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Laleyonline

Jurisprudencia y Doctrina del Diario La Ley del Da - N 2499

8.4.2015

Publicado en: LA LEY 08/04/2015 , 1

Conjuntos inmobiliarios en el Cdigo Civil y Comercial con especial

referencia a los preexistentes

Mariani de Vidal, Marina; Abella, Adriana N.

Sumario: I. Introduccin. II. Conjuntos Inmobiliarios en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

Cita Online: AR/DOC/677/2015

Voces

Bajo la designacin de "conjuntos inmobiliarios" se cobijan los clubes de

campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o

nuticos o cualquier otro emprendimiento urbanstico independientemente

del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o

empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan

usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas

locales.

I. Introduccin

Se denomina conjuntos inmobiliarios al "tiempo compartido", los "clubes

de campo" (countries) y barrios cerrados o privados, los centros de

compras, los cementerios privados y los parques industriales, todos con un

denominador comn: la incidencia del derecho pblico, la privatizacin de

los servicios pblicos, la fuerte interrelacin personal y la necesaria

intervencin de mecanismos comunitarios para satisfacer las principales

necesidades y cubrir intereses del grupo.

Desde el derecho pblico, son formas de ordenar el suelo llevadas a cabo

por particulares que asumen la responsabilidad de desarrollar un plan en

determinada rea. A su respecto el desarrollador urbano desempea un

papel fundamental: con la licencia correspondiente para el desarrollo

inmobiliario ejecuta las obras de infraestructura y se compromete a la

prestacin de servicios en cumplimiento de las normas municipales y

provinciales (1).

Desde los particulares, el fenmeno satisface distintos fines segn las

caractersticas del emprendimiento as, en algunos es la seguridad y la

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economa de gastos, en otros la necesidad del hombre de socializarse, en

algunos los de recreacin, en otros la coparticipacin de logstica,

etctera.

Debemos recordar que a los clubes de campo y barrios privados

residenciales (tambin denominados "urbanizaciones privadas

residenciales", especialmente en la doctrina espaola) se los designa y

caracteriza por contar con un rea territorial de extensin limitada, regida

por un plan de ordenamiento territorial, con unidades funcionales o

parcelas privativas independientes (construidas o a construirse) y reas

comunes de uso comn, destinadas las primeras a vivienda (transitoria o

permanente) y las segundas a la prctica de actividades deportivas,

culturales y sociales, existiendo entre el rea de viviendas y la recreativa

una relacin funcional y jurdica que las convierte en un todo inescindible,

vinculadas por el destino comn, hallndose dotadas de la correspondiente

infraestructura para la prestacin de los servicios esenciales, la que reposa

en cabeza de la urbanizacin y es comunitaria (2).

En cuanto a los parques industriales y los centros de compras, tienen

elementos comunes con los clubes de campo, barrios cerrados o de chacras,

y se distinguen de aqullos por el destino, industrial en los primeros y

comercial en los segundos, y por la diferente clase de infraestructura y de

equipamiento de las reas comunes y los servicios que se prestan y tambin

por su regulacin desde la ptica del Derecho pblico.

La proliferacin de este tipo de emprendimientos inmobiliarios nos

convenci hace tiempo de que resultaba pertinente ms bien indispensable, porque ello entronca con la seguridad jurdica que el legislador nacional regulara de una buena vez su rgimen jurdico cualquiera que sea por el que se incline, (3) ya que un sinnmero de vnculos tienen origen en estas organizaciones que se mueven en la rbita

de los derechos patrimoniales, con incidencia en el derecho de propiedad,

materias estas de resorte del legislador nacional (arg. art. 75, inc. 12, CN),

sin obviar, desde luego, el entramado de relaciones sujetas al Derecho

pblico, especialmente al urbanstico, reservado en nuestro ordenamiento a

la rbita local (provincial y aun municipal), apareciendo tambin

implicados el derecho del consumidor y el derecho ambiental (4).

Si se ubica a los conjuntos inmobiliarios en el mbito de los derechos

personales, la autonoma de la voluntad que campea a su respecto permitir

adoptar una regulacin ms elstica.

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No suceder as si se los encuadra en el marco de los derechos reales. Ello

porque en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin art. 1884, al igual que en el Cdigo Civil de Vlez Sarfield art. 2502, el orden pblico gravita en la determinacin de cules son los derechos reales, da un nombre

y configuracin de su esencia y contenido; el titular tiene una relacin

directa e inmediata con la cosa, oponibilidad erga omnes; y en caso de

violacin la ley le otorga las acciones reales y las ventajas inherentes del

ius preferendi, el ius persequendi (5).

Nuestro rgimen legal impide al individuo crear derechos reales con

arreglo a su voluntad, lo cual supone una seria limitacin de los cauces

jurdicos a disposicin de los particulares, o sea una importantsima

restriccin a la libre disposicin jurdica (6).

Las normas que hacen a la esencia del derecho real, que llamaremos

estatutarias, son de orden pblico (7).

Para comprender la normativa y realizar un estudio comparativo

recordemos que el rgimen jurdico de derechos reales puede ser de nmero

abierto o cerrado.

En los sistemas de "numerus apertus" (por ejemplo, el espaol) se permite

convertir en derecho real cualquier relacin jurdica concerniente a una

cosa o inclusive una prestacin a costa de (o garantizada por) una cosa o

con un sujeto pasivo designado por ella. Los particulares pueden establecer

derechos reales atpicos en el uso de la autonoma de la voluntad, principio

recogido para los contratos, lo que hace posible que por contrato se

modelen figuras de derecho real distintas de las reguladas por la ley (8).

En el derecho argentino los derechos reales solo pueden ser creados por la

ley (9). Se adopta el sistema de "numerus clausus". Los particulares no

pueden crear es decir alumbrar por su voluntad derechos reales distintos a los establecidos en la ley, ni modificar por pactos privados las

normas estatutarias que los rigen.

Deben diferenciarse los conceptos de creacin y de fuentes de los derechos

reales. La fuente puede ser la voluntad de las partes o la ley; ms aun, la ley

acta excepcionalmente como causa fuente de los derechos reales, y en los

de garanta la nica fuente es la convencin (10).

En ese marco, en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil se

recomend: "La creacin indefinida de derechos reales conspira

abiertamente contra el numerus clausus", e impone que solo se sancionen

4

nuevos derechos reales cuando exista "la imposibilidad estructural de

encuadrar la nueva situacin en las categoras existentes".

Todo derecho real implica un beneficio o una utilidad para su titular y cada

derecho real queda configurado o tipificado mediante la determinacin

cualitativa y cuantitativa de esa utilidad (11).

II. Encuadre jurdico de los conjuntos inmobiliarios preexistentes a la

entrada en vigor del Cdigo nuevo

II.1. Clubes de campo, barrios cerrados, barrio de chacras y urbanizaciones

afines

La falta de respuesta del legislador nacional deriv en que las provincias,

en ejercicio del poder de polica urbanstica que las asiste, hayan ido

legislando a fin de brindar un marco legal a esta imparable realidad, en la

que estn comprometidos tanto los intereses pblicos especialmente los de la comunidad en que aquellas se asientan como los de los particulares que adquieren derechos al respecto.

La creacin y el funcionamiento de un emprendimiento urbanstico privado

conlleva una compleja red patrimonial que es necesario enmarcar

jurdicamente, pues al respecto entran a jugar como hemos dicho no slo preceptos del derecho urbanstico, sino tambin del derecho ambiental,

del derecho de defensa del consumidor, del derecho de las obligaciones y

los contratos, de los derechos reales, etc.

La carencia de un rgimen de fondo que las contenga hasta la entrada en

vigor de la ley 26.994 ha provocado mltiples problemas, aunque en

general no han llegado a los tribunales y se han ido solucionando con buena

voluntad e ingenio, en aras del espritu de buena convivencia y el deseo de

todos de mantener vigente la correspondiente estructura.

Es que, si bien es cierto que a la constitucin de estos complejos concurre

en la primera etapa predominantemente el inters pblico que las jurisdicciones locales se van preocupando por atender legislativamente en

mayor o menor medida, una segunda etapa nos muestra una multiplicidad de relaciones jurdicas generadas por la convivencia de

diferentes titulares de parcelas dentro de la urbanizacin, que utilizan zonas

y servicios comunes, relaciones respecto de las cuales pasa a primer plano

el inters privado, que necesita de una normativa que las regule, a la fecha

por completo ausente en el derecho de fondo, que es constitucionalmente el

mbito donde debe tratarse el tema ya que involucra el derecho de

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propiedad y el de las obligaciones, rbita de competencia del legislador

nacional (art. 75, inc. 12, CN).

