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UNIVERSIDAD CRISTIANA DEL SUR
Sede Académica, San José Hatillo
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UNIVERSIDAD CRISTIANA DEL SUR
Sede Académica, San José HatilloEl fideicomisoPROFESORMateriaPRESENTARDO POR.:Patricia Lizano Carballo.Edwin A. Ureña Serrano.
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INDICEIntroducción…………………………………………………………………. 4Objetivos: Principal y Secundaria…………………………………………. 6Breve Historia del Contrato de Fideicomiso ……………………………….. 7Concepto de Fideicomiso…………………………………………………. 9Elementos personales del FideicomisoPersonales……………………………………………………… 12Reales…………………………………………………………... 17Fines del Fideicomiso ……………………………………………………… 19Ventajas de un Fideicomiso………………………………………………. 20Características de un Fideicomiso……………………………………….. 21Clasificación de los Fideicomisos Mortis Causa …………………………………………………… 23 Inter Vivos……………………………………………………… 24Esquemas de clasificación………………………………………………… 30Algunos ejemplos de fideicomisos en Costa Rica Del Banco de Costa Rica …………………………………….. 31 Del Banco Crédito Agrícola de Cartago……………………. 32Conclusiones………………………………………………………………... 34Bibliografía…………………………………………………………………... 35Anexos 1-) Sentencia del Tribunal Agrario ...…………………………… 36 2-) Código de Comercio Capítulo XII – Del Fideicomiso……………………………… 44 3-) Ley 8634 – Sistema de Banca para el Desarrollo Capítulo III Fideicomiso Nacional para el Desarrollo.……. 50 4-) Acuerdo de la SUGEF 13-10 Reglamento sobre gestión del riesgo de titularización y de Fideicomiso.………………………………………………... 55
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INTRODUCCION
Con el presente trabajo, trataremos de dar una pequeña pincelada de lo que es
un “Fideicomiso” en Costa Rica y de las múltiples formas que actualmente
existen en el mercado local de este acto legal.
El fideicomiso (del latín fideicommissum, a su vez de fides, "fe", y commissus, "comisión".) es
una figura jurídica que permite aislar bienes, flujos de fondos, negocios,
derechos, etc. en un patrimonio independiente y separado con diferentes
finalidades.
Es un instrumento de uso muy extendido en el mundo hoy en día, en virtud de
su versatilidad y aplicación casi perfecta a una infinidad de negocios, en los
cuales las partes que intervienen establecen deberes, obligaciones y derechos
que los benefician a todos.
Existe fideicomiso cuando en un contrato, que formaliza la voluntad de una
persona - física o jurídica -,para transmitir la propiedad o administración de
determinados bienes a otra conforme a fines establecidos, en donde ésta
última la ejerce en beneficio de quién se designe en el contrato, hasta que se
cumpla un plazo o condición.
En esencia, la utilización de la figura "fideicomiso" permite a quién da a
invertir su capital, en un negocio que será manejado por un experto que
actúa con la prudencia y diligencia del buen padre de familia, en resguardo de
los intereses para un tercero.
Estableceremos quienes son los que intervienen en el Fideicomiso, su
participación e importancia en el contrato, las características del contrato, los
fines para los cuales se crea, los elementos que lo componen, sus diferentes
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clasificaciones, la formalidad contractual, es decir cómo se debería estructurar
un contrato de fideicomiso y cuáles son las causas de extinción de los
fideicomisos.
Incluiremos también la normativa que aplica en la actualidad para nuestro
medio y un ejemplo de jurisprudencia aplicada a un caso real en donde se
tramita una diferencia en la aplicación de un fideicomiso.
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OBJETIVOS
PrincipalDefinir y comprender claramente el concepto de la figura legal denominada “FIDEICOMISO”
Secundarios Tener una breve noción del nacimiento del concepto de Fideicomiso. Establecer en las leyes de Costa Rica su fundamento y aplicabilidad. Elementos que componen un fideicomiso Características de un fideicomiso Las clasificaciones de los fideicomisos
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Breve Historia del Contrato de Fideicomiso
Históricamente se ubica al fideicomiso a fines de la República y comienzos del
ImperioRomano. En sus inicios estuvo circunscrito a los actos sucesorios y tuvo
un carácterpersonal, adquiriendo la naturaleza de derecho real a partir de
Justiniano. Posteriormentese extiende a los actos bilaterales y concretamente, a la
contratación.
Debido a la influencia que tuvo la invasión de las islas inglesas por los romanos,
no fueextraño que el fideicomiso se aplicara casi de inmediato, pero con matices
muy propios dela mentalidad e independencia de los anglosajones. Es así como
crearon sus propiosmecanismos, a través de tribunales especiales denominados
"equity". Se formó algo asícomo un derecho de propiedad mancomunado donde
se tenía de un lado el propietariodel bien y del otro lado el beneficiario del mismo.
Esta figura fue evolucionando con el paso del tiempo y se incorporaron nuevas
ideas ynueva normativa y fue concebido el "trust", el cual paso a las colonias
inglesas en América del Norte y que más tarde cobró un gran desarrollo en los
Estados Unidos de América y en Canadá.
El trust moderno, tal como se aplica en los Estados Unidos de América y en otros
paísescomo México, Panamá y Canadá, para sólo citar algunos, está definido
como "una relaciónfiduciaria con respecto a determinados bienes, por la cual la
persona que los posee(trustee) está obligada en derecho de equidad a manejarlos
en beneficio de un tercero(cestui que trust)". Este negocio surge como resultado
de un acto volitivo (realizado por lavoluntad personal) expreso de la persona que
crea el trust (settlor).
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En España se recogió el fideicomiso de las fuentes romanas y lo trasladó a sus
coloniasamericanas, la influencia de los Estados Unidos de América en México por
su vecindad y en Panamá,por la construcción del Canal produjo la Implantación
del "Trust", el que también fueintroducido en Chile, Ecuador y Colombia.
El fideicomiso actual es una figura muy flexible, pues tiene una amplia variedad
deobjetivos, tales como permitir la conservación del patrimonio en las familias,
propiciar lacirculación de la riqueza a través de diferentes medios, como son el
dinero, diversostítulos-valores, bienes muebles e inmuebles, así como derechos y
la constitución degarantías cubiertas por hipoteca por mencionar algunos de los
usos actuales.
Actualmente el fideicomiso en Costa Rica es tratado como un contrato privado y la
normativa que lo regula de igual forma tiene naturaleza privada. Dicho contrato,
consiste en un acuerdo de voluntades, por medio del cual una persona física o
jurídica, llamada fideicomitente, traspasa a otra persona física o jurídica llamada
fiduciario, bienes o derechos en propiedad fiduciaria, para que los administre a
favor de una tercera persona física o jurídica, llamada fideicomisario o beneficiario.
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Concepto de Fideicomiso
El fideicomiso, es un contrato privado y la normativa que lo regula por
necesariainferencia tiene esta misma naturaleza, (según resolución 5-F-2003, Sala
Primera de la Corte Supremade Justicia, de 15:10 horas del 15 de enero del
2003). En nuestra legislación se encuentra tipificado en el Código de Comercio a
partir del artículo 633 hasta el artículo 662 inclusive.
Dicho contrato, consiste en unacuerdo de voluntades, por medio del cual una
persona física o jurídica, llamadafideicomitente, traspasa a otra persona física o
jurídica llamada fiduciario, bienes oderechos en propiedad fiduciaria, para que
los administre a favor de una tercera personafísica o jurídica, llamada
fideicomisario o beneficiario.
En este sentido, el artículo 633 del Código de Comercioestipula:
"Artículo 633: Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la
propiedad de bienes o derechos: el fiduciario queda obligado a emplearlos para la
realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo."
Amparado a lo establecido en el artículo 635 de dicho cuerpo normativo, la figura
de fideicomiso “se constituirá por escrito, mediante acto entre vivos o por
testamento. Las causales de indignidad que consagra el Código Civil se aplicarán
al fideicomisario.”
La Sala Constitucional, mediante voto 2001-09392, de 14:54 del 19 de setiembre
del 2001, hadeterminado, sobre el contrato de fideicomiso, lo siguiente:
“III.- Sobre el fideicomiso en garantía. La doctrina más calificada sobre loscontratos
mercantiles define al contrato de fideicomiso como el negociojurídico, en virtud del cual una
persona llamada fiduciante o fideicomitentetransfiere uno o más bienes especificados a
otra, llamada fiduciario, quien seobliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinadapor el fideicomitente, en provecho de éste o de un tercero llamado
beneficiarioo fideicomisario.”
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Para el Banco de Costa Rica, el fideicomiso es:
“Un acto jurídico por medio del cual una persona física o jurídica legalmente facultada, que
se denomina FIDEICOMITENTE transfiere bienes o derechos a un patrimonio autónomo
administrado por un FIDUCIARIO para que éste los emplee de forma prudente y diligente
en la consecución de fines lícitos y predeterminados en un contrato, a favor del mismo
FIDEICOMITENTE o de un tercero llamado FIDEICOMISARIO.
Es un negocio altamente sofisticado y eficiente, y tiene la capacidad de adaptarse a las
necesidades y objetivos de quien lo solicita, guardando siempre, como propósito principal la
protección de los bienes y derechos que le han sido encomendados.”
Para el Banco Nacional de Costa Rica, el fideicomiso es:
“Un contrato que formaliza la voluntad de una persona, llamada fidicomitente, para que los
activos o derechos que traspasa al fiduciario sean administrados conforme a los fines
establecidos, a favor de una tercera persona llamada fideicomisario o beneficiario”.
De esta manera, en términos muy generales, mediante el contrato defideicomiso el
fideicomitente le transfiere la propiedad de ciertos bienes alfiduciario con el
propósito de que los administre de acuerdo con los fines delfideicomiso, para que
luego, tales bienes sean entregados al fideicomisario obeneficiario, que –según el
caso– puede ser, o no, el mismo fideicomitente. Loanterior, sin duda alguna,
implica la existencia de una serie de obligacionesrecíprocas para las partes, sin
embargo, es importante mencionar quelos bienes fideicomitidos, desde el
momento en que el negocio se celebra,constituyen un patrimonio autónomo para
los propósitos del fideicomiso, loque supone la pérdida del derecho de propiedad
por parte del fideicomitentesobre los bienes que conforman este patrimonio
autónomo.
Por tal razón, elartículo 636 del código de Comercio señala:
"Artículo 636: El fideicomiso de bienes sujetos a inscripción deberá serinscrito en el
Registro respectivo. En virtud de la inscripción quedará inscritoen nombre del fiduciario en
su calidad de tal."
En otra forma de plantearlo, aun cuando el dueño de la cosa es el fideicomitente, éste cede o transfiere sus derechos sobre la cosa a favor de un particular que lo
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administrara a fin de lograr réditos favorables a favor del mismo y de un tercero que designe el fideicomitente o del primero, dicha cosa no le será factible de utilizar al fideicomitente en virtud de que pasa a formar parte del fideicomiso y por tanto no es susceptible de utilización por su parte, ni al fiduciario porque éste lo único que puede hacer es colocarlo en el mercado bursátil, de tal forma que produzca los rendimientos estipulados en el contrato a favor - como se indicó inicialmente – de un tercero o del mismo fideicomitente. Dicha cosa más sus utilidades pasarán a favor del fideicomitente o del heredera hasta tanto se cumpla el plazo del contrato o que se llegue al convenio establecido de previo, antes no se podrá utilizar la cosa, solo sus rendimientos si estos se estipulan en el contrato.
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Elementos personales del Fideicomiso.
El fideicomiso posee dos clases de elementos. Los personales y los reales.
Elementos Personales
En el fideicomiso, intervienen al menos dos sujetos. Son el fideicomitente y
elfiduciario. La voluntad libremente expresada por ellos, hace posible que nazca
elfideicomiso. Existe potencialmente un tercer elemento personal. Es el
llamadofideicomisario o beneficiario. Puede darse que él no suscriba el pacto al
momento de suotorgamiento, pero lo importante es que la identidad de éste
beneficiario sí esté definidacomo tal.
La ley no prohíbe, que el fideicomitente sea a la vez fiduciario. No obstante, lo que
síestá prohibido es que en una misma persona física o jurídica, se confunda la
condición defiduciario y fideicomisario, por el conflicto de intereses que ello podría
generar,perjudicando así al fideicomitente (artículo 656 del Código de Comercio).
“La legislación mercantil, señala que el fideicomiso, en el cual el fideicomitente esa
la vez fiduciario, se presume constituido en fraude de acreedores, salvo que se
pruebeque el fideicomiso haya generado ganancias o frutos suficientes al
fideicomisario comopara enfrentar con ellos el pago de las deudas y que exista
contenido patrimonial suficiente para responder.”1
El Código de Comercio, también preceptúa, que en los casos en los que
elfideicomiso se constituya para un fideicomisario persona jurídica, su duración no
puede contemplar un plazo mayor de los treinta años, salvo los casos del Estado,
o entidadespúblicas o privadas de beneficencia o sin afán de lucro.
1El Fideicomiso, Algunos conceptos generales, Jaime Eduardo Barrantes Gamboa
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El fideicomitente: Es la persona física o jurídica que constituye el contrato de
fideicomiso y que traspasa bienes de su patrimonio, en propiedad fiduciaria, al
fiduciario, para el cumplimiento de los fines para los cuales fue creado el
fideicomiso.
Los principales derechos del fideicomitente son:
Revocar el fideicomiso: siempre que exista la cláusula contractual
correspondiente. Existen fideicomisos que no pueden ser revocados y son
aquellos donde existe un interés patrimonial por parte de un tercero como
por ejemplo los fideicomisos de garantías.
Exigir la rendición de cuentas por parte del fiduciario.
Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario, es decir exigir la
responsabilidad e indemnización por daños y perjuicios en el caso que se
afecte el patrimonio fideicometido.
Solicitar la remoción del fiduciario en los casos de incapacidad o mala
conducta o bien si de manera contractual se reservó este derecho.
Obtener la devolución de los bienes al vencimiento del fideicomiso.
Las obligaciones del fideicomitente generadas al suscribir un contrato de
fideicomiso son:
Remuneración, es decir debe reconocer al fiduciario la remuneración
establecida.
Reembolsar los gastos, se debe reembolsar los gastos que tuvo que
realizar el fiduciario al desempeñar el encargo establecido.
El fiduciario: Es la persona física o jurídica a la cual le traspasan los bienes en
propiedad fiduciaria, por parte del fideicomitente, para que los administre y cumpla
los fines del fideicomiso, establecidos de previo en el contrato suscrito. Este
asume respecto del patrimonio fideicometido, las obligaciones de “un buen padre
de familia con bienes propios“. Puede tratarse de una persona física o una
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persona jurídica. (Artículo 637 del Código de Comercio y el Artículo 15, inciso d)
de la Ley 8204)
Como parte de las responsabilidades del fiduciario podemos señalar:
Prudencia: el mejor sinónimo de la buena actuación de un fiduciario es la
prudencia, lo que supone actuar con la diligencia y cuidado que se emplean
ordinariamente en sus negocios propios
Lealtad: significa que la actuación de un fiduciario debe dedicarse
exclusivamente en favor del fideicomisario por el cual ha sido constituido un
fideicomiso. El deber de lealtad implica: Transparencia, Separación
Patrimonial, Rendición de cuentas.
Confidencialidad: se ha convertido en uno de los elementos más
importantes del negocio fiduciario puesto que es sabido que cada vez es
más difícil mantener un equilibro entre la transparencia de los negocios y la
confidencialidad que demandan los clientes para con sus fiduciarios.
Representatividad: el fiduciario debe actuar en nombre y representación
del patrimonio del cual es titular en razón del encargo que le ha hecho el
fideicomitente.
Las principales obligaciones del fiduciario, según lo establecido en los artículos
644, 645 y 646 del Código de Comercio, pero no limitadas a ellas, son:
Cumplir con los fines del fideicomiso, dentro de los términos contractuales y
de licitud que establece la normativa vigente.
Guardar el secreto fiduciario. Con mayor razón, el secreto debe guardarse
en caso de que los contratos, administración, etc., sean de tipo bancario.
