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Austral Legal Challenge High School Debate 2020

“PENTAGON PAPERS

CASE”

(2020)

Fernando M. Toller

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INDICE 1. La competencia: consignas generales ............................................................ 4 2. La película “The Post” (2017) ......................................................................... 4

3. El caso a analizar .............................................................................................. 5

4. Hechos y sentencias en New York y Washington ........................................... 6

a) Una información clasificada “top secret” ........................................................... 6

b) El New York Times empieza a publicar ............................................................... 7

c) El Washington Post se une a la carrera .............................................................. 8 d) Las Cámaras de Apelación deciden en pleno .................................................... 9

e) La Corte Suprema entra en acción ..................................................................... 10

f) Audiencia ante la Corte Suprema y sentencia final ........................................... 11

g) El proceso a Ellsberg ............................................................................................ 12 h) Los “Pentagon Papers” tras la sentencia ........................................................... 13

6. Las dos etapas del “Legal Challenge” ............................................................ 15 a) Etapa Escrita ........................................................................................................ 15

b) Etapa Oral ............................................................................................................. 16 7. Consignas específicas para cada equipo ....................................................... 16

a) Equipos Impares .................................................................................................. 16 b) Equipos Pares ....................................................................................................... 17

5. Elementos para tener en cuenta ..................................................................... 17

8. Anexo I: El control de razonabilidad en la determinación de la legitimidad de normas y decisiones .................................................................................. 19

9. Anexo II: Modelo de cuestiones para analizar casos de Derecho ................ 23

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1. LA COMPETENCIA: CONSIGNAS GENERALES

Seentreganenestedocumentolasconsignasdelcasodelos“PentagonPapers”,temadedebateenel“AustralLegalChallenge—HighSchoolDebate2020”.LasnormasgeneralesdelacompetenciaestánprevistasenelRegla-mentodelAustralLegalChallenge,queseentregaaparte.

DebenescribirydefenderoralmentelaposicióndelgobiernodelosEs-tadosUnidosodelosperiódicosNewYorkTimesyWashingtonPostenlahis-tóricaaudienciadel26dejuniode1971antelaCorteSupremadelosEstadosUnidos.

Tantoenlaetapaescritacomoenlaoral,cadaequipodesempeñaráelrolquese lehayaasignado,defendiendosuposturay contradiciendo ladelotroequipo,comosiestuvieranrepresentandoalgobiernooalosperiódicosenlainstanciafinaldeestefamosojuicio.Leanlasconsignasdetrabajoyestudienloshechosdelcaso.Tracen su estrategia de análisis, realicen el escrito pertinente de acuerdo con loprescriptoenelReglamentoypreparensusexposicionesorales.

2. LA PELÍCULA “THE POST” (2017)

Paraenmarcarestacompetencia,ademásdelainvestigaciónendistintasfuen-tessobrelaveryanalizarelcasoelfilm“ThePost”(2017,Director:StevenSpielberg;conMerylStreepyTomHanks;títuloenespañol:“LosarchivosdelPentágono”).

EnlapelículasepuedevereldramadelWashingtonPost,lideradoporKathe-rineGrahamdesde1963ysiendosecundadaporeleditorejecutivoBenBradlee,quesedebateentrelasexigenciasjurídicas,losapremioseconómicosylaspresiones

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políticasparatomarladecisióndepublicaronolosPapelesdelPentágono.AlañosiguientedeestaepoyepaaGrahamletocóenfrentarotro:sudiariopublicótodalainvestigacióndelcasoWatergate,quellevóaNixonarenunciaralapresidenciadelosEstadosUnidos.

3. EL CASO A ANALIZAR

ElasuntoparaanalizarenelAustralLegalChallenge2020eselcélebre“Pen-tagonPapersCase”,acontecidoenEstadosUnidosen1971,cuandoenplenaGuerradeVietnamelNewYorkTimesyelWashingtonPostpublicaronpartesde los47volúmenes del estudio calificado como “top secret”, denominado United States –VietnamRelations,1945–1967:AStudyPreparedbytheDepartmentofDefense.

Porestarazón,losperiódicosfuerondemandadosporelgobiernodelosEsta-dosUnidos—presidenciadeRichardNixon—,quesolicitóalPoderJudicialqueseprohibieralapublicacióndeesees-tudio. Este proceso se desarrollóvertiginosamenteante28juecesdel15al30dejuniode1971,primeroen los juzgados federales de NewYorkCity(día15)ydeWashingtonD.C. (día18), luegoante lasCortesFederalesdeApelacionesdeesasju-risdicciones(23enNewYork,y24enWashington)y, finalmente,antela Corte Suprema de los EstadosUnidos,conunaaudienciaeldía26ylasentenciaeldía30,fechaenqueeltribunalentrabaalrecesodeve-rano.

Porprimeravezenlahistoriajurıdicaestadounidenseelgobiernodemandabalasupresiónjudicialexantedeunapublicación,enfrentándoseademásconlosdosperiodicosmasinfluyentesdelpaıs.Lasdemandassebasaronenrazonesdeseguri-dadnacional,ysetratabadeinformacionverdaderaacercadelaacciondelEstado,queestabaclasificadacomodealtosecreto.Comotelonde fondode lasentenciaestuvieronlascuestionesdelderechodelgobiernoaconservarinformacionsecreta,

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elderechode laprensaapublicar informaciónclasificadaquehaobtenidodeal-guienqueviolóeldeberdesecreto,ladoctrinasobrelasrestriccionespreviasyelderechodelpublicoasaber.Elcasoconmovióalmundo,porlanovedadydificultadde lascuestionesdebatidas,encuyonucleoseencontraba ladifıcilarmonizacionentrelaseguridaddeunanacionenguerrayelsentidodelalibertaddeprensa.

