewish Thought 51.

35. Rabbi Soloman Ganzfried, Code of Jewish Law 18 1:1 (Hyman E. Goldin, LL.B. trans., HebrewPublishing Company) (1961).36. See Bush, supra note 6, at 2.

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Maimonides’ clear meaning expounds that the process should be a sincereeffort towards settlement and should not be a quick round of talks. Instead,there should be a genuine effort by everyone involved to settle the disputewithout litigation.37 Even in litigation, Maimonides believes that the partiesshould be looking to settle and that resolution is something that parties shouldpursue to the very end.38 Obviously, the words of Maimonides can assist amediator who is guiding parties towards resolution.

B. Alternatives

1. Love of One’s Neighbor

There are several basic approaches that coincide with the above-mentionedJewish philosophies of atonement and compromise. One approach is throughan understanding of the importance of loving one’s neighbor in the Jewishreligion. Leviticus 19:17-18 slates, “[d]o not hate your brother in your heart;reprove him, and be sinless. Do not take revenge or harbor a grudge, ratherlove your neighbor as yourself.” The quote relates to the objectives ofTeshuvah and forgiveness of others and is noted throughout the HebrewBible.

2. Justice and Mercy

Another approach to resolution is through the concepts that justice andmercy are a fundamental part of forgiveness in the Jewish faith. Justicerepresents the compensation or retribution a victim is given by a transgressorto rectify a transgression. Mercy is representative of the forgiveness of thetransgressor, both by God and by the victim, his brethren. The followingquote from the Midrash best explains God’s view of justice and mercy,“Godsaid: ‘Sin will abound if I create the world by mercy alone: but how can theworld endure, if I create it by justice alone? I will therefore create it by both”.39

Therefore, justice is the prevention of sin, while mercy is required in order forthe world to remain a unit working together for God’s purpose.

____________37. Id. at 3.38. Id.39. See Birnbaum, supra note 5, at 569


224


To illustrate this principle, one could use the Mishnah’s (Bava Kama 8:7)story of Abimelech’s taking of Abraham’s wife, Sarah and then returning herto Abraham (Gen. 20), to provide an example of this process. When Abilmelechreturned Sarah, he was not forgiven, even though he made retribution. Whenhe begged Abraham to forgive him, Abraham prayed for Abilmelech. Then,God forgave Abilmelech.40 But for the forgiveness from Abraham, God couldnot forgive Abilmelech. However, if Abraham had not forgiven Abilmelech,Abraham would have become the sinner.41 Therefore, the Jewish faith relieson resolution for atonement of all people, whether or not they are the sinneror the victim.

In conclusion, dispute resolution in the Jewish faith is not reserved solelyfor resolution with God but also with one’s fellow man. Whether throughsettlement or through an act of mercy, the Jewish faith embraces the ideas ofdispute resolution. Obviously, this paper is not an exhaustive digest of theJewish faith or the faith’s belief in dispute resolution.

However, all of the principles mentioned are a starting point forunderstanding how the concepts of the Jewish faith can facilitate mediation.All of the principles described herein are firmly integrated within the Jewishfaith and can serve as a resource for the mediation process.

IV. Christian Faith

In the previous discussion of the Jewish faith, an understanding of disputeresolution was reached through a study of atonement and compromise. In asimilar fashion, a study of the Christian faith, and more specifically their viewof atonement, will help bring about lessons that Christians might bring withthem to a mediation. However, there are great differences in how each faithreceives atonement for its sins. These differences are found in the basicstructure on which the faiths rely on in reaching atonement.This difference in structure stems from a different belief in the Messiah. TheJewish faith believes that one day the Messiah will come and lead to the“establishment of the divine kingship on earth … to be identified with therestoration of Israel under the leadership of the Messiah, the Lord’s anointed.42

The Christian faith believes that Jesus was the Messiah and, by dying on the

____________

40. See Jacobs, supra note 4,at 171.41. Id.

225

cross, all of man’s sins have been forgiven by asking the Lord’for hisforgiveness. (Receiving God’s salvation).43 Thus, without a belief in Jesus asMessiah, the Jewish faith created its own path to atonement from God, whilethe Christian faith believes in atonement through salvation.

The Christian faith affirms its understanding of salvation through theBible. The Bible contains an Old and New Testament44. The New Testamentcontains the story of Jesus and of salvation. Within the Bible, one canunderstand the Christian’s perspective of dispute resolution. In order toprovide the reader with an understanding of dispute resolution in the Christianfaith, this article will discuss Jesus’ Sermon on the Mount and how it relatesto dispute resolution. Also, this article will examine how Christians receiveforgiveness from God, and how God’s forgiveness relates to how Christiansare to forgive others.

Sermon on the Mount

In the Christian faith, Jesus’ life is the greatest lesson in dispute resolution.As a teacher, Jesus provided the Christian faith with many sermons andlessons of how to live among people who Christians would view as enemiesand adversaries. Of all the sermons that Jesus gave, the “Sermon on theMount” is regarded as the greatest.45 This sermon covered all areas of aChristian’s life.46 While one can find many lessons of dispute resolution inthis sermon, this article will focus on two: love of enemies and reconciliationwith adversaries.

Jesus’ lesson of loving one’s enemies is a logical starting point whendiscussing the Christian faith and resolution because a mediation may fail tomake any positive steps towards resolution, if the parties fail to show respectfor one another. In the Old Testament, the lesson was one of love yourneighbor.47 This message was looked upon narrowly by many as simply a____________

42. See Birnbaum, supra note 5,at 394 (The Lord’s anointed is a reference to the royal line of David).43. For a Christian, the price of sin has been paid through the death of Jesus.44 . The Old Testament is often confused with the Hebrew Bible because of the similarity of much

of the text; however, there have been different translations and different meanings placed on the textwithin each; along with several additional books in the Old Testament that are not found in the HebrewBible.

45 . Charles Erdman, The Gospel of Matthew 45 (The Westminster Press) (1919).46. Matthew 5:1 1ff (Life Application Study Bible. New International Version).47. Leviticus 19: 17-18


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belief that you should love the people that you associate with. Even thoughthe people may all love or respect you.48 Jesus’ Sermon on the Mount was todisplace that belief and make it a more unifying message.49

You have heard that it was said ‘Love your neighbor’ and hate your enemy. ButI tell you: Love your enemies and pray for those who persecute you, that you maybe sons of your father in heaven. He causes his sun to rise on the evil and the good,and sends rain on the righteous and the unrighteous. If you love those who loveyou, what reward will you get? Are not even the tax collectors doing that? Andif you greet only your brothers, what are you doing more than others? Do not evenpagans do that? Be perfect, therefore as your heavenly Father is perfect.50

Jesus’ message clearly conveys that there is no reward for being kind to thosewho are kind to you, but instead the reward is for those who are kind to theirenemies.51 Keener, author of A Commentary on the Gospel of Matthew,comments that “Jesus’ teaching here develops a principle already present inthe law: [that] one should not allow personal animosity to prevent acts ofkidness or justice (Ex. 23:5; b. Mes. 32 b)”52 This message is later continuedin Luke 6:27-36, where Jesus gave guidance on how to deal with an enemy.There he discussed how a Christian should love his enemy, in conjunctionwith “do[ing] to others as you would have them do to you.”53 Unquestionably,respect for others is necesary, if mediation is going to be productive and forChristians, Jesus has provided a clear roadmap to enable them in that pursuit.

In the same way Jesus spoke of loving one's enemies, Jesus also preachedthat a Christian should be reconciled with his adversaries.54 For a mediator,one of the hardest tasks is getting parties to agree that they need to reconciletheir differences. Here Jesus provides a message that speaks to the mediationprocess. Matthew 5:25 states:

____________

48. John A. Broadus, An American Commentary on the New Testament: Commentary on the Gospelof Matthew 121 (Alvah Hovey ed., The Judson Press) (1886).

49. Id. at 121.50. Matthew 5:43-4851. See Broadus, supra note 48, at 12152. Craig.S. Keener, A Commentary on the Gospel of Matthew 202 (William B. Eerdmans

Publishing Company) (1999).53. Luke 6:27, 3 I.54. Matthew 5:25

227

“Settle matters quickly with your adversary who is taking you to court. Do itwhile you are still with him on the way, or he may hand you over to the judge,and the judge may hand you over to the officer, and you may be thrown intoprison.”

Most commentators agree that this is an analogy to settle your affairs withGod before you die and face the punishment of hell.55 However, observing themeaning of the analogy provides a lesson in dispute resolution. God is theadversary to sinners and is willing to reconcile matters with man. Likewisea Christian should be willing to reconcile matters with someone he sees as anadversary.56 Ultimately, the Sermon on the Mount takes on this message ofreconciling with others. Jesus taught that forgiveness may come from God,but God expects forgiveness to be passed onto others in the same manner inwhich He provided it.57

Forgiveness from God

The New Testament speaks of man’s forgiveness of others.58 For aChristian to forgive others in the same manner that God forgave them bringsa host of responsiblities. Three such responsibilities are: 1) avoiding revenge,2) being merciful, and 3) putting the matter behind oneself. These threeresponsibilities are representative of traits that are used by the Christian faithin dealing with disputes.

The nature of a lawsuit will spew feelings of revenge that lack any aspectfor mercy upon others. Often, those feelings are brought to the mediationtable. The Christian faith believes the Lord does not seek revenge in order togive forgiveness; thus a Christian should seek forgiveness rather than revenge.The search for forgiveness rather than revenge is elucidated in Roman 12:17-21, which states:

Do not repay anyone evil for evil. Be careful to do what is right in the eyes of

____________

55. See Broadus, supra note 48, at 106 “Most commentators understand this language of our Lordas referring allegorically to the necessity of being reconciled to God”; See also. 5. Matthew Henry,Matthew Henry’s Commentary on the Whole Bible 60 (1969).

56. Henry, supra note 55, at 60.57. References to this are throughout Matthew 5-7. For example 5:7-9: “Blessed are the merciful,

for they will be shown mercy. Blessed are the pure in heart, for they will see God. Blessed are thepeacemakers, for they will be called sons of God”. Matthew 5:38-42 (deals with retaliation), Matthew 7:l-5 (deals with criticizing others).

58. Col. 3:12-14.


228


everyone. If it is possible , as far as it depends on you, live at peace with everyone.Do not take revenge, my friends, but leave room for God’s wrath, for it is written:‘It is mine to avenge; I will repay,’ says the Lord. On the contrary:’‘If your enemyis hungry, feed him; if he is thirsty, give him something to drink. In doing this,you will heap burning coals on his head.’ Do not be overcome by evil, butovercome evil with good.”

Miroslav Volf, author of” Exclusion and Embrace, explains that theChristian faith is directed to follow the example of Christ.59 During Jesus’ life,as discussed before, he practiced reconciliation with enemies, not revenge.

Effectively bringing people together during mediation requires anunderstanding that revenge cannot be the driving force of either party. TheNew Testament discusses revenge because Christians, as with anyone,experience desires of wanting revenge. The verses, Romans 12:17-21,mentioned above are just an example of the beliefs of the Christian faith. Amediator should be familiar with these lessons of the faith for Christianlitigants or opponents may be endeavoring the mediation process. Being ableto remove aspects of revenge from mediation can better enable a mediator tofocus on the interests of the parties for resolution.60

Another necessity for a productive mediation is a willingness upon theparties to have mercy, not vengefulness. The first illustration at the beginningof the paper showed how mediation needs parties who are willing to givemercy to the other. The plaintiffs were unable to show mercy to the defendantsbecause of the hatred within them. The Christian faith believes that manshould be ready to give mercy, even in times of great suffering.61 A mediatorthat can recognize this concept and effectively deal with these types ofsituations can greater serve the mediation process. The plaintiff mentionedabove was finally able to show mercy, when reminded of what his faithexpected of him.

For the Christian faith, mercy is a virtue that is expected because it hasbeen given to them.62 An example can be taken from Matthew 18:21-35 in the

____________

59. Miroslav Voif, Exclusion and Embrace: A Theological Exploration of Identity. Otherness andReconcilition 302 (Abingdon Press) (1996).ed., Penguin Books) (1991).60 . Roger Fisher & William Ury, Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving 3-14

(Bruce Patton ed., Penguin Books) (1991)61. Romans 5:8

229

parable of the unforgiving debtor. Here Jesus tells a story of a debtor whobegs the master for forgiveness of his debt. The master had mercy on theservant and forgave his debt. When the servant encountered another servantwho owed him money, he did not show the same mercy that was showed tohim, but instead threw his fellow servant in prison. When the masterdiscovered what had happened he stated:

“You wicked servant. ... I canceled all that debt of yours because you begged meto. Shouldn’t you have had mercy on your fellow servant just as I had on you?In anger, his master turned him over to the jailers to be tortured, until he shouldpay back all he owed. This is how my heavenly Father will treat each of you,unless you forgive your brother from your heart.”

Commentary on this parable states that Jesus is referring to a sinner who asksfor God’s mercy in being granted forgiveness, then refuses to show the samemercy to others.63 In trying to forgive others as God forgave them, theChristian faith expects mercy to be shown above vengefulness.

Another responsibility to forgive as God forgave is to put a matter behindthem upon granting forgiveness. A mediator often faces parties who arewilling to settle, but do not show signs of letting the matter rest. The secondillustration mentioned in the introduction involved a woman who had placednumerous ads in Christian publications referring to the insurance companies’refusal to pay a widow her insurance proceeds. Certainly, without assurancesfrom her, there would not have been a settlement. These assurances arenormally provided through an agreement that releases the parties from furtherliability and provides for confidentiality. However, explaining these factorsto the parties can often be difficult because parties may feel they are givingup an important right. Therefore, a mediator needs to use the necessary skillsof understanding the faith to explain to the parties why such rights must beextinguished, in order to have closure. Explanations may be understandablethrough the concepts of forgiveness. Forgiveness brings closure.

For the Christian faith, an element of forgiveness from God is that theirsins have been removed from God’s record. Jeremiah 31:40 states,’“For Iforgive their wickedness and will remember their sins no more.” Onecommentator describes that “through forgiveness, God tears down the walls

____________62. Id.


230


that our sins have erected, and he opens the way for a renewed relationshipwith him.”64

Psalm 103:12 states that: “As far as the east is from the west, so far hashe removed our transgressions from us.” One commentary of this verse statesthat this “is a symbolic portrait of God’s forgiveness—when he forgives oursin, he separates it from us and doesn’t even remember it...If we forgiveanother we must also forget the sin. Otherwise, we have not truly forgiven.”65

Thus the Christian faith believes that to forgive as God forgave, Christiansmust be willing to put the problem behind them without remembrance.

A mediator should explain what a party is giving up and what may begained by signing the confidentiality agreement. A mediator that is faced witha Christian who is having trouble understanding why he should sign mightfind insight within the lessons of forgiveness.

Thus forgiveness, as described in the Sermon on the Mount, provides amediator with another avenue that can further reconciliation. The Christianfaith is a rich source for the pursuit of resolution. Christians believe that Jesuswas the ultimate teacher of forgiveness and that the relationship between Godand man provides the greatest example of forgiveness. A mediator shouldunderstand how these concepts impact a mediation involving Christianparticipants. What has been provided is only a sample of how such principlescan facilitate mediation by or among Christian participants.

V. Islamic Faith

The preceding discussions of dispute resolution regarding the Christianand Jewish faiths are akin to the Islamic faith through history and structure.Muslims, like the Christians, share the history of the Jews. However, Muslimsdo not place the same value on the scriptural texts that the Christians sharewith the Jews.66 All faiths look to God for atonement of their sins; however,the Islamic and Jewish faiths have the greatest similarities because of thestructured lifestyles of the faiths.

____________63. See Henry, supra note 55, at 26464. Ken Sande , The Peacemaker: A Biblical Guide to Resolving Personal Conflict 164 (Baker Book

How;e) (1991).65. Psalm l03:I2ff (Life Application Study Bible, New International Version).66 . Interview with Au Muhammad Shamsiddeen. Imam, Cumberland School of Law, Birmingham,

AL. (March 1,2001).

231

The structured Islamic lifestyle, like the Jewish faith, reveals a belief indispute resolution. The lifestyle the faith commands is provided through theQuran.67 The people who followed Muhammad, the Prophet, wrote the Quranand transcribed the inspired word of God through Muhammad.68 Thesefollowers also wrote about Muhammad’s daily life and how Muhammad dealtwith life.69 These stories can be found in Hadiths.70

The two texts, Quran and Hadith, are the law by which the Muslims livetheir life by.71 The texts direct how Islamic people should conduct businesstransactions, treat others, and marry.72 Therefore, maintaining an authenticcopy of what the texts state is extremely important to Islamic people. Arabicis the language of the texts. Today, in order for a translation to be authentic,the original Arabic must accompany any translated version.73

As mentioned earlier, the Islamic community believes in the prophets ofthe Jewish and Christian faiths. However, the Islamic people also believe thatthe texts of the Jewish and Christian faiths were altered throughout thenumerous translations over time.74 Therefore, to understand how to resolvedisputes, the Islamic faith will first look to the Quran to see how God desiresthe dispute resolved.75 If unable to find an answer, Muslims turn to theHadiths to see how Muhammad dealt with resolution.76 If guidance stillremains unfound, Muslims may look to the Hebrew or Christian bibles forhelp. However, the words of the Hebrew or Christian bibles cannot conflictwith the Quran.77

Atonement (najat) in the Islamic faith is the only way to make peace withGod and enter into God’s Kingdom after death. The process the Islamic faithgoes through to receive atonement is twofold78. First, one must make astatement of faith stating a belief of one God, that Muhammad was the final

____________67. Id. at 6.68. Id.69. Id.70. Id71. Id.72. Id. at 2.73. Id. at.74. Id. at 375. Id. at 3.76. Id. at 3-477. Id78. Muhammad Abul Quasem, Salvation of the Soul and Islamic Devotions 31 (Kegan Paul

1nternational) (1981).


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prophet, and that life after death exists.79 The second step is through dailyaction.80 Muslims must lead a virtuous life according to the Quran.81

Within the above process, one is able to understand dispute resolution.This can be accomplished, first, by looking at how Muhammad lived his lifeand, second, through the text of the Quran.

A. Muhammad

During the life of Muhammad, the Islamic faith spread throughout theMiddle Fast and the southern portion of Europe, and Muhammad’s life wasmostly peaceful. When Muhammad returned to Mecca, he was able to gaincontrol without violence. “The Quran is very specific about war;” Muhammadhimself conducted his life in congruence with the Quran. While there weretimes of war, Muhammad often tried to resolve problems before they reacheda hostile level of conflict. Muhammad conducted mediations, arbitration, andthe like, for people who were non-believers as well as believers.82 The prophetwas able to conduct such meetings because he was known as an honest man.Therefore, it is Muhammad’s life that provides the greatest examples ofresolution for the Islamic faith.

Muhammad’s philosophy is similar to modern theories for disputeresolution. Fisher and Ury, authors of Getting to Yes: Negotiating AgreementWithout Giving In, are committed to the importance of negotiation throughinterests not positions.83 Positions are what one party decides is right; theinterests are the ideals that people use to arrive at their positions. Fisher andUry stated, “interests motivate people; they are the silent movers behind thehubbub of positions.”84 Muhammad demonstrated the same understandingwhen he would negotiate. The following is only one of the many occasionswhere Muhammad not only negotiated, but demonstrated his ability todiscover how to resolve a problem by focusing on the interest.85

____________

79. Id. at 31-3580 Id. 35-4081. Id.82. Shamsiddeneen, supra note 66, at 4.83. Fisher & Ury, supra note 60, at 4-14.84. Id. at 4185. Ralph H. Salmi, Cesar Adib Majul, & George K. Tanham, Islam and Conflict Resolution:

Theories and Practices. (University Press of America, Inc.) (1984) provide several other examples ofwhere one might research other mediations, and arbitrations in the Islamic faith.

233

The negotiation between Muhammad and the Arabian tribe of Thaqeefprovides a classic example of dispute resolution through interests, notpositions.86 The negotiation concerned whether the tribe would join theIslamic faith. The tribe sent a delegation to seek an agreement with Muhammad.While the delegation was in search of an agreement, the delegation also hada desire to receive some sort of concession from Muhammad. Muhammaddesired an agreement also; however, was not willing to go against Allah indoing so.

The delegation did not have the same level of skill and tried to bargainmore than discuss their interest of receiving something for converting toIslam. After speaking with Muhammad several times, the delegation becamemore “inclined towards Islam.”87 Understanding the need to accept Islam, butneeding a concession, the delegation asked if they could continue havingadultery. Muhammad informed the delegation that Allah forbids adultery, Atthat point, the delegation was arguing only from positions.

After several days of unsuccessful negotiations, the delegation worriedabout what may happen if an agreement was not reached. Therefore, thedelegation went to Muhammad to accept Islam. However, the delegationinquired what should be done with their village idol. Muhammad informedthem to destroy the idol because in Islam there was only one God. Thedelegation informed Muhammad that doing so was not acceptable becausetheir people would not understand and the people would retaliate againstthem personally. The delegation asked Muhammad to destroy the idol.

Upon this request, Muhammad was able to find resolution through theirinterest. Muhammad responded to their final concession by stating: “I willrelieve you of the task of destroying your idols with your own hands...” Atthis, they had an agreement. Muhammad did not change the religion nor didthe delegation leave without receiving something from Muhammad.

If the delegation had informed Muhammad of what they needed for theinterests of their people, an agreement could have been reached earlier.Likewise, if Muhammad had not recognized that he could provide somethingfor the interests of the delegation, the agreement might not have been reachedbecause the delegation was asking for things Muhammad could not give.

____________

86. M.A. Salahi, Muhammad: Man and Prophet. A Complete Study of the Life of the Prophet of Islam664 (Element, Shafisbury) (1995).

87. Id.


234


Muhammad had to come to the realization on his own that the delegation hada need to return to their people with some type of concession from Muhammad.

This example of mediating interests and not positions carries meaning fortoday. A mediator can use this example to explain what he means when he askwhat their interests are in reaching resolution.

B. Virtuous Life

For the believer of Islam, the simple expression of a belief in the one God(Allah), in Muhammad as the final prophet, and in life after death, is notenough to receive atonement from God. The Muslim’s life must be transformedthrough daily actions. A review of the entire process is not necessary for anunderstanding of the Islamic attributes of dispute resolution. Therefore, thefollowing only consists of several lessons that the Quran teaches about beinga pious believer and seeking resolution.

A logical starting point is with the lessons of peace. The preceding sectionshowed how Muhammad sought out peace in his daily dealings with men andtribes. In the faith, the Islamic believer should strive to follow Muhammad’sexample through the teachings ol’the Quran. Sura: 49: Ayat: 9-10 states that:

If two parties of believers take up arms against each other, make peace betweenthem. If either of them commits aggression against the other, fight against theaggressors till they submit to Allah’s judgment. When they submit, make peacebetween them in equity and justice; Allah loves the equitable.The believers are brethren. Make peace among your brethren, and fear Allah, sothat you may be shown mercy.

The quote is an example expressing how one should pursue the right ofprotection from aggressors. However, if the aggressor is willing to settle, theQuran states that the equitable Muslim will seek out peace through bothequity and justice.

Justice is a crux of mediation. If one party does not believe he is going toreceive justice, then he will often leave the table. The Quran teaches thatMuslims are to be just in their dealings with others.

Allah forbids you not, with regards to those who fight you not for (your) faith nordrive you out of your homes, from dealing kindly and justly with them: For Allahloves those who are just. Qur-an 60:8.

235

Like the Jewish and Christian faiths, the Islamic faith requires Muslimsto show forgiveness to others. The Quran’s treatment of forgiveness to one'sfellow-man is’para1lel’to its treatment of forgiveness from God to man. Forexample:

It was thanks to Allah’s mercy that you dealt so leniently with them. Had youbeen cruel and hard-hearted, they would have surely deserted you. Therefore,pardon them and implore Allah to forgive them. Take counsel with them in theconduct of affairs; and when you are resolved, put your trust in Allah. Allah lovesthose that trust (in him). Sura: 3, Ayat: 159.

The verse indicates the belief that God’s mercy on the Islamic communityprovides the faithful a means to forgive others. Likewise, drawing upon thattrust in God can give one the ability to forgive others, even in times ofhardship.

Those who avenge themselves when wronged incur no guilt. But great is the guiltof those who oppress their fellow men and conduct themselves with wickednessand injustice. These shall be sternly punished. To endure with fortitude and toforgive is an act of great resolution. Sura: 42, Ayat: 4 1-43.

The quote demonstrates the theories of forgiveness the Islamic faith believes.A clear understanding of the ability to forgive is provided throughout theQuran. Through forgiveness one is able to lead a more virtuous life, andleading a virtuous life is paramount in receiving atonement from God.

In conclusion, the Islamic faith provides yet another example of howone's religious belief instructs dispute resolution. Whether one looks at thelife of Muhammad and the abilities he used in dealing with others, or onelooks to the Quran for inspiration in resolving disputes in a godly manner, fora Muslim, the messages of dispute resolution are present throughout thereligion. A clear understanding of the principles taught to this faith certainlyaid a mediator in his quest for resolution.

IV. Conclusion

This article started from the premise that an understanding of the facts andlegal principles of a particular case is only half of the equation of mediation.An understanding of the philosophies and principles of various religious


236


beliefs can also help a mediator in solving the other half of the equation,which is the personal makeup of each individual party. Whether a mediatoris dealing with the Jewish, Christian, or Islamic faiths, elements of disputeresolution are abundant in each and may provide a mediator with a source thataids resolution.

The discussions herein focus on each of the religions and is only a sampleof endless material that religions expound for concepts of resolution. Allthree religions are different in many ways, but they all carry a common themeof forgiveness and reconciliation, whether between man and God or betweenfellow men and women.

The means by which each faith sets out principles of forgiveness andreconciliation are key to understanding those who are motivated by saidprinciples. Identifying these interests and tactfully utilizing these principlesat the right time in the right way are tools that will make the difference.Effective utilization allows for meaningful resolution.

237

“Los litigios del comercio no necesitan muchas formalidades; son accionesde cada día, a las que siguen otras de igual naturaleza cada día, por lo cual esnecesario que puedan resolverse cada día. (...) Ni suele casarse el hombremuchas veces, ni es mayor de edad más que una vez, ni se hacen donacioneso se otorga testamento cada día.”

“De los jueces de comercio”Charles Louis de Secondat, barón de la Brede y de Montesquieu.

I

Decía Jean Rostand -ese connotado biólogo y filósofo francés- que amenudo “dos errores que se combaten suelen tener más valor que una verdadque pretende triunfar sin discusión”. Yo lo creo.

En un entorno de una economía globalizada -de una “economía-mundo”,en los términos de Wallerstein- transnacionalizada, crecientementeinterdependiente y con una especial vocación por prescindir, cada vez más,de los espacios nacionales, se suele atribuir a ésta, casi que como fenómenoconcomitante, el creciente protagonismo del arbitraje comercial internacional.Personalmente, no creo que ésta sea la única lectura posible1.

Narciso A. Cobo Roura*

ARBITRAJE COMERCIAL Y TUTELA JUDICIAL

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* Juez de la Sala de lo Económico del Tribunal Supremo Popular, Presidente de la Sociedad Cubanade Derecho Económico y Financiero y Arbitro Honorario de la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior.

1. Otras muchas causas parecen concurrir: el creciente desarrollo del comercio “intrafirma”, elpredominio consiguiente de formas contractuales colaborativas y de asociación, el ingente papel de lasubcontratación, los cambios en la “estructura” del comercio exterior, la denominada “terciarización” delas economías nacionales, el crecimiento del comercio de “intangibles”, todas ellas conducentes, a juicionuestro, a un cambio de “conflictividad”. (Ver del autor: “Globalización y nueva conflictividad en eltráfico mercantil”, I Taller Internacional sobre Protección Jurídica de la Actividad Mercantil, Palacio delas Convenciones, Junio de 1999; “Procedimientos, Métodos y Técnicas de Mediación en la ContrataciónComercial Internacional”, Conferencia en el Primer Congreso Mundial de Arbitraje, Panamá , Octubrede 1999; y “Notas sobre aspectos jurídicos de la globalización”, Conferencia en la Escuela de Verano,Fac. de Der. U.H., Julio del 2000.)

238


Esta percepción, sin embargo, ha conducido a muchos de nuestros paisesa repensar en los marcos legales del arbitraje comercial internacional y en lanecesidad de adecuarlos a las nuevas circunstancias que marcan las relacioneseconómicas internacionales; desde las vías de formalizar y reconocer lacláusula compromisoria frente a los desarrollos alcanzados por el comercioelectrónico, pasando por el necesario reacomodo -y reforzamiento- delempleo de los medios conciliatorios contiguos al arbitraje, como son laconciliación o la mediación, hasta la problemática que pueda encerrar laejecutabilidad -o inejecutabilidad- de un laudo declarado nulo por los tribunalesde otro país2.

Estos cambios, por otra parte quizás necesarios, pienso, sin embargo,pueden conducirnos, insensiblemente, no ya a un contraste -por demásjustificado- de las vías arbitral y judicial, sino a su enfrentamiento mismo encuanto a su función tuitiva. Y ello no tiene por qué tener lugar.

Asumir que el lugar del arbitraje comercial está dado por la ineptitud,desactualización, lentitud, carencia de especialización o inseguridad de la víajudicial, le hace poco o ningún favor al primero. Ello solo conduciría a hacerválido y actual aquel pensamiento de Bentham que nos invitaba a no inventarotras formas de hacer justicia sino a “poner todos los esfuerzos en la justiciaque tenemos”. Bastaría entonces con ello. Y no parece ser el caso3.

De hecho, en el caso de nuestro país, estamos empeñados en el constanteperfeccionamiento de nuestro sistema judicial, y muy particularmente en lo

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2 . Como resultado de la Jornada Conmemorativa del “Día de la Convención de Nueva York”, quetuvo lugar el 10 de junio de 1998 en dicha ciudad, en el marco del 32º. período de sesiones de la CNUDMI(UNCITRAL), para celebrar el cuadragésimo aniversario de la “Convencion sobre el Reconocimiento yla Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras” (N.Y., 1958), se sugirió la necesidad de presentary someter a estudio un grupo de problemas a ser considerados por los grupos de trabajo de dicha Comisión.Un resumen de estas propuestas se contiene en el documento que resultó de dicha labor preliminar como“Posible labor futura en materia de arbitraje comercial internacional” (A/CN.9/460 de 6 de abril de 1999).

3. La cita de Bentham, en propiedad, dice: “Más que luchar por encontrar una justicia sucedánea,quizás valdría la pena intentar reformar y poner todos los esfuerzos en la justicia que tenemos.”, referidapor el Dr. Lluis Munóz Sabaté en su trabajo “Alternativas a la Administración de Justicia en el Orden Civily Mercantil”, Boletín Especial del Tribunal Arbitral de Barcelona, 1990.

Quizás pudiera llevar razón hoy como dos siglos atrás; pero no creo que la repuesta fuera la misma.El modelo de acceso a la justicia no puede ser el mismo.

También Bentahm sostenía que las opiniones debían tomarse como tales y no actuar como si fueranlo que debieran ser. “We must treat opinions as we find them, and not act as though they were what theyought to be”. (“The psychology of economic man”, en J. Bentham’s Economic Writings, tomo III, 1954.

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que corresponde a la esfera de la “justicia económica” 4 , precisando tanto elámbito de actuacion y la fisonomía propia de sus salas de justicia, como susreglas de funcionamiento, quizás abriendo -sin pretenderlo- un espacioinédito en nuestra jurisdiccion ordinaria, y que en otros países -como es elcaso de los “tribunales de comercio” en Francia y Panamá- parece ocupar unlugar especial5.

Ello, sin embargo, no tendría por qué limitar o estorbar, en modo alguno,las proyecciones del arbitraje comercial. Más bien creo todo lo contrario. Eldesarrollo y perfeccionamiento de la actuación judicial en el ámbito de lasrelaciones económicas presupone el reconocimiento del arbitraje como víaalternativa de solución de conflictos y el perfeccionamiento de las formas detutela judicial y de comunicación con éste, y, por ende, debe contribuir areforzar su proyección.

Este y no otro es el sentido último de mi intervención. No pretendo irmucho mas allá que advertir, en nuestro caso, de qué forma se comunican, consus avances y claras insuficiencias aún, ambas jurisdicciones, extendiendoéstas su función tuitiva al tráfico mercantil.

II

Un ángulo de aproximación al arbitraje comercial internacional, noexento de contradicciones, lo suele ser el de su comunicación o puntos de

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4 . El vigente ordenamiento del sistema judicial cubano, Ley Nro. 82 “De los Tribunales Populares”,de fecha 11 de Julio de 1997, contempla como una de sus salas de justicia las Salas de lo Económico, tantoen el Tribunal Supremo Popular, Artículo 23.1 inc. f), como en los Tribunales Provinciales Populares,Artículo 32 inc. e).

Estas Salas, creadas e integradas inicialmente al sistema judicial mediante el Decreto Ley Nro. 129de 29 de Agosto de 1991, “De extinción del Sistema de Arbitraje Estatal”, tienen como antecedente laorganización y funcionamiento de este último sistema de órganos estatales con funciones de carácterjurisdiccional, adscripto entonces al Consejo de Ministros, que conformaron y dieron paso a una“jurisdicción económica” que, desde su creación mediante una Disposición Especial de la Ley Nro. 1323“De Organización de la Administración Central del Estado”, de 1976, ha venido configurándose cada vezcon límites más amplios y precisos, con un grado importante de especialización de sus jueces y reglas deprocedimiento propias, claramente diferenciadas de la jurisdicción civil.

5 . En el caso de los tribunales de comercio de Panamá, éstos se instituyeron sólo en fecha muyreciente, mediante el Decreto Ley nro. 4, de Julio de 1999, creándose un Tribunal de Comercio conjurisdicción sobre todo el territorio panameño, al que correspondería conocer de las causas comercialescon una cuantía superior a 50,000 balboas, correspondiendo a los Jueces Municipales Civiles y a los Juecesde Circuitos Civiles conocer de las causas comerciales hasta 10,000 y 50,000 balboas, respectivamente.Para integrar un tribunal de comercio, se exige al juez demostrar especialización y experiencia profesionalen materia de derecho comercial.


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contacto con la jurisdicción ordinaria, sin dejar de presentar lugares comunesy rasgos diferenciativos entre los ordenamientos legales de los países denuestra región6.

En Cuba, esto es algo que ha merecido una creciente atención en losúltimos años, sin que en todos los casos hayamos llegado a un “entendimiento”de las previsiones legislativas que han servido -o deban servir- de cauce a estacomunicación, en las que se advierten espacios vacíos en los que el legisladorha sido omiso o insuficiente su repuesta.

En lo esencial, los puntos de contacto más relevantes, en nuestro caso,pudieran ser:

- el reconocimiento de la cláusula compromisoria;

- la adopción de medidas cautelares;

- la práctica de pruebas;

- la nulidad del laudo arbitral; y

- la ejecución del laudo arbitral.

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La jurisdicción de los tribunales de comercio panameños se extiende a: operaciones de la banca,seguros y reaseguros, actos relativos a operaciones de bolsa y operaciones financieras, documentosnegociables y títulos de crédito mercantil, fideicomisos comerciales, sociedades comerciales, cartas decrédito, transporte terrestre y aéreo -Panamá cuenta con un Tribunal Marítimo-, quiebra, actos decomercio y contratos y obligaciones comerciales. Se excluyen expresamente las causas comercialessometidas al arbitraje.

En el caso de los tribunales de comercio de Francia, de larga data, es de observar como particularidadesde su funcionamiento el hecho de la falta de representación letrada obligatoria, el papel atribuido a laconciliación previa y el predominio de la oralidad en el procedimiento. Sus reglas de procedimientoforman parte del Código Procesal Civil, Artículos 853 al 878.

6. Sobre el desarrollo del arbitraje comercial en nuestra región, a nuestro juicio, existen dos trabajosde obligada consulta: “Arbitraje Comercial y Laboral en América Central”, coordinado por Alejandro M.Garro, Profesor de la Universidad de Columbia, N.Y. (1990); y la compilación de estudios contenida en“International Commercial Arbitration in Latin America”, publicada como Suplemento Especial delBoletín de la Corte de Arbitraje de la ICC, (1997). Un estudio más puntual del arbitraje en el cono surpuede verse en “Arbitraje en los países del Mercosur” de Adriana N. Pucci, (1997).

Sin perjuicio de su mayor generalidad, en el “Derecho Internacional Privado: Parte Especial” (2000),de los profesores Leonel Pereznieto y Jorge Alberto Silva, se dan los principales fundamentos y rasgosdel arbitraje comercial internacional en México, amén de contener las principales convencionesinternacionales en la materia, adoptadas por la región.

241

Hay otros campos, como son la constitución del tribunal arbitral7 o larecusación de los peritos8, en los que, siendo factible la intervención judicial,en nuestro caso ésta se hace innecesaria, a partir de las facultades reconocidasal tribunal arbitral en el orden procesal.

III

Reconocimiento de la cláusula compromisoria.

La cláusula compromisoria o compromiso arbitral es comúnmenteentendida como el acuerdo en cuya virtud las partes de una relación jurídica-contractual o extracontractual- convienen en someter a un arbitraje loslitigios que eventualmente puedan surgir o hayan surgido, sustrayéndolos dela jurisdicción ordinaria, con lo que suele serle reconocido un doble efecto:uno positivo, afirmando la jurisdicción del arbitraje privado, y otro negativo,rehuyendo la jurisdicción común.

Son múltiples los ángulos desde los cuales pudiera -y suele- abordarse elestudio de la cláusula compromisoria: su naturaleza, su formulación, su

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7. En el caso de la constitución del tribunal arbitral, la intervención del tribunal ordinario estaríallamada a ser “ab initio”, ante cualquier insuficiencia o conducta omisiva o remisa de las partes en lanominación de los árbitros. Es el caso, sin embargo, que la propia ley cubana de arbitraje, Ley nro. 1303“De la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior”, de 26 de Mayo de 1976, contiene las solucionesnecesarias, confiriéndole al Presidente de la Corte plenas facultades para disponer lo pertinente en cuantoa la integración del tribunal arbitral, comprendido incluso el supuesto de arbitraje multiparte, con más deun actor o demandado en el proceso, conforme lo autoriza la propia Ley en su Artículo 7.

Por otra parte, los árbitros están llamados a preservar su independencia y a desempeñar sus funcionescon entera imparcialidad, sin que el hecho de ser nominado por una de las partes pueda conducir a pensarque puedan éstos representar en modo alguno los intereses de las mismas, Artículo 6.

De ahí que la propia Ley, Artículo 9, contenga las previsiones necesarias para atender y resolver loconcerniente a la recusación de uno de los árbitros o del presidente del tribunal arbitral, refiriendo la mismaa los restantes árbitros o al Presidente de la Corte, respectivamente; sin perjuicio de la posibilidad quefranquea dicha normativa de que cualquiera de los árbitros pueda abstenerse de intervenir, si estimara queconcurre cualquier circunstancia que pueda poner en tela de juicio su imparcialidad o motivos parapresumir en éstos algún interés directo o indirecto en la solución del litigio.

8. La “pericia”, por su parte, comprende, de algún modo, la emisión de un juicio técnico. En estesentido, el perito, más allá de sus observaciones e impresiones personales, debe ofrecer al tribunal -ordinario o arbitral- las “inducciones” que derivan de los hechos y circunstancias observados. Ellopresupone calificación y experiencia, y, a su vez, el obligado distanciamiento de los intereses enconflicto.Nada más natural entonces que toda intervención de perito en el proceso arbitral, al igual queen la jurisdicción ordinaria, se haga rodear de la garantía de la recusabilidad.


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autonomía, su contenido, su ámbito subjetivo y objetivo de eficacia, susefectos, su vigencia, su modificación, su renunciabilidad, y, más recientemente,los problemas concernientes a su formalización frente a los avances de lainformática en el ámbito de las relaciones mercantiles y el desarrollo delllamado comercio electrónico.

Acá sólo pretendemos indicar la importancia de su reconocimientro porlos tribunales ordinarios.

En íntima relación con el problema de la naturaleza misma de la cláusulacompromisoria -“promesa de contrato” o “contrato”- algunas legislacionesasociadas a esta primera corriente doctrinal, hasta fecha muy reciente, noatribuían efecto vinculante alguno a la misma, bastando que una de las partesacudiera a los tribunales de la jurisdicción ordinaria para que se anularaaquélla.

Nuestro país es signatario tanto de la “Convención de Naciones Unidassobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras”,N.Y. 1958, como del “Convenio Europeo sobre Arbitraje ComercialInternacional”, Ginebra 1961, desde 1975 y 1965, respectivamente9.

En concordancia con ello, atenidos a lo preceptuado en los Artículos II de“N.Y. 1958”, y VI, “Ginebra, 1961”, en nuestro país se exceptúan del carácterindeclinable de la jurisdicción de los tribunales cubanos “las controversiasque surjan en el comercio internacional y que se sometan expresa o

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Esta recusación de peritos en el procedimiento arbitral cubano puede tener lugar, antes o durante lasustanciación misma del litigio, ante el propio tribunal de arbitraje. Igual tratamiento se contemplarespecto a los traductores que puedan ser llamados a prestar sus servicios en el desarrollo del proceso,Artículo 10 de la ley de arbitraje en vigor.

9. La adhesión de la República de Cuba a la “Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecuciónde Sentencias Arbitrales Extranjeras”, Nueva York, 1958, fue proclamada con fecha 3 de febrero de 1975y entró en vigor con fecha 30 de marzo del propio año. En el caso del “Convenio Europeo sobre ArbitrajeComercial Internacional”, Ginebra, 1961, éste fue aprobado por el Consejo de Ministros con fecha 22 deSeptiembre de 1964 y objeto de Proclama Presidencial de fecha 8 de Septiembre de 1965, entrando envigor a partir del 30 de noviembre del propio año.

En ambos casos se ordenó su publicación y se dispuso que se les diera entero cumplimiento, deconformidad con las atribuciones conferidas al referido órgano de gobierno por el Artículo 120, inciso c)de la Ley Fundamental de la República.

La República de Cuba no es signataria, sin embargo, de la “Convención Interamericana sobreArbitraje Comercial Internacional”, Panamá, 1975, ni de la ‘Convención Interamericana sobre EficaciaExtraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros”, Montevideo, 1979, promovidasambas por la CIDIP, a pesar de que éstas, en rigor, no contienen postulado alguno que no sea observadoen nuestra práctica arbitral internacional.

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tácitamente, o por disposiciones de la ley o por acuerdos internacionales, acortes arbitales”, conforme al Artículo 3 de nuestra Ley de ProcedimientoCivil, Administrativo y Laboral, de 1976.

Dos aspectos, sin embargo, pudieran mover a preocupación: en primertérmino, si debía entenderse esta exclusión como referida únicamente aprocesos de naturaleza institucional, ante “cortes arbitrales”, y no cuando lacláusula compromisoria estuviera referida a procesos “ad hoc”, respecto a locual parece existir consenso en una interpretación “inclusiva”, nodiscriminatoria, que favorece la aplicación de dicha preceptiva a ambossupuestos.

Lo segundo, de menor complejidad aparente, se contrae a lo preceptuadopor el Art. 4 de la citada Ley de Procedimiento, en cuya virtud la apreciaciónde “la falta de jurisdicción es declarable de oficio”, en tanto se reputa éstacomo presupuesto procesal; frente a la obligación de los tribunales, estatuidaen “NY, 1958”(Art. II.3), de remitir a las partes al arbitraje “a instancia de unade ellas”, al menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz oinaplicable; criterio éste igualmente seguido por “Ginebra, 1961” (Art. VI.1).

En correspondencia con ello, es nuestra opinión, no obstante la formulaciónde la preceptiva civil en cuestión, atendiendo a la naturaleza contractual dela cláusula compromisoria misma, que su invocación y la consiguienteimpugnación de la jurisdicción ordinaria debe hacerse recaer, de maneraconcordante con lo preceptuado en ambas convenciones, en la partedemandada.

Es en este sentido que se pronuncia con toda claridad la Ley nro. 1303 “Dela Corte de Arbitraje de Comercio Exterior” en su artículo 55, al disponer que“Los Tribunales Populares, a instancia de parte, se abstendrán de conocer deaquellos litigios que, a virtud de la existencia de un convenio de arbitraje,sean de la competencia de la Corte, salvo que estimaren, a instancia de parte,que dicho convenio es nulo, ineficaz o inaplicable”; con lo que ha sidoconsecuente la práctica de nuestros tribunales.

Con ello, resumiendo, queda claro que el sentido último de la intervenciónde la jurisdicción ordinaria en el control del denominado convenio arbitral,muy distante de ser una intervención arbitraria, no es otro que el de asegurar,a instancia de parte, que las partes cumplan con lo pactado (aspecto positivo)y, en su caso, apreciar y declarar, también sólo a instancia de parte, su nulidad,ineficacia o inaplicabilidad (aspecto negativo).

ARBITRAJE COMERCIAL Y TUTELA JUDICIAL NARCISO E. COBO ROURA

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IV

Adopción de medidas cautelares.

Las medidas cautelares, en tanto constituyen en cierto grado una ejecuciónanticipada del fallo y, por regla general, afectan directamente la disponibilidaddel patrimonio de la parte afectada por las mismas, han merecido siempre unareflexión cuidadosa en cuanto a su pertinencia y admisibilidad por lostribunales.

De ahí la especial preocupación -y no pocas reservas- a que ha movido laaplicación de medidas cautelares en los procesos de arbitraje comercialinternacional10.

Dos son los ángulos desde los cuales podemos aproximarnos a suconsideración: según éstas se soliciten a la justicia ordinaria o, al margen deésta, se apliquen directamente por la jurisdicción arbitral11.

En nuestro país, la Ley Nro.1303, “De la Corte de Arbitraje de ComercioExterior”, de 1976, reguladora del procedimiento de arbitraje comercialinternacional12, no contiene previsión alguna respecto a las facultades que

____________10 . El tema de las medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional y su fuerza ejecutiva

fue uno de los aspectos que concitó mayor atención en la jornada conmemorativa especial por el “Día dela Convención de Nueva York” celebrada en esa ciudad el 10 de Octubre de 1998. Ver Nota 2 y losdocumentos del Grupo de Trabajo correspondiente A/CN.9/WG.II/XXXII/CRP.1/Add. 3, 4, 5 y 6, de 29de Marzo del 2000.

11. El Reglamento de Arbitraje de la CCI, vigente a partir de 1998, contempla expresamente en suArtículo 23.1 la facultad del tribunal aribitral de ordenar, a instancia de parte, la adopción de medidascautelares o provisionales que considere apropiadas, pudiendo requerir para ello una garantía adecuada.De manera similar lo hace el Reglamento de Arbitraje del Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPIen su Artículo 46, en vigor desde octubre de 1994.

Antecedentes de igual valor propositivo pueden encontrarse en la Ley Modelo de la CNUDMI(UNCITRAL) sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada mediante Resolucion Nro. 40/72 de laAsamblea General de NN.UU., de 1985, Artículo 17, y el propio Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI(UNCITRAL), aprobado mediante Resolucion Nro. 31/98 del propio órgano de las NN.UU. en 1976,Artículo 26.

12. La primera ley de arbitraje comercial internacional adoptada en Cuba, propiamente dicha, fuela Ley Nro. 1184 de 15 de septiembre de 1965, por la que se dio paso a la constitución de la Corte deArbitraje de Comercio Exterior y se ponen en vigor sus reglas de procedimiento. No obstante, es deadvertir que su creación fue dispuesta, adscripta a la Cámara de Comercio de la República de Cuba, enla Ley Nro. 1091 de 1ro. de Mayo de 1963, creadora de esta última institución.

Dicha ley fue derogada y sustituida por la vigente Ley Nro. 1303 de 26 de Mayo de 1976, la cual sedictó tomando por fundamento el Reglamento Uniforme de las Cortes de Arbitrajes de Comercio Exterior,adscriptas a las Cámaras de Comercio de los Países Miembros del CAME, en concordancia con lasprevisiones contenidas en la Convención de Arbitraje de Moscú, 1972.

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pudieran estar dadas al tribunal arbitral para proceder directamente a suadopción, o a las partes para, sin perjuicio de continuar su proceso ante lacorte arbitral, solicitar de la jurisdicción ordinaria las medidas asegurativasen conexión con dicho proceso.

En cuanto a su adopción directa por el tribunal arbitral, ello supone,más allá del problema de su formalización mediante el laudo interlocutorioo provisional correspondiente, el problema de su alcance y ejecutoriedad,toda vez que el tribunal arbitral carece de una verdadera “potestas”, másallá de la conferida por la voluntad de las partes y que quieran las mismasreconocer.

Por su parte la LPCAL, al regular las medidas cautelares, y en particularel embargo preventivo, no contempla de forma expresa la posibilidad deadoptar las mismas respecto a pretensiones objeto de conocimiento y soluciónpor la vía arbitral. Guarda un silencio que algunos han querido interpretar enuna exclusión querida por el legislador, y otros hemos asumido como unaomisión requerida de integración por la práctica jurisdiccional con referenciadirecta a las previsiones contenidas al efecto en la “Convención de Ginebra,1961”, en tanto , a tenor de lo dispuesto en el Artículo 20 del vigente CódigoCivil, debe ésta prevalecer por sobre el derecho nacional13.

En este último sentido, no obstante la existencia de determinados fallosde los tribunales provinciales, renuentes a ello, bien desestimando la adopciónde la medida cautelar o dejando aquélla sin efecto por la no presentación dela demanda ante el propio tribunal en el término fijado para ello por la ley,parece abrirse paso finalmente una interpretación concordante -y en obligadaarmonía- con las previsiones contenidas en el Artículo VI. Punto 4 de lareferida Convención.

En correspondencia con ello, ya el proyecto de ley modificativo delprocecedimiento arbitral contiene las prescripciones necesarias que dan pasoa esta comunicación con la jurisdicción ordinaria, que permite a los tribunales

____________

13. Conforme a lo establecido en el Artículo 20 del Código Civil, Ley Nro. 59 de 16 de julio de 1987,“Si un acuerdo o un tratado internacional del que Cuba sea parte establece reglas diferentes a lasexpresadas en los artículos anteriores -referidos a las Disposiciones Preliminares- o no contenidas en ellos,se aplican las reglas de dicho acuerdo.”


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ordinarios prestar la tutela necesaria a los procesos arbitrales en la adopciónde medidas cautelares14.

La práctica de pruebas.

Como suele advertirse, no basta con que exista la prueba, se requiere que éstapueda ser usada. Las pruebas propuestas en los escritos de demanda y contestación,o que puedan ser requeridas de oficio, con carácter complementario, por eltribunal arbitral, pueden ser que se encuentren a disposición de las partes y queéstas tengan el interés y la posibilidad de aportar las mismas.

Pero también puede suceder que éstas tengan el interés pero no laposibilidad, o tengan la posibilidad pero no el interés, de introducir lasmismas en el proceso.

En el primer caso, pudiéramos estar frente a un supuesto, nada infrecuente,de que la prueba se halle en posesión de un tercero, al que ciertamente no cabeatribuirle, en propiedad, la “carga” de la prueba. En el segundo, pudiera laparte rehusarse a producir el documento en cuestión que estima contrario asus propios intereses. En uno u otro caso, parece atinado representarse lapertinencia de la intervención del tribunal.

En cuanto a la posibilidad de acudir a los tribunales para ordenar lapráctica de una prueba rehusada o resistida por alguna de las partes, lasprevisiones contenidas en la propia Ley de Arbitraje no son ni tanomnicomprensivas ni tan generales o flexibles como se ha pretendido a veces.De hecho, no existen 15.____________

14. En el ámbito de la función cautelar, el anteproyecto de la nueva ley de arbitraje comercialinternacional adelanta ambas soluciones: primeramente, faculta al tribunal arbitral para ordenardirectamente, a instancia de parte, la adopción de medidas cautelares cuando la misma recaiga sobrebienes que se encuentren en posesión de las partes o estén referidas a su actvidad, pudiendo requerir, silo entendiera procedente, la prestación de la garantía necesaria, Artículo 27; y por otra parte, se haceexpreso el derecho que asiste a las partes de solicitar medidas cautelares a los tribunales ordinarios, conantelación o durante el proceso arbitral, sin que ello pueda afectar la continuidad del mismo, Artículo 28,de forma concordante con las previsiones contenidas al efecto en el “Convenio Europeo de ArbitrajeComercial Internacional”, Ginebra, 1961, Artículo VI.4.

15. La ley cubana de arbitraje, Artículo 26, sólo autoriza al tribunal arbitral -o árbitro único actuante-solicitar a las partes la presentación de las pruebas complementarias que estime necesarias, concediéndolesa éstas, para ello, un término improrrogable de treinta días; así como disponer, de oficio, la práctica depruebas e investigaciones “admitidas en derecho”, entendiéndose por éstas -hasta ahora- las previstas ennuestro ordenamiento procesal civil, aún cuando habría que considerar si, en un futuro próximo, una vezaprobadas las reglas de procedimiento de las Salas de lo Económico, forzosamente más cercanas alarbitraje por su propia esfera de acción, no sería a estas últimas a las que habría que acudir con carácter“integrador”.

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El hecho de tener como ley aplicable al proceso, y como tal a la faseprobatoria, las previsiones contenidas en nuestro ordenamiento procesalcivil, de ninguna manera nos adelanta en esa dirección. Aquí se trata derequerir un actuar de un órgano jurisdiccional llamado a prestar su tutela, quesupone una previsión legal que autorice su intervención16.

Por otra parte, no han faltado autores que consideran que hacer actuar estederecho de manera contraria a la voluntad de las partes resulta poco congruentecon la naturaleza misma del proceso arbitral.

Sin perjuicio de ello, y a reservas de constreñir en lo posible el ejerciciode esta facultad, el nuevo proyecto de decreto ley ordenador del proceso dearbitraje comercial internacional contempla, sin embargo, esta últimaposibilidad17.

La nulidad del laudo arbitral.

Finalmente, en cuanto a la “recurribilidad” del laudo arbitral y de sudeclaración de nulidad por los tribunales, los criterios pueden ser“encontrados”. De hecho, lo son18.

La inimpugnabilidad del laudo es algo que los actores económicos - y lamayor parte de los ordenamientos de arbitraje comercial - han convenido enasumir como positivo, en tanto contribuye a la preservación del principio de

____________16 . Este es el caso, por ejemplo, del Decreto Ley Nro. 5 de 8 de Julio de 1999, mediante el cual se

establece el régimen general del arbitraje, la conciliación y la mediación en la República de Panamá, cuyoArtículo 24 autoriza al tribunal arbitral para dirigirse al juez ordinario en solicitud de auxilio para laspruebas que no pueda practicar.

De igual forma, la ley española de arbitraje, Ley nro. 36 de 5 de diciembre de 1988, en su Artículo27 franquea la posibilidad a los árbitros de requerir el auxilio del juez de primera instancia para practicarlas pruebas que no puedan efectuar por sí mismos.

De manera similar, las Reglas de Arbitraje adoptadas por la Cámara de Comercio Internacional deChina, Artículo 23, prevén que, en los casos en que alguna de las partes solicite la adopción de una medidacautelar o del aseguramiento de una prueba, dicha solicitud debe ser trasladada por la comisión de arbitrajeal tribunal ordinario del lugar donde deberán ser adoptadas dichas medidas.

17. En la expresada dirección, el Anteproyecto de Ley de la Corte Cubana de Arbitraje ComercialInternacional autoriza al tribunal arbitral a “solicitar a los tribunales ordinarios su intervención a los finesde ordenar la práctica de pruebas requeridas o asegurar el desarrollo del proceso arbitral”, Artículo 26.

18. Parece existir una tendencia al reconocimiento de la “acción de nulidad” como vía única deimpugnación del laudo arbitral, al menos en el caso del arbitraje comercial internacional, en el que setiende a conceder un peso mayor a la autonomía de la voluntad de las partes y a restingir la intervenciónjuidicial, dándose incluso la posibilidad de que las partes puedan renunciar previamente a dicho “recurso”.Tal pudiera ser el caso del artículo 24.2 del Reglamento de Arbitraje de la CCI.


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celeridad que informa el proceso, dando paso de inmediato a la ejecutabilidaddel fallo.

En nuestro caso, es de advertir que la irrecurribilidad del laudo arbitralfue igualmente acogida en el Sistema de Arbitraje Estatal que funcionara ennuestro país en la década del 80, y quedó incorporada al funcionamientomismo de las Salas de lo Económico, al disponerse la extinción de aquél,cuyas sentencias son de inmediato y obligatorio cumplimiento, en instanciaúnica, sin posibilidad de recurso alguno de apelación o casación,correspondiendo a la Sala de lo Económico del Tribunal Supremo Popularúnicamente una función revisora de los fallos en un proceso extraordinarioque no tiene efecto suspensivo alguno de lo dispuesto en la sentencia19.

No parece que en este sentido exista la intención de autorizar recursoalguno que ataque la firmeza -y, con ello, la validez y eficacia- del laudo. Másbien, se tiende a preservar en esto la independencia de jurisdicción, en cuantoconcierne a resolver sobre el fondo del asunto.

Ello no es óbice, sin embargo, para abrir un espacio a determinado controljurisdiccional sobre lo actuado en un proceso arbitral. Y ésta si puede ser unaausencia que - hasta fecha muy reciente - ha resentido nuestro ordenamientolegal.

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19. Informado por principios afines al arbitraje privado, con sus naturales y obligados distanciamientos,el Arbitraje Estatal en Cuba, como única jurisdicción económica, de carácter imperativo para las partes,dictaba sus laudos en única instancia y éstos eran irrecurribles, reconociéndose como única vía deimpugnación del mismo el proceso extraordinario de revisión.

Posteriormente, al ser extinguido el Sistema de Arbitraje Estatal y crearse las Salas de lo Económicode los Tribunales Populares, las mismas heredaron las “Reglas de Procedimiento de Arbitraje Estatal” ydesde 1991, en que iniciaron su labor, han preservado la irrecurribilidad de sus decisiones, aun cuandocon ello se aparten o exceptúen del principio de recurribilidad de los fallos judiciales que se consagracomo garantía en la propia Ley de Tribunales Populares, Artículo 7 inc. c).

Las “Reglas de Procedimiento de Arbitraje Estatal”, aprobadas mediante Decreto nro 89 de 1981,modificadas únicamente en cuanto a las reglas de competencia de los órganos que integraban el sistemade Arbitraje Estatal, mediante Decreto nro. 119 de 1983, rigieron los procesos económicos ante dichosórganos hasta 1989, en que fue suspendida la actividad jurisdiccional del Arbitraje Estatal, siendoreasumida su aplicación por las Salas de lo Económico, instituidas como salas de justicia en el sistemade Tribunales Populares mediante Decreto Ley nro. 129 de 19 de agosto de 1991, “De extinción delSistema de Arbitraje Estatal”, siendo las mismas adecuadas, en lo pertinente, mediante Instrucción Nro.141 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de fecha 27 de septiembre del propio año.

En la actualidad, existen dos proyectos alternativos contentivos de las reglas de procedimiento delas Salas de lo Económico: un primer anteproyecto que se propone como normativa procesal independiente;y un segundo anteproyecto que inserta dicha normativa en el ordenamiento procesal civil vigente, aunquecon la necesaria independencia.

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La nulidad del laudo es algo que debe ser de algún modo objeto deconocimiento y solución por los tribunales de justicia. Otra cosa es a quésupuestos se deba contraer este proceso de control jurisdiccional20.

En nuestra opinión, y es así como lo considera en principio el aludidoproyecto legislativo que da lugar a los cambios en la organización yfuncionamiento de nuestra Corte de Arbitraje, únicamente debe contemplarsela intervención judicial para declarar la nulidad del laudo en los supuestos aque se contrae la “Convencion de Ginebra, 1961”, Artículo IX.

En la expresada dirección, el Decreto Ley Nro. 223, de 15 de agosto del2001, modificativo de la jurisdicción y competencia de las Salas de loEconómico, de reciente promulgación, contempla expresamente esta funciónde control jurisdiccional atribuyéndoselo directamente a las Salas de loEconómico del Tribunal Supremo Popular.

La ejecución de laudos arbitrales.

Los laudos, como toda sentencia o resolución judicial que ponga fin a unproceso, tiene una natural vocación de eficacia. Y, ciertamente, si únicamenteatribuyéramos un valor declarativo al pronunciamiento arbitral, estaríamosprivando a éste de toda razón de ser. Los laudos se dictan para ser ejecutadosvoluntariamente por las partes u ordenada su ejecución por un tribunal.

Como es común, el reconocimiento de los laudos por los tribunales y ladisposición de su ejecución forzosa por éstos deben considerarse desde dosvisuales diferentes: según se trate de un laudo nacional o de un laudo dictadopor una corte extranjera o en proceso “ad hoc” desarrollado fuera delterritorio nacional.

En el primero de estos casos, en el supuesto de un laudo dictado por laCorte de Arbitraje de Comercio Exterior, de conformidad con la ley que rigesu organización y funcionamiento y contiene actualmente sus reglas deprocedimiento, los laudos deben ser cumplidos voluntariamente por la parteobligada a ello en el término de sesenta (60) días contados a partir de su

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20. Es de advertir que, por regla general, el ejercicio de la acción de nulidad se ve restringida adeterminadas causales, sin que en ningún caso se alcance a entrar a revisar el fondo de lo fallado por ellaudo arbitral, limitándose a un pronunciamiento sobre la nulidad parcial o total de éste, lo que asegurael “mínimo” de control judicial.

ARBITRAJE COMERCIAL Y TUTELA JUDICIAL NARCISO E. COBO ROURA

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notificación, sin que sea éste susceptible de recurso alguno ante la jurisdicciónordinaria que pueda suspender su ejecución.

Ante el eventual incumplimiento, sin perjuicio del derecho que asiste a laparte de solicitar a la Corte dar cuenta de dicho incumplimiento a otras cortesy cámaras de comercio internacionales y extranjeras, la misma podrá requerirpor si misma su ejecución ante el tribunal del domicilio de la Corte, que entodos los casos se ha considerado el Tribunal Provincial Popular de Ciudadde La Habana, equiparándose expresamente a las sentencias firmes de lostribunales cubanos.