Contabilizar individualmente cada negocio fiduciario, separando cada
patrimonio fideicometido de su propio patrimonio y del patrimonio de las
partes que intervienen en el fideicomiso.
Rendir cuentas como administrador y ejecutor del fideicomiso.
Pagar los impuestos, tasas y otras cargas que pesen sobre los bienes
fideicometidos.
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Defender el patrimonio fideicometido.
El Código de Comercio establece que puede ser fiduciario cualquier persona física
o jurídica, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. En el caso de
personas jurídicas, su escritura constitutiva debe expresamente capacitarlas para
recibir por contrato o por testamento la propiedad fiduciaria.
También se establece que las personas jurídicas deben estar expresamente
capacitadas para recibir por contrato o por testamento la propiedad fiduciaria, es
decir, el negocio produce en realidad, efectos jurídicos complejos por virtud de
obligaciones positivas y negativas. Esto sucede por consecuencia de la
transferencia de bienes o titularidades y de conservación para restituir o ejecutar el
contrato.
Adicionalmente según la legislación vigente las personas físicas o jurídicas que
desempeñen las actividades de administración de fideicomisos o de cualquier tipo
de administración de recursos efectuada por personas físicas o jurídicas que no
sean intermediarios financieros y no se encuentren supervisadas por alguna de las
superintendencias existentes en el país, deberán inscribirse ante la SUGEF,
además deberán someterse a la supervisión de esta respecto de la materia de
legitimación de capitales.
Como se mencionó anteriormente el fiduciario deberá emplear en el desempeño
de su gestión el cuidado de un buen padre de familia y podrá ser removido de su
cargo cuando no cumpla con este mandato o las instrucciones contenidas en el
acto constitutivo. Tal remoción la hará el juez competente a solicitud del
fideicomitente o de cualquier interesado, por los trámites establecidos para los
actos de jurisdicción voluntaria.
Una vez aceptado el cargo, el fiduciario no podrá renunciar si no es por justa
causa que el fideicomitente o un juez determinen.
Sustitución, renuncia y nuevo fiduciario: la sustitución del fiduciario debe
realizarse debido a una causa específica e imputable al fiduciario. En casos
de quiebra del fiduciario, donde, el patrimonio fideicometido está separado
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del resto del patrimonio del fiduciario-quebrado, no provoca que el
fideicomiso se extinga y lo procedente, en caso de falta del fiduciario o
quiebra del mismo, será el nombramiento de un fiduciario sustituto y
continuar con el respectivo fideicomiso. (Artículos 638,642,645 y 654 inciso
c) todos del Código de Comercio)
Renuncia: la renuncia por causa justa es admisible, conforme al numeral
646 del Código de Comercio. Sin embargo, en este supuesto habrá que
analizar cada contrato para verificar las cláusulas contractuales
correspondientes y determinar la procedencia de la renuncia.
Nuevo fiduciario: también es posible la permanencia del fiduciario así
como el nombramiento de un nuevo fiduciario y con facultades individuales,
así consignado en los numerales 639 y 640 del Código de Comercio.
El fideicomisario o beneficiario: Es la persona física o jurídica a favor de la cual
se constituye el contrato de fideicomiso. El Fiduciario se obliga a entregar los
frutos y/o bienes del fideicomiso, en el momento que el contrato lo establezca.
Los derechos del fideicomisario son:
Exigir al fiduciario el cumplimiento y ejercer las acciones de
responsabilidad.
Impugnar los actos celebrados por el fiduciario en contra de las
instrucciones establecidas por el fideicomitente o bien si hay exceso de
atribuciones que puedan afectar el patrimonio fideicometido o los fines del
fideicomiso.
Pedir la remoción del fiduciario cuando se determine que existen intereses
incompatibles con los del beneficiario que pueda causar un eventual
conflicto entre ambos o por la incompetencia del fiduciario en el manejo de
los bienes.
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Elementos Reales
El objeto del fideicomiso, puede consistir en cualquier clase de bienes muebles,
materiales o inmateriales e inmuebles. Lo importante es que se encuentren dentro
delcomercio de los hombres, que tengan existencia y que su titular, tenga
facultades dedisposición sobre ellos.
Para que algún derecho incorporal pueda ser objeto del fideicomiso, debe ser
denaturaleza meramente patrimonial y susceptible de valoración económica.
El traspaso de bienes que haga un fideicomitente al fideicomiso, equivale a que el
fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria con respecto a los mismos. Este es un
tipo particular de propiedad, distinta a la concepción civil tradicional. Aún cuando
elfiduciario tenga la condición de propietario, existe para él una limitación y es que
no puede disponer libremente de los bienes, sino en la medida que lo autoricen los
términosdel contrato de fideicomiso. Los bienes que se convierten en propiedad
fiduciaria llegana adquirir especiales características.
• Patrimonio autónomo: El patrimonio fideicometido, se llega a convertir
enpatrimonio autónomo. Ello quiere decir que queda separado del que
tiene el fiduciario, el fideicomisario y el propio fideicomitente. De tal
suerte, el patrimonio fideicometido, deviene en inembargable, por
hechos atribuidos a laspartes del contrato de fideicomiso. Este
patrimonio, aunque de manera registral ocontractual figure como
entregado al fiduciario, es verdaderamente propiedad delfideicomiso
mismo, considerado éste como entidad patrimonial autónoma. Desdeel
punto de vista del Derecho Civil de Personas, el fideicomiso no goza
depersonalidad jurídica, pero desde el punto de vista económico, es una
entidaddueña de un haber patrimonial propio.
• Patrimonio de afectación: El patrimonio del fideicomiso, queda afecto
alcumplimiento de un fin o fines específicos. Estos son establecidos por
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las partes en el pacto. El fideicomitente se los señala ahí al fiduciario. El
fiduciario quedacomo el encargado de hacerlos cumplir. En tesis de
principio, existen quienesconsideran que el cumplimiento o la
imposibilidad de cumplimiento de los finespara los cuales se constituyó
un fideicomiso y a los cuales se afectó el patrimonio, podría tener el
efecto de desafectarlo y extinguirlo.
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Fines del fideicomiso.La finalidad del fideicomiso es la parte fundamental de este tipo de contratos.
Todas las actuaciones del fiduciario, deben estar encaminadas a alcanzar el fin del
fideicomiso. Para ello debe seguir las instrucciones que establece el fideicomitente
en el contrato.
El único límite que encuentra el cumplimiento del fin del fideicomiso, es la licitud o
sea que se constituya para fines lícitos (dentro de la legalidad). Toda actuación del
fiduciario, debe estar apegada al ordenamiento jurídico y no puede ir en contra de
éste. El fin debe ser lícito.
Los fines del fideicomiso pueden ser amplios y variados. Los fines que tenga el
contrato, son los que vienen a establecer las clases de fideicomisos que existen y
facilitan hacer una clasificación de ellos.
La utilización del fideicomiso es generalizado por instituciones financieras como
medio más económico de garantía, fungiendo éstas como fideicomisarios, es
posible encontrar agentes financieros cuyo objeto sea únicamente la
administración de Fideicomisos, como fiduciarios.
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Ventajas del Fideicomiso
* Producto administrado por un profesional financiero, de confianza, rentable y con solidez financiera.
* Amplia cobertura a nivel nacional, ofreciéndole en su administración la estabilidad del Fiduciario.
* Los fines pueden ser de cualquier naturaleza y de acuerdo a la voluntad del Fideicomitente, siempre y cuando sean lícitos y posibles.
* Disponibilidad de los recursos, asegurando una correcta aplicación de los fondos invertidos.
* Rapidez y puntualidad en los desembolsos contemplados.
* Transparencia en el control, administración profesional e integral de los bienes, con información oportuna y veraz respecto al manejo de los mismos.
* Excelente relación de cobertura entre el patrimonio del Banco de Costa Rica versus el patrimonio fideicometido.
* Personal capacitado y de experiencia en la administración de encargos fiduciarios.
* Asesoría permanente en materia Fiduciaria y Bursátil de acuerdo a las
necesidades
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CaracterísticasDe conformidad con lo anterior, puede afirmarse, que el fideicomiso es un
contratoque reviste las siguientes características:
• Mercantil: Su regulación por numeral 633 del Código de Comercio y
artículossiguientes, más el resto del ordenamiento jurídico.
• Real: El fidecomiso necesita para su existencia y ejecución, el traspaso del
patrimonio fideicometido, a manos del fiduciario y ello lo convierte en real.
• Consensual: Este pacto, requiere en su génesis, el acuerdo expreso de
las partes intervinientes; al menos la voluntad del fiduciario y el
fideicomitente.
• Formal: El fideicomiso, para su validez, debe ser otorgado en documento
privado o público, pero escrito. En los casos en que el fideicomiso estará
constituido, al menos en parte, por bienes inmuebles, deberá otorgarse
escritura pública ante notario y ésta se inscribirá en el Registro Público.
• Es típico: Por el hecho de estar contemplado dentro del articulado del
Código deComercio, el fideicomiso goza de tipicidad.
• Es “intuitupersonae”: el contrato de fideicomiso está basado en la
“consideración de la persona”, toda vez que la confianza es un elemento
básico para el acuerdo y ejecución del Fideicomiso: el fideicomitente
entrega la titularidad de todos o algunos de sus bienes y derechos, a otro,
quien los recibe para realizar con ellos el encargo manifestado
• Final: esto quiere decir que fideicomiso se realiza por algo y para algo, y
todo el actuar de las partes contratantes está destinado al logro de dicho fin.
• Patrimonio autónomo: el patrimonio fideicometido se convierte en
unconglomerado de bienes y derechos diferente y por lo tanto,
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completamenteseparado de la hacienda de las personas que intervienen en
el contrato: fiduciario (principalmente), fideicomisario y fideicomitente.
• De gestión profesional: para lograr el fin deseado, el fideicomiso debe
ser administrado por un gestor profesional capaz de cumplir las indicaciones
tanto del contrato como de la ley, observación que se apunta y sostiene a
pesar de y a sabiendas de que nuestra legislación –así como muchas otras-
permite que el fiduciario sea cualquier persona física o jurídica.
• Elástico: la enorme elasticidad que presenta la figura del fideicomiso
permite que se puedan llevar a cabo múltiples negocios de acuerdo con las
necesidades del .fideicomitente
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Clasificación de los FideicomisosEl Código de Comercio no posee una clasificación explicita de las categorías de
fideicomisos que existen pero define dos grandes áreas de clasificación al
mencionar que se constituye mediante un acto entre vivos o por testamento. En la
práctica, los fideicomisos más comunes, pueden ser los siguientes:
a) Fideicomisos Mortis Causa Este tipo de fideicomisos producen sus efectos jurídicos luego del fallecimiento del
fideicomitente. Se constituyen en vida del fideicomitente. Pueden establecerse dos
categorías:
i. Los fideicomisos testamentarios: consisten en que el fideicomitente,
encontrándose con vida, constituya un fideicomiso. Lo dota de
determinados bienes, a fin de que cuando sobrevenga su muerte, el
fiduciario los entregue a la persona o personas designadas como
fideicomisarios.
Con este acto, los bienes salen del patrimonio del fideicomitente y al
instante de su defunción, todos los bienes fideicometidos no forman parte
del proceso sucesorio y son distribuidos por el fiduciario y se limitará a
seguir las instrucciones dejadas por el fideicomitente y el único requisito
para que proceda, es la prueba del fallecimiento.
ii. Los fideicomisos basados en pólizas: son aquellos en los que el
fideicomitente suscribió, de antemano, una póliza de vida. Ya ha designado
como beneficiaria a una entidad fiduciaria. En el momento en que fallezca el
fideicomitente, la entidad recibe el monto de la póliza. El beneficiario,
entonces, constituye con ese dinero, un fideicomiso, para los fines que ya
había determinado previamente el fideicomitente.
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Este tipo de negocio es muy útil para favorecer a menores de edad, que a
final de cuentas, resultan como beneficiarios finales de la póliza de vida.
Esta modalidad facilita una óptima administración del dinero hasta que los
menores alcancen la mayoría de edad.
b) Fideicomisos Inter-vivos
Esta categoría engloba a todos aquellos fideicomisos que se constituyen y
generan sus efectos en vida del fideicomitente.
i. Fideicomisos de garantía: Se constituyen con el fin de adquirir una
obligación crediticia. En ellos figura una persona física o jurídica que
considera fungir como deudor de un préstamo. El fideicomitente toma la
decisión de entregar los bienes a un fiduciario. Se procede a designar como
fideicomisario a la o las personas que vayan a ser sus eventuales
acreedores. La especial finalidad de este tipo de negocio, consiste en que
los acreedores del fideicomitente se garantizan que en caso de
incumplimiento, el fiduciario va a liquidar los bienes que le entregó el
fideicomitente. Con su producto, se pagará proporcionalmente todas las
obligaciones que hayan quedado insolutas y que el patrimonio autónomo
respalda.
Los bienes con los que cuenta el fideicomiso, se convierten en prenda
común de los acreedores y que el papel que asume el fiduciario, en ningún
caso, es de fiador solidario ni avalista. Su rol se contrae a administrar el
patrimonio y eventualmente liquidarlo si hay incumplimiento. El fiduciario,
debe garantizar a los fideicomisarios-acreedores, que el patrimonio es
existente y registrar su valor actualizado para efectos de una potencial
liquidación.
La ventaja que este tipo de fideicomisos proporciona, es que las partes
pueden contractualmente prever la forma de liquidar los bienes, sin que
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necesariamente deban acudir al trámite judicial de la vía de apremio o
ejecución (juicio prendario o hipotecario), que puede ser largo y complicado.
ii. Fideicomiso de administración e inversión para asegurar la educación de menores de edad: En esta categoría de fideicomisos, el
fideicomitente, por lo general, es un padre de familia. Él procede a entregar
al fiduciario, dinero en efectivo o bien, títulos valores fácilmente negociables
y liquidables, para que éste los invierta y destine los las ganancias
generadas a la creación de un especial fondo para hacerle frente a los
gastos académicos que enfrenten los menores. Los menores finalmente son
los fideicomisarios designados.
iii. Fideicomisos para jubilaciones o pensiones: En esta clase de
fideicomiso, generalmente interviene una operadora de pensiones, que
recibe el dinero de sus afiliados y lo administra. Se constituye un
fideicomiso abierto, con un número no determinado de fideicomitentes, que
son los ahorrantes que suscribieron el pacto. Ellos aportan diferentes sumas
y se adhieren a los términos del contrato. Forman un fondo común con
todos sus aportes.
El fiduciario invierte el dinero y los beneficios se capitalizan y eventualmente
se le devolverá un monto proporcional a su aporte a cada uno.
En el momento en que vence el plazo estipulado por las partes, el fiduciario
reintegra la totalidad del capital e intereses ganados y los deposita a una
cuenta individualizada o se los devuelve gradualmente como cuota mensual
que venga a complementar el dinero percibido como pensión por el
fideicomitente, hasta que se acabe el dinero a reintegrar. Cada ahorrante,
hace su aporte de acuerdo a su capacidad económica y eso es lo que se le
entrega al final.
iv. Fideicomisos de titularización: Esta clase de fideicomisos es
altamente relevante. Consisten en que el fideicomitente entrega cualquier
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tipo de bienes al fiduciario. Acto seguido, el fiduciario, tomando en cuenta el
valor real de ellos, procede a la emisión de títulos valores y los coloca en el
mercado primario a través de la Bolsa Nacional de Valores o por ventanilla.
Los recursos que se capten, se trasladarán al fideicomitente o se destinarán
a los fines previstos en el contrato.
Hay varias subcategorías:
1. Los fideicomisos para compra de inmuebles: se caracterizan
porque el fiduciario, procede a captar recursos del público. Éstos se
destinan para otorgar créditos a los solicitantes para que adquieran
inmuebles, en especial, viviendas. El patrimonio fideicometido, queda
constituido por créditos con garantía hipotecaria a favor del mismo
fideicomiso, que se convierte en el acreedor de los beneficiarios de
esos créditos inmobiliarios.
Este tipo de fideicomisos han sido ampliamente utilizados por el
Banco Nacional de Costa Rica para facilitar el acceso a vivienda a
familias de clase media.