4. HECHOS Y SENTENCIAS EN NEW YORK Y WASHINGTON

a) Una información clasificada “top secret”

Losdocumentos fueronentregadosporDanielEllsberg,analistaprivadocon-sultor del gobierno que era uno de suscoautores,aNeilSheehan,unode losre-porterosestrelladelNewYorkTimes.SetratódeunareuniónsecretaenBoston,eldía21demarzode1971.

ElestudiohabíasidoencargadodurantelapresidenciadeLyndonJohnson.El17dejuniode1967elSecretariodeDefensaRobertMcNamaracomisionóalaRand

Corporation para realizarlo. Se trataba de unthinktankdeSantaMónica,California,relacio-nadoconlasfuerzasarmadasestadounidenses,donde Ellsberg trabajaba. McNamara queríaquefueraunestudio“enciclopédicoyobjetivo”delasrazonesydesarrollodelinvolucramientodeEstadosUnidosenVietnam.

Paraelaborarelestudiodelos“PentagonPapers”trabajaronunañoymediountotalde36consultores,contotalaccesoadocumenta-ciónclasificadadelaCIAyotrasagenciasguber-namentales.FueentregadoalDepartamentode

Defensael15deenerode1969.Constabade7.000páginas,3.000deanálisisescritoy4.000dedocumentaciónderespaldo.Sólohabía15copias,yapocoscoautoresseleshabíapermitidoverelresultadofinalcompleto.

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En1969,durantemeses,cadadíaEllsbergfuesacandodelaRandalgunasho-jasdelosdocumentos,alascualesrealizabavariascopias.EllsbergpensabaquesudifusiónprovocaríalaretiradadelastropasdeVietnam,puesensuvisiónelestudiodemostrabamalaconductadelgobiernoestadounidenseenelconflicto,enelcualhabíaengañadoalCongresoyalaciudadaníaparapodertomardecisionesqueloinvolucraranilegítimamenteenlaguerra.EseañolediounacopiaalSenateForeignRelationsCommittee;alnoverresultados,pensóen laestrategiadeentregar los“Papers”alosdiarios.

b) El New York Times empieza a publicar

TrasrecibirlosdocumentosdeEllsberg,elNewYorkTimesdecidióenviaraNeilSheehan,conalgunosayudantes,aundepartamentoenotraciudadparaqueseencerraranaestudiardequésetrataban.Trasundurodebateinternosobrelaco-rrecciónyconvenienciadepublicarinformaciónclasificadaydelosriesgosjurídicose implicancias éticasdehacerlo, finalmente, eldomingo13de juniode1971 co-menzoapublicarunaseriedeartıculossobrelos“PentagonPapers”,continuandolosdosdíassiguientes.

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Eldíalunes14,trasconsultarconelpresidenteNixon,elAttorneyGeneralJohnMichelenvíoun telegramaalTimespidiendoquedetenga laspublicaciones,afir-mandoqueproduciríanundañoirreparablealpaís.Eldiariorechazóelpedido.

Eldía15elTimesfuedemandadoanteeljuezGurfeindelDistritodeNuevaYork.Dabaasícomienzo una vertiginosa carrera judicial queterminaríaquincedíasdespuésconlasentenciade laCorteSuprema.Esamismatardese ibaaencontrarbajounatemporaryrestrainingorder,impedidodeseguirpublicandoporunaordenjudicialdecuatrodías.

ElgobiernohabíaafirmadoquelosartículospublicadosporelNewYorkTimeshabíanperjudicadoladefensaylasrelacionesexteriores,yquesisepublicabannotasadicionalesseproduciríanperjuiciosinmediatoseirreparablesalpaísparaloscua-leselEstadonocontabaconunadecuadoremedioenDe-recho.Eldía18serealizóunaaudienciaparadiscutirlaemisiónonodeunapreliminaryinjunction,unaprohibi-cióncautelarmásestable.El19,en lasentenciaUnitedStates v.NewYorkTimesCo., 328F.Supp.324 (S.D.N.Y.1971),eljuezresolviónocontinuarconlarestricciónydenegó la prohibición preliminar. Sin embargo, el go-biernorecurrióesemismodíaantelaCortedeApelacio-nesfederalparaelSegundoCircuito,consiguiendoexten-

derlarestriccióntemporalhastaunanuevaaudienciaensegundainstancia.

c) El Washington Post se une a la carrera

Eldıa18dejunioelTimesfueseguidoconunaserieanalogadelWashingtonPost.DanielEllsberg,desdelaclandestinidad,viendoqueelTimeshabíasidodete-nido,leentregóalPostpartedelmaterial.AligualqueenelcasodelTimes,trasundurodebate interno,elWashingtonPostresolviópublicarpartesde los“Papers”,teniendosólohoraspararevisaralgunaspartesdelmaterialquehabíaobtenido.