La doctrina ha sealado el carcter coparticipativo que presentan estas

modalidades de titularidad de derechos, preferentemente respecto de los

inmuebles, que las distingue de otras figuras jurdicas y les da su razn de

ser y su regulacin en relacin inescindible con el sector parcelario, lo que

ms lo asimila al derecho de dominio, con dificultades para ubicarlas

exclusivamente en alguno de los derechos reales consagrados en nuestro

rgimen legal (12).

En los conjuntos inmobiliarios preocupa: a) la validez del contrato de

adquisicin de derecho de propiedad o copropiedad, segn el encuadre

jurdico adoptado, para determinar si es vlido el derecho adquirido; b) la

validez del ttulo del vendedor; c) la regularidad de la constitucin de la

entidad comercializadora y administradora en su caso.

En la realidad el emprendedor se erige en referente obligado y debe obtener

la licencia correspondiente para el desarrollo inmobiliario, asumiendo la

ejecucin de las obras de infraestructura y servicios en cumplimiento de las

disposiciones legales, provinciales y municipales. En cuanto tal, l es quien

debe asumir y garantizar la prestacin de los servicios esenciales (agua,

energa elctrica, cloacas, eliminacin de residuos, etc.), el tratamiento de

las vas de circulacin internas y accesos y la forestacin que le sea

requerida por las normas especficas locales (13).

En la actualidad, corrientemente la subdivisin de suelo se hace por

parcelamiento o loteo o por la va de la propiedad horizontal. Y a partir de

la divisin del suelo el encuadre jurdico es resuelto por los emprendedores

o desarrollistas de acuerdo a las necesidades de cada conjunto inmobiliario.

En las condiciones sealadas, el derecho concedido puede ser de naturaleza

real o personal, o ambas conjuntamente, y en todos los casos tendr que

tener los elementos propios del tipo elegido para que sea posible diferenciar

claramente a cul estamos haciendo referencia, mxime cuando estn

dotados de caractersticas contrapuestas entre las sustanciales son la autonoma de la voluntad en los derechos personales y las normas

estatutarias de orden pblico en los derechos reales (14).

Las ventajas y las seguridades que confiere el derecho real son muy

superiores a las que otorga el derecho personal, ya que, en principio, se

minimizan los riesgos de la inversin.

6

La figura de la propiedad horizontal parece ser la que mejor responde a los

interrogantes que originan los clubes de campo, los barrios cerrados y

similares, aun cuando existen objeciones en la actual legislacin positiva.

Distintas ventajas fueron sealadas por la doctrina, entre ellas la

inescindibilidad entre partes privativas y comunes, la existencia de un

administrador, el cobro por va ejecutiva y privilegio de la deuda de

expensas, el rgimen de las asambleas, la responsabilidad de los

consorcistas por las deudas del consorcio y el cerramiento (15). Aunque un

retoque de las disposiciones de la ley 13.512 resultara necesario a fin de

posibilitar su encuadre en el sistema de propiedad horizontal.

Otra figura adoptada, especialmente en la provincia de Buenos Aires, es la

combinacin de derechos reales y personales, o sea el derecho de dominio

de parcelas destinadas a vivienda y la existencia de una entidad propietaria

de parcelas comunes, con el derecho real de servidumbres. La entidad

jurdica, titular del dominio de las reas recreativas o de esparcimiento y de

los espacios circulatorios internos, a la que se incorporan como socios los

propietarios de las parcelas residenciales, es responsable de la prestacin de

los servicios generales. La cuestin de la inescindibilidad queda resuelta

por la constitucin de derechos reales de servidumbres recprocas o

"cruzadas", y la del cerramiento, segn la normativa provincial que

establece que las vas de circulacin son de titularidad de la entidad. Sobre

la base del plano de parcelamiento, se enajenan a la entidad jurdica las

parcelas con destino al uso comn y accede al registro la escritura con el

negocio causal de trasmisin de dominio y simultnea constitucin de

servidumbres cruzadas. Tambin podra constituirse la servidumbre en

forma simultnea con la enajenacin de las parcelas residenciales (16). Al

respecto resultan jugar, en la Provincia de Buenos Aires, el dec. 9.404/86

reglamentario de la ley 8912 de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo que regula los clubes de campo, que es aplicable a los barrios cerrados segn el artculo 10 del decreto 27/98.

Tambin se utiliza la combinacin del derecho de dominio sobre los lotes

individuales con el de condominio de indivisin forzosa en las reas

comunes o destinadas al uso comn, con sustento en la previsin del art.

2710, Cdigo Civil.

Otra modalidad propuesta es la utilizacin de una persona jurdica

propietaria nica del complejo y la titularidad de acciones o cuota partes

que asignan el derecho de uso y goce sobre los lotes con destino a vivienda

y las reas de uso comn (17).

II.2. Los conjuntos inmobiliarios y la proteccin del consumidor

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Resulta asimismo importante hacer hincapi en la figura del consumidor,

tan comprometido en estos emprendimientos.

En el derecho de fondo la ley 24.240, de Defensa del Consumidor,

modificada por las leyes 24.568, 24.787, 24.999, y con mayor profundidad

por la ley 26.361, se ocupa de estos complejos, mxime teniendo en cuenta

que los contratos de adquisicin de las unidades o parcelas residenciales se

celebran corrientemente por adhesin. As es que el art. 1 de la actual ley

24.240 de Defensa del Consumidor, segn la modificacin introducida por la ley 26.361, dispone que "queda comprendida (en el rgimen de la

ley) la adquisicin de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo,

cementerios privados y figuras afines".

Empero, el Anexo II, como parte de las "Normas Complementarias" de la

ley 26.994 de sancin del nuevo Cdigo, sustituye el artculo 1* de la ley

24.240 por el que dice: "Objeto. Consumidor. Equiparacin. La presente

ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera

consumidor a la persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza, en forma

gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio

propio o de su grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relacin de

consumo como consecuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes

o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en

beneficio propio o de su grupo familiar o social."

Ahora bien, respecto del tiempo compartido y los cementerios privados, la

ley 26.994 consagra expresamente, en sendos artculos, su sumisin a las

normas tuitivas que regulan la relacin de consumo "previstas en este

Cdigo y en las leyes especiales" (arts. 2100 y 2111).

La ausencia de una norma semejante respecto de los conjuntos

inmobiliarios, que denominamos propiamente dichos podra interpretarse

como deliberada?

No parece esta una conclusin plausible. Sobre todo atendiendo a que,

como se mantiene el criterio de considerar consumidor a la persona fsica o

jurdica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o

servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo

familiar o social, y se establece que queda equiparado al consumidor quien,

sin ser parte de una relacin de consumo como consecuencia o en ocasin

de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa,

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como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social

(conf. art. 1 de la ley 24.240, modificado segn la normativa proyectada),

la situacin de los conjuntos inmobiliarios podr ser encuadrada en la

proteccin dispensada a los consumidores, aun cuando esta no se

contemple especfica y expresamente para los conjuntos inmobiliarios.

II. Los conjuntos inmobiliarios en el Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin

El 28 de febrero de 2011 fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional el

decreto 191 (publicado en el Boletn Oficial del 28 de ese mes), por el cual

se dispuso la creacin de una "Comisin para la elaboracin del Proyecto

de Ley de Reforma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y

Comercial de la Nacin", y se design como sus integrantes a los doctores

Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de

Carlucci. El 27 de marzo 2012, en acto pblico, la Comisin hizo entrega a

la presidente de la Nacin del trabajo elaborado (18), que fue examinado y

pasible de algunas reformas por parte del Poder Ejecutivo, y luego elevado

a la Cmara de Senadores para iniciar su tratamiento legislativo. En el

mbito del Congreso de la Nacin se constituy una comisin bicameral,

compuesta por senadores y diputados integrantes de distintas comisiones de

cada cuerpo, a los fines de su anlisis. Producido el dictamen de la

Comisin Bicameral, el Proyecto fue tratado en la Cmara de Senadores,

que le dio media sancin, y lo remiti para ser considerado por la Cmara

de Diputados.