2. Los fideicomisos para la obtención de recursos frescos: son
una modalidad de fideicomiso de titularización, en virtud de la cual, el
fiduciario se limita a colocar los títulos valores en bolsa y
simplemente, transfiere los dineros obtenidos en la negociación, al
fideicomitente. Tal actividad, permite que una empresa obtenga
liquidez de manera rápida, sin necesidad de pedir un préstamo
bancario, con todos los trámites que ello implica.
v. Fideicomisos públicos: Esta modalidad es ampliamente utilizada en el
sector público y lo especial radica en que el fideicomitente es de naturaleza
pública pese a ser un contrato regido por la normativa privada.
Generalmente un órgano desconcentrado de la administración central o una
institución descentralizada ocupan ese rol. El Estado jugar el papel de
fiduciario, fideicomitente o hasta fideicomisario.
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El ente Estatal o una sociedad anónima de carácter público, puede ser
fideicomitente en el caso, en que debidamente autorizado, se constituya
fideicomiso y traspase a un fiduciario, bienes públicos. El fiduciario puede
un banco estatal. Es el caso de que un banco estatal, sea fiduciario de un
patrimonio fideicometido y gestione, para los fines del fideicomiso, compras
para la ejecución de los fines del fideicomitente.. Esta clase de fideicomisos,
deben constituirse con apego a las reglas de la Ley de Administración
Financiera y Presupuestos Públicos, Ley N° 8131 del 18 de setiembre del
año 2001; la Ley 7494 de Contratación Administrativa y sus reformas; o por
ley especial al efecto y contará con la fiscalización superior de la Contraloría
General de la República. En cuanto a la propiedad de los bienes, el
fiduciario los recibirá en calidad de propiedad fiduciaria, pero los bienes
tendrán carácter público.
Si el fiduciario fuere un banco organizado bajo la legislación mercantil, el
patrimonio fideicometido siempre será público, es el caso del Banhvi y
bancos privados. El patrimonio fideicometido, no forma parte del patrimonio
del fiduciario, sino que es independiente y separado. Existen muchos
ejemplos de fideicomisos, entre ellos, administración de peajes, etc.
Hay varias modalidades dentro de esta categoría por ejemplo:
1. Fideicomisos para créditos de desarrollo: El Estado, traspasa al
fiduciario, recursos líquidos, que generalmente han sido obtenidos a
través de empréstitos o donaciones otorgadas por otros Estados u
organismos financieros.
El fiduciario, deberá destinar los rendimientos de los recursos, al
otorgamiento de créditos a distintos destinatarios y sectores
productivos del país. El fiduciario, en estos casos, debe actuar según
lo que establecen las cláusulas del contrato, que generalmente
reenvían al articulado de la ley que aprobó el empréstito, o bien, a los
términos del convenio de donación por el que se recibió el capital. A
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veces, el fiduciario, puede tener otros deberes adicionales. Por
ejemplo, dar asistencia técnica a los destinatarios del crédito. Debe
colaborar con la recuperación de los créditos morosos y velar porque
todos los fondos en verdad cumplan el fin público para el que fueron
recibidos con criterios de eficiencia económica.
2. Fideicomisos de concesión de obra pública: Se constituyen en
los casos en los que se ha concedido la realización de una obra
pública a una persona de Derecho Privado. La Ley de Concesión de
Obra Pública viene a posibilitar la constitución de estos fideicomisos.
Hay dos modalidades potenciales para llevarlos a cabo. En primer
término, es posible que los derechos económicos de la concesión, se
traspasen como patrimonio del fideicomiso. El fiduciario la usará
como garantía para los potenciales acreedores del concesionario. El
dinero obtenido, vendrá a financiar la realización de la obra pública.
En segundo término, el concesionario, una vez que ha terminado la
construcción de la obra, destina los dineros que obtiene, por ejemplo,
de un peaje o una carretera, a constituir un fideicomiso. El fiduciario,
entonces, va cobrar esos peajes y con las ganancias que obtiene de
ese dinero, que es el patrimonio autónomo, deberá pagar las deudas
que dejó el concesionario y a la vez, dar mantenimiento a la obra e
invertir el remanente, que será la ganancia final del concesionario.
3. Fideicomisos estatales varios: Corresponde esta tipología a
otros que no encuadren en las clases anteriores. Por ejemplo el caso
en que el fiduciario se encargue de cobrar impuestos territoriales
municipales e invertir el dinero para que sea entregado y produzca
frutos para posteriormente girarlo a quien por ley corresponda. Esta
categoría es amplia y su extensión está en relación directa con los
fines que el ordenamiento público permita alcanzar.
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vi. Otros Fideicomisos: El fideicomiso al ser una figura flexible permite que
se desarrollen gran cantidad de variantes sobre el mismo según las partes
lo convengan para la realización de diversidad de fines y aplicaciones.
Otros ejemplos pueden ser los de fideicomisos de fondos comunes de
inversión, con fines culturales, sociales, beneficencia, etc. También
podemos mencionar los fideicomisos de pago, etc. Este tipo de fideicomiso,
se utiliza para traspasar bienes suficientes para pago de obligaciones. El
fiduciario deberá acatar las disposiciones para cumplir con el encargo.
Muchas veces, la masa de acreedores de ese patrimonio optan por la
espera, con el fin de recibir un porcentual del monto adeudado. Por otro
lado, se ha pretendido esta figura del fideicomiso de pago, para cancelación
de extremos laborales.
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ESQUEMAS GENERALES
Resumen de las personas que intervienen en un fideicomiso
Fideicomiso Figura regulada en los artículos 633 y siguientes del Código de Comercio de Costa Rica, mediante la cual el fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; con lo que el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo en beneficio de uno o varios fideicomisarios.
Fiduciario Administra los bienes o derechos objeto del fideicomiso para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo, y en cuyo desempeño debe emplear el cuidado de un buen padre de familia.
Fideicomitente Parte que transfiere al fiduciario bienes o derechos determinados. Fideicomisario Persona en cuyo beneficio se ha instituido el fideicomiso.
Clasificación de los Fideicomisos
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Algunos Ejemplos de fideicomisos en Costa Rica
Del Banco De Costa Rica.
* Fideicomisos de Administración
En los Fideicomisos de Administración, el Fideicomitente, transmite al Fiduciario la administración y manejo directo de sus bienes, confiándolos en la seguridad de una institución seria y especializada en el sistema financiero, y que además está sometida a rigurosos controles del Estado. También, como los bienes del fideicomiso salen totalmente del patrimonio personal del Fideicomitente, éstos se encuentran garantizados ante las eventualidades o contingencias que puedan afectar al patrimonio personal del Fideicomitente.
* Fideicomisos de Inversión
Si usted es una persona física orientada al ahorro y requiere adicionalmente de una excelente inversión, de una eficiente administración de sus recursos de acuerdo a sus instrucciones, éste es el mecanismo adecuado para su necesidad. Y si es una persona jurídica o una Institución del Estado, el Fideicomiso de Inversión le sirve para dar agilidad, transparencia y para alcanzar los fondos necesarios, destinados al fin que usted se ha propuesto o lo que una Ley de la República dispone.
El Fideicomiso de Administración e Inversión consiste en la administración de recursos líquidos, buscando destinarlos a actividades productivas que deriven rendimientos atractivos. Para ello, puede combinarse la administración con la intervención del Fideicomitente, el cual puede formar un Comité de inversión, que en determinados casos puede intervenir con la entidad fiduciaria para decidir inversiones por encima de los niveles establecidos, o como cuerpos consultivos, en una amplia gama de opciones de inversión.
Lo que busca este tipo de fideicomisos es administrar los recursos de tal manera que se puedan obtener rendimientos óptimos que se desembolsan o capitalizan conforme a las instrucciones del fideicomiso.
* Fideicomisos de Garantía
Los Fideicomisos de Garantía son constituidos por una persona física o jurídica que es o que se va a convertir en deudor de una obligación,
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generalmente crediticia. En este caso el Fideicomitente transmite al Fiduciario la titularidad de bienes, designando como fideicomisario o fideicomisarios de esos bienes a la persona o personas que vayan a ser sus acreedores. La finalidad esencial de este tipo de fideicomisos es la de garantizar a los acreedores del Fideicomitente que en caso de incumplimiento de éste en la atención de sus deudas, el Fiduciario procederá a ejecutar los bienes fideicometidos de acuerdo a los términos y condiciones establecidos en el Contrato de Fideicomiso, para con su producto pagar, en proporción, las deudas del Fideicomitente que hayan sido garantizadas con el patrimonio del fideicomiso.
* Fideicomisos Testamentarios
Los Fideicomisos Testamentarios son una modalidad en la cual el Fideicomitente encontrándose en vida constituye un fideicomiso, aportando determinados bienes para que a su muerte el Fiduciario los entregue a las personas que haya designado como fideicomisarios. Estos bienes salen del patrimonio del Fideicomitente, siendo que a la muerte del mismo, los bienes fideicometidos no forman parte del proceso sucesorio y son distribuidos por el Fiduciario, conforme a las instrucciones que haya establecido el Fideicomitente, sin más requisito que la prueba del fallecimiento.
* Fideicomisos Públicos
Son Fideicomisos cuyo Fideicomitente es el Estado, a través de cualquiera de las Instituciones que lo conforman.
Generalmente son Fideicomisos de administración e inversión, y los fines son normalmente para el desarrollo de Obra Pública, expropiaciones, administración de Carteras de Crédito para desarrollo o para empleados, administración de Fondos creados para fin único, etc.
DelBanco Crédito Agrícola de Cartago
Inversión: Son fideicomisos en donde el cliente traslada dineros para que el Banco los invierta en condiciones que determine el cliente. Testamentario: Son fideicomisos en donde el cliente pone a disposición del fideicomiso recursos para que sean entregados después de su muerte en condiciones previamente pactadas en el contrato de fideicomiso. Garantía: Son fideicomisos en donde un cliente traspasa dinero, títulos, propiedades, acciones, vehículos para que éstos sirvan de garantía cuando el cliente pide un préstamo en otro ente prestamista distinto del banco que
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administra su fideicomiso. Administración: Son fideicomisos en el cual el cliente (Fideicomitente) traspasa recursos para que el banco (Fiduciario) los coloque de conformidad con las condiciones que para ello haya establecido el cliente. Normalmente lo requieren instituciones en donde prestar y cobrar no esparte de su función habitual
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CONCLUSIONES
1. La constitución de un Fideicomiso ofrece confianza, certeza y seguridad
jurídica en las operaciones que efectúa y que a través de otras figuras
tradicionales no podrían alcanzarse.
2. Se actúa tal y como lo haría un buen padre de familia, en cumplimiento de
los actos, derechos y acciones necesarias, para la consecución de los fines
del fideicomiso, creando con ello un patrimonio autónomo, diferente al del
Fideicomitente, Fiduciario y Fideicomisario, con el beneficio de que el
Fiduciario debe actuar con la debida diligencia en su cargo y efectuar una
administración calificada y profesional de los negocios.
3. Es un Contrato Típico y Mercantil (Se encuentra regulado en el Código de
Comercio) que se formaliza a través de un Contrato voluntario entre las
partes.
4. Este acto voluntario debe tener un fin lícito determinado.
5. En este acto se constituye un patrimonio autónomo con un manejo Contable
de acuerdo a sus características, pueden ser Inter Vivos o Mortis Causa.
6. El fideicomiso ya cuenta con un marco legal y un mercado en crecimiento y
en desarrollo por lo que puede llegar a convertirse en un valioso
instrumento dentro del sistema financiero.
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BIBLIOGRAFIA
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https://www.bancobcr.com/empresas/otros%20productos%20y%20servicios/Fideicomisos.html
http://www.bncr.fi.cr/BNCR/Instituciones/Fideicomisos.aspx
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http://www.bancreditocr.com/personas/Tipos%20de%20Fideicomisos.html
http://www.sugef.fi.cr/servicios/documentos/normativa/NormativaPrudencial/Reglamento%2013-10/SUGEF%2013-10.pdf
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Sentencia: 00033 Expediente: 05-018357-0170-CA Fecha: 29/01/2009 Hora: 9:20:00 AM Emitido por: Tribunal Agrario
Tipo de Sentencia: De Fondo
Redactor: Enrique Napoleón Ulate Chacón
Clase de Asunto: Proceso ejecutivo hipotecario
Texto de la sentencia
VOTO N° 0033-F-09
TRIBUNAL AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las
nueve horas veinte minutos del veintinueve de enero del dos mil nueve.
INCIDENTE DE NULIDAD interpuesto por DORA EMILIA CEDEÑO SEGURA, mayor, casada,
ama de casa, vecina de Limón, cédula de identidad número tres - ciento noventa y uno - mil
doscientos ochenta y dos; dentro del PROCESO EJECUTIVO HIPOTECARIO, establecido
por BANCO CRÉDITO AGRÍCOLA DE CARTAGO (BANCREDITO), cédula jurídica número cuatro
- cero cerocero - cero cero mil ciento veintiocho, representada en su condición de Subgerente
general con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma por Adrián Blanco Varela,
mayor, casado, máster en administración de empresas, vecino de San José, cédula de identidad
número uno - setecientos cuatro - trescientos doce; contra ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES MANOS UNIDAS DE LOS ÁNGELES, CARIARI POCOCÍ, cédula jurídica tres - cero cero dos -
doscientos noventa y siete mil cuatrocientos setenta y nueve, representada en su condición de
presidente y con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma por Bernardo Soto Morales, mayor, cédula de identidad número cinco - cero ciento setenta y nueve - cero setecientos
veintitrés, y DORA EMILIA CEDEÑO SEGURA, de calidades antes mencionadas. Tramitado ante
el Juzgado Agrario del Segundo Circuito Judicial de la Zona Atlántica, Guápiles. Actúa como
apoderado especial judicial del actor el licenciado William Sing Zeledón, mayor, casado, abogado,
vecino de San José, cédula de identidad número uno - trescientos noventa y uno - doscientos
diecinueve, y como abogado director de la codemandada Cedeño Segura el licenciado Gonzalo Alberto Carrillo Delgado, de calidades desconocidas en autos.-
RESULTANDO:
1.- La codemandada Cedeño Segura, interpone el incidente de nulidad absoluta de lo actuado por
imperativo legal, falta de legitimación activa y pasiva, sobrevinientes, y pide que se declare en
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sentencia: "solicita expresamente que por razones indicadas, que sobreviene de la aplicación de la
Ley referida, y que debió aplicarse desde su vigencia el 7 de mayo a este proceso conforme
correspondía, y por haber perdido la titularidad con que se presenta al Despacho la entidad actora
para accionar en mi contra, solicita se anule lo actuado a partir de esa fecha dentro de este proceso
revocando la resolución que ordena el remate del inmueble de mi propiedad señalado para el día
de hoy, acogiendo este Incidente de conformidad con la prueba que refiero y la que aquí aporto",
(folios 206 a 211 ).-
2.- La parte actora - incidentada durante la audiencia conferida, contesta el incidente de nulidad, y
solicita se declare sin lugar tal incidente y se apruebe el remate efectuado en autos, (folios 216 a
220).-
3.- El licenciado Ronald Rodríguez Cubillo, juez de primera de instancia, en sentencia de las once
horas treinta y cinco minutos del catorce de octubre del dos mil ocho, resolvió: "POR TANTO: De
conformidad con lo expuesto, normas de cita, se declara SIN LUGAR el anterior incidente de nulidad interpuesto por la señora Dora Emilia Cedeño Segura. Se condena a la parte incidentista al
pago de las costas procesales de la acción, (folios 224 a 227).-
4.- La parte demandada - incidentista interpone recurso de apelación con indicación expresa de las
razones en que se fundamentó para refutar la tesis del juzgado de instancia, (folios 232 a 233).-
5.- En la substanciación del proceso no se han observado las prescripciones legales, y se nota la
existencia de errores u omisiones capaces de producir la nulidad del fallo.-
Redacta el juez Ulate Chacón; y,
CONSIDERANDO:
I.- Se apela de la resolución dictada por el Juzgado Agrario del II Circuito Judicial de la Zona
Atlántica, a las 11:35 horas del 14 de octubre del 2008, en la cual se dispuso rechazar el incidente
de nulidad interpuesto por la ejecutada.