Al equipararse a los fallos judiciales, el laudo arbitral se ejecuta comoaquéllos con sujeción a lo dispuesto en nuestro ordenamiento procesal,debiendo adoptarse por el tribunal competente todas las medidas conducentesa asegurar su ejecución.

Quedaría quizás por elucidar si en el eventual caso de que se trate de unlaudo dictado como resultado de un proceso “ad-hoc” que hubiera tenido porsede el territorio nacional, se equipararía éste en su tratamiento al laudodictado por la Corte. No creo, sin embargo, que, siendo aplicable lalegislación nacional al proceso en razón del lugar del arbitraje, quede muchoespacio a dudas sobre la pertinencia y corrección de su equiparación. Ennuestra opinión, la función tuitiva de los tribunales debe alcanzar por igual aeste tipo de laudo arbitral.

En el supuesto alternativo de que se trate del fallo de una corte extranjerao de un proceso de arbitraje “ad hoc”, celebrado fuera del territorio nacional,quedarían los mismos asimilados a una sentencia extranjera, siendo objeto dereconocimiento bajo el principio del trato nacional a que se refiere laConvención de N.Y. en su artículo III, fijándosele en nuestra preceptivaprocesal las condiciones que debe cumplir el mismo para su homologación21..____________

21. Los laudos arbitrales, como las sentencias o resoluciones de tribunales extranjeros que ponenfin a procesos de jurisdicción voluntaria, son igualmenente materia de “exequatur”. En lo esencial, ésteno persigue otra cosa que reconocerle a una decision que tenga autoridad de cosa juzgada la fuerzaejecutiva necesaria. En rigor, en el proceso de exequatur no se examina el litigio sino la idoneidad delfallo contenido en la sentencia para producir determinados efectos en el territorio nacional. Es por elloque Sentís Melendo lo califica como un juicio de “reconocimiento” (“La Sentencia Extranjera”, Ed. Jur.Europa-América, 1958).

En nuestro caso, en concordancia con lo establecido en la vigente Ley de Procedimiento Civil,Administrativo y Laboral, Artículo 483, el exequatur habría que solicitarlo al Tribunal Supremo Popular,siendo a la Sala de lo Económico de esta alta intancia judicial a la que correspondería disponer lopertinente a su reconocimiento y ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el reciente Decreto Leynro. 223 de 15 de Agosto del 2001, Artículo 2, inc. c).

251

IV

No obstante todo lo anteriormente expresado en cuanto al acercamientoalcanzado o los puntos aún en conflicto, quizás lo más importante sea elcamino recorrido, lenta pero sostenidamente, en busca de una mayorcomprensión del espacio que debe corresponder al arbitraje comercial en elámbito de la solución de litigios económicos en nuestro país y del papeltutelar que respecto al mismo debe corresponder a la jurisdicción estatal. Y,ciertamente, en ello hemos avanzado.

No es el caso -pienso- que el arbitraje comercial deba crecer a costa de lajurisdicción ordinaria ni en razón de las insuficiencias o defectos que, confundamentos o no, puedan serle imputados a ésta en cuanto a lentitud, faltade especialización, carencia de confidencialidad e incertidumbre; porque eslo cierto que, en nuestro país, las Salas de lo Económico se rigen por reglasde procedimiento de arbitraje, dotadas de una notable flexibiliad,completamente desprovistas de formalidades, con las garantías necesarias,regidas por el principio de celeridad y a lo que debe añadirse el hecho de laformación especializada de sus jueces en materia económica y laconfidencialidad de las actuaciones en el proceso, en sentido opuesto alcomún de las salas de justicia, y el carácter definitivo y la irrecurribilidad desus fallos.

Las razones para el desarrollo y perfeccionamiento del arbitraje comercialen Cuba deben ser, entonces, otras.

Son justamente los ensanchamientos operados en el universo de lossujetos económicos hacia una verdadera “biodiversidad empresarial” y sutendencia a formar agrupaciones policorporativas bajo diferentes supuestosde integración; la creciente complejización y diversificación de las relacionesinterempresariales; las asimetrías prevalecientes en las relaciones externas yen algunos sectores de la economía interna; la dinámica misma de lastransacciones comerciales, potenciada por los avances de la informatizacióny los desarrollos alcanzados en los campos de la transportación y lascomunicaciones, abriendo un espacio impredecible al comercio electrónico;y las rupturas a que se han visto sometidos los ordenamientos de la contratación,entre otras muchas razones, las que aconsejan acudir a métodos alternativosa la jurisdicción ordinaria, entre los cuales el arbitraje -en razón de sus propiasformas evolucionadas que ha alcanzado y su extraordinaria ductilidad y


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capacidad mimética o adaptativa- ha ocupado -y debe ocupar en nosotros- unespacio privilegiado, al abrigo -y no en contraposición- de la justicia estatal.

En las expresadas circunstancias, la diversidad de espacios y vías para lasolución de conflictos económicos es un problema de naturaleza diferente,siendo los propios cambios de la conflictividad en el ámbito de las relacioneseconómicas, en la estructuración y composición misma de los litigios, los queparecen conferir un protagonismo mayor al arbitraje comercial, así comorequerir una comunicación más funcional de éste con la jurisdicción ordinaria;y -en nuestra opinión- la incorporación, a ambas jurisdicciones, de formasmás estructuradas de métodos alternativos de solución de conflictos, decarácter autocompositivo, como son la mediación y la conciliación.

Anticipándose en esa dirección, tanto el proyecto de nuevas reglas deprocedimiento de arbitraje comercial internacional, a ser adoptadas por laCámara de Comercio de la República de Cuba22, como el proyecto de basespara el procedimiento de las Salas de lo Económico, en fase avanzada deelaboración23, contemplan esta posibilidad.

____________

22. En el Anteproyecto de Ley de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, Artículo17, se recoge la posibilidad, anteriormente contenida en la Ley nro. 1303 “De la Corte de Arbitraje deComercio Exterior”, Artículos 42 al 46, de resolver los litigos sometidos a la Corte mediante laconciliación; y su regulación debe corresponder a las “Reglas de Procedimiento” de dicha Corte, a seradoptadas directamente por la Cámara de Comercio, conforme a la encomienda contenida en suDisposición Final Segunda.

Paralelamente, se ha evaluado la posibiliad y conveniencia de prestar por la nueva Corte Cubana deArbitraje determinados servicios de mediación, a partir de las propias experiencias positivas alcanzadasen los procesos conciliatorios, adoptando para ello una reglamentación independiente, al margen de lasanteriormente referidas “Reglas de Procedimiento”, conforme se autoriza en la Disposición Final Primeradel referido Anteproyecto.

23. La fase conciliatoria, originalmente prevista en el Decreto nro. 89 de 1981, “Reglas deProcedimiento de Arbitraje Estatal”, fue expresamente excluida de la función jurisdicente de las Salas delo Económico, mediante el anteriormente referido Decreto Ley nro. 129 de 1991, en su Artículo 4.

Ello no obstante, en la práctica jurisdiccional de estas salas de justicia se le ha venido haciendo unespacio importante a esta forma de solución autocompositiva a través de las compatibililzaciones entrelas partes dispuestas por el propio tribunal, sin perjuicio de que los acuerdos o transacciones a que pudieranllegar las mismas por esta vía no puedan ser objeto de aprobación judicial y deban expresarse, conformea las previsones contenidas en la aludida Instrucción nro. 141 del Consejo de Gobierno del TribunalSupremo Popular, mediante el desistimiento de la acción ejercitada.

En las bases elaboradas para la nueva norma adjetiva de las Salas de lo Económico, se reconsideraesta exclusión y se le confiere nuevamente un espacio en el primero de los anteproyectos elaborados dela normativa procesal; no así en el anteproyecto alternativo que se orienta -con acierto y economíaprocesal- a integrar las reglas del procedimiento de lo económico a la vigente Ley de Procedimiento Civil,Administrativo y Laboral.

253

Así de próximas, de contiguas, comparten hoy su función tuitiva la Cortede Arbitraje de Comercio Exterior y nuestras Salas de lo Económico. De ahíla importancia de promover y alcanzar una mayor comunicación entre ambasjurisdicciones. Tal es el sentido último de nuestra intervención.

Coda:

En un breve plazo debe entrar en vigor el Decreto Ley modificativo de lajurisdicción y competencia de las salas de lo económico de los tribunalespopulares, que en lo esencial se encamina, desde el punto de vista deorganización de la competencia, a sustraer del conocimiento de la Sala de loEconómico del Tribunal Supremo y asignar a las Salas de los TribunalesProvinciales todos aquellos asuntos de los cuales conocía la misma, reservandoa ésta, únicamente, la función revisora de las sentencias dictadas por las salasde instancia; y, en cuanto a la jurisdicción, extendiendo ésta tanto en el ámbitocontractual -comprendiendo los litigios anteriormente conocidos sólo en víaadministrativa- como en el extracontractual -incluyendo todo daño o perjuiciocausado a terceros.

En rigor, el perfil de estas Salas de Justicia continúa siendo el mismo.Ello con una importante excepción: el control de los laudos en el arbitrajecomercial internacional.

Sin antecedente alguno en los años de funcionamiento de los órganos dearbitraje estatal, ni de las propias salas de lo económico, el conocimiento delos procesos de nulidad de un auto o laudo, cuando concurran las causas deinvalidez que afectan los mismos, y de las solicitudes de reconocimiento yejecución de un laudo arbitral extranjero, forman parte, de “lege data”, de lajurisdicción económica, imprimiéndole a ésta un nuevo sesgo en su funcióntutelar del tráfico mercantil, al enlazar la actuación del arbitraje comercial asu jurisdicción.

____________24. Conforme a lo dispuesto en el Artículo 50 de la vigente Ley de Arbitraje, “contra los laudos

dictados en arbitraje no se dará recurso alguno y deberán ser cumplidos voluntariamente por las partesdentro de los sesenta días siguientes al de su notificación.”

Esta prohibición se colige igualmente de la redacción con que consta actualmente en el Anteproyectode Ley de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, conforme al cual “los laudos dictadospor el tribunal arbitral son firmes, definitivos y de obligatorio cumplimiento por las partes desde sunotificación”.


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Ello nos debe llevar a abrir algunas interrogantes, en primer término, enlo que se refiere a la declaración de la nulidad de un laudo o auto arbitral:

¿Ante quién se presenta? Ante el Tribunal Supremo Popular. Así lo fijael referido Decreto Ley Nro. 223 “De la Jurisdicción y competencia de lasSalas de lo Económico de los Tribunales Populares”, de quince de agostopasado, en su Artículo 2, inciso c).

Ello tiene una especial significación, si se tiene presente que con ello sepasa directamente a una instancia única de control por el órgano de superiorjerarquía judicial, excluyendo con ello toda posibilidad de recurso.

Sólo leyes muy avanzadas en este campo, como las modificacionesintroducidas en 1989 a la Ley Federal Suiza de Derecho Privado Internacional,en materia de Arbitraje Internacional, han alcanzado a dar este tipo desolución.

¿Se trata en rigor de un “recurso” como medio de impugnación? No locreo. La ley especial lo prohíbe ( 24 ). Me inclinaría por favorecer más biensu reconocimiento como “proceso independiente”, con su propia fisonomíay regulación. Una consecuencia importante de ello, en nuestra opinión, losería su falta de “efectos suspensivos”.

¿Qué término debe ser considerado para su presentación al tribunal?Pudiera ser el de un año, reconocido por el Código Civil para la acción generalde nulidad; pero ello atentaría, considero, contra el principio mismo deceleridad en que se sustenta todo proceso arbitral y la inmediatez en laejecución de sus decisiones. Otros dos plazos pudieran abrirse paso y buscarjustificación en la ley especial misma: el de 30 días para suplir mediante“laudo complementario” cualquier pedimento que no haya sido resuelto porel laudo arbitral inicial, Artículo 41; o el de 60 días para hacer efectivo sucumplimiento voluntario por la parte obligada a ello, Artículo 51.

¿Estaría referido sólo al laudo definitivo o pudiera alcanzar al laudocomplementario que pudiera dictarse por el tribunal arbitral? Pudiera parecerclaro que, dada la oportunidad y razón de ser de los laudos complementarios-para resolver sobre pedimentos no resueltos en el laudo inicial- debenentenderse éstos como necesariamente comprendidos en dicha facultad.

Igualmente cabe asimismo asumir que comprendería el laudo dictado porel tribunal arbitral aprobando una transacción convenida por las partes,conforme lo autoriza el Artículo 35 de la ley de arbitraje en vigor, aunque esdudoso que por el propio tenor del laudo pueda ello tener lugar.

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En el otro extremo estaría el caso de los denominados “laudosinterlocutorios”, llamados a resolver algun punto controversial sobrevenidoen el proceso, y sobre los cuales nada dice la ley especial. No obstante,llegado el momento, nada creo deba impedir su consideración.

Los autos, por otra parte, pueden ser igualmente susceptibles de anulación,conforme lo autoriza el referido Decreto Ley Nro. 223. Sin embargo, de ladiversidad de autos posibles, Artículo 36 de la Ley de Arbitraje en vigor, cabepensar que sólo aquéllos que pongan fin al proceso por falta de presupuestospara conocer y fallar, o determinen su paralización, lo sean.

En ese propio sentido habría que considerar -pienso- el auto desubsanación, en tanto éste se reputa como parte integrante del propio laudodictado inicialmente por el tribunal arbitral25.

¿Tendría que tratarse de un auto o laudo dictado por el tribunal arbitral dela corte de arbitraje de comercio exterior cubana o pudiera haber sido éstedictado en un proceso ad hoc, bastando para ello que tenga éste lugar enterritorio cubano? ¿Tendría que haberse dictado aplicando en cualquier casoel derecho cubano, o pudiera comprender una resolución arbitral dictada porla corte de arbitraje cubana conforme al derecho extranjero? ¿Alcanzaría porigual al laudo dictado por una corte extranjera conforme al derecho cubano?

Dependerá quizás del criterio que se siga para establecer la vinculacióndel laudo arbitral con nuestro sistema jurídico, el de la “ley aplicada” o el del“lugar de emisión”.

¿Cuáles serían las causas de invalidez o nulidad? La referida ley cubanade arbitraje, Ley 1303 de 1976, no prevé ninguna. Habría entonces queconsiderar como de aplicación las reconocidas en el Convenio de Ginebra de1961:

a) la incapacidad de alguna de las partes;b) la invalidez del compromiso arbitral;c) la falta de información sobre la constitución del tribunal arbitral o del

desarrollo del proceso o estado de indefensión;d) la incongruencia del fallo respecto al acuerdo arbitral; oe) la violación de la constitución del tribunal arbitral.

____________

25. Con arreglo al Artículo 41 de la referida Ley de Arbitraje, las partes tienen tanto la posibilidadde solicitar un laudo complementario cuando el inicial no haya resuelto todos sus pedimentos, como lade solicitar su corrección material por errores en que, sin afectar el fondo del asunto, pudiera haberincurrido el tribunal arbitral. En uno y otro caso, tanto el laudo complementario como el auto desubsanación de error, se consideran partes integrantes del laudo dictado inicialmente por el tribunal.


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Causales éstas que pudieran ser igualmente invocadas ante el juez dereconocimiento y ejecución del laudo arbitral, de conformidad con lasprevisiones contenidas en el Art. V del Convenio de Nueva York.

¿Pudieran tener algún valor las disposiciones de carácter general, referidasa la nulidad de los actos jurídicos, contenidas en el Código Civil, Art. 67? Nocreo que deban. Hacer base en su Artículo 8, que regula expresamente lasupletoriedad de sus normas respecto a materias civiles u otras reguladas enleyes especiales, para entender ampliadas sus causales por la preceptivacomún, a juicio nuestro, atentaría contra la prevalencia del tratado internacionalrespecto a la ley nacional, y pugnaría con el sentido último y la letra de ambasconvenciones internacionales -N.Y., 1958, y Ginebra 1961- cuya preceptivase orienta, con toda claridad, a circunscribir las causales de nulidad a lastaxativamente fijadas en su articulado.

En el caso del proceso de reconocimiento y ejecución de los laudos,cabrían también otras interrogantes:

¿Cuál sería el órgano jurisdiccional competente para conocer delreconocimiento y ejecución del laudo extranjero? El Tribunal SupremoPopular, de conformidad con lo previsto en el Artículo 484 de la LPCAL,siendo de la jurisdicción de la Sala de lo Económico de este alto Tribunal,conforme al Artículo 2 inciso c) del ya referido Decreto Ley Nro.223.

¿En qué plazo? Habría que considerar, al parecer, el término común delaño reconocido en el vigente Código Civil -art. 116 inc. b)- para las accionesdirigidas al cumplimiento de “resoluciones firmes”. O, ¿se seguiría otro plazodel derecho aplicado al proceso?

¿Se trataría de laudos solamente extranjeros? Con toda probabilidad. Eseste el único requerido de exequatur, conforme a nuestro ordenamientoprocesal.

En el caso del laudo “internacional” dictado en el ámbito de actuación dela Corte de Arbitraje, en territorio nacional, y reputado por ello como “laudonacional”, de conformidad con la ley especial, Artículo 52, éste se equiparaa la sentencia firme de cualquiera de los tribunales cubanos y su ejecución essolicitada directamente al tribunal competente del domicilio de la Corte.

¿Cuáles serían las causales de denegación que pudiera tomar en cuenta?Conforme a la ley especial, sólo dos: ser éste contrario al orden público, yhaber resuelto una cuestión no prevista en el convenio de arbitraje o nodebatida en el proceso, Artículo 52. Conforme al Artículo V de la Convenciónde Nueva York, son muchas más:

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a instancia de parte:

a) la incapacidad de una de las partes o la invalidez del acuerdo arbitral;b) la falta de notificación de la designación de árbitros o del desarrollo del

proceso, o estado de indefensión;c) la falta de congruencia del fallo por exceder el acuerdo de las partes,

sin perjuicio de su ejecutoriedad parcial;d) la infracción del procedimiento arbitral; ye) la nulidad del laudo.

de oficio:

a) por estar referido el laudo a materia no arbitrable; yb) por ser éste contrario al orden público del país.

¿Cuáles serían los requisitos para su reconocimiento? ¿Cómo armonizarrespecto a éstos las prescripciones contenidas en la LPCAL, el CódigoBustamante y la Convención de NY, 1958?

El ordenamiento procesal cubano, LPCAL, Artículo 483, los fija concarácter general para las sentencias dictadas por tribunales extranjeros:

a) corresponder a una acción personal;b) no haber sido dictada en rebeldía;c) recaer sobre obligación lícita, conforme al derecho cubano;d) requisitos de autenticidad;e) reciprocidad del país emisor; yf) precisión del domicilio del demandado.

El Código Bustamante, Artículo 423, contempla otros además, extensivosa los laudos arbitrales, Artículo 432:

a) la competencia del tribunal que la emitió;b) la citación personal de las partes;c) su conformidad con el orden público del país de ejecución;d) su ejecutoriedad en el país de origen;e) traducción oficial; yf) autenticidad.


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La Convención de Nueva York de 1958, por su parte, parece requerir parael reconocimiento de todo laudo, Artículo IV:

a) autenticación de la sentenciab) constancia del acuerdo arbitral; yc) traducción oficial,en su caso.

¿Pueden ser solicitadas paralelamente medidas cautelares? Ni la leyprocesal ordinaria ni la convención internacional parecen contener lasprevisiones necesarias. No obstante ello, en propiedad, nada lo debe impedircomo parte del proceso preparatorio necesario a la ejecución.

¿Es recurrible la decisión? Con sujeción a lo previsto en el Artículo 485del referido texto legal, “se ordenará o denegará el cumplimiento sin ulteriorrecurso.” La posibilidad de recurrir dicha decisión, que en oposición a elloparece contenerse en el Código Bustamante, Artículo 425, habría queentenderla referida al supuesto en que dicho proceso tenga lugar para ante untribunal inferior.

¿Pudiera ser reproducida la solicitud? Muy probablemente sí. La leyprocesal no lo precisa, pero -razonablemente, en nuestra opinión- ello sepodría hacer depender del requisito que se considere incumplido y motive ladenegatoria del tribunal.

A juicio nuestro, y con ello quisiéramos concluir, una parte de lasrespuestas pudiera encontrarse en nuestra legislación, otra se irá abriendopaso con la práctica arbitral y el desenvolvimiento de la función tutelar de lostribunales, y en uno u otro caso, a las nuevas leyes de procedimiento arbitraly de las salas de lo económico les corresponde un papel de extraordinariaimportancia en la fijación de lo que muestren ser las mejores soluciones “delege ferenda” en la función tutelar de la jurisdicción ordinaria a la arbitral.

No me extiendo más. Estas interrogantes -como también el resto deltrabajo- sólo pretenden ser una invitación a la reflexión. Les agradezco porello su tiempo y su atención.

Muchas gracias.

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I. Antecedentes

El arbitraje como método alterno de solución de conflictos es quizás laprimera institución jurídica procesal que surge en la historia de la colectividadhumana.

Sus orígenes se remontan al Antiguo Oriente, en donde se verificaron lasprimeras prácticas arbitrales. Sin embargo, un gran número de autoresseñalan a la Grecia Clásica como la cuna verdadera del arbitraje internacional.En este contexto, Raeder registra 81 textos que se refieren al arbitraje, de loscuales 61 son sentencias arbitrales en regla. Pasando inicialmente por unarbitraje internacional público, las prácticas arbitrales alcanzan su máximoesplendor en las relaciones privadas con el desarrollo del Derecho Privado enel mundo romano; derecho que hoy heredamos a través de las corrientesromanistas traídas a nuestro continente por la legislación española y hoyembuida de la concepción pragmática anglosajona .

Desde sus orígenes hasta nuestros días, esta institución ha experimentadocambios significativos en cuanto a sus requisitos, contenidos y efectos, bajoel amparo de tratados internacionales como la Convención de Ginebra de1923 y 1927, la Convención de New York de 1958 y la Convención dePanamá de 1975.

Esos cambios se han ido generando de acuerdo al grado de desarrolloalcanzado en las distintas sociedades, quienes la han adoptado ajustándola asus necesidades, sobre todo por la mayor celeridad y eficacia que demanda lasolución de los conflictos que tradicionalmente se dirimen en los tribunalesde la justicia ordinaria, y que hoy no corresponden a la dinámica de lacontratación electrónica, por ser un sistema ritualista, patológico y al mismo

LA ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL EN LALEGISLACIÓN PANAMEÑA

Ulises Pittí *

____________* Catedrático titular de Derecho de Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho y Ciencias

Políticas de la Universidad de Panamá.

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tiempo obsoleto, si lo comparamos con los”sistemas virtuales de soluciónde conflictos.

Es por ello, que las distintas legislaciones del mundo, no sólo de lospaíses desarrollados, se han ocupado de regular esta institución reconociéndole

plenos efectos sustantivos y procesales, a los convenios arbitrales quese pacten por escrito, y en los que conste la voluntad inequívoca de las partesde someter a arbitraje sus controversias presentes o futuras. (Ver Art. 9 de laLey Arbitral de Panamá).

Panamá, obviamente, no escapa a esta realidad mundial; es así como yaen los albores de nuestra vida republicana el Código Judicial de 1917 adoptóesta institución jurídica del Código de Procedimiento Civil Colombiano quea su vez lo hizo de la ley española “sobre arbitraje de Derecho Privado”.

El Código Judicial de principios del siglo pasado (1917) hacía referenciaa dos especies de arbitraje y al término de”“juicios arbitrales”, contra loscuales sólo cabía el recurso de anulación por causa de prevaricación;mientras que el nuevo Código Judicial de 1987, también derogado, establecíapor primera vez que podía interponerse el

recurso de casación en la forma contra los arbitrajes tanto de derechocomo de equidad (Ver Art. 1441 del Código Judicial de 1987). Esto esincongruente toda vez que los arbitrajes de equidad no están sujetos a forma.Son textos legales cuya regulación no eran a favor del arbitraje sino más bienen contra de éste.

En estos cuerpos normativos, al igual que en el Derecho Comparado dela época, la denominación y recursos que se confieren contra los fallos olaudos de los árbitros no atienden a un vocablo uniforme, tal como hoy sedesarrolla en el Artículo 34 del Decreto Ley Nº 5 de 8 de julio de 1999.

Del laudo podemos decir que no encontramos en el pasado más próximouna conceptualización formal de su significado. De igual forma, la nuevalegislación de arbitraje panameña de 1999 no nos ofrece literalmente esteconcepto.

En términos generales, se podría indicar que el laudo desde una vertientesustantiva y formal es el único modo posible de poner término al procedimientoarbitral y que, resolviendo definitivamente acerca de las cuestiones planteadasen la instancia arbitral, pone término a la misma, alcanzando el efecto de cosajuzgada formal cuando contra el mismo haya precluido el término para pedirsu anulación. (Ver Art. 35 del Decreto Ley Nº 5 de 1999).

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En este sentido, el laudo arbitral se equipara a las sentencias judiciales,por sus efectos de cosa juzgada, cuando no proceda contra él recurso alguno(Ver Art.33 del Decreto ley Nº 5 de 8 de julio de 1999). Sin embargo, es eneste punto que las diferencias entre la decisión arbitral y la jurisdiccional sehace más notable, dado que, si en la justicia ordinaria las decisionesjudiciales están sometidas al principio de la doble instancia, en la justiciaarbitral, por su propia naturaleza, el laudo arbitral no estará sujeto a losrecursos ordinarios y extraordinarios, ni caben contra éstos incidentesdilatorios, los cuales sí tienen cabida en los procesos judiciales.

Contra los laudos sólo cabe el recurso extraordinario de anulación porcausas taxativamente enumeradas en el Art. 34 del Decreto Ley Nº 5 de 8 dejulio de 1999. Con ello, el legislador, por un lado, desritualizó los procesosarbitrales, al mismo tiempo que reconoció, en congruencia con los Tratadosque aquellas decisiones arbitrales que estuviesen viciadas puedeimpugnárseles, tanto por razones de fondo como de forma, mediante elrecurso de anulación.

Quedan atrás las viejas prácticas arbitrales apegadas a una legislaciónpropia de su época, tal como podía observarse en el Artículo 1141 del CódigoJudicial de 1987, que al respecto preceptuaba:

“Contra el fallo sólo procede proceso de anulación por causa de prevaricación yrecurso de casación en la forma, según el artículo 1551”.

Estos textos legales establecían no sólo un doble control de los laudossino que desconocían el arbitraje institucionalizado, en los que los centros oinstituciones arbitrales velan por la organización, el respeto riguroso de losprincipios de autonomía, economía procesal, privacidad, y de inmediaciónque orientan la institución arbitral.

Los procesos arbitrales eran organizados por los jueces ordinarios,mediante la formalización judicial del compromiso, o sea, que un juicioarbitral requería de un juicio previo, en el que se podían utilizar todas lastácticas dilatorias y patologías propias de la administración de justicia estatal,que todos conocemos. Y en razón de ello, la nueva legislación de Panamáeliminó los incidentes dilatorios y los recursos contra los laudos.

Con la creación del Decreto Ley Nº 5 de 8 de julio de 1999, no sólo seuniforma el concepto de fallos o sentencias bajo la denominación de “laudoarbitral” sino, además, se reduce la oportunidad de impugnarlo.

LA ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL EN LA LEGISLACIÓN PANAMEÑA

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Al eliminar el recurso de casación en la forma, como medio de impugnacióndel laudo arbitral, nuestro ordenamiento jurídico se acoge a la doctrinadominante que apoya la inapelabilidad del laudo.

Tal corriente doctrinal tiene asidero en la naturaleza jurídica de estainstitución jurídica, en la que, a diferencia de la justicia ordinaria, el procesodescansa en la buena fe y la confianza que se deposita en los árbitros y, sobretodo, en la brevedad del proceso que conlleva a la expedición de una decisiónque ponga fin al conflicto, en nuestro caso, de cuatro (4) meses, prorrogablea un máximo de seis (6) meses, si las partes así lo convienen. (Ver Art. 25 delDecreto Ley Nº 5 de 1999).

En este sentido, Antonio Merchán Álvarez expresa lo siguiente:

“El arbitraje es una institución que tiene como una de las funciones fundamentalesaumentar la economía procesal. Por eso, lógicamente, debe estar basado en unosprincipios que restrinjan lo más posible los actos que signifiquen un alargamientodel proceso y vayan en perjuicio de la consecución rápida de la sentenciadefinitiva. Esto explica que, en su regulación, desde el punto de vista diacrónico,predominen planteamientos que rechacen las revisiones de las sentencias arbitraleso segundas instancias, es decir, la concesión a la parte que no esté de acuerdo conla sentencia de una nueva oportunidad de someter el objeto del arbitraje a otrotribunal.”

En el derecho español, desde las Partidas, se acogió abiertamente elprincipio general de la inapelabilidad; sin embargo, se admitió un recurso dealzada contra la sentencia de los arbitradores, al cual denominaron “lareducción o albedrío de buen varón”. De igual forma se admitió la impugnacióndel arbitraje por causa de nulidad, cuando éste adoleciera de algún defecto ovicio en sus elementos fundamentales.

La legislación española subsiguiente dio un giro al principio general dela apelabilidad, reconociendo legalmente el recurso de apelación como mediode impugnación del laudo arbitral junto al recurso de casación y el recurso deanulación. Con la Ley española de Arbitrajes de Derecho Privado de 22 dediciembre de 1953 (derogada por la Ley 36 de 5 de diciembre de 1988) seelimina el recurso de alzada o apelación como recurso de impugnación de lasentencia arbitral.

Hoy, legislaciones como la española, aprobada mediante la Ley 36 de 5de diciembre de 1988, la colombiana y la nuestra adoptan la regla general de

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la inapelabilidad del laudo arbitral, admitiendo como único medio deimpugnación el recurso de anulación. Otras, como la legislación peruana, aúnconservan el recurso de apelación, siempre que las partes hayan pactado suadmisibilidad en el convenio arbitral (Art. 60, Ley 26572 de 6 de enero de1996). Panamá, como hemos acotado, no se adhiere a esta orientación, dadoque las causas de anulación previstas por los arbitrajes domésticos soncoincidentes con las causas de anulación consagradas en el Art. 5° de laConvención de New York de 1958.

II. La anulación del laudo arbitral

En términos generales, a la luz de la doctrina y el derecho comparado, lanueva ley arbitral en Panamá adopta con preferencia la inapelabilidad dellaudo arbitral, admitiendo únicamente su impugnación a través del recurso deanulación. Así lo expresa muy claramente el artículo 33 del Decreto LeyNº 5 de 8 de julio de 1999, cuando señala que:

“...El laudo produce efecto de cosa juzgada y no cabrá contra él recurso alguno,salvo el de anulación...”

Es conveniente, para los propósitos de esta conferencia, hacer la distinciónentre el laudo interno y el laudo dictado en el extranjero, toda vez que ennuestro medio sólo cabe la impugnación del laudo arbitral interno cuando esde naturaleza doméstica, tal como se desprende del Capítulo V del DecretoLey Nº 5. Aunque a ambos tipos de laudos la Ley concede la validez y eficaciade las sentencias dictadas por la justicia ordinaria, la ejecución del laudoarbitral interno compete a los jueces o autoridades ordinarias, según lanaturaleza del negocio y la cuantía.

En lo que se refiere a los laudos extranjeros, aunque sean dictados enterritorio panameño, se reconocen y ejecutan en Panamá, de conformidad alos Tratados y Convenios ratificados por nuestro país; dicho reconocimientoy ejecución deberá solicitarse mediante el procedimiento de “exequátur” a laSala Cuarta de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia”.

Obviamente, no cabe la impugnación del laudo arbitral consideradocomo extranjero, a través del recurso de anulación, dado que la Sala Cuartade Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia no es competente paraconocer del fondo del laudo; ésta tan sólo verificará, a través del procedimiento


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del exequátur, que el laudo cumple con los requisitos de forma establecidospor las Convenciones de Panamá o Nueva York y el Decreto Ley Nº 5.Panamá cuenta hoy con una legislación doméstica que se adecua a lacibernética, al mismo tiempo flexible, dado que reconoce el acceso a lajusticia por medio del arbitraje doméstico, el internacional, el institucionalizadoy el “ad hoc”, inclusive tanto el de derecho como de equidad. (Ver Artículos3, 4 y 5 del Decreto ley Nº 5 de 1999).

En razón de esa nueva concepción arbitralista, el Decreto Ley Nº 5, en suartículo 34, establece taxativamente como causas de anulación del laudo lassiguientes:

“Contra el laudo arbitral sólo podrá interponerse el recurso de anulación,por los siguientes motivos tasados:

1. Cuando la parte que interpone el recurso pruebe:a) Que el convenio arbitral estaba viciado por alguna de las causas

de nulidad consagradas en el Código Civil y las causales contenidas en losconvenios internacionales que la República de Panamá haya ratificado sobrela materia.

b) Que la constitución del tribunal arbitral, el desarrollo delprocedimiento arbitral o la emisión del laudo no se ha ajustado alacuerdo celebrado entre las partes o de conformidad a lo establecido en elpresente Decreto Ley, o no haya sido una de las partes notificada en debidaforma de la iniciación del arbitraje o de cualquier trámite delprocedimiento.

c) Que el laudo se refiere a una controversia no contenida en elconvenio arbitral, o que contiene decisiones que exceden de su ámbito oalcance.

d) La anulación afectará únicamente a las cuestiones a que se refierenlos párrafos anteriores que se puedan separar de las demás contenidas en ellaudo.

2. Que el tribunal compruebe que el objeto de la controversia no esarbitrable, conforme a la Ley panameña, o que el laudo es contrario alorden público panameño”. (el subrayado es nuestro)

El segundo numeral del artículo antes transcrito es congruente con elArtículo 2 de dicha Ley, el cual nos indica qué materias no son susceptiblesde someter a arbitraje. Dicho artículo preceptúa:

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“No podrán ser sometidas a arbitraje las siguientes controversias:1. Las que surjan de materias que no sean de la libre disposición de

las partes. Se entiende por tales, entre otras, todas aquéllas afectas aldesempeño de potestades públicas o las que derivan de funciones de proteccióno tutela de personas o que están reguladas por normas imperativas deDerecho.

2. Cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial, quehagan tránsito a cosa juzgada”. (el subrayado es nuestro)

La congruencia en los citados artículos tiene importancia, toda vez que,si se someten a arbitraje materias inarbitrables, como los impuestos fiscaleso relativos a materia de familia o bien sobre controversias ya resueltas por lajusticia ordinaria, inclusive las decididas por árbitros, hay lugar a la anulacióndel laudo, conforme al artículo 34, numeral 2.

En lo que respecta al acápite a) del artículo 34, las causales de nulidad delos actos o contratos consagrados en el Código Civil que vicien el ConvenioArbitral constituyen causales de nulidad del laudo arbitral. En este sentido,nos resulta obligada la lectura del Artículo 1141 y 1142 del Código Civil,dado que estos artículos regulan la nulidad absoluta de los actos o contratosy también la nulidad relativa.

Hay nulidad absoluta en los actos o contratos, cuando falta alguna de lascondiciones esenciales para su formación o para su existencia; también cuandofalta algún requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos actoso contratos, en consideración a la naturaleza del acto o contrato y no a la calidado estado de la persona que en ellos interviene; y, también cuando se ejecutan ocelebran por personas absolutamente incapaces, entendiéndose únicamente portales, los dementes, los sordomudos que no puedan darse a entender por escritoy los menores impúberes. (Ver artículo 1141 del Código Civil).

Hay nulidad relativa y acción para rescindir los actos o contratos, cuandoalguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existenciaes imperfecta o irregular; cuando falta alguno de los requisitos o formalidadesque la ley exige, teniendo en mira el exclusivo y particular interés de laspartes; y cuando se ejecuten o celebren por personas relativamenteincapaces.(Ver Art. 1142 del Código Civil).

Estas causas de nulidad absolutas y relativas de los contratos son aplicablesa los convenios arbitrales, dado que el arbitraje tiene una base o plataformacontractual denominada cláusula arbitral o convenio arbitral, que, si surgen


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a la vida jurídica viciados, dan lugar a la anulación del laudo arbitral,conforme lo prevé el Decreto Ley Nº 5 en su Art. 34, en congruencia con lascausas de inejecución contenidas en las convenciones de New York yPanamá, en su Art. V.

Para mayor comprensión del tema objeto de estudio, se hace necesarioprecisar en esta intervención los motivos de impugnación de los laudoscontenidos en la Convención de New York de 1958 y la Convención dePanamá de 1975 sobre Arbitraje Comercial Internacional, estatuidos en elArtículo 5º de ambos convenios, ratificados por Panamá.

La Convención de New York de 1958, en su artículo 5, contempla comocausales de impugnación del laudo o sentencia arbitral las siguientes: a)incapacidad de alguna de las partes, en virtud de la ley aplicable; b) invalidezdel acuerdo arbitral; c) falta de notificación válida del arbitraje que hayaimpedido a la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral hacer valersus medios de defensa; d) extralimitación del árbitro respecto a sus facultadesde decisión que le fueron establecidas en la cláusula compromisoria o en elcompromiso; e) que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento dearbitraje no se hayan ajustado al acuerdo celebrado por las partes o a la ley delpaís donde se haya efectuado el arbitraje, y f) que la sentencia no sea todavíairrevocable o que haya sido anulada o suspendida por una autoridad competentedel país en que fue dictada.

Por su parte, la Convención de Panamá, en su artículo 5, apartándose dela proposición primitiva del Comité Jurídico Interamericano, establece, entérminos análogos a la Convención de New York de 1958, la posibilidad deque se impugne el laudo arbitral por incapacidad de las partes, falta degarantías procesales, resolución de cuestiones no sometidas a arbitraje, etc.

De lo antes señalado, podemos apreciar que las causales de impugnacióndel laudo arbitral que recoge nuestro ordenamiento jurídico, específicamenteel Decreto Ley Nº 5 de 8 de julio de 1999, son, en esencia, las mismas causasde denegación para el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitralesextranjeros que consagran la Convención de New York de 1958 y laConvención de Panamá de 1975.

La inexistencia o nulidad del acuerdo arbitral es la primera de lascausas de nulidad del laudo arbitral interno y, a su vez, de denegación delreconocimiento y ejecución del laudo extranjero. Esta congruencia laobservamos entre el artículo 34, 1.a del Decreto Ley Nº 5 y el artículo 5º, 1.adel Convenio de New York de 1958.

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La voluntad de las partes es el fundamento del arbitraje y, por lo tanto,si esa voluntad no queda adecuadamente reflejada en el acuerdo, fallan loscimientos sobre los cuales se asienta la sentencia.

Las personas que celebran un acuerdo arbitral deberán poseer plenacapacidad para contratar, y esta capacidad les estará dada, conforme a nuestralegislación, en virtud de lo que señala el Código Civil en los artículos 1141y 1142, antes transcritos. En el convenio arbitral, deberán concurrir todas lascondiciones esenciales para la formación y existencia de los actos o contratos,así como todas las formalidades que la ley le exige; en este caso, las que leseñale el Decreto Ley Nº 5 en sus artículos 10 y 29. De faltar alguno de estosrequerimientos, el convenio arbitral carecerá de validez y, por tanto, el laudopodrá ser sujeto de impugnación.

Dispone también nuestro ordenamiento que el laudo arbitral internopodrá impugnarse, si la parte contra la que se invoca el recurso alegue ypruebe ante la autoridad competente, en este caso la Sala Cuarta de la CorteSuprema de Justicia, que la constitución del tribunal arbitral, elprocedimiento arbitral o la emisión del laudo no se ha ajustado alacuerdo celebrado entre las partes. Observamos que se invierte la carga dela prueba, toda vez que se desplaza del solicitante al demandado, la alegacióny prueba de tal circunstancia; ya no es aquél quien debe documentar que laconstitución del tribunal y el procedimiento han sido regulares, sino quien seopone es quien debe demostrar que no lo han sido. Esta causa de anulacióndel laudo está consagrada en el Art. 34, 1.b del Decreto Ley Nº 5, de formasimilar al Artículo 5º, 1.b del Convenio de New York.

En relación a esta causa de impugnación del laudo, nuestra CorteSuprema de Justicia, en reciente fallo calendado el nueve (9) de octubrede 2001, señaló:

“Esta Superioridad procedió al examen del proceso arbitral y pudo constatar quedentro del mismo se siguieron las reglas arbitrales por las cuales se sujetaría elproceso arbitral, ya que la Sala pudo comprobar que los árbitros que integraronel Tribunal Arbitral fallaron en estricta observancia de las disposicionesestablecidas en la Ley 5 de 1999 y en el Reglamento de Arbitraje de marzo de2000”.

La no notificación a las partes de la iniciación del arbitraje o de cualquiertrámite del procedimiento constituye una causa de impugnación del laudoarbitral, en la medida en que esto constituye una falta de respeto a los


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derechos de defensa que tienen las partes, tanto en el proceso judicial comoen el proceso arbitral. De esta forma también se ha entendido en los Conveniosde Ginebra, New York y de Panamá, que, aunque, con redacción variable,todos ellos han objetivado el supuesto más común de indefensión: el que seproduce cuando el demandado no es citado o lo es incorrectamente por laforma o el momento.

Sin embargo, cabe destacar la deleznable práctica de la rebeldía estratégica,como táctica utilizada para evitar la notificación personal de los procesosarbitrales, ya que se admite como forma de notificación el fax, el correocertificado e inclusive el correo electrónico . (Ver artículo 31 del Decreto LeyNº 5 de 1999).

Otra de las causas de anulación que caben contra el laudo arbitral internodictado por un tribunal arbitral lo constituye la incongruencia entre elcontenido de la sentencia y el acuerdo arbitral; es decir, que la sentenciase refiera a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendidaen las disposiciones de la cláusula compromisoria o contiene decisionesque exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria.Así lo estatuye el Artículo 34, 1.c del aludido Decreto Ley, en congruenciacon el Artículo 5º,1.d de la Convención de New York.

Cabe anotar que en la Convención de Ginebra se hacía alusión a dos tiposde incongruencia: la incongruencia por falta de identidad y por exceso entreacuerdo arbitral y sentencia y la incongruencia por defecto. Esta últimacarece de significado en el marco del Convenio de Nueva York, en donde sólose hace referencia al primer tipo de incongruencia. (Art. V.1,c, primer inciso).

Los anteriores motivos tasados de anulación de los laudos, a los cualesnos hemos referido, deberán ser probados por la parte que interpone el recursode anulación. En cambio, la causal número 2 del artículo 34, que hacereferencia a la circunstancia de que el objeto de la controversia no seaarbitrable conforme a la ley panameña, o que el laudo sea contrario al ordenpúblico panameño, deberá ser observada de oficio por el tribunal queconoce del recurso de anulación; es decir, la Sala Cuarta de NegociosGenerales. De igual forma, esta causal constituirá una causa de denegaciónpara el reconocimiento y ejecución de una sentencia arbitral extranjera, en lamedida en que ésta sea incompatible con el orden público del foro. (Art.V.2,b, Convenio de Nueva York). Para ambos casos, es necesario tener bienclaro el concepto de orden público que la Corte Suprema de Justicia panameñaha definido de la siguiente manera: “es el conjunto de condiciones

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fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, lascuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden seralteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicaciónde normas extranjeras”. (Sala de Negocios Generales, fallo de 16 de marzo de2001).

Para mayor comprensión, tenemos que, en fallo de veintitrés (23) demarzo de dos mil uno (2001), proferido por la Corte Suprema de Justicia, sedeclaró ejecutable en Panamá un laudo arbitral dictado por la Corte Internacionalde Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional en la ciudad de México,toda vez que este cumplía con los requisitos necesarios para que se declare suejecutabilidad en nuestro país. En este sentido, la Corte precisó:

“Se infiere de todo lo examinado que la presente solicitud de ejecuciónde Sentencia Extranjera en nuestro territorio nacional no contravienelos“supuestos establecidos en el orden público panameño”. ( el subrayadoes nuestro)

En dicha sentencia, la Corte vierte el criterio que al respecto tiene sobrela noción de orden público, criterio que requiere considerar para poderdenegar el reconocimiento y la ejecución de un laudo extranjero que contraríeeste orden, en virtud de lo que estipula el artículo 5º de la convención de NewYork de 1958. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, mediante el fallocalendado 23 de marzo de 2001, precisa que:

“La noción de orden público no es más que lograr que una sentencia extranjerano viole la competencia del foro nacional, sometiéndose a la Carta Magna y lasdemás disposiciones legales vigentes, en congruencia con la obediencia a lasautoridades que deben cumplir las sentencias foráneas; es una especie deautodefensa o excepción a invocar para no cumplir con una solicitud presentada;además que, al momento de dictarse el exequátur, las partes intervinientes no sele quebrante o le desconozca el principio de bilateralidad o del contradictorio,supuestos todos que se constituyen para nuestro ordenamiento jurídico en OrdenPúblico Nacional”. (el subrayado es nuestro).

Similarmente, la jurisprudencia arbitral española acoge el criterioconstitucional del orden público en los siguientes términos:

“...resulta obligado referirse a la causa específica de anulación del laudo que seinvoca en el escrito de recurso, esto es, ir la resolución arbitral contra el “ordenpúblico”, ello tras resaltar que no se ha observado en el arbitraje, y como se dijo,infracciones susceptibles de anulación del laudo recurrido: al respecto, el


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concepto de orden público, a tomar en consideración a los efectos que nosocupan, es el que propicia la Exposición de Motivos de la ley peculiar sobre laque tratamos (Arbitraje36/38), y en tal sentido, los perfiles del concepto vienendefinidos en nuestra norma fundamental, cuyo intérprete máximo no puede serotro que el Tribunal Constitucional, con arreglo a cuyas declaraciones debemosentender que, para que, un laudo arbitral sea atentatorio al orden público, serápreciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos enel Capítulo II, Título I de nuestra constitución, garantizados a través de lodispuesto en términos de generalidad por el artículo 24 de la misma, (Sentenciadel Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986)”. (el subrayado es nuestro).

Es obvio que un Estado requerido para reconocer y ejecutar una sentenciaarbitral extranjera no puede impugnar o anular dicho fallo, dado que estaes competencia exclusiva del Estado donde se emita el mismo, a través deun tribunal arbitral debidamente constituido. En caso de que la sentenciaarbitral extranjera esté sometida a un procedimiento de anulación, deberáaplazar la decisión sobre la ejecución de la sentencia, hasta que dicholaudo esté ejecutoriado. Así se desprende de la propia ConvenciónInteramericana Sobre Arbitraje Comercial Internacional, cuando señala en suartículo 6º lo siguiente:

“Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el artículo 5º, párrafo 1 c)la anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad ante la cual se invocadicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre laejecución de la sentencia y, a solicitud de la parte que pide la ejecución, podrátambién ordenar a la otra parte que otorgue las garantías apropiadas”

En síntesis, podemos señalar que las causales de impugnación del laudoarbitral interno contempladas en el Decreto Ley Nº 5 están acordes con lascausas de denegación para el reconocimiento y la ejecución de sentenciasarbitrales extranjeras contenidas en la Convención de New York de 1958 ensu artículo V, coincidentes en que constituirán causales de anulación laincapacidad de alguna de las partes, que la constitución del tribunalarbitral, el desarrollo del procedimiento arbitral o la emisión del laudono se encuentren acordes con el convenio arbitral o con la ley que rige sobreellas, que una de las partes no haya sido notificada en debida forma de ladesignación del árbitro o del procedimiento de arbitraje, que el laudo serefiera a una diferencia no prevista en el convenio arbitral o quecontenga decisiones que excedan de su ámbito o alcance y finalmente, que

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el objeto de la diferencia no sea arbitrable, conforme a la Ley del paísdonde se desarrolle el juicio arbitral o que el laudo es contrario al ordenpúblico de ese país. En estos términos coinciden ambos cuerpos normativos,aunque con algunas variaciones en el orden en que las enumeran. De igualforma, la Convención de Panamá sobre Arbitraje Comercial Internacionalhace referencia a ellas.

III. Procedimiento para la impugnación del laudo

El Capítulo V del Decreto Ejecutivo Nº 5, en sus artículos 35, 36 y 37,regula todo lo referente al procedimiento de anulación del laudo arbitral. Enprimer término, señala que el tribunal competente para conocer del recurso deanulación que se presente contra un laudo arbitral interno es la Sala Cuartade Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia, por disposiciónexpresa del artículo 35 del Decreto Ley Nº 5.

El término para interponer el recurso será de 15 días, contado a partir dela notificación del laudo o de la fecha de que se entienden estimadas odesestimadas las aclaraciones o rectificaciones del laudo. Sólo podráninterponer el recurso abogados en ejercicio.

En el escrito de interposición del recurso, se razonará sobre los motivosde la impugnación, proponiendo la prueba pertinente y acompañandodocumentos justificativos del convenio arbitral y del laudo dictadodebidamente notificado. De este escrito, el tribunal competente dará trasladoa las demás partes en el proceso, las cuales podrán impugnarlo dentro de unplazo de 20 días. El Tribunal dictará sentencia en el plazo de quince días apartir del último trámite señalado, la cual no es susceptible de recurso alguno.

Simultáneamente a la interposición y sustanciación del recurso deanulación, las partes podrán dirigirse al Tribunal que entiende de dicha causa,en la solicitud de medidas cautelares para el aseguramiento del objeto delprocedimiento, las cuales se concederán por el Tribunal, con arreglo en lodispuesto a este respecto en el Código Judicial. (Ver artículo 37 del DecretoLey N 5 de 8 de julio de 1999).

Es importante señalar que, si el laudo dictado en territorio panameñotuviese la consideración de internacional, de conformidad con el DecretoLey, las partes pueden pactar o el reglamento de arbitraje establecer, larenuncia a este recurso, y así se entiende cuando se guarde silencio. (Ver Art.36 del Decreto Ley Nº 5 de 1999).


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En este contexto, traemos a colación un fallo jurisprudencial de nuestraSala Cuarta de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia quedenegó un recurso de nulidad propuesto por una empresa telefónicamultinacional contra el laudo arbitral de 14 de diciembre de 2000 dictado porel Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá.

Cabe anotar que hasta ahora han sido denegados seis recursos deanulación propuestos contra laudos dictados por este Centro; en el primero deellos y al cual nos referiremos seguidamente, se invocó como causal deimpugnación la incompatibilidad de la sentencia con el orden públicopanameño. También en fallo de 29 de junio de 2001, la Corte volvió adenegar otro recurso de anulación presentado ante ella, toda vez que la parteque lo interpuso no logró probar las causales aducidas, referentes a vicios delconsentimiento, a la indebida constitución del Tribunal Arbitral y delprocedimiento, así como la incongruencia entre el contenido del laudo yel convenio arbitral.

Dos meses después, la Corte deniega nuevamente otro recurso deanulación contra otro laudo, mediante el fallo de 30 de agosto de 2001, en elcual la parte actora sustenta su recurso por presunta infracción del ordenpúblico panameño.

Esa cadena de recursos, presentados ante la Sala Cuarta de NegociosGenerales de la Corte Suprema de Justicia, se mantiene mediante las sentenciasde 25 de septiembre de 2001 y 9 de octubre de 2001, respectivamente. En esosrecursos, como hemos indicado, se invocaba como causales de impugnación,la violación del orden público panameño, la falta de notificación endebida forma del inicio del proceso de arbitraje, vicio en la constitucióndel Tribunal Arbitral e incongruencia del laudo con el contenido delacuerdo arbitral.

Con fines de ilustración, me permito presentarles un resumen muysuscinto del primer recurso de anulación, interpuesto contra un laudo arbitraldictado bajo el amparo del Decreto Ley Nº 5, al que nos hemos referido enla presente intervención. Observamos que este caso se inició en los TribunalesOrdinarios antes que entrara en vigencia el Decreto Ley Nº 5 de 8 de julio de1989, lo que le permitió a las partes acogerse al mismo para poner en marchael arbitraje, como veremos a continuación.

Al privatizarse el servicio telefónico en Panamá, en el año de 1997, laempresa que ganó la concesión de este servicio se rehusó a someter unconflicto a un juicio arbitral, pese a que existía una cláusula compromisoria

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inserta en el contrato, la cual establecía la obligatoriedad para las partes desolucionar cualquier controversia, que se derivara de la prestación de esteservicio, a través del proceso de conciliación, previo al arbitraje.

En primera instancia, la empresa no accedió al arbitraje, pero fue obligada,en virtud de un fallo proferido por el Primer Tribunal Superior de Justiciaconfirmado por la Corte Suprema de Justicia, la cual mandata que se respeteel convenio arbitral, esto es, a estar y pasar por éste.

Como vemos, puede colegirse fácilmente que la vía transitada hastallegar al arbitraje pasó primero por la justicia ordinaria en todas sus fases,para luego iniciar el juicio arbitral. De allí que la nueva legislación arbitralle permita hacer palanca al propio juez para remitir, sin dilación, las partesa arbitraje, cuando media un convenio arbitral.

El convenio arbitral, según el Art. 11 del Decreto Ley Nº5 de 1999, tieneplenos efectos tanto sustantivos como procesales:

“El efecto sustantivo obliga a las partes a cumplir lo pactado y aformalizar la constitución del tribunal arbitral, colaborando con sus mejoresesfuerzos para el desarrollo y finalización del procedimiento arbitral.

El efecto procesal consiste en la declinación de la competencia, porparte del tribunal de la jurisdicción ordinaria, a favor del tribunal de lajurisdicción pactada y la inmediata remisión del expediente al tribunalarbitral.

Los jueces y tribunales que conocieren de cualquier pretensión relacionadacon un arbitraje pactado, se inhibirán del conocimiento de la causa, rechazandode plano la demanda, reenviando de inmediato a las partes al arbitraje, enla forma que ha sido convenido por ellas y de conformidad con lo previstoen el presente Decreto ley”. (lo subrayado es nuestro).

Las demandas que cursaron en los tribunales ordinarios, previo al procesoarbitral, buscaban ignorar el arbitraje pactado, amparados en la vieja legislaciónarbitral; sin embargo, los Tribunales Ordinarios atendieron, como corresponde,el contenido del Decreto Ley Nº 5 referente al convenio arbitral, el cualobligaba a las partes a recurrir al arbitraje, en caso de controversia.

Es por ello que de nada sirvieron las tácticas dilatorias de la empresatelefónica, teniendo que acogerse a la jurisdicción arbitral, cuyo proceso durócasi seis meses para decidir sobre el fondo del negocio.

No conforme con lo anterior, la aludida empresa presentó recurso deanulación del laudo ante la Sala Cuarta de Negocios Generales, alegandocomo causal de impugnación que el laudo era contrario al orden público


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panameño, que en dicho laudo el trámite, enjuiciamiento y decisión de lacontroversia no se resolvió conforme al debido proceso, sino aplicandocriterios arbitrarios y sin sustento probatorio válido.

El criterio de la Corte en relación a esta impugnación fue claro, al señalarque “no es procedente la alegada infracción al orden público, toda vez que lapretensión resuelta por el laudo arbitral se refirió a un asunto netamenteparticular que de ninguna manera vulneraba el concepto de orden público,entendido éste como el conjunto de condiciones fundamentales de vida socialinstituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente ala organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de losindividuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras”. A su vezagregó que “ no es menester de la Corte, en los procesos arbitrales, convertirseen un Tribunal de Apelaciones; se desvirtuaría el querer de los particulares alpactar por un Tribunal Arbitral; es decir, el sustraer las controversiasexistentes de la esfera jurisdiccional, para incorporarlas al ámbito particularen donde se imponga lo pactado por voluntad propia”.

Por las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia denegóen forma unánime el Recurso de Nulidad del Laudo Arbitral en mención.

Esta posición de nuestro más alto Tribunal de Justicia es un indicativo deque en Panamá se le ha dado a la Justicia arbitral el lugar que la propia Leyle asigna, pese a que existen sectores que aún se resisten a aceptar que elarbitraje es un medio alternativo efectivo, creado bajo nuevos parámetros deacceso a la justicia, en las que dejamos en un pasado las viejas formas denotificaciones personales, de incidentes dilatorios de los procesos, de lasdobles instancias, para dar acceso a una nueva cultura de paz, en donde eldiálogo y los consensos transaccionales se conviertan en laudos, como unanueva forma de acceso a la justicia, y, por ende, de convivencia democráticaen la sociedad globalizada en la que vivimos.

La justicia debe ofrecer a la sociedad la solución final y ecuánime de suscontroversias, cuyos operadores han de actuar con independencia, coneficiencia y, sobre todo, con honestidad; honestidad e imparcialidadtanto de árbitros como de jueces, cuya interrelación demanda que lossistemas privados de administración de justicia estén articulados con lostribunales ordinarios, ampliando así el espacio a la justicia, porque lajusticia y el acceso a ella no es sólo atribución exclusiva del ÓrganoJudicial.

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6. Convención sobre el reconocimiento y ejecución de sentenciasarbitrales extranjeras suscritas en New York, 1958. Gaceta OficialNº 20.079 de 14 de junio de 1984.


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Con frecuencia, la urgencia y la necesidad de intervenir en la búsquedade soluciones a los conflictos nos apartan de su necesario análisis ycomprensión. Sin embargo, el conocimiento del conflicto es el fundamentode toda acción mediadora, garantía mínima que asegure, cuando menos,evitar errores y procurar poder llegar a obtener resultados duraderos. La laborde un conflictólogo, aunque resulte paradójico decirlo, se centra en lafelicidad, en la consecución de la necesaria seguridad y bienestar, no en elconflicto. El oficio de conflictólogo consiste en facilitar la solución a losconflictos, procurando la dignidad, la libertad y el bienestar integral de laspersonas y de las sociedades; la vida en serenidad y armonía con uno mismoy en relación con el entorno. La Conflictología es el compendio deconocimientos y habilidades que la Humanidad ha desarrollado y acumuladoen torno a los conflictos y a los intentos por hallar mejores soluciones. Es unadisciplina plural, integral e integradora, centrada en el conocimiento sobre elconflicto, la crisis. Es sinónimo de lo que internacionalmente se entiende porResolución de Conflictos, como disciplina. Las aportaciones de laAntropología, de la Sicología y de la Sociología en la comprensión de losconflictos humanos y sociales se enriquecen con aportaciones que nos llegande la mano de la Medicina, de la Filosofía o de las Matemáticas, paraúnicamente citar algunas. Lo cierto es que no podemos renunciar a incorporarcualquier conocimiento que contribuya a la comprensión de algo tan importantecomo son los conflictos en las vidas de personas y sociedades. Ya de bueninicio, se plantea el mismo conocimiento, como algo que también convieneser pacificado. Los intereses gremiales y de las personas que encarnan unadisciplina o una corriente de pensamiento han contribuido en exceso aenmascarar un quehacer científico que resultaba más ser una lucha deintereses que el desarrollo del conocimiento en si mismo. La mediación, este

EL CONFLICTO, FUNDAMENTO DE LAACCIÓN MEDIADORA

Eduard Vinyamata.1

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1. Doctor en Ciencias Sociales, Delegado del Rector de la Universidad Virtual para el Campus ForPeace.

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conjunto de técnicas, ha contribuido a popularizar otra manera de enfocar lassoluciones a los conflictos: El diálogo ha desplazado al exabrupto, el acuerdoa la extorsión y la imposición como regla. Sin embargo, la mediación no hasido más que un ingrediente a la hora de aderezar un oficio y un sabercentrado en el conflicto, en la crisis y observado desde la pluralidaddisciplinaria y la profundidad científica. La mediación fue la heredera de loque se llamó y continúa llamándose- dinámica de grupos; las técnicas deconciliación, de arbitraje y de negociación no coactiva contribuyeron aconfigurar lo que ha venido en denominarse resolución alternativa de conflictoso métodos alternos, en referencia a la alternativa que representaba sustituirlos procesos judiciales clásicos por otros métodos basados no tanto en lajurisprudencia sino en el sentido común y las capacidades de diálogo. Sinembargo, la evolución no se detiene aquí. En otros ámbitos del conocimientoy de las habilidades de intervención sucede algo parecido. Desde el campo dela diplomacia y de las relaciones internacionales, desde los llamados Estudiosde Paz y Cultura de Paz y de la Estrategia; desde disciplinas variadas comola Historia, la Filosofía de Occidente y de Oriente o la Antropología, se llevana cabo trabajos de investigación fundamental y aplicada que aportan nuevoshorizontes al conocimiento sobre el conflicto. En la disciplina de Resoluciónde Conflictos convergen y cristalizan corrientes, métodos y conocimientosdiversos sobre las crisis, los conflictos y las diversas maneras de intervenirsin violencia y sin imposición alguna. La llamada Filosofía práctica, elcounseling, los diversos estilos de meditación, el llamado coaching, elllamado moobing o acoso moral o psicológico; las especialidades médicasrelacionadas con el estrés; aportaciones de la pedagogía, de corrientesdiversas de la sicología humanista, sistémica, del conocimiento opsicoanalítica, por citar algunas. La influencia de la teoría del caos, de lasnecesidades humanas y de la teoría de juegos, han contribuido a fundamentarlas bases de un nuevo paradigma en relación a las dificultades de la vida, a losconflictos sociales y humanos abocados durante siglos a la única solución: laguerra, en cualesquiera de sus formas expresivas. Todo ello converge en unobjetivo concreto: la comprensión del conflicto. La diferencia notable conotras formas de hacer consiste entre aquéllos que se interesan por el litigio oaquellos otros que se centran en el conocimiento sobre el conflicto; losprimeros no modifican las bases paradigmáticas de que parten y, enconsecuencia, contribuyen a perpetuar la insolvencia e ineficacia de solucionesobsoletas centradas más en la sintomatología, sin ir hasta los orígenes y las causas

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de los conflictos; los primeros procuran suavizar las consecuencias, retrasar ogestionar los conflictos, sin entender que, con frecuencia, los conflictos continuaránplenamente vigentes y activos, mientras subsistan las razones y causas que losengendran. La injusticia social grave es motivo de conflictos de larga duraciónque no pueden resolverse sin modificar las circunstancias que los sustentan yestimulan. Como tampoco se obtendrán buenos resultados, si persiste esta íntimadisociación entre el Yo y su entorno social y natural. Como tampoco, si losconflictos corren parejos con alteraciones somáticas que comportan enfermedad.Como tampoco se llegará a resolver nada, si la manera de vivir no se libera deaquellas formas y valores que conllevan la generación ilimitada de todo tipo decrisis y conflictos. Existen razones y causas numerosas que no pueden reducirsea una sola explicación, a un único tratamiento. Junto al desarrollo de lasconsideraciones que rectificaban y enmendaban el carácter punitivo y lesivo dela práctica judicial se han ido desarrollando conocimientos y habilidadesequivalentes y similares en otros ámbitos. La diplomacia redescubría que noconvenía ser la antesala de la guerra ni el guante blanco de la violencia política.Ni la pedagogía una manera sutil de manipular a los educandos, ni la sicología elsistema de hacer soportable lo insoportable. Las ciencias sociales no se hicieronsólo para escribir las crónicas de una humanidad en conflicto; también puedenintervenir en la mejora de las condiciones de vida y en la solución de conflictosde todo tipo.