El 1 de octubre de 2014 fue sancionado el Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin, ante la aprobacin de su texto por parte de la Honorable Cmara de

Diputados de la Nacin, y prevista su entrada en vigor el 1 de enero de

2016.

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin fue promulgado el 7 de octubre

de 2014 bajo el nmero de ley 26.994.

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en el Libro Cuarto (dedicado a

los Derechos Reales), el Ttulo I, Disposiciones generales, Captulo 1

Principios comunes, art. 1887, enumera los derechos reales en este Cdigo,

en el inc. d) "los conjuntos inmobiliarios"; y contempla los "Conjuntos

Inmobiliarios", el Ttulo VI (dedicado a los "Conjuntos inmobiliarios"),

Captulo 1 ("Conjuntos inmobiliarios" arts. 2073 al 2086 inclusive). Se lo engloba dentro de la regulacin de los "Conjuntos Inmobiliarios",

gnero que adems de los "Conjuntos inmobiliarios" tambin integran el "Tiempo compartido" y los "Cementerios privados".

9

Bajo la designacin de "conjuntos inmobiliarios" que denominamos "propiamente dichos" se cobijan los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o nuticos o cualquier otro

emprendimiento urbanstico independientemente del destino de vivienda

permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga,

comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo

a lo dispuesto en las normas administrativas locales (art. 2073).

Formularemos aqu algunas reflexiones sobre ciertos aspectos de las

disposiciones del Cdigo nico vinculadas con la materia de los

denominados "conjuntos inmobiliarios (que denominamos "propiamente

dichos)", sin nimo de agotarlos a todos.

1. Generalidades

La ley 26.994 regula los conjuntos inmobiliarios, que denominamos

"propiamente dichos" en los arts. 2073 a 2086.

La figura se caracteriza como derecho real autnomo, ya que se la enumera

como derecho real en el art. 1887 inc. e); cabiendo calificarlo, en su

contexto, como derecho real principal (art. 1889), sobre cosa total o

parcialmente propia (art. 1888), y que se ejerce por la posesin (art.1891)

(19).

El art. 2073 brinda el siguiente concepto: "Son conjuntos inmobiliarios los

clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales,

empresariales o nuticos o cualquier otro emprendimiento urbanstico

independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria,

laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo

aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las

normas administrativas locales".

Entre los elementos caractersticos se menciona en el art. 2074: el

cerramiento, las partes comunes y privativas, el estado de indivisin

forzosa y perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, el reglamento

por el que se establecen rganos de funcionamiento, limitaciones y

restricciones a los derechos particulares y rgimen disciplinario, la

obligacin de contribuir con los gastos y contribuciones para el

mantenimiento y funcionamiento del conjunto inmobiliario y la entidad con

personera (rectius "personalidad") jurdica que agrupe a los propietarios de

las unidades privativas. Las diversas partes, cosas y sectores comunes y

10

privativos, as como las facultades que sobre ellas se tienen, son

interdependientes y conforman un todo no escindible.

El art. 2075 deriva a las jurisdicciones locales los aspectos relativos a las

zonas autorizadas, dimensiones, usos, cargas y dems elementos

privatsticos y, concordemente, el art. 2079 enfatiza que "la localizacin de

los conjuntos inmobiliarios depender de lo que dispongan las normas

provinciales y municipales aplicables" (20).

Los lmites perimetrales del conjunto inmobiliario y el control de acceso a

l podrn materializarse mediante cerramientos perimetrales, con sujecin a

cuanto establezcan las reglamentaciones provinciales o municipales, en

funcin de aspectos urbansticos y de seguridad (art. 2078) (21). El

cerramiento fsico permite al propietario definir y materializar ms

intensamente los lmites de su heredad, de la cual hace una propiedad

cerrada. Ello, en armona con el carcter exclusivo que se asigna al

dominio en el art. 1943 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, y con la

facultad de exclusin consagrada en su art. 1944, la que autoriza al dueo a

excluir a extraos del uso, goce o disposicin de la cosa y a encerrar sus

inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetndose a las normas locales. El

cerramiento perimetral, precisamente, posibilita brindar la seguridad y la

prestacin de los servicios que busca quien adquiere dentro del complejo.

El "conjunto inmobiliario" a travs de su rgano respectivo tiene entonces facultad para custodiar y controlar el ingreso a su mbito y

eventualmente impedirlo salvo autorizacin del propietario; tambin para

determinar horario y das de acceso de proveedores y de quienes trabajan

dentro del complejo (jardineros, personal domstico, plomeros,

electricistas, etc.) y, asimismo, controlar su ingreso y egreso, facultades que

tambin le competen respecto de los propietarios, familiares y visitantes.

Es claro que este control, ejercido por las autoridades respectivas del

conjunto inmobiliario, no puede impedir la actuacin de las autoridades

pblicas en el interior de ste en los casos que sea menester; es decir, que el

poder pblico puede ejercer aun dentro del complejo las facultades propias

de todas las manifestaciones del poder de polica (y no solo del

urbanstico), tal como puede hacerlo con cualquier propiedad privada, de

acuerdo a sus modalidades y limitaciones (22).

Cabe sealar que las normas relativas a caractersticas (art. 2074), zonas

autorizadas, localizacin, lmites perimetrales y dems elementos

urbansticos (art. 2075, prr. primero, y art. 2079), resultarn jugar

cualquiera sea el marco legal escogido por el emprendedor.

11

2. Marco legal

En orden al marco legal, como dijimos, todos los aspectos relativos a las

zonas autorizadas, dimensiones, usos, cargas y dems elementos

urbansticos correspondientes a los conjuntos inmobiliarios se rigen por las

normas administrativas aplicables en cada jurisdiccin, segn ya hemos

puesto de manifiesto. Y no poda ser de otro modo, ya que segn tambin ya lo dejamos escrito los conjuntos inmobiliarios son formas de ordenar el suelo llevadas a cabo por particulares que asumen la

responsabilidad de desarrollar un plan con fines especficos y determinados

para determinada rea urbana, suburbana o rural. Para ello, las

jurisdicciones locales deben establecer polticas destinados a la adecuada

organizacin de las actividades en el espacio, orientar y condicionar las

acciones de los sectores pblicos y privados, y cubrir las exigencias que

delimiten el ejercicio del derecho de propiedad y las dems funciones y

usos que deben y pueden desarrollarse en el mbito circunscrito.

II.1. Derecho de Propiedad horizontal especial

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin precepta en el artculo 2075,

segundo y tercer prrafo: "Todos los conjuntos inmobiliarios deben

someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal

establecida en el Titulo V de este Libro, con las modificaciones que

establece el presente Ttulo, a los fines de conformar un derecho real de

propiedad horizontal especial.

Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubiesen establecido

como derechos personales o donde coexisten derechos reales y derechos

personales se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este

derecho real".

O sea que, a partir de la entrada en vigor de la ley 26.994, los nuevos

conjuntos inmobiliarios del Ttulo VI captulo 1 que se cree se debern

organizar exclusivamente en la rbita de los derechos reales, y es ms,

sometidos a la normativa del derecho de propiedad horizontal con las

modificaciones del captulo en estudio.

El art. 2075 lo caracteriza como "derecho real de propiedad horizontal

especial".

En consecuencia el emprendedor est constreido a sujetarse al derecho de

propiedad horizontal especial, y no podr organizar su emprendimiento con

12

arreglo al rgimen de los derechos personales o a uno en el que coexistan

derechos reales (23).

Y es un derecho de propiedad horizontal especial porque, a diferencia del

rgimen de la propiedad horizontal comn: a) el nuevo Cdigo dispone que

las unidades privativas pueden hallarse construidas o en proceso de

construccin (art. 2077); b) porque se determina que slo "son

necesariamente comunes las partes y lugares del terreno destinados a vas

de circulacin, acceso y comunicacin, reas especficas destinadas al

desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales" (art 2076); y c)

y porque se da cabida al derecho de admisin al regular la "transmisin de

unidades" en el art. 2085.

II.2. Cosas y partes necesariamente comunes

Las reas comunes recreativas y sociales, en las urbanizaciones privadas, se

destinan para el uso y goce de los propietarios de las unidades privativas,

quienes deben respetar su destino y ajustarse a la reglamentacin particular

de cada conjunto inmobiliario, apareciendo comnmente restringido el

acceso a sus invitados.