Esamismamañanadel18elPostfuedemandadoanteeljuezGesell,delDis-tritodeColumbia,quienesemismodíarechazólaprohibición.

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HorasmástardeintervinolaCortedeApelacionesfederaldeColumbia,queenelfalloUnitedStatesv.WashingtonPostCo.,446F.2d1327(D.C.Cir.1971)impusoalPostunaprohibicióntem-poral de publicar, y mandóqueeljuezdeprimerainstan-cia hiciera una audienciapara escuchar los argumen-tossobreunamedidacaute-larmásestable,opreliminaryinjunction.

Tras la audiencia, eljuez Gesell sentenció nueva-menteeldía21de junio, le-vantandolaprohibicióntemporalalWashingtonPost.

d) Las Cámaras de Apelación deciden en pleno

ElgobiernovolvióaapelarcontraelPost:dadalacomplejidadeimportanciadelcasolaCortedeApelacionesconsedeenWashingtonconvocóalplenodenuevejueces,enlugardelosusualestresmiembros.Eldía23emitiósentencia,enlacualunamayoríade7votosconfirmóladecisióndeprimerainstancia(juecesBazelon,Wright,McGowan,Leventha l,Robinson,TammyRobb;endisidencia,losjuecesWil-keyyMacKinnon).Empero,laCortedeApelacionesmantuvolamedidaprohibitivapordosdías,parapreservarlaintervencióndelaCorteSuprema.Eldía25Erwin

Griswold, SolicitorGeneral de losEstadosUni-dos (Procurador General), conocido ProfesorEmeritoyexDecanodelaHarvardLawSchool,recurrióalaCorteSuprema.

En Nueva York la Corte de Apelacionestambién dispuso considerar el asunto por supleno de 8 jueces. El mismo día 23 en que la

CortedeWashingtonresolvíaliberaralPost,enUnitedStatesv.NewYorkTimesCo.,444F.2d544(2d.Cir.1971)eltribunaldeNewYork,porcincovotoscontratres,decidiórenovarlarestricciónalTimessobrepartesespecíficasdelosPapers,yre-enviarelcasoaljuezdeprimerainstanciaparadiscutirlas(enmayoría,losjueces

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Mansfield,Friendly,Lumbard,HaysySmit;Kaufman,FeinbergyOakesseopusieronalaprohibición).PeroelNewYorkTimesrecurrióesemismodíaalaCorteSuprema,pidiendoaudienciaurgenteyellevantamientodelasrestricciones.

Paraentonces,desdeeldía22,estabanapareciendorevelacionesenmuchosperiódicos,engeneralporobradeDanielEllsberg,queseguíaprófugoydistribu-yendocopias.Dosdeestosperiódicosfueronjudicialmenterestringidosdeseguirpublicando—Boston Globe y St. Louis Post-Dispatch—; sobre lamayoría de losotroselgobiernonoinicióaccionesjudiciales:ChicagoSun-Times,LosAngelesTi-mes,12periódicosdelacadenaKnight,elChristianScienceMonitor,yluegodecenasdemedioscuandoelSenadorMikeGravelrepartiópordoquiergrandespartesdelestudio.

e) La Corte Suprema entra en acción

Eldía25dejunio,enlasdecisionesNewYorkTimesCo.v.UnitedStates,403U.S.942(1971)yUnitedStatesv.WashingtonPostCo.etal.,403U.S.943(1971),una

mayoríadecincojuecesdelaCorteSupremadelosEstadosUnidos,constituidaporBurger,Harlan,Stewart,WhiteyBlackmun,votarontomarenconsideraciónlosca-sosyextendertemporalmentelasprohibicionesaambosdiarios;losrestantescua-trojueces,Black,Douglas,BrennanyMarshall,encambio,seinclinaronporrechazarloscasosinlimineylevantarinmediatamentetodarestricción.

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Por lasimilituddeambos litigios, lamayoríadecidióescucharenaudienciaconjuntamentelosargumentosdelgobierno,delTimesydelPost,ysentenciarencomúnlosdosprocesos.LaCorteSupremaimpusoalPostnopublicarnadaconte-nidoenlalistadepartesmássensiblesqueelgobiernohabíapresentadoarequeri-mientodelaCámaradeApelacionesenelcasodelTimes.LaCortedioalgobierno

algunas horas para especifi-car ítems adicionales, quefueron provisionalmenteprohibidosaambosperiódi-cos,ylevantólainterdicciónsobre el resto del estudio.Losperiódicos,empero,deci-dieron no publicar nada ,porque la listacubría lama-yorpartedelestudio.

Era laprimeravezquela Corte conocía un caso

dondesesolicitaraunarestricciónpreviajudicialalaprensa,yporendelaprimeraenlahistoriaenquerestringía,aunquecautelarmente,lapublicacióndeunartículodeperiódico.

f) Audiencia ante la Corte Suprema y sentencia final

Eldía26serealizó laaudienciaante laCorte.AllíoenaudienciasenlostribunalesinferiorestantoelNewYorkTimescomoelWashingtonPosthabíanaceptado que la prohibición constitucional contraunapriorrestraintnoesabsoluta,quelaPrimeraEn-mienda no otorga un derecho absoluto a publicarcualquiercosaencualquiercircunstancia,yqueunaamenazaespecial a la seguridadnacionalpodía serunaexcepciónválida.