En las últimas décadas, se ha acumulado una extensa variedad de trabajosde investigación que han recogido y permitido avanzar en el conocimiento dela violencia y del conflicto en todas sus vertientes y posibilidades analíticas;lo que nos permite ir mucho más allá de las previsiones de la mediación o delarbitraje, que nos permite conocer y profundizar en las causas y los orígenesde los conflictos y encontrar, al mismo tiempo, recursos más eficaces,creativos y consecuentes. Durante años, desde los propios mediadores, separtió del principio que, sin la voluntad y participación de las partes enconflicto, no podía llevarse a cabo ningún intento conciliador. Hoy en díasabemos que existen casos y conflictos intratables que pueden sertransformados y encontrar formas específicas para que las partes beligerantespuedan hallar, por ellas mismas, vías de solución a sus problemas de relación.En muchos casos, resulta imposible llevar a cabo procesos de mediación y,sin embargo, la abrumadora presencia de conflictos nos obliga a pensar ensoluciones y maneras de intervenir que no contradigan los objetivos finalesde retornar a las personas las capacidades de resolver por ellas mismas sus

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propias dificultades. Pacificar es contribuir a ello. La Conflictología posee uncarácter abierto y plural que permite intervenir en casos intratables en los quela mediación o el arbitraje no poseen capacidad suficiente de actuación. Losorígenes de la Conflictología son tan antiguos como la Humanidad, sinembargo los primeros intentos contemporáneos de sistematizar conocimientosen Resolución de Conflictos son recientes. Nace entre 1950 y 1960, aunqueel periodo de expansión se sitúa en la década de los setenta. Entre losprecursores modernos se citan personas como: Mary Parker Follett, KennethBuilding, Johan Galtung y John Burton; sin olvidar las importantesaportaciones de personas como Herbet Kelman, Roger Fisher, William Ury,William Zartman, Adam Curle (fundador de la mediación), Elise Building(conocida por sus aportaciones sobre los conflictos de género). Lasaportaciones notables del movimiento pacifista internacional, del pensamientode Gandhi y de muchos otros que hicieron del pensamiento y acción pacifistauna misma cosa; de empiristas como Piritim Sorokim, Lewis Fry Richardsono Quincy Wright. Las aportaciones específicas importante de Dollar, Brinton,Dahrendorf, Gurr, Tilly, Sharp y un largo etcétera. Los conflictos afectangravemente la vida de las personas y de las sociedades. Resulta necesarioaunar esfuerzos y llegar mas allá de la simple descripción de fenómenos queparecen no tener solución. La Conflictología se muestra como el esfuerzocomún encaminado a intentar comprender el conflicto, la violencia en todassus formas expresivas, con la clara finalidad de contribuir a la búsqueda desoluciones a los graves problemas conflictuales. Conflictos que nacen encada uno de nosotros cuando se produce la disociación entre nuestro Ego ynuestro entorno y que acaban transmitiéndose a nuestro ámbito de relación,a nuestros planteamientos políticos y actitudes sociales. Conflictos que sedesarrollan en todos los ámbitos de relación humana, que se trasmiten entodos los niveles sociales y que se extienden hasta las más complejasrelaciones internacionales. Hoy en día contamos con bases suficientementesólidas para poder establecer una teoría del conflicto común a cualquiera desus manifestaciones; una teoría inspirada y confrontada directamente con lapropia realidad conflictiva. El hecho de poder comprender el conflicto demanera genérica nos permite aprovechar las experiencias y conocimientos deotras disciplinas y profundizar realmente con bases científicas. En todoproceso conflictual se entrelazan aspectos de origen filosófico, biológico,psicológico, social, etc. que hasta hace poco no se tenían en cuenta ni por lamediación ni por la diplomacia y que no pueden ser ignoradas. La Biología,la Matemática, la Medicina o la Etología poseen aportaciones importantes

EL CONFLICTO, FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN MEDIADORA...

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que nos ayudan decididamente a comprender la agresividad y la violencia. Demanera parecida a como la Antropología, la Filosofía y las diversas corrientesen Sicología nos ofrecen referencias muy útiles, de cara al tratamiento de losconflictos, al igual que la medicina o la Sociología o la Mística y la Lógica.Incluso la Física puede aportarnos referencias para comprender la vida de laque formamos parte. Con frecuencia, los conflictos, como los problemas, seresuelven modificando el planteamiento de los mismos. Esta es una maneramuy propia de trabajar en Conflictología. Así pues, las capacidades deconfigurar planteamientos nuevos a viejos problemas, esta capacidad deconcebir las cosas de manera diferente, resultan esenciales en este tipo deestudios. Difícilmente podremos llegar a conciliar dos partes que luchan porlo mismo si no sabemos transmitir que la solución al desasosiego y laagresividad no pasa seguramente por la insatisfacción de ambas partes de vercómo se reparte lo que difícilmente se puede dividir, sino que la solución talvez se encuentre en aquella capacidad de comprensión que diluye, que dejasin sentido, los problemas o conflictos planteados. Nuestra época estámarcada por el incremento y extensión de los conflictos: Guerras, actos deterrorismo, recesión económica que comportará crisis social, cambiosculturales y tecnológicos que generaran tensiones y conflictos... Entramos enuna época en la que será necesario aunar esfuerzos por comprender a laspersonas y a las sociedades en conflicto y contribuir a encontrar la calma, laserenidad y la Justicia. Por ahí va la Conflictología.

Eduard Vinyamata es Dr. en Ciencias Sociales. Realizó sus estudiosuniversitarios en la universidad de la Sorbona de París y en las universidadesde Perpinyà. Actualmente es Delegado del Rector de la UOC (universidadvirtual) para el Campus for Peace, Coordinador del Programa Internacionalde Resolución de Conflictos y Director de investigaciones del CRAC (Centrode investigaciones y análisis conflictológicos) de la UOC. Director delCentro Universitario de Investigaciones e Intervención en Resolución deConflictos de la Universidad Ramon Llull de Barcelona; Director de laRevista de Conflictología. Con la finalidad de conocer y ampliar sobre lasignificación del concepto, sugiero la lectura del libro Conflictología, EduardVinyamata, Editorial Ariel, Barcelona 2001. Resulta muy interesante consultarun libro reciente de los ingleses Hugh Miall,Oliver Ramsbotham y TomWoodhouse (Bradford University), Contemporary Conflict Resolution, PolitiPress, Cambridge 2000, que posee un capítulo consagrado a exponer las basesy los fundamentos de la disciplina de Resolución de Conflictos.

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UN NUEVO ENFOQUE EN LA RESOLUCIÓN DECONFLICTOS:

MEDIACIÓN NARRATIVA

Héctor Latorre1

“The word is richer than it is possible to express in any single language”Ilya Prigogine,

Premio Nobel

Estamos viviendo en un mundo cambiante, complejo, donde las relacionesinterpersonales cada vez más están sujetas a choques de opiniones,apreciaciones, en fin, a conflictos muchas veces no fáciles de resolver.

El conflicto da margen a proporciones catastróficas; a nivel mundialparece ser la orden del día, con la globalización de la violencia enmascaradadetrás de posturas fanáticas. En el proceso de mediación, las partes, incluyendoal mediador, deben experimentar el momento plenamente, para que una alobservador y el observado mutuamente en el proceso; ahí descansa lamanifestación de la realidad del proceso entre las partes. En el proceso demediar el conflicto, las partes pueden llegar, si así lo desean, a resolverradicalmente el problema que los lleva a la confrontación.

El paradigma de ganar –perder prevaleciente en la solución de conflictosy la falta de voluntad y de colaboración en las relaciones entre las partesimpide, por la forma sociocultural en que estamos programados, lograrsoluciones radicales donde se logre eliminar el conflicto que lleva a las partesa una mediación para prevalecer en sus necesidades y deseos muy personales.

La mediación es una opción real, práctica y capaz de contribuir en esemar de desesperanza y falta de entendimiento. La misma, bien utilizada,puede convertirse en un instrumento de paz, además de cumplir con suobjetivo primario que es la resolución del conflicto en todas sus variantes. Elproceso debe profundizar más en las condiciones internas sicológicas de las

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1. Abogado y Mediador.

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partes, para lograr soluciones humanas duraderas adicionales a la resolucióndel conflicto que dio origen a la mediación.

Ha surgido una nueva alternativa como un método alterno más en elproceso de mediación, y surge de la visión Posmodernista sobre el uso dellenguaje en el discurso personal, el pensamiento crítico, la literatura y elsignificado e influencia en las relaciones humanas. Se estimula el uso de ladeconstrucción del lenguaje y el discurso entre las partes en el proceso demediación basado en la visión del mundo desde el punto de vista Postmodernista actual . Este método se basa en la teoría que se conoce comomediación narrativa expuesta por los mediadores canadiense John Winsdaley Gerald Monk

La mediación narrativa se enfoca en la búsqueda y alcance dirigidos aestablecer relaciones personales, humanas y duraderas y que logre a largoplazo que la buena comunicación entre las partes no se vea entorpecida porlos deseos e intereses de una o todas las partes. El uso de la narración ohistoria personal que Winslow y Monk exponen está relacionada e influenciadapor el proceso anteriormente expuesto del método de la decontrucción basadaen la visión Postmodernista. Este método, nos dice el autor, enfatiza laenorme variación de cómo la gente vive y actúa sobre sus ideas mediante uncontexto discursivo diferente al contexto prevaleciente cultural que losrodea. El pensamiento postmodernista sugiere que no hay realidad definiblepor sí sola, sino una gran variedad de hacer y establecer significados ennuestras vidas. Es inevitable entonces que las diferencias resulten por razónde esta diversidad de acción y significado, y el conflicto aparecerárecurrentemente entre la gente. Es inevitable también que la solución deconflictos entre las partes no sea entorpecida por los deseos e intereses de unao todas las partes, contrario al enfoque tradicional de solución de conflictos.Entonces ¿a qué debe responder la mediación dentro de un contexto prácticoy eficaz en la solución de conflictos personales? Debe responder, comométodo facilitador, a la solución de problemas más allá de la necesidadmeramente particular de las partes.

¿Cómo se efectúa el proceso? La teoría de la mediación narrativa y,en cierto grado, la mediación transformativa tienen como meta el principioequitativo de ganar-ganar, planteando siempre como posibilidad unatercera alternativa a las expectativas de las partes en el proceso demediación.

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La mediación narrativa difiere del concepto de “solución de problemas”.Esta propone que la gente crea el conflicto desde su punto de vista sociohistóricoy cultural, como éstos lo entienden, y definen los eventos como medio paralograr la superación del conflicto a su favor. La mediación narrativamantiene que la solución no debe ser meramente enfocada en la solución alproblema que dio lugar al conflicto, sino que debe ir enfocada a restablecerlas mejores relaciones personales entre las partes. Ya sea dentro de unproblema de conflicto salarial, despido de empleo, custodia de menores odiscrimen.

El proceso se lleva a cabo mediante la superación del discurso oplanteamiento original que traen las partes en su historia a la mediación consu composición sicológica sobre ideas prevalecientes El método de mediaciónnarrativa estimula a todas las partes en conflicto a lograr una resolución,mediante un verdadero entendimiento, basado en la realidad y contexto desus vidas y su historia personal, superando los prejuicios personales.

El campo de la mediación está corrientemente dominado por el conceptodel enfoque del método de “solución de problemas”. Este modelo se concentraen lograr resolver, normalmente, a favor de una de las partes en el conflicto,sobre el asunto que dio lugar a la mediación, sin considerar las relacionesinterpersonales. Un ejemplo común son las relaciones entre matrimoniosantes y post divorcio que, normalmente, se basan en la solución del problemade quién va a prevalecer en la custodia y patria potestad sobre los hijosmenores y la disposición de los bienes gananciales adquiridos durante elmatrimonio. El enfoque central es que los métodos y técnicas usados por elmediador en la mediación no son tan significativos en la resolución delconflicto, si las partes no superan el discurso original y particular de cadouno,que creó el problema. Si es así, entonces el valor del discurso de las partesno demuestra legitimidad ni verdad. Sólo demuestra el fondo y el prejuiciode lo que el sujeto participante en la mediación entiende por la verdad.

La teoría y práctica del sistema de esta forma de mediación prevalecientebajo los viejos paradigmas está basada en la visión que la gente tiene de cómoel mundo externo funciona; se basa, predica y se ejerce bajo los principios yviejos paradigmas. En ella se reconoce la idea de carácter casi universal, deque los seres humanos son motivados principalmente por las ansias de lograrsus deseos e intereses personales. El resultado de esta visión es que los llevageneralmente al deseo y necesidad de “ganar” mientras el otro “pierde”.

UN NUEVO ENFOQUE EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTO…

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Algunos de los paradigmas prevalecientes son los siguientes:El metodo de “solución de problemas”dispone que la gente vea el

conflicto desde su punto de vista. Es decir, cómo entiende y describe loseventos. El fin de una mediación no debe ser, como es la regla general, ellogro de la solución de un problema particular, ya sea un conflicto sobresalario, despido, custodia de menores o discrimen, y otros. No se contemplala búsqueda y alcance adicional de establecer relaciones interpersonalessaludables y duraderas.

El método de mediación narrativa estimula a todas las partes en conflictoa llegar a una resolución, mediante un verdadero entendimiento, basado en larealidad y contexto de sus vidas y su historia personal. A continuación,algunos de los supuestos del método de solución de problemas que noaportan y desatienden la superación de las relaciones interpersonales entre laspartes, en el conflicto.

1. En el centro del método de “solución de problemas” está la idea de que,cuando se frustran las necesidades e intereses humanos, algún tipo deconflicto resulta de esa situación.

2. El supuesto de que el conflicto está basado en una sicología que enfocaprimordialmente en el individuo y no en una sicología que empieza con unavisión social del ser humano.

3. El supuesto de que, dentro del método de solución de problema, losindividuos están motivados por necesidades generales internas, que se expresanen la mediación basada en sus intereses. La necesidad del individuo en esteesquema se basa en asunciones sicológicas que han sido aceptadas en lasteorías sicológicas prevalecientes. Nos dicen los autores que el conflictointerno psico-dinámico de Sigmund Freud y la jerarquía de las necesidadesde Abraham Maslow asumen en el individuo un inherente principio de interéspersonal a nivel básico de la motivación individual y, como resultado,estamos más propensos a mirar la gente en sus reclamaciones como underecho esencialmente biológico y, yo añado, casi sagrado.

4. El supuesto de gran importancia es sobre el conflicto. El conflicto sesupone que ocurra porque las necesidades individuales no se han logrado.Las disputas surgen cuando los individuos, en su intención de lograr susnecesidades, se encuentran con otros que creen que sus propias necesidadesy metas son amenazadas.

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5. También, en el supuesto prevaleciente en la mediación de solución deproblemas, el mediador es una parte objetiva del proceso; neutral ydesinteresado. Esta posición de la objetividad del mediador ha sido cuestionadaen mucha de la literatura de la mediación.

El método de la mediación narrativa que provee un enfoque más equilibradoa los supuestos anteriormente discutidos.

El método que se usa en la mediación narrativa es el proceso de ladeconstrucción del discurso prevaleciente entre las partes, y desempaca ellenguaje que está rancio con los prejuicios internos que manifiesta la personaen defensa de su posición, a veces ilógico, con un alto prejuicio que no secuestiona. El método es limpiar el lenguaje de su sentido cultural antagónicoy situar las partes frente a frente, sin títulos, ni etiquetas, ni prejuicios,creando una nueva relación para entenderse y solucionar lo vital e importantey no lo superficial.

La idea de la deconstrucción es la de re-pensar lo conceptual y lo noconceptual en los cimientos de la tradición occidental de abajo para arribapara deconstruir y examinar la manera en que el pensamiento occidental estáestructurado. De la misma manera, en la mediación narrativa, se examina ellenguaje y pensamiento estructurado de las partes en la mediación. Elproceso está sujeto al resultado de la operación del discurso que la transmite.En este proceso, las ideas disfrazadas como verdades incuestionables o comorealidad son expuestas. La finalidad se obtiene adoptando diferentes posicionesen el discurso de lo que son considerados normal y ver las cosas desde unanueva perspectiva. Un ejemplo es el cambio de visión prevaleciente sobre elsexo, raza, nacionalidad, y el machismo cultural.

En el proceso, los viejos paradigmas empiezan a aparecer como fuera detiempo y extraños, y las partes se dan espacio para re-conocerse el uno al otro,como persona y no con etiquetas socio-históricas, dispuestos a negociar debuena fe sobre el objeto de la mediación y las relaciones humanas entre ellos.

¿Cómo puede entonces el método de la mediación narrativa ser ventajosoen la práctica de la mediación? Es beneficioso porque es práctico y eficiente;porque enfatiza una exploración curiosa entre las partes, en vez de una simpleaceptación para lograr una resolución. Yo, personalmente, creo que tienegrandes ventajas, porque la mediación no debe ser ni es un apéndice alternode los procedimientos legales. No está diseñada para una mera solución deproblemas cuyo fin es el ahorro de tiempo y dinero, como alternativa a loslentos y costosos procedimientos en los tribunales. Debemos preguntarnos si

UN NUEVO ENFOQUE EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTO…

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la mediación es sólo uno de los métodos alternos luego de un cansancio,agotamiento e inflexibilidad de otros métodos O es la mediación un procesovivo y flexible, e independiente que, responde a la nueva realidad y visión delmundo, donde los postulados clásicos de las ciencias físicas y sociales hancambiado drásticamente. Sólo el futuro y la experiencia y el buen trabajo lodemostrarán. Y nunca ser como el derecho, que sigue siendo la cola de lajusticia.

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I. Introducción

En Puerto Rico no existe legislación que regule los métodos alternos deresolución de disputas. Esto ha retrasado el desarrollo de los mismos en estajurisdicción. El Tribunal Supremo de Puerto Rico ha adoptado reglamentaciónsobre los métodos alternos en los casos judiciales, y a esos fines ha establecidocriterios sobre el manejo de los distintos métodos, requisitos para losinterventores neutrales y educación necesaria para obtener certificacionescomo tercero neutral.

¿Es esto suficiente? ¿Cuál es el futuro de los métodos alternos fuera delámbito de los tribunales? ¿Es necesario adoptar legislación sobre este tema?¿Cuál sería el alcance de la misma? En esta ponencia intentamos ofrecerrespuestas a estas interrogantes desde una perspectiva crítica.

En Puerto Rico existe un sistema de separación de poderes. El artículo IIIde la Constitución de Puerto Rico establece el poder legislativo, el artículo IVestablece el poder ejecutivo, y el artículo V establece el poder judicial.

Demasiadas veces nos ocurre que las cosas pasan sin que nos hagamoscuestionamientos sobre ellas; tendemos a aceptar las normas que se producensin mucha reflexión sobre su deseabilidad, su pertinencia o propiedad. Enesta presentación, quiero invitar a reflexionar sobre el proceso de lareglamentación que se ha dado en Puerto Rico con relación a los métodosalternos.

II. Dificultades constitucionales y legislativas

El Tribunal Supremo de Puerto Rico adoptó el Reglamento de MétodosAlternos para la Resolución de Conflictos que entró en vigor el 1 de enero de1999. No hay dudas de que esto constituyó un paso de avance para el país en

Jaime Ruberté1

MEDIACIÓN EN PUERTO RICO:LEGISLACIÓN VS. REGLAMENTACIÓN

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1. Presidente Colegio de Abogados de Puerto Rico, Mediador y Arbitro Certificado.

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este tema, ya que no existía formalmente un procedimiento de referimientode casos que se encontraban radicados en el sistema judicial.

En el artículo 1.01 se señala la política pública de la Rama Judicial, defomentar la utilización de mecanismos complementarios al sistema tradicional.En el artículo 1.02 se establece el propósito de alentar el desarrollo de estosmétodos.

Ya en este artículo vemos que se señala que el Reglamento aplica a todoslos casos civiles y criminales que se refieran a los centros del Negociado quese creó bajo el capítulo 2 del mismo.

La Constitución de Puerto Rico establece el mecanismo para adoptarreglas de procedimiento en los tribunales. Se establece en el artículo 5.6 deésta que el Tribunal Supremo creado bajo el Artículo V adoptará las reglas ylas remitirá a la Legislatura para su consideración y aprobación. Estemecanismo es una instancia más en que, constitucionalmente, se establece unsistema de fino balance entre las ramas de gobierno.

No hay dudas que la autoridad para enmendar las reglas es de la RamaLegislativa, mediante disposición de ley.

El Reglamento de Métodos Alternos, sin duda alguna, altera elprocedimiento seguido en los casos. El artículo 3.02 establece que el tribunalpuede referir los casos a métodos alternos, a instancia de las partes o poriniciativa propia. Este referimiento tiene el efecto de paralizar losprocedimientos en el caso, en lo que se llevan a cabo los procedimientos delmétodo particular al que se haya referido. En el caso de la evaluación neutral,se señala específicamente que no paraliza pero existe un procedimiento quelo permitiría, si el tribunal lo dispone, con la anuencia de las partes. Elreferimiento de los casos debe concluir en 60 días, pero el Tribunal puedeextender el término. En esta breve ponencia no voy a ser exhaustivo sobre lasdisposiciones reglamentarias, pues quiero enfocarme en el análisis conceptualde las alteraciones constitucionales que este esquema plantea.

Retomando el tema de los 60 días, éste sería el término por el que separaliza el caso ante el tribunal. En un sistema incapaz de atender conprontitud los casos que se radican, éste puede ser un término bien significativo,especialmente si consideramos que, muy posiblemente, cuando un casoregrese al sistema, tardará otro tiempo adicional para que se reanudenrealmente los procedimientos bajo las reglas aplicables.

Cuando el caso se refiere a uno de los Centros de mediación en lostribunales, las partes quedan sujetas a los procedimientos establecidos en

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éstos. Como el Negociado regula los procedimientos establecidos en losCentros, esto significa que las partes quedan sujetas a un procedimiento quepueda ser establecido por este organismo creado, a su vez, por reglamentación.En el Reglamento actual se dispuso que en el procedimiento de mediaciónsólo será obligatorio asistir a la sesión inicial. ¿Y si hubiera dispuesto que esobligatorio someterse a todo el proceso? En este momento no estoyreflexionando sobre la deseabilidad de la norma, sino sobre las facultades deactuar de esta manera. Si aceptamos que el Tribunal Supremo puedereglamentar de esta manera, recordemos que no controlamos lo que elTribunal establezca en esa reglamentación. Hacer los procedimientosobligatorios interferiría con el derecho a juicio público, ya que se establecela confidencialidad de este tipo de procedimiento. Esta falta de acceso podríainterferir además con el derecho de la prensa.

Observemos que el Reglamento también dispone que el interventorneutral puede rechazar la participación de los abogados de las partes,contrario a la expectativa de la ciudadanía de que en todas las instancias deun litigio tendrá derecho a estar acompañada por la representación legal de suselección.

Aunque no lo dice expresamente, el Reglamento parece rechazar laparticipación del mediador que es abogado, cuando establece específicamenteel rol de los abogados en la mediación como espectadores y asesores, sinespecificar que eso se refiera a cuando actúe como abogado de parte. En elcapítulo de arbitraje le adscribe específicamente el rol de interventor neutralal abogado. Esto parece haber sido superado, en la medida que variosabogados hemos sido certificados como mediadores por el Negociado, perohay que preguntarse qué ocurriría si el Negociado hubiera adoptado lainterpretación de que el Reglamento circunscribe la participación del abogadoen la mediación al abogado de parte. Lo que estoy planteando no esinconcebible, si recordamos que durante todos los años de su existencia elNegociado no ha tenido un solo abogado-mediador, habiéndose limitado a lossicólogos.

El Reglamento concede inmunidad a los interventores neutrales. Esta esotra medida deseable para fomentar el desarrollo de los métodos alternos. Lapregunta en este momento es si debe ser el Tribunal Supremo el queestablezca este derecho, que en su justa perspectiva lo que significa es que sepriva a un ciudadano de una causa de acción a la que pudiera tener derechobajo nuestro ordenamiento civil. En Puerto Rico existe una ley sobre inmunidad

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que establece los requisitos para la concesión de la misma, los procedimientospara su autorización y los funcionarios que pueden intervenir para concederla.

El Reglamento provoca cuestionamientos de aspectos de derecho quecausan preocupación. Los procedimientos llevados a cabo en las intervencionesneutrales son confidenciales. Se establece que las partes no pueden revelar nirequerir la información obtenida durante la intervención neutral. El lenguajeutilizado es más preocupante aún porque lo que dispone el reglamento en suartículo 6.01 es que la información ofrecida por los participantes en unproceso de intervención neutral será confidencial y privilegiada. ¿Cuál es elalcance de esta disposición? Puede interpretarse en el sentido de que lainformación obtenida en un proceso de intervención neutral no se puedautilizar luego en un procedimiento judicial. El Reglamento establece unapreferencia de que los casos sean referidos en una etapa temprana de losprocedimientos, así que, concebiblemente, en la gran mayoría de los casos,no habrá concluido, posiblemente, ni siquiera comenzado el descubrimientode prueba. Podría una parte objetar un interrogatorio o requerimiento deadmisiones basado en que la información la obtuvo la otra parte en unprocedimiento de intervención neutral y, por lo tanto, es confidencial. Meparece que esta situación va a surgir porque abogados somos. Creo que lasolución será que se interprete que no se puede utilizar la informaciónobtenida en el proceso para descubrir prueba directamente, pero que la normade confidencialidad no puede interferir con el derecho de descubrimiento deprueba de las partes en el proceso ordinario de litigio. Lo contrario podríaprestarse para que una parte vaya al proceso de intervención neutral con elpropósito planificado de no llegar a un acuerdo pero sí de revelar allí unainformación que le es desfavorable, pero que luego no podría ser objeto dedescubrimiento ni utlilizarse en un juicio.

El reglamento menciona la palabra privilegiada. No se refiere a cuál seríael privilegio. La disposición establece que es privilegiada la informaciónobtenida en los procesos de intervención neutral. La norma existente estableceque los privilegios se interpretan de manera restrictiva y que, en casos deduda, se interpreta en contra de la existencia del privilegio.

El problema con esto es que las interpretaciones sobre estos temas estánsujetas a la interpretación de los tribunales y, en su momento, del propioTribunal Supremo, lo cual establecería una normativa obligatoria.

Pero además de que el Reglamento presenta áreas de posibles conflictosprocesales y evidenciarios, pueden existir serios cuestionamientos

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constitucionales. En éste se faculta al Negociado y a los Centros deMediación a reglamentar procedimientos y adoptar medidas no previstas enel mismo. Yo no tengo dudas de la inconstitucionalidad de esta delegaciónde poderes, pero sería el propio Tribunal Supremo que adoptó el Reglamentoel que interpretaría un planteamiento de esta naturaleza.

Esto ya ha tenido efectos prácticos en la toma de decisiones. Bajo elsegundo reglamento que emitió el Tribunal Supremo sobre este tema, queestablece, entre otros asuntos, los requisitos para certificarse como interventorneutral, conocemos de un caso que explica el surgimiento de preocupacioneslegítimas. En este caso le fue denegada la certificación a una profesora. Ellaradicó una reconsideración a base de interpretación del Reglamento y elNegociado consultó el caso con el Juez Presidente. El problema que estoplantea es que si el Negociado le hubiera denegado, la instancia apelativa dela profesora era el Juez Presidente.

Es pertinente señalar que el propósito enunciado por el Tribunal, medianteel Reglamento aprobado, es fomentar la utilización de los métodos alternos.Para esto debió establecerse una política liberal de implantación delReglamento, que promueva el mayor conocimiento de los mismos y cree lascondiciones adecuadas para la certificación de profesionales, el surgimientode programas de servicio y la toma de conciencia en la ciudadanía para laadopción de los métodos alternos como mecanismos de resolución deconflictos. Sin embargo, se ha adoptado una política conservadora deimplantación.

Como ejemplo podemos señalar que, sin que hubiera siquiera los recursospara ofrecer la educación necesaria para obtener la certificación, los requisitosde éstos son un currículo muy estricto, regula hasta las horas, los recesos y losperíodos en que pueden ofrecerse los mismos.

De salida, el Negociado ha adoptado la metodología estricta que haseguido el Tribunal Supremo para regular la profesión jurídica, sin considerarque la profesión jurídica tiene años de establecida, sus egresados provienende facultades estrictamente reguladas, y existe legislación, jurisprudencia yreglamentación que establecen guías y parámetros sobre los currículos, suscontenidos y requisitos. Aún así, el Tribunal se ha visto impedido por años deimplantar el reglamento de educación jurídica continuada para los abogados.

En el caso de los métodos alternos, se regula tan estrictamente la materia,que crea una imposibilidad práctica de hacer ofrecimientos académicos apersonas que trabajan, porque se tienen que ofrecer los cursos durante las


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noches y fines de semana, dentro de unos períodos extremadamente onerosospara los participantes.

El Negociado le responde al Tribunal Supremo administrativamente, porlo que está supeditado a sus decisiones. En tan corto tiempo de operacionesya va dando muestras de que la falta de recursos para atender las múltiplesresponsabilidades que le imponen los Reglamentos le harán moverse a laburocratización de servicios. Recientemente, han adoptado formularios yformatos que han impedido la adecuada acreditación de cursos. Este tipo demedida atiende las necesidades burocráticas de un sistema, pero no cumplenecesariamente con las necesidades de los servicios que se brindan. Peor seríapensar que lo que se pretende es regular y uniformar los currículos, encontenido, enfoques y corrientes filosóficas, porque entonces estaría elNegociado adoptando una política de imponer una visión particular, lo cuales inaceptable académicamente; peor aún cuando se trata de campos nuevosdonde estamos experimentando, explorando y descubriendo caminos.Presupuestariamente, hará falta una estructura que siga creciendo, y la RamaJudicial ha estado atravesando precisamente por problemas económicos quele impiden cumplir con objetivos importantes. Se ha estado recurriendo a laimposición de aranceles y, si el tribunal los pretendiera imponer, sería otramedida más que en realidad requiere acción legislativa.

III. Recomendaciones

A base de lo que he planteado, y otras consideraciones de naturalezadistinta que no son objeto de esta presentación, recomiendo específicamenteque en Puerto Rico se adopte legislación para reglamentar los métodosalternos. Esta legislación puede nutrirse fundamentalmente del Reglamentodel Tribunal y de la experiencia que se ha tenido hasta ahora. La legislaciónreglamentaría la práctica privada de los métodos alternos, que hoy día notiene guías algunas para su ejercicio. Esto podría provocar que, en algunasituación particular, el Tribunal Supremo caiga en la tentación de pretenderaplicar su reglamento a los procedimientos en general. Esto sería inapropiadoporque el Tribunal no puede continuar extendiendo normas que requieren laintervención del proceso legislativo, por vía de reglamentación. En lo que serefiere a la profesión de abogado, el Tribunal ha asumido jurisdicción en lareglamentación de la profesión bajo el planteamiento de poder inherente,

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basado en que somos funcionarios del Tribunal. Pero en los métodos alternosparticipan otras profesiones sobre las cuales no sería legítimo que el Tribunalinterviniera. Si pretendiera hacerlo bajo el argumento de la facultad inherentede reglamentar los procesos judiciales, señalando que los interventoresneutrales intervienen en éstos, estaría interviniendo en un área eminentementelegislativa. Los fiscales y los jueces también son funcionarios del Tribunalpero los requisitos para sus nombramientos y cualificaciones para ocupar susposiciones están establecidas por ley. No nos imaginamos reglamentación delTribunal Supremo estableciendo requisitos para los fiscales que postulenante sí.

La situación que se crearía mediante la legislación es que ésta regularíala práctica de los métodos alternos, mientras un Reglamento del Tribunalregula la práctica de éstos cuando se lleva a cabo en los tribunales. Desde miperspectiva, la reglamentación actual debe considerarse temporera, algo quefue necesario hacer mientras no existía legislación. En la propia Resolucióndel Tribunal de 25 de junio de 1998 donde se adopta el Reglamento, se señalaque el mismo se adopta al amparo del poder de reglamentación que le otorgóla ley. Recordemos que, originalmente, la legislación contempló elestablecimiento de un Centro de Mediación como plan piloto. Al día de hoyse han dado unos desarrollos que requieren acción legislativa.

Se debe crear una Junta Examinadora que establezca los requisitos paraser certificado como interventor neutral. Este organismo independientetendría las funciones tradicionales que tienen las Juntas de este tipo. Entreotras, sus funciones serían atender las cualificaciones, los requisitos, laeducación continuada, el pago de licencias y el tiempo por el que se concedanlas mismas.

En esta etapa, la filosofía de implantación debe ser liberal. Lascertificaciones deben de estar abiertas a todas las profesiones,

El sistema de tribunales puede existir temporeramente como requisitopara practicar en el tribunal, en lo que se implanta la ley. La ley debe serimplantada por etapas; no hay prisa en este momento, ya que existe unesquema que ha estado funcionando hasta ahora. Debe haber reglas éticas yde confidencialidad para lograr uniformidad.

La legislación puede partir del Reglamento, pues tiene muchas cosasbuenas. De este Congreso debe salir una legislación. Si se aprueba, el


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Tribunal Supremo debe estar dispuesto a derogar el Reglamento, en vez deinsistir en imponer su Reglamento.

IV. Conclusiones

Sostenemos que no puede ser por reglamentación que se establezcanprofesiones y se regulen las mismas. Esto es una facultad eminentementelegislativa.

En resumen, lo que estamos señalando es que se debe legislar, pero secreará el problema de cómo coexisten la legislación y el Reglamento. Debeabrirse un proceso de transición, para que no haya disloque. Debe considerarseque es una situación histórica, y crear un comité de transición para implantarla legislación y traspasar la estructura del Negociado.

Existe una reglamentación que cumplió bien su propósito. Ya es hora deque tengamos una legislación.

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I. Pasado, presente y futuro del arbitraje en Panamá.

a- Introducción

El presente trabajo tiene como propósito hacer una reflexión de lo quehasta la fecha ha sido la evolución de la figura del arbitraje en la legislaciónpanameña, así como una relación o vínculo entre esta figura y el derechomarítimo en Panamá.

Para ello, se hace necesario hacer una muy breve referencia a los iniciosde esta institución en nuestra legislación, la aplicación misma del arbitraje enlas distintas esferas reconocidas por la ley y, en especial, hacer referencia alavance del arbitraje en el campo marítimo, resaltando la importancia quetiene el mismo para Panamá, en su calidad de centro marítimo internacional.

El transporte marítimo está en la base del comercio internacional. Porello, esta materia ha sido siempre objeto de un tratamiento especial, enatención a que las divergencias que se produzcan sean tratadas a nivelinternacional. De ahí los numerosos acuerdos y convenios, tanto bilateralescomo multilaterales, que regulan cuestiones del transporte marítimointernacional.

La globalización de la economía y la proliferación de contratos detransporte marítimo han agudizado la necesidad de dotar al transportemarítimo de una justicia internacional, que hoy en día radica en el arbitrajey más enfáticamente en el arbitraje internacional, como el medio más idóneopara la resolución de los conflictos que se presentan tanto en las relaciones denavieros entre sí, navieros y cargadores y cargadores y consignatarios de lasmercancías.

Al igual que la mayoría de los países de la región latinoamericana,Panamá no escapa al desarrollo mercantil, a los distintos avances en cuantoa los medios de comunicación, la tecnología, el comercio internacional, las

ARBITRAJE MARÍTIMO EN PANAMA: UNA NUEVAEXPERIENCIA

Eric A. Britton G. LL.M.1

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1. Abogado en la firma de abogados Infante Garrido & Garrido, Panamá, República de Panamá

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transacciones electrónicas, y todas aquellas áreas que implican el desarrollode las relaciones entre partes y que tienen como propósito final crear,desarrollar y crecer.

La connotación de Panamá, como un centro marítimo internacional, su centrofinanciero internacional, que cuenta con el establecimiento de más de 85 bancosinternacionales, entre los cuales están los más sólidos del mundo; la existencia deuna zona libre de impuestos estratégicamente localizada en el extremo atlánticodel Canal de Panamá, el propio Canal de Panamá, por el cual transita poco másdel 14% del comercio mundial, son algunas de las características más importantesque debemos resaltar de Panamá y que nos exigen evolucionar acorde con lasexigencias y estándares más elevados a nivel internacional.

Una de estas exigencias es, definitivamente, una oferta a los consumidoresinternacionales, de un abanico de métodos alternos de solución de conflictos.Se nos exige no detener el paso acelerado del desarrollo; evitar que unpequeño conflicto se convierta en una gran demora; que una relación comercialde años se convierta en un eterno fracaso en los tribunales.

De allí, surge la inminente codificación de la institución arbitral, comouna respuesta al clamor internacional y, por supuesto, a aquellos comercianteslocales deseosos de progresar al ritmo de los países más desarrollados y hacerhonor a nuestra calificación de país en vías de desarrollo, huyendo así a lacalificación, que no compartimos, de país subdesarrollado.

b- Evolución del arbitraje en Panamá.

Desde los inicios de la República en los años de 1903, ya nuestraConstitución Política reconocía la figura del arbitraje como un mecanismoidóneo de resolver conflictos, aunque su uso no era frecuente entrecomerciantes. En el campo internacional, nuestro gobierno reconoció dosimportantes fallos que resolvían el conflicto entre nuestro país y Costa Rica.Ellos eran el fallo Loubet y el fallo White, que ponían fin a una disputafronteriza, con sendos laudos que fueron reconocidos por nuestro paísdurante la primera mitad del siglo pasado.

Cuatro Constituciones Políticas ha tenido nuestro país y en las cuatro seha contemplado el arbitraje como mecanismo de solucionar conflictos. Perocon seguridad, la última de ellas, la de 1972 con sus reformas y actosconstitucionales, ha visto la figura del arbitraje evolucionar, aplicarse ytomar fuerza en el campo nacional e internacional.

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La solución de conflictos en el campo público ha sido tan reconocida pornuestra legislación como en el campo privado. Nuestras leyes laborales yadministrativas han sabido desarrollar el arbitraje en sus distintas instituciones,en su mayoría administrados por el Estado. Ejemplo claro de ello lo vemos enel arbitraje laboral, pues nuestra legislación nacional vigente contiene normas,desde mucho tiempo atrás, que estipulan el arbitraje para la solución deconflictos colectivos de trabajo, es decir, disputas entre sindicatos yempleadores. Igualmente cabe destacar el empleo del arbitraje en la antiguaComisión del Canal de Panamá (hoy Autoridad del Canal de Panamá),quienes resolvían sus conflictos en materia de contrataciones de obra,suministro de bienes y prestación de servicios al Canal de Panamá, a travésdel arbitraje, evitando así la penosa necesidad de acudir a la llamada Junta deApelaciones Contractuales, con sede en los Estados Unidos, para decidiraquellas causas que se originan por motivo de la operación, administración,conservación, mantenimiento y modernización del Canal.

El Estado Panameño reconoció igualmente el arbitraje en sus relacionescomerciales con particulares, mediante su ley de contratación pública de1995, lo cual ha generado ya importantes resultados vistos y reconocidos,primeramente, ante la Cámara de Comercio de Panamá, y con posterioridadreconocidos ante los Tribunales de Justicia.

En el campo privado, nuestra legislación comercial ha reconocido lafigura del arbitraje para la solución de sus conflictos, desarrollándoseprincipalmente en el campo de la construcción durante la década de 1990.Además de la Constitución política de Panamá, el Código Judicial regulabala materia de arbitraje, estableciendo el procedimiento a seguir en los casosen que este método hubiese sido elegido por las partes contratantes.

A nivel internacional, Panamá aprobó las convenciones internacionalesmás frecuentemente utilizadas y reconocidas, como lo son la Convención deNueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de LaudosArbitrales, la propia Convención de Panamá o Convención Interamericanasobre arbitraje comercial internacional de 1975 y la Convención de Montevideoo Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de sentencias ylaudos arbitrales extranjeros de 1979.

En conclusión, el esfuerzo panameño por adecuarse a estas exigencias anivel interno y externo, en la esfera del derecho público y el derecho privado,han sido progresivas, y hoy podemos decir que exitosas.

ARBITRAJE MARÍTIMO EN PANAMA: UNA NUEVA EXPERIENCIA

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c- Situación actual del arbitraje doméstico e internacional

La evolución de la figura del arbitraje, tanto a nivel nacional comointernacional, llevó a nuestros legisladores a optar por recoger en un solocuerpo legal, debidamente desarrollado, toda la materia arbitral. Por vezprimera, un único texto recogió el arbitraje público, privado, doméstico einternacional, marcando las pautas básicas, el marco de todo proceso arbitral,siendo actualmente considerada entre las más modernas legislaciones arbitralesdel hemisferio. Se trata del Decreto Ley No. 5 del 8 de julio de 1999.

Apoyados en la Ley Modelo de la Uncitral, se procuró mediante esta Leyla uniformidad con las más recientes legislaciones en materia de arbitraje,introduciéndose conceptos modernos como el de Kompetenz-kompetenz, ladoctrina de la separabilidad de la cláusula arbitral, se le brindó mayorespoderes a los árbitros para definir y conducir el proceso arbitral en favor delas partes, se reguló el auxilio judicial en el arbitraje para la práctica depruebas y en medidas cautelares, se eliminan recursos contra el laudo arbitraly se introduce un único recurso llamado de anulación, como en la mayoría delas legislaciones.

En materia de arbitraje internacional, se incluyó en nuestra ley loslineamientos puntuales de lo que debe entenderse por arbitraje internacional,los criterios a aplicarse al escoger los árbitros en procesos arbitralesinternacionales, y lo que consideramos uno de los mayores avances de nuestraley: la posibilidad de las partes de pactar la renuncia previa al recurso deanulación contra el laudo arbitral internacional.

d- Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Panamá.

Desde su creación en 1994, el Centro de Arbitraje de la Cámara deComercio de Panamá ha sido la entidad que más arbitrajes ha administradoen la República de Panamá. El aumento constante del volumen de casosadministrados por dicho centro es evidencia, tanto de la creciente aceptacióno acogida de la figura arbitral en Panamá, así como de la confianza de quieneshemos tenido la oportunidad de conducir arbitrajes en dicho foro.

Con la aprobación de la nueva ley de arbitraje en julio de 1999, seimplementó un reglamento en el Centro de Arbitraje de la Cámara deComercio, acorde, moderno y en total congruencia con la ley.

En materia marítima, el Centro recién comienza a introducirse y tomarexperiencia, pues, con anterioridad, la mayoría de los arbitrajes han sido

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llevados a cabo como arbitrajes ad-hoc, o no administrados. No obstante, laexperiencia en arbitrajes marítimos ha sido desarrollada por árbitrosconocedores de la materia, quienes, a diferencia de otras jurisdicciones, son,en su mayoría, abogados.

En 1999, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio liderizó unproyecto muy ambicioso, que consistió, casualmente, en la creación de lanueva ley de arbitraje y en la celebración de un Congreso Mundial deArbitraje, el cual atrajo a las más reconocidas figuras del arbitraje de losdistintos continentes. Esto, coadyuvado al esfuerzo de los profesionales quese desarrollan en el ámbito del arbitraje, como son los abogados, árbitros ycomerciantes en general, han hecho del arbitraje, hoy día, un mecanismofrecuentemente usado para la solución de las controversias.

II. La jurisdicción marítima de Panamá

a- La jurisdicción del Juez Marítimo de Panamá

La justicia marítima en Panamá es uno de los pilares del Organo Judicialpanameño. Panamá es uno de los pocos países que tiene la jurisdicciónmarítima como una institución autónoma en la rama judicial, independientede los tribunales comerciales.

El Tribunal Marítimo Panameño, equiparado en cuanto a su categoríacomo un Tribunal Superior de Justicia (lo que sería en otras jurisdicciones untribunal de segunda instancia o de apelaciones), tiene su origen en el año de1982, poco después de la firma en nuestro país de los Tratados Torrijos-Carter(1977), mediante los cuales el gobierno panameño toma las riendas de laadministración de la justicia en la Antigua Zona del Canal de Panamá, esdecir, en esa porción territorial que, desde el inicio de la República, en 1903,estuvo bajo la única utilización y administración de los Estados Unidos deNorteamérica.

El Tribunal Marítimo surge como una respuesta a una de las mayoresnecesidades de nuestro país, consagrado en ese momento como uno de lospaíses de mayor importancia en el comercio marítimo internacional, susceptiblede generar una cantidad importante de conflictos, por motivo de transporte decarga, salvamento, contratos de fletamento o “charter party”, seguro marítimoy reclamos laborales.


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El paso obligado de las embarcaciones que navegan el Atlántico en rutaa oriente y viceversa generó un volumen en crecimiento de reclamos ysecuestros marítimos, que en un pasado debían ventilarse ante los tribunalesnorteamericanos, por mandato legal.

De acuerdo con la Ley 8va. de 1982, el Tribunal Marítimo de Panamátendrá competencia privativa en todas aquellas causas que surjan de los actosreferentes al comercio, transporte y tráfico marítimos ocurridos dentro delterritorio de la República, en su mar territorial, las aguas navegables de susríos, lagos y en las del Canal de Panamá.

Igualmente, tendrá competencia privativa para conocer de las accionesderivadas de dichos actos de comercio ocurridos fuera de estas áreas, siempreque:

1. las acciones vayan dirigidas contra la nave o su propietario, y la navesea secuestrada dentro de la jurisdicción de la República de Panamá comoconsecuencia de tales acciones.

2. el Tribunal Marítimo haya secuestrado otros bienes pertenecientes a laparte demandada, aunque ésta no esté domiciliada dentro del Territorio de laRepública de Panamá.

3. la parte demandada se encuentre dentro de la jurisdicción de laRepública de Panamá y haya sido personalmente notificada de cualesquieraacciones presentadas en los Tribunales Marítimos.

4. una de las naves involucradas sea de bandera panameña o la leysustantiva panameña resultare aplicable, en virtud de contrato o de lodispuesto en la propia ley panameña o si las partes se someten expresa otácitamente a la jurisdicción marítima panameña.

Como podemos observar, la jurisdicción marítima resulta sumamenteamplia y, por ende, el Tribunal Marítimo panameño tiene oportunidad deconocer de causas que, salvo por lo amplia de las disposiciones citadas, nollegarían de otra forma a nuestra jurisdicción.

Las acciones más frecuentemente visitadas por nuestro Juez Marítimoestán relacionadas con reclamos en transporte marítimo y seguros.

La aplicación de la ley panameña, así como la ley extranjera ante lajurisdicción marítima panameña, es asunto de todos los días. Ello le da uncarácter de internacional a nuestro Tribunal Marítimo y a la práctica delDerecho Marítimo en general en Panamá.

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b- El secuestro marítimo en Panamá

Una de las más frecuentes actuaciones en el Derecho Marítimo Panameñoy, más específicamente, ante el Tribunal Marítimo de Panamá es el secuestrode embarcaciones, con la finalidad de asegurar que los procesos marítimosque se inicien, no sean ilusorios al final; o bien, con la finalidad de que el JuezMarítimo adquiera competencia sobre un conflicto determinado, sobre elcual, de otro modo, no tendría competencia.

Presentada la solicitud de secuestro, junto con el escrito de demanda,como lo exige la ley, el trámite expedito que se da al secuestro del buquedista mucho del demorado procedimiento seguido ante la jurisdiccióncivil.

Es práctica común la relación entre el Tribunal Marítimo y el Departamentode Control de Tráfico Marítimo de la Autoridad del Canal de Panamá, paraefectos de determinar la fecha y hora exacta en que las naves pasarán por elCanal de Panamá, para efectos de proceder con la práctica o ejecución delsecuestro de una nave. El horario de trabajo para secuestros es de 24 horas enel Tribunal Marítimo de Panamá, por lo que resulta casi imposible evitar unsecuestro, una vez el mismo se ha solicitado y si con exactitud se sabe la horade paso de la embarcación. Igual facilidad existe, si la nave es de cabotaje oestá anclada en puertos, pues se cuenta con la ayuda de la Fuerza Pública yel Servicio Marítimo Nacional.

Practicado el secuestro, el mismo sólo podrá ser levantado mediantecaución que será fijada por el propio tribunal marítimo o, por supuesto, si elmismo no fue practicado en conformidad con la ley.

III- Arbitraje marítimo en Panamá

El arbitraje marítimo no es otra cosa que la aplicación de los principios yprocedimientos arbitrales en la solución de conflictos del DerechoMarítimo.

Desde la creación de la jurisdicción marítima en la República de Panamá, elarbitraje fue contemplado como medio idóneo para resolver conflictos. Lascláusulas arbitrales en los contratos de transporte de carga, seguro, fletamento,etc., fueron reconocidos en los artículos 517 y 518 del Código de ProcedimientoMarítimo, artículos éstos cuya vigencia cesa con la aprobación de la nueva ley dearbitraje.


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El Tribunal Marítimo ha sido testigo del desarrollo de la figura del arbitrajea lo largo de los años, prestando apoyo incondicional a los tribunales arbitralescon sede en Panamá y en el extranjero.

Dada la existencia de innumerables contratos de fletamento y de “charterparties” con cláusulas arbitrales, que llaman las jurisdicciones de Londres yNueva York, el mayor desarrollo en relación al arbitraje marítimo se ve ennuestra jurisprudencia, que le imprime respeto a dichas cláusulas, y laprestación de un servicio de garantía a los distintos tribunales arbitrales, deque, si existen secuestros practicados en Panamá, los mismos servirán deigual forma que si se hubiesen dictado en el país o lugar del arbitraje.

El creciente desarrollo de 4 nuevos puertos de carga y de cruceros enel sector Atlántico panameño ha creado nuevas relaciones susceptibles degenerar conflictos en el sector marítimo. El uso del arbitraje para soluciónde conflictos entre los puertos y sus usuarios es una posibilidad exploradade manera profunda y quizá muy próxima a ser una realidad.

Lo que sí resulta un hecho claro es el desarrollo del arbitraje marítimo enPanamá, de manera cada vez más creciente. Poco a poco, nuestra jurisprudenciacrece y se pule, en concordancia con las más avanzadas tendencias enarbitraje, producto del volumen de conflictos originados en contratoscontentivos de cláusulas arbitrales.

a- Aplicación de la nueva legislación arbitral al arbitraje marítimo.

La unión entre la figura del arbitraje en Panamá y la jurisdicción marítimatoma mayor fuerza y armonía con la implementación de la nueva ley dearbitraje.

Esta nueva ley, que entró en vigencia a mediados de 1999, derogaaquellos artículos de la ley marítima que se relacionan con el arbitraje,obligando al Juez Marítimo al uso de los mismos parámetros aplicables a lajurisdicción comercial en general.

La relación directa entre arbitraje y derecho marítimo en Panamá seevidencia en lo que la doctrina denomina el auxilio judicial, que consiste enla facultad legal del sistema judicial de ejercer aquel poder de coerción delcual carecen los árbitros.

El auxilio judicial no se ve como una usurpación de funciones de losárbitros, sino como una ayuda a éstos, por parte de los jueces, para efectos deque las decisiones de los árbitros, puedan ejecutarse, incluso por medio de lafuerza, si fuese necesario.

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Son tres los momentos particulares en los cuales el Tribunal Marítimointerviene para los procesos arbitrales, como auxiliador. En primer lugar, ensu etapa inicial, para llevar a cabo secuestros marítimos o alguna otra medidacautelar que la parte demandante estime necesaria para asegurarse que elproceso no sea ilusorio. Con posterioridad, para la práctica de alguna pruebaque requiera una orden o instrucción judicial, como pudiese ser la inspecciónjudicial a los libros contables de un tercero no parte del litigio. Finalmente,en la etapa de ejecución del laudo o sentencia arbitral, realizando remates denaves, embargos, o cumpliendo con la orden de pago indicada en el laudoarbitral.

El artículo 19 de nuestro Código de Procedimiento Marítimo señala lafilosofía a seguir por el Tribunal Marítimo respecto de los secuestrosrealizados en favor de procesos arbitrales. El mismo señala que:

“En aquellos casos en que no se pueda consignar caución ante el tribunalarbitral..., y se haya secuestrado en Panamá algún bien del demandado, elTribunal Marítimo...y mantendrá el bien secuestrado, o la caución que losustituya, a órdenes de dicho Tribunal”

Es decir, el Juez Marítimo es quien tiene la función y potestad paraejecutar un secuestro en una causa marítima, a solicitud del demandante. Estesecuestro puede haber sido solicitado directamente ante el Tribunal Marítimoy puesto a órdenes del Tribunal de arbitraje, o bien puede haber sidosolicitado por las partes a los árbitros y éstos, a su vez, ordenarlo. En amboscasos, el Tribunal Marítimo ejecutará dicho secuestro, atendiendo a lasnormas de procedimiento panameñas.

Lo importante en este punto es resaltar que, no importa en qué lugar delmundo el arbitraje se deba llevar a cabo, dependiendo de lo que la cláusula dearbitraje indique, las partes siempre podrán contar con un secuestro quegarantice, primordialmente, el resultado del proceso arbitral. La ley le exigeal Juez Arbitral panameño mantener el secuestro a disposición del TribunalMarítimo y, si fuese el caso, mantener en su favor la caución otorgada comogarantía para levantar un secuestro.

En cuanto a la práctica de pruebas en materia marítima, Panamá siguemuy de cerca los procedimiento de “discovery” de la legislaciónnorteamericana. Este procedimiento no es aplicable a materia comercial en lalegislación civil.


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En caso de ser decretada una prueba cuya práctica resulta difícil oimposible a los árbitros, por falta de poder coercitivo, el Juez Marítimo seencarga de practicarla y llevarla a cabo, como si se hubiese solicitado dentrode un proceso llevado enteramente ante su jurisdicción.

Jurisprudencia reciente del Tribunal Marítimo (Caso Flotilla, 2000),evidencia la disposición del mismo para efectos de dar fin a los procesosarbitrales llevados a cabo en jurisdicciones extranjeras. En el caso Flotilla,los demandantes presentaron ante el Tribunal Marítimo un secuestro marítimo,el cual fue debidamente decretado por el Juez Marítimo y puesto a órdenes delTribunal Arbitral con sede en Londres. Una vez dictado el fallo, el TribunalMarítimo ordenó a la demandada/parte perdidosa, a que ejecutara el laudolondinense contra la garantía otorgada por ella previamente para levantar elsecuestro.

Problemas que pudiesen darse en esta instancia tendrían que verdirectamente con un no reconocimiento de la decisión extranjera o unlevantamiento del secuestro, que deje desprotegido al demandante.

Quizá un elemento de suma importancia en el derecho marítimo guardarelación con la frecuente inclusión de cláusulas arbitrales en los contratos defletamento marítimo, así como las famosas cláusulas de jurisdicción, quellaman a resolver los litigios ante jurisdicciones muy lejanas, en perjuicio,mayoritariamente, de los propietarios de carga.

La legislación panameña contempla la figura internacional del forum nonconveniens como válvula de escape a tal situación, imponiéndole a quienaduce esta excepción la carga de probar la real inconveniencia de llevar oconducir un litigio en una jurisdicción complicada o poco accesible. Aún nohay constancia en nuestra jurisprudencia marítima en cuanto a la posibilidadde evitar que se lleve a cabo un arbitraje marítimo en el extranjero, teniendocomo base una excepción de forum non conveniens.

IV. Conclusión

La experiencia panameña en materia arbitral es positiva. La ubicaciónestratégica del país en el cruce de dos océanos favorece la implementación desistemas de navegación, regulaciones marítimas, y experiencia en soluciónde todo tipo de conflictos marítimos.

El volumen creciente de controversias en nuestras aguas territoriales, labandera de conveniencia panameña y la posibilidad de litigar en Panamá,

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gracias a realizar un secuestro marítimo, crea una cultura marítima queconduce cada vez al manejo dinámico y confiable de los conflictos que surjanen este campo.

La condición de centro financiero, centro marítimo y ahora puerto decarga y descarga de contenedores en altos volúmenes en el extremo Atlánticoy Pacífico del Canal de Panamá ha exigido a Panamá la adecuación de susleyes e instituciones a los más avanzados y rápidos mecanismos de prestaciónde servicios, incluyendo la solución de los conflictos.

La Zona Libre, ubicada en el sector Atlántico, ha convertido a Panamá,a lo largo de su historia, en una ciudad reconocida por su atractivo como paísde reexportación de mercaderías a nivel mundial, proceso que en su mayoríase ejecuta por medios marítimos.

La nueva ley de arbitraje de Panamá presenta las condiciones ideales parala elaboración de un Reglamento Especial que regule el arbitraje marítimo ypermita que Panamá se proyecte ya no tanto como un país que sirve alarbitraje marítimo internacional, y le presta su apoyo, sino como un país oforo de arbitraje, apropiado e idóneo para el arbitraje marítimo.

En la medida en que Panamá continúe desempeñándose en la forma enque lo ha hecho, con seguridad, pudiese coadyuvar con jurisdicciones comola de Londres y Nueva York a la solución de la mayoría de los conflictos porla vía del arbitraje.

Lcdo. EricAlexander Britton,Ponencia Arbitraje

marítimo enPanamá: una

experiencia única.A su derecha, el

profesor RobertoAponte Toro, de la

Escuela de Derechode la Universidad de

Puerto Rico.


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I. Influencias personales-su estilo de negociar está influenciado por suscreencias y valores, crianza y educación. Su estilo debe ser únicamente suyo.

Muchos factores afectan a la persona que entra por primera vez en unanegociación. El primero de éstos es la personalidad que usted trae a la mesade negociación. Antes de poder conocer a sus adversarios, tema que se cubrirámás adelante, usted tiene que conocerse a sí mismo.

Se dice que hay cinco percepciones de la realidad de quién uno es:

1. La persona que Usted es en verdad

2. La persona que Usted cree que es

3. La persona que otros perciben

4. La persona que Usted cree que otros perciben

5. La persona que quisiera ser y que quisiera que otros percibieran

Estas percepciones uno las lleva dentro, y uno lucha con ellas durantegran parte de su vida. Cada una de estas percepciones influyen en la primeray en la más importante de éstas; la persona que eres de verdad. Para podernegociar con efectividad y poder conocer bien a sus adversarios, tiene queestar bien seguro de quién es y conocer sus limitaciones. Tiene que poderreconocer cuándo sus limitaciones son un obstáculo para una comunicaciónefectiva con la parte adversa en las negociaciones. No es tarea fácil, yconlleva mucho auto análisis y madurez. Conlleva poder desarrollar la

LAS INFLUENCIAS EN LAS NEGOCIACIONES

John David Ferrer, B.A., J.D., LL.M.

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1. En el taller sobre este tema que se celebró el día 7 de noviembre de 2001, como parte del CongresoInternacional de Métodos Alternos en Puerto Rico, se le pidió al público que participara en un ejerciciopara identificar los estereotipos de género que aún existen en la cultura hispana y que se perciben aun hoydía. El resultado y la reacción de los participantes fue sorprendente. Los estereotipos que se identificaronallí son los mismos que afectan las negociaciones entre personas del sexo opuesto en muchas culturas,además de la nuestra.

En otras culturas, como la asiática y la del Medio Oriente, los prejuicios por sexo ya no se limitana percepciones, sino que son realidades que se viven en esas sociedades.

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habilidad de no prestar mucha atención a aquellas percepciones de uno queson erróneas e injustas, pero, al mismo tiempo, estar dispuesto a tomar pasospara que, en la medida que sea posible, se puedan corregir o rectificar esaspercepciones erróneas.

Los gustos, opiniones y prejuicios son forjados durante toda la niñez, laadolescencia, y se mantienen cuando uno es adulto; son parte de su ser. Amuchas personas les agradan las personas tranquilas, calladas, y serias. Aotras les placen las personas con sentido de humor, alegres, ruidosas, capacesde llenar una sala con su presencia. Son gustos y preferencias diferentes quetienen las personas en sus relaciones con otras.

Cuando uno conoce por primera vez a un extraño, estas preferenciascomienzan a sentirse y dan paso a formar impresiones iniciales que, a veces,perduran y que, a veces, son, lamentablemente, equivocadas. ¿Pero, no esmejor equivocarse en confiar muy poco en una persona y luego darse cuentaque merecía su confianza, que lo opuesto?

Todos los valores que uno adquiere cuando uno se educa, ya sean a travésde los padres, o la escuela, o las experiencias de la vida, entran también enjuego cuando usted forja opiniones de seres extraños, o de adversarios en unadisputa. La impresión más negativa que hay es cuando uno se da cuenta quele están mintiendo. ¿Quién no ha pasado por esta experiencia? Las indicacionesde que la otra parte está mintiendo muchas veces son: no lo miran a usteddirectamente cuando le hablan, la persona se pone nerviosa, cambia la tezmomentáneamente, se mueve mucho en la silla, empieza demostrar un “tic”nervioso, o exhibe otras características que revelan su ánimo en lo que sellama en inglés “body language”.

Otra influencia sobre su persona es su ocupación, a lo que uno se dedicacuando trabaja, y la lucha correspondiente que conlleva sobresalir en unaprofesión. La abogacía es un ejemplo excelente. En la Escuela de Derecho leenseñan a los estudiantes que se debe ganar una contienda en el tribunal, y lamejor manera de hacerlo es la preparación. Aunque esto último se aplica a lasnegociaciones también, la meta de ganar se convierte en un obstáculo en vezde un objetivo loable, cuando se trata de negociaciones. En los tribunales,todo litigante desea obtener el mejor resultado para su cliente, y muchasveces este resultado equivale a salir victorioso en un litigio. Pero¿ha oídousted alguna vez a un abogado u otra persona decir “¡Gané la mediación enla cual participé!”? Claro que no, porque el fin de una mediación verdaderano es salir victorioso sino producir un acuerdo sensato. Desdichadamente, la


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meta de ganar es una lección difícil de olvidar, aun cuando el litigante sabeque el fin de una negociación efectiva es producir un acuerdo justo, duradero,y efectivo, no una victoria rotunda. Nuestra sociedad valoriza más lacompetencia que la armonía.