Las vas de circulacin interna, en cambio, pueden ser utilizadas por

propietarios, invitados y dems autorizados por aqullos o por el propio

complejo.

El rea comn de esparcimiento no puede ser modificada ni subdividirse ni

enajenarse en forma independiente de las unidades que constituyan el rea

privada, ya que se supone que el vnculo jurdico que afecta a los

inmuebles privados y comunes se endereza a conformar un todo indivisible.

El art. 2076 dice: "Son necesariamente comunes o de uso comn las partes

y lugares del terreno destinadas a vas de circulacin, acceso y

comunicacin, reas especificas destinados al desarrollo de actividades

deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y todo

otro bien afectado al uso comunitario, calificado como tal por el respectivo

reglamento de propiedad y administracin que regula el emprendimiento.

Las cosas y partes cuyo carcter de comunes o propias no est determinado

se consideran comunes".

Se observa cmo, de este modo, se compatibiliza la posibilidad de que las

parcelas puedan ser privativas con la existencia de un derecho real de

propiedad horizontal (bien que lo califica como un "derecho real de

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propiedad horizontal especial"), siendo que en la propiedad horizontal

comn o "propiamente dicha" el terreno es una cosa necesariamente comn

(art. 2041, inc. a).

Se elimina as una de las objeciones que hoy se formula a la viabilidad del

sometimiento de estos complejos al rgimen de la ley 13.512.

3. Ejercicio del uso y goce de partes comunes por terceros cesionarios,

invitados, o usuarios no propietarios

En el artculo 2082, que regula la cuestin de la cesin temporaria del uso y

goce de la unidad por parte del propietario, se establece que: " El

reglamento del conjunto inmobiliario puede establecer condiciones y

pautas para el ejercicio del derecho de uso y goce de los espacios e

instalaciones comunes por parte de terceros en los casos en que los titulares

del dominio de las unidades particulares ceden temporariamente, en forma

total o parcial, por cualquier titulo o derecho, real o personal, el uso y goce

de su unidad funcional."

Por su parte, el art. 2083 dice: "Rgimen de invitados y admisin de

usuarios no propietarios: El reglamento puede establecer la extensin del

uso y goce de los espacios e instalaciones comunes a aquellas personas que

integran el grupo familiar del propietario de la unidad funcional y prever un

rgimen de invitados y admisin de usuarios no propietarios de dichos

bienes, con las caractersticas y bajo las condiciones que, a tal efecto, dicte

el consorcio de propietarios. El uso de los bienes comunes del complejo por

terceras personas puede ser pleno, parcial o limitado, temporario o

permanente, es siempre personal y no susceptible de cesin ni transmisin

total o parcial, permanente o transitoria, por actos entre vivos ni mortis

causa. Los no propietarios quedan obligados al pago de las contribuciones

y aranceles que a tal efecto determine la normativa interna del conjunto

inmobiliario".

4. Cosas y partes privativas

El artculo 2077 dice: "La unidad funcional que constituye parte privativa

puede hallarse construida o en proceso de construccin, y debe reunir los

requisitos de independencia funcional segn su destino y salida a la va

pblica por va directa o indirecta".

Esta regulacin tambin pone de relieve que nos enfrentamos a un "derecho

real de propiedad horizontal especial", ya que autoriza la titularidad

privativa de porciones del terreno (parcelas o unidades funcionales) y,

14

adems, que esas porciones no estn edificadas, extremos estos

inaceptables en la propiedad horizontal comn (arts. 2037 y 2041, inc. a,

del Cdigo nico; arts. 1 y 2, primer prrafo, actual ley 13.512), motivos

por los cuales hoy se objeta el sometimiento de los conjuntos inmobiliarios

al rgimen de la ley 13.512.

En resumen, ciertas partes del terreno podrn ser privativas y las partes

privativas podrn estar construidas o en construccin. Y, en funcin de lo

dispuesto en el art. 2080, nada impedir prever en el respectivo Reglamento

la imposibilidad de subdividir las parcelas y el deber de darles un destino

determinado (por ejemplo, vivienda unifamiliar).

5. Facultades y obligaciones de los propietarios

Segn el artculo 2078: "Facultades y obligaciones de los propietarios:

Cada propietario debe ejercer su derecho dentro del marco establecido en la

presente normativa, con los lmites y restricciones que surgen del

respectivo reglamento de propiedad y administracin del conjunto

inmobiliario, y teniendo en miras el mantenimiento de una buena y normal

convivencia y la proteccin de valores paisajsticos, arquitectnicos y

ecolgicos".

6. Limitaciones y restricciones reglamentarias (art. 2080) Sanciones (art.

2086)

Las sociedades modernas, en contraste con las primitivas, dependen en

gran parte de las organizaciones (24) como forma de agrupacin social,

coordinando gran nmero de conductas humanas. Las organizaciones,

grupos humanos, unidades sociales o agrupaciones son instrumentos

sociales que combinan recursos humanos.

Para que se desarrolle, una organizacin debe cumplir con ciertos requisitos

funcionales. Max Weber ha influido sobremanera en el tema. El autor

alemn trata el conflicto de la participacin en la organizacin, el juego

entre el poder de control y la capacidad de legitimar su uso, concretamente

cmo controlar a los participantes de manera que se eleve al mximo la

efectividad y la eficiencia y se reduzca al mnimo la insatisfaccin que

produce esta misma necesidad de control.

Resulta fundamental que los participantes acepten sus reglas con el fin de

que funcionen efectivamente. Potencialmente, todo hombre es libre de

elegir ingresar o no a una organizacin pero, una vez que ingresa, debe

respetar las normas que la rigen.

15

Claro que el hecho de asociarse por parte de determinados individuos trae

como consecuencia necesaria limitaciones de las facultades individuales,

una renuncia parcial respecto de los bienes y las actividades propias,

renuncia parcial de ciertos derechos o potestades, producindose un

incremento de las facultades del grupo en todo aquello que se refiera al fin

para el cual aunaron sus voluntades (25).

Cabe definir a la disciplina como la sujecin de una persona o comunidad a

normas de conducta establecidas. La disciplina es, en pocas palabras, la

subordinacin voluntaria a una autoridad, desde que esta tiene el deber de

imponer armona y paz al grupo, exigiendo y formando una conciencia de

obediencia. Jurdicamente es la sumisin a un reglamento, pero sumisin

espontnea, nacida de la conviccin de su necesidad y prestada de buen

grado en tanto el grupo oriente su accin hacia la finalidad que se propuso

(26). Y el poder disciplinario (o poder correctivo) no es sino el conjunto de

atribuciones que competen a quien se halla en cada caso investido de ese

poder para hacer efectivos los deberes de sus miembros en cuanto tales

(27), plasmados en los respectivos estatutos.

En otra oportunidad nos hemos manifestado en favor de la facultad de los

emprendimientos para fijar reglas disciplinarias y aplicar correctivos en

caso de inobservancia (28). Ello as en tanto la reunin de un determinado

nmero de personas (a veces de un gran nmero) que conviven en un

mbito territorial limitado, aglutinados por el fin y el destino comn del

complejo en el cual se han involucrado espontneamente los adquirentes, es prcticamente imposible que no suscite problemas derivados de la propia naturaleza humana, que no siempre se muestra

proclive a sujetarse a principios de orden y conciliacin.

A fin de evitar y componer dichos problemas se enderezan, precisamente,

las normas de convivencia y disciplina que corrientemente establecen los

complejos en sus estatutos y reglamentos. Y con ese fin, resulta

indispensable que tambin se les reconozca la facultad de hacer cumplir

efectivamente los deberes que sus miembros han asumido voluntariamente

al incorporarse al sistema, imponiendo sanciones a los infractores. Porque

esto hace a la esencia misma de la organizacin y a su perdurabilidad, a lo

que cabe aadir que la existencia del poder disciplinario y su ejercicio

constituyen asimismo un medio de disuasin para los otros integrantes del

complejo. Sobre el tema puede servir de gua la rica jurisprudencia y

doctrina elaborada en torno del poder disciplinario de las asociaciones.

16

Es claro que las previsiones reglamentarias y el ejercicio del poder

disciplinario han de encuadrarse en un marco de razonabilidad, asegurando

plenamente a los presuntos infractores el derecho de defensa y quedando

abierta la va interna y hasta la judicial aun cuando no estuviera especficamente prevista en los estatutos o en los reglamentos para remediar abusos, arbitrariedades y excesos (29).