Eldía30dejunioseconociólasentenciadelaCorteSuprema:NewYorkTimesCo.v.UnitedStates,403U.S.713(1971);enconjuntoconUnitedStatesv.WashingtonPostCo.

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LadecisióndelaCortecontóconunbreveescritodeveinticincorenglonesdeltipodenominadopercuriam—porelplenodeltribunal—,opinionesquelostribu-nalesamericanoshacensuyas,sinfirmasdeningúnjuez,queseusanparapoderdarbrevementeunareglasinundesarrolloextensodelrazonamiento.

Conunafundamentaciónescueta,elescritopercuriamrevocólassuspensio-nesdepublicarquelamismaCortehabíadictadoel25dejuniode1971sonrevoca-das.Fueloúnicoenquelamayoríapudocoincidir:elrestodelasentenciasonnuevevotosparticulares,unoporcadajuez,algocuriosoyposiblementeúnicoenlahisto-riajudicialestadounidense,queenlosvotosindividualesserepartieronenseisdelamayoríaporlosperiódicosytresendisidenciaporelgobierno.PorlamayoríaestuvieronBlack,Douglas,Brennan,Marshall,WhiteyStewart,yenlaminoríaestu-vieronelpresidentedelaCorte,Burger,másHarlanyBlackmun.Fuelaúltimasen-tenciadeHugoBlack,quecon85añosdejóesedíalaCortetras34añoscomojuezdelamisma;fallecía3mesesmástarde.

g) El proceso a Ellsberg

El28juniode1971,enmediodelaaudienciaylasentenciadelaCorte,Ells-bergseentregóanteunfiscalfederalenBoston;fuedetenidoyprocesadoaEllsberg

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porloscargosderoboyposesiónnoautorizadadematerialclasificado.Traslaim-posiciónunafianzademediomillóndedólares,fuetemporalmenteliberado.

El 29 de diciembre de eseañoEllsberg,juntoasuexcolegaen Rand Corporation, AnthonyRusso—que le había ayudado ahacerlascopias—,fueacusadodenuevoscargosenLosÁngeles.Elprimerorecibióonceacusaciones,cinco de robo, seis de espionaje,conunaperspectivade105añosde prisión; el segundo fue acu-sadodeuncargoderoboydosde

espionaje,conriesgode25añosdecárcel.

Traselproceso,el11demayode1973eljuezByrne,acargodelmismo,ar-chivólasacusacionescontraambos,luegodedeclarar nulo el procesopormala ac-tuacióndelgobiernoenelmismo.Elinves-tigadorgubernamentalEarlSilbert leha-bíaenviadounmemorándumdeclarandoqueeldomingo15deabrildeeseañoha-bíarecibidoinformacióndequedosmiem-brosdelequipodeinvestigaciónfederal—GordonLiddyyHowardHunt—habíanro-badoelconsultoriodelpsiquiatradeEllsberg,paraobtenersusarchivos.

h) Los “Pentagon Papers” tras la sentencia

AldíasiguientedelasentenciadelaCorte,elNewYorkTimesretomósuseriedeartículos.LacoleccióndeartículosdelTimesviolaluzposteriormentecomoli-bro.ElSenadorGravel,miembrodelSenadoquehabíaintentadodifundirlos“Pen-tagon Papers” que Ellsberg entregó al Comité de Relaciones Exteriores, publicóbuenapartedelosdocumentosen4largosvolúmenes.

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Finalmente, enmayo de 2011, durante la presidencia de BarackObama, alcumplirselos40añosdelasentenciadelaCorte,sedecidiósudesclasificacióncom-pleta,ylosNationalArchives,juntoalasBibliotecasPresidencialesKennedy,John-sonyNixon,lospublicaron:un35%delmaterialnuncahabíavistolaluz.EstánenlawebdelosNationalArchives,escaneadosen47PDFs,unoportomo,quesumanmásde6GBdeinformación:https://www.archives.gov/research/pentagon-papers.

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6. LAS DOS ETAPAS DEL “LEGAL CHALLENGE”

a) Etapa Escrita

Losequiposdebenrealizarunescritodeestilomemorándumparaeltribunaldeúltimainstancia,laCorteSupremadelosEstadosUnidos,segúncadarolqueleshatocadodesempeñar.Enelmismodebenanalizarjurídicamenteloshechosynor-masrelevantessegúncadaposición,dandoloselementosasostenereneldebateoralquesedesarrollaráenlaaudienciaantelaCorteSupremadeldía26dejuniode1971.Debeasumirselaposiciónquesesustenta,ysolicitaraltribunalquelecon-cedalarazónenvirtuddeunaseriedeelementos:elgobierno—SolicitorGeneraldelosEstadosUnidos—,queseprohíbalapublicacióndelestudiodelPentágono;losperiódicos—NewYorkTimesyWashingtonPost—quesedejepublicarlos.

Elanálisisdebeserbajo“Derecho”,engeneral,pudiendousarelementosdeDerechoestadounidenseyargentinoinparibus,citándoloscomosifuereunmismosistema jurídico.Además,convienetenerencuentaconvencionesyelementosdeDerechoInternacionaldelosDerechosHumanos(auncuandovariostratadosnoseapliquenparaEstadosUnidos).SicitanotrosDerechosnacionales,debenhacerlonocomodirectamenteaplicablesalcaso,sinocomoDerechocomparado,quetieneau-toridad(valorporsucontenidodoctrinal),peronopotestad(fuerzajurídica)pararesolvereltema.