El género de una persona es la característica más visible, y que aveces produce la mayor influencia, (positiva o negativa), en un encuentroinicial entre dos personas que van a negociar una disputa. A veces, laspercepciones y los prejuicios que se asocian con el género producenmalentendidos, aun en las primeras fases de una negociación, y éstos sondifíciles de eliminar o separar del proceso. Esto ocurre con personas quetodavía, no importa la educación que tengan, rehúsan olvidarse de losestereotipos y de otras malas influencias, cuando se trata de negociar conuna persona del sexo opuesto. Tanto los hombres como las mujerespueden caer víctimas de estos prejuicios, que son muchas veces adquiridosen el ambiente cultural en que se crían.

Algunas culturas, especialmente en el Oriente, enfatizan la edad comouna cualidad deseable, que indica sabiduría. A las personas mayores se lesrespeta mucho y se asume que sus opiniones y observaciones son másacertadas que las de personas jóvenes, simplemente por su edad. Lasgeneraciones que vinieron antes, piensa la generación del presente, tuvieronlas experiencias favorables y desfavorables que llevaron a sus antecesores aactuar y creer de cierta manera, y esas prácticas o tradiciones se presumencorrectas. Uno se dirige a los mayores con mucho respeto y a veces con untítulo, como la palabra Don en países latinos. La autoridad se respeta y sevaloriza. Por consiguiente, una persona que viene de una cultura másinformal, como la de EE.UU. podría incurrir en un error grave al comenzaruna negociación, dirigiéndose a una persona mayor por su primer nombre.Esta práctica es bien común en los Estados Unidos, donde se presume que aldirigirse a una persona por su primer nombre, es la mejor forma de establecerconfianza rápidamente, y de facilitar la comunicación. Tan es así que, si unopretendiera corregir a un norteamericano que usa el primer nombre de otrapersona, sin su permiso, el norteamericano se ofendería.

No se deben menospreciar los valores personales que influyen en lapersona cuando participa en negociaciones, especialmente si violar esosvalores pueden tener consecuencias disciplinarias como la que imponen losCánones de Ética de nuestra profesión. Muchas veces, como se mencionóanteriormente, uno se da cuenta que le están mintiendo en una negociación.

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Si la mentira pasa de una simple exageración, (“la propiedad vale millones”),o sea “puffing”, entonces puede haber consecuencias serias. No solamente seestablece la duda respecto a todo lo que dice esa persona, sino que posiblementedicha parte ha incurrido en conducta fraudulenta. Esto destruye la confianzaque debe prevalecer en las negociaciones, la cual es sumamente difícil dereestablecer.

II. Influencias culturales

En las negociaciones que se celebran entre norteamericanos e hispanos,las diferencias de idioma y cultura se prestan para crear confusión ymalentendidos, aun comenzando con el contacto inicial.

Esto puede empezar con la decisión del lugar (país) donde comenzarán lasnegociaciones, la hora, y el sitio exacto. Es necesario que se establezcanreglas de juego que gobernarán todas las reuniones entre las partes, incluyendotener intérpretes, cuando hay diferencias sustanciales de idioma, especialmentesi éstas pudiesen afectar la comprensión. La puntualidad para el norteamericanoes parte de su cultura y de su crianza, y le presta mucha importancia. El llegartarde a una reunión o un encuentro que no sea social, (¡y a veces aun en losocial!), se puede interpretar como que no se estima o considera dicha reunióno encuentro muy importante.

No se pretende que en los contactos iniciales uno trate de establecer unarelación de amistad con el adversario. En el ambiente cultural de los EstadosUnidos no es necesario, ni se espera que uno invite socialmente a la otra parte,ya sea en un almuerzo o cena para mejorar el ambiente de comunicación.Muchas veces, los hispanos asumimos que el ser amigable y social con unadversario es parte de tratar de ganarse a esa persona. Pero, hay que actuarcon cautela, por ejemplo, al invitar una persona a almorzar o cenar sin que sesepa de antemano cómo se va a dividir la cuenta,pues puede producir unambiente de desconfianza en que la parte contraria sienta que la están tratandode influenciar indebidamente. Esto es un factor cultural, que muchas veces,a nosotros los hispanos, se nos hace difícil aceptar y que, a veces, noentendemos. El resultado es que se pueden producir impresiones negativaspor ambas partes.

La mejor forma de conocer a una persona de otra cultura, especialmenteun adversario, es tratar de escuchar, con interés verdadero, lo que su adversariole explica de su país, o persona, o de su forma de lograr un acuerdo. Escuchar


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activamente es una destreza difícil de dominar para muchas personas. Siusted es una de ellas, tiene que practicar esta destreza, acostumbrándose atomar notas y hacer preguntas que aclaren o resuman lo dicho, y que facilitenel entendimiento y la comprensión. No tiene que ser un experto en la culturade su adversario, sólo debe mostrar algún conocimiento básico y elemental dela cultura de que se trata. Conocer a su adversario es una meta que debeponerse mucho antes de tener la esperanza o el objetivo de llevar a cabo unasnegociaciones fructíferas. Utilice, al grado máximo posible, la empatía.

Identificar el objetivo principal de un acuerdo negociado puede seresencial para su éxito. Ha habido ocasiones en que la parte que sufrió dañoslo que deseaba era una disculpa. Esto era más importante para ellos que eldinero. Véase, por ejemplo, el famoso caso de daños y perjuicios de lasfamilias de Woburn, Massachussets, en la década pasada, relacionado con lasmuertes de ocho niños en ese pueblo a causa de leucemia. Este fue el tema dela película y el libro A Civil Action. En dicho caso, las compañíasmultinacionales, durante diez años de litigio, nunca le dieron una disculpa adichas familias.

Otro ejemplo de una destreza que cobra importancia, a la luz de loanterior, es dejar una salida para un adversario y su representado conservarsu autoestima en el caso que la parte contraria sea confrontada por un aspectonegativo de una situación que surja a raíz de unas negociaciones. Por ejemplo,cuando se descubren hechos desfavorables que la parte adversa nunca leinformó a su propio abogado o representante, antes de comenzar lasnegociaciones. Estos hechos pueden ser que sean críticos en establecerresponsabilidad por unos sucesos que causaron daños. El permitir que unasituación embarazosa se mantenga confidencial, como parte de un acuerdo,y no manipularla para lograr más renumeración, puede, por sí solo, rescataruna negociación y evitar el impasse.

Dejar que su adversario conserve su dignidad es un resultado que rindebeneficios futuros incalculables. A esto se le llama “saving face” en losEstados Unidos.

III. Destrezas para desarrollar y practicar

1. Escuche activamente; al mensaje y la persona.

2. Separe lo pertinente de lo que no tiene importancia; deje las emocionesa un lado por el momento.

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3. Busque el tiempo para pensar-“váyase al balcón”(del libro “GettingPast No”-por William Ury), busque una forma de que se le quite el coraje.

4. Establezca una relación, un ambiente de confianza; el problema es delos dos.

5. Haga preguntas que resuman, aclaren, confirmen, y promuevan elmayor entendimiento del problema.

6. Analice bien y piense antes de responder a preguntas.

7. Demuestre simpatía e interés, use la empatía, sin fingir, sin hipocresía;póngase en el lugar de la otra persona.

8. Tómese el tiempo para educar a su adversario.

9. Incluya al adversario en la búsqueda de la solución; hágala su aliada.

10. Prepárese bien; no hay sustituto alguno para esto.


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Tema:

A través de la presentación de ejemplos de casos, se explicará la funcióndel CPA, CVA, CFE como evaluador neutral en la determinación del montode indemnización económica y como ésta puede estar viciada con otrossucesos diferentes a la causa próxima.

Ponencia:

El Contador Público Autorizado (CPA) adiestrado en la utilización de losmétodos generalmente aceptados de valoración de pérdidas económicas encasos de daños y en métodos para determinar el valor en el mercado decorporaciones y negocios y en las prácticas utilizadas para descubrir fraudeses idóneo para participar como evaluador(a) neutral, en casos que involucrenasuntos financieros y técnicos de negocios y otras controversias relacionadas,tales como los divorcios.

El propósito de la evaluación neutral es permitir a los litigantes queobtengan una evaluación razonada y no vinculante de su caso. El referir uncaso debe hacerse en etapa procesal temprana. Esto porque, entre otros, ayudaa los abogados y sus clientes al “reality check”, o sea, a enfrentar la realidadmonetaria de su caso, a través del cálculo del valor estimado de la pérdida.Esto puede ser a través de informes preparados por peritos contables o por elpropio evaluador neutral. Este “reality check” ayuda en las posibilidades deuna transacción.

La evaluación neutral también ayuda en la recopilación y organización dedocumentos con información financiera, adelantando el manejo del caso. A

EL CONTADOR PÚBLICO AUTORIZADO EN LOSMÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DECONFLICTOS COMO EVALUADOR NEUTRAL

Amanda Capó Rosselló1

____________

1 . Contador Público Autorizado, Evaluadora Neutral Certificada, Mediadora Certificada, Analistaen Valoraciones Certificada y Examinadora de Fraude Certificada.

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través de los ejemplos de casos que les voy a presentar hoy, verán que larecopilación de la evidencia para probar un caso debe ser completa yorganizada. Los cálculos matemáticos no son desorganizados y la mejorevidencia produce la mejor respuesta. “Los números nunca nos fallan; ellosnos comunican los hechos, de una forma o de otra.” (Pensamiento exclusivode Amanda)

El analista en valoración determina el valor en el mercado de un negocioa través de las metodologías generalmente aceptadas de valoración que sontres: el de activos, el de ingresos (pueden incluir varios tales como el métododel flujo de caja descontado y otros), y la técnica o método de mercado.También puede determinar el monto de indemnización económica a través demétodos generalmente aceptados tales como el “antes y después”, el“yardstick” o de patrón, el de modelo de mercado y el método de interés.

En el método de antes y después “before and after approach” el demandantecompara las ganancias del negocio antes y después del alegado suceso dedaño.

Con el método “yardstick”, el demandante compara las ganancias de sunegocio con otro negocio similar que no haya sido afectado por el suceso quealegadamente causó daño (“But for” las acciones del demandado.)

En el método de mercado, el demandante utiliza la ejecución de laindustria a la que pertenece para determinar lo que se hubiera logrado, de nohaber sido por las alegadas acciones del demandado.

En el método de intereses se le compensa al demandante con interesessolamente.

Si, por otro lado, el negocio es destruido por un fuego o las acciones deldemandado fueron tan graves que forzó al demandante a perder completamenteel negocio, se deberá determinar el valor en el mercado del negocio como sino hubiera ocurrido el alegado suceso que causó el daño, y para esto seutilizan los métodos de valoración de corporaciones generalmente aceptados,que son los mencionados anteriormente: el de activos, el de ingresos (puedenincluir varios tales como el método del flujo de caja descontado y otros), y latécnica o método de mercado. Además, se deberá cumplir con las normas devaloración de negocios que rigen estas materias.

El valor de un negocio es generalmente considerado como el valor ahorade las ganancias futuras.

Podemos tener los casos de un “slow death” o muerte lenta del negocio.Estas situaciones ocurren cuando las acciones del demandado afectaron al

EL CONTADOR PÚBLICO AUTORIZADO EN LOS MÉTODOS ALTERNOS ...

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negocio y el negocio tuvo unas pérdidas temporeras y siguió funcionando,tratando de recuperarse. Nunca lo logra, y tiene que cerrar su negocio altiempo. En estas situaciones, es posible que tengamos que utilizar tanto losmétodos utilizados para determinar el monto de indemnización económicacomo también los métodos de valoración de negocios y sumar ambascantidades.

Si el evaluador neutral tiene que hacer él mismo los cálculos, dependiendodel caso, deberá pedir que se le produzcan documentaciones tales como:

1- Estados Financieros certificados por un Contador Publico Autorizado

2- Solicitudes de préstamos

3- Estados de bancos

4- Resumé con el historial de estudios y experiencia de losadministradores del negocio

5- Compensaciones de los empleados

6- Contratos

7- Detalle de las cuentas a cobrar y a pagar

8- Acceso a los registros de contabilidad

9- Minutas de reuniones de Juntas, documento de incorporación y “ByLaws”

10- Descripción detallada del suceso del daño

11- Acceso a inspección del negocio

12- Detalle de transacciones de gastos seleccionados

13- Planilla de contribución sobre ingresos, mueble y patente

14- Informes al Departamento de Estado

15- Lista de todos los bancos con los que hace negocio

16- Deposiciones, si existen, para la reconstrucción del historial financieroy del suceso

17- Cualesquiera otros documentos necesarios, dependiendo de cadacaso en particular.

Si al evaluador neutral se le entregan unos informes de peritos, tales comode contadores públicos autorizados y/o economistas, el evaluador deberáestudiarlos, pues en la realidad nos podemos encontrar con opiniones biendistantes sobre las pérdidas económicas, siendo a menudo exageradas. El

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evaluador neutral deberá pedirle a los peritos que le produzcan documentostales como:

1- Sus hojas de trabajo

2- La evidencia que recopilaron para llegar a su opinión, tales comoestados financieros, records de contabilidad, cheques, memos de reuniones,

3- Las bases que apoyan su opinión

4- Los métodos generalmente aceptados que utilizaron para llegar a susconclusiones

5- Y otros, según cada caso lo requiera.Para el evaluador neutral saber si existe una situación viciada con otros

sucesos diferentes a la causa próxima que se alega, debe estudiar el momentoeconómico, tanto de la economía de Puerto Rico como la de Estados Unidosy mundial. También el momento económico de la industria en particular. Porejemplo, las tiendas al detal están pasando en la actualidad por su peormomento. Esta situación económica está creando una baja en las ventas. Siexiste un suceso de alegado daño en un momento como el actual, el evaluadorneutral debe separar el impacto en términos monetarios de esa reducción enla industria, del monetario referente al daño directamente.

El evaluador neutral estudiará los informes de peritos presentados por eldemandante y el demandado, para evaluar sus posibilidades y ofrecer suopinión sobre los mismos. Entre sus comentarios, expondrá las debilidades yfortalezas de los mismos.

Se presentarán algunos ejemplos de casos de daño económico ensituaciones tales como cierre o muerte lenta de un negocio, pérdidaseconómicas y recuperación, pérdidas económicas con mitigación, situaciónviciada con otros sucesos diferentes a la causa próxima que se alega, interesessolamente como monto de indemnización económica y otros, según permitael tiempo.

EL CONTADOR PÚBLICO AUTORIZADO EN LOS MÉTODOS ALTERNOS ...

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DISEÑO Y EVALUACIÓN DE SISTEMAS DE MÉTODOSALTERNOS: LA EXPERIENCIA DEL DEPARTAMENTO

DE ASUNTOS DEL CONSUMIDOR

Gerardo R. Picó, B.B.A., J.D., LL.M.1

Introducción

A través de este Congreso Internacional de Métodos Alternos hemosescuchado temas interesantes y variados sobre los métodos alternos para lasolución de conflictos. Sin embargo, muy pocas presentaciones han tratadolos temas del diseño y evaluación de los programas de métodos alternos, queal fin y al cabo serán las gestiones que asegurarán que los métodos alternosse establezcan y perpetúen dentro de las costumbres sociales de resolución decontroversias. Hoy relato mi experiencia trabajando con el diseño y evaluacióndel Programa de Mediación del Departamento de Asuntos del Consumidor dePuerto Rico, durante el período del 1995-2000.

Bosquejo

_ ¿Qué es DACO?

_ Las metas de la administración de DACO entre 1995-2000

_ El Programa de Mediación en DACO

____________1 Cuenta con un Bachillerato en Administración de Empresas con concentración en Contabilidad de

la Universidad de Puerto Rico; un Juris Doctor de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericanade Puerto Rico y una Maestría en Derecho con concentración en los Métodos Alternos para la Soluciónde Conflictos de la Universidad de Missouri-Columbia. Profesionalmente, se ha desempeñado durantecinco años y medio como servidor público en el Departamento de Asuntos del Consumidor. Allí ocupólas plazas de Oficial-Examinador, Ayudante del Secretario a cargo de Asuntos Legislativos, SecretarioAuxiliar de Asuntos Legales, Asesor Legal del Secretario y Subsecretario. Se ha desempeñado comoProfesor a jornada parcial de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana, a cargo de loscursos de Negociación y de Mediación y como recurso de su Instituto Para la Solución de Conflictos.Hasta hace poco fue Asesor Legal y Legislativo y Director del Centro de Resolución de Controversias dela Cámara de Comercio de Puerto Rico. Al presente tiene estudio abierto para la práctica de la abogacia,el notariado, el arbitraje y la mediación en Guaynabo, Puerto Rico.

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_ La descripción de los deberes de un “mediador” en DACO

_ Medidas de desempeño

_ Identificando las personas afectadas por el programa de mediaciónde DACO

_ Buscando la participación de las personas afectadas

_ Retroalimentación de las Personas Afectadas

_ Resultados: lo que aparenta estar trabajando bien

_ Definiendo las oportunidades para mejorar

_ Plan de acción aecomendada

_ Ideas para enfrentar asuntos específicos

_ Historia del Programa

_ Metas del Programa

_ Voluntario vs. mandatorio

_ Casos elegibles

_ Rol de los abogados

_ Confidencialidad

_ Parámetros éticos y de calidad

_ Acuerdos y su cumplimiento

_ Un programa de mediación uniforme

_ Destrezas y conocimiento de los participantes

_ Informando los resultados

Conclusión

¿Qué es DACO?

_ Agencia del Gobierno de PR_ Creada por la Ley Núm. 5 del 23 de abril de 1973._ Dirigida por un Secretario, nombrado por el Gobernador, con el

consejo y consentimiento del Senado._ Propósito: Promover y proteger los derechos de los consumidores,

controlar la inflación y establecer y hacer cumplir el control de precios enbienes y servicios. El Secretario tiene la facultad de aprobar reglamentación,

DISEÑO Y EVALUACIÓN DE SISTEMAS DE MÉTODOS ALTERNOS...

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emitir licencias, educar en asuntos del consumidor y llevar a los tribunales elincumplimiento de sus órdenes.

_ Uno de los poderes más importantes del Secretario es atender,investigar y resolver controversias entre consumidores y comerciantes debienes y servicios.

Metas de la administración de DACO entre 1995-2000

_ Visión : Que el Pueblo nos reconozca como la agencia líder en laprestación de servicios de calidad.

_ Agenda resumida: gente, tecnología, procesos, y evaluación._ La evaluación del Programa de Mediación adelanta la agenda de la

siguiente manera:_ Educación continua (gente)_ Reingeniería (procesos)_ Medidas de producción (evaluación)_ Premio del Ombudsman (evaluación)

El Programa de Mediación en DACO

_ Desde el año 1996 existe una Regla en el Reglamento de ProcesosAdjudicativos que contempla una reunión de mediación y conciliación.

_ La Regla 14 dispone que el oficial a cargo de la investigación ycualquier otro designado por el Departamento puede citar a las partes a unareunión informal, con el propósito de que las partes puedan alcanzar unacuerdo entre ellos. Cuando las partes llegan a un acuerdo, estipulación, otransacción, la misma tiene que cumplir con ciertos requisitos.

La descripción de deberes de los “mediadores” en DACO

_ El título oficial de los mediadores de DACO, desde el 29 de octubre de1999, es Interventor de Querellas, pero el Programa empezó desde antes conrecursos de otras áreas. No todos las personas que sirven de mediadores ocupanuna plaza de Interventor de Querellas.

_ Para ser Interventor de Querellas se requiere, entre otras cosas:_ Poseer un Bachillerato en Ciencias Sociales;_ Conocimiento de:

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_ los principios, métodos y técnicas de manejo de conflictos;_ técnicas de intervención utilizadas para manejar el conflicto;_ Habilidad para:_ diagnosticar problemas rápidamente_ obtener, identificar, organizar, y analizar información en materias

relacionadas al servicio;_ establecer y mantener relaciones de trabajo efectivas con el público,

con otros profesionales y con compañeros de trabajo._ Los aspectos distintivos de un Interventor de Querellas son:_ Llevar a cabo tareas de alguna complejidad y responsabilidad, al

facilitar soluciones justas y duraderas a las controversias;_ Entrevistar a las partes en busca de información para análisis;_ utilizar mecanismos y técnicas de mediación y conciliación para

solucionar controversias.

Medidas de desempeño

_ Entre mayo de 1999 y febrero de 2000, DACO resolvió 14,492querellas.

_ De ellas:_ 2,036 querellas (14.0%) se resolvieron en el Programa de Mediación._ 3,490 querellas (24.0%) se resolvieron durante la etapa de

investigación._ 6,423 querellas (44.3%) se resolvieron luego de una vista

administrativa._ 2,467 querellas (17.0%) se resolvieron en litigio._ 76 querellas (00.7%) se resolvieron en embargo.

Identificación de las personas afectadas por el Programa de Mediaciónde DACO

_ Hay que identificar todas las personas que se verán afectadas porcualquier cambio en el sistema vigente.

_ Para poder tener éxito al proponer y/o implementar cambios, hayque conocer a las personas que se verán afectadas y permitirles ser dueñosdel proceso de evaluación y de las ideas para mejorar.


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_ Sólo ellos con su poder sobre las operaciones de día a día permitiráno rechazarán cualquier cambio.

_ Las personas identificadas como afectadas en DACO son:_ los consumidores;_ los interventores de querellas;_ los empleados que sirven como mediadores, sin contar con la plaza;_ los directores de adjudicación de querellas que supervisan los

mediadores en cada oficina regional;_ los directores regionales;_ el Secretario de la Agencia;_ (en el futuro) los jueces administrativos.

En busca de la participación de las personas afectadas

_ Se preparó un cuestionario de 25 preguntas;_ Se les envió a cada una de las personas afectadas._ Propósito:_ dejarles saber de la evaluación y de sus propósitos;_ dejarles saber que el Secretario había dado su visto bueno a la

evaluación;_ pedirles su participación;_ dejarlos sentir parte del proceso;_ Las preguntas eran las siguientes:_ Nombre:_ Es usted: mediador o Director de Adjudicaciones o Director

Regional_ ¿Cuándo y por qué se creó el Programa de Mediación en DACO; Qué

problema se intentaba atender?_ ¿De dónde emana la autoridad para crear el programa?_ ¿Cómo se desarrolló el programa, i.e. se impuso o surgió de las ideas

de los empleados?_ ¿Es el programa mandatorio o voluntario para las partes?_ ¿Cubre el programa a todo DACO o sólo algunas Oficinas Regionales

(Cuáles)?_ ¿Qué casos son elegibles para mediación?_ ¿Qué es para usted la mediación? ¿Cuál es el rol del mediador?_ ¿Tienen las partes alguna participación en la selección del mediador?

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_ ¿De qué forma las partes pueden adquirir las destrezas necesariaspara poder participar en una mediación?

_ ¿En qué momento DACO le requiere a las partes participar en unamediación?

_ ¿A quién se le requiere participar en la mediación? A quién se leprohíbe participar?

_ ¿Sabe usted si alguien ofrece servicios de mediación privada a losclientes de DACO?

_ ¿Qué requisitos tiene que cumplir una persona para ser mediadoren DACO? ¿Que preparación o cualidades le ayudaron a usted aconvertirse en un mediador en DACO? ¿Qué cursos ha tomado ustedsobre mediación?

_ ¿Cómo se les paga a los mediadores en DACO? Reciben algún otrobeneficio interno o externo?

_ ¿Se les asegura confidencialidad a las partes que participan en unamediación en DACO? ¿Cómo?

_ ¿Se siente usted independiente, imparcial o neutral en su trabajocomo mediador en DACO?

_ ¿Qué, si algo, asegura el comportamiento ético y la calidad delservicio de mediación en DACO?

_ ¿Se ha hecho alguna evaluación del programa desde sus comienzos?¿Cuáles fueron los resultados?

_ ¿Qué estructura administrativa presta apoyo al Programa?_ ¿Cómo evaluaría usted el Programa de Mediación de DACO? ¿Qué

criterios utilizó en sus análisis?_ ¿Qué funciona del Programa de Mediación? ¿Qué no funciona?_ ¿Si usted tuviera la facultad para mejorar el programa, qué mejoraría?

¿Por qué?_ ¿Cuál es su récord personal en cuanto a casos resueltos?_ ¿Qué busca el cliente de DACO, cuando acude a la mediación?_ Comentarios u observaciones adicionales.

Retroalimentación de las personas afectadas

_ Una representación de las personas afectadas en cada una de lasoficinas regionales respondió a nuestra solicitud.

_ Una oficina regional informó que no prestaban servicios de mediación;


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_ Una oficina regional aclaró la forma en que prestaba los servicios yque estaban tan atareados que no podrían contestar inmediatamente.

Resultados: Lo que aparenta estar trabajando bien

_ La mayoría de las personas afectadas parece tener un conceptocorrecto de lo que es la mediación y cuál es el rol del mediador.

_ El Programa de Mediación de DACO parece tomar los casos bientemprano en el proceso

_ Los mediadores dicen sentirse independientes, imparciales y neutrales_ Todos los que respondieron al cuestionario aparentan estar contentos

con su trabajo y se muestran orgullosos del mismo_ La mayoría de las personas afectadas están convencidas que lo que

sus clientes buscan es una solución rápida y justa de su caso. Este fin esconsistente con la visión de la agencia durante el período de la evaluación.

Resultados: definiendo oportunidades para mejorar

_ Algunas de las personas afectadas no sabían cuando se creó elPrograma. Todos dieron contestaciones diferentes.

_ La mayoría no sabía quién y cómo se puso en práctica el Programa._ Algunos no sabían por qué se creó el Programa y, por tanto, no tienen

una idea clara de sus metas._ Algunos no conocen la fuente legal de donde emana la autoridad para

crear el Programa._ Parece haber confusión en cuanto a si el Programa es voluntario o

mandatorio para las partes._ Una oficina regional no ofrecía servicios de mediación, pero algunas

de las personas afectadas pensaban que sí los ofrecía._ La mayoría pensaba que sólo los casos pequeños y sencillos eran

elegibles para el programa. Existía una idea generalizada de que sólo losabogados podían atender casos complejos (y ninguno de los mediadores eranabogados).

_ No existía una idea clara en cuanto a cómo las partes podían obtenerlas destrezas y conocimiento necesario para participar en la mediación.

_ Parecía haber confusión en cuanto al rol de los abogados de las partesdurante la mediación. Algunas oficinas regionales lo permitían, mientrasotras lo prohibían.

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_ Ninguna de las personas afectadas utilizó lenguaje común o palabrasclaves relacionadas a las técnicas de solucion de conflictos, ie. intereses,preocupaciones, necesidades, opciones, criterios objetivos, etc.

_ Los mediadores tienen muchísimas oportunidades para practicar,mas carecen de oportunidades educativas. Mientras que la mayoría haasistido a la universidad, ninguno tiene educación específica en solución deconflictos, ni en mediación. Ninguno había asistido a entrenamientosrecientes sobre la materia. La mayoría mencionó la educación continuacomo una de las cosas que ayudarían a mejorar el programa.

_ Todas la oficinas regionales trataban la confidencialidad diferente.Alguna educación debe enfocar en el concepto de la confidencialidad.También hace falta establecer la política pública sobre este asunto.

_ El Programa carecía de guías de comportamiento ético y servicios decalidad.

_ No se había realizado ninguna evaluación del Programa, excepto enuna oficina regional.

_ No parecía haber un entendimiento claro en cuanto a la estructuraadministrativa que apoyaba el Programa.

_ La necesidad de salones de sesiones adecuados era un tema depreocupación. Este asunto puede estar ligado a la confidencialidad.

_ La forma de los acuerdos que resultan de un proceso de mediacióny su cumplimiento era algo para aclarar. Había que resaltar que los acuerdostienen que cumplir con una regla específica.

_ Si el proceso debe ser uniforme para todas las oficinas de DACO esun asunto a discutir.

_ Las personas afectadas no estaban conformes con el sistema derecopilación de estadísticas.

_ Las estadísticas demuestran el número de casos resueltos enmediación. También se debe tener disponible estadísticas en cuanto alnúmero de casos referidos a mediación, y el número de días que transcurredesde la radicación, hasta su solución en mediación.

_ Un estudio de costo beneficio también sería útil.

Plan de acción recomendada

_ Corroboración de la información mediante visitas de campo yobservación de las personas afectadas.


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_ Visitar a las personas que no contestaron el cuestionario,particularmente los consumidores.

_ Reuniones con las personas afectadas para explicarle los resultadosy obtener reacciones adicionales de ellos.

_ Citar una reunión para discutir y llegar a acuerdos en cuanto:_ la historia del Programa;_ las metas del mismo;_ voluntario vs. mandatorio;_ casos elegibles;_ el rol de los abogados en el proceso;_ la confidencialidad;_ los parámetros éticos y de calidad del Programa;_ la deseabilidad de un programa uniforme;_ cómo preparar a las partes en destrezas y conocimiento de la mediación;_ cómo informar resultados;y_ la necesidad de entrenamiento técnico._ Preparar un manual para atender cada uno de esos asuntos. Dicho

manual sería la base para la primera oportunidad de entrenamiento de laspartes afectadas. Dicho entrenamiento sería suplementado con técnicas desolución de conflictos.

Ideas para enfrentar asuntos específicos

_ Historia del Programa

_ Identificar quiénes participaron en los esfuerzos más antiguos delPrograma.

_ Metas del Programa

_ Consistentes con Ley orgánica del DACO;

_ Consistentes con Reglas de Procedimientos Adjudicativos;

_ Consistentes con enunciado de visión del DACO;

_ Consistentes con proyectos estratégicos del Secretario.

_ Posible cambio de metas por cambio en necesidades.

_ Voluntario vs. mandatorio

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_ Si no hay atrasos, se podría ofrecer al consumidor la selección delproceso de resolución de controversias que prefiere. Así se lograría mayorsatisfacción del cliente.

_ Casos elegibles_ cambiar el enfoque de casos difíciles versus casos fáciles;_ mejor pensar en las características de cada caso (por ejemplo, si hay

que preservar relaciones interpersonales)_ cambiar enfoque de mediadores versus abogados;_ mejor pensar en interventores neutrales debidamente entrenados en

técnicas de resolución de conflictos._ Rol de los abogados_ Revisión de costumbres regionales en cuanto a permitir o no la

participación de abogados en los procesos;_ Atender asunto de mediadores que no son abogados que se sienten

amedrentados por la participación de abogados en los procesos._ Confidencialidad_ Los mediadores deben recibir entrenamiento en cuanto a cómo

explicar el tema de la confidencialidad a las partes y cómo proteger la misma,incluyendo firmar un documento evidenciando dicho acuerdo;

_ Parámetros éticos y de calidad_ Las personas afectadas deben estar conscientes de:_ los límites éticos de los empleados públicos;_ las guías éticas que guían a las diferentes organizaciones de

interventores neutrales;_ las reglas éticas del Negociado de Métodos Alternos para la Solución

de Conflictos;_ Hay que seleccionar unas reglas éticas que guíen a los mediadores de

DACO;_ También hay que seleccionar parámetros de calidad para el programa._ Acuerdos y su cumplimiento_ La Regla 19 de las de Procedimiento Adjudicativo de DACO debe

discutirse a fondo;_ Hay que discutir también qué significa alcanzar un acuerdo:

Acuerdo=Contrato=Ley entre las partes;_ Violación de un acuerdo =violación de ley;_ Debe confeccionarse un formato de acuerdo y el mecanismo de

hacerlo cumplir.


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_ Un Programa de Mediación Uniforme_ Uniformidad versus descentralización;_ Deseabilidad de establecer un equipo de mediadores de DACO que

se reúna periódicamente y vaya estableciendo las guías necesarias;_ Destrezas y conocimiento de los participantes_ Mediadores deben confeccionar materiales educativos que satisfagan

las necesidades específicas de sus clientes regionales;_ Informando los resultados_ Garantizar a los mediadores que podrán seleccionar e informar

libremente los parámetros de calidad que a su juicio reflejarán las virtudesy las oportunidades de mejoras al Programa.

CONCLUSIÓN

No sólo existe teoría sobre cada uno de los métodos alternos para lasolución de conflictos. También hay teoría sobre cómo establecer y evaluarlos sistemas de solución de conflictos. Una herramienta clave en estequehacer es utilizar las experiencia de programas que ya existen. El DACOcuenta con un Programa muy exitoso y que tiene como distintivo que fuecreado y se mantiene exitoso gracias a sus muchos dueños. Vivo muyorgulloso de haber tenido el honor de evaluar y hacer recomendaciones paramejorar el Programa.

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La introducción de un programa de mediación en el ámbito laboral en unaempresa tiene el efecto potencial de provocar un cambio favorable en lacultura corporativa de dicha organización. El lograr identificar el cambio quepueda ocurrir es, por lo tanto, una razón poderosa que obliga al análisis yestudio de la cultura corporativa existente antes de que se inicie el programade mediación. Pero, existen, además, otras razones importantes para que lapropia empresa, y los profesionales que la asistan en el diseño e implantacióndel programa de mediación, identifiquen y estudien la cultura corporativa dela organización. La cultura corporativa, en gran medida, suele ser un factorque influye en la opinión de los líderes de una empresa sobre la adecuaciónde introducir un programa de mediación en su empresa. Como discutiré másadelante, el conocer la cultura corporativa le provee a los expertos en diseñoe implantación del programa de mediación la posibilidad de tener establecidauna estrategia para contrarrestar esa percepción y así lograr que se le brindeuna oportunidad al programa de mediación, aunque sea como programapiloto o experimental en la empresa. Más aún, en la etapa posterior a laimplantación del programa de mediación, en la cual se estarán midiendo losresultados del mismo, es importante haber estudiado la cultura anterior alprograma de mediación, ya que esto permite anticipar cuánta resistencia alcambio en la forma de manejar los conflictos se encontrará a todo nivel en laempresa, una vez se incorpore el programa. El haberlo anticipado, nuevamente,le provee al especialista en diseño e implantación del programa la posibilidadde no tener que improvisar; le provee la posibilidad de tener un plan previode estrategias para contrarrestar esas resistencias anticipables.

Laura González Lugo, J.D.1

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LA MEDIACION EN EL AMBITO LABORAL Y SU IMPACTOEN LA CULTURA CORPORATIVA

____________1. Abogada y Mediadora certificada.

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¿Qué es la cultura corporativa?

La cultura corporativa se refiere a los valores, creencias y actitudes quepermean un negocio o empresa. La cultura corporativa refleja el liderato deuna compañía y, usualmente, está enraizada en su historia. Constituye la basecomún de entendimiento que tienen los empleados sobre la empresa, sobrela forma en que se hacen las cosas y sobre la forma en que sus miembrosdeben comportarse. Esto incluye los criterios utilizados para premiar a losempleados, reclutarlos, ascenderlos y despedirlos. La cultura influye en lasdecisiones que se toman, las acciones que se realizan o no se realizan, elenfoque que la gerencia le da a los problemas y la implantación de nuevasestrategias.

La cultura de una organización se expresa y transmite de manerasformales e informales. Para determinar cuál es la cultura corporativa de unaempresa, se revisa, por lo tanto, en primer lugar, sus pronunciamientos sobrela misión corporativa y la importancia o prominencia que le da la empresa.Pero, además, se estudian las reacciones corporativas a una diversidad deasuntos que reflejan la cultura corporativa existente, como lo son la forma dehacer negocios, cómo se trata a los empleados y las acciones u omisiones delos líderes de la organización. También se puede captar la cultura empresarialpreguntándole la opinión sobre la empresa a los propios empleados, mediantecuestionarios apropiados. Finalmente, puede recurrirse, además, a preguntarlea terceros fuera de la empresa su percepción de la compañía. Este análisispuede revelar que existe un desfase entre la cultura a la cual aspira la empresay su cultura real.

Respuestas empresariales al conflicto

Es importante señalar, también, que la forma en que una corporaciónresponde al conflicto no ocurre como un hecho separado o aislado de sucultura organizacional o de las actitudes, prácticas o creencias del sistema ysus miembros. Es decir, es posible observar cómo la cultura corporativaafecta las respuestas al conflicto en una organización y lleva a ciertasreacciones. Por ejemplo, una organización con una mentalidad aguerrida, deganar a toda costa, usualmente tiene una cultura corporativa que va dirigidaa abonar a esa visión y ésto se puede ver reflejado en los métodos empleadospara controlar y atacar la amenaza de un conflicto. Por lo tanto, el comienzo

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de un proceso de querella o la presentación de una demanda generará unarespuesta inmediata y agresiva, acompañada de amenazas e intimidación. Amenudo, no se realizarán esfuerzos por auscultar posibilidades de transacción,hasta que se esté al borde de una batalla judicial. Otro ejemplo es el tipo deempresa de familia, relativamente pequeña, que tiene una estructura y unproceso patriarcal de resolución de disputas. En este tipo de empresa, larespuesta al conflicto probablemente será la actitud de—“yo soy el jefe”, y,por lo tanto, la alta gerencia tomará casi todas las decisiones acerca de cómose resolverán las disputas, con poca o ninguna intervención de los supervisoresde jerarquía intermedia y menor, ni con la de los empleados de línea. Por otrolado, el tipo de empresa que tiene como política institucional rechazar todareclamación externa, no importa la cuantía, como un asunto de principio,probablemente aplicará esa mentalidad a los conflictos internos y, por lotanto, visualice una reclamación laboral como una ofensa y tenga una culturaque lleve a combatir agresivamene esas reclamaciones internas también.

Las formas en que las organizaciones responden al conflicto, que, comohemos mencionado, son usualmente definidas por la cultura corporativa,pueden agruparse en dos categorías generales: las respuestas de “guerra” y lasrespuestas de “escape”. Las de “guerra”, a su vez, se suelen sub-dividir enrespuestas arrogantes y de ataque y las repuestas de “escape” se suelen sub-dividir en negación, de evitación o de acomodo.

Etapa de identificación y diseño del programa de mediación a implantarse

Las respuestas a preguntas sobre la forma de manejar conflictos en laempresa proveen claves sobre posibles barreras a la introducción del programade mediación. Es por esta razón que, en la etapa de estudio y evaluación dela empresa anterior a la implantación del programa de mediación, se debenhacer preguntas como las siguientes: esta empresa, ¿evita el conflicto, loniega, lo pelea, lo controla, ve el conflicto como un signo de fracaso? ¿Cómollega a las decisiones la empresa, evita tomar riesgos, evita tomar decisiones,tiene una estructura decisional jerárquica? El conocer estos detalles permitediseñar estrategias para convencer a las personas que decidirán si van aimplantar programa de mediación en la empresa de que el programa es buenoy será de utilidad para la empresa y sus empleados. Si se percibe unaresistencia y escepticismo muy grande de ciertos miembros de la alta gerenciaque tomarán la decisión, se puede optar por comenzar con un programa a

LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL Y SU IMPACTO EN LA CULTURA ...

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prueba o programa piloto que pueda convencer a los escépticos con susresultados, y que ofrezca la ventaja adicional de ser más fácil de supervisary alterar para responder a críticas o sugerencias de sus usuarios.

Una sugerencia para comenzar a cambiar positivamente la culturacorporativa en esta etapa de identificación y diseño del método de mediaciónque ha de utilizarse es emplear la oportunidad que ofrece dicha etapa paraempezar a incorporar la opinión de los futuros usuarios del método, es decir,todos los empleados de la empresa o de la unidad en que se implantará elprograma, desde dicho momento. Si es factible para la empresa incluirlosdesde dicha etapa de diseño del programa de mediación, se les debe pedir alos empleados que traigan a dicho proceso de diseño varias contribuciones oaportaciones; a saber, disposición, actitud de perdón y participación.

La disposición se refiere a dejar a un lado las reservas, compartirinformación acerca del sistema de manejo de conflicto imperante en laempresa e incorporarse al proceso de diseño. La aportación de perdón serefiere a estar dispuestos a olvidar posibles fallas de la organización y de suslíderes al haberlos excluido en el pasado de decisiones que ellos consideraronimportantes. Finalmente, respecto a la participación, se espera que aportenmediante una participación real, no superficial en el proceso. De hecho, si secomienza escuchando e incorporando las aportaciones de los empleados enesta etapa del proceso, se estará logrando comunicarles que existe ya uncambio cultural en la forma en que la empresa maneja los conflictos.

Etapa posterior a la implantación del programa de mediación

No obstante, si no es factible incluir la participación de los empleados enla etapa de diseño del programa de mediación, es crucial que se les hagaparticipar inmediatamente después de que se implante el programa, ya seamediante un plan limitado o un programa en toda la organización. Estaparticipación puede lograrse de varias formas; en primer lugar, ofreciéndolesla empresa adiestramientos y orientación a los empleados sobre lo que es lamediación y sobre el proceso mismo, de manera que entiendan claramente loque les ofrece la empresa y lo utilicen. Sin embargo, es fundamentalreconocer que el adiestramiento y la educación no son suficientes, ya que laexperiencia que tengan las partes en la mediación será crucial a la percepcióndel proceso que tendrán los empleados. Después de comenzado el programade mediación, se debe permitir y fomentar que los empleados ayuden en la

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evaluación del programa, lo cual debe ser una tarea continua durante suvigencia. A menos que los empleados, los usuarios del método, se convenzanpor su experiencia, y no sólo por lo que les informen, de que el programa demediación es uno justo y no viciado, que no favorece a la gerencia frente alempleado y que se da en un contexto confidencial que no produce represalias,no lo utilizarán y fracasará el programa.

Evaluación del programa de mediación, una vez se ha implantado

El programa de mediación, una vez implantado, debe ser evaluado en tresáreas: eficiencia, efectividad y satisfacción. En cuanto a eficiencia, se debemedir el cambio en el costo del manejo del conflicto y el cambio en el tiempodedicado a resolverlo. Con relación a la medida de efectividad del programa,se debe documentar la naturaleza del resultado, la duración de la solución yel efecto en el ambiente de trabajo. Esto último, el efecto en el ambiente, serefiere a si la introducción del método alterno de mediación al sistema mejorala imagen o percepción de la organización en el área de trabajo, es decir, sise está mejorando la cultura corporativa y, además, se refiere a si se estánidentificando o remediando las raíces sistémicas de las disputas. Comoejemplo de un problema que tiene raíces sistémicas, supongamos que en unaempresa se encuentra que muchas de las querellas existentes que se estaríanllevando a mediación se relacionan con ascensos. Una investigación queincluya el recibo de información, tanto de los empleados de fila como de lossupervisores, puede que revele que el problema realmente no se debe a untrato desigual al momento de conceder los ascensos, como alegan losempleados insatisfechos, sino a la asignación desigual de tareas oresponsabilidades con mayor potencial de producir ascensos.

Por otro lado, al momento de evaluar un programa de mediación ya enfunciones, se deben tener en cuenta las resistencias que le pueden tener alcambio la organización y los individuos que la componen. Estas resistenciaspueden estar basadas en el miedo a lo desconocido y a la introducción de unnuevo método de manejar conflictos y el miedo a perder control. Otraresistencia puede ser provocada por la cultura corporativa; por ejemplo, laresistencia cultural puede venir de un sub-grupo institucional que entiendeque se le está dando demasiado poder a los empleados y que esto le restarápoderes a ellos.


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La oportunidad que provee el programa de mediación para afectarpositivamente la cultura corporativa

Ciertos aspectos claves del proceso de mediación en el ámbito laboral laconvierten en una oportunidad única para intentar cambiar de manera positivala cultura de una empresa. Entre esos aspectos se encuentran las siguientescaracterísticas comunes a todos los tipos de mediación; a saber, que es unproceso voluntario; que constituye una actividad colaborativa; que se da enun ambiente controlado y confidencial; que es un proceso que permite laposibilidad de acceso a información y asesoramiento; que, además, es unproceso imparcial, neutral, balanceado y seguro y que es uno en el cual sehace a las personas responsables de sí mismas. Veamos en detalle estascaracterísticas de la mediación que pueden ayudarnos a mejorar la culturaempresarial.

Es un proceso voluntario

En el ámbito laboral, usualmente, el asistir a una sesión de mediaciónes voluntario para las partes en conflicto. En algunos casos, las empresasle requieren a su equipo gerencial que esté en conflicto que asista a lasesión de mediación, pero aun en estos casos, la permanencia yparticipación de estas personas en la mediación, una vez comienza lasesión, es voluntaria. Esta característica de la sesión ayuda a llevar elmensaje de que la empresa no impondrá soluciones a un conflicto a basedel poder dentro de la organización.

Constituye una actividad colaborativa que se da en un ambiente controlado

El hecho de que la mediación es una actividad colaborativa en la cualse fomenta que las partes en disputa trabajen juntas, con miras a resolverel problema y a llegar a una solución que entiendan mutuamente aceptable,y que se da en un ambiente controlado, en el cual cada una de las partestiene control total del resultado de la mediación, constituye, de suyo, unmensaje de que la empresa fomenta, desde ese momento, el que seausculten y busquen soluciones que tomen en cuenta a todas las partes enconflicto.

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Se da en un ambiente confidencial

El ambiente confidencial en el cual se da la mediación le ofrece a losempleados unas garantías de que no se tomarán represalias en su contra. Esteambiente le envía el mensaje a los empleados de que realmente la empresainteresa recibir sus opiniones, ya que está tomando medidas para garantizarque se reciban.

Los participantes pueden estar informados y asesorados y el ambientees uno imparcial, neutral, balanceado y seguro

Por otro lado, el hecho de que el proceso permita que los participantesestén informados y asesorados por sus representantes legales, de uniones o deotro tipo, según ellos entiendan que les es necesario, le envía el mensaje adichos participantes de que el proceso será uno en que no se les tomaráventaja. Igualmente, el que el proceso de la mediación sea imparcial, neutral,balanceado y seguro les comunica que en dicho proceso su posición y opiniónserá considerada y protegida tanto como la de la otra parte en conflicto.

Conclusión

En resumen, juntas, todos estas características que debe tener un buenproceso de mediación hacen de ésta, en mi opinión, una oportunidad idealpara mejorar la cultura de una empresa. La cultura corporativa u organizacionales considerada por muchos un activo más de la corporación, como lo son susmiembros. Opino que analizándolo desde esa perspectiva contable tambiénpuede ser, dependiendo del tipo de cultura corporativa que tenga una empresa,un pasivo, un problema que debe atender la empresa para mejorar y convertirloen un activo. Una buena cultura corporativa puede ser la diferencia entrepoder reclutar y retener empleados competentes que tengan opciones similaresde empleo en otras empresas. Muchas compañías han creado y desarrolladoculturas exitosas alrededor del concepto sencillo de fomentar en los empleadosel desarrollo, de y el entusiasmo por, la empresa. Esa conexión con laempresa los deja sentir que son una parte importante de la misma y evita queempleados valiosos abandonen la compañía. La mediación en el campolaboral, particularmente la mediación con el método transformativo, ofreceuna oportunidad única para que la empresa logre realizar unos cambios


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positivos a su cultura corporativa, incorporando de manera real y efectiva alos empleados en la solución de las disputas que los aquejan y transmitiendoasí el mensaje de que son importantes, que se les va a escuchar y que susopiniones cuentan. Este método alterno de solucionar conflictos tiene elpotencial de crear una cultura que le dé la bienvenida a la diversidad deopiniones de los componentes de la empresa y que fomente la resolución delconflicto en el nivel más bajo posible, antes que se escale la controversia enforos más formales. La figura del mediador, sobre todo en el tipo demediación transformativa, puede ser importante también porque puede estaralerta para utilizar las oportunidades que le provean las partes durante lamediación para llamarles la atención sobre los cambios organizacionales quese están experimentando y que están conllevando la inclusión de las opinionesde los empleados.

REFERENCIAS

1. How Do You Tell the CEO that His/Her Baby is Ugly?, Rau-Foster, M.,1999, Williamson Business magazine

2. Designing Conflict Management Systems, Constantino, C.A., Merchant,C. S., 1996, Jossey Bass, Inc., haciendo la salvedad de que losplanteamientos hechos en ese libro se hacen en un contexto más amplio:el de la creación de un sistema de manejo de conflictos en una empresa.

3. Culture Media-How Culture is Transmitted, Hagberg Consulting Group,1998

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Origen de la mediación laboral gerencial

El acto de mediar proviene de la naturaleza intelectual del ser humano.No es ciencia aprendida; es acto natural. Prácticamente todos los sereshumanos se han visto en algún momento actuando como mediadores. Lamediación surge de la necesidad de solucionar una controversia, comoconsecuencia de la causa y el efecto.

No existe ser vivo sin conflicto; aún los animales entran en conflicto. Losconflictos entre los animales son esencialmente territoriales o por su sentidode propiedad sobre un objeto o una presa. Los animales usan su poder basadoen su fuerza física superior, su agresividad, el mayor volumen de sus rugidoso mostrando y usando sus armas biólogicas naturales. Los animales noutilizan los derechos como mecanismo para resolver sus disputas.

El hombre, igual que el animal, lamentablemente, también utiliza supoder basado en su fuerza, y a eso le suma la concepción inteligente de quelos individuos también tienen derechos. Los derechos se definen como:facultad de las personas para hacer u obtener alguna cosa, con arreglo a lasnormas, a las leyes o a las instituciones sociales.

La lucha entre el poder y los derechos es la base de los conflictos en losseres humanos y ambos son utilizados con el objetivo de prevalecer en lacontienda. El ser humano, no importa su educación o nivel social, utilizaaquello que considera un arma útil en el campo de batalla, todo lo que élentiende que le puede hacer ganar.

La mediación se subdivide en especialidades que cada mediador certificadoescoge según su preparación y “expertise”; entre estas especialidades podemos

MEDIACIÓN LABORAL GERENCIAL: FUNDAMENTOSY APLICACIONES*

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*Extraído del libro Fundamentos de la Mediación: Aplicados al Campo Laboral.1. Certified Trainer in Workplace Mediation, Mediador Certificado (M-0049), Presidente Asociación:

Colegio de Mediadores de Puerto Rico

José Santiago Gabrielini, CTWM1

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mencionar la mediación laboral, cuyo objetivo principal es ayudar en lasolución de conflictos en el área del trabajo. La mediación laboral ha probadoser una herramienta de gran utilidad en muchos estados de la nación americanapara resolver disputas laborales, con un alto índice de resultados favorables.

La mediación laboral gerencial es una modalidad de la mediación laboralen donde el gerente, los oficiales y ejecutivos de una organización utilizaninternamente el proceso mediativo, a fin de manejar, prevenir y detectarconflictos entre ciudadanos en el área del trabajo.

A diferencia de la mediación laboral, en donde es un mediador profesionalcertificado, quien conduce el proceso mediativo, en la mediación laboralgerencial es el gerente quien lleva los procedimientos mediativos dentro desu organización, evitando que los conflictos escalen a niveles mayores einterrumpiendo los devastadores efectos de los conflictos en nuestrasorganizaciones públicas y privadas.

En otras palabras, la mediación laboral gerencial capacita a un oficialadministrativo o gerente para actuar en calidad de mediador, una vez esadiestrado en esta rama, beneficiándose la organización de las virtudes ybondades de la mediación, aún sin el gerente ser un mediador profesionalcertificado, ya que el gerente debe seguir con exactitud todas las reglas yprocedimientos establecidos en un proceso mediativo profesional.

Los costos del conflicto para las organizaciones

A diferencia de los demás campos, en donde los conflictos socialesinterpersonales son negativos, pero no necesariamente improductivos; en elcampo laboral, los conflictos (no las simples diferencias de criterio) sonnegativos en todas sus vertientes, ya que afectan severamente a lasorganizaciones desde sus cimientos.

Los conflictos requieren tiempo invertido para desarrollarse y mucho mástiempo para resolverse. Las organizaciones, establecen sus operaciones yproyecciones en una base de tiempo. El tiempo es igual a dinero, y es precisamenteeso lo que se pierde a nivel laboral: mucho tiempo y mucho dinero.

El conflicto laboral es una situación que se presenta entre dos o máspersonas que son mutuamente dependientes, dada la tarea que les ha sidoconfiada, y los cuales tienen para con el otro conductas fuertementeemocionales y críticas, afectando de este modo la moral y el trabajo dentro dela organización.

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Entre las principales consecuencias de los conflictos en el área deltrabajo, podemos mencionar:

• Desarrollo de baja motivación para trabajar.

• Efectos adversos en la calidad de las decisiones.

• Pérdida de valioso tiempo gerencial.

• Pérdida de empleados importantes.

• Aumento en el ausentismo.

• Aumento en los “problemas de salud” y excusas.

• Escape de información privilegiada.

• Robos, sabotajes y vandalismo.

• Difamación y calumnias que afectan la reputación de la organización.

• Demandas legales, frívolas y mal intencionadas.

Estas son sólo algunas de las consecuencias adversas del conflicto en elárea de trabajo, y a su vez, se subdividen, creando pérdidas billonarias a nivelmundial, las cuales varían según las estadísticas de las principales agenciasde gobierno de los diferentes países. Esto se debe a que las pérdidas sonreflejadas en todos los niveles, tanto en las agencias de gobierno yorganizaciones relacionadas a las mismas, como también en las empresasprivadas e industria en general. Las cifras, producto de la pérdida cuantificada,es basada en pérdidas actuales y no en los efectos adversos y devastadoressobre el impacto negativo en el futuro de las organizaciones. ¿Cuánto se dejóo se dejaría de ganar? Eso es incalculable.

Realmente, y en gran medida, son los conflictos internos dentro de laorganización los que han provocado la baja calidad en los productos yservicios que ofrece la misma.

Entre los aspectos adversos relacionados a la salud, encontramos que losconflictos intrapersonales e interpersonales producen depresión o contribuyena empeorar esta peligrosa condición. Las personas deprimidas tienen unalínea de tolerancia muy delgada, su condición los predispone a los conflictoso los conflictos los incapacitan para realizar efectivamente sus labores.Según un reportaje publicado en un importante rotativo de este país, el doctorVictor J. Lladó, MD, el cual es psiquiatra ocupacional y forense, nos dice: “Elcosto de la depresión para los patronos, particularmente en días de trabajoperdidos, puede ser mayor que el costo de muchas otras enfermedades

MEDIACIÓN LABORAL GERENCIAL: FUNDAMENTOS Y APLICACIONES

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comunes… la depresión esta íntimamente ligada a impedimentos en elfuncionamiento; se ha estimado que más de un 70% de las personas condepresión mayor están activamente empleados… la depresión se asocia tambiéncon más días de ausentismo que otras enfermedades orgánicas.

En las agencias de gobierno, los conflictos entre empleados son el pan decada día. Las personas o consumidores que reciben sus servicios, más aún,que dependen de éstos, son los más afectados. Los gobiernos pierden billonesde dólares atendiendo querellas entre empleados y tratando de hacer funcionarsistemas teóricamente efectivos, los cuales son parcial o totalmente destruidospor el impacto negativo de los conflictos.

La industria manufacturera, durante más de dos siglos; prácticamente desdesus orígenes en la Revolución Industrial, ha sido víctima de los conflictos en todassus vertientes. La industria manufacturera mundial, según los estudios, inviertemás de un 40% de su tiempo en resolver algún tipo de conflicto.

La mediación laboral gerencial ha probado resolver hasta nueve decada diez casos de disputas en el área del trabajo.

Cuando una organización incurre en gastos legales, causados porsituaciones de conflicto, es porque éstas no han podido ser resueltos por lapropia organización. Son conflictos formales que escalaron desde unaposición menor o de informalidad. Estos conflictos provocan las pérdidasmás obvias o palpables. Más del 50% de todos estos casos pudieron habersido resueltos antes de que escalaran a tales niveles.

Sin embargo, los conflictos formales que envuelven procedimientoslegales, generalmente, representan menos del 10% del total de costos ypérdidas generadas por conflictos, dentro de una organización.

La mayor importancia mundial de la mediación laboral gerencial, másespecífico aún, del gerente actuando como mediador, es precisamente ésa: lainterrupción de la etapa de escalada de un conflicto informal a un conflictoformal o de un conflicto informal menor a un conflicto informal mayor, elcual ha de generar sus consabidas consecuencias e irrecuperables pérdidas, alo largo de todo su desarrollo.

Cómo detectar y prevenir el conflicto

Las siete señales primordiales para detectar un conflicto dentro de suorganización, las cuales pueden ser de alta o baja intensidad, según el niveldel conflicto, son:

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1. Merma palpable en la productividad individual o de grupo.

2. Cambios repentinos de actitud, manifestándose patrones de erroresrepetidos y ausentismo mental y físico.

3. Distanciamiento anormal y repentino entre las partes.

4. Gestos de desagrado y posturas físicas intencionalmente explícitas.

5. Actitud despectivo agresiva, física y verbal.

6. Comunicación por las ramas, entre las partes y hacia la gerencia, alhablar sobre el asunto, evadiendo de forma obvia el tema.

7. Exacerbación o exageración del poder de parte de un gerente o unsupervisor hacia un subalterno o empleado.

Los conflictos, según las apariencias, son tan grandes como se le permitanser. Las organizaciones tienen la oportunidad de poner bajo control suambiente de trabajo, únicamente cuando tienen los conflictos interpersonalesbajo control. Para lograr este objetivo, es necesario un sistema de deteccióny prevención temprana de los conflictos en la organización. Los conflictos noson un asunto trivial, el cual se maneja más o menos bien o que hay queaceptar como un hecho; los conflictos son la principal razón de todas lasmalas decisiones dentro de las organizaciones a nivel mundial.

La mediación y las leyes laborales

Un gerente actuando como mediador, al igual que un mediador profesional,no asesora legalmente, por muchas razones obvias. Sin embargo, la principales que, como fundamento, la mediación separa los servicios legales de lafunción del mediador. El mediador no tiene la competencia para brindarasesoramiento legal; eso le compete únicamente a los abogados.

Hay un refrán en el campo judicial que dice: “Nadie puede ser juez y parteal mismo tiempo”. Tiene lógica. El gerente responde a los intereses de laorganización, por lo cual, muchas personas cuestionan la aplicabilidad de lamediación en el área del trabajo, cuando es conducida por el mismo gerente.Es muy cuestionada la imparcialidad por parte de éste, ya que estácomprometido con la organización. Sin embargo, el gerente, como tercerapersona neutral, no va dirigido a alterar las normas y reglamentos de laorganización para la cual trabaja; ni es su rol, en ese momento, hacerlascumplir. Simplemente, conduce un proceso reparador de relacionespersonales, dentro del área del trabajo. Todo el procedimiento debe ser


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realizado dentro del marco de las normas y reglamentos de la organización,y más aún, dentro del marco de las leyes laborales que aplican en el paísdonde se efectúa la mediación. Al mediador profesional, en ese aspecto,le sucede algo similar; debe sugerir alternativas para solucionar elconflicto, pero para poder sugerir, de forma correcta y responsable, debecomprender el entorno legal y judicial, sin ser necesariamente unabogado.

Muchos gerentes y altos ejecutivos de agencias y organizaciones, inclusiveaquellas de gobierno, desconocen serios aspectos de lo que es o no es legal,envolviéndose en conflictos y disputas que no pueden ser sostenidas dentrodel marco legal. Son conflictos cuyo talón de aquiles es precisamente ése:están contrarios a la ley.

Es muy cuestionado dentro de la mediación cuán conveniente o necesarioes el conocimiento de las leyes por parte del mediador. Mi recomendaciónpersonal es que a mayor conocimiento, mayor preparación.

Toda sugerencia del mediador hacia las partes tiene que estar dentro delmarco de las leyes aplicables al país correspondiente y, para eso, es favorableposeer el conocimiento, aunque sea generalizado. Recuerde, el mediador noasesora legalmente; eso lo hace un abogado; el mediador sugiere alternativasviables para la solución de un conflicto.

El gerente sí puede actuar como mediador en el propio sentido de lapalabra, ya que, una vez capacitado en los métodos o procedimientosmediativos, puede ser esa tercera persona neutral e imparcial, facilitadora deldiálogo. El proceso mediativo no puede ser alterado, ni utilizado parcialmente;el gerente, actuando como mediador, debe conducir de forma voluntaria,imparcial y confidencial el proceso mediativo, tal como lo hace el mediadorprofesional.

Efectos adversos del prejuicio

La realidad es que el prejuicio, en todas sus vertientes, es adverso alproceso de negociación, por muchas razones. También es muy cierto quetodos, de una u otra forma, padecemos de algún tipo de prejuicio o somosvíctimas del mismo. Prejuicios por ser blanco o negro, por ser hombre omujer, lesbiana u homosexual, por ser muy joven o muy viejo, por ser muyalto o muy bajito, por ser muy reservado o muy extrovertido; prejuicios y másprejuicios por cada cosa imaginable. Nuestras sociedades se han convertido

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en una maraña de prejuicios, que, en muchos casos, han llegado a atentarcontra la seguridad emocional y física del individuo.

El mediador no puede prejuiciarse ante ninguna condición o situación que sele presente, ya que alteraría el balance, perdería su juicio imparcial y, sin querer,se vería involucrado psicológicamente en el conflicto. El mediador debe aborrecerel prejuicio, ya que es contrario al proceso mediativo.

En el área laboral, existen gerentes muy productivos, los cuales, por décadas,han llevado prejuicios internos y, aunque los hayan tratado de mantener almargen, siempre, tarde o temprano, éstos han afectado sus decisiones; más aún,cuando existen situaciones de conflicto.

De la misma forma en que un mediador profesional tiene que deshacerse desus prejuicios, así también, el gerente, como mediador, tiene que echar al bote debasura más cercano todos sus prejuicios. No tan solo porque son negativos parala organización sino porque atentan contra el ejercicio de su profesión y sudesarrollo personal.

El buen negociador

Un buen negociador, como también se le conoce al mediador, debe poderidentificar el origen de las divergencias que se plantean. La palabra divergencia,según el libro Estrategias de Negociación, del autor Mario Tomas Schilling, esdefinida como: el desacuerdo, el litigio, lo contencioso; el conflicto declarado olatente que separa a los actores, cuando se presenta. Recuerde: los intereses sonlos aspectos reales de un conflicto, la parte negociable; las posiciones, sondemandas hechas por los oponentes, enmascarando los verdaderos intereses;éstas son aspectos emocionales o pseudosustantivos en la mente de las partes.