Cabe sealar y ponderar que no se trata del ejercicio de una "justicia

privada", justamente por la posibilidad del sancionado de reclamar que los

jueces dejen sin efecto el correctivo, de manera que a la postre sern estos

los que juzgarn acerca de su procedencia. Y si no se recurre a la justicia,

ser porque el sancionado est de acuerdo con serlo.

El Cdigo nico reconoce la facultad de establecer en el "Reglamento de

propiedad y Administracin" limitaciones y restricciones al dominio de los

particulares dentro del conjunto. En ese sentido, el artculo 2080 se refiere

a "Limitaciones y restricciones reglamentarias" y estipula que: "De acuerdo

a las normas administrativas aplicables, el reglamento de propiedad y

administracin puede establecer limitaciones edilicias o de otra ndole,

crear servidumbres y restricciones a los dominios particulares, como as

tambin fijar reglas de convivencia, todo ello en miras al beneficio de la

comunidad urbanstica. Toda limitacin o restriccin establecida por el

reglamento debe ser transcripta en las escrituras traslativas del derecho real

de propiedad horizontal especial. Dicho reglamento se considera parte

integrante de los ttulos de propiedad que se otorgan sobre las unidades

funcionales que componen el conjunto inmobiliario, y se presume conocido

por todo propietario sin admitir prueba en contrario".

Como se delega en el Reglamento del conjunto inmobiliario la posibilidad

de fijar restricciones al dominio de sus integrantes ("a los dominios

particulares"), se diluye la crtica de la que hoy son pasibles esos cuerpos

normativos en ese aspecto, ya que las limitaciones al dominio, como

principio, solo pueden tener origen legal.

Y es para su oponibilidad a los sucesores singulares que se obliga a que

tales restricciones reglamentarias sean transcriptas en "las escrituras

traslativas del derecho real de propiedad horizontal especial", y se proclama

que "dicho reglamento se considera parte integrante de los ttulos de

propiedad que se otorgan sobre las unidades funcionales que componen el

conjunto inmobiliario y se presume conocido por todo propietario sin

admitir prueba en contrario".

17

Por su parte, el art. 2086 legitima el poder disciplinario de los conjuntos al

disponer lo siguiente: "Sanciones. Ante conductas graves o reiteradas de

los titulares de las unidades funcionales violatorias del reglamento de

propiedad y administracin, el consorcio de propietarios puede aplicar las

sanciones previstas en ese instrumento".

Desde luego que, como hemos dicho, las disposiciones tendrn que

moverse dentro de los andariveles de la razonabilidad.

En punto a las sanciones que podrn ser aplicadas, la ley no se refiere

puntualmente a ninguna y se remite a las previsiones reglamentarias, con lo

que resultar aplicable la doctrina y la jurisprudencia ya elaboradas al

respecto sobre la materia (30).

En su virtud es que recalcamos la importancia y el cuidado requeridos en la

redaccin del Reglamento de cada complejo y su profundizado estudio,

para que sus clusulas permitan la resolucin de los conflictos que pudieran

ser planteados (31).

7. Gastos y contribuciones.

El artculo 2081 dice: "Los propietarios estn obligados a pagar las

expensas, gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y

funcionamiento del conjunto inmobiliario en la proporcin que a tal efecto

establece el reglamento de propiedad y administracin. Dicho reglamento

puede determinar otras contribuciones distintas a las expensas legalmente

previstas, en caso de utilizacin de ventajas, servicios e instalaciones

comunes por familiares e invitados de los titulares".

Los gastos y contribuciones son denominados corrientemente "expensas" o

"expensas comunes" y bajo esa denominacin se comprenden: a) las

erogaciones de mantenimiento, administracin y conservacin de las cosas

de uso comn (principalmente vas de circulacin interna y reas

recreativas, pero tambin otros bienes, etc.); b) las que genere la realizacin

de obras nuevas dispuestas conforme a reglamento; y c) los gastos

derivados de la prestacin de los servicios comunes (recoleccin de

residuos, vigilancia, etctera).

No es necesario argumentar demasiado para comprender la repercusin que

tiene, en orden al desenvolvimiento pacfico y eficaz de las urbanizaciones,

el pago puntual por sus integrantes de los aportes necesarios para solventar

tales gastos, y la necesidad de prohijar interpretaciones que brinden las

herramientas idneas para asegurar y facilitar su percepcin, toda vez que

18

resulta evidente que la falta de cumplimiento oportuno de aquellas cargas

resulta susceptible de trastornar e, incluso, poner en peligro la existencia

misma del complejo (32).

Las clusulas por las cuales los adquirentes se obligan al mantenimiento del

sistema mediante el pago de tasas y servicios son propias de estos

complejos modernos y no parecen, como regla, desnaturalizar la esencia

del derecho de propiedad de quienes participan en ellos.

Adquiere especial relevancia en estos casos la determinacin precisa del

rgimen de contribucin para el mantenimiento de los bienes comunes

fijado en los estatutos o reglamentos mediante clusulas que sern

transcriptas en los ttulos de adquisicin del derecho.

No se dispone en el Cdigo nico que el cobro de las expensas y

contribuciones en los conjuntos inmobiliarios podr ser reclamado por va

ejecutiva (s se lo hace respecto de las expensas en el tiempo compartido art. 2098-).

Si bien el inconveniente se diluir, ya que el emprendimiento tendr que

someterse al rgimen del "derecho real de propiedad horizontal especial",

por lo que, en orden a lo dispuesto en lo relativo al derecho de propiedad

horizontal comn en el art. 2048, ltimo prrafo, ser considerado ttulo

ejecutivo el certificado de deuda por expensas y contribuciones expedido

por el administrador.

En cuanto al privilegio del crdito por expensas, por imponerse la sujecin

al rgimen de la propiedad horizontal especial y por carcter transitivo al de la propiedad horizontal comn en cuanto no resulte incompatible, no cabe dudar acerca de que las expensas tienen asegurado el privilegio

especial que regula el art. 2582, inc. a) del Cdigo nico.

8. Servidumbres y otros derechos reales

El derecho de servidumbre es un derecho real de disfrute sobre cosa ajena,

que vincula exclusivamente a dos inmuebles: uno que se beneficia con la

carga (fundo dominante) y otro que la soporta (fundo sirviente). En su

virtud, el titular puede usar del inmueble gravado servidumbres in patiendo o impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad servidumbres non faciendo (art. 2970 Cdigo de Vlez).

El art. 2162 del Cdigo nico define a la servidumbre como "el derecho

real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del

19

inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente

ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo", y la regula en los arts. 2162 al

2183.

El derecho de servidumbre es utilizado actualmente en los clubes de

campo, los barrios cerrados y dems conjuntos inmobiliarios

fundamentalmente para asegurar la inescindibilidad entre las partes

privativas y las cosas, sectores y partes comunes, que es una de las

caractersticas del sistema que contemplan y exigen diversas normas

locales (33). Ello a travs de las denominadas "servidumbres cruzadas" o

"servidumbres recprocas" que vinculan a ambos sectores, servidumbres en

las que estos desempean ora el papel de fundos dominantes, ora de fundos

sirvientes (34).

El Cdigo nico recoge este criterio pero con otros fines, ya que a travs

de la propiedad horizontal especial ya esta resuelta la inescindibilidad entre

las partes propias y comunes. Tanto en el art. 2080, donde se admite que el

"reglamento de propiedad y administracin" establezca "servidumbres y

restricciones a los dominios particulares", como en el art. 2084, segn el

cual "con arreglo a lo que dispongan las normas administrativas aplicables,

pueden establecerse servidumbres u otros derechos reales de los conjuntos

inmobiliarios entre s o con terceros conjuntos, a fin de permitir un mejor

aprovechamiento de los espacios e instalaciones comunes. Estas decisiones

conforman modificacin del reglamento y deben decidirse con la mayora

propia de tal reforma, segn la prevea el reglamento (35).

Las servidumbres con "terceros conjuntos" podrn resultar tiles para

lograr, por ejemplo, desage o drenaje de terrenos inundables, acceso a vas

de comunicacin ms ventajosas, etctera.