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Paraeltrabajoseesperaquesepanidentificarlosderechosfundamentaleseinstitucionesjurídicasenjuego,fundarsupresenciaenelcasoexpuestoyexponerlosargumentosjurídicosydecualquieríndolequeconsiderenfavorablesasupre-tensión.Seesperaqueconsultenbibliografíaenespañolyenotrosidiomasyreali-cencitasdeDerechonacional,internacionalycomparado.

Conviene,además,prevercuálesseránlosargumentosdelosequiposconlaposicióncontraria,yadelantarsearesponderlos,enparteenelcuerpodelaapela-ción,enpartecomomaterialreservadoparaelmomentodeldebate.

b) Etapa Oral

Enlaetapadedebateoraldebendefenderlasideasplasmadasenelmemorán-dumescrito,yatacarlasquedefiendanlosequiposconloscualessemidanencadacruce.

Noesnecesarioqueutilicenexactamente losmismosargumentosqueen laetapaescrita.Podránutilizarlosmismosargumentosenambasetapas,oincorporarnuevos o diferentes argumentos paralasrondasdedebate,inclusopudiendocambiardeparecerenalgúnaspecto.

7. CONSIGNAS ESPECÍFICAS PARA

CADA EQUIPO

a) Equipos Impares

Actuarán como miembros delequipodeErwinGriswold,U.S.SolicitorGeneral,que lideró laposicióndelgo-biernoantelostribunales,yenparticu-lar en la audiencia ante la Corte Su-prema.

Deberán proveer argumentosque avalen las acciones judicialesiniciadascontraelNewYorkTimesy

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elWashingtonPost,cuyofinesimpedirquesesigapublicandoinformaciónconfidencialreferidaalestudiodenominadolos“PapelesdelPentágono”.

b) Equipos Pares

Actuarán como parte del equipo de abogados defensores de los periódicosNewYorkTimesyWashingtonPost,lideradoporAlexanderBickel,ProfesordeDe-

recho Constitucional en laYaleLawSchool,yporelco-nocido abogado FloydAbrams, ambos expertos enlibertaddeexpresión.

Deberán proveer ar-gumentos para la defensadesuposturadepublicarlainformación que han reci-bido, las razones jurídicasparaseguirpublicandoylaausenciadederechodelEs-tadoparaprohibírselos.

5. ELEMENTOS PARA TENER EN CUENTA

AdemásdelaspreguntasgenéricasparaanalizarcasosdelAnexoII,puedeser-virdemaneraespecíficaparaelestudioquerealicecadaequipoelrelevarytratarlossiguientespuntos,sinnecesidaddeseguirlosalpiedelaletra:

A)Situaciónfáctica:

• ¿Cuáleslasituacióngeneral?¿Quépasa?

• ¿Cuálessonlosproblemasquepresentanloshechosdelcaso?

• ¿Quépuedeesperarsequeocurra?

• ¿Quéalternativassepresentan?,etc…

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B)Reglas:

• ¿Cuáleselmarconormativo?

• ¿Quéestablecenlasnormasnacionaleseinternacionalesaplicables?

• ¿Quéjurisprudencianacionalointernacionalpuedeserrelevante?

C)Controlderazonabilidadydelegitimidad:

• Análisisdelarazonabilidaddelatomadedecisiones.

• Controlderazonabilidaddelasnormasjurídicasrelevantesaplicables.

• Análisisdecuándoeslegítimoactuarenestoscasos,yquériesgosestánpresentes.

• Análisisrelativoa si losagentesactuan-tes en elcaso ac-túan le-gítima-mente(DanielEllsberg—el in-for-mante—,dequie-nes diri-gen losmediosylosfuncionariosgubernamentales),osonporelcontrariores-ponsablesdealgunailicitud.

• Estudiodefines,medios,alternativas,etc.,ydóndesedanesosdistintoselementos/tests/ controles en distintos momentos del caso y cómoanalizarlos.(VerAnexoI).

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8. ANEXO I: EL CONTROL DE RAZONABILIDAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA LEGITIMI-

DAD DE NORMAS Y DECISIONES 1

La razonabilidad es un elemento central en el Derecho, porque coadyuva a reconocer, e incluso a configurar, la legitimidad de normas, pretensiones, decisio-nes, etc. Por ello, ocupa un lugar destacado dentro de los elementos de análisis y decisión que llevan a determinar el contenido esencial de un derecho y su justa co-rrelación con otros dere-chos fundamentales y liber-tades públicas y con exigen-cias del bien común.

El control de razona-bilidad se ha elaborado en la tradición anglosajona para controlar la reglamen-tación legal de los derechos fundamentales, dando por resultado la inconstitucio-nalidad o ilegitimidad del precepto cuando el juzga-dor considera que ha vio-lentado el “debido proceso sustantivo”, esto es, si la ley es irrazonable. El principio de proporcionalidad, que es su correlato germánico, sigue básicamente la misma finalidad.

En el Derecho Constitucional alemán el control de constitucionalidad en este campo sigue un test en tres pasos, denominado principio de proporcionalidad, que examina si la norma cuestionada posee los siguientes elementos:

• Subprincipio de adecuación: la norma tiene una finalidad constitucional y socialmente relevante, y existe adecuación de los medios a esa finalidad.