El negociador exitoso anima a las partes para que identifiquen sus interesesen vez de sus posiciones.

Este aspecto de la negociación, el cual llega a convertirse en una cualidad,produce el encuentro de intereses comunes entre las partes. En el área del trabajo,un interés común podría ser el deseo genuino de las partes de que su departamento,para el cual ambos laboran, tenga éxito y sea reconocido.

El manual o programa de adiestramiento en mediación del Colegio deMediación Profesional de Puerto Rico nos dice: “Según las partes asumenposiciones que son conflicto, también pueden tener intereses comunes”. Másaún, define intereses comunes o compatibles como: “Aquellas necesidadessubyacentes que pueden ser satizfechas por ambas partes, sin comprometer la


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habilidad de éstos para satizfacer sus propias necesidades. O sea, mientras lapresencia de dichos intereses hace que las negociaciones sean fáciles, lasnecesidades competitivas o posiciones, con frecuencia, hacen que lasnegociaciones sean provocadoras o más difíciles.

El buen negociador favorece la proyección futura. Orienta hacia el futuroa las partes. Esta técnica debe estar siempre presente en el “gerentemediador”, ya que el enfoque “No podemos cambiar el pasado, pero sí elpresente y, por consiguiente, el futuro” reafirma la conveniencia del procesomediativo y la confianza en el mismo.

Los litigios o procedimientos de justicia tradicional, están basados en elpasado. ¿Quién cometió los hechos? ¿Quién incurrió en faltas?, etc.Igualmente, los conflictos en el área del trabajo tienen la costumbre o patrónde echar culpas sobre hechos pasados. El buen negociador echa a un lado esaconducta y orienta a las partes hacia un resultado; hacia un futuro mejor, librede la fatiga que producen los conflictos.

Escuchar es fundamental en el proceso de negociación. El mediador tieneque aprender a escuchar detenidamente y, a la vez, propiciar el hecho de quelas partes escuchen. En los conflictos, muchas veces las personas sienten quenadie los escucha, y desean ser escuchadas.

Según Sigmud Freud, existe cura emocional en la conversación; en elmero hecho de liberar o descargar los pensamientos que oprimen y afectan laconducta. La descarga de la tensión; esa liberación emocional, producto dela expresión hablada sobre el problema, es la llamada catarsis.

Dos de las técnicas más utilizadas por los buenos negociadores son: lamutualización y la universalización del problema. Ambas hacen que laspartes no se enfoquen en echarse culpas sino a contemplar el conflicto desdela perspectiva “nosotros y el problema”.

La mutualización del conflicto es cuando el negociador hace ver queambas partes comparten el problema. De esta forma, rompe con la tendenciade las partes a pensar que es la otra parte la que tiene el problema, lo cual haceque no se sientan obligados a ayudarse a resolverlo.

La universalización del conflicto reduce el conflicto a un evento generaly sencillo, brindándole confianza a las partes en que puede ser resuelto.

• “Saben ustedes que no existen áreas de trabajo sin conflictos”.• “Según los estudios, muchos compañeros de trabajo tienen problemas”.• “Los problemas entre compañeros de trabajo son completamente

naturales en las organizaciones”.

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Estas expresiones, por parte del “gerente mediador”, hacen que las partesno se vean obligados a culparse entre sí, ya que comienzan a ver su problemacomo algo que no es diferente a los demás; algo que es normal y tienesolución.

El buen negociador no abunda en palabras necias, en palabrerías. Tampocopierde oportunidades para que las partes resuelvan. Va directamente al grano,evitando así que las partes entren en personalismos y faltas de respeto quelimitan la negociación.

El manejo de la comunicación

¿Cuál es el principal objetivo de la mediación? ¿Acaso no es resolver unconflicto? Pues, no existiría esta posibilidad, si no existiera la comunicación.

El mediador debe lograr que las partes se comuniquen. La proyecciónprofesional del mediador y la seguridad de las partes en que recibirán un tratojusto e imparcial es clave para la comunicación.

Las reglas de la comunicación entre las partes las establece el mediadoren una de las primeras fases del proceso mediativo, denominado oratoria deapertura. La comunicación se estimula, cuando se establecen claramente losroles en el proceso mediativo.

La mediación es un proceso estructurado, y una de las ventajas del ordenen los procedimientos, que incluye los turnos en la exposición de los puntosde vista de las partes, es que establece los canales para la comunicación.

La dirección correcta en materia de comunicación, por parte del mediador,es una de las principales funciones de este profesional, cuyas habilidades ydestrezas pueden contribuir a que las partes encuentren avenidas no exploradaspara poner fin a sus disputas.

La comunicación entre los humanos se define como proceso donde elemisor y el receptor, mediante un código común de lengua, se intercambiansus ideas o se transmiten información.

Para que exista comunicación, tiene que haber necesariamente un emisory un receptor.

La labor del mediador es crear canales de apertura a la comunicación,levantar barreras, muchas veces emocionales o pseudosustantivas, que impideno atentan contra el proceso de comunicación.

No existe insulto, si no existe ofensa. En otras palabras, es en lainterpretación del receptor y no en la expresión del interlocutor en donde se


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mide o establece la expresión ofensiva o insulto. Si el mediador percibe (nodetermina) que en la fase de intercambio (la cual es una oportunidad para quelas partes puedan dialogar de forma abierta y es una fase confrontativa), unade las partes se muestra ofendida, debe apercibir a la parte ofensora a que norepita el acto, o de otra manera podría verse en la obligación de interrumpirel proceso mediativo.

El gerente, actuando como mediador, debe estar muy atento a los detallesde la comunicación entre las partes y no debe interrumpirla, a menos que lesurjan dudas o preguntas sobre aspectos de la controversia o porque detecteacuerdos tácitos, muchas veces imperceptibles para cualquier otra persona,no para un mediador.

• Entiendo que estamos de acuerdo con relación a…

• Por lo que veo, ambos coinciden en… Estas aseveraciones refuerzan o crean conciencia sobre áreas francas de

negociación o acuerdos parciales producto de la comunicación.Un mediador exitoso es aquél que, utilizando todas las técnicas a su

alcance, logra que las partes se comuniquen, ya que es a través de lacomunicación que se puede llegar a mutuos acuerdos entre las partes.

El gerente actuando como mediador es una de las mayores innovacionesy aportaciones de la mediación a nuestras organizaciones y, por consiguiente,cada día más, a nuestra economía mundial.

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LA MEDIACIÓN EN DISPUTAS DE IMPERICIA MÉDICA:LA SOLUCIÓN A LA ARMONIZACIÓN DE LOS

INTERESES DE LAS PARTES

Jacqueline N. Font Guzmán, M.H.A.., J.D.www.crcmediation.com

“The courts of this country should not be the place where dispute resolutionbegins. They should be the place where dispute resolution ends. Perhaps weshould be thinking of all courts as courts of last resort.”

Hon. Sandra Day O’ConnorJustice of the United States Supreme Court

Introducción

En las últimas tres décadas, la manera en que se proveen y se pagan losservicios de salud ha sufrido unos cambios revolucionarios. El aceleradoincremento en los costos de salud ha obligado a las entidades gubernamentalesy a los profesionales de la salud a controlar la utilización de los servicios, parapoder reducir los costos.

El controlar la utilización de los servicios médicos ha creado un aumentoconsiderable en casos de impericia médica ante los tribunales estatales yfederales, y no hay duda de que este aumento continuará. Muchos consumidoreshan equiparado el control de la utilización con la restricción al acceso a losservicios médicos-hospitalarios. Estos cambios han contribuido a que surjaun aumento significativo en demandas de impericia médica lo cual ha tenidoun impacto no tan solo en el campo de la salud, sino en la rama judicial.

En esta ponencia discutiremos las ventajas del uso de la mediación endisputas de impericia médica, en términos del proceso, idoneidad, resultados,

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1. Edward A. Dauer y Leonard J. Marcus, Adapting Mediation to Link Resolution of MedicalMalpractice Disputes with Health Care Quality Improvement, 60 Law & Contemp.Probs. 185 (Winter1997), p.185.

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riesgos, y su impacto a largo y corto plazo en el sistema de salud y la ramajudicial. Sostendremos que, en la mayoría de los casos de impericia médica,la mediación debe ser la primera opción y el método por excelencia pararesolver estas disputas.

El fracaso del litigio en los casos de impericia

Según la teoría convencional, la doctrina de daños y perjuicios tiene dospropósitos principales: compensar a la persona que sufre un daño y hacer quela persona que causa el daño no lo repita en el futuro. Tradicionalmente, seha utilizado el sistema adversativo del litigio para intentar lograr que lavíctima del daño sea compensada y que la negligencia o error que ocasionóese daño no se repita. Sin embargo, evidencia empírica ha demostrado que elsistema adversativo no ha sido exitoso en lograr estos propósitos.

Según un estudio realizado por la Universidad de Harvard en 1984, en elcual se compararon un total de 31,429 expedientes médicos de pacienteshospitalizados en el estado de Nueva York con el número de querellasradicadas contra médicos y hospitales, sólo 1.53% de los pacientes que sufrenun daño como consecuencia de negligencia médica radican una querellacontra el médico o profesional responsable por dicho acto.2 Otro estudiorealizado en California estimó que, por cada querella alegando impericiamédica como consecuencia de un acto negligente, existen diez (10) querellasque no fueron radicadas.3

Estudios empíricos también han demostrado que no hay relación entrehaber sido demandado por negligencia médica e inclusive haber perdido uncaso de impericia y el evitar que el error se repita en el futuro.4 En otraspalabras, el sistema adversativo en el cual se ventila la doctrina de daños yperjuicios no aporta a que haya un aumento en la calidad del servicio médicoy no facilita la prevención de errores futuros. Bajo el sistema tradicional, losintereses de las partes no están siendo satisfechos. Procedemos a explicar.

El paciente, la mayoría de las veces, no logra una compensación adecuaday no logra un aumento en la calidad de los servicios de salud. Aún cuandoprevalece en primera instancia, muchas veces tiene que lidiar con una

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2. Sheila M. Johnson, A Medical Malpractice Litigator Proposes Mediation, Dispute ResolutionJournal, v. 52 (Spring 1997), pp.43-44.

3. Ibid., p. 44.4. Op.cit. Dauer and Marcus, pp. 198-200.

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apelación, lo cual puede durar años. En muchas ocasiones, el pacientemanifiesta quedar inconforme con el proceso adversativo, ya que no se le hapermitido ventilar su coraje y frustración; siente que no tuvo la oportunidadde ser oído. Además, el alto costo del litigio no permite que todo aquél quetenga una reclamación genuina pueda accesar el sistema judicial; muchasveces el que ha sufrido daños como consecuencia de un acto negligente nologra obtener representación legal, debido a que su reclamación es de pocamonta.5

El médico queda expuesto públicamente y, aún cuando prevalece en elpleito, siente que su reputación ha sido mancillada. La mayoría de losmédicos, en respuesta a ser demandados, o ante la alta probabilidad de verseinvolucrado en un litigio, optan por la práctica de la medicina defensiva (e.g.,en vez de ordenar un laboratorio, ordenan dos, ordenan radiografías quenormalmente no ordenarían, etc...). A su vez, la práctica de la medicinadefensiva aumenta los costos de salud. El gobierno federal estima que lapráctica de la medicina defensiva conlleva gastos de aproximadamente $15billones de dólares anuales.6 Tampoco se puede subestimar el impactoemocional que una demanda en daños tiene sobre el médico demandado. Ellitigio en casos de impericia médica es un estresante significativo en lamayoría de los médicos, ocasionándole depresión, ansiedad y, en ocasiones,el suicidio.7

En los Estados Unidos, hay otro factor importante que el médico tiene queconsiderar una vez se ha radicado una demanda en su contra: la existencia delBanco de Data Nacional de Practicantes (en adelante “NPDB” por sus siglasen inglés).8 El NPDB se creó mediante legislación federal por el Congresode los Estados Unidos, y el propósito del mismo es recopilar informaciónreferente a pagos realizados como consecuencia de indemnizaciones en casosde impericia y acciones discliplinarias tomadas contra profesionales de lasalud. Esta legislación requiere que, siempre que un profesional de la saludesté sujeto a cualquiera de las siguientes situaciones desfavorables, la misma

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5. John J. Fraser, Jr., MD, JD y el Comité de Impericia Médica, Technical Report: AlternativeDispute Resolution in Medical Malpractice (RE9943), American Academy of Pediatrics, Vol. 107, No.3, March 2001, pp. 602-607.

6. Armand Leone, Jr., MD, JD, Is ADR the Rx for Malpractice?, Dispute Resolution Journal, Vol.49(September 1994), pp.7-12.

7. Ibid.p.10.8. Health Care Quality Improvement Act of 1986, Título IV, P.L. 99-660). El término en inglés es

“National Practitioner Data Bank”.

LA MEDIACIÓN EN DISPUTAS DE IMPERICIA MÉDICA: LA SOLUCIÓN...

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sea reportada: (1) pagos o indemnizaciones que surjan de una “querella”; (2)circunstancia que afecte adversamente la licencia de un médico y que surjacomo resultado de acciones tomadas por la Junta Examinadora de Médicos;y (3) situaciones adversas con respecto a privilegios clínicos.9 La Ley define“querella” como una demanda escrita o exigencia de que se realice un pagocomo consecuencia de los servicios provistos o la falta de servicios provistose incluye cualquier causa de acción fundamentada en la doctrina de daños yperjuicios.10 Por lo tanto, bajo el sistema tradicional adversativo, una vez sepresenta una demanda por impericia contra un médico, éste tiene muy pocoincentivo de transigir la misma, ya que tendría que reportar el incidente alNPDB.

Por su parte, las aseguradoras terminan incurriendo en altos costos parapoder sufragar los gastos del litigio en defensa del proveedor de servicios desalud. La facilidad de salud (hospital, centro de diagnóstico, etc...), en la cualocurre el alegado acto negligente, también es incluida como parte en el pleitoy, al igual que la aseguradora, termina desembolsando gran cantidad dedinero en el litigio. Además, invierte costos adicionales en términos deltiempo que tienen que dedicar los empleados en vistas en el tribunal,deposiciones, y proveer documentos, entre otros.

La mediación como alternativa

A la luz de lo expuesto anteriormente, la mediación es una alternativapara poder armonizar los intereses de todas las partes. La mediación es unproceso en el cual un mediador o mediadora (quien es una tercera personaneutral) asiste a las personas en conflicto a lograr un acuerdo mutuamenteaceptable. Dentro de las características de la mediación se encuentran lassiguientes: promueve una mejor relación interpersonal, es un procesoconfidencial, económico y flexible, en el cual las partes llegan a acuerdosvinculantes entre ellos.

Reiteradamente se ha demostrado, a través de estudios empíricos, queentre las razones principales que considera un paciente para instar una

____________ 9. 45 CFR 60.7/60.8/60.910. La traducción es suplida. El texto original en inglés es el siguiente: “Medical malpractice action

or claim means a written complaint or claim demanding a payment based on the physician's, dentist, orother healthcare practitioner’s provision of or failure to provide health care services, and includes thefiling of a cause of action based on the law of tort.” (Enfasis suplido.) 45 CFR 60.3

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demanda por impericia médica se encuentran las siguientes: pobrecomunicación, actitudes negativas del médico (e.g., aires de superioridad,tienen prisa, etc..), expectativas irreales por parte del paciente, relacióninterpersonal deficiente entre el médico y el paciente y su familia, el médicono fue totalmente honesto, fue imposible conseguir quien les explicara lo quehabía sucedido, coraje y ansias de desquitarse, y querer asegurarse de que elmismo error o negligencia no le ocurra a otra persona.11 El por ciento depacientes o familiares de pacientes que instan una demanda de impericia pormotivos económicos es la minoría.12

La mediación es el proceso idóneo para que un paciente y/o su familiapueda establecer una comunicación adecuada con su médico o proveedor deservicios, clarificar la naturaleza de sus expectativas, y, crear solucionesvoluntarias y creativas que verdaderamente puedan mejorar la calidad delservicio que en un futuro pueda proveer el médico. A continuación, ejemplosde conflictos que se han solucionado en casos de impericia médica por mediode la mediación y en el cual los médicos han accedido a transacciones noconvencionales: establecer un fondo para los estudios de un menor;reembolsarle a un paciente lo que había pagado (este caso no se reportó alNPDB porque fue un reembolso pagado por el médico y no por la aseguradora);hacer una aportación a la Sociedad Americana del Cáncer; asisitir a cursos deeducación continua; modificar el protocolo de investigación en un hospitalpara que no volviera a ocurrir la situación que dio margen a la querella; yacceder a modificar la información que estaba proveyendo a sus pacientes enla oficina para que fuera más clara en el futuro.13 Estos tipos de acuerdos noserían posibles en un Tribunal.

Además, debido al bajo costo de la mediación, comparado con el sistemaadversativo en los tribunales e inclusive con el arbitraje, podría garantizarseque los casos bona fide de impericia y de poca monta que nuncan llegan altribunal porque el querellante no puede obtener representación legal, sean

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11. Véase, Howard B. Beckman el.al., The Doctor-Patient Relationship and Malpractice, 154Archives Internal Med. 1365, 1368-69 (1994); Gerald B. Hickson el.al., Obstetricians’ Prior MalpracticeExperience and Patients’ Satisfaction With Care, 272 JAMA 1583, 1586 (1994); Wendy Levinson,Physician-Patient Communicaion: A Key to Malpractice Prevention, 272 JAMA 1619, 1619 (1994).

12. Gerald B. Hickson et.al., Factors that Prompted Families to File Medical Malpractice ClaimsFollowing Perinatal Injuries, 267 JAMA 1359 (1992); Slang A. Sloan, Suing for Medical Malpractice(1993); Véase, además ibid.

13. Op.cit. Dauer and Marcus, pp. 207-210.


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atendidos. Esto iría en beneficio, no solamente del paciente querellante, sinotambién del sistema de salud, ya que es una oportunidad para mejorar lacalidad del servicio que se presta.

La mediación promueve una mejor relación interpersonal a largo plazo.En el proceso de mediación hay una comunicación efectiva entre las partes endisputa, y gran satisfacción cuando pueden resolver entre ellos su conflictocon la asistencia de un tercero neutral (i.e., mediador). Cuando el conflicto seresuelve con la victoria de una parte sobre la otra (como ocurre en el tribunal),es difícil que las partes en disputa mantengan una relación. En la mediaciónno hay ganador ni perdedor, todos ganan. Esto es de particular importanciahoy en día en el campo de la salud, debido a la manera en que los serviciosestán estructurados y la gran competencia que existe entre los proveedores deservicios de salud. Tanto el médico, como la facilidad hospitalaria, como lasaseguradoras tienen un gran interés en retener al paciente como cliente y queno acuda a un competidor.

Otro asunto interesante a considerar desde el punto de vista del médicoes la posibilidad de que el acuerdo al que se llegue en un caso de mediaciónno sea reportable a la NPDB. Como indicamos anteriormente, el NPDBsolamente requiere que se reporten aquellas querellas “escritas”. A talesefectos, existe la posibilidad de establecer un programa de mediación en elcual el punto de partida para la reclamación sea una querella verbal, antes deradicar una demanda o poner la queja por escrito.14 Una vez se establece laqueja verbal, el caso se puede referir a mediación. De esto no resultar en lasolución del conflicto, se procedería por la vía judicial o arbitraje.

Por supuesto, que aún en aquellos casos donde se proceda con unaquerella o demanda por escrito, la mediación todavía es una alternativa aconsiderar por el profesional de salud y la facilidad demandada, ya que,aunque de llegar a un acuerdo lo más probable es que tendría que reportarseal NPDB, sería una alternativa menos onerosa desde el punto de vistaeconómico, emocional y de tiempo. Una vez comienza un juicio, no existegarantía de cuál pueda ser el resultado. Cada situación tendría que evaluarsecaso a caso.

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14. James W. Reeves, JD, ADR Relieves Pain of Health Care Disputes, Dispute Resolution Journal,Vol. 49 (September 1994). Véase además, Marc Miller and Daniel Wax, Medical Malpractice Case ofthe Month February 2000 - Mandatory Mediation Can Counter Misuse of Data Bank. http://www.hookman.com/mp0002.htm

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La mediación ha probado ser exitosa en casos de impericia médica. Porejemplo, varios estados en Estados Unidos ya han comenzado a implantarprogramas de mediación para los casos de impericia médica. En el estado deMassachusetts se ha establecido un plan piloto de mediación conjuntamentecon la Junta responsable de regular la acreditación de los médicos y elPrograma de Negociación de la Universidad de Harvard. De los primeros diezcasos que se llevaron a mediación, nueve fueron resueltos, y de esos nuevesolamente cuatro conllevaron algún tipo de indemnización monetaria.15 Lanaturaleza de estos casos comprendía desde casos sencillos, en el cual unamenor se había pinchado con una jeringuilla, hasta casos en el cual el pacientehabía fallecido como consecuencia de la intervención médica. En el estado deNueva York, a los hospitales se les requiere por ley que establezcan unprograma de mediación interno para dilucidar controversias referente aórdenes de no resucitar a un paciente (“DNR orders”).16

Las facilidades médicas privadas también han comenzado a establecerprogramas de mediación internos. Por ejemplo, en el Rush-Presbyterian-St.Luke’s Medical Center en Chicago, se estableció un programa de mediaciónpara mediar casos de impericia médica. El resultado ha sido muy favorable:de 47 casos, el 80% han sido resueltos, reduciendo significativamente elimpacto económico en el presupuesto del hospital.17 Inclusive la AsociaciónAmericana de Abogados Dedicados a Salud ofrece, como parte de susservicios, la alternativa de mediar casos de impericia médica entre otros.

Conclusión

La mediación debe comenzar a considerarse como la primera opción enlos casos de impericia médica. Su efecto a corto y largo plazo para el sistemade salud, los pacientes y los proveedores de servicios es invaluable. Quizásdebamos comenzar a buscar reformarnos internamente como partes integrantesde un sistema de salud, antes de intentar la imposición de reformas externaspara lograr cambios en la “industria” de salud. Quizás no estamos tarde para

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15. Ibid., p. 206.16. New York Public Health Law,sec. 2972.17. Douglas Brown, Max and Lerner, Jerome, Third-party mediators help hospital save time and

money on disputes, Healthcare Risk Management, noviembre 1999.


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comenzar a visualizar los conflictos entre médico y paciente como unaoportunidad para lograr unos cambios positivos en la prestación de losservicios de salud.

El campo de la salud, ciertamente, es muy complejo y las alternativas sonilimitables, por lo cual no pretendemos en tan corta ponencia poder explorary ser exhaustivos con respecto a las ventajas de la mediación. Tampocopretendemos argumentar que la mediación es una solución mágica pararesolver todos los casos de impericia. Habrá casos que, por su naturaleza, seránecesario acudir al Tribunal. Lo que sí esperamos haber logrado es proveersuficiente información y sembrar suficiente curiosidad como para que todosustedes, en un futuro no muy lejano, consideren utilizar la mediación paracasos de impericia médica y establecer programas de mediación en lasorganizaciones de salud para resolver este tipo de disputa.

“Using mediation to resolve medical disputes shows a willingness to refrain fromestablishing blame and move on to try and prevent future problems fromoccurring. Thus far, issues of malpractice, negligent care, and other patient-physician problems [have been] handled by trying to find the guilty party. Inmany cases, however, the guilty party is not simply the physician, and trying todistribute responsibility and blame may result in frustration and further agony.Shifting to preventive dispute resolution, that is attempting to prevent pastproblems from recurring, is a much needed change. [...] [M]ediation can be thecatalyst that would bring about systemic change. The long run benefit isinvaluable.”18

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18. Op.Cit. Dauer and Marcus, p. 218.

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ADR: A DISCUSSION IN THREE ARENAS: WHY? ANDWHY NOT? RESPONSES TO CONCERNS ABOUT ITS USEAND FINDING THE PROCESS THAT BEST FITS THE CASE

Wayne Brazil

I. Introduction:

Reports from users about the value of ADR

I have traveled so far to join you in this Congress because, over the years,I have come to believe, deeply, in the value of ADR and in the importance ofcourts offering ADR services. How have these deep beliefs developed? Onwhat are they based?

I did not come to the court from the field of ADR. I came to the courtbefore the field of ADR had developed substantially. I came with no biasesin favor of ADR, no real knowledge of the field, and no experience in ADR.I have been converted not by ideology or self-interest, but by evidence andexperience.

When my court launched its first ADR program in 1978, it was anexperiment. When we added a new ADR process to the program in 1984, itwas an experiment. When we added another process in the early 1990’s, itwas an experiment. In each instance, our attitude was the same: “This newprocedure seems to hold some promise. Let’s give it a try, on a limited basis,and see how it works. Let’s be sure to have someone from outside the courtcollect data about it, analyze its operation and effects, and learn what thelawyers and clients who use it think of it. If it doesn’t work or is poorlyreceived, we will promptly abandon it. We will not press lawyers or litigantsto use procedures that do not deliver real value to them.”

So, each program started as a limited experiment. Each program wasstudied carefully by professionals from outside the court. Each programsurvived only because it was, in fact, successful – meaning, most importantly,that the vast majority of the people who used it approved of it, wanted thecourt to continue it, and believed that their values had been well served by it.In sum, the people who used the program believed that they were better off

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with the program than without it and that the court was a better institutionwith the program than it had been before.

Over the course of this presentation, I will describe data about how wellcertain ADR programs serve various goals, but I would like to share with youhere, at the outset, some of the evidence that is most persuasive to me aboutthe value of ADR. This is evidence about the experiences and opinions oflawyers and clients (not theoreticians) whose cases have been sent into ADRprograms by operation of rule, not because the parties have volunteered. Thisevidence is particularly significant because it comes from people who wereessentially compelled to participate in ADR — and for many such people itwas their first experience with ADR in a court-sponsored program. So, thisevidence does not come from a skewed or self-selecting sample; these are notthe views of people who were predisposed to favor ADR. Rather, these areopinions based solely on actual experience with ADR processes — in fact,often on first experience with ADR processes that were not fully refined, thatwere still evolving and being improved.

Views about court-sponsored ADR programs by lawyers and clients whowere pressed to participate: skepticism converted.

1. Federal Judicial Center studies of mandatory non-binding arbitrationprograms in ten federal district courts in the mid and late1980’s:

_ 84% of the attorneys responding to questionnaires endorsed(approved) the programs generally.

_ 91% of the parties were satisfied with the outcome of thearbitration.

_ 92% of the attorneys believed the arbitration hearing process wasfair.

2. Federal Judicial Center study of the multi-option ADR program in theNorthern District of California in the mid-1990’s:

_ 81% of the responding attorneys were satisfied with the outcomeof the case through the ADR program.

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_ 83% reported the benefits outweighed the costs.

_ 94% stated they would volunteer a future case for ADR.

_ 98% thought the ADR processes were fair.

3. Federal Judicial Center study of the Early Assessment Program in theWestern District of Missouri in the mid-1990’s:

_ 94% believed the benefits outweighed the costs.

_ 96% of the responding attorneys said the program should becontinued.

_ 96% said they would volunteer an appropriate case into theprogram.

Two of the many positive comments about the ADR program in W.D.MO. from the FJC survey:

“I was extremely skeptical, as this was my first mediation. The result wasexcellent for all three parties, and I suspect that some $300,000 in legal fees wassaved in total, plus taking a couple of years of litigation out of the system. Themediation collapsed the time required to learn a case. The clients were there atthe beginning, rather than getting involved late in the case. The lawyers wererequired to give a fair assessment of the value of their case initially, rather thana year or two down the road after wasting substantial sums on conflicts betweenand among lawyers and not grappling with the real issues.”

“The presence of a neutral, employed by the courts and thus without apparentagenda other than to help the parties resolve the issues, has a powerful impact onmy clients and seems to similarly affect opposing parties.”

4. District of Nevada study of its compulsory ENE program foremployment discrimination cases in 1998-99 (ENE sessions hostedby magistrate judges):

_ 88% of the responding lawyers indicated they would recommendparticipation in this program to other clients in similar cases.

ADR: A DISCUSSION IN THREE ARENAS: WHY? AND WHY NOT?

360


Additional evidence of how widespread the acceptance of ADR has become:

_ Congress' Alternative Dispute Resolution Act of 1998 (28 U.S.C.sec. 651 et seq.):

This statute represents a major public policy milestone. For the first time,the legislative and executive branches of the federal government haveformally insisted that, as a matter of national policy, ADR be made an integralpart of the federal system of judicial administration.

The statute requires every federal district court to “devise and implementits own alternative dispute resolution program . . . to encourage and promotethe use of alternative dispute resolution in its district.”

The statute further requires every district court to “provide litigants in allcivil cases with at least one alternative dispute resolution process.” It permitscourts to identify categories of cases that would not be included in theirprograms and it empowers courts to make participation in mediation or ENEmandatory.

_ Views of federal judges (about 120) and lawyers (about 100)surveyed at the 9th Circuit’s annual Judicial Conference inAugust 2000:

_ In most civil cases, should the judge raise the issue of ADR at theinitial case management conference, if no party has raised theissue?

Yes = 97%

_ Does the court have any responsibility to determine whetherrepresented clients have had a meaningful opportunity toparticipate in decisions about whether to try using ADR?

Yes = 80%

_ Is it ever appropriate for a judge to order the parties to participatein a non-binding ADR process (other than a settlement conference)over a party’s objection?

Yes = 80%

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_ Have you ever seen cases where an ADR process helped producea settlement, even though one or more of the parties initiallyresisted or was reluctant to use ADR?

Yes = 91%

_ Is ADR likely to yield sufficient value to justify its use in mostcivil cases?

Yes = 92%

II. Why should courts provide ADR services?

A. Fundamental principles about the role of ADR

My thinking about the role of ADR in the court system is premised oncertain fundamental assumptions.

First, courts, at their core, are service institutions – their primary missionis to serve the people. Decisions about court policy should be driven by thegoal of providing the best service to the people, not by concern about what isbest for the courts as institutions separate from the people. This means,among other things, that the interests that should be given the most weight inconsidering whether to adopt an ADR program or whether to use ADR in anygiven case are the interests of the clients. Institutional interests of the courtsand interests of lawyers also must be taken into account, but these interests,(which will not always be harmonious) generally, should be secondary to thegoal of serving the interests of the parties.

ADR should not be used as a tool to discourage parties from exercisingor trying to protect their rights, or to discourage them from using theestablished system of justice to address their problems. ADR should not beused as a barrier to trial. Parties should not be forced to choose between ADRand trial. They should retain the right to have both. Parties should not bepenalized for electing to go to trial after using an ADR process or for faringless well at trial than they would have fared had they accepted terms that wereavailable as a result of the ADR process. ADR should be used to help partiesdetermine whether some process other than traditional litigation holds promiseof better serving or promoting interests or values that are important to the


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parties or, stated differently, whether an ADR process will provide kinds ofopportunities that the traditional system cannot provide or is much less likelyto provide.

At least when public institutions are involved, ADR processes should bemade available on comparable terms to all classes of litigants and all types ofcases. No class of case or litigant should be denied equal access to ADRservices. Nor should some classes of litigants or cases be compelled toparticipate in ADR when other classes are not. And public institutions thatsponsor ADR programs should protect parties from all forms of possiblefinancial unfairness in connection with ADR, e.g., (1) excessive or unjustifiedfees, (2) unfair leverage by a wealthier opponent, or (3) having to bargainwith neutrals over fees from a disadvantaged position.

Opportunities to serve as neutrals in ADR processes should be availableon equal terms to all qualified persons, and public entities that support orsanction ADR programs should undertake to assure that panels of neutralsreflect the diversity of the pertinent community.

Neutrals in ADR proceedings must conform to high ethical standards andmust never attempt to pressure or coerce parties into making any decision ortaking any action.

Another set of assumptions that inform my views on these matters beginswith the premise that one of the most elemental responsibilities of governmentis to provide all the people with meaningful access to respect-worthy meansfor resolving their disputes peacefully. The branch of government that isprimarily responsible for providing this service is the judiciary. The judiciarywould fail to fulfill this critical responsibility, if it offered only one means forresolving disputes, and that one means was not really accessible to asignificant portion of the population, or did not meet the needs or serve thevalues most important to substantial segments of the public.

There is a very broad range of interests and values that can be importantto parties who have legally-cognizable disputes – but there is no one kind ofprocess that best serves all these interests and values.

The established litigation system serves some important values andinterests very well. That system can offer considerable process fairness.There may be no better system for determining some kinds of historical facts.And, in some cases, what the parties value above all else is the opportunityto have their “community” hear publicly all the evidence and argument theycan muster and then to pass judgment on the parties’ competing positions. The

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established litigation system may well best meet the needs of suchparties.

But, for parties to whom other values or interests loom larger, otherprocesses are likely to deliver more valued service – and are more likely toyield a consensual disposition. As the public institutions responsible forhelping people resolve disputes, I believe that courts have a responsibility tooffer parties processes that the parties can use to protect and promote thevalues that are most important to them.

When a court sponsors an ADR program, the court formally recognizesthat the values and interests that are most important to the parties to civillitigation span a huge range and that some of those values and interests canbe appreciably better served by ADR processes. Thus, through ADR programs,courts demonstrate that they are reaching out to the people and saying “Weare here to help you. Rather than simply forcing you to pursue one set ofvalues that the ‘system’ has pre-defined as important, we want to offer youprocess options that will permit you to pursue the values that are mostimportant to you.”

B. Is there a real alternative to ADR?

When a court offers ADR processes, it acknowledges that the establishedlitigation system is not a real option for many people.

There are several different reasons, all well understood, for which fullpretrial litigation and trial may not be realistic alternatives in particular cases:

a. There may be a large disproportion between litigation transaction costsand real case value (when the primary values at stake in the litigation areeconomic).

b. One or more of the parties simply cannot afford the transaction costs(this situation is especially likely to arise in cases in which there would be nofee-shifting and that would not generate a substantial fund from whichattorney’s fees and expert expenses could be paid).

c. It would take too much time to get final closure through litigation (trial,appeal) (e.g., intellectual property would lose its market value, or emotionaldamage would be irreparable, or business opportunities would be lost, etc.).

d. The public airing of the dispute would cause damage that would exceedthe value of possible litigation victory (privacy/confidentiality, the mostimportant party value).


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e. The emotional damage (to an individual litigant or to a relationship —even damage to trust or respect between businesses that need or might wantto work together in the future) that would be caused by going through thelitigation process (especially by being deposed, testifying at trial, or by theprotracted anxiety about losing, or the protracted state of combat) wouldexceed the value of litigation victory.

A court that offers ADR programs acknowledges these realities – andacknowledges that for the many people who are effectively excluded from thetraditional litigation system the only alternative to ADR is deeply alienating.It consists of no process and no relief at all — or having a lawyer partiallyunderstand the situation, very partially litigate the case, then try to negotiatea settlement. The client is essentially left out, and is left with the feeling thatnothing was adequately understood or done. That feeling builds resentment– toward lawyers, toward the judicial system, toward government generally.The alternative for the courts is to build gratitude and respect by providingparties with real service through processes that really are accessible and thatgive parties a chance to pursue the values that are most important to them.

Surveys of parties who were offered ADR services in state courts in Ohiosuggest that inspiring gratitude toward the court can be a real product ofcourt-sponsored ADR programs — gratitude that parties feel when they seethat the court has tried to meet them more than half way, has understood, forexample, that the people are burdened by cost and delay in the system and hastried to be responsive to those concerns.

Similarly, the Rand study of the court-annexed arbitration program inNorth Carolina in late 1980’s showed a higher level of party satisfaction withthe court system in cases assigned to the arbitration track than in cases notassigned to that track (apparently in part because parties actually receivedsomething like a day in court as a service from the judicial institution).

_ In both the Rand and Federal Judicial Center studies of non-bindingarbitration programs: the percentage of cases in the non-binding arbitrationtrack that reach the hearing stage is appreciably higher than the percentage ofcases in the litigation track that reach trial (both percentages are small – andonly a tiny percentage of cases assigned to arbitration end up going all the wayto trial) — suggesting that, for some parties, these court-sponsored arbitrationprograms satisfy a desire for something like a day in court that could not besatisfied if the only “option” were trial.

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Gratitude toward the courts can enhance respect for the judiciary and forthe rule of law — and that respect can enhance the sense of connection peoplehave to our society and to our way of government as a whole.

C. Even when full traditional litigation is a real alternative, can ADRdeliver enough value to justify its use?

Thus far, we have focused primarily on parties for whom full litigationand trial are not real options. If we were to limit our consideration to suchparties, however, we would miss other very important contributions thatADR can make. One way to expose many of these contributions is to considerwhat kinds of benefits ADR (in any of its many forms) can offer litigantsfor whom full litigation is a real alternative (they could afford it, to wait forit, and to endure the publicity and the emotional damage that litigation wouldentail).1

1. ADR can reduce the cost of getting the dispute resolved.

_ Even if the ADR process does not produce a resolution, it cansometimes serve as a cost-effective substitute for some discoveryand some motions. Or it can make the discovery or motions moreproductive and better focused or targeted.

____________

1. Before setting forth, in the sections of text that follow, data that suggest the many ways ADR candeliver value to parties, we acknowledge the study of mediation and ENE programs in six federal courtsthat was published in 1996 by the Institute for Civil Justice at the RAND (Santa Monica, CA). RAND’sextensive statistical analysis failed to show that the ADR programs studied had significant effects on costor delay (nonetheless, RAND’s survey results showed strong support for the ADR programs in the bar).Rand acknowledged that it would not be wise to base major policy decisions on this study, however, inpart because the programs it studied were relatively new and some had undergone substantial changesduring the study period. It also is significant that none of the courts with the oldest and strongest ADRprograms were included in the RAND study.

Like other social processes, ADR (in any of its forms) does not “work” in every case. Clearly, therewill be instances when a referral to ADR does not save the parties money or time and does not enhancethe rationality or improve the civility of the disputing process. It is equally indisputable, however, thatADR has delivered great value to many parties in many different kinds of cases – and that the vast majorityof lawyers who have been exposed to court-sponsored ADR programs endorse them. Perhaps the mostimportant point is that ADR represents a real and often promising opportunity — that would not otherwisebe available – for parties to pursue values that are important to them.


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_ It also can teach the parties (much better than pleadings andformal discovery) what they really disagree about and whichfacts and legal principles they can stipulate to — thus streamliningthe case development process and making the trial more efficient.

Some ADR processes also explicitly include a case developmentplanning component, e.g., in ENE, a neutral with subject-matter expertisewho has learned a great deal about the case from the ENE sessions canhelp the parties develop a plan for the case development process thatmaximizes efficiency.

_ Evidence that parties can reduce their dispute resolution coststhrough ADR:

a. The Federal Judicial Center study of non-binding arbitration in N.D.Cal. in late 1980’s: about 2/3 of the attorneys surveyed reported that theassignment of the case to the arbitration track saved their clients money.

b. University of San Francisco study of ENE in N.D. Cal. in later 1980’sand early 1990’s:

About the same percentage of people reported that ENE reduced costs asreported that ENE increased costs, but

the average amount of the estimated savings that ENE delivered($47,000 per case) was more than ten times greater than the averageamount of estimated additional cost incurred because of ENE ($3,000 percase).

c. The Federal Judicial Center study from mid-1990’s of ADR processesin N.D. Cal. (aggregating data from all ADR processes):

Almost two-thirds of the responding attorneys reported that the ADRprogram reduced the cost of the litigation, while only 13% said that participationin the program increased their dispute resolution costs.

The median reported savings (about $25,000) was six times greaterthan the median reported cost increase (about $4,000).

About half of the lawyers reported that assignment to ADR reduceddiscovery and motions in their case.

Attorneys whose cases were referred to ADR were far more likely thanattorneys whose cases were not referred to ADR to report that the court’s case

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management program decreased costs (43% compared to 26%) and expediteddisposition of the case (55% compared to 33%).

d. Early Assessment program in W.D. Mo. (data from mid to late 1990’s):

71% of the lawyers report that participation in this ADR program helpedreduce the cost of disposition, and the average cost reduction was about$35,000.

f. Early Neutral Evaluation (hosted by magistrate judges) in employmentdiscrimination cases in the U.S. District Court in Nevada: two years(1998/99).

Client expense from filing to disposition for ENE cases was only 35% ofthat expense for the non-ENE cases.

84% of responding attorneys from ENE group reported that the ENEprogram reduced the cost of the case.

Compared to cases in the control group, there were fewer motions filedand fewer orders issued in the cases assigned to the ENE program.

2. ADR can reduce the time it takes to achieve resolution.

_ Sophisticated repeat-player parties sometimes use an ADR event tostimulate constructive work on a case that has been neglected byopposing counsel – to jump start a stagnant or dormant casedevelopment process. Thus, ADR can be used to catalyze the casedevelopment process, if the court is not actively managing the pretrialprocess and the other party is not responding to discovery requestsand/or to suggestions that the parties get together to assess the matterand consider settlement.

An ADR event can be scheduled earlier than a trial could be, and havingan early ADR event can spur attorneys and clients to do core investigativehomework earlier than they otherwise would and to take a comprehensive,holistic look both at the case and at the wisdom of proceeding through theentire litigation process. So, an early ADR event can press parties, lawyers,and claims adjusters to do the work and make the assessments that arenecessary to determine if settlement is feasible much earlier in the life of thecase – thus avoiding the embarrassment and waste that accompanies settlementson the court-house steps the morning of trial.


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_ An ADR event that is imposed from some outside source (e.g., thecourt) also can overcome the barrier to settlement negotiations thatarises when a lawyer is afraid to suggest that the parties discusssettlement because he fears that if he suggests that the parties discusssettlement he will be perceived as weak (not having the stomach tosee the litigation through trial) or as lacking confidence in his case(fear of being the first to blink).

_ Evidence of the Impact of ADR on Speed to Disposition:

a. The Federal Judicial Center study of aggregated ADR processes inN.D. Cal. (mid-1990’s): 61% reported that ADR had reduced time to dispositionand only 11% reported that it increased that time.

b. The Early Assessment Program in W.D. Mo. (data from mid to late1990’s):

Cases in the program terminated about 30% faster (7.5 months comparedto 10.5 months) than cases not served by the program.

82% of the lawyers reported that the program was helpful in moving thecases toward disposition.

c. Early Neutral Evaluation (hosted by magistrate judges) in employmentdiscrimination cases in Nevada (1998-99):

ENE group closed 17% faster than control group.The settlement rate was appreciably higher in the ENE group: 82%

compared to 64% in the control group.86% of the responding attorneys from the ENE group reported that the

ENE process shortened the time to disposition.

Having an ADR option permits clients to decide for themselves howto weigh the trade off between (1) savings in cost and time and (2) seekingan imposed disposition (through litigation) based on the highest availablequality of decision.

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Some parties in some kinds of cases would like to be able to decide howmuch quality (of decision-making by an outside authority) they would lose ifthey used ADR to resolve their dispute and then to weigh for themselves thevalue of that loss as against the value to them of the time and money theycould save through an ADR process.

For example, consider one of the Federal Judicial Center’s studies of non-binding arbitration in contract and personal injury cases with a value of$100,000 or less. Clients whose cases had been mandated into the arbitrationtrack were asked the following questions that shed light on their views aboutthe relative importance of (1) fairness of outcome, and (2) time and cost todisposition:

Parties surveyed:

Who do you think would have been most likely to come up with a decisionthat was fair to everyone?

J=33% jury=13% arbitrator=17% no diff= 38%

Considering costs, time, and fairness, would you prefer to have your casedecided by a:

J=29% jury=11% arbitrator=54% no diff=7%

Responses by the lawyers in the surveyed cases followed essentially thesame pattern.

These responses suggest that while parties and lawyers feel that a judgeis more likely than an arbitrator or a jury to deliver an outcome that is fair toall concerned, the difference in that quality is not huge and is outweighed bythe substantial savings in cost and time that can be achieved through non-binding arbitration.

3. ADR can improve the quality of the information base on which theparties make decisions about settlement, case development and motionpractice.

An ADR event can help lawyers and clients see the case from theiropponents’ perspective– and to better understand what supports theiropponents’ position.


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Thus, an ADR process can be used to help parties develop a comprehensive,systematic understanding of the case – and to do so earlier than they otherwisewould. Stated differently, ADR can help parties confront systematicallytheir position in the case – something that is especially difficult to do earlyin the life of a case.

ADR processes also can be used by corporations or other largeorganizations to learn more compactly and comprehensively about thesources and nature of problems, or about shortcomings in establishedprocedures or policies, that may have effects well beyond the specific disputein question. So, a wide-ranging and flexible ADR process that digs beneathsurface positions can be an excellent tool for identifying underlying orsystemic problems and for generating changes that can yield systemicbenefits.

4. ADR also can improve the quality of the analyses that underlie theparties’ decisions about settlement, case development, and motions, as wellas their strategies for and presentations at trial.

_ ADR can provide parties with non-binding, objective, neutral feedbackabout the relative strengths of their positions and/or the overall valueof the case– e.g., from a neutral evaluator, a panel of arbitrators, or asummary jury.

_ ADR can provide unrealistic clients with a reality check from aneutral source (evaluator, arbitrator, summary jury, etc). In this way,ADR can offer lawyers help in persuading their own clients to makewise decisions.

_ ADR can help improve clients’ confidence in their own lawyer’sjudgments and recommendations – removing one obstacle to rationalsettlement and case-development decisions.

_ ADR can provide unrealistic lawyers with a reality check from aneutral (a neutral with considerable subject-matter expertise). Thiscan be especially useful when one of the lawyers is inexperienced —either in general or with the particular kind of case.

_ ADR can provide reassurance to a lawyer who lacks confidence in hisor her analysis of the case or his or her judgments about case value –thus removing another potential obstacle to settlement. Again, this

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reassurance can be especially valuable when one or more of thelawyers is inexperienced (often inexperienced lawyers are the leastflexible and the most insistent on following the pretrial processthrough to the very end, before they will consider settlement –because they are more likely to be afraid of error, or of beingcriticized by their clients or by more senior lawyers in their firms).

_ Evidence of ways ADR can help enhance the rationality (thequality/reliability of the reasoning/analysis) in litigated cases:

a. University of San Francisco Study of ENE in the N.D. CA. in the late1980’s and early 1990’s:

The most commonly-reported benefit of ENE was gaining a betterunderstanding of the other side’s view of the case.

A majority of the lawyers and of the clients reported that they learnedthings through ENE that led to a fairer disposition of the case.

b. The Federal Judicial Center study of aggregated ADR programs inN.D. CA. in mid-1990’s:

Substantial majorities reported that participation in the ADR programclarified the parties’ understanding of the issues and encouraged the partiesto be more realistic about the strengths of their respective positions.

c. Study of employment discrimination cases in the early neutral evaluationprogram (hosted by magistrate judges) in the District of Nevada in 1998-99:

Just under 40% reported that one of the ways the ENE process reducedtime to disposition was by clarifying relevant issues.

5. ADR can increase the level of party involvement in and power overdecisions related to how their dispute plays out — thereby enhancing partyself-determination. ADR can reduce parties’ sense of alienation from thejudicial system, by increasing their understanding of the processes throughwhich they address their dispute, increasing their level of participation, andincreasing their power in it.


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_ As noted above, ADR can offer parties an opportunity to determinewhich values will play dominant roles in decisions about whetherand how to resolve a dispute. Such opportunities can be importanteven to litigants who could easily afford the full litigation process— e.g., large businesses might decide (with the help of an ADRprocess) that they value the continuation of their relationshipmore than a disposition of their dispute in strict accordance withrights under a given contract.

6. ADR can improve communication and increase confidence betweenparties and their own counsel.

7. ADR can improve communication (open lines and clarify understanding)across party lines.

8. ADR can enhance the civility of the disputing process (improve itstone, enhance its respect-worthiness).

_ Some ADR processes can teach or model approaches to problemsolving, and ways of interacting with others, that elevate the importanceof respect, listening, connecting, and creating — and that discouragepugilism, friction, and gamesmanship.

Lawyers who are trained to serve as neutrals in mediation report apositive carry-over in tone and style into the other parts of their practice.

9. ADR can reduce distrust across party lines and help parties forge newrelationships or preserve or enhance existing relationships.

10. Parties can use ADR in ways litigation does not offer, to attemptto protect or repair or rebuild a sense of self (or feelings of self-worth andself-respect).

11. Parties can use ADR in ways litigation does not offer, to protect,explore, express or honor emotions or feelings.

12. Parties can use ADR to preserve privacy/confidentiality of sensitive,matter (their dispute could implicate information that is sensitive, eitherpersonally or commercially, or both).

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13. Parties can use ADR to expand solution options (to uncover underlyinginterests and to use such interests to craft solutions that could not be achievedthrough a judgment by a court).

14. ADR can provide parties with something like their “day in court,”but faster, at less cost, and with less process formality and rigidity than isavailable through litigation (especially through court-connected arbitrationor a summary jury or summary bench trial).

_ In the Federal Judicial Center study of aggregated ADR programs inN.D. Cal. in the mid-1990’s:

55% of the surveyed lawyers reported that the ADR event had beenhelpful because it had given one or more of the parties an opportunity to telltheir story.

III. Specific ways that participation by a neutral in a settlement dynamiccan increase the likelihood of success

For many parties (including many for whom litigation really is an option),the primary purpose of turning to ADR is to try to achieve a settlement. Inmany cases, of course, the parties and their agents are quite capable ofnegotiating a settlement directly, unaided by a “neutral” host of an ADRprocess. But, bringing a neutral person into the negotiation process can havemany advantages – and one way to identify advantages of ADR is to identifybenefits to the negotiation process that can follow from the use of a neutral.What follows is a list (with explanations) of some of these benefits. Thereis some overlap between ideas set forth here and ideas articulated earlier inthis outline, but some parties and lawyers find that the most accessible andcompact way to understand advantages of ADR is by focusing on the ways aneutral can contribute to a settlement negotiation.

1. A neutral can help the parties understand more reliably why theirsettlement positions diverge — can help them identify what separates them.

_ Identify courses of conduct, events, facts or evidence that they seedifferently, or from which they believe different inferences will bedrawn — and determine why they see these matters differently


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(where does their reasoning diverge, and on what grounds, etc.)

_ Identify differences in understanding of the law — either what thelaw is, or what law is pertinent — and explore the reasons or bases forthese differences.

***A good neutral can help the parties determine whether there really aresome legal or factual issues that must be addressed before negotiations mightbe fruitful.

***And if any such matters are identified, the neutral can help the partiesdevelop an efficient plan (minimizing transaction costs) for either acquiringadditional key information (through disclosures, discovery, neutral experts,etc.) or for setting up an essential motion.

In these ways, the neutral can help the parties focus on what they reallyneed to do to explore the possibility of settlement in a professionallyresponsible manner — and thus avoid committing litigation money to casedevelopment work that might well prove unnecessary.

_ More generally, a good neutral can help each party (and lawyer)develop a clearer understanding of how the other side sees the case —help each player see the case through the eyes of her counterpart onthe other side — and thus improve both communication and theaccuracy of each player’s understanding of the case as a whole.

_ A neutral also can help the parties identify factors external to themerits of the litigation that affect the parties’ settlement positions. Insome matters, these external factors will be more important thanconsiderations specific to the litigation.

2. A neutral can help the parties dig beneath their bargainingpositions/settlement valuations to try to identify their underlying interests— and help them look for ways to use those underlying interests tofashion terms of an agreement that would minimize the pain of settlingand maximize the values delivered.

_ Help the parties figure out what they really want/need out of the caseor, under the circumstances, and help them prioritize (for themselves)those needs/desires.

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_ Look for complimentary differences in resources/capacities — tryingto find things in which one side would find considerable value but thatthe other side could deliver without taking a parallel value hit.

_ Look for differences in how the parties value the same settlementterms (if parties ascribe different value to different terms, mutuallybeneficial trades may be possible).

3. A neutral can provide an opportunity for parties/lawyers to ventemotions (anger, frustration, fear, guilt, etc.) without harming prospects forsettlement (‘safe venting’ in private caucuses) — and thus to do some of thepsychological purging that may be necessary to clear the way for reasonedconsideration of possible terms of settlement.

_ A neutral can help the parties/lawyers identify the emotions that areaffecting their approach to the litigation, as well as the sources orcauses of those emotions, and can help the parties/lawyers determinewhat role (from none to big) they want those emotions to play in thesettlement dynamic.

4. A neutral can provide a safe (to the parties and to the prospects forsettlement), less stressful (than trial) yet significant opportunity for theparties to be heard

— to have a respected, neutral person listen to their story and, ifappropriate, express empathy.

_ This can partially fulfill a party’s need to ‘have her day in court’— even, if sought and appropriate, to hear something akin to a privatejudgment, an assessment or evaluation on the merits.

_ Sometimes clients remain disengaged and reluctant to make decisionsabout the case or about settlement, in part because they feel alienatedfrom the formal litigation process. That feeling of alienation can bethe product of not understanding the process, of understanding it butnot respecting it, of feeling left out, and/or of feeling powerless. Agood ADR event can address some of these feelings, and, by addressingthem, can remove them as obstacles in the settlement dynamic.


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5. A neutral can provide, if sought and appropriate, objective andneutral analytical feedback about specific aspects of the case — law,evidence, credibility of a story, reaction to a portrayal of a sequence of eventsor configuration of motivations, etc.

_ The neutral can serve as a sounding board, a mock juror, a hypotheticaljudge, etc. — so the lawyers and clients can get more informationabout how someone not associated with the case might react to certainkey aspects of it.

6. If sought and appropriate, a neutral can give a lawyer help withhis own client, or give a client help with her own lawyer.

_ Sometimes a client lacks confidence in her own lawyer’s assessmentsor advice — and needs to know whether a sophisticated neutralperson has the same views. Reality check?

Sometimes, this problem is the product of a more general difficulty thelawyer and the client have communicating — and sometimes, a neutral canimprove communication not just across party lines, but between a lawyer andher own client.

_ Sometimes, a lawyer lacks confidence in his own assessments andadvice, and needs to know whether a sophisticated neutral person hasthe same views. Reality check?

_ Sometimes, a lawyer has difficulty separating his professional self-interest, or his personal agenda, from the best interests of his client ina given case; an ADR neutral can help both lawyer and client find anappropriate perspective.

7. The fact that an ADR event (e.g., a mediation or a neutralevaluation) is scheduled can press lawyers and clients to do homeworkand to make assessments of and decisions about their situation that theyotherwise would put off (until pressed into doing so by some other butmore remote external event).

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_ So, a mediation or an ENE can prod parties into action; it is anoccasion that calls for preparation and for decisions — and thatsimple fact may contribute significantly to the settlement dynamic(or at least to getting the parties to figure out whether they have anyreal shot at settling the case).

8. There also are several kinds of problems that commonly arise innegotiations, that a good mediator can help the parties avoid. Stateddifferently, a good mediator can reduce the risk that some artificial,avoidable problem will prevent the parties from reaching a settlement.

_ Sometimes parties fail to reach a settlement because they misreadsignals from one another, or they simply misjudge what is possible,i.e., what terms the other side might be willing to accept.

A good neutral can reduce this risk, by meeting with the parties in a seriesof private caucuses, earning their trust, and getting a more reliable read onwhat terms they really would consider.

A good neutral can get the parties more information (about the case andabout factors pertinent to settlement), and more reliable information, thanthey could get on their own.

Parties often will be at least somewhat franker and more flexible whenthey deal privately with a neutral they trust than when they deal directly withone another. This is especially true, if they have confidence that the neutralwill keep their secrets. When she has learned in secret from each side whatterms it might consider, a neutral is able to make a more accurate judgmentabout whether settlement is possible than each side would be able to make inunassisted negotiations.

Stated more generally, a neutral can reduce the distortions in the settlementdynamic, and the errors of judgment that occur in that dynamic, that arecaused by distrust.

_ Involving a neutral also can help contain the negative effects ofpersonality clashes or interpersonal frictions.

Sometimes, the personality of one of the parties or lawyers needlesslyhurts the negotiation dynamic. And, sometimes, attorneys or parties just


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don’t like one another, or rub one another the wrong way — and those kindsof frictions can needlessly hurt the chances of reaching an agreement.

A good mediator can neutralize these kinds of problems — by theexample she sets, by the way she requires the negotiators to treat one another,and by using private caucuses to keep the people who push each other’sbuttons from interacting more than is necessary.

Stated differently, a good neutral will keep the tone and style of thenegotiations civil — so that prospects for reaching settlement are notneedlessly ruined by bad manners or by someone’s bad judgment about whatkind of conduct is likely to achieve his objectives. A good mediator willimprove the odds that the tone of the negotiations remains constructive.

_ A good neutral also can reduce the distorting role of “reactivedevaluation.”

“Reactive devaluation” refers to the tendency in negotiations to discreditor distrust or “de-value” an idea or proposal” simply because the other sidecame up with it.

To attack this problem, the neutral herself can be the source of proposals.A good neutral will offer solution ideas, only after working with the

parties for a substantial period and only with their permission. But, if aneutral makes a suggestion, the parties can assess it on its own merits —without the knee-jerk “devaluation” they might give the same suggestion, ifit were made by an opponent.

9. Finally, a good neutral can make sure that the parties don’t give upon their negotiations prematurely. She can help keep the players in theprocess, until they can make a professionally responsible determination thatsettlement (at least at that juncture) is not in the cards.

IV. Benefits of ADR programs to courts

1. By offering ADR services, a court can encourage a broader kind ofrespect for and gratitude toward the judicial system

— by encouraging parties to understand that the court views itself as,fundamentally, a service-oriented institution, an institution whose

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primary mission is to help people resolve their problems asconstructively as possible.

Gratitude toward the courts can enhance respect for the judiciary and forthe rule of law — and that respect can enhance the sense of connection peoplefeel to our society and our way of government.

2. ADR programs can improve the quality of justice for litigants and thequality of justice provided by the court – especially if the ADR neutral hassubject-matter expertise and the ADR process has at least some analytical orevaluative component.

ADR processes can reduce the likelihood that parties will fail to developpertinent evidence or will overlook or under-develop important legal theoriesor issues; extend data base; clarify issues and sharpen focus on the issues thatreally matter; improve parties’ analyses of evidence and law.

3. Reduce backlogs.

4. Accelerate median time to disposition.

5. Reduce costs to the court of case-processing.

6. Reduce the amount of judicial attention cases require prior to disposition.For example, there were fewer motions filed in the cases assigned to the ENEprogram in the District of Nevada than in the same kinds of cases not assignedto that program.

V. Circumstances in which it might might not be wise or appropriateto use ADR

Given the wide range of ADR processes, and how ADR processes can betailored to meet the specific needs of individual litigants or cases, there arerelatively few kinds of circumstances or cases in which it will be clear thatADR could not be useful. But, there are some – and there are some factorswhich, if present, would at least suggest that the parties or the court shouldbe wary of turning to ADR. Some of those circumstances or factors are:

1. A party wants an authoritative declaration of what the law is or shouldbe, or needs a form of relief only a court can provide (e.g., injunctive reliefto be monitored by court), or the case implicates important public policies or


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sensitive rights that need to be explored in a public forum or need to bevindicated publicly. Examples could include some civil rights cases or someproducts liability cases.

2. One or more of the parties is dominated by an intent to secure his“rights” to the full extent the law permits, and is deeply hostile to notions ofnegotiation and compromise.

3. There is deep-seated and long-standing ideological hostility betweenthe parties, and the litigation directly implicates matters of great importanceon party agendas that extend well beyond the litigation.

4. The litigation is being used as a tool to advance an agenda that isexternal to the litigation – and settlement clearly would frustrate achievementof that agenda. For example, a party might be using the formal tools oflitigation (discovery; motions) to pry information out of a competitor or todepress a competitor’s business.

5. The stakes in the case are extremely high and it is clear that, for at leastone party, those stakes can be achieved only through victory in litigation(e.g., a “bet the company” case, in which one party could be economicallyviable, only if it secured protections that could be achieved only through ajudgment — a very rare circumstance).

6. Cases whose disposition would affect lots of other cases and (1) at leastone of the parties wants to delay that effect or is so concerned about that effectthat the party can’t afford to address the case at hand on its own merit, or (2)at least one party wants to use the case at hand to send a very public messageto parties (or prospective parties) in other cases — and to do so would requirea disposition that is both public and clearly inaccessible through settlement.

7. Cases in which one party clearly will benefit substantially from delayin resolution and the cost of that delay to that party is clearly less than thecountervailing costs (transaction costs, interest, etc.).

8. The case might have substantial value but is way too informationallyimmature to permit parties and counsel to feel some comfort in theirassessments of liability or damages, and there is little likelihood of substantialgains in efficiency through ADR

– e.g., because the parties understand well how to develop the keyevidence and are communicating well.

One common variation on this theme: major elements of value of case notyet ascertainable (e.g., because injury/condition of plaintiff not stabilized).

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VI. Concerns and fears about using ADR

In this section, we will identify and respond to concerns that occasionallyhave been voiced by lawyers or parties who are skeptical about the wisdomof trying ADR.

1. ADR will be a waste of time because the other side will not participatein an appropriate spirit or will try to use the ADR event only for sometactical purpose, e.g., to string us along, increase our costs, or get freediscovery.

The most compelling response to these kinds of concerns is essentiallyempirical: these kinds of abuses are relatively rare — so the risk of wastedenergies is small – and quite a bit smaller than the risk of wasted energy intraditional litigation.

Safeguards can be put in place that reduce these risks even further.For example, in a conference call before the ADR event, the neutral can

explain what will be expected of each party and can require each party tobring specified categories of documents and identified key people to the ADRevent.

If appropriate (as it might be in mediation), the neutral might haveseparate conversations with the parties before the ADR event, in order toexplore privately their attitudes and their willingness to proceed in anappropriate spirit (a neutral who concludes that one or both parties will notparticipate constructively could cancel the ADR session).

2. ADR would be a waste of time because the parties are not ready; itwould be premature.

Judge should ask“Why?”

Then listen – might be true. But often will not be.One purpose of ADR can be to help the parties identify the kinds of

considerations that they feel should play the dominant role in makingsettlement decisions. Sometimes, those considerations are based on underlyinginterests or needs that are substantially independent of the evidence in the


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case. So, the fact that the lawyers have not yet fully developed the evidencemay not preclude constructive settlement negotiations.