II.- Sostiene la recurrente, que apela por los mismos motivos que generaron la interposición del
incidente. Aduce una mala interpretación de la normativa, por cuanto el a-quo interpreta o extiende
atribuciones de un fideicomiso que feneció legalmente el 7 de mayo anterior, con la entrada en
vigencia de la Ley de Banca de Desarrollo, siendo que la misma revoluciona la normativa a partir
de esa fecha en las relaciones de crédito y deroga expresamente el Fideicomiso 05/99/PIPA/BANCREDITO, en que se funda la acreencia y el carácter con el que el Banco actor
como fiduciario se había apersonado. Aduce que el Banco perdió la titularidad para accionar.
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III.- El contrato de fideicomiso es un acuerdo de voluntades, por medio del cual una persona física
o jurídica llamada “fideicomitente”, traspasa a otra persona física o jurídica, llamado “fiduciario”,
bienes en propiedad fiduciaria para que los administre en favor de una tercera persona física o
jurídica llamada "fideicomisario” o “beneficiario”. Etimológicamente, tiene derivación latina: “fides”
(fidelidad, lealtad, fe) y “commissumm” (comisión, cargo secreto o confidencial). Se trata, por ende,
de un contrato basado en una relación de encargo o depósito, para la administración de bienes,
donde priva la confianza, la buena fe. En principio, fue un contrato aplicado en el Derecho
mercantil, y en nuestro país el artículo 633 del Código de Comercio, lo define así: "Por medio del
fideicomiso el fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario
queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto
constitutivo". El contrato se realiza para alcanzar un fin determinado por el fideicomitente, en
provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Un efecto importante de
este contrato es que se confiere la propiedad de los bienes o derechos al fiduciario, para su
administración de acuerdo a los fines específicos del fideicomiso. Por otra parte, el Código
establece los límites con los cuales las partes pueden pactar sus derechos y obligaciones
contractuales (artículos 634 a 662). Dentro de la diversa modalidad de contratos de fideicomiso,
destacan el fideicomiso para la adquisición de bienes y el fideicomiso público, que puede
comprender o combinar diversas modalidades: fideicomiso para el desarrollo, fideicomiso de
garantía y el fideicomiso de administración. La intervención del Estado en la Economía, dentro de
un Estado Social y Democrático de derecho, así como la evolución constitucional y la legislación
especial agraria, han permitido la utilización y creación de esta figura en el Derecho Agrario, para
el cumplimiento de fines públicos e intereses sociales. De ese modo, se ha creado un nuevo
instituto del derecho agrario que es el Fideicomiso agrario, el cual ha evolucionado en las últimas
dos décadas de una forma vertiginosa en nuestro entorno jurídico.
IV.- Evolución del Fideicomiso Agrario, de la Ley Fodea, a la Ley que crea el Sistema de Banca
para el Desarrollo: Sin pretender hacer un análisis exahustivo sobre este instituto agrario, es
importante analizar, al menos los antecedentes, para luego detenernos en el estudio y la
interpretación del fideicomiso agrario regulado en las Leyes que interesan a este
proceso agrario. 1) Una de las primeras leyes que incorporó este instituto al
Derecho Agrario nacional fue la Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria No. 7064 del 9
de abril de 1987, como instrumento esencial del Estado para solucionar parte de la problemática
del sector agropecuario nacional. En ella se reflejaron las dificultades de los productores agrarios
(riesgos biológicos, económicos y de mercado) para cumplir con las obligaciones crediticias
contraídas con los Bancos del Estado. Se verificaba un alto índice de morosidad en la cartera
crediticia bancaria, contrayéndose los ingresos y agravándose la situación de los productores. El
legislador costarricense, habiéndose percatado de esa situación, plantea como solución en dicha
ley la readecuación de las deudas contraídas por los productores agropecuarios, para lograr su
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recuperación y la reactivación económica del sector agrario. Para ello, la Ley promueve, a través
de un fideicomiso público, la compra de la cartera bancaria morosa, mediante la emisión de bonos
del Estado (Fideicomitente), siendo que los Bancos proceden a la readecuación de las deudas de
ese sector, ampliándose las facilidades de pago, por medio de la prórroga de los plazos, la
disminución de las tasas de interés y en algunos casos la conseción de períodos de gracia. Los
créditos que compró el Estado, a través de la cartera fideicometida, pasan a ser, en consecuencia
propiedad del Ministerio de Hacienda, por lo que el Estado promulga dos leyes complementarias, a
saber la No. 7253 del 11 de setiembre de 1991 y la No. 7305 del 6 de agosto de 1992, mediante las
cuales, en el artículo 1, se autoriza a los productores beneficiados con dicha cartera
(fideicomisarios) a pagar únicamente el 35% de sus obligaciones, creándose así una especie de
subsidio aparejado a los beneficios de la Ley. (Tribunal Agrario No. 120-96 de las 10:05 horas del
9 de febrero de 1996). De esa forma, los Bancos del Estado se convierten en fiduciarios para el
cobro de la cartera morosa fideicometida, y por ende estaban legitimados para el cobro, como
fiduciarios del Ministerio de Hacienda. 2) La Ley de Modernización del Sistema Financiero, no.
7107 del 4 de octubre de 1988, incorporó todo un capítulo relativo al fideicomiso agrario (artículos
10 al 19) orientado a un fin específico, cual era la compra de tierras, lo cual se enmarca dentro de
la función social de la propiedad pues es una forma de garantizar el "acceso" a la propiedad
productiva. En efecto, se establece que los Bancos del Estado pueden actuar como fiduciarios y
coadyuvar en el traspaso de tierras de vocación agrícola o pecuaria a pequeños y medianos
productores agropecuarios, a fin de estimular la distribución equitativa de la propiedad
agraria(artículo 10). Complementariamente se dictó el reglamento de fideicomiso agrario (Junta
directiva del Banco Central, Ses. No. 4367-89 del 1 de agosto de 1989, modificado en Sesión No.
4400-90 del 26 de febrero de 1990), en donde se crea un Sistema de Fideicomiso Agrario, donde
figura como Fideicomitente el Estado, que pondría a disposición del Fideicomiso Agrario recursos
financieros para constituir el fondo patrimonial o capital del fideicomiso, como fiduciario, cualquier
Banco del Estado, y como fideicomisarios, los adquirentes de las tierras objetos de fideicomiso.
Pero también pueden figurar como fideicomitentes los propietarios de tierras o fincas aptas para la
agricultura en disposición de venderlas, incorporándolas al patrimonio del fideicomiso agrario. De
ese modo, los Bancos, podrían otorgar créditos agrarios para la adquisición de tierras, en el
momento que se realizaran las compraventas, créditos agrarios blandos cuyos plazos se fijan en el
propio reglamento, máximo de veinte años con 5 de gracia, dependiente de los proyectos
productivos que se desarrolló en dichos terrenos y tasas de interés favorables, especialmente para
pequeños productores (artículos 15 y 17); pero además, mediante el fideicomiso, los Bancos
podrían otorgar créditos de ejercicio a los nuevos propietarios, para el desarrollo de proyectos o
actividades relacionadas con la producción agropecuaria y que tiendan a mejorar la explotación de
dichas tierras (artículo 20). 3) La Ley de creación del fideicomiso agrario para la protección y fomento agropecuario para pequeños y medianos Productores, No. 8147 del 24 de octubre del
2001, marca una etapa nueva de especialidad dentro de la legislación agraria costarricense, al
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establecer una regulación amplia y específica sobre el fideicomiso agrario, pues en ella se puede
establecer todas las particularidades de la contratación agraria, entre ellos los sujetos, el fin u
objeto del contrato, las características especiales, el procedimiento y la legitimación. Aspectos que
deben deslindarse con claridad, a fin de resolver la controversia que nos ocupa. Esta Ley crea un
fideicomiso agrario que tiene por finalidad la compra y readecuación de deudas, a deudores que
cumplan los requisitos para calificar como tales (artículo 19). En cuanto a los sujetos, el
fideicomitente es el Estado, representado por el Ministerio de Agricultura y Ganadería (artículo 3).
La Ley crea un Comité de Fideicomiso, con representantes estatales y representantes de los
agricultores, que son los encargados de tramitar las solicitudes. El fiduciario es un Banco del
Estado (artículo 2). Los fideicomisarios son los productores agropecuarios que cumplan las
condiciones establecidas por la Ley (artículo 4). Los rubros de inversión de los recursos
del fideicomiso agropecuario están expresamente definidos en el artículo 5, ellos son: a) La
compra y readecuación de las deudas por pérdida de cultivos ubicados en zonas afectadas por
fenómenos naturales o por problemas, tanto de precios como de mercado, acaecidos antes del 31
de diciembre del 2000; cubierta la totalidad de esas readecuaciones, el remanente se dedicaría a
ampliar esas readecuaciones hasta por cincuenta años, siempre y cuando respondan a pérdidas de
cultivos ubicados en zonas afectadas por fenómenos naturales; b) El 60% de los fondos del
patrimonio se destinarían exclusivamente a la actividad agrícola, y hasta un 40% al resto de
actividades agropecuarias. El orden de prelación se establece así: a) deudas en las cuales se haya
iniciado el cobro judicial o remate; b) se aplicarán según el nivel de ingreso anual, en primer lugar,
hasta 5 millones, en segundo lugar, hasta 7.5 millones y, en tercer lugar, hasta 14 millones de
colones, como ingreso anual. Se establece un plazo de hasta quince años con una tasa de interés
fija, permitiéndose incluso la sustitución de garantía en deudas inferiores a los 5 millones (artículos
5 de la Ley, 10 y 11 del reglamento). El Reglamento Ejecutivo (Decreto No. 32101 de 19 de agosto
del 2004, a dicha Ley, es sumamente importante, porque en su artículo 2 establece algunas
definiciones importantes. Se entiende que la actividad agropecuaria "Comprende la actividad
agrícola, la avícola, la apícula, la pecuaria, la porcina, y la acuícola, entre otras. La actividad
agropecuaria se entenderá dirigida a la producción o cría de vegetales o animales en general,
incluyendo también la actividad agroindustrial". Es decir, incorpora el concepto elaborado por la
doctrina, en cuanto identifica la actividad agraria con la producción o cría de vegetales o animales,
donde existe lógicamente el riesgo biológico y de mercado. Pero además, se establece que la
actividad agroindustrial: "Comprende la transformación o utilización, como insumos, de productos
vegetales o animales. Se aceptarán planes de inversión de deudas a comprar y readecuar,
relacionados con la agroindustria, siempre y cuando desde la materia prima y hasta su
transformación final, se realice por el mismo beneficiario, quien puede verse afectado por
fenómenos que indica la Ley para el no pago de sus deudas". Es decir, se vincula la actividad
agroindustrial como actividad conexa mediante un criterio de conexidad subjetivo y mediante la
teoría del riesgo biológico y económico. Además, en el concepto de crédito, utiliza un criterio
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amplio, pero vinculándolo a la actividad esencialmente agraria: "... cualquiera que sea la modalidad
como se instrumente o documente, mediante la cual y mediante la asunción de un riesgo, dichas
entidades, instituciones u organizaciones, provea fondos o facilidades crediticias en forma directa y
dirigido a actividades agropecuarias....."
. Esto es sumamente importante porque respeta la especialidad del crédito agrario, e incluso, al
referirse a los Créditos de Junta rural, comprende "...aquellos que otorguen las Juntas Rurales de
los Bancos Comerciales del Estado, los cuales pueden tener como componente dentro de sus
planes de inversión, el desarrollo de la unidad productiva del agricultor, tales como crédito para
vivienda, construcción de viviendas rurales, galpones, galerones, recibidores de café, casas para
peones, entre otros, pero que necesariamente como parte del otro componente del mismo crédito
se encuentra la agricultura, viéndose afectado este último por los fenómenos naturales, de mercado
y precio que exige la Ley."
. Es clara, en consecuencia, la voluntad del legislador de dar una tutela y regulación especial no
solo al fideicomiso agrario, sino también reconocer las particulares de riesgo en la agricultura.
Ahora bien, resulta importante destacar cuál es el procedimiento en el cual se ven incorporados
los sujetos del fideicomiso agrario. Pese a que la Ley fija cuáles son los sujetos, es el reglamento
que desarrolla el procedimiento, la participación y responsabilidades de cada uno de ellos en el
contrato. Los fideicomisarios, es decir los agricultores que califiquen con sus deudas, deben
presentar sus solicitudes de compra o readecuación, por escrito, al Comité de Fideicomiso Agropecuario, llenando un formulario y haciéndolo acompañar de una serie de requisitos
establecidos en el artículo 14. Es al Comité, representante del Estado, que es el Fideicomitente, a
quien corresponde aprobar o rechazar las solicitudes (artículo 20), así como firmar las condiciones
de la readecuación (artículo 11 a 26) y las garantías (artículo 27 a 38). Luego de ese trámite, viene
la parte final que es la de formalización de las solicitudes aprobadas: "Una vez aprobada la solicitud
por parte del Comité de Fideicomiso, se remitirá el expediente al Fiduciario para que proceda a la
formalización de la operación...."
(artículo 39). Es decir, la etapa de formalización le corresponde al Banco, que debe exigir otros
requisitos y documentos para realizarla (artículos 41 y 42). En cuanto a la legitimación para el
cobro, la misma Ley, en el artículo 3 inciso i) le impone al fiduciario, es decir al Banco del Estado
"Realizar el cobro administrativo y judicial, así como ejercer los derechos y las acciones necesarios,
en su carácter de acreedor fiduciario, para recuperarlos", lo cual también se contempla en los
artículos 68 y 69 del reglamento aludido. 4) La recién aprobada Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, No. 8634 del 7 de mayo del 2008, tiene como propósito fundamental impulsar
proyectos productivos viables y factibles técnica y económicamente (artículo 1). En su artículo 6 se
establece el criterio de la especialidad, pues para establecer los sujetos beneficiarios debe
considerarse los elementos propios de cada actividad y las particularidades de los distintos
sectores económicos, estableciendo también un orden de prelación entre los sujetos beneficiarios
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(artículo 7). Se crea el Fideicomiso Nacional para el Desarrollo (Finade), cuyo patrimonio se
constituye, entre otras cosas, de acuerdo al artículo 24, con "d) Los saldos no comprometidos y las
recuperaciones de los créditos fideicomisos 05-99 MAG/PIPA/Bancrédito "... y "..f) Los saldos no
comprometidos y las recuperaciones de los créditos del Fideicomiso para la protección y el
fomento agropecuario para pequeños y medianos productores (Fidagro)..."
. En consecuencia, esta nueva ley ordena trasladar al Finade, para su administración, la cartera
activa de préstamos y las obligaciones existentes de varios fideicomisos, incluyendo los dos
indicados anteriormente, pero manteniendo las condiciones de los préstamos y las obligaciones por
administrar pactadas en el fideicomiso de origen (artículo 25). La escogencia del Banco fiduciario,
debe hacerse por licitación pública, y para ello tiene que darse el traspaso paulatino. De ahí que si
no está definida aún la figura del fiduciario que administra tales recursos, es lógico que la Ley
estableciera una solución al respecto en el transitorio I: "La entrada en vigencia de esta Ley
permitirá el traslado de los saldos no comprometidos, así como las recuperaciones de créditos
provenientes de los diferentes fideicomisos aquí mencionados. No obstante, el proceso de
finiquito de dichos fideicomisos deberá estar precedido por la realización de una auditoría
externa...."
, de lo cual se desprende una condición para ese traslado, y por ello es que se autoriza al mismo
fideicomitente (Finade) a utilizar la infraestructura del Fideicomiso MAG-PIPA (Transitorio II), pero
el Banco Fiduciario continúa administrando los créditos hasta por un plazo de cinco años
(Transitorio VII).
V.- Por otra parte, véase que el Transitorio IX, al cual se pretende amparar el recurrente, habla
únicamente de las deudas formalizadas o en proceso de formalización, no a las simples solicitudes:
"Las deudas formalizadas o en proceso de formalización que lleguen a aprobarse con el
Fideicomiso para la protección y el fomento agropecuarios para pequeños y medianos
productores (Fidagro), en el momento de aprobación de esta Ley deberán ser recalificadas a un
veinte por ciento (20%) de su monto y readecuadas a un plazo no menor de quince años, una tasa
de interés no superior a la tasa básica pasiva menos dos puntos porcentuales y con un período de
gracia hasta de tres años. El pago de estas obligaciones deberá realizarse directamente al Finade,
que para todos los efectos legales será el acreedor de estas."