• Subprincipio de necesidad: indispensabilidad de las medidas adoptadas.

• Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto: hay una relación adecuada entre lo obtenido mediante lo prescripto y el costo que ello tiene.

1ExtractadodeFernandoM.TOLLER,“Losderechosinconcert—Metodologíasparatomardeci-

siones armonizadoras en casos entre derechos y bienes constitucionales”, en Juan CIANCIARDO(Coord.),Constitución,neoconstitucionalismoyderechos—Teoríayaplicacionesenlainterpretacióndelosderechosconstitucionales,Porrúa,MéxicoDF,2012,pp.111-155,enconcretoapartado7,pp.148-153.

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Aquí se propone dar un paso más que el Tribunal Constitución alemán, y hacer para esto una división analítica del control alemán en un test de razonabilidad de seis pasos, o seis tests particulares, con su correspondiente pregunta, para controlar los diversos elementos en juego en cada norma. El test que se propone es también aplicable no sólo a reglas generales, sino también a decisiones y a órdenes singula-res.

1. Test de la existencia de la finalidad: ¿la norma que instrumenta la medida tiene o se propone un fin? Así como el que obra sin un fin es loco, el Estado que obra sin un fin es arbitrario, y esto no está protegido por la Constitución o los tratados internacionales de derechos humanos. Si la respuesta a esta pregunta es negativa, la norma debe caer.

2. Test de la constitucionalidad o legitimidad del fin: ¿el fin es constitucional, o legítimo en casos supranacionales? Así como el que obra por un fin ilegítimo o

inmoral no es honrado, el Estado que obra por fines espúreos o no habi-litados por el ordena-miento es arbitrario, ac-túa de modo irrazona-ble, y esto no está tute-lado por la Constitución o las convenciones inter-nacionales. Si la res-puesta a esta pregunta es negativa, la norma es inconstitucional o anti-convencional.

3. Test de la adecuación de los me-dios: ¿los medios elegi-dos por la norma son idó-neos o eficaces para lo-grar el fin? Si el que obra para obtener un fin ins-trumenta un medio in-eficaz para lograrlo, no es razonable, y hasta puede padecer algún desequilibrio cuando la ineptitud del medio es

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muy clara y manifiesta, el Estado que obliga a cumplir con un medio que no conduce al fin que dice perseguir, actúa de modo irrazonable, con arbitrariedad, y esto tam-poco está protegido por la Constitución o los tratados. Si la respuesta a esta pregunta es negativa, la disposición es ilegítima.

4. Test de la necesidad de los medios: ¿son las medidas instrumentadas las más eficientes, y no hay alternativas más convenientes a la finalidad y al derecho re-gulado? Si es irrazonable todo que actúa eligiendo una medida gravosa que es inne-cesaria, cuando disponía de alter nativas válidas que no afectaban otros bienes, es contrario al principio de razonabilidad el Estado que dispone una medida que im-pacta sobre un derecho fundamental, cuando disponía de medios alternativos, y tal actuación no está cubierta por la Constitución o las convenciones internacionales. Si la respuesta a esta pregunta es negativa, la ley o norma debe ser declarada in-constitucional o anticonvencio-nal.

5. Test de proporcionali-dad de los me-dios: ¿existe una adecuada rela-ción entre los costos de las me-didas y los bene-ficios que repor-tan? Así como no obra en su sano juicio el que opta por una medida costosa para obtener una finalidad de poco interés, el Estado que obliga a someterse a medidas gravosas para los derechos, cuando la finalidad buscada o los resultados obtenidos no son importantes, actúa de modo arbitrario e irrazonable, y esto viola el control constitucional y convencional de razonabilidad. Si la respuesta a esta pregunta es negativa, la norma debe ser declara ilegítima.

A estos pasos clásicos en este tipo de control, en que se ha dividido el princi-pio de proporcionalidad alemán, hay que sumar otro elemento, si se quiere que con la bandera del control de proporcionalidad no se de lugar a graves despropósitos e injusticias (pues la sola lógica de los tres principios alemanes conduce a que, a mayor importancia del fin, mayor posibilidad de impactar con una medida gravosa). Se trata de un examen de si la norma respeta el contenido esencial de los derechos, un sexto y último paso del test que aquí se propone:

6. Test de no afectación del contenido esencial del derecho regulado: ¿los me-dios respetan la esfera de funcionamiento razonable del derecho regulado, o lo alteran,

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restringen, limitan o afectan? Así como es irrazonable el que obra por un fin impor-tante, pero para esto no para mientes en los caminos elegidos, instrumentando me-dios que por su ilegalidad o inmoralidad intrínseca no pueden justificarse a la luz de ese fin, es inmoral, irrazonable, arbitrario e ilegítimo el Estado que, en aras de ob-tener un fin legítimo, pone por obra medios ilícitos. Esto no está protegido por la Constitución o por los tratados de derechos humanos. Si la respuesta a esta última pregunta es negativa, la norma también debe caer.

Se viola el contenido esencial si se contrarían los requerimientos de los tests 1 a 5, pero hace falta este control último , el sexto, donde se pone el foco exclusiva-

mente en el contenido

esencial del derecho regu-lado por la norma, sobre el que impacta la medida dis-puesta en aras del fin.