What if the reason given by counsel for “prematurity” is not evidentiaryor information, but is that the parties are angry and need more time to permittempers to cool and to gain emotional perspective on their situation?

Point out that some forms of ADR, especially some kinds of mediation,are designed specifically to explore, express, and come to terms with emotion– and that a good lawyer might suggest that his client use mediation for thesepurposes, both because doing so reduces the risk that emotion will distortjudgment about the litigation and because mediation might well providemuch faster, safer, and more cost-effective way to come to terms with theemotion that attends the litigation than simply letting it stew until it cools —while the lawyers are spending the clients’ money unnecessarily.

In many cases, the lawyers and parties do not need to fully develop theevidence, in order to have a reliable sense of the likely course of the litigationand/or the settlement value of the case.

And, often, the value of the case is not large enough to justify the expenseof full pretrial litigation (through discovery and motions).

Moreover, good lawyers can use an early ADR event (more efficientlyand, sometimes, more reliably than pleadings, discovery and motions) tomake sure they accurately understand what the primary bases are for theiropponent’s positions and to identify what separates the two sides.

An early ADR event can be a legitimate and efficient tool for assessingthe strength of an opponent’s case, including how much appeal/credibility anopposing party is likely to have with a trier of fact.

Good lawyers also can use an early ADR event to develop the most cost-effective plan possible for generating the information or rulings they need toposition the case for settlement.

Consider a two-stage ADR plan – the first, to identify what separates theparties and to develop a plan to meet their information needs, then the secondADR event, to focus on negotiations.

Using an ADR neutral who has subject matter expertise also can helpreduce the risk that the parties will make unreliable decisions because theydon’t adequately understand the applicable legal principles or haven’tidentified the likely sources of significant evidence.

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3. ADR would be a waste of time because there is no chance this casewill settle.

Judge: Many parties feel this way, but, over the years, I have seen manywho have been pleasantly surprised by what they can accomplish throughADR.

The trial rate in the federal court in Puerto Rico is 1.7%.What makes this case different from all the others that are resolved

without trial?

4. The real purpose of ADR is to pressure the parties to settle.

This is not the purpose of ADR. The purpose of ADR is not to subjugateparties, but to empower them — to provide them with an opportunity, shouldthey elect to use it, to take the power over their case back from outsiders (e.g.,the court system).

The ethical rules under which ADR professionals act explicitly prohibitthem from pressuring or coercing anyone – and the courts feel strongly thatthis prohibition must be vigorously enforced.

A lawyer or party who is concerned about being pressured should say sobefore the ADR event gets underway – and, if not adequately reassured,should feel free to leave.

A party or lawyer who feels pressured during an ADR event is free toleave – and could report the neutral’s behavior to the court (in court-sponsored programs) or to an appropriate licensing or regulatory agency(e.g., the bar’s disciplinary office).

To reduce concern about being pressured, parties may be permitted toselect their neutral – and they can select someone in whom they have fullmoral confidence.

5. ADR processes are intellectually soft and sloppy — and using themmagnifies the risk of unwise settlement decisions. ADR processes encourageparties to make decisions on the basis of less information than would begenerated through full litigation, or on the basis of less systematic and lessanalytically-reliable consideration of the information.


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The magnitude of this risk varies with the complexity of the case and withthe nature of the ADR process that is used – but, for many matters, this riskis small (or at least lends itself to exaggeration).

Parties can build effective safeguards against these risks into their designof the ADR process they use.

For example, they can structure in advance of the session the sequence inwhich they will address issues and can develop a plan for acquiring andpresenting all the critical information/evidence.

Parties also can use a two-session strategy: in the first session, they couldidentify clearly what additional information they need and could develop aplan to acquire that information before the second session. And, in the periodbetween the sessions, each party could do additional homework and analysis– thus increasing their confidence in the reliability of the bases for theirdecisions.

Parties also can adjust the role of the neutral, to help address this concern;e.g., the parties could use a neutral with deep subject-matter expertise and askthe neutral to help them identify all the issues that should be addressed andall the kinds and sources of evidence that are reasonably likely to come intoplay.

6. ADR processes are unpredictable and uncontrollable – and, unlessa lawyer already has a great deal of experience in a variety of ADRsettings, he will not know how to prepare or how best to handle himself andhis client, once the process is underway.

One of the great advantages of ADR is the opportunity it offers parties andlawyers to decide what the process will consist of – to determine what processfeatures best fit the circumstances of given cases.

A lawyer or party who is concerned about not knowing what the processwill consist of, or that it might take unpredictable turns, should express thatconcern to the neutral (well before the session, in a phone conference joinedby counsel for the other parties) and ask the neutral both to describe in detailthe procedures she will follow and to assure the parties that she will notdeviate from those procedures, unless all participants freely consent (afterappropriate explanations and time to consider the matter, without pressure).

In fact, many ADR processes have evolved into quite specific andpredictable forms – and, if the neutral is experienced and well-trained, the

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risk that the neutral will take the process in some unpredictable direction isquite small.

A participant in an ADR event in which promised or ordered proceduresare not followed would be justified in leaving.

Once a lawyer understands what the ADR process will consist of,preparing for it is no mystery.

Explain the process to the client and prepare him for whatever role he willbe asked to play. Help him understand that one of the advantages of ADR isthat it is far less formal and rigid than litigation. Remind him that theproceedings are in private settings and are confidential and not binding, sothere is far less reason to be fearful or anxious.

If your client will be expected to explain something, have him practice byexplaining it to you. Pose questions to him, so he can become comfortableanswering. Make sure he understands that, if he is asked a question that heis not comfortable answering or does not understand, it is perfectly fair forhim to say so and to ask to speak to you privately before responding. If thereare matters/subjects that you should address and that you prefer that he notaddress, make sure he knows what they are – and that he understands that itis OK for him to ask you to answer such questions, even if they are posed tohim in the first instance.

Also explain to your client what kinds of behaviors are expected and mosteffective in these settings. Make sure he understands that being aggressiveor volatile or obviously defensive or evasive will not be effective – that themost effective approach, by far, revolves around calm and reasoned confidence.

Make sure your client understands that it is important to listen, and tomake it obvious that he (and you) are listening – to encourage the neutral andthe other parties to understand that he (and you) are not closed-minded orideological or so self-absorbed that he cannot hear inputs that do not squarewith his preconceptions.

By being calm, considerate, and willing to listen, and by not reacting withknee-jerk negativity to inputs from others, your client will encourage otherparties to listen and to respect his views — and to infer that his positions areand will continue to be based on thoughtful, rational consideration of all therelevant information, including information about how other parties view thesituation and what their needs and interests are.

If you (as counsel) prepare for the ADR event thoroughly (by understandingnot only the law and evidence, but also the parties’ needs/circumstances/


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ultimate underlying interests), and if you are careful, systematic, and respectfulin your presentations, you will be effective. End of mystery.

7. Participation in ADR risks loss of “client control.”

Some lawyers may fear that in an ADR process they would lose controlover inputs to their client and over inputs from their client to the opposingside.

Some might fear that their client would be overly influenced by theneutral or by their opponent, or that their client might ‘give away the store,’or that what their client does or says in the ADR process might reduce thelikelihood of a favorable settlement.

Is the whole concept of “client control” patronizing?

Is the goal of “client control” professionally legitimate?

Is this goal an illusion, a figment of an insecure and naive imagination?

If a case is fully litigated, loss of “client control” is inevitable – and it willbe complete, at the most critical juncture, and in public (when the clienttestifies during the trial).

The risk of loss of client control can vary dramatically with the kind ofADR process selected and the role the neutral is asked to play.

The risk could be largely eliminated, for example, by using a facilitativemediation process (in which the neutral gives no assessments, no evaluativefeedback) that is essentially limited to private caucusing. In such a process,under common confidentiality rules, each party could retain control overwhat is disclosed to the other parties.

In considering whether to try ADR, wise counsel would weigh thepossible trade-offs between some loss of control over the client and what helearns, on the one hand, and, on the other, the gains in control over thecharacter of the process. In formal litigation, individual lawyers haverelatively little control over the character of the process, or the turns it takes.

8. Agreeing to participate in ADR will be seen as a sign of weakness orlack of resolve.

It is a sign of confidence in your case, not weakness, to agree to submitit to honest assessment by a neutral person (with subject-matter expertise).

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It is a sign of weakness to try to hide your case or your client fromexposure to a neutral or to the other side

In some jurisdictions, a lawyer’s failure to advise a client about thepossible usefulness of ADR could constitute a violation of an ethicalobligation and/or rules of court, and might help support a claim formalpractice.

9. Stronger parties use ADR processes to exploit weaker parties.

_ This risk can be virtually eliminated by selecting a type of ADRin which an opponent has little or no direct interaction with yourclient

– or in which that interaction is substantially constrained byprocedural rules and by the presence and role of the neutral.

For example, in cases where all parties have counsel, use of non-bindingarbitration could reduce the risks of a party being disadvantaged by superiorstrength of an opponent.

These risks also would be quite small in:Mediation with only private caucusing, orENE that did not include a settlement negotiation, or in which any such

negotiation was only through private caucusing.

_ In most types of ADR, a good neutral will be sensitive to this risk andwill terminate the ADR event, if it becomes clear that any suchexploitation is occurring.

Even with adjustments in the neutral’s role, however, many forms ofADR would not be appropriate for parties who are proceeding in pro per andwho are not capable of negotiating adequately for themselves.

10. In an ADR process, we will simply be helping the other side prepare,doing its work for it, teaching it what it would otherwise be required tolearn on its own.

A party can select an ADR process in which it controls what it disclosesto the other parties.


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Sometimes, a lawyer should do some of the work for the other sidebecause doing so advances her client’s best interests’— e.g., by influencinghow sensitive information is disclosed or developed or, more significantly,by persuading the other side to agree to favorable settlement terms beforeunnecessary transaction costs are incurred.

11. Participation in ADR will result in disclosure of trial strategy andloss of tactical advantages/surprise.

In many kinds of ADR (e.g., facilitative mediation) there would be nodisclosure of trial strategy ––in fact, one of the goals of some forms of ADRis to achieve as much separation as possible from the spirit and techniques oflitigation.

In many forms of ADR, each party retains control over what is disclosedto the other side (directly or through the neutral) – so parties can keepconfidential just about anything they want to keep confidential.

Sometimes, a wise lawyer will want to use an ADR event to suggest thatshe has a powerful trial presentation strategy – because, sometimes, creatingfear of that strategy can serve as a powerful inducement to an opponent tosettle.

12. Successful participation in ADR will result in counsel making lessmoney (settlement, especially early settlement, can result in lowerattorney’s fees).

Is it ethical to elevate counsel’s interests above the client’s interests?Much of the work lawyers get is through referrals. A lawyer who makes

a client happy, by solving his problem efficiently and creatively, is morelikely to get referrals than a lawyer whose handling of individual cases runsup transaction costs. In other words, even though a lawyer might make lessmoney in an individual case, because he served his client’s interests so welland so efficiently, he is likely to make more money in the long run bydeveloping a reputation that continues to attract business.

I know of no evidence that the massive spread of ADR in the NorthernDistrict of California has reduced demand for lawyers’ services or reducedlevels of lawyer compensation. Instead of reducing the demand for servicesby lawyers, the spread of ADR has caused some modest shifts in the character

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of some lawyering work and some re-location of the settings in which someof that work is done.

And the spread of ADR has created new job opportunities for a goodmany lawyers – some of whom receive hefty percentages of their incomefrom working as neutrals instead of as advocates (many report liking theneutral role much better than the advocate role).

VII. Determining which ADR process is most appropriate for a givencase.

When trying to determine which ADR process would be most appropriatefor a particular case, it is important to begin the analysis by defining clearlywhat the primary goal (in the specific circumstance) of trying ADR is andthen identifying what the most significant obstacles are to achieving thatgoal.

The primary goal is not always settlement (at least, that need not be themost direct or immediate objective of the ADR event) – and even whensettlement is the primary goal, there can be many different kinds of obstaclesto achieving that end. Which ADR process is best suited to the particular casedepends on the nature of the obstacles that the parties need to address (or thegoals that are most important to them). Often there will be multiple purposesor multiple kinds of barriers to address – so, the court or the parties will needto prioritize objectives and needs, and to give play to as many as possible,when picking the most appropriate ADR process.

The discussion that follows is divided into two sections. In the firstsection, we begin by focusing the various purposes that could animate theparties’ or the court’s interest in using ADR and on the different kinds ofobstacles to achieving those purposes that can arise in individual cases.Working from purposes and obstacles (or kinds of circumstances in individualcases), we then suggest which ADR process or processes might best serve theidentified purpose or be most responsive to the specified kinds of casecircumstances.

In the second section, we reverse the focus — we start with each of themajor ADR processes and then suggest, for each, the kinds of cases orcircumstances for which the given process is likely to be most appropriate.

It is important to note at the outset that sometimes what is mostimportant about an ADR referral is the simple fact that it causes an


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external event to occur — usually appreciably earlier than a trial wouldoccur. The simple fact that the external event occurs often drives parties todo their homework (at least the big pieces), to communicate and to compareanalyses, and to learn what the settlement options are. Prodding the partiesto do these things, sometimes, regardless of the nature of the specific processthrough which they do them, can be the single most significant contributionto the prospects for settlement. Stated differently, an ADR event can beviewed as a crucible that requires parties to think and to make decisions —and such a crucible event may be all that is needed for the parties to settle.

It also is important to emphasize that there can be substantial overlapbetween some kinds of ADR processes, that more than one kind of ADRprocess might well be appropriate for the same case-circumstance, thatparties can elect to blend what would otherwise be distinctive ADR processes— or to adjust or tailor one process model, so that it fits better their specialcircumstances. As an example of such blending, parties might decide thatwhat they really need is a mediation hosted by a neutral who has expertise ina specific subject, but that they want that neutral to provide evaluative inputsonly on identified issues – and otherwise to use facilitative mediationtechniques.

In the discussion that follows, we use the following short, workingdefinitions of the principal ADR process models (all subject to variations):

1. Mediation is an informal, flexible, and confidential process, theprimary purpose of which, generally, is to help parties try to settle theirdispute. A mediation is hosted by a neutral person who has process expertisebut who may or may not have subject-matter expertise. The mediationprocess may take many different forms, and there is a range of roles theneutral might play, from purely facilitative through “transformative’’ throughexpressly evaluative. Usually, the process begins in a session attended by allparties, their representatives (if any), and the mediator. In that group session,the parties explain (to one another) their views of the matter and theirobjectives. The neutral tries to assure that the tone of the communicationacross party lines is constructive and that each party understands clearly, bothwhat the other side wants to communicate and its own situation. The neutraloften tries to help parties explore the interests and needs that underlie oraccompany their position in the dispute, – and helps the parties search formultiple terms or bases for resolving their dispute, that are as responsive as

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possible to those interests and needs. In many settings, the group session isfollowed by a series of private caucuses — in which the mediator meetsseriatim with one side or party at a time. The hope is that, in these ultra-private conversations, the mediator will be able to help the parties reachdeeper levels of understanding of their circumstances and their alternatives— and that, at these deeper levels, additional bases for resolving the disputemight be identified. The process is confidential; nothing said during theprocess is recorded; the rules of evidence do not apply; there is no formalexamination or cross-examination of witnesses; parties (clients) mayparticipate directly; experts or percipient witnesses may be invited toparticipate; the mediator has no power and may not pressure parties to settle;the parties retain the power to determine what role the mediator will play(e.g., how evaluative, if any, the mediator will be — and with respect to whichissues).

2. Early neutral evaluation is a non-binding confidential process that ishosted by a neutral person with expertise in the subject matter of the dispute.The center of the ENE process consists of a session attended by all parties andtheir representatives, in which each side makes a compact, informalpresentation of its principal claims and/or defenses (setting forth both legaltheories and evidence). The rules of evidence do not apply; there is noexamination or cross-examination of witnesses. Presentations may be madeby counsel or other representatives of parties, by the parties themselves, and/or by experts or other key witnesses. Each side makes its presentationwithout interruption by the other. The evaluator may ask questions. Aftereach side makes its presentation in chief, the parties may make follow-up orresponsive presentations and may pose questions. When this process isconcluded, the evaluator retires to another room to draft an informal,confidential, and non-binding evaluation — of the entire case, if possible,but, if not, of specified claims, defenses, lines of argument, or evidence. Theevaluator, generally, will explicitly assess the relative strength and weaknessof competing party positions. The evaluator also will identify any additionalinformation he or she would need, in order to form a more complete or reliableassessment of the case. After preparing the evaluation in private, theevaluator returns to the group session and asks if the parties would like to hearthe evaluation at this juncture or would like, instead, to try to negotiate towardsettlement. The evaluator may not require the parties to negotiate, and, if any


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party wants to hear the evaluation, the evaluator must present it – to allparties, simultaneously, in the group setting. The parties may not disclose theevaluator’s assessments to the court or to anyone outside the process. Afterpresenting the evaluation, the evaluator may again ask if the parties wouldlike to explore prospects for settlement. If settlement cannot be achieved, theevaluator is required to help the parties try to develop (by stipulation) anefficient plan either to lay the foundations for later settlement negotiations orto prepare the case for disposition by motion or trial. The evaluator has nopower to compel discovery or the filing of motions – or to alter pretrialschedules set by the court.

3. Court-annexed non-binding arbitration is an essentially adjudicativeprocess after which an arbitrator or panel of three arbitrators issues a non-binding judgment (an “award” on the merits that reflects judgment value, notsettlement value — and that could be a sum in favor of plaintiff or a decisionthat the plaintiff take nothing). In the arbitration hearing, each side presentsits case in an expedited, adversarial process, in which the rules of evidenceserve as guides but are not as rigidly enforced as they would be at a trial.Witnesses (percipient or expert) are examined and cross-examined underoath. Objections may be interposed. A record may be made – but subsequentuse of any such record would be limited primarily to impeachment (except asto statements by a party opponent that are offered against it). The parties arefree to accept or reject the award by the arbitrator – and a timely objectionassures the right to trial de novo. The arbitrator’s award cannot be disclosedto the judge presiding over such a trial and could not be introduced intoevidence at the trial. In federal courts, this kind of non-binding arbitrationcannot be ordered (absent stipulation) in civil rights cases or in matters inwhich the amount in controversy exceeds $150,000. Arbitrators in federalcourt programs do not participate in settlement negotiations or attempt tofacilitate the settlement dynamic.

4. A summary jury or summary bench trial is a confidential, informal,non-binding adversarial proceeding in which parties, usually through theirlawyers or retained experts, present their cases in condensed form to anadvisory jury or to a judge who would not preside at trial, if the case did notsettle. The rules of evidence do not apply, testimony is not taken under oath,and no record is made. Sometimes, the parties themselves, or criticalpercipient witnesses, are permitted to tell compact versions of their stories to

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the jury or judge. After the parties make their presentations, and anyrebuttals, the advisory jury or the judge retires to deliberate – then returns anon-binding judgment. After the jury or judge return the advisory verdict/judgment, the parties may ask the jurors or the judge questions about howthey reasoned in reaching their judgment and what they thought of specificevidence, witnesses, or lines of argument. After receiving this kind offeedback from the jurors or judge, the parties may conduct settlementnegotiations–– immediately or later. The outcome of the summary trial, andwhat was presented during it, remain confidential and may not be used for anyother purpose. These advisory trials can require considerable preparationand sometimes take more than a long day to complete.

5. Mini-trials are not “trials” and may not be “mini.” They are relativelyinformal and confidential processes that are refereed or monitored by aneutral person – often a retired judge or an ADR professional with, at least,some knowledge of the pertinent law. Mini-trials are not presented toadvisory juries, but to high-level executives of the disputing parties. Theybegin with each side making a telescoped, informal (but structured)presentation of its claims and defenses–– usually through counsel andexperts. The executives or their lawyers may pose questions along the way,but there is no formal examination or cross-examination of witnesses and norecord is made. No presentation is under oath. The rules of evidence are notapplied. The neutral ‘host’ is largely passive during this part of the process.The parallel presentations by counsel and experts enable the high-levelexecutives to compare the two competing presentations’– to assess directlyfor themselves the strengths and weaknesses of the claims and defenses.After the presentations, the executives retire to try to negotiate a settlement–– sometimes without the assistance of counsel. If they choose, they mayinvite the neutral person who presided over the mini-trial to work with themin the settlement process – and they might re-involve their counsel at anyjuncture. If the executives want evaluative feedback from the neutral, he orshe provides it (by offering assessments of claims and defenses, or of lines ofargument, or of competing views about how the law will be interpreted orapplied). If this process fails to produce a settlement, the case proceedstoward trial, as it otherwise would have – but no party may use in the litigationstatements made by the other during the mini-trial.


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A. Matching cases with ADR processes: Working from purposes orspecific case-circumstances to ADR process:

A. If the primary purpose of using ADR in the particular case is toimprove pretrial efficiency or the data base on which the parties will makecase development or settlement decisions, ENE probably is the bestprocess.

B. If the primary objective of using ADR is to provide the parties witha cost-effective and earlier alternative to a full ‘day in court,’ or if theprincipal goal is to provide a party with a ‘hearing’ (an opportunity to feelheard, relatively formally, by a neutral who is a proxy for the public at largeor the government), or if the primary need is to enable the parties to see howtheir cases compare when they are presented side by side in a structuredsetting, consider:

(1) non-binding court-sponsored arbitration (panel of three is best); or

(2) an ENE hosted by a magistrate judge or a judge pro tem; or

(3) in big cases that are fairly close to trial ready, a summary jury or benchtrial.

C. If the primary purpose of using ADR is to directly pursuesettlement, bear in mind that this general objective could encompass threedifferent (but not mutually exclusive) sub-objectives:

1. Accelerating the timing of settlement;

2. Increasing the incidence of settlement (the overall settlement rate);and/or

3. Increasing party satisfaction with the process through whichsettlement was reached and with the terms of their agreement — andthereby increasing satisfaction with the system of justice and reducingthe likelihood that settlements will break down (and that more litigationwill ensue).

These are related variables: a party is more likely to ‘accept’ the terms ofa settlement, initially and over time, if that party feels that she has fullyunderstood her situation (the case) and has identified and understood the prosand cons of all her options. If so, she will understand why she felt the optionshe chose made the most sense for her.

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D. If the primary goal is to accelerate the timing of settlement: theparties and the court need to try to identify kinds of cases in which an earlyADR event might well be productive (but which kind of ADR event is mostappropriate will depend on what the primary barrier to settlement is).

1. One category of cases that would be appropriate for a relatively earlyADR event would be cases in which the dispute is primarily about moneyand the projected transaction costs are likely to approach or exceed thevalue of the case, e.g., cases in which the total damages are not likely veryhigh, or fee-shifting cases where liability is relatively likely.

2. Another category of cases in which an early ADR event might well besuccessful is cases in which the applicable law is well-settled and notespecially subtle (e.g., tort and contract cases) and in which the evidence isnot especially complex and its sources are predictable (e.g., eye-witnesses toevents, medical records, contract prices for goods sold and delivered, etc.).The goal here is to identify cases in which the parties can acquire efficientlythe information they need to assess likely outcomes and the settlementoptions.

3. Early ADR events also may be productive in kinds of cases for whichthere is a fairly well-developed ‘sociology of valuation’ in the bar, e.g.,personal injury cases arising out of automobile accidents (but if valuation isnot possible until injuries or conditions have stabilized, don’t force the ADRevent, until these underlying developments have occurred).

4. Early ADR events also can be productive in cases where liability isrelatively clear – so the size and complexity of the dispute is reduced todamages. Even some large cases (e.g., securities class actions) can benefitfrom early ADR when the likelihood of liability is high. If the prevailingparty would recover attorney’s fees and expenses, early ADR is even morelikely to be productive.

5. Even in complex cases, an early referral to ADR could accelerate thetiming of settlement, by helping parties identify more reliably the issues thatreally separate them and on which they should focus their case developmentefforts – and by establishing efficient lines of communication and astreamlined plan to position the case for serious settlement negotiations.

6. A referral to an early ADR event also can be productive when theprimary barrier to settlement is simply getting the right people to focuson and communicate about the matter — e.g., getting the insurance adjuster


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to put the file at the top of the pile and come up with a valuation, or gettinga public body to put the matter on its agenda.

E. If the primary goal is increasing the incidence of settlement, it isimportant to select or fashion the particular ADR process that will be mostresponsive to the primary obstacles to settlement in the given case. Thesubparagraphs below identify different kinds of obstacles to settlement (orneeds that might need to be addressed in given cases), then suggest the typeor types of ADR processes that are likely (generally) to be most useful toparties trying to overcome those particular obstacles.

1. The parties (through counsel or otherwise) just haven’t tried very hardand/or haven’t been able to communicate very well about settlement:facilitative mediation.

2. One or more of the parties has not done the homework (investigation,discovery) necessary to develop an evaluation appropriate to the circumstances:neutral evaluation.

3. Emotions/need for venting are major obstacles: facilitative mediation.

4. The parties’ analyses of liability or damages diverge sharply. Determinewhy:

_ If it is because the parties disagree about what the law is but might beinterested in trying to settle without first seeking a ruling on a focusedmotion for partial summary adjudication: ENE or a settlementconference hosted by a judge.

_ If it is because the parties disagree about what the evidence will turnout to be: ENE.

_ If it is because the parties disagree about how a jury or judge willrespond to the evidence, about the relative appeal of competingstories, or about what fact inferences a jury or judge will draw fromthe evidence: summary jury or bench trial (for big cases); three-person arbitration panel; neutral evaluation; evaluative mediation; ora judicially-hosted SC (for clients/lawyers who are not likely to trustor take seriously neutral feedback, unless it comes from a judge).

5. Clients or lawyers are unrealistic in assessments of likelihood ofprevailing or value of case: ENE or evaluative mediation (hosted by a senior

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neutral with subject-matter expertise); judicially-hosted settlementconference.

6. Meter-running by one or more of the lawyers: ENE; judicially-hostedsettlement conference.

7. Clients are having emotional or intellectual difficulty making settlementdecisions because they feel alienated from the system of justice and/or thesettlement process. Determine why.

_ If it is primarily because the clients have felt left out and powerless,consider using mediation with a court-sanctioned neutral (don’t usea settlement conference, unless the settlement judge is prepared tocommit substantial time to working directly with parties — not justwith the lawyers).

_ If it is primarily because the clients do not understand the evidence orlaw, or how the case would play out in the judicial system, considerusing neutral evaluation or evaluative mediation (with a seniorneutral with subject-matter expertise), or a judicially-hosted settlementconference (but only if the judge could take the time to listen openlyto the parties, give careful explanations to them, and to respondpatiently to their questions).

8. Lawyers or parties are having difficulty understanding how the otherside sees its case, or what supports the other side’s case, or are having troubleseeing the whole case in context: neutral evaluation, non-binding arbitration,summary jury or bench trial (only for big cases).

9. Lawyers or clients are having difficulty understanding how the otherside feels about its side of the case, or feel that the other side does notunderstand how they feel about their case or their situation: facilitativemediation.

10. The settlement process is not moving forward because there areso many variables at play in the settlement dynamic or in settlementdecision-making – and the parties are having difficulty prioritizing thevariables and taking them into account systematically: mediation [interestbased mediation, if key variables are external to the merits of the case;evaluative (perhaps softly) mediation, if the key variables are internal tothe case].


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B. Matching ADR processes with cases: Working from the differentADR processes to various kinds of case circumstances

In this section, we shift perspectives — we consider the question ofmatching processes and cases or case-circumstances, by focusing first on thedifferent ADR processes. With respect to each process, we identify kinds ofcase circumstances in which the particular process is likely (generally) to beproductive. As will be clear, there often are many different kinds of casecircumstances for which a particular ADR process might well be appropriate.

A. Non-binding Court-annexed Arbitration:

1.The transaction costs are disproportionate to case value

– and the upside value is not especially large.

2. It is a kind of case for which the bar feels that it has developed asubstantial sociology of valuation.

3. The case is not overly complex factually or legally.

4. Resolution of a credibility contest is likely to play a significant role indetermining outcome.

In non-binding court-sponsored arbitration proceedings, the testimony istaken under oath; cross-examination is permitted; and the parties willunderstand that their testimony during the arbitration might be used as a basisfor impeaching them during a subsequent trial. All these considerations tendto discipline the presentation of competing stories in an arbitration.

5. The primary relief the parties seek is not equitable.

6. To clear the way for disposition without a full trial, one or more of theparties needs to feel that he/she has had something like his/her day in court

– needs to tell his/her story through testimony to a neutral judge-typefigure and to have that person(s) pass judgment on the competingstories.

7. One or more of the parties or lawyers needs to see the case presentedholistically – to see how the presentation of his case compares to thepresentation of the other side’s case.

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B. Facilitative Mediation. There are very few kinds of situations inwhich facilitative mediation clearly would be inappropriate. This form ofADR probably would not be most productive when all parties are institutionalrepeat players or are self-consciously cynical in their worldliness. But, it isespecially likely to be well received and helpful when:

1. Improving communication will enhance prospects of settlement.

For example, when cultural or situational differences have made itdifficult for the parties to communicate or to appreciate their opponent’sperspective and feelings.

2. The parties place high value on privacy/confidentiality.

3. The parties place a high premium on not disclosing their trial strategy.

4. The parties need or want to try to preserve a continuing relationship,or have an interest in forging a new relationship.

5. To get to a position from which they can be ready to make settlementcommitments, the parties need to process a lot of emotion or a lot ofinformation – need a process in which they can spend substantial time withone another and/or a neutral.

6. One or more parties needs to vent to the neutral, needs to experiencea feeling of catharsis — but does not need (or want) a judgmentalpronouncement (even a private one).

7. A great many factors (perhaps including some that are not directlyrelated to the merits of the case) will be at play in the settlement dynamic

– complex matters need to be balanced, integrated into solution package.8. Simple division of finite assets or resources is not the dominant factor

in settlement — rather, parties have underlying interests that could be usedto fashion solution options that go beyond moving a pile of money —especially, if one side is positioned to do something without too much painfor the other side, something that the other side could not do for itself.

9. The outcome of the case will not be clearly dictated by the answer toa disputed question about what the law, is and the cost (in money and time)of getting that answer is modest, in comparison to the amount at stake in thelitigation.

C. Evaluative Mediation: The nature and extent of the ‘evaluation’ thatmay be provided by the neutral in this form of mediation can cover a broad


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spectrum — from subtle suggestions communicated through questions, onone end of the spectrum, to direct comprehensive judgments on likelylitigation outcome, on the other end.

Evaluative mediation can be useful in a wide range of circumstances,including many that were identified in the preceding section (for facilitativemediation) because in each case the parties can (1) choose, control, and adjusthow much evaluation they will receive from the neutral, (2) identify or limitthe issues on which they will receive evaluative input, and (3) specify thesettings in which the input will be given and the means that will be used tocommunicate it (e.g., in private caucuses or in sessions attended by allparticipants; only through questions or through more explicit pronouncements).

Bearing in mind that some form of evaluative mediation could beappropriate in a wide range of case circumstances, this type of ADR isespecially likely to be appropriate when:

1. The primary direct purpose of the ADR process is to encouragesettlement; and

2. Care needs to be taken about how the settlement dynamic between theparties is handled (frictions need to be avoided; analytical inputs need to bedelivered with sensitivity and perhaps in private caucus; patience, persistenceand intellectual creativity will be required to make sure that the partiesaccurately understand what terms might be achievable); and

3. The parties need/want analytical feedback – e.g., for any or all of thefollowing purposes:

a. To help a party or lawyer who lacks the needed level of confidence inhis or her analysis or valuation, or needs a second opinion, before being readyto decide to settle.

b. To help teach a party or lawyer who is being unrealistic that it wouldbe appropriate to make an adjustment;

c. To help a lawyer who needs analytical help persuading his client to seewhat is in the client’s best interests.

Mediation (facilitative or evaluative) may not be appropriate when:

1. The distrust or dislike across party lines is so deep that the parties areunwilling to consider entering any kind of deal with one another.

401

2. There is a substantial imbalance of power between the parties that amediator would not be able to effectively take out of play.

3. What the parties need most (to pave the way for productive settlementnegotiations) is to compare and receive frank neutral feedback about therelative testimonial credibility of witnesses, or the relative persuasiveness ofcompeting stories to a jury.

D. Early Neutral Evaluation (ENE): This form of ADR, which caninclude a post-evaluation settlement negotiation hosted by the neutral, maybe especially appropriate in the following circumstances:

The case is not extremely complex or of huge potential judgment value(huge complex cases are generally better served by some form of multi-session mediation, or by a summary trial or a mini-trial) and:

1. It is early in the life of the case, and efficiencies are possible, byimproving communication and developing a settlement-focused casedevelopment plan, or

2. It is not late in the pretrial period and:

_ the parties know enough to make substantial presentations on themerits and to discuss settlement seriously,

_ the settlement dynamic will turn primarily on factors related to themerits of the litigation,

_ successful pursuit of a settlement will not turn on how well raw oracute emotions are handled, and

_ the parties feel that evaluative neutral feedback would help push thesettlement dynamic along.

ENE is especially likely to be helpful when one or more of the lawyers isnot deeply experienced in the type of case at hand – and might benefit fromobjective input from a neutral with deep subject-matter expertise.

Circumstances in which ENE often is NOT appropriate:

1. Huge complex cases (such cases generally are better served by someform of multi-session mediation or a summary trial or a mini-trial)

2. Cases in which a party is proceeding pro se.

3. Routine small-value cases:


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_ that are being handled by lawyers with substantial experience in thetype of case at hand (so don’t need analytical help or a secondopinion), and

_ in which there is little room for case development efficiencies,

For example, because the lawyers are well focused, know what kinds ofevidence will matter and how to get it quickly, and know that the value of thecase cannot justify digressive pretrial excursions, and

_ the lawyers are communicating well, and

_ the lawyers and/or parties do not need an external event to prod themto explore settlement seriously at the earliest sensible juncture.

E. Summary Jury Trial:

_ This relatively expensive form of ADR can be appropriate for bigcases that are close to trial-ready – but in which the trial would takea long time and the parties disagree fairly substantially about how laypersons in a jury are likely to respond (on a gestalt, broad outlinesbasis) to their competing stories - or how a jury is likely to applyelastic concepts like “reasonableness” or “ordinary care” to a givenfactual scenario.

Considerations that could militate against using the summary jury trial:

_ If the outcome at trial might well turn on subtle evidence or complexlines of reasoning, a ‘quick and dirty’ reaction from an advisory juryafter a truncated presentation could be useless or seriously misleading.

_ In a summary jury trial, the personalities/performances of lawyerscan play an exaggerated and, therefore, misleading role.

6. Mini-trial: This form of ADR is especially well-suited to largecommercial cases in which:

_ high-level business executives want to play a more active role in thesettlement dynamic,

_ business considerations (partially distinct from the relative strengthsof the litigation positions) might play a significant role in settlementdecision-making, and

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_ to mobilize the settlement dynamic the executives need

— to be focused on the case by an external event and/or

— to see the two competing versions of the case presented side by side(in summary fashion, mostly by counsel, with some presentations byexperts), and/or

— to hear evaluative input (after the mini-trial) from a highly-regarded,senior neutral (who presided over the mini-trial).

One advantage that a mini-trial can have over some other forms of ADRis the extent to which it creates an environment that creates an expectation ofdecision-making and virtually compels serious negotiations.

A mini-trial can generate these constructive crucible effects because ofthe direct involvement and commitment of time by high-level executives, thecost of preparation, and the momentum created by the structure of theprocess.

A mini-trial also does not carry the risk of anti-climax and deflationthat can occur after the return of an advisory verdict in a summary jurytrial.

A mini-trial is NOT likely to be appropriate if:

a. The primary obstacle to settlement is a deep disagreement betweenthe parties about how a lay jury is likely to respond to their competingevidentiary presentations and arguments.

Thus, a mini-trial is not advisable, if the primary need (to pave theway to productive settlement negotiations) is a sense of how a lay jury islikely to assess the relative credibility of conflicting witness testimonyor to value inchoate types of damages.

b. The high-level executives who would need to represent the clientsin the proceedings were actively involved in the underlying events,and are defensive about them or feel the need for vindication orrevenge.


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VIII. Concluding comments:

The relationship between the established system of justice & ADR

As I hope my remarks have made clear, I believe deeply that therelationship between the established system of justice and ADR must beclose, complementary, symbiotic and synergistic. The established system ofadjudication and ADR are, necessarily, interdependent — each teaches,enriches, and supplements the other.

ADR processes, for example, can be used to enhance the efficiency of thelitigation process and to improve its fairness and reliability by helping clarifywhat the real issues are and by enriching the information base and improvingthe analyses on which parties make critical litigation decisions. Of course,ADR also can provide opportunities for parties to pursue solutions that a courtcould not provide, or to become involved in the process that leads todisposition in ways not possible in formal litigation. In these important ways,ADR can improve the quality of justice (in fact and as perceived) that theestablished system provides.

The established system of justice, of course, is a source of norms andboundaries that can inform or affect the play within ADR processes. Asimportant, however, the established system also can provide (1) importantencouragement for the use of ADR, (2) legal protections for ADR processesthat may be critical to their viability, and (3) means to enforce agreementsreached through ADR processes. Without these crucial supports from theestablished system of justice, the world of ADR would be much smaller andmuch more vulnerable.

Accurately understood, the two spheres spin in integrated arcs, formingone larger, healthier, more responsive, more multi-faceted and comprehensivedispute resolution universe. And it is only that integrated universe that iscapable of providing dispute resolution services that meet the full range ofparty needs — and that help parties protect and promote the full range ofvalues that can come into play in disputes between human beings and humaninstitutions.

There is one dimension of this integrated universe that I would like toemphasize, in closing: the relationship between ADR in the public sector andADR in the private sector. We need ADR to be healthy in both sectors. If itis, neither sector need fear being overwhelmed by the other. ADR will not be

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used as the tool for privatizing all dispute resolution. Nor will courts use itas a means to abdicate their roles.

The public courts need ADR in the private sector to be extremely healthyand active — in part, because it is in the private sector that most processinnovation takes place and, in part, because public courts will never havesufficient resources to handle more than a modest percentage of the disputesthat arise in our large, complex society. But, public courts also need toinclude ADR processes in the services they sponsor. Courts need ADRprograms, in order to remain responsive to the priorities and needs of thepeople the courts are supposed to serve, in order to protect the capacity of thecourts to continue to perform their fundamental mission, and in order toencourage the people, where appropriate, to embrace opportunities to solvetheir own problems.

These are the roads that promise to lead us to the healthiest society.


406


La teoría relacional contractual del Profesor Ian R. Macneil establece queel sistema jurídico contractual necesita un enfoque radicalmente diferente alque tradicionalmente se ha utilizado para tratar aquellas disputas en torno alos contratos relacionales. Al lidiar con este tipo de conflicto, Macneilfavorece la idea de que se confíe más en procedimientos alternos de soluciónde disputas como, por ejemplo, la mediación, y se haga un énfasis menor enlos procedimientos adversativos conducentes hacia una adjudicación.

La teoría relacional contractual de Macneil3 se funda en tres supuestos opremisas básicas. La primera establece que la relación de intercambio quesurge de un contrato se extiende a través del tiempo, es decir, es una relacióna largo plazo que se establece entre dos o más partes. La segunda premisaestablece que, al ser una relación de ese tipo, una parte esencial de lo queconstituye el intercambio que se pacta en la misma no puede medirse confacilidad o definirse con precisión. La tercera y última premisa consiste enque las primeras dos premisas hacen obligatorio el establecimiento de unaestrategia de planificación que favorezca los términos abiertos, deje a una oa ambas partes la discreción para el cumplimiento o desempeño del contrato,e incorpore en el contrato procedimientos de solución de disputas, tales comola mediación o el arbitraje.

Al hablar de “contratos”, Macneil se refiere a aquellas relacionescontractuales que surgen como parte de las relaciones continuas o constantesentre las partes. Un contrato, según Macneil, consta de unos elementosprimarios. Éstos son: la sociedad, la especialización del trabajo, el intercambio,

LA MEDIACIÓN EN LAS RELACIONES CONTRACTUALES:LA TEORÍA RELACIONAL CONTRACTUAL DE

IAN R. MACNEIL1

Lcda. Jessica M. Torres Carlo2

____________1. Ian R. Macneil, The New Social Contract, (1980), Ian .R. Macneil , “Relational Contract Theory:

Challenges and Queries”, 94 Northwestern2. Profesora y abogada, Centro de Servicios Jurídicos, Facultad de Derecho Eugenio María de

Hostos, Mayagüez, Puerto Rico.3. Ver a Ian R. Macneil, The New Social Contract, New Haven and London, Yale University

Press, 1980.

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el sentido de selección y la consciencia acerca de la existencia del futuro(“awareness of future”). Todos estos elementos entrelazados hacen posiblela existencia del contrato.

¿Por qué afirma Macneil que sin estos elementos no hay un contrato?Examinemos cada uno de ellos. En primer lugar, sin sociedad, no haycontrato. Al hablar del concepto contrato, hay que tomar en cuenta lasnecesidades y preferencias de la sociedad. El contrato entre individuosaislados, y cuyo único propósito es la maximización de las riquezas, noconstituye un contrato. El funcionamiento de un contrato no puede entenderseajeno a la sociedad particular que le sirve de marco.

Por otra parte, al hablar de intercambio, Macneil se refiere a que las partescontratantes intercambian prestaciones o conductas diferentes, debido a laespecialización del trabajo existente en la sociedad, es decir, debido a ladivisión de tareas que existe en las sociedades industriales y comerciales.

También, para que verdaderamente exista un contrato, debe haber lo queél llama un sentido de selección entre las partes. Las partes deben sentir que,al contratar, tienen potestad para elegir de entre una gama de posiblescomportamientos o prestaciones.

Por último, Macneil sostiene que es necesario que las partes contratantesestén conscientes de que la relación contractual debe proyectarse hacia elfuturo. Cuando una parte contratante siente que puede elegir y está conscientedel futuro de la relación contractual en la que va a entrar, entonces hace planespara el futuro, es decir, planifica. Esto implica que algunos de los elementosde esa relación contractual no pueden definirse claramente en el presente,pues ocurrirán en el futuro. Según Macneil, cuando esto ocurre, estamosfrente a un verdadero contrato. La promesa es una forma de proyectar eseintercambio hacia el futuro. Cada promesa es, en realidad ,dos promesas: lahecha por el promitente y la que recibe el promisor. Todo esto contribuye aque las promesas en una sociedad sean vistas como menos que absolutas. Setolera, pues, el incumplimiento de la misma y, de hecho, el mismo es esperadoy deseado. Esto último le aplica tanto a las partes como al propio sistemalegal. Así lo confirmó Macaulay en un estudio sobre el comportamiento delos manufactureros.4

____________

4. Ver a Stewart Macaulay, Non- Contractual Relations in Business: A Preliminary Study, 28 Am.Soc. Rev. 55 (1963).

LA MEDIACIÓN EN LAS RELACIONES CONTRACTUALES:

408


Con lo antes expuesto, Macneil ha desarrollado una especie de modelobipolar, el cual consta de dos tipos de contratos o transacciones: transaccionesdiscretas y transacciones relacionales. La transacción discreta es aquélla enla cual no existe una relación entre las partes que realizan dicha transacción,excepto por el simple intercambio de bienes. Ejemplo de ésta es la comprade gasolina por un ciudadano en una estación de gasolina. Este tipo detransacción es el paradigma de la micro economía clásica.

El otro gran componente de dicho modelo bipolar lo son las transaccioneso contratos relacionales. Éstas son aquéllas en las cuales las partes entran enuna relación contractual con el claro propósito de intercambiar bienes y/ oservicios y continuar con esa relación a largo plazo. Para que esta relacióna largo plazo florezca y continúe viva, es necesario respetar una serie denormas que surgen del comportamiento que se da en dichos contratos otransacciones relacionales. Éstas son las siguientes:

1- Integridad del rol: el único rol de ambas partes en un transaccióndiscreta consiste en que cada parte opera dentro de unas reglas rígidasreferentes a la propiedad y a la ley para maximizar sus respectivas utilidades,pero sólo en la medida en que la otra parte consienta. Los roles en loscontratos relacionales incluyen un elemento de realce de la utilidad individual,pero normalmente no operan dentro de reglas rígidas de derecho de propiedad,excepto en casos extremos. Los roles en este tipo de contrato poseenentrelazamientos íntimos de hábitos, costumbres, reglas internas, intercambiosocial, expectativas respecto al futuro y otros parecidos, los cuales complicandichos roles. Los roles van creciendo en duración, extensión del contactohumano y alcance de las obligaciones.

2- Preservación de la relación: Las transacciones discretas se autodestruyenrápidamente en el momento en que se lleva a cabo el desempeño de laactividad acordada por cada parte. En los contratos relacionales, se espera,como regla general, que las relaciones que se generen continúenindefinidamente.

3- Armonización del conflicto relacional: esta norma puede subsumirsedentro de la anterior. Si el conflicto en la relación contractual no se armonizao se erradica, dicha relación tarde o temprano colapsará.

4- Normas supracontractuales: se refiere a normas que, según Macneil, noson propiamente contractuales, tales como: la justicia, la libertad, la dignidadhumana y la igualdad.

409

La existencia de estas normas excede las capacidades del sistema dederecho contractual neoclásico. Es por esta razón que los estudiosos delderecho contractual neoclásico deben convertirse en antropólogos, sociólogos,economistas, teóricos políticos y filósofos, para poder hacer justicia razonablea las cuestiones levantadas por las relaciones contractuales.

En este punto, tendríamos que hablar sobre las normas que deben aplicara los contratos relacionales.

1. Transacciones discretas y presenciales (“discreteness andpresentiation”). Según afirma Macneil, el derecho contractual neoclásico5

siempre será necesario para establecer estándares y para atender las disputas,cuando no se cumpla con dichos estándares. El derecho contractual neoclásicotiene su fundamento teórico y está organizado en torno a la figura de latransacción discreta, pero con una concesión de tipo relacional. Sin embargo,cuando los principios que sustentan las transacciones discretas y los quesustentan los contratos relacionales chocan, el derecho neoclásico adolece defundamentos teóricos relacionales para llegar a una solución. La inclusión deelementos relacionales en el derecho contractual neoclásico podría constituiruna base conceptual apropiada para el establecimiento de reglas que gobiernenla llamada “batalla de las formas”.

El derecho contractual relacional no promete un jardín de rosas, pero síla posibilidad de liberarse de las limitaciones conceptuales de un sistema dederecho centrado en las transacciones discretas.

2. Mutualidad y poder. En los contratos relacionales, el principio delibertad de contratación no es absoluto, como lo es en las transaccionesdiscretas. Dicho principio prevalecerá sólo por el tiempo en el cual se puedanevitar conflictos con otros principios normativos contractuales. De no ser así,la relación contractual se vendría abajo. Por esto, en el derecho contractualrelacional, siempre existe una interrogante preliminar acerca de la distribuciónde poder entre las partes: ¿cómo acomodar esta distribución dentro del restode la relación? Tomemos, por ejemplo, la mutualidad que debe existir entrelas partes en una relación contractual. Actualmente, el sistema legal regulala relación empleado-patrono con el fin de promover la mutualidad y cambiarlos balances de poder. Esta intervención se ha hecho tanto directa comoindirectamente.

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5. Se refiere al derecho que se centra en las transacciones discretas y trata de “presenciar”(traer elfuturo al presente, tratando de prevenir o de imaginar toda posible contingencia futura).

LA MEDIACIÓN EN LAS RELACIONESCONTRACTUALES:

410


3. La solidaridad contractual. Según Macneil, las áreas más atractivas delcontrato son la solidaridad contractual y el poder. La verdadera función dela división social del trabajo es la de crear un sentimiento de solidaridad endos o más personas. Si la estructura social hace que la cooperación seaimposible o impone costos tan altos que impiden dicha cooperación, lasolidaridad no sobrevivirá.

¿CÓMO USAR ESTA TEORÍA DE MACNEIL COMO BASE PARA ELDESARROLLO DE UN SISTEMA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTASCONTRACTUALES?

Es pertinente traer aquí como ejemplo el caso de la República Popular deChina.6 Este sistema posee seis características esenciales: las primeras tresdescriben el proceso y las últimas tres describen la sustancia del derecho quegobierna la relación contractual y la resolución de una disputa que surge dedicha relación contractual.

En primer lugar, el que servirá como mediador o como la persona aresolver las disputas debe mirar al contrato como una relación que vadesarrollándose a través del tiempo.

Segundo, el proceso de resolución de las disputas no es independiente dela relación contractual como tal, sino que constituye una etapa en el desarrollode dicha relación contractual.

Tercero, el que servirá como mediador o como la persona a resolver lasdisputas debe concebirse a sí mismo como un participante más en la relacióncontractual, aunque con una capacidad de facilitador.

Cuarto, aunque las normas que emita el que fungirá como mediador ocomo la persona a resolver la disputa pueden provenir de diversas fuentes; lasnormas que emergen de la propia relación contractual merecen la mayordeferencia.

Quinto, las normas que gobiernan la resolución de disputas son normasrelacionales.

Sexto, los remedios son abiertos, es decir, “open -ended”, y tratan defacilitar la continuación de la relación contractual.

Éstas últimas tres características son parte del derecho contractual.En China, se consideran los contratos como si fueran relaciones. Existe

una gama de partes secundarias (entidades económicas y administrativas), en

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6. Para un análisis más detallado, ver a Roderick W. Macneil, Contract in China: Law, Practice, andDispute Resolution, 38 Stan. L. Rev. 303 (1986).

411

adición a las partes primarias (partes principales del contrato), que participanen la formación y desempeño de los contratos. Las personas designadas aresolver disputas (en adelante denominadas como mediadores) juegan unpapel análogo al de las partes secundarias, pero en una etapa posterior de larelación contractual.

Los mediadores vigilan por el desarrollo y la continuidad de la relación.Cuando los desacuerdos y la distancia entre las partes aumentan, laparticipación del mediador se torna más formal y su relación con las partesprimarias se torna más distante. Pero, aun los mediadores más formalesconciben su rol como uno en el que ayudan a que las partes mismas sean lasque resuelvan las disputas entre ellas y a que continúen su relación.

¿Cómo comienza este proceso?

1. Autogobierno de las partes. Las partes primarias son las primeras endarse cuenta de cualquier disputa referente a su relación contractual. Dadala importancia de las normas relacionales, tales como la preservación de larelación y la armonización del conflicto relacional, cuando surge una disputa,las partes tratan de resolverla entre ellas. Sólo cuando este ejercicio deautogobierno entre las partes no produce resultados, las partes recurren a lamediación, al arbitraje o a la adjudicación.7

2. Mediación. Cuando surge la disputa, diferentes entidades puedentratar de ayudar a las partes primarias a resolver sus diferencias, a petición delas propias partes. Cuando la mediación fracasa, entonces la disputa trata deresolverse mediante el uso del arbitraje o de la adjudicación. Pueden hacersealgunas observaciones generales acerca del uso de la mediación para resolverlas disputas. La mediación llevada a cabo por las partes secundarias esciertamente menos formal que el arbitraje o la adjudicación. Es posible queel mediador esté más familiarizado con la situación general de las partes o quesea de la misma área de trabajo de las partes primarias, incluso puede haberparticipado del proceso de formación del contrato. Aunque el mediador nopuede obligar a las partes con su decisión, la mediación ha probado ser

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7. Este tipo de autogobierno se documentó en la Polonia socialista. En un estudio realizado en esaépoca entre gerentes de empresas polacas del Estado, se descubrió que, en lugar de tratar de hacer valerpenalidades previstas en el contrato, la mayoría de los gerentes recurría a técnicas informales para asegurarla cooperación de otras empresas. Las técnicas mayormente mencionadas fueron: el uso de contactospersonales y relaciones continuas, la reciprocidad de los servicios, el intercambio de bienes, hacerdonativos y realizar visitas sociales. Kurczewski & Frieske, Some Problems in the Legal Regulation ofthe Activities of Economic Institutions, 11 LAW & SOC‘Y REV. 489,495 (1977).


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efectiva, al lograr que las partes envueltas lleguen a acuerdos específicos quedisponen de la disputa y que proveen para la continuación de la relacióncontractual. Los mediadores parecen darle mayor peso a las normasprovenientes del propio contrato o a la posición relativa de las partes almomento de la disputa, al asistir a éstas para que lleguen a un acuerdomutuamente satisfactorio.

III. Comentarios finales

El derecho contractual, tal y como está concebido actualmente cumplefunciones muy importantes dentro de la sociedad, pero no es suficiente paralidiar con los problemas de las grandes sociedades modernas. La teoría delderecho contractual neoclásico- cuyo paradigma es la figura de la transaccióndiscreta- adolece de la capacidad para tratar los problemas que surgen almargen de la mera transacción discreta y que son parte del impulso que muevea dos o más individuos a entrar en una relación contractual. La teoría delderecho contractual relacional de Macneil considera que el intercambioocurre casi en todas partes, por lo que dicha teoría termina convirtiéndose enuna teoría del orden social.8 Esta teoría ha hecho tres grandes aportacionesal estudio y desarrollo del derecho contractual. La primera aportaciónconsiste en el establecimiento de una clasificación de las transacciones queocurren en el diario vivir. Dichas transacciones se dividen en: transaccionesdiscretas y contratos relacionales. La implicación que tiene esta aportaciónen la teoría contractual relacional es significativa. En la teoría contractualtradicional o clásica, se parte de un “momento mágico” en el cual ambaspartes llegan a un acuerdo de voluntades a través de la prestación delconsentimiento. En los contratos relacionales, no necesariamente puededistinguirse un momento específico en el cual se produce el acuerdo devoluntades. Por lo tanto, no puede usarse el derecho contractual clásico pararesolver las disputas que surjan de este tipo de contratos. Puede concluirseque la PARTICIPACIÓN de las partes en el contenido del contrato es un valorimplícito en la teoría contractual relacional de Macneil. En fin, puede haberotros valores a reconocerse, pero lo importante es saber que la maximizacióndel beneficio económico no es el único valor que las partes buscan con su

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8 Para un análisis más extenso sobre este particular, véase a William C. Whitford, Ian Macneil’sContribution to Contracts Scholarship, 1985 Wis. L. Rev. 545, 546.

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comportamiento contractual. El derecho contractual no debe estructurarsecomo si este último valor fuese el único que deba tomarse en cuenta. El tratarde estructurar un derecho contractual que refleje un pluralismo de valoressociales podría entenderse por algunos como un atentado al interés propio delos grupos dominantes de la sociedad, pero es un primer paso hacia underecho que refleje la realidad social.

La teoría relacional contractual de Macneil sigue creciendo y ganandoreconocimiento, por lo que el derecho contractual se ha movido gradualmenteen una dirección relacional. Con el crecimiento del énfasis en la buena fe, eltrato más abierto a los contratos a largo plazo, y con la invocación frecuentede los intereses de dependencia y restitución, el derecho contractual ya haempezado a reconocer y tratar efectivamente los intereses y prácticasrelacionales.

Finalmente, y quizás lo más importante, es que con esta teoría contractualrelacional se concibe a la institución del contrato, la resolución de disputascontractuales y al derecho contractual como partes diferentes de un todointegrado. Ésta no ha sido la concepción del derecho contractual clásico queconocemos, lo que queda demostrado en la falta de consistencia entre lapráctica contractual y el derecho contractual y en el hecho de que la teoríacontractual relacional y las nuevas teorías de resolución de disputas no hansido tomadas en consideración unas a las otras o, más aún, ambas no se handado cuenta que todas apuntan hacia un mismo fin.

Según Macneil, la definición de un contrato desde el punto de vistarelacional es la siguiente: aquella relación entre las partes en la cual se da unintercambio (de bienes o servicios), pero siempre teniendo en cuenta que esarelación debe proyectarse hacia el futuro.

Esa proyección hacia el futuro es lo que hace que el contrato searelacional. Hay que aclarar que, con esta definición, Macneil no excluye eltiempo pasado de dicha relación.

Por tanto, una definición más precisa sería: relaciones entre las partes quehan intercambiado, están intercambiando o esperan llevar a cabo unintercambio en el futuro.


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I- Introducción

Nos proponemos indagar en la posibilidad de aplicar técnicas de mediaciónen conflictos familiares signados por la violencia de alguno de sus miembros.

La violencia en la familia no puede verse como un hecho aislado delcontexto social en el cual ese grupo se desenvuelve.2

El principal problema que presenta la violencia familiar es que en larelación continua entre víctima y victimario, que no puede extinguirse conuna simple medida judicial, la exclusión del hogar del padre golpeador no lequitará a éste su calidad de padre de sus hijos ni ellos podrán prescindir parasu formación de la figura paterna. Por lo que la cuestión no se agota en unamedida judicial sino que la dinámica familiar irá requiriendo nuevas respuestasa los nuevos interrogantes que esa familia plantee.

Es por ello que no basta la legislación ni la intervención de una autoridadadministrativa o judicial para la solución del problema sino que es necesarioelaborar un programa de seguimiento de la evolución del conflicto y proveerlos medios necesarios para superarlo, donde deben intervenir profesionalesde distintas disciplinas, con el fin de abordar la problemática en su integridady poder dar una respuesta adecuada.

La mediación, por su parte, es una técnica que se estructura a partir de lacomunicación entre los partícipes del problema y tiene como base la igualdadde las partes intervinientes.

Ello hace que, en principio, sea difícil de conciliarla con la violenciafamiliar, donde la relación se encuentra estructurada a partir del miedo de unoo varios integrantes de la familia hacia quien ejerce la conducta violenta.

MEDIACIÓN Y VIOLENCIA FAMILIAR

Eduardo Guillermo Roveda1

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1. Abogado y Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina2. Ver Lloveras, Nora “Violencia familiar”, Revista Jurisprudencia Argentina N° 6128 febrero 10

de 1999.3. Corsi, Jorge “Algunas cuestiones básicas sobre violencia familiar”, Derecho de Familia, Revista

interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N° 4 Año 1990, Editorial Abeledo-Perrot.

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Sin embargo, los lazos de sangre o afecto que unen a los partícipes nospersuaden de no descartar a la mediación como herramienta hábil en este tipode conflictos.

Estructuraremos nuestro trabajo de la siguiente manera: En primer lugar,indagaremos acerca de la violencia familiar y las distintas respuestas que sehan dado a esta problemática en la República Argentina. Luego, haremos unanálisis de la mediación como método alterno de resolución de conflictos.Finalmente, analizaremos la posibilidad de aplicar este método a la violenciafamiliar.

II- Violencia familiar

a) Definición

Se ha definido la violencia familiar como toda forma de abuso que tienelugar en las relaciones entre los miembros de una familia. Se entiende porabuso toda conducta que, por acción u omisión, ocasiona un daño físico y/opsicológico. Este debe ser crónico, permanente o periódico; no estánincluidas las situaciones de maltrato esporádico3. Esta característica deperiodicidad debe analizarse también de acuerdo a la magnitud del eventoviolento.4

El Consejo de Europa ha definido la violencia doméstica como “todaacción u omisión cometida en el seno de la familia por uno de sus miembros,que menoscaba la vida o la integridad física o psicológica o incluso la libertadde otro de los miembros de la misma familia, que causa un serio daño aldesarrollo de su personalidad.5

Se ha sostenido que es un problema que puede afectar a todos losmiembros de la familia; sin embargo, los estudios y estadísticas revelan quelas víctimas, en su gran mayoría, son las mujeres, los niños y las niñas y losancianos.6

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4. Lloveras, Nora op. cit.5. Grosman, Cecilia; Mesterman, Silvia; Adamo, María T. Violencia en la familia, Ed. Universidad

Bs. As. 1989 pág. 6 y ss. Citado también por Lloveras, Nora op. cit.6. Conclusiones del IX Congreso Mundial de Derecho de Familia celebrado en Panamá en

septiembre de 1996 publicadas en Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudenciaN° 11 Editorial Abeledo-Perrot Ver también Corsi, Jorge op. cit.


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Se trata de un problema social mundial que impide el logro de losobjetivos de igualdad, desarrollo y paz y no exclusivamente circunscripto alámbito privado, porque estas acciones constituyen un crimen, conindependencia de que transcurran en el ámbito doméstico, y porque estesufrimiento se manifiesta en todo lugar donde la persona que lo sufre sedesenvuelva; así, las víctimas de la violencia, en general, sufren:

1) Debilitamiento gradual de las defensas físicas y psicológicas y,consecuentemente, problemas de salud.

2) Marcada disminución del rendimiento laboral.

3) En niños y adolescentes, problemas de conducta escolar o escasorendimiento en el aprendizaje.

4) Los niños que han sido víctimas o testigos de violencia tienden areproducirlo en sus futuras relaciones.

5) Un alto porcentaje de niños o adolescentes involucrados en cuestionesdelictivas han sido testigos o víctimas de violencia doméstica.

6) Un alto porcentaje de homicidios o lesiones graves ocurridos entremiembros de una familia son el desenlace de situaciones crónicas de violencia7

b) Formas

La violencia familiar puede presentarse de diferentes formas.

1) Maltrato infantil: Que puede manifestarse como abuso físico, sexual,emocional o como abandono físico o emocional. Además, los niños puedenser testigos de episodios de violencia entre sus progenitores, con lo cualaprenden que una forma de resolver conflictos es a través de la violencia.

2) Maltrato conyugal; El 75% lo constituyen casos de violencia hacia lamujer, el 2% violencia hacia el hombre y el 23%, violencia recíproca8.

3) Maltrato a ancianos

c) Concepciones erróneas con relación a la violencia familiar.

A menudo suele atribuirse la violencia familiar a factores que no ladeterminan; así, es frecuente escuchar sobre el tema que:

1) Los problemas de violencia familiar son escasos:

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7. Corsi, Jorge op. cit.8. Corsi, Jorge op. cit.

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Las estadísticas revelan que el 50% de las familias ha sufrido o sufrealguna forma de violencia9.

2) La violencia es producto de algún tipo de enfermedad mental.

Por el contrario, las víctimas de violencia, a menudo, desarrollantrastornos psicopatológicos.

3) El fenómeno se produce en clases sociales de escasos recursoseconómicos.

El fenómeno alcanza a todas las clases sociales; lo que ocurre, que, amayor posibilidad económica, existen mayores medios para manteneroculta esta conducta.

4) El consumo de alcohol es causa de la violencia familiar.