De esa norma se interpreta que las solicitudes que había sido formalizadas o en proceso de
formalización, podían acogerse a los beneficios de esta Ley, circunstancia fáctica que como bien lo
indica el a-quo en la sentencia de primera instancia, no está demostrada, dado que lo presentado al
expediente es únicamente el escrito o solicitud inicial, presentada ante Fidagro (folio 197), pero no
formalizada o en proceso de formalización, pues solo en éstos casos, el Finade sería el acreedor, y
por ende el legitimado para el cobro. Pese a que el a-quo lo indicó, la parte no aporta ninguna
prueba del destino de ese trámite, conforme a lo dispuesto en el capítulo VII del Reglamento. En
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todo caso correspondería la carga de la prueba al demandado (artículo 317 del Código Procesal
Civil), pues en estos casos de conformidad con el artículo II del mismo Reglamento se entienden
por rechazados en espera de remanente del fideicomiso. En consecuencia se concluye que el
Banco actor, como fiduciario y administrador, sí tiene legitimación para el cobro del crédito
hipotecario que aquí se ejecuta.
VI.- En razón de lo expuesto, procede confirmar la resolución recurrida.
POR TANTO:
Se confirma la resolución recurrida.
ENRIQUE ULATE CHACÓN
DAMARIS VARGAS VÁSQUEZ JOSÉ FRANCISCO CHACÓN ACUÑA
EXPEDIENTE NÚMERO: 05-018357-0170-CA
PROCESO:EJECUTIVO HIPOTECARIO
DE:BANCO CRÉDITO AGRÍCOLA DE CARTAGO
CONTRA: DORA CEDEÑO SEGURA Y OTRO
L J / M + M
Es copia fiel del original - Tomado del Sistema Costarricense de Información Jurídica el: 10/6/2012 3:56:04 PM
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CAPITULO XII
Del Fideicomiso
ARTÍCULO 633.- Por medio del fideicomiso el fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo.
ARTÍCULO 634.- Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso.
ARTÍCULO 635.- El fideicomiso se constituirá por escrito, mediante acto entre vivos o por testamento. Las causales de indignidad que consagra el Código Civil se aplicarán al fideicomisario.
ARTÍCULO 636.- El fideicomiso de bienes sujetos a inscripción deberá ser inscrito en el Registro respectivo. En virtud de la inscripción el bien quedará inscrito en nombre del fiduciario en su calidad de tal.
ARTÍCULO 637.- Puede ser fiduciario cualquier persona física o jurídica, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. En el caso de personas jurídicas, su escritura constitutiva debe expresamente capacitarlas para recibir por contrato o por testamento la propiedad fiduciaria.
ARTÍCULO 638.- Si por cualquier causa faltare el fiduciario, el nombramiento del sustituto será hecho por el fideicomitente y en defecto de éste, por el juez civil de su jurisdicción a solicitud de parte interesada, siguiendo los trámites correspondientes a los actos de jurisdicción voluntaria.
ARTÍCULO 639.- El fideicomitente puede designar varios fiduciarios para que conjunta o sucesivamente desempeñen el fideicomiso y establecer el orden y las condiciones en que deben sustituirse.
ARTÍCULO 640.- Salvo lo que en contrario se establezca en el acto constitutivo, cuando se designen dos fiduciarios, éstos deberán obrar conjuntamente. La falta de acuerdo entre ellos será resuelta por el juez competente, siguiendo los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria. Si se designaren tres o más, sus decisiones las tomarán por mayoría. El empate lo decidirá el nombrado en primer lugar.
ARTÍCULO 641.- Cuando sean varios los fiduciarios, el que disienta de la mayoría o no haya participado en la resolución, sólo será responsable de la ejecución llevada a cabo por sus cofiduciarios, en los siguientes casos:
a) Si delega, indebidamente sus funciones;
b) Si aprueba, consiente o encubre una infracción al fideicomiso; y
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c) Si con culpa o negligencia graves, omite ejercer una vigilancia razonable sobre los actos de los demás.
ARTÍCULO 642.- El fiduciario que sustituya a otro en el cargo no es responsable de los actos de su predecesor, excepto en los casos siguientes:
a) Si ilícitamente el predecesor adquirió bienes que el sustituto, a sabiendas, conserva;
b) Si omite llevar a cabo las gestiones necesarias para constreñir al predecesor a que le entregue los bienes objeto del fideicomiso; y
c) Si se abstiene de promover las diligencias conducentes para que su predecesor repare cualquier incumplimiento en que hubiere incurrido en su gestión.
ARTÍCULO 643.- El fiduciario no podrá delegar sus funciones, pero sí designar, bajo su responsabilidad, a los auxiliares y apoderados que demande la ejecución de determinados actos del fideicomiso.
ARTÍCULO 644.- Son obligaciones y atribuciones del fiduciario:
a) Llevar a cabo todos los actos necesarios para la realización del fideicomiso;
b) Identificar los bienes fideicometidos, registrarlos, mantenerlos separados de sus bienes propios y de los correspondientes a otros fideicomisos que tenga, e identificar en su gestión el fideicomiso en nombre del cual actúa;
c) Rendir cuenta de su gestión al fideicomisario o su representante, y en su caso, al fideicomitente o a quien éste haya designado. Esas cuentas se rendirán, salvo estipulación en contrario, por los menos una vez al año;
d) Con preferencia a los demás acreedores, cobrar la retribución que le corresponda; y
e) Ejercitar los derechos y acciones necesarios legalmente para la defensa del fideicomiso y de los bienes objeto de éste.
ARTÍCULO 645.- El fiduciario deberá emplear en el desempeñó de su gestión el cuidado de un buen padre de familia. Será removido de su cargo el que no cumpliera con las disposiciones de este capítulo o las instrucciones contenidas en el acto constitutivo. Tal remoción la hará el juez competente a solicitud del fideicomitente o de cualquier interesado, por los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria.
ARTÍCULO 646.- Una vez aceptado el cargo, el fiduciario no podrá renunciarlo si no es por justa causa que el fideicomitente o el juez, en su caso, calificarán. El juez procederá a petición de parte interesada y por los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria.
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ARTÍCULO 647.- Se prohibe al fiduciario garantizar los rendimientos de los bienes fideicometidos; si a la terminación del fideicomiso existieren créditos pendientes o en mora, éstos se traspasarán al beneficiario. El fiduciario responderá de cualquier pérdida que fuere ocasionada por su culpa o negligencia en la inversión o en el manejo y atención de los bienes fideicometidos.
ARTÍCULO 648.- En toda operación que implique adquisición o sustitución de bienes o derechos, o inversiones de dinero o fondos líquidos, debe el fiduciario ajustarse estrictamente a las instrucciones del fideicomiso. Cuando las instrucciones no fueren suficientemente precisas, o cuando se hubiere dejado la determinación de las inversiones a la discreción del fiduciario, la inversión tendrá que ser hecha en valores de la más absoluta y notoria solidez. El fiduciario, en tales casos, no podrá invertir en valores con fines especulativos; le es prohibido, asimismo, adquirir valores en empresas en proceso de formación o bienes raíces para revender. Si hiciere préstamos en dinero, éstos habrán de hacerse exclusivamente con garantía hipotecaria de primer grado, y en ningún caso por suma mayor del sesenta por ciento del avalúo del inmueble, realizado por peritos idóneos.
Puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derechos en garantía de una obligación del fideicomitente con el fideicomisario. En tal caso, el fiduciario puede proceder a la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato.
(Así adicionado este segundo párrafo por el artículo 187, inciso g), de la Ley Reguladora del Mercado de Valores No.7732 de 17 de diciembre de 1997)
ARTÍCULO 649.- En las inversiones, para reducir el riesgo de posibles pérdidas, el fiduciario deberá diversificarlas y no podrá invertir en un solo negocio más de la tercera parte del patrimonio del fideicomiso, salvo autorización expresa del fideicomitente.
(Así reformado por el artículo 187, inciso h), de la Ley Reguladora del Mercado de Valores No.7732 de 17 de diciembre de 1997)
ARTÍCULO 650.- De toda percepción de rentas, frutos o productos de liquidación que realice el fiduciario en cumplimiento de su cometido, dará aviso al fideicomisario en el término de los treinta días siguientes a su cobro. Dentro de ese término notificará toda inversión, adquisición o sustitución de bienes adquiridos; la notificación puede suprimirse por disposición expresa del fideicomitente o por la naturaleza del fideicomiso.
ARTÍCULO 651.- El fiduciario debe pagar los impuestos y tasas correspondientes a los bienes fideicometidos. Si teniendo con qué pagar no lo hiciere, será solidariamente responsable.
ARTÍCULO 652.- Salvo autorización expresa del fideicomitente, los bienes fideicometidos no podrán ser gravados. No obstante la prohibición expresa del fideicomitente, el juez puede autorizar al fiduciario para gravar bienes, cuando se comprueben situaciones de emergencia que hagan indispensable la obtención de
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fondos. Para transigir o comprometer en árbitros también requerirá el fiduciario autorización judicial, siguiendo en ambos casos los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria.
ARTÍCULO 653.- En caso de que existan dudas en cuanto al alcance del acto constitutivo del fideicomiso o de las obligaciones, derechos o atribuciones del fiduciario, éste o el fideicomisario pueden recurrir ante el juez en consulta, quien siguiendo los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria, en diligencias sumarias dará su veredicto.
ARTÍCULO 654.- Además de los derechos que le conceda el acto constitutivo, el fideicomisario tendrá los siguientes:
a) Exigir del fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones;
b) Perseguir los bienes fideicometidos para reintegrarlos al patrimonio fideicomisado, cuando hayan salido indebidamente de éste; y
c) Pedir la remoción del fiduciario cuando proceda.
ARTÍCULO 655.- Serán válidos los fideicomisos honorarios siempre que no se constituyan para un fin absurdo o ilícito y no tiendan a la creación de una perpetuidad.
ARTÍCULO 656.- El fiduciario no podrá ser fideicomisario. De llegar a coincidir tales calidades, el fiduciario no podrá recibir los beneficios del fideicomiso en tanto la coincidencia subsista.
ARTÍCULO 657.- Cuando deban ser consultados los fideicomisario a quienes interese una decisión, y el acto constitutivo no disponga otra cosa, se procederá así:
a) Si tuvieren la misma clase de derechos, sus acuerdos se tomarán por mayoría de votos, computados por intereses, y en caso de empate decidirá el juez civil, siguiendo los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria; y
b) Si fueron sucesivos o tuvieron diversas clases de derechos, en caso de que hubieren opiniones discrepantes resolverá el juez civil. En todo caso el fiduciario tomará las medidas urgentes que exija de inmediato el interés del fideicomiso.
ARTÍCULO 658.- El fideicomiso constituido en fraude de acreedores podrá ser impugnado en los términos en que lo autoriza la legislación común. Se presume constituido en fraude de acreedores el fideicomiso en que el fideicomitente sea también fideicomisario único o principal, si hubiere varios. Contra esta presunción no se admitirán más pruebas que las de ser suficientes los beneficios del fideicomiso para satisfacer la obligación a favor del acreedor que lo impugne, o que el fideicomitente tenga otros bienes bastantes con qué pagar.
ARTÍCULO 659.- El fideicomiso se extinguirá:
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a) Por la realización del fin que éste fue constituido, o por hacerse éste imposible;
b) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a que está sujeto;
c) Por convenio expreso entre fideicomitente y fideicomisario. En este caso el fiduciario podrá oponerse cuando queden sin garantía derechos de terceras personas nacidos durante la gestión del fideicomiso;
d) Por revocación que haga el fideicomitente, cuando se haya reservado ese derecho. En este caso deberán quedar garantizados los derechos de terceros adquiridos durante la gestión del fideicomiso; y
e) Por falta de fiduciario cuando existe imposibilidad de sustitución.
ARTÍCULO 660.- Si en el acto constitutivo del fideicomiso se señalare a quién, una vez extinguido aquél, deben trasladarse los bienes, así se hará. Si no se dijere nada, serán devueltos al fideicomitente, y si éste hubiese fallecido la entrega será hecha a su sucesión.
ARTÍCULO 661.- Quedan prohibidos:
a) Los fideicomisos con fines secretos;
b) Los fideicomisos en los que beneficio se conceda a diversas personas que sucesivamente deben sustituirse por muerte de la anterior, salvo el caso en que la sustitución se realice en favor de personas que, a la muerte del fideicomitente, están vivas o concebidas ya;
c) Los fideicomisos cuya duración sea mayor de treinta años, cuando se designe como fideicomisario a una persona jurídica, salvo si ésta fuere estatal o una institución de beneficencia, científica, cultural o artística, constituida con fines no lucrativos; y
d) Los fideicomisos en los que al fiduciario se le asignen ganancias, comisiones, premios u otras ventajas económicas fuera de los honorarios señalados en el acto constitutivo. Si tales honorarios no hubieren sido señalados, éstos serán fijados por el juez, oyendo el parecer de peritos, en diligencias sumarias especialmente incoadas al efecto y siguiendo los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria.
ARTÍCULO 662.- Cuando sea necesario inscribir en el Registro Público los bienes fideicometidos en favor del fiduciario y en su calidad de tal, estos estarán exentos de todo pago por concepto de derechos de registro y demás impuestos que se pagan por tal inscripción, mientras los bienes permanezcan en el fideicomiso. Cuando el fiduciario traspase los bienes fideicometidos a un tercero diferente del fideicomitente original, se deberá cancelar la totalidad de los cargos por concepto de derechos de registro y demás impuestos que correspondan por esa segunda inscripción.
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(Así reformado por el artículo 167, inciso h), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica No.7558 del 3 de noviembre de 1995)
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Ley Sistema de Banca para el DesarrolloNº 8634
LA ASAMBLEA LEGISLATIVA
DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
DECRETA:
SISTEMA DE BANCA PARA EL DESARROLLO
CAPÍTULO III
FIDEICOMISO NACIONAL PARA EL DESARROLLO
ARTÍCULO 16.- Creación del Fideicomiso Nacional para el DesarrolloCréase el Fideicomiso Nacional para el Desarrollo (en adelante Finade), para que cumpla los objetivos de esta Ley. Los recursos del Finade se distribuirán en la siguiente forma:
a) Un fondo de financiamiento para los sujetos físicos y jurídicos que presenten proyectos productivos viables y factibles de acuerdo con esta Ley. Dicho financiamiento se concederá tomando en cuenta los requerimientos de cada proyecto. Estos recursos serán de carácter reembolsable.
b) Un fondo para financiar servicios no financieros y de desarrollo empresarial que requieran los sujetos definidos en esta Ley, tales como: capacitación, asistencia técnica, investigación y desarrollo, innovación y transferencia tecnológica, conocimiento, desarrollo de potencial humano, entre otros, estrictamente necesarios para garantizar el éxito del proyecto.
c) Un fondo para conceder avales o garantías a carteras y sujetos que presenten proyectos productivos viables y factibles, en el marco de esta Ley.
Las entidades financieras que tengan acceso a los recursos de este Fondo y respalden sus operaciones financieras con avales o garantías, deberán contar con programas de crédito diferenciados. Estos programas deberán ser aprobados por el Consejo Rector del SBD.
Dentro del Finade podrán establecerse recursos para fomentar, promocionar e incentivar la creación, la reactivación y el desarrollo de empresas en los diversos sectores económicos, mediante modelos de capital semilla y capital de riesgo.
ARTÍCULO 17.- Asignación de los recursos de los fondos
El Consejo Rector definirá, periódicamente, la distribución de los recursos establecidos en el artículo anterior.
La asignación y programación de estos recursos serán competencia exclusiva del fiduciario, que deberá ajustarse estrictamente a las disposiciones que para esos propósitos definirá el Consejo Rector.