Si bien se mira, así como el test 2 mira expresamente

a la legitimi-dad del fin, el test número 6 se focaliza expresamente en la legitimidad del medio, que ya ha sido tocada, parcialmente, en los tests 3 a 5.

Así, para que la norma impugnada no sea declarada inconstitucional o anti-convencional, debería aprobar todos estos pasos, y con que desapruebe uno solo de estos tests, el juez debe declararla inconstitucional. Cuando el abogado encuentra una respuesta negativa, conviene seguir hacia delante, hasta el final, en su argumen-tación contra la norma, porque podría ocurrir que el decisor no comulgue con esa concreta respuesta, pero sí con alguna de las siguientes, que naturalmente serán todas negativas.

En definitiva, puede decirse que lo justo y razonable, por eso mismo respetará los contenidos esenciales de los derechos que parecen en juego en un litigio o problema determinado, y que lo que respeta el contenido esencial, será a la vez justo y aprobará los distintos tests del control de razonabilidad.

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9. ANEXO II: MODELO DE CUESTIONES PARA ANALIZAR CASOS DE DERECHO 2

§ 63. LA CONVENIENCIA DE SEGUIR UN MODELO DE PREGUNTAS Y CUESTIONES

En el análisis de casos, y en especial de sentencias surgidas de repertorios de jurisprudencia, el alumno podrá avanzar a paso más firme ¾sobre todo en los pri-meros años de la carrera de Abogacía¾ si sigue un sistema de preguntas y cuestio-nes como el que aquí se le propondrá. En efecto, como el objetivo inmediato del estudiante que enfrenta un caso debería ser la elaboración de una ficha del caso que sea una “nota del alumno”, análoga a la “nota docente” que prepare el profesor, allí deben estar los hechos y opiniones principales, interrogantes, dudas, cer-tezas, relaciones con instituciones jurí-dicas, encuadre dogmático del pro-blema... Se señala que el propósito ini-cial del análisis de un caso debe ser la elaboración de esa nota escrita sobre el caso porque, el alumno, en especial de los primeros cursos, cuanto más ma-neje el caso, más cómodo se sentirá en el debate, mejor comprenderá por dónde transita la discusión, y más se enriquecerá con el intercambio. Y para esto nada supera a esa elaboración y re-paso de esa ficha del caso.

El método que se plantea es gené-rico, es decir, da pautas generales, apli-cables a cualquier caso. Existen, ade-más, innumerables preguntas, cuestiones o posibilidades que son propias de cada situación. Por eso, al leer el caso aplicando este sistema general de preguntas debe estar muy atento para intuir también esos interrogantes y puntos que debe ir formu-lando personalmente. Con el tiempo convendrá al estudiante dejar el “andador” o “muleta” que aquí se le propone, y enfrentarse directamente con el caso, sólo munido por marcador, lápiz y papel, para ir descubriendo por sí mismo, con gran fruto, sus

2ExtraídodeFernandoM.TOLLER,EnseñaryaprenderDerechoconelmétododelcaso,Marcial

Pons,Madrid–Barcelona–BuenosAires(2020,enpreparación),cap.X,“Lapreparaciónyanálisisdelcasoporelalumno”,§§63,64y66.

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muchos asuntos y entresijos, sin necesidad de irse formulando en orden las pregun-tas o cuestiones que a continuación se detallan. Será el momento en que podrá con-siderarse un analista avanzado de problemas y casos jurídicos.

En el modelo de preguntas para el análisis de casos que aquí se sugiere se ha procurado que haya por un lado preguntas de las frecuentes en el análisis de casos “hacia atrás”, típicas del estudio y discusión de un fallo jurisprudencial ya resuelto.

Se ha cuidado que haya también pregun-tas para formar en la mentalidad propia del abogado de parte, lo que se facilita, como se ha visto, con la utilización de ca-sos hipotéticos.

El modelo que se postula tiene una parte de reconstrucción del caso, tanto en sus aspectos fácticos, como jurídicos, in-volucrándose problemas de decisión y ra-zonamiento, etc. Tiene otra parte de aná-lisis crítico de la situación de que se trate, que intenta guiar al estudiante en su inda-gación sobre alternativas, errores de jui-cio, valoraciones, posibilidades de solu-ción... Naturalmente, no todas deben usarse en todos los casos. Son pautas orientativas que, en conjunto, intentan ilustrar sobre las posibilidades de análisis que un caso puede presentar.

§ 64. MODELO DE PREGUNTAS Y CUESTIONES PARA EL ANÁLISIS DE SENTENCIAS JUDICIALES

El modelo de preguntas que se sugiere a quien se inicia en el análisis de casos de Derecho consistentes en sentencias judiciales es el siguiente:

A) Reconstrucción de los aspectos fácticos del caso

1. ¿Cuáles son los hechos relevantes del caso? ¿Quiénes intervienen? Procure res-ponder a las preguntas del tipo ¿quién?, ¿dónde?, ¿cuándo?, ¿cuánto?, ¿cómo?, ¿por qué?, etc. ¿Cuál es el contexto en que se sitúa? ¿De qué se trata?

2. ¿Qué informaciones relevantes podrían estar ausentes del caso tal como es ex-puesto en el texto, película, relato, etc.?

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3. ¿Cuáles son las pretensiones procesales que tendrían las partes? Dicho de otro modo, ¿qué puede pedir cada una de ellas?