9. Transmisin de unidades

Bajo el ttulo de "Transmisin de unidades" el art. 2085 enfrenta el

espinoso tema de la admisin, es decir, la posibilidad de que el conjunto (a

travs de las autoridades que se establezcan en sus normas estatutarias)

controle el ingreso de nuevos adquirentes.

Nos hemos pronunciado antes de ahora por la legitimidad del derecho de

admisin (36), siempre que se mueva dentro de un marco de razonabilidad;

mas justamente por ello, entendemos que la negativa de admisin de un

nuevo miembro debe ser fundada, ya que, de lo contrario, no habra modo

de saber si la resolucin es injustificada, o discriminatoria o arbitraria,

20

basada solo en la voluntad del rgano calificador (37), de modo de habilitar

su eventual impugnacin por la va estatutaria o aun judicial.

Cabe advertir que, en los complejos hoy organizados bajo el imperio de la

ley 13.512, el derecho de admisin respecto de los nuevos adquirentes de

las unidades se visualiza como de imposible aplicacin en virtud del

principio de numerus clausus, propio de nuestro sistema de derechos reales.

El Cdigo nico no ha sido ajeno al problema puntualizado, y consagra el

derecho de admisin dentro de este parmetro.

As, leemos en la norma que: " El reglamento de propiedad y

administracin puede prever limitaciones pero no impedir la libre

transmisin y consiguiente adquisicin de unidades funcionales dentro del

conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de preferencia en la

adquisicin a favor del consorcio de propietarios o del resto de propietarios

de las unidades privativas" (38).

10. Rgimen de invitados y admisin de usuarios no propietarios

El art. 2083 dice: "El reglamento puede establecer la extensin del uso y

goce de los espacios e instalaciones comunes a aquellas personas que

integran el grupo familiar del propietario de la unidad funcional y prever un

rgimen de invitados y admisin de usuarios no propietarios de dichos

bienes, con las caractersticas y bajo las condiciones que, a tal efecto, dicte

el consorcio de propietarios.

El uso de los bienes comunes del complejo por terceras personas puede ser

pleno, parcial o limitado, temporario o permanente, es siempre personal y

no susceptible de cesin ni transmisin total o parcial, permanente o

transitoria, por actos entre vivos ni mortis causa. Los no propietarios

quedan obligados al pago de las contribuciones y aranceles que a tal efecto

determine la normativa interna del conjunto inmobiliario".

11. Los conjuntos inmobiliarios preexistentes en el Cdigo nico

Reiteramos que se visualiza en la realidad actual que los conjuntos

inmobiliarios hasta ahora han elegido la forma de asociacin o la societaria,

y en algunos estatutos organizativos el carcter de socio del club es

independiente de la propiedad de la parcela; mientras que en otros el

propietario de la parcela residencial tiene que ser socio de la entidad

propietaria de las reas comunes, con acceso a todas las actividades

deportivas, o con acceso a algunas actividades deportivas porque se

21

restringe la prctica de determinados deportes como golf o equitacin, que

se le concede solo a los propietarios que adquieren la membresa para el

uso de esas instalaciones y su prctica.

Tambin se suele optar por el rgimen de propiedad horizontal; as como

en otros se combina la titularidad del dominio de la parcela residencial con

un condominio de indivisin forzosa de las reas comunes..

Y aun se observan hoy conjuntos inmobiliarios en los que sus integrantes

solo son titulares de un derecho personal, porque se organizaron a travs de

figuras societarias exclusivamente.

Sobre todas estas posibilidades ya nos hemos detenido

La realidad es, pues, harto compleja y el sometimiento a un rgimen u otro

se proyecta en las soluciones a los distintos problemas, que se manifiestan

en una diversidad de aspectos, como las restricciones a la libre

transferencia, el control de admisin mediante el ejercicio del derecho de

preferencia a favor de la urbanizacin o de cualquiera de sus integrantes, la

aplicacin de sanciones disciplinarias y la responsabilidad por los gastos y

las contribuciones del consorcio y/o de la entidad; temas sobre los que

existe una rica jurisprudencia.

Estos conjuntos inmobiliarios actualmente organizados y en

funcionamiento, a partir de la entrada en vigor del nuevo Cdigo merecern

el calificativo de conjuntos inmobiliarios preexistentes,

Y a su respecto el nuevo Cdigo establece que "Los conjuntos

inmobiliarios preexistentes que se hubiesen establecido como derechos

reales y derechos personales se deben adecuar a las previsiones que regulan

este derecho real".

Al hacerlo as se aparta de lo previsto en el Anteproyecto que le dio origen,

que haba entendido adecuado mantener la situacin imperante y autorizar

que el emprendedor resolviera el rgimen legal al que los bienes quedaran

sometidos, a fin de constituir o transmitir un derecho real o personal o

ambos combinados (39). Con lo que quedaban legitimados los conjuntos ya

existentes sujetos a los distintos regmenes a los que hemos hecho

referencia.

Aquellos preceptos traducan una apreciacin de la realidad de los

emprendimientos ms importantes desarrollados en nuestro pas en las

ltimas dcadas.

22

Las nuevas disposiciones, por el contrario, obligan al emprendedor a

conformar el conjunto inmobiliario ya existente a las previsiones

normativas de lo que se denomina "propiedad horizontal especial "

Ahora bien, los integrantes de los conjuntos inmobiliarios preexistentes,

para adecuarse al rgimen de propiedad horizontal especial tendrn que

decidirlo en su seno, de total acuerdo y con el concurso de las voluntades

requeridas segn el tipo de organizacin de que se trate en cada caso y

observar todas las formalidades exigibles a ese fin.

Puntualizamos que incluso hasta quedaran incluidos en el deber de

adecuacin al rgimen de "propiedad horizontal especial" los conjuntos

inmobiliarios preexistentes organizados bajo el rgimen de la ley 13.512.

Esto ltimo porque el marco legal al que deben adecuarse los preexistentes

es el de propiedad horizontal especial, con arreglo al segundo prrafo del artculo 2075. Y lo relevante en el rgimen de la propiedad horizontal especial nuevo derecho real es que son necesariamente comunes o de uso comn las partes y lugares del terreno destinadas a vas de circulacin,

acceso y comunicacin, reas especficas destinadas al desarrollo de

actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios

comunes, y todo otro bien afectado al uso comunitario, calificado como tal

por el respectivo reglamento de propiedad horizontal que regula el

emprendimiento (art. 2076). Con lo que va dicho que no ser comn la

porcin del terreno constitutiva de la "unidad funcional privativa" (art.

2077), lo que configura una modificacin sustancial del rgimen de la ley

13.512, obligando de este modo a la adecuacin.

Y a esta altura cabe sealar, por relevante, que la norma no indica el plazo

en que se debe cumplir con la adecuacin, ni establece sancin por el

incumplimiento. Tampoco determina el procedimiento que se deber seguir

a esos efectos.

Lamentamos que no se haya contemplado debidamente, en forma meditada,

los inconvenientes, trastornos y gastos que generar tal adecuacin cuya finalidad o necesidad sustancial no se advierte puesto que estn ya en funcionamiento innumerables conjuntos inmobiliarios en el pas sujetos a

un rgimen de derechos personales o donde coexisten derechos reales y

personales, respecto de los cuales, por no contarse con un encuadre jurdico

en el derecho de fondo, los problemas que se han presentado van siendo

resueltos por la doctrina y la jurisprudencia con agudo criterio (40).

23

No tenemos dudas de que sern los jueces quienes seguirn aportando

soluciones para estos conjuntos inmobiliarios preexistentes y que deber

ponderarse negativamente las vacilaciones, los inconvenientes y los altos

costos que reiteramos generar la exigencia del ltimo prrafo del artculo 2075 del nuevo Cdigo.

Pero hay algo ms y de enorme importancia: la exigencia de adecuacin,

impuesta por el art. 2075, ltimo prrafo, relativamente a los conjuntos

inmobiliarios preexistentes a la entrada en vigencia del nuevo Cdigo,

impresiona como de muy dudosa constitucionalidad, lesiva de la garanta

de la propiedad (art. 17, Constitucin Nacional) e incluso contraria a lo

dispuesto por el art. 7 del propio Cdigo.

En efecto, si el conjunto inmobiliario fue creado con arreglo a las normas

en vigor en momento anterior, tal creacin constituye una situacin jurdica

consolidada.