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ARTÍCULO 18.- Recursos para administración y operación
El Consejo Rector quedará facultado para destinar, anualmente, recursos hasta por un cero coma cinco por ciento (0,5%) de los recursos del Finade, para los gastos administrativos y operativos, incluidos los de la entidad técnica, y para fomentar actividades de información y divulgación que promocionen las distintas actividades relacionadas con el SBD, preferentemente dirigidas a los sectores prioritarios definidos en esta Ley.
ARTÍCULO 19.- Otorgamiento de avales y garantías
Para el otorgamiento de avales y garantías, se podrán garantizar operaciones de crédito en todos los integrantes financieros del SBD, siempre y cuando estas respondan a los objetivos de la presente Ley. El monto máximo por garantizar en cada operación será hasta por el setenta y cinco por ciento (75%) de esta. Los términos y las condiciones de operación del Fondo se establecerán por medio de reglamento, con el propósito de cumplir lo dispuesto en esta Ley y mantener su valor real. Asimismo, los integrantes financieros del SBD deberán cumplir los requisitos mínimos sobre mora legal y de gestión de crédito que establecerá el Reglamento de esta Ley, respecto de la cartera vinculada y avalada por el SBD.
ARTÍCULO 20.- Liquidación de avales
El Finade tramitará el pago del aval, luego de transcurridos setenta días naturales contados a partir del incumplimiento del deudor con el integrante del SBD que otorgó un crédito avalado. Para tales efectos, el ente acreedor presentará la solicitud en cualquier momento, después de transcurrido dicho plazo, junto con toda la documentación que demuestre que ha cumplido la debida diligencia de las gestiones de cobro administrativo. El Reglamento determinará el procedimiento y los documentos requeridos para el trámite de cancelación del aval.
El Finade pagará el aval a más tardar quince días naturales después de presentada la solicitud de la entidad financiera integrante del SBD. Una vez pagado el aval, el Finade se subrogará los derechos crediticios de la entidad que otorgó el crédito, en la proporción en que dicha operación fue avalada. Sin embargo, corresponderá a la entidad financiera realizar todas las gestiones de cobro judicial, con la debida diligencia, hasta la resolución final del cobro.
ARTÍCULO 21.- Fiduciario
El fiduciario será un banco público, seleccionado mediante una licitación pública que convocará el Consejo Rector. En dicha licitación, solo podrán participar los bancos públicos, a excepción del Banhvi. La remuneración del fiduciario se definirá detalladamente en el contrato de fideicomiso. Todos los servicios y gastos en que incurra el fiduciario, debido a la administración del fideicomiso, quedarán cubiertos con la comisión de administración.
ARTÍCULO 22.- Obligaciones del fiduciario
Además de las obligaciones que imponen al fiduciario las disposiciones legales aplicables al contrato de fideicomiso, deberá cumplir las siguientes:
a) Administrar el patrimonio del fideicomiso en forma eficiente, conforme a las disposiciones legales aplicables.
b) Mantener el patrimonio fideicometido separado de sus propios bienes y de los patrimonios de otros fideicomisos.
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c) Llevar la contabilidad de cada uno de los fondos del fideicomiso.
d) Tramitar y documentar los desembolsos correspondientes.
e) Brindar todos los servicios relativos a la administración del fideicomiso.
f) Auditar, en forma periódica, la administración y ejecución del fideicomiso, recurriendo a la auditoría interna del fiduciario, sin perjuicio de las potestades de fiscalización superior señaladas por la Ley orgánica de la Contraloría General de la República.
g) Velar por la sostenibilidad del fideicomiso, de acuerdo con las buenas prácticas financieras.
h) Informar trimestralmente y, adicionalmente, cuando así lo solicite el Consejo Rector, el estado de la cartera y de los hechos relevantes acontecidos sobre el fideicomiso.
ARTÍCULO 23.- Fideicomitente
El fideicomitente será el Estado, representado por la persona que presida el Consejo Rector.
ARTÍCULO 24.- Patrimonio del Fideicomiso
El patrimonio del Fideicomiso estará constituido por:
a) El cinco por ciento (5%) de los presupuestos ordinarios y extraordinarios del Fondo de Desarrollo y Asignaciones Familiares (Fodesaf). Lo anterior hasta el 15 de enero del año 2008, fecha en la cual se cumplen los diez años de vigencia señalados en el inciso a) del artículo 49 bis de la Ley orgánica del Consejo Nacional de Producción, Nº 2035, de 17 de julio de 1956, adicionado por la Ley Nº 7742, de 19 de diciembre de 1997.
b) Los saldos no comprometidos y las recuperaciones de los créditos del programa fideicomiso de reconversión productiva, Nº 520CNP/BNCR.
c) Los saldos no comprometidos y las recuperaciones de los créditos del fideicomiso pesquero del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (Incopesca), creado por Ley Nº 7384, de 16 de marzo de 1994, y sus reformas.
d) Los saldos no comprometidos y las recuperaciones de los créditos fideicomisos 05-99 MAG/PIPA/Bancrédito.
e) Los saldos no comprometidos y las recuperaciones de los créditos del fideicomiso 248 MAG/BNCR.
f) Los saldos no comprometidos y las recuperaciones de los créditos del Fideicomiso para la protección y el fomento agropecuarios para pequeños y medianos productores (Fidagro).
g) Los saldos no comprometidos y las recuperaciones de los créditos del convenio de fondos en custodia para asistencia técnica MAG-BNCR, depositados en la caja única del Estado/Ministerio de Hacienda, en la cuenta Nº 7390011120701027 MAG-Fondos de Asistencia Técnica.
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h) Los saldos no comprometidos y las recuperaciones del fideicomiso Nº 132001 MAG-Prodapén.
i) Los rendimientos obtenidos de las inversiones financieras del Finade, que se constituye en esta Ley.
j) Las donaciones y los legados de personas o instituciones públicas o privadas, nacionales o internacionales.
Las utilidades que se generen por las operaciones realizadas en el Finade, serán reinvertidas en él y no estarán sujetas al impuesto sobre las utilidades.
ARTÍCULO 25.- Traslado de operaciones
Trasládanse al Finade, para su administración, la cartera activa de préstamos y las obligaciones existentes de los siguientes fideicomisos:
a) Fideicomiso de Reconversión Productiva 520-001 CNP/BNCR.
b) Fideicomiso 5001-001 Incopesca/Banco Popular, creado por la Ley Nº 7384, de 16 marzo de 1994, y sus reformas.
c) Fideicomiso 05-99 MAG/PIPA/Bancrédito.
d) Fideicomiso Nº 248 MAG/BNCR, creado por la Ley Nº 7170, de 24 de julio de 1990.
e) Fideicomiso para la protección y el fomento agropecuarios para pequeños y medianos productores (Fidagro), creado por la Ley Nº 8147, y sus reformas.
f) Fideicomiso Nº 13-2001 MAG-Prodapén.
Las condiciones de los préstamos y las obligaciones por administrar serán las mismas pactadas en el fideicomiso de origen y sus reformas.
ARTÍCULO 26.- Disposiciones sobre activos muebles e inmuebles
Trasládanse al Finade para su administración y disposición, los bienes inmuebles de los fideicomisos citados en el artículo 24 de esta Ley.
Los bienes muebles de los fideicomisos citados en el artículo 24 de esta Ley serán trasladados al Consejo Rector para su administración y disposición. Se autoriza al Consejo a trasladar dichos bienes muebles a las instituciones públicas integrantes del SBD.
Se excluyen de lo establecido en el párrafo anterior, los bienes muebles patrimonio del Fideicomiso 520 CNP /BNCR Reconversión Productiva, que en lo sucesivo serán patrimonio del Consejo Nacional de Producción (CNP), con el propósito de brindar los servicios no financieros a cargo de esta Institución, definidos en la Ley Nº 7742, Creación del Programa de reconversión productiva del sector agropecuario, y que son fundamentales para los fines del SBD.
ARTÍCULO 27.- Mecanismos financieros del Finade
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Para el cumplimiento exclusivo de los objetivos establecidos en esta Ley, en acatamiento de las directrices y los lineamientos que emita el Consejo Rector, se financiarán con los recursos del Fondo de financiamiento, las siguientes operaciones:
a) Las operaciones de crédito.
b) El factoraje financiero.
c) El arrendamiento financiero y operativo.
d) Otras operaciones activas que los usos, las prácticas y las técnicas nacionales o internacionales admitan como propias de la actividad financiera y bancaria, según las leyes y las disposiciones que para estos efectos emita el Consejo Rector.
ARTÍCULO 28.- Operatividad de los servicios no financieros
El Consejo Rector integrará la Comisión Técnica Interinstitucional de Servicios no Financieros y de Desarrollo Empresarial, la cual estará conformada por representantes técnicos designados por las siguientes entidades: Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), el Ministerio de Ciencia y Tecnología (Micit), el Consejo Nacional de Producción (CNP), el Instituto Costarricense de Turismo (ICT), el Instituto Nacional de Aprendizaje (INA), el Instituto Nacional de las Mujeres (Inamu), la Promotora de Comercio Exterior (Procomer) y el viceministro de la Juventud, así como otras entidades públicas que el Consejo Rector considere pertinente incorporar. Esta Comisión nombrará, de su seno, a una persona coordinadora general.
Dicha Comisión deberá generar las acciones de coordinación necesarias para llevar a cabo las directrices y políticas dictadas por el Consejo Rector en materia de servicios no financieros y desarrollo empresarial, creando el elemento conductor para la prestación efectiva de estos servicios y generando estrategias que incentiven, principalmente, a las actividades productivas claves en el desarrollo socio-económico del país; para ello, organizará las instituciones del Sector Público, las empresas privadas y las instituciones internacionales acreditadas por el Consejo Rector para la prestación de estos servicios.
Para facilitar el accionar de esta Comisión, el Consejo Rector podrá establecer convenios con las instituciones públicas y privadas acreditadas, que brindan servicios no financieros y de desarrollo empresarial, para que acompañen a los sujetos beneficiarios del SBD en las diferentes etapas de desarrollo de los proyectos productivos.
ARTÍCULO 29.- Fiscalización del Finade
Con el propósito de velar por la solidez, la estabilidad y el eficiente funcionamiento del Finade, la Contraloría General de la República ejercerá sus actividades de fiscalización sobre las operaciones que se realicen con los recursos que formen parte del Fideicomiso. El Finade, además, será fiscalizado por medio de la auditoría interna del fiduciario y las auditorías externas que decida contratar el Consejo Rector. Los gastos por concepto de contratación de las auditorías externas serán cubiertos con los recursos a cargo del Consejo Rector.
En igual forma, la Sugef presentará, cada cuatro años, un informe sobre el desempeño financiero y la gestión de riesgo del SBD, tomando como base aspectos tanto económicos como financieros.
ARTÍCULO 30.- Escogencia del fiduciario del Fideicomiso
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La escogencia del fiduciario del Fideicomiso se realizará por medio de licitación pública, la cual será tramitada por la Secretaría Técnica. El cartel respectivo será conocido de previo y aprobado por el Consejo Rector, el cual, a su vez, oportunamente efectuará la adjudicación de la licitación. En la licitación pública citada, únicamente podrán participar los bancos públicos, a excepción del Banhvi.
ACUERDO SUGEF13-10
REGLAMENTO SOBRE LA GESTIÓN DELRIESGO DE TITULARIZACIÓN Y DE
FIDEICOMISOS
AprobadoporelConsejoNacionaldeSupervisióndelSistemaFinanciero,medianteArtículo8,del actadelasesión882-2010.Celebradael24desetiembredel2010.PublicadoeneldiariooficialLa GacetaNo. 198 del 12 deoctubredel 2010.
Rigeapartir desu publicación enel diario oficial“LaGaceta”.
VERCONS ID ERAND OS DE LREG LAM ENT O
VERREG LAM
E NTO
VERH I S T O R I A LDECAMB I OS
Versión documento Fechadeactualización2 15deoctubredel2010
56
ElConsejoNacionaldeSupervisióndelSistemaFinancieroenelartículo8delactadelasesión882-2010, celebradael 24 desetiembredel 2010,
considerandoque:
A.- Confundamentoenelincisoc)delartículo131delaLeyOrgánicadelBancoCentralde CostaRica,elSuperintendenteGeneraldeEntidadesFinancierasremitióalConsejoNacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) para su aprobación el proyecto de “ReglamentosobrelaGestióndelRiesgodeTitularizaciónydeFideicomisos”,paraaplicar por partedelas entidadessujetas ala supervisióndedichaSuperintendencia.
B.- Deconformidadconelincisob)delartículo171delaLeyReguladoradelMercadode Valores, Ley 7732, son funciones del CONASSIF aprobar las normas atinentes a la autorización,regulación,supervisión,fiscalizaciónyvigilanciaqueconformealaley,deben ejecutarlaSuperintendenciaGeneraldeEntidadesFinancieras(SUGEF),laSuperintendencia General de ValoresylaSuperintendencia dePensiones.
C.- Elpárrafosegundodelartículo119delaLeyOrgánicadelBancoCentraldeCostaRica,Ley7558,enrelaciónconlaoperaciónpropiadelasentidadesfiscalizadasestablecequesepodrán dictarlas normas generalesqueseannecesariasparaelestablecimientodesanasprácticas bancarias, todo en salvaguardadel interés de lacolectividad.
D.- DeconformidadconeldictamenC-384-2003,del9dediciembredel2003,laProcuraduría General de la República ha reconocido potestades reglamentarias que corresponden al regulador financiero, siempre y cuando la normativa que emita sea necesaria para la consecucióndelosfinesquelasleyeslesencarganyseanrazonablesyproporcionadasalfin quese buscaconseguircon ellas.
E.- Latitularizaciónesunprocesodefinanciamientoqueconsisteencederaunpatrimonio separado,flujosdeingresoounconjuntoprefijadodeactivosysusflujosdeingresos,actuales ofuturos,ylaventadeestospaquetesalosinversionistas,enlaformadevaloresemitidos respaldadosporesosflujosdeingresosoflujosdesusactivossubyacentes.Laestructuración deesteprocesoconllevalaparticipacióndeentidadesfinancierasenmúltiplesactividades,y
57
a seaencalidaddeoriginador,estructurador,administrador,cobrador,colocador,proveedorde mejoramientoscrediticiosoinversionista.Asimismo,elprocesoincorporaunaseriederiesgos que deben ser adecuadamente gestionados por las entidades participantes, y cuya responsabilidadenlagestióndelriesgodebecorresponderalpapelespecíficoquedesempeña la entidad dentro del proceso.
F.-
Laexperienciarecienteconlacrisisfinancierainternacionalpusoenevidenciaquelosriesgos inherentesalos procesosdetitularización de activos no fueronadecuadamente dimensionados. Laparticipacióndediversos agentesenlasetapasdelprocesodetitularización,tiendea exacerbarsusriesgos,puesesmásprobableque algunodelosparticipantesnodesempeñe adecuadamentesu papel.
G.- Elenfoqueadoptadoenesedocumentoescongruenteconelenfoquedeupervisiónconbase en riesgos quela SUGEFestá implementando.
H.-
Esnecesarioestablecerlosrequerimientosmínimosdegestiónderiesgosquedebenobservar las entidades financieras supervisadas por la SUGEF que participen en procesos de titularización, según el papel que desempeñe la entidad en dichos procesos. Dichos requerimientosmínimosenfatizanenladebidadiligenciaquecadaentidadparticipantedebe ejecutar.
I.- Elnumeral7)delartículo116delaLey 1644“LeyOrgánicadelSistemaBancarioNacional”, disponequelosbancoscomercialespodrán“Realizarcontratosdefideicomiso,conformealo dispuestoenelCódigodeComercioylasdemásnormaslegalesyreglamentariasaplicables”. En estos casos, las actuaciones de la entidad financiera, deben limitarse estrictamente a cumplirlasinstruccionesdelfideicomitente,demaneraquelaentidadrespondaúnicamente porpérdidasocasionadasporculpaonegligenciasuyaenlaejecuciónde lasinstrucciones r
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ecibidasdelfideicomitente.Ensusactuacionescomofiduciario,laentidadfinancieradebe actuardeformadiligenteyprofesional,observandolasprohibicionesy límitesestablecidosen elartículo73delaLey1644yencualquierotraLeyaplicable,demaneraquelosactosque desarrolleserealicenúnicamente porcuentayriesgodelfideicomiso,yporinstrucciones expresas del fideicomitente.