4. Con las dos cuestiones anteriores responda a la pregunta ¿qué se discute? Di-cho de otro modo: ¿cuál es el problema principal? ¿Existen problemas secun-darios? ¿Existen problemas im-portantes que no estén señalados en el relato del caso o en las con-signas de análisis dadas?

5. ¿Cuáles fueron los argumentos fundamentales que pueden ale-gar alegaron las distintas partes?

6. ¿Cuáles podrían haber sido los intereses personales que movie-ron a las partes a actuar de un modo determinado en este pro-blema concreto?

7. ¿Qué elementos filosóficos, polí-ticos, económicos o de otra suerte pueden haber jugado un papel importante en la toma de posiciones de unos y otros en el caso?

8. ¿Qué otras opciones o alternati-vas de acción tenían los persona-jes del drama? ¿Cuáles de ellas son jurídicamente legítimas y posibles? ¿Cuáles son factibles de acuerdo con las concretas circunstancias que se presentan? ¿Qué consecuencias tendría cada una? ¿Ud. hubiese aconsejado algo distinto, si hubiese sido asesor jurídico de cada una de ellas?

B) Análisis jurídico

9. ¿Cuál es el catálogo completo de cuestiones que se pueden debatir con relación al mismo?

10. De las cuestiones anotadas en el punto anterior, ¿cuál podría considerarse el asunto central que tendría que ser resuelto por los jueces, y cuáles los secun-darios?

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11. ¿Qué conceptos, instituciones jurídicas, teorías o modelos de análisis pueden ser aplicables al caso?

12. ¿Qué normas jurídicas o fuentes del Derecho son aplicables a la resolución del caso? Por ejemplo, Constitución, tratados, leyes sustantivas, leyes procesales, jurisprudencia relevante, principios del Derecho, equidad, convenios privados, etc.

13. ¿Qué metodología de interpretación o de razonamiento sería el más idóneo para decidir el caso?

14. ¿Cuáles podrían ser los argumentos y razonamientos centrales del tribunal (holding o ratio decidendi) para fundamentar su fallo en un sentido u otro?

15. ¿Cómo podría utilizarse ese principio o principios principales en casos futu-ros? ¿Existen similitudes y diferencias entre el caso en debate y esos otros casos que Ud. conozca?

16. Conjeture qué elementos o valores filosóficos, políticos, económicos o de otro tipo pueden jugar en la decisión sobre el caso, y valórelos.

17. ¿Hay argumentos colaterales para resolver (obiter dicta)? Dicho de otro modo, ¿puede detectar argumentos secundarios, es decir, razones que refuercen las

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argumentaciones principales, pero que no son imprescindibles para sostener-las?

18. Si Ud. fuera abogado de alguna de las partes, ¿qué intentaría argüir para evitar que se diera un fallo adverso?

19. ¿En el caso de la pregunta anterior, qué le podría plantear o rebatir la parte contraria, “vista en su mejor luz”, y cómo contestarle?

20. ¿Existe en el caso algún hecho que, de haber sido distinto en todo o en parte, pueda dar lugar a una decisión diferente?

21. En relación con las preguntas anteriores, y en especial con la 14, ¿cuáles son las asunciones, valores, sentimientos, creencias, normas, percepciones, con las que está Ud. evaluando los distintos aspectos fácticos y jurídicos del problema y decidiendo qué debió hacerse o qué deberá hacerse, y que lo constituyen per-sonalmente en algo verdadero, válido, importante, significativo o relevante? 3

3 PreguntareformuladaapartirdeunamuyutilizadaporRoethlisberger,quedesglosabaen

muchísimasotras.Lapreguntasirveparahacerconscientealauditoriodesuspresupuestos,ydequeevalúaapartirdeellos.Silograestaconsciencia,encasodequeestérealizandounjuicioequivocado,podráreformularlo.Sinosedacuentadequepartedeunaseriedeconceptos(deunaprecompren-sión,enpalabrasdeGadamer),nopodrácorregirlosencasodeserincorrectos.Cfr.F. J.ROETHLIS-BERGER,TheElusivePhenomena:AnAutobiographicalAccountofMyWorkintheFieldofOrganizationalBehaviorattheHarvardBusinessSchool,editedbyGeorgeF.LOMBARD,DivisionofResearch-GraduateSchoolofBusinessAdministration-HarvardUniversity,Boston,1977,pp.132-136;lapreguntaorig-inal,enpp.132-133,yunabateríadevariantesenpp.135-136.

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22. Más allá de lo que Ud. pudiera decidir, ¿qué solución(es) alternativa(s) puede tener el caso o qué otros argumentos se pueden utilizar para fundar una deci-sión?

23. Olvidando los análisis anteriores de qué decidirían los jueces, o qué haría como abogado, etc., ¿qué so lución concreta adoptaría Ud. en el caso, o qué curso de acción hubiera seguido para no llegar a tal situación?

24. ¿Existen aspectos del caso que Ud. no comprende completamente, o que direc-tamente no comprende? No se preocupe. Anótelos y siga leyendo e investi-gando hasta el final; procure resolverlos con lo que va adquiriendo, y, si no lo logra, no tenga inconvenientes en planteárselos a compañeros, al profesor ase-sor, o al profesor a cargo de la sesión de discusión del caso.