Y al amparo de esa situacin jurdica consolidada se habrn generado

derechos incorporados a los respectivos patrimonios (del propio conjunto

inmobiliario y de sus integrantes). Tales derechos no pueden ser

modificados ni se puede obligar a sustituirlos por otros, aun cuando se entienda que el rgimen de los derechos reales es de orden pblico (arg. art.

1884 del nuevo Cdigo).

Porque ello querra decir que, al afectarse la constitucin de una situacin

jurdica que tuvo lugar con anterioridad, el legislador ha dotado a los

nuevos dispositivos de efecto retroactivo en un mbito en el que le est

vedado avanzar, que es el de los derechos amparados por garantas

constitucionales (art. 17, Constitucin Nacional; art. 7 Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin) (41).

Nos enfrentaramos a la "horrible inseguridad jurdica" de la que habla

LLAMBIAS (42), contradicindose el principio de la seguridad jurdica

que justamente el art. 7 del nuevo Cdigo se halla enderezado a proteger.

Y a esta altura desde que no se advierte, como dijimos, la razn ni la necesidad de la sujecin que se pretende imponer nos preguntamos si no hubiera sido ms adecuada una simple disposicin que legitimara, desde el

derecho de fondo, a los conjuntos inmobiliarios preexistentes constituidos

al amparo de los distintos regmenes que hemos mencionado a lo largo de

este estudio, estableciendo que "los conjuntos inmobiliarios preexistentes

se seguirn rigiendo por sus estatutos que hubieran sido sancionados de

conformidad con disposiciones vigentes en el momento de su constitucin".

24

Sobre todo teniendo en cuenta que esos estatutos, en su mayora, satisfacen

en gran medida las exigencias de las nuevas normas.

(1) (1) El proceso de Ordenamiento Ambiental Territorial debe tener en

cuenta los aspectos polticos, fsicos, sociales, culturales y ecolgicos de la

realidad local, que debern asegurar el uso ambientalmente adecuado de los

recursos, posibilitar la mxima produccin y utilizacin de los diferentes

ecosistemas, garantizando la mnima degradacin y desaprovechamiento, y

promover la participacin social en las decisiones fundamentales del

derecho sustentable.

(2) (2) Cf. MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana, Clubes

de campo y barrios cerrados, Buenos Aires, 2009, p. 21.

(3) (3) Subsumindolos en figuras conocidas o creando otras nuevas.

(4) (4) MARIANI de VIDAL, Marina y ABELLLA, Adriana, op. cit., loc.

cit.

(5) (5) Cf. nota al art. 2828, Cdigo Civil. Vase ALLENDE, A.,

Panorama de derechos reales, Buenos Aires 1967, p. 18; MOLINARIO, A.,

Derecho patrimonial y derecho real, Buenos Aires, ed. La Ley 1965, p. 43;

GATTI Edmundo ALTERINI Jorge H., El Derecho Real, Buenos Aires,

1974, nota 6, pp. 74-75, GATTI, Edmundo Teora General de los Derechos

Reales, Buenos Aires, 1984, pp. 113-116. Los particulares ni siquiera

pueden modificar el estatuto de los derechos reales admitidos por la ley,

salvo en la medida en que esta lo autorice (as, arts. 2669, 2672, 2851,

2952, 3019, 3226, 3247, 3223, 3253, etc., Cdigo Civil; y art. 2, ltima

parte, ley 13.512).

(6) (6) Un mayor desarrollo sobre el tema de las restricciones a la libre

disposicin jurdica en HIGHTON, Elena I., Derechos reales, vol. 2:

Dominio y usucapin, Buenos Aires, Ed.Hammurabi, 1983, Parte I, pp. 97

y ss.

(7) (7) LLAMBAS, Joaqun y Jorge ALTERINI, Jorge H., Cdigo Civil

Anotado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, vol. IV A, p. 281.

(8) (8) LACRUZ BERDEJO, Jos Luis Elementos de Derecho Civil, vol.

I, p. 5.

(9) (9) Arts. 2502 y 2503 del Cdigo Civil.

25

(10) (10) LLAMBAS, Joaqun y ALTERINI, Jorge H., Cdigo Civil

Anotado, op. cit., vol. IV A, p. 281.

(11) (11) MARIANI de VIDAL, Marina, Derechos Reales, Buenos Aires,

2010, vol. 2, p. 410 y ss.; GATTI, E., Teora general de los derechos reales,

op. cit., pp. 121 y 122, ABELLA Adriana, Derecho Inmobiliario Registral,

Buenos Aires, 2009, Zavalia, p. 10 y ss.

(12) (12) Vanse KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, Tendencias

actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurdico

latinoamericano, Lima, 1999; ANDORNO, Luis, LUNA, Daniel y

FRICKX, Norberto, Clubes de Campo, Mendoza, 2002.

(13) (13) Cf. ley 8912 de la Provincia de Buenos Aires, arts. 65 y ss.

(14) (14) HIGHTON, Elena y otros, Nuevas formas de dominio, Buenos

Aires, Ad Hoc, 1987, p. 194.

(15) (15) HIGHTON, Elena, LVAREZ, Julia y LAMBOIS, Susana,

Nuevas formas de dominio, Buenos Aires, 1987, pp. 78-79; VILA, A. M. y

ORFILA, B. A., "Clubes de campo bajo rgimen de la ley 13.512", en

Revista de Derecho privado y Comunitario, 2002-2, Rubinzal-Culzoni, pp.

144-145.

(16) (16) MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana, Clubes de

campo, barrios cerrados, op. cit., p. 160. El control de admisin y la

disciplina, que preocupa en toda organizacin, se resuelve debido a la

relacin funcional y jurdica inescindible, legalmente y estatutariamente

impuesta entre los lotes exclusivos y las partes de uso comn, ya que la

titularidad del lote arrastra la de la accin, y para ser titular del lote se

tendr que sortear el derecho de admisin de la entidad. No vemos en ello

un atentado al numerus clausus, en tanto no existe norma sustancial

relacionada con la normativa del derecho de dominio que impida sujetar la

transmisin de este a la condicin resolutoria de lograr ser admitido en la

entidad. El derecho de dominio no llega a desnaturalizarse, ya que no se

prohbe al propietario transmitir, sino que se fijan ciertas limitaciones al

derecho de disponer (regulado en el Cdigo Civil en artculos 2.661 y

2.663), a las que se han sometido voluntariamente los titulares, de modo

que la buena fe impide cuestionarlas con posterioridad tratndose de

transmisiones por actos entre vivos, no as por causa de muerte en orden al

carcter de orden pblico que revisten las normas del derecho sucesorio.

26

(17) (17) Ibid., pp. 31 y ss. Vase el estudio profundizado del tema.

(18) (18) Segn se declara en los Fundamentos, la elaboracin se efectu

sobre la base de los distintos Anteproyectos y Proyectos de reforma

anteriores, trabajos crticos de la doctrina y de la jurisprudencia y la

colaboracin y participacin de diversos especialistas y aun de la

comunidad.

(19) (19) Esta caracterizacin ha merecido crticas : "Si en esencia los

conjuntos inmobiliarios se someten a la propiedad horizontal, por ms que

sta pueda presentar algunas matizaciones en la modalidad en anlisis, no

luce como congruente crear un nuevo derecho real en virtud de tales

matices [...] no se presenta como feliz que ante las simples peculiaridades

de los conjuntos inmobiliarios se los quiera tipificar como un derecho real

especfico, cuando se decide que es un derecho real de propiedad horizontal

especial", cf. ALTERINI, J. H., "Primeras consideraciones sobre los

derechos reales en el Proyecto de Cdigo", Academia Nacional de Derecho

y Ciencias Sociales de Buenos Aires, La Ley, 4 de septiembre de 2012.

(20) (20) Estas disposiciones son lgicas, toda vez que se trata del uso del

suelo de dichas jurisdicciones locales, campo reservado a la normativa

local.

(21) (21) As, en la Provincia de Buenos Aires, la ley 8912 de ordenamiento territorial y uso del suelo y su decreto reglamentario (decreto 9404/86) autorizan el cerramiento en los clubes de campo (art. 67).

Tambin lo autoriza la ley 27 de esa Provincia para los barrios cerrados,

cuyo su art. 3, inc. f dispone que "el cerramiento del permetro deber ser

transparente y tratado de manera que no configure para el entorno un hecho

inseguro, quedando expresamente prohibida su ejecucin mediante muro,

aun en condiciones de retiro respecto de la lnea municipal".