J.-
Loscontratosdefideicomisoylasactuacionesdelfideicomitente,fiduciarioyfideicomisario deben ajustarse en todos sus alcances, a las disposiciones establecidas en el Código de ComerciodeCostaRica.Eneste sentido,laentidadsupervisadaqueactúecomofiduciario debe asegurarsequelos bienes o derechosfideicometidos se encuentren dentro del comercio,y queenelcontratodefideicomisoyentodoslosdemásactoscontractualesquesesuscriba,se establezcan claramentelas instrucciones a cumplirpor el fiduciario.
K.- AuncuandolosfideicomisosseregistranencuentasdeordenfueradelBalancedeSituación delaentidad,elnivelderesponsabilidadquelalegislación,ladoctrinaylaprácticalehan asignadoalaentidadqueactúa comofiduciarioenuncontratodefideicomiso,motivaal establecimiento de un marco de gestión de riesgos que contribuya a mitigar la posible afectación al patrimonio,la imagen o la reputacióndela entidad fiduciaria.
L.- EnelmarcodelaGestiónIntegraldeRiesgosquedebenefectuarlasentidadessupervisadas porlaSUGEF,debenidentificarselosriesgosquesurgenporlaparticipacióndelasentidades fiscalizadasenfideicomisos, incluyendolosriesgosdelfideicomitenteydelfideicomisario, asícomolanecesidad deefectuaranálisisdeescenariosypruebasdesituacionesextremasque permitan la adopción deplanes de contingenciaymitigación de riesgos.
M.- Medianteartículo4delactadelasesión828-2010,del14deenerodel2010,elConsejoNacional deSupervisión del Sistema Financiero sometió a consulta el
presente proyecto.
resolvió, en firme:
Aprobar el Acuerdo 13-10 “Reglamento sobre la gestión del riesgo de titularización y de fideicomisos”
ACUERDO SUGEF13-10
REGLAMENTO SOBRE LA GESTIÓN
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DELRIESGO DE TITULARIZACIÓNY DE FIDEICOMISOS
CAPITULO I DI
SPOSICIONESGENERALES
Artículo 1. Objeto
ElpresenteReglamentoestablecelosrequerimientosmínimosdegestiónderiesgosquedeben observarlas entidadesfinancierasqueparticipenenprocesosdetitularizaciónyenfideicomisos, segúnel papel que desempeñela entidaden dichasfiguras.
ParalosefectosdeesteReglamento,laparticipaciónenfideicomisosseentiendeensentidoamplio, incluyendo su actuación como fiduciario, fideicomisario, fideicomitente, el otorgamiento de créditos, avales, garantías y mejoramientos crediticios a fideicomisos; así como la compra de instrumentos financierosemitidos por fideicomisos.
Artículo 2. Alcance
LasdisposicionesestablecidasenesteReglamentosondeaplicaciónalasentidadessupervisadasporlaSuperintendenciaGeneral de EntidadesFinancieras (enadelantela“SUGEF”).
Enloscasosenqueelvehículodeestructuracióndelprocesodetitularizaciónseaunfideicomisoen elquelaentidad supervisadaeslafiduciaria,adicionalmentedeberánaplicarselasdisposiciones establecidasen el CapítuloIV de este Reglamento,referidas a lagestión del riesgo de fideicomisos.
Artículo 3. Definiciones
Paralos propósitos de este reglamento se entiendecomo:
a.
AutoridadEquivalente:ÓrganodirectivoequivalenteensusfuncionesaunaJuntaDirectiva, yquesegúnla naturalezajurídicadelaentidaddequesetrate;correspondealConsejode AdministraciónenelcasodeAsociacionesCooperativasdeAhorroyCréditoyalDirectorio en el caso deAsociaciones Mutualistas deAhorroyPréstamo.
b.
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Titularización:Seentenderáportitularizaciónelprocesodefinanciamientoqueconsisteen cederincondicionalmenteaunpatrimonioseparado,flujosdeingresoounconjuntoprefijado deactivosysusflujos deingresos,actualesofuturos,ylaventadeestospaquetesalos inversionistas,enlaformadevaloresemitidosrespaldadosporesosflujosdeingresosoflujos desus activos subyacentes.
c. Vehículo de Estructuración: Figura mediante la cual se estructura un proceso de titularización parala emisión devalores de participación o de contenido crediticio.d.
Instrumentofinancierocolateralizado:Eselinstrumentofinancieroemitidoporunproceso detitularización,cuyovaloryflujoderentasasociadosederivanyseencuentranrespaldados por un conjunto prefijadode activos subyacentes.
e.
Riesgodetitularización:Eslaposibilidaddepérdidaseconómicasdebidoalaexposicióna unaseriederiesgosconexosporlaparticipaciónenprocesosdetitularización,queentreotros incluyenriesgodecrédito, riesgodemercado,riesgodeprepago,riesgodeliquidez,riesgo operacionalyriesgo legal.
f. Riesgo de gestión de fideicomisos: Es la posibilidad de que el fiduciario incurra en contingenciasopérdidasocasionadasporculpaonegligenciaenelmanejoyatencióndelos bienes recibidos en fideicomiso.
g. Fideicomiso:Figurareguladaenlosartículos633ysiguientesdelCódigodeComerciode CostaRica,mediantelacualelfideicomitentetrasmitealfiduciariolapropiedaddebieneso derechos;conloqueel fiduciarioquedaobligadoaemplearlosparalarealizacióndefines lícitosypredeterminadosen el actoconstitutivo en beneficio de uno o varios fideicomisarios.
h. Fiduciario: es quien administra los bienes o derechos objeto del fideicomiso para la realizaciónde fineslícitosypredeterminadosenelactoconstitutivo,yencuyodesempeño debe emplear el cuidadodeun buen padredefamilia.
i. Fideicomitente:es la parte quetransfiere al fiduciario bienes o derechos determinados. j. Fideicomisario: es la persona en cuyo beneficio se hainstituido el fideicomiso.
Artículo4.Registrocontabledeltraspasodeactivosoderechosalfideicomisoovehículode titularización.
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Eltratamientocontabledelatransmisióndelosactivosoderechosalfideicomisoovehículode titularizacióndeberealizarsedeconformidadconlodispuestoenelartículo18dela“Normativa contableaplicablealosentes supervisadosporSUGEF,SUGEVAL,SUPEN,SUGESEyalos emisores no financieros”.
CAPITULO IIDISPOSICIONESDE GOBIERNO
CORPORATIVO
Artículo 5. Responsabilidades dela Junta Directiva u órgano equivalente
Conindependenciadeltipodefunciónodeparticipacióndelaentidadfinancieraenprocesosde titularización o en fideicomisos, la Junta Directiva o autoridad equivalente debe tener un entendimientoclarodelosriesgosa queestáexpuestalaentidadylasimplicacionesparasus estrategias denegocio,ydeberá observar lo siguiente:
a. Laspolíticasparalagestiónderiesgosyelcontrolinternoejercido,soncoherentesconla orientación estratégica de la entidad y proporcionales a la magnitud de los riesgos identificados;yconformanun marcoadecuadoparaevaluar,gestionaryvigilarlosriesgos derivados de la designación de terceros para la ejecución de determinados actos del fideicomiso.
b.
Laspolíticassobreconflictosdeinteréssonclarasyabarcanlasactuacionesentrelasdistintas partesdelfideicomisoodelprocesodetitularización,asícomolasactuacionesdedirectores, empleados delaentidad,proveedores de serviciosyotras partesexternas interesadas.
c. Laspolíticas sobrelagestión del riesgocomo fiduciario sonaprobadas porla Junta Directivau órgano equivalentedelaentidad.
d. Laefectividady relevanciadelasestrategiasy políticasadoptadas,asícomolaefectividaddel control interno ejercido son examinados periódicamente.
e. Existeunmecanismoformalquepermitevelarporelcumplimientodelasdisposicionesde esteReglamento,encongruenciaconlasactividadesquerealicelaentidadenlosprocesosde titularizaciónyfideicomisos en queparticipe.
f. Elrecursohumanocuentaconlaexperienciaycapacidadapropiadaparaelejerciciodelas funcionesyresponsabilidadesquesederivandelaparticipacióndelaentidadenprocesosde titularizaciónyenfideicomisos,locualademásescongruenteconlacomplejidaddedichas figurasycon los tipos defideicomisos en queparticipa.
g.
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Existeunprocesosistemáticoparamantenerseinformadossobreeldesempeñodelaentidady losriesgosque enfrentaenlosprocesosdetitularizaciónyenlosfideicomisosenlosque participe.
h. La entidad financiera actúa en forma preventiva, prudencial y diligente, respecto a las actividades querealiceen los procesos de titularizaciónyfideicomisos en los queparticipe.
Artículo 6. Responsabilidades dela administraciónsuperior
La administración superior de entidades que participen en procesos de titularización o en fideicomisos, debeimplementar un marco degestión del riesgo que:
a. Establezca una clara separación entre las actividades estratégicas y de toma de riesgos, respectode aquellasactividadesdeprocesamientoyregistrodetransacciones,asícomode análisisde riesgos:
i.
Enelcasodeentidadesqueadministranprocesosdetitularización,debegarantizarsela independencia entreel originadoryel administrador.
ii. Enelcasodegruposyconglomeradosfinancierosaloscualespertenezcantantoel originadorcomoeladministradordeunmismoprocesodetitularización,opertenezcan tantoelfiduciariocomoelfideicomisariodeunmismofideicomiso,debegarantizarse que existauna clararevelación de dichas relaciones a todas las partes involucradas.
iii. Enelcasodeentidadesqueinvierteneninstrumentoscolateralizados oenvalores emitidos por fideicomisos, debe asegurarse la independencia entre el personal responsabledeinvertirenestos instrumentos,quienesanalizanlosriesgosyquienes procesanyregistran lasrespectivas transaccionesen estosinstrumentos.
iv. Enelcasodeentidadesfiduciarias,debegarantizarselacompletaseparacióndelos patrimoniosdelosfideicomisos,conrelaciónalpropiopatrimoniodelaentidadyentre losfideicomisosque administra, paralocualdebegarantizarselaseparacióndelas operacionesyla contabilidad delos fideicomisos.
b. Establezcaprácticasdegestiónycontrolesinternoseficientesquepermitanporunladoel cumplimientotantodeesteReglamento,comodenormativasypolíticasinternasrespectoala
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toleranciaalriesgodetitularizaciónyalriesgodefideicomisos,encongruenciaconeltamaño ycomplejidad delas figuras en queparticipelaentidad.
c. Asegurequeloscontrolesinternospermitanlaidentificación,mitigaciónyseguimientode conflictosdeinterésentrelaspersonasfísicasojurídicasparticipantesenlosfideicomisosyen el proceso detitularización.
d. Establezcamecanismosdemonitoreodeldesempeñoydecontrolinternoparaelriesgode fideicomisos,encongruenciaconlosobjetivosdelfideicomiso,lostérminoscontractuales,la regulaciónaplicableylasinstruccionesdelfideicomitente.Deigualformadebenestablecerse mecanismosdemonitoreoycontrolparael riesgodetitularización,encongruenciaconlas actividades querealicelaentidad en dichos procesos.
e. Asegureque,demaneradirectaoindirecta,laentidadfiduciarianoincurreenalgunasdelas actividades prohibidas establecidas enel artículo 16 de este Reglamento.
f.
Cuenteconlosrecursoshumanos,tecnológicosylalogísticaapropiadaencongruenciaconla naturaleza,lasresponsabilidadesfiduciarias,eltamañoylacomplejidaddelosfideicomisos queadministre,conelpropósitodemitigarelriesgodepérdidasocontingenciasporculpao negligenciaenelmanejoyatencióndelos bienes fideicometidos.Deigualforma,dichos recursosdebensercongruentesconlasactividadesquerealicelaentidadenlosprocesosde titularización en que participe, así como proporcionales a la complejidad y los riesgos inherentes adichos procesos.
g. Asegure que la designación de terceros para la ejecución de determinados actos del fideicomisose ampareencontratosoacuerdosdeprestacióndeserviciosquedistribuyan claramentelasresponsabilidades entrelaspersonasfísicasojurídicassubcontratadasyel fiduciario, de maneraquese posibilite un entorno eficazde controlyvigilancia.
h. Mantenga una estructura organizativa y funcional apropiada para el manejo de las responsabilidades fiduciarias congruente con los términos contractuales, la regulación aplicable, las instrucciones del fideicomitente,ylanaturalezaycomplejidad del fideicomiso.
Artículo 7. Esquemas de remuneración
Lasentidadesqueparticipenenprocesosdetitularizaciónoenfideicomisosdebencontarcon esquemasde remuneracióndelpersonalinvolucradoquesebaseneneldesempeñoajustadopor riesgoyestardebidamente aprobadosporlaJuntaDirectivaoautoridadequivalente.Encasode existiruncomponentebaseyuncomponentevariable,laentidaddeberevelarensuspolíticasde remuneración cadauno delos componentesylos factores queinciden sobreel componentevariable.
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Losincentivosparaelpersonaldebensercongruentesconlarentabilidadgeneralalargoplazodela entidadynodebenestimularalpersonalinvolucradoparaqueasumariesgosqueexcedenlos niveles de tolerancia establecidos porla propiaentidad.Igualmente,cuandolasentidadesinvierteneninstrumentoscolateralizadosoenvaloresemitidospor fideicomisos, el personal responsabledeanalizarlos riesgos ylos responsables deprocesar y registrar las respectivas transacciones, no deben recibir remuneración relacionada con los rendimientosocomisionesgeneradosporlaparticipacióndelaentidadenprocesosdetitularización o fideicomisos, o por los instrumentos emitidos por estos.
CAPITULO IIIGESTION DELRIESGO DE TITULARIZACIÓN
Artículo 8. Etapas del proceso de titularización
Para los efectos de este Capítulo, el proceso de titularización se separa en tres etapas: pre titularización, ejecución del proceso y monitoreo. Si bien en la práctica las etapas pueden traslaparse,suidentificaciónindividualizadaresultanecesariaparaeldesarrollosubsiguientedelas responsabilidadesmínimasenlagestiónde riesgosporpartedelasentidadesparticipantesenel proceso, según laactividad quedesempeñelaentidad como originador, estructurador,administrador, cobrador,colocador, proveedor demejoramientoscrediticios o inversionista.
Artículo 9. Actividadesdelas entidades supervisadas en procesos de titularización
LasentidadessupervisadasporlaSUGEFpodránrealizarlassiguientesactividadesenlosprocesos detitularización en queparticipen:
a. Aportarlos activos o derechos susceptibles detitularización (En adelante “originador”).b.
Brindarelserviciodecobroadministrativoyjudicialasociadoalosactivosoderechosobjetodetitularización (En adelante “cobrador”).
c. Prestar el servicio de administración del vehículo de estructuración. (En adelante
“administrador”)d. Diseñareimplementarlosesquemasyprocesosfinancierosdelatitularización.(Enadelante
“estructurador”)e. Colocar y comercializar, fuera del contexto de un mercado bursátil organizado, los
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instrumentos emitidos por el proceso detitularización. (En adelante“colocador”)f.
Proveermecanismosdemejoracrediticia,uotorgarcréditosalvehículodeestructuración,con elpropósitodefortalecerlacalificaciónderiesgodelosinstrumentosemitidosporelproceso detitularización. (En adelante “proveedor demejoramiento crediticio”)
g. Adquirir los instrumentos emitidos por el proceso de titularización.(En adelante“inversionista”)
Artículo 10. Gestión del riesgo durantela etapadepre titularización
Lagestióndelriesgodurantelaetapadepretitularizacióncomprendelassiguientesfunciones mínimas:a. Lasentidades querealicen actividades como originador deben:
i. Analizarydeterminar lareceptividad del mercadoatravés delos clientes potenciales;ii. Evaluar el desempeño y reputación de las diferentes partes que podrían estar
involucradasenelprocesodelatitularización,talescomoelcobrador,eladministrador yelcolocador;
iii. Asegurarsequelosactivosseansusceptiblesdesertitularizados,demaneraquese mitigue el riesgo dequeno seaposible su posteriortitularización;
iv. Identificar y analizar los diferentes riesgos que podría enfrentar en el proceso de titularización;
v.