Se ha demostrado que personas que ejercen actos de violencia domésticabajo los efectos del alcohol no repiten esas situaciones en otros ámbitos enlos cuales consumen bebidas alcohólicas.

5) A las mujeres maltratadas les gusta ser maltratadas, si no, no sequedarían.

En general, las personas que sufren violencia no pueden salir de esassituaciones, por múltiples factores, como razones de índole emocional,social o económico. Además, la violencia se presenta de modo cíclico,donde luego del estallido violento, existe un arrepentimiento del agresor yuna tendencia del agredido a confiar en que dicha situación no se repetirá.En esa creencia, muchas personas soportan la violencia.10

6) Las víctimas del maltrato se lo buscan con su conducta.

Puede que existan conductas que provoquen enojo en uno de losmiembros de la familia, mas ello no justifica la agresión; se intenta trasladarla responsabilidad a la víctima en lugar de poner acento en la conducta delvictimario.

d) Formas de conocimiento y manifestación de los casos.- denuncia por los afectados- comprobación en el ámbito profesional (médicos, psicólogos, etc.).- comprobación en el ámbito de los institutos de enseñanza.

e) Los factores de la violencia familiar:____________

9. En tal sentido, Jorge Corsi op. cit.10. Bertelli, María Cristina “La violencia familiar en el contexto social actual”


418


Intentar descifrar los factores es una cuestión compleja, ya que no existenestereotipos ni de las personas que ejercen violencia ni de las que sonsometidas a ella. Señala Corsi que la violencia puede tener causa en estosfactores:

1) Los estereotipos culturales.

2) La historia personal

3) Los modelos sociales.

4) La carencia de modelos alternativos.

5) Los factores de riesgo.

En general, se puede decir que la persona que ejerce violencia es aquéllaque no ha encontrado, en su formación, modelos alternativos de resolución desituaciones conflictivas, donde la manifestación violenta es un instrumentoválido para bajar la tensión de la crisis familiar.

f) Exégesis de la normativa aplicable a los casos de violencia familiar enla República Argentina.

1. Normativa aplicable:

a) Convenciones internacionales- Declaración Universal de Derechos Humanos O.N.U.- Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San

José de Costa Rica)- Convención Internacional sobre los Derechos del Niño

b) Nacional- Código Civil.- Relaciones matrimoniales:- Artículo 198; Los esposos se deben recíprocamente fidelidad,

asistencia y alimentos- Artículo 199 releva del deber de convivencia, cuando uno de los

esposos “ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física,psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos”

- Artículos 202 y 214 inc. 1. (causales de separación personal y divorciovincular) Regula en su inc.2º a la “tentativa contra la vida del otro o de loshijos” y el inc.4º a las injurias graves que han sido entendidas como causalresidual de separación personal o divorcio vincular toda ofensa de uno de loscónyuges hacia el otro.

- Artículo 231 regula las medidas cautelares antes o durante el proceso

419

de separación personal o divorcio, que pueden ser la exclusión o reintegro alhogar conyugal.

- Relaciones padres-hijos.

- Artículo 264, que define a la patria potestad como el “conjunto dedeberes y derechos ... para su protección y formación integral”.

- Artículo 278 establece el denominado deber de corrección: “los padrestienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijosmenores. El poder de corrección debe ejercerse moderadamente, debiendoquedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscabenfísica o psíquicamente a los menores. Los jueces deberán resguardar a losmenores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesacióny las sanciones que correspondieren”.

- Artículo 307 inc. 3°, que establece la privación de la patria potestadcuando los padres: “por poner en peligro la seguridad, la salud física opsíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplosperniciosos, inconducta notoria o delincuencia)

- Ley 24.417. Es la norma que rige la problemática de la violencia familiaren el orden nacional; su aplicación se encuentra circunscripta al ámbito de laCiudad Autónoma de Buenos Aires donde el Congreso Nacional conservabafacultades de legislación en materia procesal, ya que ésta se encuentrareservada al ámbito provincial en virtud de que las Provincias conservan todoel poder no delegado a la Nación por nuestra organización de tipo federal.Establece un procedimiento de tipo cautelar, donde se intenta diagnosticar laproblemática de la familia, se intenta tomar las medidas de carácter urgenteque la seguridad del grupo familiar requiera, y luego se establece unaaudiencia de mediación para intentar resolver el conflicto.

c) Provincia de Buenos Aires

- Ley 12.569 (diciembre de 2000). Esta ley toma como base la legislaciónnacional y resuelve algunos aspectos de ésta que habían dado lugar adisímiles interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales. Sus principalesaspectos son:

1) Violencia: Art. 1. Se entenderá por violencia familiar toda acción,omisión, abuso, que afecte la integridad física, psíquica, moral, sexual y/olibertad de una persona en el ámbito del grupo familiar, aunque no configuredelito.

2) Grupo familiar: Art. 2. Se entenderá por grupo familiar:


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a) Matrimonio

b) Uniones de hecho

c) Ascendientes

d) Descendientes

e) Colaterales

f) Convivientes.

g) Descendientes de alguno de ellos.

h) Relación de noviazgo

3) Naturaleza jurídica del procesoEl proceso establecido no es un proceso civil propiamente dicho, ya que

no existe demanda, contestación, reconvención, y la litis no queda trabadacomo en proceso civil. Se ha sostenido que se trata de un proceso de losdenominados autosatisfactivos, donde la pretensión del denunciante sesatisface con la medida otorgada. Donde, en principio, suprimida la situaciónde violencia que generó la denuncia, el proceso se agota.

Señala Kemelmajer de Carlucci, citando a Peyrano, que “la medidaautosatisfactiva procura solucionar coyunturas urgentes, se agota en si mismay es una especie de proceso urgente, donde la demanda va seguida de lasentencia.11

4) Legitimación para denunciar

a) Los enunciados en el artículo 2°.

b) Menores de edad: Sus representantes legales, los obligados poralimentos y el Ministerio Público.

c) Todo aquél que por su desempeño en organismos públicos o privadosde asistencia, educativos, de salud o de justicia, tome conocimiento o tengasospechas serias de casos de violencia familiar.

d) Los menores de edad pueden poner de manifiesto situaciones deviolencia directamente ante el juez o miembros del Ministerio Público.

5) Responsabilidad de la denuncia.

a) En caso de omisión de denuncia por los obligados a realizarla, el Juezo Tribunal puede citarlos al proceso e inclusive imponerles multa; esto, sin

____________

11. Kemelmajer de Carlucci, Aída “La medida autosatisfactiva, instrumento eficaz para mitigar losefectos de la violencia intrafamiliar” JA 1998-III-693 y ss.

421

perjuicio de las posibles derivaciones penales de la denuncia (incumplimientode los deberes de funcionario público). De igual modo se procederá en casode obstaculización de denuncia. Art. 4.

b) La ley no establece sanciones para el caso que la denuncia fueredesestimada.

6) Medidas cautelares.

a) Exclusión del hogar al presunto autor.

b) Prohibición de acceso del presunto autor al domicilio, lugares detrabajo, estudio o esparcimiento del afectado.

c) Fijar un perímetro de exclusión del presunto autor.

d) Ordenar el reintegro del que se hubiere retirado del hogar por razonesde seguridad.

e) Restitución de los objetos personales

f) Brindar al agresor y al grupo familiar asistencia legal, médica ypsicológica.

g) Otorgar la guarda provisoria a quien considere idóneo para esafunción, prioridad para los miembros de la familia o de la comunidad.

h) Fijar un régimen provisorio de alimentos y visitas.

i) Toda medida urgente que considere oportuna.

Plazo: no podrá exceder de 48 hs. desde el conocimiento del hecho.Como toda medida de tipo cautelar, debe acreditarse la verosimilitud del

derecho: Debe acreditarse el vínculo familiar y, prima facie, la situación deviolencia; si el o la denunciante no lo demuestra, las cautelares no puedenotorgarse hasta tanto no se produzcan los informes previstos en los artículos8 y 9 de la ley; producidos ellos, comenzará a correr el plazo de 48 hs.establecido en el artículo 7.

En este aspecto, la ley se contradice con lo dispuesto en el artículo 11, queestablece que el Juez, luego de adoptadas las medidas, convocará a losinvolucrados, contando con los informes.

7) Procedimiento posterior

A diferencia de la ley nacional, la legislación provincial no estableceun procedimiento posterior a la adopción de las medidas cautelaressolicitadas, por lo que, en principio, la causa se agota en la cautelar


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adoptada y no se resuelve el problema familiar que ha motivado suiniciación.

III. Mediación

Se ha definido como mediación el proceso mediante el cual losparticipantes, asistidos por una o más personas neutrales, aíslansistemáticamente los problemas en disputa, con el objeto de encontraropciones, considerar alternativas al mejor acuerdo negociado y llegar a unasolución que se ajuste a sus necesidades.12

Durante el IX Congreso Mundial de Derecho de Familia, se presentaronvarias ponencias relativas a la conveniencia de utilizar esta herramienta deresolución alternativa de conflictos a las relaciones familiares.

Delia Iñigo sostiene que: “La inclusión de este procedimiento beneficiadirectamente a los particulares, pues, de llegar a un acuerdo, en la medida quese originó en la libre decisión, tiene asegurado un alto porcentaje decumplimiento... La mediación aparece ante los justiciables como unaposibilidad válida para reemplazar a la estructura judicial”13

Las Dras. Bianchi, Ferreyra y Gil14 sostienen que el proceso de mediaciónen materia familiar resulta reconstituyente y contribuye a la armonía familiar,ya que restablece y redefine el sistema para superar la crisis familiar, teniendocomo punto de partida que el interés mínimo común es la resolución delconflicto en un contexto no violento.

Para que el proceso de mediación pueda ser utilizado, es necesario que secumplan los siguientes requisitos:

a) Los intervinientes tienen intención real de resolver el conflicto

b) El proceso debe ser confidencial

c) El mediador debe ser neutral, debiendo mantener una posturaequidistante de las partes del proceso.

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12. Conf. Iñigo, Delia Beatriz “Mediación: instrumento válido en las cuestiones de familia” Librode prememorias del IX Congreso Mundial de Derecho de Familia, pág. 430.

13. op. cit.14. Bianchi, Silvia Noemí, Ferreyra, Ana Graciela y Gil, Gabriela “Los abogados frente al desafío

de la mediación”, Libro de Prememorias del IX Congreso Mundial de Derecho de Familia, Panamá 1996,pág. 382 y ss.

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d) El mediador no es ni un negociador ni un árbitro sino quien facilita lacomunicación entre los participantes.15

e) El juez que entiende o entenderá en la causa no debe participar delproceso de mediación.16

f) Los abogados deben participar en el proceso, asesorando17 peroreservando el papel protagónico a las partes18.

El proceso civil al cual nos encontramos acostumbrados no ofrecerespuestas válidas en conflictos familiares. Así, en cualquier conflictojudicial habrá ganadores y perdedores pero, en general, las partes que hansometido al juez la resolución de su controversia no deberán continuarinteractuando, sino que la sentencia pondrá fin al litigio.

En cambio, en el Derecho de Familia, la realidad no se presenta de esamanera; así, los ex cónyuges no superan su conflicto con la sentencia quedecreta el divorcio vincular, ya que deberán seguir ligados en todo lo relativoa la crianza y educación de sus hijos comunes.

Frecuentemente, estos aspectos permiten reeditar los conflictos. Escomún que, luego de discutir el divorcio, se susciten innumerables conflictosrelacionados con la tenencia y régimen de visitas de los hijos, problemas conel colegio adonde se los envía, discusiones en cuanto a los períodosvacacionales o, hasta inclusive, como en algún tribunal argentino se haresuelto, quién tiene derecho a autorizar el corte de pelo de los hijos.

A éstos deben sumarse los conflictos relativos a la división de los bienescomunes y la atribución de la vivienda familiar, los eventuales derechos dealimentos, etc.

Por ello, la mediación, en tanto implica autodeterminación y la búsquedade una solución de consenso donde se ponen en juego todos los aspectos dela relación, importa una herramienta de suma importancia en la resolución delconflicto, ya que permite superar la crisis y reestructurar la relación, mirandoal futuro.

____________

15. Bianchi, Silvia Noemí, Ferreyra, Ana Graciela y Gil, Gabriela op. cit.16. Iñigo, Delia op. cit.17. Bianchi, Silvia Noemí, Ferreyra, Ana Graciela y Gil, Gabriela op. cit.18. Conclusiones del IX Congreso Mundial de Derecho de Familia celebrado en Panamá en

septiembre de 1996, publicadas en Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudenciaN° 11, Editorial Abeledo-Perrot


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IV. Mediación y violencia familiar

¿Puede aplicarse esta técnica a conflictos familiares signados por laviolencia familiar? ¿Es la violencia doméstica uno de los límites de lamediación? La polémica no es nueva y genera respuestas encontradas en ladoctrina.

Resumen Ilundain y Tapia19 los argumentos a favor y en contra que se hanesgrimido:

En contra:

a) Existe un notable desequilibrio de poder entre víctima y victimario, loque impide aplicar una técnica donde es premisa inicial la igualdad;

b) Se ha luchado mucho por sacar el problema del ámbito privado paraponerlo en la consideración social y pública, obteniéndose proteccionesjurídicas para las mujeres golpeadas, que, por el carácter confidencial de lamediación, implicarán un retroceso.

c) En ocasiones, los mediadores no poseen los conocimientos y experiencianecesaria para lidiar con estas situaciones.

d) La mediación, al poner acento en el futuro, minimiza lo ocurrido en elpasado, lo que permite a los abusadores no asumir la responsabilidad por sucomportamiento, requiriéndose a la víctima una actitud conciliadora que lalleva a pensar que es ella la responsable de la violencia, lo que causa un efectopsicológico negativo en la mujer.

A favor:

a) El sistema judicial no encuentra, en muchas oportunidades, salida a lasnecesidades de gran número de casos de violencia.

b) El proceso judicial puede escalar y prolongar el conflicto.

c) Los abogados pueden exacerbar la violencia, a través de exacerbar lasposiciones, sin analizar el efecto de éstas sobre la totalidad del sistemafamiliar.

Las conclusiones del IX Congreso Mundial de Derecho de Familiacelebrado en Panamá en septiembre de 1996 recomendaron: “La mediación,

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19. Ilundain, Mirta; Tapia, Graciela “Mediación y violencia familiar” en Derecho de Familia,Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N° 12, pág. 42 y ss., Editorial Abeledo-Perrot

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uno de los métodos de resolución de disputas, permite a los participantesautocomponer su conflicto, antes o durante el proceso judicial, salvo que seencuentre comprometido el orden público o exista un notable desequilibrio depoder entre los interesados. (el subrayado me pertenece).

Fue esta la posición de varias ponencias en el mencionado Congreso. Así,las Dra. Bianchi, Ferreyra y Gil concluyen que la mediación no puedeaplicarse en aquellos conflictos de familia que se generen a partir de un hechoilícito criminal,20 e Iñigo agrega que: “No coincidimos con las posturas queaplican la mediación a todas las hipótesis; opinamos que debe existir paridadde fuerzas, que permita defender adecuadamente los intereses y, además, noestar comprometido el orden público. Por ello, no la creemos viable encuestiones de violencia doméstica donde es común el desequilibrio de poder,ya que, generalmente, una de las partes adolece de un sentimiento de bajaestima, ni cuando uno de los participantes padece trastornos de conducta”21

En la República Argentina, el artículo 5° de la ley 24.417 establece: “eljuez, dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas precautorias, convocaráa las partes y al Ministerio Público a una audiencia de mediación, instando alas mismas y a su grupo familiar a asistir a programas educativos o terapéuticos,teniendo en cuenta el informe del artículo 3°”.

La norma aparece en contradicción con los presupuestos básicos de unproceso de mediación. Así, hemos señalado que quien va a resolver unacuestión no debe intervenir en la mediación. Se refiere además a “instar a laspartes”, cuando hemos visto que esta técnica se encuentra basada en laautocomposición, donde el mediador es un colaborador en la comunicaciónde los intervinientes.

Mas allá de la deficiencia conceptual que hemos señalado, creemos queel artículo acierta en su formulación. Nos explicamos: se intenta la mediación,una vez suprimidas las condiciones de violencia por alguna de las medidascautelares que el propio ordenamiento autoriza a tomar.

Donde el artículo yerra es en la intervención del juez en esa mediación,ya que, como hemos dicho, no puede intervenir en ella quien entiende oentenderá en el proceso. Por otra parte, del artículo se infiere que la audienciadebe realizarse en un plazo relativamente corto desde la adopción de lasmedidas cautelares. Consideramos esto un error. Ello así porque, a nuestro

____________

20. op. cit.21. op. cit.


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entender, la audiencia de mediación no podrá celebrarse, en tanto el agresorno haya sido preparado para asumir la nueva realidad familiar.

Sólo puede hablarse de mediación en estos casos cuando se logre ponera los intervinientes en igualdad de condiciones, ya que, de otra forma, nohabrá mediación porque la víctima concurrirá a ella constreñida por el miedoy, en general, no se animará a plantear su voluntad. Ya ha resultado un granesfuerzo para ella tomar valor para realizar la denuncia correspondiente,como para además exigirle que pocos días después concurra a una audienciaa enfrentarse con su agresor.

Es por ello que, previo al intento de mediación, deberá trabajarseterapéuticamente con ambas partes por separado para intentar suprimir lascondiciones de violencia que han signado su relación. Es por ello que seestimula que cada miembro de la pareja busque ayuda individualmente y, unavez superada la violencia, si se estima pertinente, se realice la terapia depareja22.

Claro está que este proceso de mediación posterior a la adopción de lasmedidas cautelares no debe realizarse en sede judicial. El juez o tribunal dela causa debe limitarse a tomar las medidas cautelares indicadas en elordenamiento, mas, el trabajo posterior con la familia debe producirse fuerade su ámbito. En Argentina, en general, los juzgados carecen de la estructuranecesaria para un seguimiento adecuado a esta problemática, por lo queresulta conveniente que ella se traslade a otra red de contención social que seencuentre preparada para recibir a la familia y brindarle una respuestaadecuada.

Lo expuesto significa una mirada hacia al futuro y continuidad de esafamilia, que debe redefinir sus relaciones y estructurarlas en un modelo noviolento, donde se debe lograr que el individuo o individuos violentoscomprendan la necesidad de cambiar su forma de relacionarse con sussemejantes.

Si la persona violenta no intenta ese cambio, sólo cabrá sancionarlopenalmente y evitar el vínculo con su familia, pero no creemos que éste seael primer camino a seguir, sino, por el contrario, pensamos que es necesariobrindarle la oportunidad de cambiar y relacionarse adecuadamente con losmiembros de su familia. Ello contribuirá como una experiencia enriquecedora

____________

22. Bertelli, María Cristina op. cit.

427

para los demás miembros de la familia, a quienes se les demostrará que elcambio es posible y que existe un modelo mejor de relaciones.

Descartar la mediación para estos casos implica una generalizacióninadecuada, ya que se basa en considerar que todos aquéllos que alguna vezhan sido agresivos no pueden modificar su conducta. Aun cuando el cambiose produzca en un número pequeño de casos, el esfuerzo habrá valido la pena.

Como operadores del derecho en materia de derecho de familia, sabemosque las más grandes satisfacciones profesionales provienen de observar cómohemos contribuido, desde nuestra ciencia, a la armonía de esa familia.

V. Conclusiones:

Por lo expuesto, podemos concluir:

a) No debe descartarse la mediación en aquellos conflictos familiaresdonde uno de sus miembros ejerce violencia sobre los otros.

b) La mediación sólo puede intentarse, una vez suprimida la violencia.

c) Los jueces deben limitarse a tomar las medidas cautelares urgentes eindicar a las partes los lugares adonde pueden recurrir a buscar apoyo para lasolución de su conflicto familiar.

d) La mediación no debe realizarse hasta tanto las partes no se encuentrenen igualdad de condiciones.


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Ante la familia en crisis, es necesario un cambio de mentalidad, ofreciendoa la comunidad métodos para la solución de conflictos familiares, donde sesientan escuchadas y comprendidas, de tal manera que se preserve lasrelaciones interpersonales y así lograr una mejor calidad de vida.

No se trata de debilitar a la otra parte, intensificando sus diferencias enun juicio, sino el comprender que, al momento en que trae consecuentementela separación y el divorcio, se enfrenta una nueva realidad, que necesariamentese requiere una nueva forma de comunicación que minimice el daño, quecausa el trance del divorcio, no sólo a sí mismos, sino a los hijos que, a mijuicio, son los más afectados.

Mientras que la familia desde siempre se concebía como la célula básicade la sociedad, el divorcio se consideraba como la causa por excelencia de ladesintegración familiar. Hoy día, el divorcio se concibe en la realidad social,de tal manera que se entiende como el resultado y no como la causa de losconflictos familiares.

Al entender la separación o el divorcio, no como lo peor que le puedaocurrir a las parejas, sino como una forma de solucionar sus problemas derelación, se requiere la aceptación de tal realidad, precisamente, porque, alsepararse, las responsabilidades en cuanto a los hijos persisten, y se debeprocurar preservar las relaciones materno y paterno - filiales.

Ante tal situación, surge la mediación, como medio alternativo para lasolución de conflictos familiares, como una nueva forma de abordar talesefectos, de tal manera que se le ofrezca a la pareja en proceso de divorcio unaopción para resolver sus conflictos sin deteriorar las relaciones interpersonalesentre los miembros de la familia, como ocurre en los juicios que, después deprocesos con trámites burocráticos, el Juez dicta una sentencia, de acuerdo a

Corina Cano Córdoba1

LA MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO:UNA ALTERNATIVA A LOS CONFLICTOS FAMILIARES

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1. Abogada- Mediadora, Panamá, Rep. de PanamáBERNAL R.,Trinidad. La Mediación en los procesos de divorcio o separación personal.Revista

Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia.No.8. Abeledo-Perrot,Buenos Aires.octubre. pág.78.

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la sana crítica, que, sin duda, no constituye la satisfacción para todos losmiembros de la familia.

A. Uso habitual de los procesos contenciosos

El ordenamiento jurídico familiar panameño, regula las políticas dirigidasa la protección de familia y sus componentes humanos, en la que se fijan laspautas, mediante normas consagradas en la Constitución y leyes nacionales,que regulan todo lo que concierne a las relaciones de familia.

El derecho forma a los jueces y abogados como una profesiónexclusivamente litigiosa, en la que el lograr una sentencia a favor, a pesar deser un largo proceso, con vicisitudes y contrariedades, implica para todoabogado el triunfo y éxito de la profesión que ejerce.

Ante tal situación, se dejan de lado las necesidades reales de las partes,que no sólo implica lo oneroso-causa por la cual la justicia es inaccesible -sino además “un desgaste psicológico, moral, temporal, cargando inclusiveen el tiempo, el sabor amargo de la frustración, pues en este litigio se deja unpedazo de corazón, ya que lo que en definitiva destruimos, a través de estosmétodos, son los vínculos, los afectos y, sobretodo, la imposibilidad que laspartes en el futuro dejen una luz encendida para poder, en caso de sernecesario, seguir tratándose, sin ese RE - SENTIMIENTO, cargado debroncas no resueltas”.2

Cabe advertir que no en todos los procesos de familia se puede evitar quese acuda a los tribunales, mediante un proceso contencioso. Esto es porqueen aquellos casos, por ejemplo, de violencia intrafamiliar o trato cruel, esineludible acudir a los tribunales a que dilucide un resultado a favor de lapersona que ha sido víctima de maltratos, ya sea psíquico o físico.

Sin embargo, la pregunta es: cuál es la real intención al momento deldivorcio? ¿Realmente se logrará una satisfacción para la víctima después deun largo proceso que se convirtió en una pesadilla? ¿Y qué decir de aquellavíctima de maltrato psíquico o físico, que en el juicio tuvo que relatar todoslos acontecimientos, sin dejar a un lado el título de aquella obra “Recordar es

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2. MOREDA, Liliana A. “Cambio de paradigma-necesidad de la mediación obligatoria en losprocesos de familia.” Prememoria IX Conbreso Mundial sobre Derecho de Familia. Tomo I.pág. 435-436

LA MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO...

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volver a vivir”, que al momento del fallo, el juez resuelve que no se probó lacausal invocada?

Precisamente, por la naturaleza de los procesos de familia, se requiere suhumanización, que no sólo se observen bajo un contenido jurídico, porque seinvolucran sentimiento, emociones, donde el deber de amar sobre el cualrecae en las relaciones familiares queda fuera del alcance de los jueces, y losefectos que produce un largo juicio que más bien abre caminos cargados dementiras y de dolor, por el afán de convencer a un tercero - el juez - quiendecidirá, pues, está investido de poder para ello, que en la mayoría de lasocasiones no siempre se suscitará el acuerdo de las partes.

La sentencia no termina con el problema; el problema sigue latente: elpadre que debe cumplir con los acuerdos, no lo hace; el régimen de visitasno se lleva a cabo en la forma estipulada, y las irregularidades son motivo dereapertura de la causa que se creyó concluida, el cónyuge declarado inocentecree haber obtenido un trofeo, que en ningún caso deja de ser una secuela delfracaso en su vida de pareja, aunque se pretenda demostrar que al fin hallegado a la felicidad.3

Una nueva cosmovisión se plantea en los procesos de familia, en el quees imprescindible que las partes, o mejor dicho, la pareja al comprender quehan dejado de hacer y compartir vida en común, dirija su mirada hacia elfuturo, donde deberán continuar relacionadas toda la vida. Esto es porquesiguen siendo padres, con las responsabilidades y derechos de los niños queimplica la patria potestad, y requiere prefigurar un proyecto de vida quesalvaguarde las relaciones futuras.

Esto sólo se puede lograr cuando las partes procuren llegar a un acuerdosobre el futuro de sus vidas y la de sus hijos, y evitar que un tercero - el juez- imponga una decisión que es de obligatorio cumplimiento, y precisamentepor ello, se requiere se establezcan Centros de Mediación encaminados alograr dirimir los conflictos familiares.

B. Necesidad de la mediación en los procesos de divorcio

La mediación es un proceso mediante el cual los protagonistas de unconflicto acuden a un tercero neutral - el mediador - para que colabore,

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3. BIANCHI, Silvia; FERREIRA, Ana; GIL, Gabriela.op.cit, pág.386

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mediante propuestas de opciones y alternativas, y así lograr que se construyaun modelo de acuerdo mutuamente aceptable.

Se trata de buscar una alternativa que contribuya a la armonía familiar,precisamente por los factores que influyen, en los que prima el interéssuperior de los menores y el de la familia. (Artículo 2 del Código de laFamilia)

Las normas que establecen principios protectores a la familia y suscomponentes humanos son claras, y para poder encontrar una soluciónintegradora, en la que el interés familiar se encuentra comprometido, serequiere dar una nueva alternativa, donde los miembros de la familia sean losartífices de las posibles y razonadas soluciones.

El clásico proceso judicial, en materia de familia, convierte un problemade relaciones interpersonales en una suma de páginas, concentradas en unexpediente, que logra despersonalizar el verdadero drama que se vive; en laque se tiene como único fin debilitar a la otra parte, sin observar que son losniños inocentes, que se convierten en víctimas de una decisión, causándolelesión moral y psicológica.

La vía contenciosa se debe evitar, fundamentalmente, por las siguientesrazones:

1) Situación emocional de la pareja:

Para entender la situación emocional de las parejas en el momento deldivorcio, se requiere comprender claramente la situación emocional de lasparejas, al momento del matrimonio.

Diversos son los factores por los cuales la pareja decide unirse para hacery compartir vida en común. Es lógico que, al surgir la decisión de divorciarse,éste proceda por alguna razón, aun cuando se decida disolver el vínculomatrimonial, a través del mutuo consentimiento. Esto es porque es de todossabido que este tipo de divorcio encubre las verdaderas razones de la ruptura,pero que, en definitiva, mitiga los efectos que causa el divorcio a losmiembros de la familia.

En definitiva, la ruptura de la pareja produce una situación traumática,causando tensión, estrés, ansiedad, precisamente por haber relacionesentrelazadas entre la pareja, que sin duda había elaborado un proyecto paratoda una vida.


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Al quebrantarse la relación de pareja, cualquiera sea el motivo, se afectandiversos aspectos de la vida, sentimientos, afectos, conductas, relacionesfamiliares y sociales, sin dejar a un lado el factor económico, y luego demetas.

Los cambios que surgen producen en la pareja la necesidad de ajustarsea una nueva realidad, y precisamente por no tener respuesta, en algunasocasiones, da lugar a reacciones realmente contraproducentes.

La mediación busca coadyuvar tales impactos, que el proceso contenciosoacrecentaría los problemas existentes. Se busca que las parejas reflexionen,que exploren alternativas, puntualizando en los asuntos donde hay acuerdosy desacuerdos, de tal manera que se logre alcanzar un arreglo consensuadosobre los distintos aspectos del divorcio.

El lograr una ruptura menos traumática, eliminando la figura del adversario,coadyuvaría a consolidar un entendimiento familiar después del divorcio, enun mundo de armonía, que preserva la democracia familiar.

Ahora, tal proceso, como hemos indicado, requiere no sólo la voluntad delas partes, en acudir al mismo. Además de procurar llegar a un entendimientomediante el diálogo, es indispensable la habilidad de un mediador experto enla materia, con conocimientos de relaciones interpersonales y de conflictos,conjuntamente con la colaboración de psicólogos y abogados, para aunarcriterios sobre el conflicto en cuestión.

Cabe advertir que la mediación no busca conciliar o cambiar la decisiónde divorciarse de la pareja.

El propósito va dirigido a devolverle la oportunidad a la pareja, para quedecidan como querer regular su vida post-divorcio, considerando su propiobienestar físico y espiritual, pero, principalmente, el de los hijos.

El lograr un acuerdo, a través de la mediación, evita deteriorar lasrelaciones en los miembros de la familia, y le toca al mediador de las parejasrecordar que el deber de amar es incoercible y “que el tiempo cura heridasy aquieta pasiones y permite proyectarnos hacia el futuro con paz y serenidad”.4

Sin embargo, ante una crisis familiar que se desencadena con el divorcio, losmás afectados son los hijos, que muchas veces son utilizados para golpear aotros, sin considerar la afección que tan sólo la separación de sus padres lescausa.

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4. GUITRON FUENTEVILLA, Julián. “Los Hijos del Divorcio”.de “ Qué es el Derecho Familiar?Segundo Volumen. Primera Edición. México.1992. pág.47.

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2) Situación emocional de los hijos.

“¿Qué sucederá con los hijos producto de un divorcio? ¿Cómo protegerel interés superior del niño (a), cuando sus padres deciden divorciarse? Soninterrogantes que surgen tanto para los miembros de la familia, como paraaquellos jueces - con investidura de poder para decidir en los problemasfamiliares.

El cambio de actitud, frente a los problemas familiares, es una tarea arduapero no imposible.

Al momento de surgir la decisión del divorcio, mediante una luchaincesante llena de egoísmos y resentimientos, los hijos se constituyen envíctima de sus propios padres, de los abogados y de los jueces, con un poderomnímodo para determinar con cual de los padres el niño va a vivir.

Sin duda, “los hijos del divorcio son los testigos mudos de la destruccióny humillación de sus propios padres y, en consecuencia, de ellos y delambiente familiar. Los hijos del divorcio deben aguantar en silencio lostormentos y los dramas que surgen como consecuencia de los insultosvertidos entre padre y madre, ante los cuales los niños y, en algunos casos, losadolescentes o los hijos adultos tienen que aguantar en silencio ante laprepotencia del padre o la madre que, por egoísmo, han llevado a sus hijosa la orilla del precipicio” (resaltado es nuestro)

Siendo los niños protegidos por la Convención de los Derechos del Niñoy por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, todos aquelloscasos en que un niño se considere afectado, sus actividades prevalecerán, porconsiderarse la categoría social mas débil. Es por ello que las normas queprotegen el interés superior del niño, a nivel nacional e internacional, sonenfáticas, al señalar el derecho a su protección y cuidados especiales,considerados los derechos y deberes de sus padres; el derecho del niño queesté separado de uno o ambos padres a preservar la comunicación y contactodirecto.

Aquí, surge la mediación, como método alternativo en la solución deconflictos, por la necesidad de facilitar la comunicación entre quienes enalgún momento decidieron hacer y compartir vida en común, y ahora buscanuna salida a los conflictos que han surgido durante la convivencia.

Sabemos que un conflicto familiar enferma a todo un sistema; el quiebrematrimonial desestabiliza emocionalmente al matrimonio, se transmite a loshijos y enferma la intimidad del hogar. Transmitir su drama personal y


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familiar al abogado y luego enfrentar un juicio ante los tribunales puedellevar a la muerte. El vínculo entre derecho, justicia y salud mental es íntimo;por ello, toda disfunción en el seno familiar debe ser abordadointerdisciplinariamente. (El abogado, desde la ley, y un psicólogo terapeuta,desde lo emocional).5

El tener una nueva visión del rol del abogado de familia, que debe bregar,como un catalizador, que coadyuve a mitigar el dolor y la perturbaciónpsicológica tanto para la pareja en disolución como para los hijos, precisamenteporque no se trata de adquirir honorarios por burocráticos procesos en losTribunales; en recabar pruebas que destruyan a los adversarios; en utilizar losrecursos ordinarios y extraordinarios que proporciona la ley, en virtud delprincipio de defensa; y finalmente, adquirir una sentencia, dictada por unJuez según las reglas de la sana crítica, y que termina por no ser ni sana, nicrítica, sino colapsada.

Lo antes expresado se puede desarrollar trabajando en equipo conprofesionales como trabajadores sociales, psiquiatras, psicólogos, que, através del intercambio de conocimientos, articulando ideas, profundizandoen el estudio interdisciplinario, contribuyen a enriquecer y abordar laconflictividad en las parejas con más solvencia, a través de diagnósticos,tratamientos, y así lograr la esencia y natural solución a los conflictosfamiliares.

La mediación, como institución, busca concentrar especialistas, de talmanera que se procure un clima social más pacífico para lograr rescatar elelemento esencial de la vida en sociedad: el diálogo, como fórmula cualitativapara una justicia real, efectiva y más humanizada.

C. La mediación en los procesos de divorcio de acuerdo a la legislaciónpanameña

Mediante Decreto Ley 5 del 8 de julio de 1999, se aprobó en nuestro paísel Régimen General de Arbitraje, de la Conciliación y de la Mediación, en laque se establece la mediación judicial y extrajudicial.

En cuanto a la mediación judicial, no es hasta este año, mediante LeyNo.23 del 1 de junio de 2001, que el Pleno de la Corte Suprema de Justiciapodrá acordar la creación de Centros para la solución alternativa de conflictos

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5. APFELBAUM, Leticia. “Mediación, responsabilidad profesional del mediador”.Op. cit, pág.415

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que colaboren con los tribunales para el mejor funcionamiento de laadministración de justicia, los cuales se regirán por el Decreto Ley 5 antesmencionado.

Pese a la regulación de la mediación en nuestro país, en temas de familiase debe cumplir con los requisitos que exige el Código de la Familia, por seréstas normas de orden público e interés social. Por tal motivo, el Código dela Familia, en su artículo 212, regula las causales de divorcio, ordenadas éstasen su orden de gravedad, dando de igual forma la posibilidad de obtener eldivorcio a través de mutuo consentimiento y separación de hecho, comocausales no contenciosas pero que requieren de cierta formalidad para lograradquirir la pretensión única del divorcio: la disolución del vínculo matrimonial.

Se trata, entonces, que, al momento de llevar a cabo el divorcio, serequiere que esté basado en hechos de la vida real y en las condiciones de vidamaterial de la familia, y, por ende, del matrimonio.

Ahora, el sentido en el que debe orientarse el nuevo derecho con respectoal divorcio requiere del desarrollo y maduración de las instituciones defamilia, pero la dificultad tiene su explicación en la complejidad humana ysocial de éstas. No sólo se trata de solicitar ante un juez que emita unasentencia que decrete la disolución del vínculo matrimonial sino que ademáses necesario determinar los efectos y secuelas que deja inevitablemente laseparación, especialmente cuando en el seno familiar existen hijos querequieren de cuidados, y el hecho de tomar la decisión de divorciarse, enefecto, disuelve el matrimonio, pero no a la familia, debido a que no seproduce la ruptura de los vínculos de los hijos, con sus parientes en la líneapaterna o materna.

La nueva concepción del derecho de familia, basada en la igualdad de loscónyuges y el respeto a los hijos e hijas, produjo, en definitiva, elreordenamiento positivo de las causales de divorcio, donde la viabilidad deproceder a la acción de divorcio basándose en causales objetivas e incluircausales no contenciosas, como la separación de hecho y el mutuoconsentimiento.

El instaurar la alternativa de divorcios-remedios, como le llama ladoctrina, es una novedad frente a las causales contenciosas que consagra elordenamiento jurídico familiar, ya que la fisonomía, causas, procedimientosy sus consecuencias son diferentes, ya que se han de manifestar, si los espososestán de acuerdo con el divorcio y los efectos que se han de producir aldecretarse la disolución del vínculo matrimonial.


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En lo que respecta al divorcio por mutuo consentimiento, esconsiderado como un divorcio-remedio, por expresarse la voluntad de loscónyuges, para disolver el vínculo matrimonial. Nuestro ordenamientojurídico familiar lo consagra en el artículo 212, numeral 10, sobre lascausales de divorcio.

Estamos frente a un divorcio no- contencioso, en donde se le da laoportunidad “de permitir a los esposos, inclusive en interés de la sociedad yde la familia, el recurrir a un divorcio sin aspavientos ni escándalos” e“incitándolos a buscar un acuerdo sobre los problemas que los dividen, éstedivorcio es tal que permite el apaciguamiento del conflicto conyugal.”6 Nose puede deducir de lo anterior que se trata de un divorcio fácil. Laelaboración de un acuerdo global sobre el divorcio y sus consecuencias puedeencontrar resistencias por parte de uno de los cónyuges, aunque éste reconozcala existencia de las causas del divorcio y la necesidad de encontrar una salida.7

Este tipo de divorcio constituye una forma de ruptura del vínculoconyugal celebrado válidamente, donde los cónyuges, mediante memorial,por medio de apoderado judicial, solicitan al Juez de Familia su intervenciónpara disolver el vínculo matrimonial.

En virtud del principio básico de las normas que protegen a la familia yel matrimonio, salvaguardando la estabilidad de la familia, se precisa quesólo procede la interposición de la solicitud de disolver él vinculo matrimonial,por mutuo consentimiento, cuando haya transcurrido un término de dos (2)años de celebrado el matrimonio, y, en caso de tener hijos, se debe acordar loconcerniente a la guarda y crianza, régimen de comunicación y visitas, yalimentos, a fin de cumplir con lo que establece el Artículo 218 del Códigode la Familia. Una vez presentada, mediante apoderado especial, inicia eltérmino, a partir de dos meses, para la ratificación de la solicitud, después dela presentación, hasta los seis meses siguientes después de presentada lademanda. De no manifestar tal ratificación de la intención de divorcio, quepuede ser personalmente o mediante apoderados, con facultad para ello, seconsidera que se ha desistido de la pretensión.

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6. J. MASSIP. La Réforme du divorse. Citado por DELMAS-MARTY, Mireille, LABRUSE-RIOU,Catherine. Matrimonio y Divorcio. Editorial Temis, S.A., Bogotá, Colombia. 1987. pág.57.

7. DELMAS-MARTY, Mireille, LABRUSE-RIOU, Catherine. Matrimonio y Divorcio. EditorialTemis, S.A., Bogotá, Colombia. 1987. pág. 57.

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Ahora, antes de proseguir, es importante hacer alusión a dos fasesfundamentales del proceso en cuestión. En primer lugar, toda actuación en laque esté inmiscuido asuntos de familia y menores, una vez presentadas laspiezas procesales, se le dará traslado al Ministerio Publico, para que emitaconcepto sobre el mismo.

Esto es, en virtud de lo preceptuado en la Constitución Nacional comoente protector del matrimonio y la familia, y, en general, de toda la sociedad.(Artículo 52 de la Constitución Nacional).

La otra parte del proceso en cuestión, dando cumplimiento al principio deinmediación, característico de todos los procesos de familia, el juez citará ylos entrevistará en privado y por separado a las partes, de tal manera que sedetermine que ambos obran en su entera libertad. Dicha fase se denominapráctica de avenimiento, en lo que el juez no sólo interviene para observarla voluntad de los esposos de disolver el vínculo conyugal, sino que ademáshace lo posible en reconciliar, que, de no lograrlo, se levanta un acta dediligencia, haciendo constar el resultado del mismo, cuyo documento esfirmado por el juez y los cónyuges.

Las reglas antes explicadas giran en torno a la necesidad de unprocedimiento destinado a preservar un carácter justo y serio del acuerdode los esposos, en el que no sea posible que intervenga la posición o elchantaje.

Ahora, el proceder a la disolución del vínculo matrimonial a travésdel mutuo consentimiento puede, en ocasiones, lesionar a la familia, yaque frente a un supuesto donde no hay conflicto, y de haberlo se oculta,pues no se invoca causal, sólo se solicita la disolución del vínculo, queno incluye alimentos entre cónyuges; pensiones alimenticias que nosufragan adecuadamente las necesidades de los hijos; una guarda ycrianza, con una reglamentación de visitas que, en ocasiones, perjudicany lesionan la formación de los niños.

Es allí donde el proceso de mediación, a través de un tercero neutralllamado mediador, interviene, a fin de facilitar la comunicación entre loscónyuges, y transmitir la idea de la importancia de preservar las relacionesinterpersonales, por el bien de la familia, que continúa, pese a la disolucióndel matrimonio.

El colocar a cada uno de los cónyuges en los zapatos del otro, lalegitimación en cuanto a lograr que se comprenda lo importante que es seguirsiendo los mejores padres, coadyuvará a que logren el mejor acuerdo, y esto


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sólo se puede lograr, transmitiéndole a la pareja los derechos y deberes quetienen en relación a los hijos, a fin de que, a través del diálogo y lacomunicación armónica, logremos que ellos mismos sean artífices de supropio acuerdo mutuamente aceptable y en beneficio de la familia.

Nuestra experiencia en temas de familia, cuando acuden a nuestroconsultorio, por lo general, los esposos están dispuesto a divorciarse, y losque nos dedicamos a esta materia, donde las emociones, afectos y sentimientosson parte del proceso mismo, el mediador o mediadora no debe involucrarsesentimentalmente con el problema, que no quiere decir que no debe entenderlas posiciones y los intereses de los esposos. Muy por el contrario, suneutralidad, objetividad, y la confidencialidad del conflicto familiar de lapareja debe ser latente, a fin de transmitir la credibilidad y la seguridad querequieren ante inevitable situación.

La mediación familiar y sus cláusulas al momento del divorcio

Generalmente, uno de los esposos es quien acude a nuestro consultorioa fin de darnos los detalles del conflicto familiar por la que atraviesa. Noobstante, es recomendable que, al inicio del proceso de mediación, ambaspartes estén presentes en la primera entrevista, a fin de cumplir con elprocedimiento mismo de la mediación.

1. Primera entrevista: Esta etapa tiene como objetivo que la mediadorabusque establecer una relación de credibilidad y seguridad con los protagonistasdel conflicto familiar. Así mismo, buscará entablar los principios generalesde la mediación, enfatizando en la objetividad, la neutralidad, yconfidencialidad, de tal manera que se fijen las pautas del proceso que seiniciará.

La tarea del mediador o mediadora estará dirigida a lograr clarificar lasexpectativas e intereses de los protagonistas; determinar si realmente seencuentra listo para mediar; crear una relación de simpatía con ellos.Finalmente, crear un ambiente informal de trabajo, donde el mediador omediadora explica su rol en el proceso, al igual que el de los que intervienen.

Se recomienda utilizar escritorios en forma triangular o redonda y queel mediador o mediadora se pueda colocar en una posición donde puedamanejar la tensión.

En esta primera entrevista, el mediador en el conflicto transmitirá a losprotagonistas:

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- Forma como se va a llevar a cabo el proceso de mediación, enfatizandoen los principios de neutralidad, objetividad, imparcialidad, y quetodo lo que se hable y se diga en el proceso en cualquiera de sus etapases confidencial; así, el mediador o mediadora logrará brindarleseguridad y credibilidad al proceso.

- Se firmará el convenio de confidencialidad, donde todos los queintervienen deben firmarlo, al inicio del proceso de mediación.

- Entablar un ambiente de plena comunicación, con mucho respeto,entre los que intervienen y, si el diálogo entre la pareja no es losuficientemente fluido, éstos, al momento de expresarse, se les deberecomendar que se dirijan a usted como mediador o mediadora.

- El mediador o mediadora, cuando haya confirmado la decisión de losesposos en divorciarse, debe procurar que los protagonistas se sientanapoyados en su decisión, y lo importante que es preservar las relacionesinterpersonales; mas aún, cuando existen hijos en común.

- Enmarcar el rol del mediador o mediadora de tal manera que losprotagonistas puedan llegar a un acuerdo.

- Evaluar los sentimientos, afectos, emociones, que dieron lugar aldivorcio o separación.

- Lograr un ambiente de confiabilidad entre ellos y con ellos.

- Enfocarle de cómo se llevará a cabo el proceso, planteándoles laposibilidad de que puedan decidir por donde comenzar.

- Y comunicarles que, de acuerdo a la edad de los niños, y de sernecesario, serán citados, ya que éstos tienen derechos a ser escuchadosen el divorcio de sus padres.

Segunda entrevista: Se continúa elaborando un perfil de la familia,mediante entrevistas individuales, buscando concretizar los intereses ypretensiones individuales de cada uno, y si realmente esperan un resultadopositivo del proceso.

Lograr una efectiva comunicación de la pareja, de tal manera que puedanintercambiar ideas, y crear sus propios acuerdos que sean aceptables.

Una vez realizadas las entrevistas antes detalladas, el mediador omediadora habrá podido captar ciertos elementos, que le permitiránsaber:


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1. Los antecedentes de la crisis familiar.

2. Las causas específicas que dieron lugar al divorcio o separación.

3. La capacidad de la pareja de manejar la situación familiar y lasposibilidades de seguirlas manejando durante y posterior al proceso dedivorcio.

4. Cuál es el sentimiento, afectos y emociones que aún yace en la pareja.

5. Si la pareja ha podido aceptar la situación por la que atraviesa y en quénivel se encuentran para lograr superar la crisis familiar.

6. Evaluar la autoestima de los miembros en la familia, y si lograncomprender lo importante de éste proceso de mediación para el bienestar delos miembros de la familia.

7. Cuáles son las posiciones iniciales de la pareja y si tienen la capacidadde moverse de sus posiciones, en beneficio de la familia.

8. Diferenciar entre las posiciones y las principales pretensiones eintereses de cada uno.

9. Un perfil familiar y racional con los niños, de tal manera que hayan sidoconsiderados como personas, sujetos de derecho y debidamente protegidospor las normas constitucionales y legales.

Entrevistas posteriores:

La cantidad de entrevistas necesarias va a depender de la cantidad deproblemas que haya que resolver, siempre procurando acercarse a unacuerdo mutuamente aceptable, de tal manera que las partes estén enigualdad de derechos y obligaciones, para así poder lograr basesequitativas. Es fundamental el conocimiento, por parte del mediador omediadora, de los derechos y deberes de cada uno de los miembros de lafamilia, y fin de verificar si los protagonistas conocen lo que establecenlas leyes nacionales que les protegen, y concientizar a las partes delriesgo que existe de colocar las decisiones familiares a futuro, en manosde un tercero- el juez.

Habiendo captado la voluntad de los cónyuges en cuanto a la decisiónde divorciarse, las posiciones, los intereses y hasta los sentimientos yemociones de la pareja, el mediador o mediadora procede a explicar losrequisitos que se requieren para poder lograr el divorcio por mutuo

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consentimiento, y como primer apartado en el borrador del acuerdo, sedetallan los siguientes puntos:

- La voluntad de los cónyuges de divorciarse por mutuo consentimiento.

- Cuál de los padres ostentará la guarda y crianza de los hijos menores , queno es más que acordar con cuál de los padres van a vivir los menores.

- La forma cómo se va a llevar a cabo el régimen de visitas con elprogenitor que no vivirá con los hijos.

- La pensión alimenticia que deben cubrir los padres a favor de losalimentistas.

Adicionalmente, por tratarse de un derecho de ambos cónyuges, se debeincluir lo concerniente al régimen económico matrimonial, ya que, por surgirel proceso de divorcio, una de las consecuencias es determinar el futuro de losbienes que los cónyuges adquirieron durante el matrimonio, y, en nuestralegislación sobre los matrimonios celebrados antes de 1995, el régimeneconómico supletorio era el de separación de bienes y, al entrar en vigenciael Código de la Familia en 1995, el régimen económico supletorio es el departicipación en las ganancias, que no es más que aquél que determina quecada uno de los cónyuges adquiere el derecho a participar en las gananciasobtenidas por su consorte, durante el tiempo en que este régimen haya estadovigente. (Artículo 102 del Código de la Familia).

Es importante que el mediador o mediadora sepa sacar provecho deaquellos puntos en que las partes están de acuerdo. Es decir que, a medida queel proceso avanza, maximice sus esfuerzos, en primer lugar, en aquellospuntos en que ambos protagonistas están de acuerdo, y dejar para el finalaquellos puntos que sabemos van a requerir mayor tiempo y dedicación paralograr un acuerdo aceptable.

En los casos de familia, nuestra experiencia nos indica que es la pensiónalimenticia y lo relativo a los bienes matrimoniales el punto que se debe dejaral final del proceso de mediación. No obstante, cada proceso de mediacióndebe verse por separado, por tratarse de personas distintas, con emociones,afectos, posiciones e intereses disímiles, y que deben verse en formaindividualizada.

Una vez las partes hayan acordado los puntos antes descritos, se elaborael documento final del acuerdo, estableciendo detalladamente, en formaclara y precisa, todos y cada uno de los puntos acordados, y como constancia,lo firman los cónyuges.


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Dicho acuerdo se presenta conjuntamente con la demanda de divorcioante los Juzgados Seccionales de Familia y se acompaña con los certificadosde matrimonio y de nacimiento de los menores.

CONCLUSIONES

Se requiere humanizar los procesos de familia, pero, para ello, esnecesario la voluntad para un cambio de actitud mental, no sólo de quienesson protagonistas del conflicto, sino de los abogados, de los jueces y de lacomunidad en general.

Los procesos de familia tienen otra dinámica distinta a los procesos engeneral, que expresan afectos, emociones, sentimientos y, por qué no,sufrimientos, y es por ello que no se puede ser estrictamente legalista. Estosprocesos no conocen demora judicial, de escasez de funcionarios; de un juezque no decide por alguna circunstancia, no es paciente.

A medida que el proceso avanza, las relaciones familiares se deterioran,se produce una desesperanza, aumentan los problemas existentes, y elconflicto entre padre y madre, en la que los hijos se utilizan para golpear alotro, y no observan que el divorcio disuelve el matrimonio y no a la familia.

En definitiva, el momento más dramático es cuando hay que decidir sobreel futuro de los hijos, y es por ello que la mediación ofrece una alternativa antelos conflictos familiares.

La mediación implica inclusive que intervengan los niños en el divorciode sus padres, pues es un derecho que tienen a ser considerados y escuchadosen circunstancias que los afecten.

La necesaria comunicación de los niños con sus padres es indispensablepara su formación integral, pero no sólo es un deber de los padres, es underecho del niño a preservar sus relaciones materno y paterno filiales.

La decisión de la guarda, custodia de los niños, el régimen de comunicacióny visitas, aunado a esto los alimentos que debe proporcionar el padre que noviva con su hijo; todo esto es una problemática de nunca acabar.

Aquel padre que durante la convivencia familiar no tiene límites para vera su hijo; se le establece un límite que, de ser muy rígido o no se cumplafielmente con el mismo, el padre decide no pagar los alimentos; que a vecesson insuficientes, o no son pagados, constituye amenaza del otro progenitoren impedir la comunicación de quien no cumple con las obligacionesalimentarias.

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Aún más, de haberse concedido la custodia a uno de los padres,inicialmente, el otro progenitor exige mayor tiempo en compañía con su hijo.Mientras que el otro padre exige mayor tiempo con él. Al pasar un tiempo,el padre que exigió mayor tiempo, logra todos los fines de semana, pero, altener cambios en su realidad social y laboral, a éste se le es imposible atendera sus hijos con tanta frecuencia y, ante tal situación, surge la polémica que eldeber de atender a los niños recae sobre un padre más que en el otro.

Esto son sólo algunas situaciones que surgen cuando los padres no logranun acuerdo que preserve el derecho y la necesidad de los niños de contar conambos padres.

El proceso de mediación en los casos de divorcio y separación es crucial,principalmente para mitigar los efectos psicológicos que estos producen a losmiembros de la familia.

En la mediación, la mirada está puesta hacia el futuro, teniendo en cuentaque muchas veces, y especialmente en cuestiones de derecho de familia, losmiembros de la familia deberán continuar relacionados toda su vida. Es porello, que se requiere que los padres construyan su propio acuerdo, dondedecidan sobre el futuro que les depara, y es indispensable comprender que lafamilia continúa y que no sólo se trata de deberes, derechos y responsabilidades,sino de brindar afecto, comprensión, entendimiento a esos niños, que sonproducto de un amor que existió, y que no tienen culpa del fracaso de suspadres como pareja.


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1. Justificación del tema

Puede resultar desorientador el título que hemos escogido para la discusióndel tema que nos ocupa. De manera específica, nos referimos al vocablolegitimación. Hay quienes puedan pensar que estamos inmersos en la acciónde convertir en legítimo el arbitraje obrero-patronal. Nada más lejos de larealidad. Por el contrario, la selección de la aludida voz persigue justificar laverdad que entraña la institución del arbitraje en el campo de las relacionesobrero patronales. Es preciso resaltar en esta coyuntura que incluimos endicho campo la utilización y aplicación del arbitraje en el campo de lacontratación del empleo individual. En ese tenor, trascendemos el ámbito dela negociación colectiva y penetramos en los contratos de trabajo entre elempleado individualmente y su patrono, que contienen una cláusula dearbitraje obligatoria para dirimir las disputas que se susciten vinculadas conlos términos y condiciones de empleo.

Subyacente a lo planteado se encuentra la premisa que articula que sejustifique el tema seleccionado. Ella puede ser expresada en términos dela función que la institución del arbitraje juega en la adjudicación de lascontroversias laborales, sean éstas colectivas o individuales. Si partimosde la innegable realidad de que el procedimiento de arbitraje ha sidoreconocido por los tribunales federales y locales como el método para lasolución de los conflictos en el taller de trabajo, bien entre la unión y losempleados con el patrono, poca o ninguna dificultad enfrentaremos ennuestra tarea. Más importante aún, el acontecer de la realidad hacorroborado que el arbitraje ha cumplido con las finalidades y propósitosque se le reconocen.

LA LEGITIMACIÓN DEL ARBITRAJEOBRERO-PATRONAL

Demetrio Fernández Quiñones1

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1. Catedrático, Facultad de Derecho de la Universidad de Puerto Rico.

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2. Naturaleza de la institución del arbitraje en el campo laboral

El arbitraje es la alternativa existente más formal a la adjudicación ylitigio judicial. En este proceso, las partes en disputa someten y presentan sucaso ante un tercero neutral que está investido con la facultad de rendir unadecisión.

La definición de la figura, en su expresión más amplia, recoge todos loselementos que la distinguen:

Primero, las partes, en el ejercicio de su autonomía, escogen a un terceropara que les resuelva la contienda o el conflicto que tienen entre sí.

Segundo, el dictamen que el árbitro emita será respetado por las partes.

Tercero, las partes precisarán el pleito que someten al árbitro.

Cuarto, le definirán al árbitro sus poderes y facultades.

A la luz de lo discutido, si hubiera necesidad de describirla con un númerode caracteres susceptibles de estar presentes en toda clase de arbitraje, podríadecirse y reiterarse que surge cuando dos o más sujetos acuerdan someter susdiferencias jurídicas a la decisión de un tercero. En la enumeración anteriorse subrayan las notas permanentes y constantes que caracterizan la institución.Ellas son la discusión jurídica, la trilogía de sujetos, el acuerdo y la decisióno laudo. Cada una de ellas puede generar cuestiones y complicaciones queson la causa de que esta figura se entienda de tan diversa manera por ladoctrina y la legislación.

Tal y como hemos destacado, la existencia de un conflicto es condiciónsine qua non para que pueda darse la posibilidad de que surja la figura delarbitraje. Las partes recurren al arbitraje para obtener la solución de unconflicto y para que las discrepancias surgidas o que puedan surgir entre lossujetos en disputa sean resueltas y desaparezcan. El paralelismo existenteentre el proceso judicial y el proceso arbitral radica en la finalidad que ambospersiguen, de solucionar el conflicto o los conflictos que se han presentadoante ambos foros. La presente crisis que vivimos en la administración de lajusticia, producto de su lentitud, burocratización y del incremento de pleitosocasionados por la naturaleza litigiosa de la actual sociedad, convierten alarbitraje en un procedimiento altamente seductivo.2 Se suma a lo anterior las____________

2. Monroy Cabra, M. G., Arbitraje Comercial Nacional e Internacional, pp. 40-45, Bogotá, SegundaEdición, 1998.

LA LEGITIMACIÓN DEL ARBITRAJE OBRERO-PATRONAL

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continuas reformas que del sistema judicial nos imponen los legisladores ygobernantes, de cuya eficacia permitásenos dudar, al menos. De ahí que elingenio del hombre se agudice en la búsqueda de soluciones a sus problemasy haya recurrido a mecanismos de justicia alternativos al proceso judicial -entre otros- el arbitraje.

Persigue el uso de la institución eliminar la solemnidad, los inconvenientesy dificultades del proceso judicial. También tiene como facultad imponerleun carácter excluyente al proceso judicial. Ello se deriva de que una cláusulade arbitraje es un contrato que impide a los jueces y tribunales conocer de losconflictos o cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje.3

La fórmula del arbitraje se incluye entre las heterocompositivas, términoacuñado por Carnelutti.4 Participa de esa denominación porque la soluciónla proporciona un tercero que impone su decisión a las partes, tomando unadecisión a la que las partes quedan obligadas judicialmente. Esa actuaciónarbitral desemboca en una decisión conocida por laudo, que pone fin a lacontienda y al litigio planteado de una manera final e inapelable. En efecto,de una parte, el laudo decide con carácter definitivo las cuestiones objeto decontroversia; por otra parte, su contenido no puede ser revocado, a no ser quese produzca una de las causales que permite su anulación. La legislación ydoctrina judicial en el campo de lo comercial y en lo laboral, vigentes en estajurisdicción, especifican los casos en que se puede revocar el laudo.

El arbitraje laboral es menester describirlo como una institución que secaracteriza por ser producto de la voluntad de las partes. Disfruta de lacaracterística esencial que significamos para definir el arbitraje clásico comofigura jurídica. Por tal razón, nuestra tarea se limita exclusivamente alexamen y estudio del arbitraje de tipo voluntario.

El arbitraje laboral es un sustituto del litigio judicial, en el sentido de quesu fin es la adjudicación. Las partes están compelidas por su propio acuerdoa aceptar la decisión del árbitro como final y obligatoria. Pero, su verdaderaimportancia radica en que es el sustituto del uso de la fuerza económica como

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3. Walborg Corp., v. Tribunal Superior, 104 D.P.R. 184 (1975).4. 1948 Riv. Dir. Proc. 50. Se adoptó al comentar el autor la Obra de Alcalá Zamora, N., Proceso,

Autocomposición y Autodefensa (1970). Pueden consultarse, también, Montero Aroca J., Introduccióndel Derecho Procesal, p. 88 y siguientes, Madrid, 2da Edición,1979; Couture E.J., Fundamentos deDerecho Procesal Civil, p. 9 (1958). Guasp J., El Arbitraje en derecho español, p. 17, Editorial Bosch,Barcelona (1956).

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solución a las disputas que surjan durante la vida del convenio colectivo. Esepresupuesto fue reconocido por el Tribunal Supremo federal.5

Y, desde luego, descansa en lo vertido por el Decano Harry Shulman:To consider its feature of arbitration as a substitute for court litigation or

as the consideration for a no-strike pledge is to take a foreshortened view ofit. In a sense, it is a substitute for both - but in the sense in which a transportairplane is a substitute for a stagecoach. The arbitration is an integral part ofthe system of self-goverment. And the system is designed to aid managementin its quest for efficiency, to assist union leadership in its participation in theenterprise, and to secure justice for the employees. It is a means of makingcollective bargaining work and thus preserving private enterprise in a freegovernment.6

Lo dicho apunta hacia una mayor garantía de que la decisión se efectuarámediante la selección de personas especializadas en la materia, que lasconvierte en más competentes que los jueces ordinarios, para rendir ladecisión.7

Quizás estemos frente a la razón más poderosa que mueve a las partes paraacudir al arbitraje. El procedimiento ordinario o sumario se demora enexceso, constituyendo un grave perjuicio para las partes; en otras palabras, sufunción es asistir a las partes en la búsqueda de una solución a la controversia.

El ámbito de la conciliación es mucho más amplio que el de la mediacióny el arbitraje. En el presente se ha proliferado su uso como medio alterno desolución de controversias y conflictos. Varias áreas de la legislación vigentecontemplan la conciliación como método alterno de solución de controversias.Así, vemos su uso en asuntos de familia8 y laborales9.

El arbitraje tiene un marcada ventaja sobre el litigio. Ella se observa enel procedimiento que puede ser implantado por el árbitro, quien puedeproceder a visitar la escena de la disputa, observar todo el proceso y operaciónde la compañía, examinar los libros del patrono, aceptar información de

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5. Steelworkers v. Warrior and Gulf Navigation Co., 363 U.S. 574 (1960). 6. Harry Shulman, Reason, Contract and Law in Labor Relations, 68 Harv. L. Rev. 999, 1024 (1955). 7. Respecto a las ventajas del arbitraje en general, véase Valcarce, R., El Arbitraje Privado, Revista

Derecho Avanzado 54, Madrid, 1954. 8. Véase el Artículo 97 del Código Civil de Puerto Rico, 31 LPRA 331. 9. Véase la sección 8.b, d y g de la Ley Taft Hartley, 29 USC 5.8b (d), (g). Véanse, también, la Ley

Número 11 de 1965, 29 LPRA, Sección 95 y la Ley Número 50 de 1947, 29 LPRA, sección 106.