(22) (22) As, el artculo 67 de la ley 8912 de la provincia de Buenos Aires

Ley de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo dispone que "en todos los casos, se garantizar que los organismos pblicos en el ejercicio

de su poder de polica tengan libre acceso a las vas de circulacin internas

y control sobre los servicios comunes". En ese orden, se resolvi rechazar

el pedido de nulidad de un procedimiento policial en el cual las fuerzas del

orden haban ingresado a un barrio privado y requisado un automvil que

se encontraba en su interior sin orden judicial, argumentando la facultad de

los organismos pblicos, en el ejercicio de su poder de polica, de acceder

libremente a las vas de circulacin interna y controlar los servicios

comunes con arreglo al artculo 67 de la ley 8912 de la provincia de

27

Buenos Aires y ponderando el consentimiento prestado por el servicio de

vigilancia y por el representante de la administracin del consorcio de

propietarios para que la comitiva policial ingresara al barrio ya que el

automvil requisado no se encontraba en el interior de la vivienda del

imputado, sino sobre la calle (es decir, en un lugar de acceso pblico):

Cmara Nacional en lo Penal Econmico, sala B, causa N 54.328 Incidente de nulidad promovido por el Dr. Albino Jos Stefanolo en Causa

n 4681 "Hermosa, Leandro Ariel, Deppe, Sergio Maximiliano, Riva,

Mariano Martn, Gil, Diego Gonzalo, Riva, Fernando Hernn s/ av. de

contrabando" de fecha 31/05/2006. Y el mismo razonamiento resulta aplicable mutatis mutandi respecto de las diligencias judiciales que deban practicarse a residentes de estos complejos (notificaciones,

embargos, etc.), debiendo constar en los documentos sobre cuya base se las

practique la autorizacin para que los funcionarios encargados de

ejecutarlas soliciten el auxilio de la fuerza pblica y el allanamiento de

domicilio en caso de resistencia (cf. arg. artculo 214, Cdigo Procesal

Civil y Comercial de la Nacin; artculo 214, Cdigo Procesal Civil y

Comercial de la Provincia de Buenos Aires).

(23) (23) El ltimo prrafo del art. 2075 del Anteproyecto haba sido

criticado por prestarse a confusin, aconsejndose definirse en este aspecto

por regular a los conjuntos inmobiliarios solo dentro de la rbita de los

derechos reales, "lo que no quita que dentro de esta estructura puedan

coexistir derechos personales en las mltiples relaciones a que d lugar esta

figura", cf. M. de HOZ, "Conjuntos inmobiliarios, cementerios privados y

tiempo compartido", en Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin 2012, Buenos Aires, 2012, p. 1038.

(24) (24) Las organizaciones no son una invencin moderna, los faraones y

los emperadores chinos las usaron en sus tiempos.

(25) (25) CNCiv., Sala D, 14.8.67, ED-20-594.

(26) (26) Cf. PAEZ, J. A., Tratado terico prctico de las asociaciones,

Buenos Aires, 1964, p. 143.

(27) (27) Cf. LLAMBAS, J. J., Tratado de derecho civil, Parte General,

Buenos Aires, Editorial Perrot 11 ed., vol. II, n 1233.

(28) (28) Cf. MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana, Clubes

de campo y barrios cerrados, op. cit., pp. 167 y ss.

(29) (29) Sobre todos estos aspectos vase ibid., pp. 167 y ss.

28

(30) (30) Las sanciones podrn consistir en llamado de atencin,

apercibimiento, suspensin en el uso de instalaciones y reas deportivas y

sociales, multas, etc. Sumamente discutida es la sancin de expulsin.

Vase ibid., pp. 173 y ss.

(31) (31) Los estatutos que suponen una manifestacin del principio de la autonoma de la voluntad, caracterstico del derecho civil constituyen la piedra de toque de las urbanizaciones privadas o de uso privado sobre

todo cuando (y es lo que ocurre hoy en nuestro pas) no existe una ley que

regule especficamente las relaciones jurdico privadas de estas

organizaciones, por lo que todos los problemas se resuelven "a golpe de

estatuto".

(32) (32) "En la hiptesis de que la mayora de los propietarios de los lotes

dejaran de abonar sus cuotas (relativas al mantenimiento de los bienes

comunes), dejara de existir el club de campo, cuya creacin tuvieron en

miras y quisieron todos los que se adhirieron a su proyecto comn, como

objetivo primordial de su compra del lote de propiedad individual", del

voto del Dr. ESCUTI PIZARRO, J., CNCiv., Sala A., 2.6.89, causa

"Mapuche Country Club c/ Lpez de Marcetti, H", LL-1990-C-375.

(33) (33) As, el art. 64, inc. d de la ley 8.912 y el art. 1, inc. c del decreto

9.404/86, ambos de la Provincia de Buenos Aires.

(34) (34) As, por ejemplo, las restricciones edilicias que se concretan

mediante una servidumbre en la que el fundo dominante lo constituyen los

sectores comunes y el sirviente cada una de las parcelas privativas. O la

servidumbre que grava las vas de acceso y las de circulacin interna

propiedad del complejo con una servidumbre de paso a favor de cada una

de las parcelas privativas.

(35) (35) Cabra meditar al respecto sobre si la decisin de constituir

servidumbres no debera ser calificada como "estatutaria", requirindose en

tal caso la unanimidad, ms all de lo que pudiera establecer el reglamento.

Al respecto vase MARIANI DE VIDAL, Mariana, Derechos reales, op.

cit., vol. 2, pp. 284 y ss.

(36) (36) Cf. MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana, Clubes

de campo..., op. cit., pp. 153 y ss. Contra: CASAB, E., "Seminario sobre

la estructura jurdica de los clubes de campo y barrios cerrados", Colegio

de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Revista del Notariado, N

903, enero/marzo de 2011, pp. 155-158.

29

(37) (37) Cf. MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana, Clubes

de campo..., op. cit., loc. cit. Contra, considerando legtimo que se

prescinda de toda fundamentacin: CNCIv., Sala C, 1.3.2005, "Trammel

SA c/ Mailing Club de Campo SA", LL-2005-C-349.

(38) (38) El pacto de preferencia a favor de la urbanizacin y de cualquiera

de sus integrantes es hoy comnmente utilizado en los complejos a aquellos

efectos.

(39) (39) Como sera el previsto en la ley 8912 (arts. 65 y ss.) y su decreto

reglamentario n 9404/86 (art 1) de la Provincia de Buenos Aires al que se hallan sometidos numerosos conjuntos inmobiliarios en la actualidad, en el que coexisten diversos propietarios titulares exclusivos de las distintas

parcelas y una entidad (asociacin, sociedad annima, etc.), integrada por

los titulares de las parcelas privativas, entidad que es titular de las vas de

acceso y circulacin interna y de las reas de esparcimiento y de uso comn

y que asume la prestacin de los servicios comunes. La vinculacin entre

las partes privativas y las de la entidad se logra a travs de "servidumbres

cruzadas", segn lo explicamos en el texto.

(40) (40) Vaya a ttulo de ejemplo un fallo reciente de la CN Comercial,

Sala F, que en un juicio por cobro de expensas se inclin por habilitar la va ejecutiva, sobre la base de que haba sido pactada en el estatuto del

barrio cerrado actor, al que voluntariamente se sometiera el propietario

deudor reclamado: causa "Club de Campo Haras del Sur c/ Faras, P.O. s/

ejecutivo"; sentencia del 4.11.2014, LL, suplemento diario del 6 febrero

2015.

(41) (41) MOISSET DE ESPANS, L., "Irretroactividad de la ley y el

nuevo art. 3 (Cdigo Civil) (Derecho transitorio)", Editorial Universidad

Nacional de Crdoba, ao 1976, p. 16/19 y Captulo II, p. 21 y ss.;

LLAMBIAS, J.J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Editorial

Abeledo, Buenos Aires 1984, n 153, 154, 167, 167 bis; LORENZETTI,

R.L, en "Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado", Rubinzal-

Culzoni Editores, Buenos Aires 2014, t. I, p. 45 y ss., comentario al art. 7.

(42) (42) LLAMBIAS, J.J., ob.cit., n 153.