Asegurarsequelainformaciónquemantienesobrelosactivosyderechossusceptibles desertitularizadosseaíntegra,completayseajustealasdisposicionesaplicablessobre el reconocimiento contableyvaluación.
b. Lasentidades querealicen actividades como cobrador deben:
i. Contarconexperienciaapropiadaycapacidadparalagestióndecobros,queincluya entreotrosaspectoselpagodeimpuestosy seguros,elseguimientodeclientesmorosos, lasupervisióndeprocesosdecobrojudicialy laventadebienesadjudicadosorecibidos en dación de pago;
ii. Asegurarse el acceso periódico a la información sobre los activos y derechos susceptibles desertitularizados;
iii. Formalizar con el administrador u otras partes involucradas en el proceso de
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titularización,contratosdeprestacióndeserviciosenlosqueseestablezcanclaramente sus responsabilidadesysu esquemaderemuneración.
c. Lasentidades querealicen actividades como estructurador deben
i. Analizarydeterminarlareceptividaddelmercadoparalosinstrumentosfinancieros colateralizados, según setrate deunaofertapública restringida o no restringida;
ii. Evaluar el desempeño y reputación de las diferentes partes que podrían estar involucradas enel proceso dela titularización;
iii.
Contarconexperienciaapropiada,encongruenciaconlacomplejidaddelasestructuras detitularizaciónylos riesgos asociados;
iv. Evaluar la profundidad del mercado secundario para las ofertas públicas de la titularización;
v. Considerareneldiseñodelaemisión,lascaracterísticasylosriesgosinherentesalos activosylosflujosdeingresosqueserántitularizados,asícomoefectuarunaadecuada revelación de dichascaracterísticasyriesgos inherentes.
d. Las entidades que realicen actividades como administrador deben contar con personal calificadoyconlaexperienciaapropiadaycapacidadparaelejerciciodesusfunciones,en congruencia con lacomplejidad delas estructurasdetitularización.
e. Las entidades que realicen actividades como inversionista deben contar con experiencia apropiadaparalaidentificación,medición,monitoreoycontroldelosriesgosinherentesalos instrumentosemitidosporelprocesodetitularización,segúnlacomplejidaddelasestructuras detitularización.
f.
Lasentidadesquerealicenactividadescomoproveedordemejoramientoscrediticiosdeben contarcon experienciaapropiadaycapacidadparagestionarlascontingenciasylosriesgos crediticios,deacuerdoconla complejidaddelasestructurasdetitularizaciónysusriesgos asociados.
g.
Lasentidadesquerealicenactividadescomocolocadordeemisionesfueradelcontextodeun mercadobursátilorganizado,debencontarconexperienciaapropiaday
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capacidadparadefinir yejecutarunaestrategiadecolocaciónycomercializacióncongruenteconlacomplejidadde las estructuras detitularización.
Artículo 11. Gestión del riesgo durantela etapade ejecución del proceso de titularización
Lagestión del riesgo durante la etapade ejecución comprendelas siguientes funciones mínimas:
a. Lasentidadesquerealicenactividadescomooriginador,debenidentificarlosriesgosque implicasu participaciónenelprocesodetitularizacióny,cuandoseaposible, mitigarlos durante la ejecución del proceso delatitularización. Entreotros aspectos, la entidad debe:
i. Establecercriteriosclarosdecalificaciónderiesgoyseleccióndelosactivosy derechos paratitularización, así como monitorear el cumplimiento de dichos criterios;
ii.
Asegurarsequeladocumentacióndelprocesodelimiteclaramentelasobligacionesdela entidad originadorarespectoalvehículodeestructuración,enparticular,sobrequién debeasumirlaspérdidas futurasdelvehículodeestructuración,oasumirlosactivos transferidos o sus riesgos.
b. Lasentidades querealicen actividades como inversionista deben:
i. Contar con al menos una calificación de riesgodelinstrumento financiero
colateralizado,emitidaporalgunaagenciacalificadoraaceptadaporlaSuperintendencia GeneraldeValores.Cuandoestonoseaposible,debentomarseaccionesparagestionar la incertidumbreadicional que implicano contarcon dicha calificación;
ii. Entenderclaramenteelsignificadodelascalificaciones,asícomoelhechodequelas calificaciones externassonsolounfactoratomarenconsideraciónalmomentode evaluarun producto;
iii. Desarrollarsuspropiosanálisissobrelacalidadcrediticiadelosactivosyderechos subyacentes,conelpropósitodecomplementarlascalificacionesderiesgoemitidaspor agenciascalificadoras;
iv.
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Establecernivelesdetoleranciaalriesgodiferenciados,parainstrumentosfinancieros que representan diferentes tramos del proceso, según la distribución interna de losriesgos quesurjan delos activos subyacentes.
c.
Lasentidadesquerealicenactividadescomoproveedordemejoramientoscrediticiosdeben contarcon informaciónoportunaquelespermitadesarrollarsuspropiosanálisissobrela calidadcrediticiadelosactivosyderechossubyacentes,asícomo lacapacidaddelvehículode estructuración para atender los compromisos en las condiciones pactadas.
Artículo 12. Gestión del riesgo durantela etapademonitoreo del proceso de titularización
Lagestión del riesgo en la etapademonitoreo comprendelas siguientes funciones mínimas:
a. Lasentidades querealicen actividades como originador deben:
i. Implementarunprocesosistemáticodeanálisisdelacalidadyeldesempeñodelos activossubyacentes,quepermitaademáscontrolarelimpactodecualquierdeterioroen estosactivosylimitar elriesgo dedañoala reputación de laentidad;
ii. Evaluar el impacto que las exposiciones al riesgo de titularización tengan que ser asumidasdenuevoenelbalance,afindelimitarelriesgodedañoalareputacióndela entidad;
iii. Asegurar que, cuando la entidad realice más de una actividad en el proceso de titularización, existaseparacióneindependenciainstitucionalyadministrativaconel propósito de prevenirconflictos de interés;
iv. Evaluarelriesgorelacionadoconunadisminuciónenlacalificacióndecréditodelas entidades queproveen mejoramientos crediticios.
b. Lasentidadesquerealicenactividadescomocobradordebenserdiligentesenelcobro y transmisión delos pagosdeprincipal einteresesasociados alos activos subyacentes.
c. Lasentidades querealicen actividades como administrador deben,entreotras cosas:
i. Monitorear el riesgo de incumplimiento de las partes involucradas que asumen compromisos frente al proceso detitularización;
ii.
Poneradisposicióndelaspartesinteresadasenelprocesotodalainformaciónnecesaria parala toma dedecisiones;
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iii. Asegurarsequetodas las característicassignificativasdelosinstrumentos colateralizados, tales como su riesgo inherente y los conflictos de interés, sean divulgadas detal formaquelosinversionistas ylos proveedores demejoramientos crediticios estén encapacidad de evaluar los instrumentos deinversión.
d.
Lasentidadesquerealicenactividadescomoproveedoresdemejoramientoscrediticiosdeben administrar el riesgo deliquidezpor la eventualidad dehacer efectivos losmejoramientos.
e.
Lasentidadesquerealicenactividadescomoinversionistadebenadministrarlosriesgospor cambiosenla calificacióndelosinstrumentosemitidos,cambiosenlosprecios yenla liquidezdel mercado.
Artículo 13. Análisis de escenarios y pruebas desituaciones extremas
Las entidades que participen en un proceso de titularización deben llevar a cabo análisis de escenariosypruebasde estrés,quepermitanexaminarelimpactodeloscambiosenciertasvariables sobresuestabilidadysolvencia,conelpropósitodedefinirplanesdecontingenciaygestionarlos riesgos.
a. Eloriginadordebeevaluar,comomínimo,elimpactodetenerqueasumirconsupatrimonio lasobligacionesdelvehículodeestructuración,asícomoelimpactodequelosactivosylos derechos transferidos retornen asu balance.
b.
Elproveedordemejoramientoscrediticiosdebeevaluarcomomínimoelimpactodehonrar loscompromisoscontractualesasumidosmediantelosmejoramientoscrediticiosotorgadosal proceso detitularización,en cuanto a liquidezyaniveles de pérdida, entreotros.
c. Elinversionistadebeevaluar,entreotrosaspectos,loscambiosenlacalificacióndelos instrumentos emitidos por el proceso de titularización, así como el impacto de periodos prolongados deiliquidezextrema en el mercado de estosinstrumentos.
d. Eladministradordebemonitorearyevaluarelimpactosobreelserviciodelaemisiónde cambios en la calidad crediticia o en el índice de prepago de los activos y derechos subyacentes,elimpactodecambiosenlacalidadcrediticiadelproveedordemejoramientos crediticios,asícomorealizarpruebassimulandosituacionesextremasparaidentificarpérdidas potencialesyrequerimientos deliquidezen condiciones del mercado
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sumamenteinusuales.e. El estructuradordebeevaluarlareceptividaddel mercado alos instrumentos
financieros emitidos por el proceso detitularización.
Artículo 14. Disponibilidad deInformación
LaentidaddeberámanteneradisposicióndelaSUGEFinformaciónsobrelasactividadesque desempeñaenlos diferentesprocesosdetitularizaciónenqueparticipe,cualquieraqueseala función que asumeen dicho proceso.
CAPITULO IVGESTION DELRIESGO DE FIDEICOMISOS
Artículo 15. Actividades delas entidades supervisadas como fiduciarios
Enelejerciciodesusactividadescomofiduciario,lasentidadessupervisadasporlaSUGEFdeberán actuarcon estricto apegoalas instrucciones del fideicomitente, o quien esteúltimo designe.Dichas actividades deben realizarse por cuenta yriesgo del fideicomiso, yno deben acarrear responsabilidad algunaparalaentidadfiduciaria,salvoporpérdidasocasionadasporsuculpao negligencia enel manejoyatención de los bienesfideicometidos.Ensusactuacionescomofiduciario,laentidaddebeobservarlasprohibicionesestablecidasenel artículo 73 de la Ley 1644, yen cualquier otra Leyaplicable, por lo que dichas actividades únicamentepodránrealizarseporcuentayriesgodelfideicomiso,yporinstruccionesexpresasdel fideicomitente.
Lasobligacionesyresponsabilidadesdelfiduciariodebenconstarexpresamenteenelcontratode fideicomiso.
Deconformidadconelartículo643delCódigodeComercio,elfiduciarionopodrádelegarsus funciones,perosidesignarbajosuresponsabilidad,alosauxiliaresyapoderadosquedemandela ejecución dedeterminados actos del fideicomiso.
Lasentidadessupervisadasqueactúencomofiduciario,debenvalorarpermanentementelosriesgos que afecten la continuidad del fideicomiso. En caso que determine la existencia de alguna imposibilidadparacumplirconlosobjetivosdelfideicomiso,deberáprocederdeconformidadcon lo dispuesto en el CódigodeComercioyenel contrato respectivo.
L
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oscontratosdefideicomisoylasactuacionesdelfideicomitente,fiduciarioyfideicomisariodeben ajustarseentodossusalcances,alasdisposicionesestablecidasenelCódigodeComerciodeCosta Rica.
Artículo 16.Prohibiciones a la actividadfiduciaria.
Enelejerciciodesusactividadescomofiduciarios,lasentidadessupervisadasporlaSUGEFno podrán:
a. Asumir funciones, obligaciones y responsabilidades ajenas a la actividad financiera, por cuentayriesgo propio.
b. Realizar por intermedio del fideicomiso, y por cuenta y riesgo propio, actividades u operaciones quele son prohibidas o paralas cualesno esté autorizado.
c. Responderatítulopropioporlosresultadosdelfideicomiso,porlapérdidaparcialototaldel patrimoniofideicometido,exceptoquelapérdidafuereocasionadaporsuculpaonegligencia en el manejoyatencióndelos bienes fideicometidos.
d.
Garantizardealgúnmodoalfideicomitenteoalbeneficiarioelresultadodelfideicomisoolas operaciones, actosycontratos que realicecon los bienes fideicometidos.
e.
Otorgarcréditos,avalesogarantíasalosfideicomisosqueadministra,oadquiririnstrumentos emitidos por esos fideicomisos.
f.
Realizaroperaciones,actosocontratosconlosbienesfideicometidos,enbeneficiopropio,de susdirectoresopersonalejecutivo,desusparientesdirectosodelaspersonasjurídicasdonde éstostengan unaposicióndedirección o control.
g. Asumir por cuenta propia riesgos o compromisosdel fideicomiso.h.
Actuarcomofiduciariodefideicomisosdegarantíadeoperacionesdecréditosotorgadaspor ellamisma.
i. Coincidir como fiduciarioyfideicomisario.
Artículo 17. Identificación deRiesgos deFideicomisos
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Desde la constitución del fideicomiso; el fiduciario debe identificar los riesgos asociados al fideicomiso,losresponsablesdetomaraccionesparasumitigacióny losresponsablesdeasumirsus efectos patrimoniales. Dicha información debe sercomunicadaalas partes involucradas en el contrato,quienesharánconstarconsufirmaelconocimientoyaceptacióndesusresponsabilidades. Asimismo, esta información deberá estar a disposición de la SUGEF y deberá revisarse periódicamentesegúnlascaracterísticasdelfideicomiso,y actualizarseencasodequeseproduzcan cambios enlas condiciones valoradas.
Laentidadsupervisadaqueactúecomofiduciaria,únicamenteasumeriesgosporelincumplimiento delasinstruccionesquelefueronconferidasenelcontrato,yaquesusactuacionesserealizanpor cuentayriesgo del fideicomiso.
Entreotrosriesgos,perosinlimitarseaestos,ysegúnlascaracterísticasdelfideicomiso,deben identificarse riesgos legales,operativos,financieros,demercado,ambientalesodecualquierotra índolequesean relevantes para el tipo de fideicomiso de quese trate.
Mediante resolución, el Superintendente General de Entidades Financieras podrá establecerLineamientos Generalesparala identificación de los riesgos.
Artículo 18. Análisis de escenarios y pruebas desituaciones extremas
Lasentidadesqueparticipenenfideicomisosdebenllevaracaboanálisisdeescenariosy pruebasde estrésque permitanexaminarelimpactodeloscambiosenciertasvariables,conelpropósitode definir planes decontingenciaygestionar los riesgos.
a. Laentidadfiduciariadebeevaluarelriesgodetenerqueasumircontingenciasoincurriren pérdidasocasionadasporsuculpaonegligencia.Paraello,laentidaddeberácategorizarlos fideicomisosenfuncióndesucomplejidad,yencadacaso,identificarlosfactoresderiesgo inherentes al fideicomisoyasu propiagestión.
b. Laentidadqueotorgueavalesogarantíasafideicomisosdebeevaluar,comomínimo,el impactosobresu liquidezysolvenciadetenerquehonrarloscompromisoscontractuales asumidos.Paraello,laentidad deberáidentificarclaramenteloseventosdisparadores de riesgoasociadosalosavalesogarantíasotorgadosycontarconinformaciónoportunaquele permita desarrollar sus propios análisissobre el desempeño del fideicomisoysus riesgos.
c. La entidad que otorgue financiamientos a fideicomisos debe evaluar la capacidad del fideicomiso para atender sus compromisos en las condiciones pactadas. Para ello, debe asegurarsedecontarcon informaciónperiódicasobrelosnivelesdeendeudamientoylos flujos de caja
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(entradasysalidas, incluyendo el servicio de ladeuda).d. Laentidadqueinviertaeninstrumentosemitidosporfideicomisosdebeevaluar,entreotros
aspectos,loscambiosenlacalificacióndelosinstrumentosemitidos,asícomoelimpactodeperiodos prolongados deiliquidezextrema en el mercado de estosinstrumentos.
Transitorio
Lasentidadessupervisadascuentanconunplazodetresmesesapartirdelavigenciadeeste Reglamento,paracontarconlainformaciónaqueserefierenlosartículos14y17,enrelacióncon losprocesosdetitularizacióny fideicomisosvigentesalafechadeentradaenvigenciadeeste Reglamento.
Rigeapartir desu publicación en el Diario OficialLaGaceta.