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fuentes informales y emitir su decisión sin aplazarla por tener en calendariootros asuntos pendientes, como puede ser el caso de un juez, si el asuntofuera considerado por un tribunal. Todo ello permite que las partesdisfruten del conocimiento y la pericia de personas adiestradas en elmundo de la adjudicación de controversias laborales. Los árbitros conamplio conocimiento de las organizaciones obreras y de los términospresentes en el ajuste de disputas obreras, obviamente, gozan de unaventaja técnica sobre cualquier juez, al sopesar los derechos de las partesinvolucradas en la controversia.

Ese contexto en que se desenvuelve el arbitraje propiciará decisionesrápidas, las cuales tendrán el efecto de ahorrar tiempo, dinero, recursos y desuperar dificultades. Las partes en disputa proceden a través de todo elproceso sin rencor, contrario a lo que suele suceder en la adjudicación dederechos en los tribunales.

El Tribunal Supremo federal ha expresado su total aprobación yreconocimiento al arbitraje como el método por excelencia para la soluciónde las disputas y controversias en el terreno de las relaciones obrero patronales.Su expresión ha sido categórica, al rechazar a los tribunales para llevar a caboesta tarea. El elemento característico es que la cuestión en controversia seresuelve por un tercero -árbitro- no juez- cuya decisión tiene la mismaeficacia que la sentencia judicial.

The labor arbitrator performs functions which are not normal to thecourts; the considerations which help him fashion judgments may indeed beforeign to the competence of courts. ... The parties expect that his judgmentof a particular grievance will reflect not only what the contract says but,insofar as the collective bargaining agreement permits, such factors as theeffect upon productivity of a particular result, its consequence to the moraleof the shop, his judgment whether tensions will be heightened or diminished.For the parties’ objective in using the arbitration process is primarily tofurther their common goal of uninterrupted production under the agreement,to make the agreement serve their specialized needs. The ablest judge cannotbe expected to bring the same experience and competence to bear upon thedetermination of a grievance, because he cannot be similarly informed.10

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10. Steelworkers v. Warrior and Gulf Navigation Co., 363 U.S. 574, 579-80 (1960).

449

Las características esenciales del arbitraje laboral

La resolución de agravios, a través del procedimiento de arbitraje contenidoen los convenios colectivos, se distingue y caracteriza por lo que a continuaciónse enumera:

(i) El arbitraje representa un juicio de tipo contencioso y adjudicativo.Los participantes presentan prueba al árbitro o panel de árbitros

seleccionados. Ello se lleva a cabo, con el propósito de que se resuelvan lascontroversias sometidas a su consideración.

(ii) Las audiencias de arbitraje se conducen de manera privada.Existen partes contratantes que entienden que lo privado del arbitraje es

su característica más importante. Muchas partes en disputa prefieren ydesean que la materia y controversia de la disputa se mantengan en privado.El arbitraje satisface y cumple ese propósito.11 Debe considerarse, sinembargo, que, en Puerto Rico, los servicios que presta el Negociado deConciliación y Arbitraje del Departamento del Trabajo y Recursos Humanosson gratuitos y deben disfrutar de la característica de ser públicos. Elconcepto de lo público se infiere del hecho de que las opiniones o laudos sepublican. El Reglamento omite por completo si la vista es pública, pese a queaborda extensamente todos los demás aspectos de importancia vinculadoscon la vista. En el ámbito del arbitraje comercial, ese comportamiento es raro.Las partes que se someten a arbitraje relacionado con acciones, valores,diferencias en productos, servicios médicos, bancos y otros asuntos prefierenmantener privadamente todas la etapas del procedimiento de arbitraje.12

El arbitraje laboral que se efectúe ante otros árbitros que no son los delNegociado de Conciliación y Arbitraje está sujeto a la determinación de laspartes. Si éstas prefieren la privacidad, ello prevalecerá, y los árbitros tienenque atenerse a esa determinación.

(iii) La informalidad y flexibilidad del proceso del arbitraje, comparadocon el proceso judicial, es enorme.

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11. Mentschikoff, S., Commercial Arbitration, 61 Colum L. Rev. 846-849 (1961). En ese célebreartículo, se indica que el deseo de que se mantenga privadamente el procedimiento en materia de arbitrajecomercial es el motivo principal que mueve a las partes a acordarlo. Así también lo enfrenta Valcarce,E., op. cit.

12. Véase Brunet, E., Arbitration and Constitutional Rights, 71 N.C. L. Rev. 81, 85 (1992).


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Pocas reglas o normas procesales limitan el ejercicio de discreción de losárbitros en el manejo de la controversia. De hecho, las reglas formales deevidencia ni las de procedimiento civil tienen aplicación en el arbitraje.13

Ahora bien, un descubrimiento mínimo se está permitiendo en losprocedimientos de arbitraje. Los árbitros tienen absoluta discreción paracontrolar el momento y la naturaleza del descubrimiento. El método y estiloamplio de descubrir prueba, característico del litigio civil, se evita por losárbitros. El ejercicio de la voluntad faculta a las partes para confeccionar lasreglas procesales que regirán el procedimiento. Estas, no obstante, en rarasocasiones optan por formalidades adicionales, ya que su selección delarbitraje demuestra inequívocamente su preferencia, por su naturaleza informaly rápida.

(iv)Los árbitros no están obligados a aplicar la doctrina del precedente nilos principios de derecho sustantivo.14

La propia naturaleza del arbitraje significa que las partes signatarias delacuerdo de arbitrar -por regla general- dejan fuera la aplicación de las reglassustantivas de derecho. Su inclinación sólo acontece, tanto en el campo de lolaboral15 como en el de lo comercial,16 cuando se exige que el laudo seaconforme a derecho. Su innegable consecuencia es que se le imprime alproceso la característica de lo judicial. A ello obedece que, desde hace másde un siglo, los tribunales hayan permitido que los árbitros no se adhieran auna aplicación estricta de las reglas de evidencia y decidan de acuerdo a susentido de justicia y equidad.

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13. Véase el Artículo X (a) del Reglamento del Negociado de Conciliación y Arbitraje delDepartamento del Trabajo y Recursos Humanos. Dicha regla dispone:

Las reglas de evidencia y procedimiento de los tribunales o de agencias administrativas no son deaplicación al procedimiento de arbitraje. Véase también la Regla 31 de la American ArbitrationAssociation.

La Ley de Arbitraje de Puerto Rico 32 L.P.R.A. secs. 3201, 3217 no excluye la aplicación de lasreglas de evidencia, pero deja a la entera discreción del árbitro la admisión de la evidencia. Dispone losiguiente:

Las partes pueden ofrecer la evidencia que deseen y presentarán aquella prueba adicional que elárbitro crea necesaria para entender y determinar las cuestiones objeto de la controversia.

Los árbitros decidirán la pertinencia de la prueba ofrecida por las partes y la aceptación de la misma,sin tener que ajustarse a las reglas de evidencia.

Toda la prueba se ofrecerá en presencia de todos los árbitros y de todas las partes, excepto cuandouna de las partes esté en rebeldía o haya renunciado el derecho a estar presente.

14. Shearson/American Express, Inc. v. Mc Mahon, 482 U.S. 220, 259 (1987).15. J.R.T. v. New York & P.R. Steamship Co., 69 D.P.R. 782 (1949).16. Rivera v. Samaritano & Co., Inc., 108 D.P.R. 604 (1979).

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Si los árbitros no están sujetos a resolver conforme a Derecho, seencuentran en plena libertad de aplicar las reglas y doctrinas legales, si así lodesean. Ciertamente, no podemos negar que los árbitros están influenciadospor las reglas legales, aún cuando no sea obligatorio. De ahí que muchosárbitros usen las doctrinas sustantivas legales cuando emiten sus decisiones.El papel que juega el cuerpo de derecho sustantivo es uno de subordinación.El hecho de que los árbitros no proveen explicaciones ni determinaciones dehecho en sus laudos contribuye a esa subordinación. Esta postura ha sidorespaldada por el Tribunal Supremo federal.17

(v) Señalamos en términos generales que los laudos arbitrales son finales;así ocurre en el campo del arbitraje obrero-patronal18 como en el comercial.19

La apelación o revisión de un laudo es casi inexistente. La habilidad dedejar sin efecto un laudo se encuentra severamente limitada por la políticajudicial de autorrestricción y de deferencia al procedimiento de arbitraje.

El ingrediente medular del arbitraje está ubicado en el hecho de que loslaudos no serán revisados en sus méritos por los tribunales.20 Ese particularingrediente es el que supuestamente le concede al arbitraje una gran ventajasobre la litigación judicial.21 La teoría arbitral que postula el elemento de lofinal del laudo es producto de que los signatarios de la cláusula de arbitrajepersiguen un resultado informal, justo y con prontitud. Las formalidades ydemoras, propias y características del sistema judicial de tipo apelativo, sonrechazadas por entero por los que prefieren el arbitraje.

(vi)La pericia y el conocimiento especializado de los árbitros son rasgosque fortalecen el sistema.

Tanto el arbitraje que se provee por personas particulares dedicadas a esemenester como por los componentes del Negociado de Conciliación yArbitraje del Departamento del Trabajo y Recursos Humanos, disfrutan de laimparcialidad, integridad y capacidad incuestionables para desempeñarse

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17. United Steelworkers v. Enterprise Wheel and Car Corp., 363 U.S. 593 (1960).18. Véase J.R.T. v. New York & P.R. Steamship Co., 69 D.P.R. 782 (1949).19. In Re Aimcee Wholesale Corp. (Tomar Products, Inc.), 21 N.Y. 2d 621, 626; 237 NE 2d 223,

225, 289 N.Y.S. 2d 968, 971 (1968).20. International Standard Electric Corp. v. Bridas Sociedad Anónima Petrolera, Industrial y

Comercial, 745 F. Supp. 172, 178 (S.D. New York, 1990).21. Speidel, R., Arbitration of Statutory Rights Under the Federal Arbitration Act: The Case for

Reform, 4 Ohio St. J. On Disp. Resol. 157, 191 (1989).


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como tales. La pericia de los árbitros, históricamente, ha sido conocida comouna distinción innegable que se le acredita al proceso.22 Es interesante notarque el conocimiento especializado de los árbitros no se exige por mandato deley ni por otra disposición.

(vii) Los costos del arbitraje son considerablemente menos que los de unpleito presentado ante los tribunales.

En el caso de Puerto Rico, es necesario indicar que los servicios delNegociado de Conciliación y Arbitraje son totalmente gratuitos. Este es unservicio que, por su disponibilidad, integridad y competencia profesional, hadesplazado casi por completo el sistema de árbitros privados. El tenerasequible un grupo de árbitros competentes, sin pagarle por sus servicios, esun atractivo que no merece mayor discusión, por sus claras implicaciones.

Debe señalarse que lo gratuito del servicio de los árbitros del Departamentodel Trabajo y Recursos Humanos del Estado Libre Asociado de Puerto Ricoha contribuido al uso y fortalecimiento del procedimiento. Si tomamos encuenta los altos costos del arbitraje privado, que por disposición, producto delos convenios colectivos, tienen que ser compartidos por mitad entre laspartes, puede advertirse una probable reducción de agravios y una posibilidadde que los patronos impongan sus criterios unilateralmente en la interpretaciónde las cláusulas contractuales. Tal comportamiento tiene su explicación yrazón de ser en el aspecto económico. El tesoro de la unión se podría vermermado, si se aumentan los casos de arbitraje. La unión tiene que considerarseriamente las cláusulas de arbitraje que le obliguen a seleccionar árbitros delsector privado y a compartir los gastos del procedimiento o pagarles en sutotalidad, que pueda ser lo que se haya convenido, si no prevalece en elarbitraje.

El costo principal del arbitraje proviene de dos renglones, a saber:

(i) los honorarios del árbitro, y

(ii) los gastos y costas necesarios para su realización.Ambos están determinados por el tiempo que tomen las audiencias que se

celebren, la complejidad de las controversias que se presenten, el uso deperitos, los profesionales que se encarguen de la transcripción del récord y elpago del local que se use para la celebración de las audiencias.

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22. Stipanowich, J.J., Rethinking American Arbitration, 63 Ind. L.J. 425 (1988).

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Procedimiento de quejas y agravios

El término quejas y agravios se refiere generalmente a varios métodos oprocedimientos de resolver las disputas o conflictos laborales, una vez se haperfeccionado el convenio colectivo. La expresión “disputa laboral”,23 queincluye quejas y agravios o disputas contractuales, se usa para comprendertanto los desacuerdos en el proceso de lograr un convenio colectivo comopara precisar la interpretación y aplicación de los términos contractuales.

La Ley de Relaciones del Trabajo de Puerto Rico lo define como sigue:

El término “disputa obrera” incluye cualquier controversia relativa a lostérminos, tenencia o condiciones de empleo o en relación con la organizacióno representación de empleados sobre negociación, fijación, mantenimiento,cambio o esfuerzo para convenir términos o condiciones de empleo, estén ono los disputantes en la relación inmediata de patrono y empleado.24

Consiste dicho procedimiento en varias etapas en que representantes delpatrono y la unión intentan una solución a la queja o agravio presentado.Puede que existan de una a cinco o seis etapas en el procedimiento de quejasy agravios, pero lo más común es tres etapas en el procedimiento pautado.Normalmente, este procedimiento comienza cuando un delegado de la unióno el empleado agraviado presenta la queja al supervisor o capataz inmediatodel empleado. Si el asunto o cuestión no se resuelve en esa etapa, la uniónpuede apelar al próximo nivel de supervisión previsto en el procedimientoconvenido. Es el tamaño y complejidad de la empresa lo que determinan lasdiferentes etapas que contempla el procedimiento.

Lo que se solicita en las diferentes etapas de apelación es que los altosniveles gerenciales revisen a los de menos jerarquía y determinen si la accióntomada que provoca el agravio está de acuerdo con las reglas y reglamentosde la empresa. La esencia del procedimiento -por tanto- apela al control dela propia gerencia sobre la delegación de poderes burocráticos. Explicado entérminos más concretos, el mensaje de lo alegado en el agravio es que algún

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23. La Ley Taft-Hartley lo define como sigue:El término “disputa obrera” incluye cualquier controversia respecto a los términos, tenencia o

condiciones de empleo, o en relación con la asociación o representación de personas en la negociación,fijación, mantenimiento, cambio o esfuerzo para convenir términos o condiciones de empleo, independientede si la relación inmediata de los disputadores es la de patrono y empleado. 29 U.S.C.£152(9).

24. 29 L.P.R.A. secs. 61, 63(6).


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nivel de la estructura patronal incumplió con las reglas acordadas en un niveljerárquico superior.25 El procedimiento apelativo no es simplemente obtenerun juicio independiente, sino implicar en el proceso a la autoridad inherenteen la estructura jerárquica del patrono.

La mayoría de los convenios colectivos establecen un período de tiempopara que se someta el agravio. Dicho período de tiempo es crítico para finesde si el agravio ha caducado. El período comienza a contar desde que surgióel problema, esto es, desde que se tuvo conocimiento de la actuación patronalque da lugar a que se le cuestione por vía del procedimiento. El agravio puedesometerse oralmente o por escrito, según las disposiciones del conveniocolectivo.26 Muchos contratos exigen al patrono que conteste en un períododeterminado de tiempo. La omisión del patrono de contestar en el períodoestablecido puede dar lugar a que se considere que el agravio ha prosperadoy prevalezca el empleado en su reclamación.27 Si no se resuelve, el agraviopuede continuar procesándose en las etapas subsiguientes, hasta quedesemboque en el arbitraje. La presentación en arbitraje se efectúa por laorganización obrera.

Es esencial que la maquinaria de adjudicar agravios opere con razonableprontitud. Las expectativas de los trabajadores sólo se pueden lograr, si elsistema de adjudicación pactado opera eficazmente. Todos los agraviosdeben ser procesados prontamente -especialmente aquéllos relacionados conel despido de empleados- por el alto potencial de que se produzcanmanifestaciones emocionales perjudiciales. Precisamente, la inclusión de losperíodos de tiempo obedece a la finalidad de que se resuelvan los agravios conceleridad.

Los contratos proveen para que se omitan etapas con miras a expeditar losagravios. Ello suele acontecer en casos de despido o casos que suscitancuestiones de seguridad. Las partes, desde luego, poseen la facultad deacordar obviar etapas del procedimiento de agravios e ir directamente alarbitraje. Tal determinación depende de la voluntad de las partes y de queellas entiendan que la gravedad e importancia del asunto requiere que sesometa a un arbitraje acordado.

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25. David Feller, A General Theory of the Collective Bargaining Agreement, 61 Cal. L. Rev. 663,742-301 (1973).

26. Cooper & Nolan, Labor Arbitration: A Coursebook, pp. 14-15, (West Publishing Co., 1994).27. Véase J.R.T. v. A.F.F., 111 D.P.R. 837 (1982). Se sostiene en este caso la validez de esa norma.

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La política judicial federal28 y la local requieren que los empleados queprocesen agravios contractuales recurran al procedimiento pactado por surepresentante con el patrono, si el procedimiento es de carácter obligatorio.

El fundamento para este proceder lo expresa la propia Junta de Relacionesdel Trabajo:

La política pública expresada por la Legislatura de Puerto Rico en nuestraley subraya la necesidad de promover la negociación colectiva como uninstrumento eficaz hacia la consecución de la paz industrial. Consideramosque la solución de mutuo acuerdo por las partes, de disputas que puedan surgircomo consecuencia de la aplicación de un convenio colectivo, es algoaltamente deseable. Tales medidas pueden concebirse como la culminacióndel proceso de la negociación colectiva. Su adopción y aplicación eliminafricciones y conflictos que generalmente suelen afectar las relaciones de laspartes y, por ende, la paz industrial. Alentar tales prácticas es en la realidadestimular la negociación colectiva. Debe considerarse, además, que, cuandolas partes incorporan medidas de esta naturaleza en un convenio, hanseleccionado el método que, en su criterio, resulta más apropiado pararesolver las controversias que puedan surgir a la luz del contrato. Talesacuerdos deben ser respetados. Por tales razones, esta Junta, cumpliendo conel propósito legislativo, generalmente, no entiende en casos de violación deconvenio, cuando las partes no han agotado los remedios que el mismo ofrecepara la solución de tales problemas...29

En el supuesto de que el convenio colectivo estuviera carente de unprocedimiento de arbitraje, las partes tienen dos foros para determinar ladisputa. Primero, el uso de la fuerza, a través de la actividad concertada porantonomasia: la huelga económica. Segundo, presentar una acción judicial,si el patrono afecta el comercio interestatal, o una práctica ilícita de trabajo,por violación del convenio, si el patrono es una industria local. Por supuesto,el éxito de ambas acciones dependerá de los hechos y cuestiones que rodeany concurren en cada caso y de su interrelación con disposiciones contractuales.

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28. Republic Steel Corp. v. Maddox, 379 U.S. 650 (1965).29. Simmons International Ltd., D. 92, 2 D.J.R.T. 238 (1955). Se confirmó dicho caso por el

Tribunal Supremo de Puerto Rico en J.R.T. v. Simmons International Ltd., 78 D.P.R. 375 (1955). Noobstante, la propia Junta aclaró, en José Ramón Quiñones, h.n.c., Radioemisora WAPA, Dec. 105, 2D.J.R.T. 430 (1954), que no existe disposición estatutaria alguna que los obligue a adoptar la citada normade Simmons. Dec. 105, 2 D.J.R.T. 430 (1954). Véase la discusión en torno a la doctrina de agotamientode remedios, Cap. 9, Sec. 9.6.


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Cláusula de arbitraje

La cláusula de arbitraje pactada voluntariamente por el patrono y laorganización obrera es la que perfila, define y delimita el tratamiento querecibirá el agravio que desemboca en esta etapa final para su adjudicación.Huelga reiterar que, en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad,dicho procedimiento puede ser confeccionado como las partes contractualeslo deseen.

La institución del arbitraje es uno de los pocos asuntos en que patronosy uniones están de acuerdo. La gran mayoría de los patronos y organizacionesobreras prefieren el tribunal imparcial del arbitraje a los costosos y lentosprocedimientos de los tribunales, así como también rechazan las consecuenciasimpredecibles de las huelgas y de otros tipos de conflictos económicos comomecanismos para solucionar las disputas laborales. Para las uniones, elarbitraje es el método preferido para resolver agravios por las notascaracterísticas discutidas que le distinguen: rápido, informal, menos costososy más sensitivos a la dinámica de las relaciones obrero patronales que lostribunales. Los patronos, por las razones apuntadas, se sienten seducidos einclinados a favor del arbitraje. Lo más importante, desde luego, para lospatronos es que el arbitraje resuelve las quejas y los agravios, sin interferircon la producción.30

La cláusula de arbitraje es una disposición contenida en el conveniocolectivo, que requiere que disputas que surjan de o estén relacionadas consus términos se resuelvan a través de ese procedimiento. Define, a su vez, elprocedimiento de arbitraje acordado, de manera tal que pueda ser utilizadofácilmente, cuando surja la disputa y sin confundirse sus alcances.

3. El estatus legal del arbitraje

3. El Tribunal Supremo decretó la constitucionalidad de la Ley Federal deArbitraje en 1932.31 Aproximadamente treinta años después de su aprobación,el Tribunal Supremo volvió a interpretar la ley. Fue en Wilko v. Swan32 dondeel Tribunal por primera vez se enfrentó con la reclamación de compradoresde valores que alegaron que el vendedor había solicitado la transacción através de representaciones fraudulentas. La acción que dedujeron los____________

30. Borstein and Gosline, Labor and Employment Arbitration,sec. 1.01 (New York M. Bender,1988).

31. Véase Marine Transit Corp. et als, v. Dreyfus, et als, 284 U.S. 263.32. 346 US 427 (1953).

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compradores descansó en la sección 12(2) de la Ley de Valores de 1933,33 apesar de que el contrato de venta contenía una cláusula de arbitraje.

El Tribunal Supremo federal determinó que el propósito de la Ley deValores era proteger a los inversionistas y que ellos estaban mejor protegidossi no estuvieran obligados por acuerdos de arbitraje en la venta de valores. Abase de esa determinación, se concluyó que el Congreso tuvo la intención deque las disposiciones de la Ley de Valores privara sobre el cumplimiento deacuerdos de arbitraje, según la Ley Federal de Arbitraje. La acción que secontempla bajo la sección 12(2) de la Ley de Valores no se renuncia por unacuerdo de arbitraje; por tanto, se declaró nula la cláusula de arbitrajeconvenida. Se hizo hincapié por el Tribunal en lo dispuesto en la Sección 14,que establece:”[a]ny condition, stipulation, or provision binding any personacquiring any security to waive compliance with any provision of this sub-chapter34 or the rules and regulations of the Commission shall be void”.34 Elrazonamiento empleado por el Tribunal fue en el sentido de que la cláusulade arbitraje es una renuncia a un derecho sustantivo y, precisamente, que nopuede ser renunciado, según lo dispuesto en la sección 14.35

Posteriormente, los tribunales federales le imprimieron a la doctrinaWilko la característica de proclamar una política pública que representabauna defensa al requerimiento de que se pusiera en vigor la cláusula dearbitraje, cuando estaban presentes reclamaciones estatutarias.

La defensa se articuló sobre las bases de que:

(i) el foro judicial era superior al arbitral, cuando se trataba de derechosestatutarios;

(ii) el arbitraje compulsorio u obligatorio constituía una renuncia delderecho estatutario a recurrir al foro judicial, lo que era contrario a la políticapública; y,

(iii) la informalidad reinante en el procedimiento de arbitraje hacía difícilla tarea judicial de corregir errores en la interpretación estatutaria.36

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33. 15 USCsec. 77 (1994).34. 15 USCsec. 77N (1994).35. Wilko, 346 US, a la p. 435.36. Véase Hunt v. Mobil Oil Corp., 444 F.Supp 68, 70-71 (S.D.N.Y.1977); American Safety

Equip. Corp. v. J.P. Maguire & Co., 391 F 2d 821 (2nd Cir. 1968).


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La trilogía de los Steelworkers no revocó a Wilko. Por el contrario, lodistinguió señalando que la trilogía de los Steelworkers surgía en el contextoúnico de las relaciones industriales. Tal y como hemos apuntado previamente,la alternativa al arbitraje de las querellas que surgían de la relación denegociación colectiva era la inestabilidad y la contienda laboral.

El Tribunal así estableció los dos preceptos que regentan el arbitrajeobrero-patronal:

(i) la presunción de arbitrabilidad y

(ii) el limitado papel que desempeñan los tribunales.

Después de la trilogía de Steelworkers, los tribunales continuaronaplicando la doctrina de Wilko, para evitar los intentos de arbitrarreclamaciones estatutarias.37 Se creó, por consiguiente, una línea rígida quedividía las cuestiones arbitrables bajo el convenio colectivo y las cuestionesestatutarias no arbitrables.

La postura de Wilko quedó revisada y desechada en la conocida trilogíade Mitsubishi.38 De hecho, la trilogía constituye una desviación radical de lapostura discutida, que prevaleció por más de tres décadas, la cual impedía laaplicación del arbitraje a reclamaciones estatutarias.

La trilogía de Mitsubishi creó una presunción de arbitrabilidad; eltribunal presumirá que el Congreso no tuvo la intención de prohibir elarbitraje de reclamaciones estatutarias, a menos que el lenguaje del estatutoen cuestión expresamente lo establezca. La parte que se oponga al arbitrajetiene el peso de la prueba para demostrar que el Congreso tuvo la intenciónde excluir la renuncia de los remedios legales existentes. Se ha considerado

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37. Véanse Romyn v. Shearson Lehman Bros., 648 F. Supp 626, 632 (D.C. Utah 1986); Breyer v.First National Monetary Corp., 548 F. Supp 955, 959 (D.C.N.J. 1982). Véase también G. Richard Schell,The Role of Public Law in Private Dispute Resolution: Reflections on Shearson/American Express, Inc.v. McMahon, 26 Am. Bus. L. J. 397, 404 (1988).

38. La trilogía la componen Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 US 614(1985), donde se compele a arbitraje privado de carácter contractual en reclamaciones que surgen alamparo de la Ley Federal Antimonopolios (Sherman Antitrust Act.); Rodríguez de Quijas v. ShearsonAmerican Express, Inc., 490 US 477 (1989), donde se requiere el cumplimiento de una cláusula dearbitraje bajo la Sección 12(2) de la Ley de Valores de 1933 y Shearson/American Express, Inc. v.McMahon, 482 US 220 (1987), que trata sobre una acción para compeler al arbitraje a la luz de la ley RICO(Racketeer Influenced Corrupt Organizations Act y la sección 10(b) de la Ley de Valores de 1934.

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que esta presunción es virtualmente irrefutable.39 Los otros argumentosesbozados para rechazar el arbitraje - la competencia de los árbitros y lasuficiencia de los procedimientos de arbitraje - fueron descartadosexplícitamente por el Tribunal.40

El Artículo 9, Sección 2, Inciso ( c) de la Ley de Relaciones del Trabajode Puerto Rico dispone:

A los fines de promover la negociación colectiva, la Junta podrá, enejercicio de su discreción, ayudar a poner en vigor laudos de arbitrajeemitidos por organismos competentes de arbitraje, bien designados de acuerdocon cualquier convenio colectivo firmado por un patrono y una organizaciónobrera o en virtud de cualquier acuerdo firmado por una organización obreray un patrono. Después de emitido un laudo de arbitraje, podrá dar su consejoo podrá, si fuere requerido para ello, a nombre de la parte que lo solicite,entablar acción legal adecuada ante la Corte Suprema de Puerto Rico para quese ponga en vigor el laudo de arbitraje.41

La disposición antes transcrita es de carácter procesal. Se limita meramentea concederle a la Junta de Relaciones del Trabajo la facultad de ejercitar sudiscreción en aquellos casos en que se solicite su ayuda para recurrir hoy alTribunal de Primera Instancia y no al Tribunal Supremo para que ponga envigor un laudo de arbitraje. En las denominadas reformas judiciales quehemos sufrido, la competencia se le ha conferido al Tribunal de PrimeraInstancia42. En ese sentido, se enmendó la disposición antes transcrita y serecurre al Tribunal de Primera Instancia, en representación de la partevictoriosa. La disposición no contiene norma o principio de tipo sustantivo aser aplicado en dichos casos. Además, no existen, en ninguna otra ley enPuerto Rico, disposiciones que brinden los módulos o guías del tipo dederecho que tiene que ser aplicado por el Tribunal en casos de esta índole.

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39. Véase Michael Lieberman, Overcoming the Presumption of Arbitrability of ADEA Claims: TheTriumph of Substantive over Procedural Values in Nicholson v. CPC International, Inc., 138 U. Pa. L.Rev. 1817, 1826 (1980). La presunción de arbitrabilidad articulada en la trilogía de Mitsubishi es análogaa la presunción de arbitrabilidad enunciada por el Tribunal en la trilogía de los Steelworkers.

40. McMahon, 482 US a la p. 232; Mitsubishi, 473 US, a la p. 628.41. 29 L.P.R.A. sec. 70 (2)(c).42. Véase 4 L.P.R.A., sección 220 (4).


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Les comparto una tesis sencilla: El derecho es a la amistad lo que lamedicina es a la salud. La medicina sirve a la curación de las enfermedadesy también al fortalecimiento de la salud de la gente. El médico que cura unaenfermedad y no hace nada para reestablecer la salud de su paciente, no hacompletado su trabajo. Actúa como el mecánico que deja sueltas piezas deun motor para provocar la próxima visita. Pues bien, el derecho sirve a lacorrección de entuertos jurídicos y también a la reconstrucción del tejidohumano que queda herido en cada pleito. Es su deber buscar la reconciliaciónpersonal y comunitaria y el fortalecimiento de los vínculos sociales. Elabogado que lleva a cabo su trabajo dentro y fuera del tribunal, y no seesfuerza desde el principio hasta el final del proceso litigioso, por reconstruirla amistad entre la parte que representa y la parte a la que se ha enfrentado,y con ello reparar también el entretejido humano que a esas partes le rodea yque llamamos sociedad, no ha completado su trabajo aún. No ha realizado aplenitud su misión de anchas y profundas repercusiones sociales y hastaglobales. El suyo será un trabajo mecánico... e incompleto.

La abogacía es arte, no mera técnica; es servicio, diaconía, más biensacerdocio, no una mera profesión. Me adelanto a afirmar que, el que la haceasí, como arte, como servicio a la amistad social, y la hace de verdad bien,tiene mucho más derecho a cobrar tanto y más por su trabajo. Ésa es la tesis.

Durante los pasados treinta años, hemos sido estimulados a reenfocar lasolución de disputas y conflictos en la sociedad nacional e internacional.Muchos avances han sido realizados en la experimentación de métodosalternativos al proceso judicial. A esta fecha, la mayor parte de los asuntoslitigiosos se resuelven -para bien o para mal, eficiente o torpemente-, a travésde la transacción; a despecho del engorroso, largo y costosísimo litigio. Yaes clisé eso de, “más vale una mala transacción que un buen pleito”. Yamuchos saben que el litigio es una maldición. “¡Pleitos tengas y los ganes!...

LA ABOGACÍA DE LA SOLIDARIDAD SOCIAL

José Alberto Morales1

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1. Presidente, Pontificia Universidad Católica de Puerto Rico

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dice la maldición gitana. Los riesgos de litigar son inconmensurables. Poreso el Evangelio dice, ¡mejor reconcíliate con tu hermano! ¡Haz al menos elesfuerzo de llegar a un acuerdo! Todo eso lo sabemos. Pero, aún no hemosdado con las fórmulas de la restauración de la amistad o la solución integralde las disputas.

Métodos muy buenos hay para atender con sensibilidad y creatividad lasdimensiones relacionales de los conflictos humanos. Pero, hay que estarconscientes del terreno que pisamos. Es el de la subjetividad, el del caráctery la personalidad, el de la libertad y la pasión humana. No es fácil deshacerel nudo gordiano de la pasión. La imagen del terror del 11 de septiembre,basta como muestra. Fracasa la amistad una y otra vez... se impone la fuerza.

Al principio de la década de los ’80 trabajé varias presentaciones decontenido filosófico sobre el tema que aquí nos ocupa. Entonces quise poneren perspectiva que el sistema judicial existe para implantar principios yvalores contenidos en la legislación y el Estado de Derecho. Argumentéentonces que ésa es su tarea; que el sistema judicial tradicional no cuenta -ensu rico almacén de métodos y procesos-, con herramientas apropiadas paradar soluciones completas a los conflictos, a los desgarres y desmembramientosque éstos provocan en el tejido social. Y propuse métodos alternos desolucionar la complejidad subjetiva, la dimensión humana, no ya jurídicaformal de las disputas.

Es complicada la madeja de sentimientos, intereses y pasiones queregatean su tiempo y espacio cada vez que se suscitan conflictos humanos. Ynuestro sistema jurídico propone un método adversativo para dar solución aesas disputas. Es una obvia contradicción en términos. Huelga aclarar quela gente no se reconcilia peleando, sino tendiendo puentes de entendimientocreativo. El proceso judicial del que nos servimos los abogados para ganarel sustento en nuestro país -la “procedural justice machine” de la que hablaRoberto Mangabeira Unger-, destruye familias, vecindarios, emporioseconómicos, pueblos. Sus pleitos no acaban. El impensable costo materialy espiritual que sus métodos lleva consigo, aunque no se calcule, se sufrehondo en el corazón. Y los más preciados principios y valores del Derecho,como la paz, la solidaridad, la tolerancia y el respeto de unos hacia otros sonpobremente, si de alguna forma servidos. Y muchos abogados guardansilencio y se resisten al cambio necesario, en conveniente complicidad con lacultura litigiosa que deja en sus alforjas pingües, es decir, abundanteshonorarios.


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Las reflexiones que a principios de los ochentas presenté quedaron, porla generosidad de la Conferencia Judicial, el Boletín Judicial y la Revista deDerecho Puertorriqueño, debidamente publicadas. En esta ocasión, dosdécadas después, me propongo dar un paso más en la reflexión, esta vezdirigida, no al sistema judicial que procesa pleitos, sino a la abogacía quedecide en primera instancia cómo hacerlo. Me propongo aquí hacer trescosas: Primero, revivir el análisis sobre la solución integral de disputas y laredefinición de la tarea judicial que hice hace veinte años. En segundo lugar,comentar brevemente el estado de situación de esas ideas y realizaciones alpresente. Por último, explicitaré la intuición que ahora comparto, la delbinomio amistad-justicia, la de la abogacía de la solidaridad social, que es laque busca, verdadera y auténticamente, la más integral y humana solución delas discordias entre nosotros.

A tiempo, mi profesor de Filosofía del Derecho, Roberto MangabeiraUnger, me lo dijo: Si crees que una idea es buena, ve a buscarla. En algúnlugar, si es verdaderamente buena... no tengas dudas al respecto, ¡se estápracticando! Cuando eso me dijo rumiaba yo sobre el daño que le hizo anuestra sociedad puertorriqueña la inserción de la cultura litigiosa; hecha contoda la intención por el gobierno colonial norteamericano en mi país, alcomienzo del Siglo XX. Éste impuso el proceso adversativo dentro denuestro sistema judicial, a través de órdenes militares. Quería que nuestragente litigara. Se ensañó contra una cultura solidaria y personalista como lanuestra -según la describió el sociólogo Henry Wells en su estudio sobre laModernización de Puerto Rico-, pretendiendo convertirla al individualismotrapisondista de las grandes ciudades de Estados Unidos. Rumiaba esocuando un profesor japonés, Hideo Tanaka, en una charla en la Facultad deDerecho de Harvard, contó un drama similar en su país. El gobiernoprovisional militar de Estados Unidos, después del armisticio de la SegundaGuerra Mundial, quiso introducir la cultura litigiosa también en Japón. Peroel pueblo la resistía. Entonces se adoptaron sí, cambios al sistema judicialjaponés. Sólo que el ciudadano común se negaba al litigio. Usaban una frasemuy de su idiosincrasia agreste: “Yo no quiero problemas con la justicia”. Aldía de hoy, en el Barrio Corral Viejo donde yo vivo, todavía mis vecinos usanesa misma frase. Vienen a consultarme algún asunto y con vehemencia seniegan a litigarlo. “Yo no quiero problemas con la justicia”, dicen siempre,con miedo reverencial. Los japoneses, sin embargo, establecieron en suscódigos de procesamiento judicial mecanismos formales de desvío a

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mediaciones no litigiosas de la parte negociable de las controversias. Nosotros,lamentablemente, acatamos las órdenes militares en aras de la“modernización”.

Rumiaba eso, he dicho. Quería proponer métodos alternativos al deadversarios ya tan arraigado en nuestra cultura jurídica puertorriqueña. Mepuse a buscar, según mi maestro, dónde se practican tales métodos. Yencontré que en los ochenta se cuajaba ya una línea de pensamiento y acciónnada menos que en Estados Unidos, y también en Puerto Rico. Encontrécomo hecho, no como proyecto, una redefinición de la tarea judicial, que yase estaba ensayando.

A esas fechas, hasta los apologistas del método adversativo como LonFuller criticaban los límites de un proceso polarizado, que atiende sólo lo queunas partes representan, y que da solución a los hechos del pasado conaplicación retroactiva, desconsiderando las repercusiones prospectivas detoda decisión responsable. Ese proceso parte de una supuesta imparcialidadjudicial de difícil verificación ante la complejidad del acto humano que es ala vez objetivo y subjetivo. Pero, la principal crítica era al carácter bipolardel proceso judicial tradicional. Owen Fiss lo denunciaba como una ingenuasimplificación de los conflictos sociales. Hoy día, la bipolaridad se reconocecomo una grave enfermedad mental. Ya en los ochenta se descubría que lasrealidades sociales son lo que llamó Fuller, policéntricas, ni siquieramultipolares. Son centros de acción que merecen, cada uno, cuidadosaatención proactiva, creativa, responsable. No son necesariamente polosopuestos de tensión a los cuales se deba reaccionar con la fuerza.

Describí, en la monografía que publicó la Revista de DerechoPuertorriqueño, varios fenómenos, varias experiencias coincidentes. Observéque en la jurisprudencia norteamericana las rendijas abiertas dentro delmétodo tradicional de adversario eran tan anchas e imponentes que deshacíanlos límites y las formas tradicionales del método. Una judicializaciónpráctica del carácter policéntrico de los actos humanos -a despecho de lasdoctrinas de la bipolaridad- y una privatización práctica de los procesos deresolver disputas se podía constatar por todas partes. Distinguí comocuestión de hecho -no como propuesta- la existencia -no la mera idea- de dosmodelos de adjudicación en uso: un modelo adjudicativo que busca, frente alos conflictos humanos, declarar derechos e implantar políticas vigentes; elque busca la verdad que tiene que ver con la norma aplicable para producir unremedio tras un juicio imparcial, y lo distinguí de otro modelo, no de


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adjudicación, sino de resolución integral de disputas, que busca, frente a losconflictos humanos, armonizar intereses, negociar acuerdos, separar lasemociones de las partes de los méritos de los valores sobre los que se disputa,para atender ambas dimensiones, las sujetivas y las objetivas del conflicto.

El primer modelo -el de adjudicación- podía ser adversativo, aunque aesas fechas ya se convertía en una estructura de diálogo que busca transaccionespolicéntricas. Ese modelo podía darse el lujo de ser polarizado, aunque abríaya sus compuertas, sus muros de contención litigiosa, a la participación en lacompleja realidad humana dentro de sus límites y formas. Pero, señalé en elartículo su mayor limitación: en ese modelo, el juez decide por las partes. Lesimpone una solución retroactiva. Aún así, ya brillaban como estrellas lassoluciones prospectivas, negociadas y experimentadas, dentro de formidablespleitos que atendieron complejos retos humanos, como el de discrimen racialen Estados Unidos.

El segundo modelo, de otra parte, era siempre conciliatorio. Reconocíatodas las dimensiones y focos o centros de un problema.

Las partes, no un juez extraño e imparcial, buscaban las soluciones queconjugaban todos sus intereses y sentimientos y oportunidades de colaborary convivir y crecer en amistad, de cara al futuro. Terminé proponiendo queel sistema judicial existe para implantar principios y valores contenidos en lalegislación y el Estado de Derecho. Que ésa es su tarea. Y que puede y debefacilitar -convirtiéndose en una estructura de diálogo-, que las partes puedandar soluciones completas a sus conflictos, a los desgarres y desmembramientosque subyacen en las situaciones atendidas, asegurándonos a todos que nuncase subviertan, por transacción, los valores intransigibles del ordenamientojurídico. Destaqué la experiencia habida con la conciliación, la mediación,el arbitraje y la amigable composición; y el movimiento, entonces floreciente,a favor del uso de esos métodos alternos para resolver las disputas.

El Derecho decimonónico fue hecho en sus formas y sus procesos a lamedida de un mundo en apariencia estable y predecible, que se ordenabafácilmente desde las plataformas de la autoridad. Por eso, se caracterizabapor su formalismo burocrático e impersonal. Nuestras instituciones jurídicasquisieron anticipar todo hecho para darle una solución impersonal y mecánicaa toda contradicción de la certeza. Los procesos jurídicos presumieronresultados justos que no se realizaban. La infinita variedad de hechos queenemistan a los seres humanos no pudo ser prevista y, mucho menos,ordenada por una máquina automática de procesar justicias. Esas instituciones

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jurídicas -hechas para la imposición mecánica del orden, no para la fraguaorgánica de soluciones integrales a la inmensa e impredecible variedad deconflictos humanos- llegaron a ser un obstáculo al encuentro fraterno yconciliador. Sirvieron para exacerbar y complicar, en vez de resolver, dichosconflictos. No en balde en el Barrio Corral Viejo mis vecinos no quierenproblemas con la justicia.

Viene a la memoria el largometraje de Hollywood, Kramer vs. Kramer,que usé en 1983 para explicitar este reto en la Conferencia Judicial de PuertoRico. Una pareja, representada por Meryl Streep y Dustin Hoffman, habíaroto su matrimonio. Ella, la mamá, se había ido de la casa. El papá se habíaquedado con el niño. Pasa el tiempo y ella, de improviso, regresa. El niñohabía tenido, justo en esos días, un accidente. Se había caído, y tenía un tajitoen la cabeza. Hubo que cogerle dos puntos de mariposa. Pero el padre estabadestruido. Y justo cuando penaba por el accidente, aparece la esposa. Sereúnen los dos a instancias de ella. Él le cuenta el daño que él le había causadoa su hijo. Que él, por su insensatez, no estaba suficientemente cerca, y el niñose cayó y se rajó la cabeza. Le habló casi llorando por la angustia que el merorecuerdo de eso le causaba. La esposa le dijo: “No te tortures. Los niños sonasí. En un segundo, como que le echan arena en los ojos a uno y tienen esosaccidentes. Pero, me hubiese pasado a mí igual que a ti. No te culpes por eso.”

Inmediatamente, ella le plantea su deseo de recobrar la custodia del niño.Se arma el conflicto. Contratan abogados. Van al tribunal a buscar lasolución. En el tribunal, aquel tajito por el que hubo que cogerle un par depuntos de mariposa al niño se convirtió en una, ¡desfiguración permanente!Pregunta el abogado de ella: “¿Usted no le dijo a su esposa que usted era unirresponsable, que usted había abandonado a su hijo, que usted no estabapendiente cuando la caída la había causado esa mutilación horrible en surostro que le marcará para siempre?...” Y mientras tanto, la ex esposa le decíacon la mirada: “Yo no quería que él hiciera esto. Esto no es justo. Yo no estoyde acuerdo con esto.”

¿No es acaso ésa una historia típica... aún, en este preciso momento?Traigo a la atención el trabajo de Débora Tannen, profesora de lingüística dela Universidad de Georgetown, en Estados Unidos. En su libro titulado LaCultura de la Polémica, en la página 173 de la versión en castellano, sentenciaella:

“Un sistema que exige que sus abogados hagan todo cuanto esté en sumano para manipular los hechos y distorsionar, si es necesario, los puntos de


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vista, con el único objetivo de presentar la mejor defensa para sus clientes,sólo puede acabar socavando nuestra sociedad de múltiples maneras:contribuye a aumentar el grado de desprecio hacia la abogacía, desde el puntode vista ciudadano y, por extensión, hacia el sistema judicial. Puedeconseguir que cualquier ciudadano que haya entrado en contacto con elsistema judicial se sienta engañado y que su sentido de confianza en lasociedad esté profundamente debilitado.”

Los norteamericanos gustan de decir: “Old warriors die hard”, los viejosluchadores no pasan fácilmente. La cultura litigiosa, que por siglos haservido a los abogados para ganar su sustento, con cargo a los entuertossociales, no cede ante los reclamos que estudié a principios de los ochentas.No cede antes esos cambios reales que encontré y quise celebrar, conentusiasmo juvenil, hace veinte años. Hasta métodos alternos como elarbitraje se convierten en tortuosos escenarios de pugilismo jurídico enmanos del paladín de la justicia que es el abogado litigioso que aún pulula ennuestros días. El ensayo de la profesora Tannen, publicado en 1998, habla deuna realidad que aún se vive.

Son proverbiales los chistecitos sobre el carácter del abogado, con los quela gente común en todas partes del mundo se venga de nosotros. Recuerdoaquel de: ¿En qué se parece un abogado a un canguro? En que es un ratóngigante. Todavía duele el estereotipo del abogado que presentó hace pocotiempo el novelón colombiano de Betty la Fea. Pero, no es por las deficienciasdel método, por lo que se le compara al abogado con el ratón. Es por lo muchoque complica las cosas. Por lo mucho que se tarda. Por lo mucho que cobra.Y por el modo en que justifica sus honorarios.

Trabajé en una firma de abogados a mediados de los años ochenta.Llevaba algunos años en la academia. Me faltaba conocer por experiencia ladimensión práctica de mi profesión. De entrada, me asignaron a estudiar uncomplejo negocio que en Puerto Rico se hacía entonces por primera vez.Nuestro cliente, un banco, quería juntar su cartera de préstamos de automóviles,imponerle la ficción jurídica de un fideicomiso (“grantor trust”) y venderparticipaciones en dicha cartera en el mercado de valores. Pronto, me dicuenta que el conflicto que impedía la aprobación del negocio no era unasunto jurídico, sino un asunto de política-económica. Circunstancias delmomento aconsejaban su aprobación, pero no habían sido llevadas a laatención de los gobernantes responsables de la decisión. En un solo encuentro,mis argumentos convencieron al Secretario de Hacienda y al Comisionado de

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Instituciones Financieras para que aprobara el fideicomiso. Era un buennegocio para el país en la coyuntura económica que ellos manejaban. Lleguécontento al bufete para contarle al socio administrador que el complejo asuntoya estaba resuelto. Entonces, para mi sorpresa el hombre se alteró. Pero,¿cómo has hecho esto? ¡Apenas llevas unos días bregando con este caso! ¡Nohas cargado horas suficientes! ¡No tienes un expediente voluminoso paramostrarle al cliente! ¿Cómo podré yo facturar ahora lo que esto vale? Debistepelearlo. Hacerlo por escrito. Formular mociones, recriminaciones. Elsistema económico dentro del cual operan los abogados premia la dilación, lacomplicación, el conflicto, no la solución justa y rápida de los asuntos.

Podemos decir que mi profesor tenía razón: Si crees que una idea esbuena, ve a buscarla. En algún lugar, si es verdaderamente buena... no tengasdudas al respecto, ¡se está practicando! Cuando eso me dijo pensaba quehabía que cambiar el método adversativo en nuestro país. Y hallé la esperanzaen Japón con su requerido proceso de desvío, y en Estados Unidos con loscambios ocurridos al interior de la “procedural justice machine” , y tambiénen el movimiento en pro de métodos alternos para resolver disputas. Pero,pronto me di cuenta que la idea que existe y se practica aquí también, enPuerto Rico, enfrenta retos monumentales. El más grande de todos es la viejacultura litigiosa. “Old warriors die hard”. Al percatarse de esa resistencia,el Tribunal Supremo de Puerto Rico, por Resolución de 25 de junio de 1998,estableció sendos reglamentos sobre métodos alternos para la resolución deconflictos y para la educación continua que será necesario llevar a cabo, conel fin de fomentar una nueva abogacía. Allí declara nuestra más altamagistratura: “es política pública de la Rama Judicial fomentar la utilizaciónde mecanismos complementarios al sistema adjudicativo tradicional, con elfin de impartir justicia de una forma más eficiente, rápida y económica”.

Decía Tomás de Aquino que la amistad y la justicia son como losextremos de un río. Las aguas que transcurren por esas riberas se nutren deesos extremos y se entremezclan, se funden, más bien, dentro del cauce queva a dar al océano de la existencia. Y un sabio sacerdote alemán, JoséKentenich, citando al aquinatense, añadía: “El amor sin justicia se convierteen debilidad, y la justicia sin amor se convierte en dureza”. Pero hay que estarconscientes -lo dije al principio- del terreno que pisamos. El terreno de laamistad es el de la subjetividad, el del carácter y la personalidad, el de lalibertad y la pasión humana. Todas las ciencias avanzan, menos las queexplican y de algún modo quisieran canalizar el complejo entramado de


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inteligencia, corazón y voluntad que da sustancia a las relaciones humanas.El juego del carácter de personas y grupos con las pasiones humanas -unas decrecimiento y otras de disminución, según las distingue Teilhard de Chardin-, se resiste al valor cimero de la solidaridad. No es fácil deshacer el nudogordiano de la pasión. La imagen del terror del 11 de septiembre, basta sícomo muestra. Pero, podemos hacer aquí un listado interminable de historiasde horror en las que, por causa del sistema judicial, o por el empeño litigiosoque nuestra sociedad ha inculcado en muchos de sus miembros -especialmentelos más aventajados económicamente-, fracasa la amistad una y otra vez y seimpone la fuerza.

Cuenta el biógrafo de Juan Pablo II que, al impartir orientaciones altrabajo de la Comisión que revisó el Código Canónico, el Sumo Pontíficeintrodujo un cambio para que, sin detrimento de la justicia, se buscarasiempre la reconstrucción de la amistad entre las partes en litigio. El Canon1446 lo dispone en lenguaje inequívoco y ejemplar: “Todos los fieles, y enprimer lugar los Obispos, han de procurar con diligencia que, sin perjuicio dela justicia, se eviten en lo posible los litigios en el pueblo de Dios y se arreglenpacíficamente cuanto antes. Al comenzar el litigio, y en cualquier otromomento, siempre que abrigue alguna esperanza de éxito, el juez no dejaráde exhortar y ayudar a las partes para que procuren, de común acuerdo, buscarsolución equitativa de su controversia, y les indicará los medios oportunospara lograr este fin, recurriendo incluso a personas serias como mediadoras”.

Diría un abogado litigioso: cuando dice “personas serias”, ¿estaráinsinuando que nosotros no lo somos? Hace falta una nueva abogacía, sí, yuna nueva cultura jurídica; antes aún una nueva axiología cultural en lasociedad en que vivimos. Hace falta una nueva sociedad que deje atrás lasubcultura del bochinche y de la adrenalina a flor de piel. Nuestro TribunalSupremo, con muy buen criterio, en sus reglamentos, ha creado un organismodestinado al fomento de los métodos alternos, con énfasis en la formación deabogados que practiquen modos conciliatorios de hacer la justicia. Quizás lepueda servir al Negociado de Métodos Alternos para la Solución de Conflictosesta propuesta de filosofía educativa para la formación de “personas seriascomo mediadoras”:

El derecho es a la amistad lo que la medicina es a la salud. Sirve a lacorrección de entuertos jurídicos y también a la reconstrucción del tejidohumano que queda herido en cada pleito. Busca la reconciliación personal ycomunitaria y el fortalecimiento de los vínculos sociales. El abogado que en

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su trabajo dentro y fuera del tribunal se esfuerza desde el principio hasta elfinal del proceso litigioso por reconstruir la amistad entre la parte querepresenta y la parte a la que se ha enfrentado, fortalece el entretejido humanoque llamamos sociedad. Sólo así realiza a plenitud su misión de anchas yprofundas repercusiones sociales y hasta globales. El suyo no será jamástildado de trabajo mecánico. Será servicio, diaconía, más bien sacerdocio. Ytendrá derecho a cobrar mucho más por su pontificado, por su servicio comopuente, que los abogados mecánicos que dejan piezas sueltas para unapróxima visita.

Cambiar esa cultura es un reto de grandes proporciones. Parece un sueñoimposible. Pero, nuestra generación sabe realizar sueños imposibles. Conalzas y bajas, pero con paso firme, superamos la cultura militarista yautoritaria del milenio pasado. La dejamos atrás, cultivando constitucionesy pueblos democráticos. Ahora queremos dejar atrás la “cultura de lapolémica”. Llegó la hora de cultivar, deliberada y estratégicamente, unanueva civilización fundada en el binomio inseparable de amistad y justicia.Nos corresponde a todos formar una comunidad jurídica que abogue por ella.Que, al contrario del viejo vicio fariseo, formalista y positivista, la abogacía,propiamente hecha, ejerza la amistad... esa virtud inherente a la más plenahumanidad, que es constructiva, edificante y espiritual. Llegó el tiempo dela abogacía de la solidaridad social.


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En el Congreso Internacional de Métodos Alternos celebrado en SanJuan, Puerto Rico, del 4 al 7 de noviembre de 2002, se congregaron casi 500participantes y 85 conferenciantes, ponentes, panelistas y facilitadores detalleres y mesas redondas, de Puerto Rico, Estados Unidos, Canadá, España,Panamá, República Dominicana, Venezuela, Honduras y Argentina, entreotros.

En el mismo se discutió ampliamente y desde diversas perspectivas deanálisis el tema de los métodos alternos para la solución de conflictos:mediación, arbitraje y evaluación neutral. El Programa Académico contó conla participación de juristas y profesionales de otras disciplinas, entre ellospsicólogos, educadores y profesionales de los métodos alternos en general.Se presentaron 6 conferencias magistrales, 2 conferencias, 40 ponencias, 18talleres, 4 mesas redondas y 1 panel; ello, además de todas las discusiones eintercambio de ideas y experiencias que se desarrollaron en las áreas comunesdel hotel sede y en las actividades sociales. Se ofrecieron sesiones de trabajoentre 6 y 8 salas simultáneamente.

El Comité Académico estuvo compuesto por la Lcda. Iris M. CamachoMeléndez (coordinadora), Lcdo. Doel Quiñones, Lcdo. Pedro F. Silva Ruiz,Lcdo. José Marxuach Fagot, Lcdo. Gerardo Picó del Rosario, Dra. MildredE. Negrón Martínez, Lcdo. Moisés Rodríguez, Lcdo. Angel Rossy, y tuvo asu cargo la preparación del Programa académico, así como la conducción dela labores académicas del Congreso.

El 7 de noviembre de 2002, los siguientes miembros del ComitéAcadémico, Lcda. Iris M. Camacho Meléndez, Lcdo. Doel Quiñones, Lcdo.José Marxuach y el Lcdo. Gerardo Picó del Rosario, alcanzaron y resumieronlas siguientes conclusiones y recomendaciones que se desprendían de losdiversos trabajos del Congreso:

1. Resulta urgente desarrollar programas de educación y divulgación delos diversos métodos alternativos, adecuados y constructivos para la soluciónde conflictos, dirigidos a los juristas y a la comunidad en general.

2. El conflicto y la solución de conflictos deben ser estudiados desde unaperspectiva interdisciplinaria, y no aisladamente jurídica, pues en su desarrolloinfluyen aspectos sociales, culturales y políticos que condicionan sucomportamiento y tratamiento.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DEL CONGRESO

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3. El conflicto es parte natural de la condición humana, por lo que lasolución de conflictos no debe aspirar a suprimirlo, sino a transformarlo, através de un tratamiento constructivo del mismo.

4. La política pública sobre los métodos alternos de solución de conflictosse debe establecer mediante legislación integrada de los mismos y no deforma fragmentada y aislada en diversas áreas del derecho o mediantereglamentación para diversas agencias públicas y privadas o como parte delproceso judicial.

5. Es imprescindible que la solución alternativa y constructiva de conflictosse desarrolle a través de los diversos sectores que componen nuestrasociedad, por lo que es necesario que estos métodos se establezcan más alláde las estructuras gubernamentales. Ello, a través del establecimiento deProgramas de Métodos Alternos en las comunidades, escuelas, centros detrabajo, organizaciones no gubernamentales, organizaciones sin fines delucro, organizaciones recreativas, entre otras.

6. El tratamiento constructivo de conflictos debe atenderse como un áreacurricular, a través de la creación de cursos e integrado en los demás cursos,en el sistema público y privado de enseñanza, promoviéndose el uso de losmismos y desarrollando programas de mediación y solución alternativa deconflictos.

7. Los currículos de las Facultades de Derecho deben incluir el estudio delos métodos de solución de conflictos, mediante la creación de cursos y comoparte integral de las materias, y sin privilegiar el modelo adversativo para eltratamiento de conflictos.

8. Se debe fomentar por los juristas y miembros de la rama judicial eltratamiento constructivo de conflictos y la utilización de los Centros deMediación de la Rama Judicial y del Reglamento de Métodos Alternosaprobado por la Rama Judicial.

9. Los mediadores deben desarrollar destrezas y la sensibilidad necesariapara identificar casos en los que pueda existir o haya existido violenciadoméstica y, en virtud de ello, reconocer que la violencia intrafamiliar es unasituación en extremo delicada que puede afectar la validez de un proceso demediación, así como la voluntariedad y eficacia del acuerdo que se aspira aalcanzar.

10. Se reconoce la importancia histórica del arbitraje como método desolución de conflictos alternativo al modelo judicial-adversativo y su idoneidadpara solucionar conflictos laborales e internacionales.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES CONGRESO

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11. La evaluación neutral es un método que puede resultar de granutilidad en los pleitos civiles complejos y que puede ser de gran ayuda paraacelerar la solución de procesos judiciales o, al menos, de algunas de lascontroversias jurídicas que se presenten.

12. La figura del evaluador neutral, de reciente desarrollo, poseecaracterísticas muy particulares que no se deben confundir con la figura delComisionado Especial de las Reglas de Procedimiento Civil.

Ceremonia de Clausura

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ORGANIZADORES Y AUSPICIADORES DEL CONGRESO

COLEGIO DE ABOGADOS DE PUERTO RICO

FONDO DE FIANZA NOTARIAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE PUERTO RICO

INSTITUTO DE EDUCACIÓN PRÁCTICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS

PRO BONO, SERVICIOS VOLUNTARIOS DEL COLEGIO DE ABOGADOS

TRIBUNAL GENERAL DE JUSTICIA

LEXIS NEXIS

COMPAÑÍA DE TURISMO

EL SAN JUAN STAR

TRIPLE S

GLOBAPORT

BUFETE EDNA SANTIAGO PÉREZ, C.S.P.

BUFETE GOLDMAN ANTONETTI & CÓRDOVA, P.S.C

BUFETE MARTÍNEZ, ODELL & CALABRIA

DESTILERÍA SERRALLÉS

RONES DE PUERTO RICO

AMERICAN EXPRESS

AMERICAN ARBITRATION ASSOCIATION

SENADO DE PUERTO RICO

MOVI STAR

EL NUEVO DÍA

BUFETE MARTÍNEZ TEXIDOR

BUFETE Mc CONELL, VALDÉS

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE PUERTO RICO

MUNICIPIO DE PONCE

MUNICIPIO DE SAN JUAN

CÁMARA DE REPRESENTANTES

LICEO PUERTORRIQUEÑO DE EDUCACIÓN PROFESIONAL

GRACIAS.......

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El Congreso Internacional de Métodos Alternos: Mediación, Arbitraje y Evaluación Neutral fueposible gracias al esfuerzo de muchas personas e instituciones. Además de los miembros de la ComisiónOrganizadora que ofrecieron su tiempo, esfuerzo y dedicación gratuitamente, otras personas e institucionesfueron medulares en la culminación del evento.

Entre ellos se distinguen los estudiantes de Derecho que sirvieron como ujieres del evento ycolaboraron en la logística del mismo colaborando con los diversos comités en que se organizó elCongreso. Agradecemos especialmente su entusiasmo, energía, iniciativa, disciplina y sentido deresponsabilidad, solidaridad y compromiso. Ellos son:

Gerardo J. Bosques Hernández

José Ramón Torres Torres

Roberto Bolorín Santiago

Olga Leticia Villalón Soler

Diomarie Laboy Rivera

Jaime A. Santos Santiago

Ruth E. Cáliz López

Ruby E. Hernández Sambolín

Janira Janet Figueroa Rodríguez

Alexandra T. Nolla Acosta

Saulo A. Vélez Ríos

Alma Durán Nieves

Fabián Arroyo Rodríguez

Xiomara Torres Guzmán

Francis T. Pagán Martínez

Dennis Miranda González

María T. Terrasa Soler

Jesús E. Irizarry González

Ana C. Reyes Morales

Julia Noemí Luna Rivera

Yuisa Jiménez

José D. Bernard Arcea

Mariel Hauck

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El personal del Colegio de Abogados de Puerto Rico, del Fondo de Fianza Notarial y del Instituto deEducación Práctica del Colegio de Abogados de Puerto Rico fueron fundamentales en la organización delCongreso. Entre ellos, deseamos agradecer especialmente a:

Karla Angleró González, JD

Raquel Colón

Sheila Mathews

Milagros Torres Figueroa

Rita Zengotita

Además, ofrecieron su tiempo, dedicación y entusiasmo a las labores de este Congreso:

Lcdo. Roberto Aponte Toro

Srta. Bárbara Cortiñas, JD

Sr. Manuel Gatell

Lcdo. Adalberto Núñez López

Sra. Gisela Pol

Lcdo. Orlando Portela Valentín

Lcda. Luz Delia Rodríguez

Honorable Olivette Sagebién

Lcda. Olga Soler Bonnin

Sra. Lilyana Vélez Fernandes

Honorable Mirinda Vicenty Nazario

Muchas gracias además, al Centro de Conciliación y Arbitraje de la República de Panamá y al ColegioPúblico de Abogados de la Capital Federal de la República Argentina, por colaborar en la convocatoriade los delegados de sus respectivos países.

ORGANIZADORES Y AUSPICIADORES

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