TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO

Formação do Estado Constitucional de Direito

•O Estado de Direito se consolidou na Europa ao longo do séc. XIX, com a adoção ampla do modelo tornado universal pela Revolução Francesa: separação de Poderes e proteção dos direitos individuais.

•Gradação paulatina: Estado absolutista – séc.XVII; despotismo esclarecido – séc. XVIII; Estado de direito séc. XIX, chegando-se às constituições normativas da segunda metade do séc. XX.

•Assim, é possível identificar-se nos últimos 500 anos, três modelos institucionais diversos:Estado pré-moderno

•Anterior à consagração da legalidade, caracterizava-se pela pluralidade de fontes normativas, pela tradição romanística de produção jurídica e pela natureza jusnaturalista de fundamentação.

•Doutrina e jurisprudência desempenhavam um papel criativo do Direito e, como consequência, também normativo.

•Não havia um sistema unitário e formal de fontes, mas uma multiplicidade de ordenamentos, provenientes de instituições concorrentes: Império, Igreja, feudos...Estado legislativo de direito

•Embasou-se sobre o monopólio estatal da produção jurídica e sobre o princípio da legalidade. A lei está no centro do Ordenamento Jurídico e o legislador é infalível e sua atuação insuscetível de controle.

•A norma legislada converte-se em fator de unidade e estabilidade do Direito, cuja justificação passa a ser de natureza positivista.

•A doutrina irá desempenhar um papel predominantemente descritivo das normas em vigor.

•A jurisprudência se torna uma função técnica de conhecimento, e não de produção de Direito.

Estado constitucional de direito•Desenvolve-se a partir do término da

Segunda Guerra Mundial e se aprofunda no último quarto do século XX, tendo por característica central a subordinação da legalidade a uma Constituição rígida.

•Aqui a validade das leis já não depende apenas da forma de sua produção, mas também da efetiva compatibilidade de seu conteúdo com as normas constitucionais.

•A Constituição não apenas impõe limites ao legislador e ao administrador, mas também lhes determina deveres de atuação.

•A jurisprudência passa a desempenhar novas tarefas, dentre as quais se incluem a competência ampla para invalidar atos legislativos ou administrativos e para interpretar criativamente as normas jurídicas à luz da Constituição.

MARCO HISTÓRICO: PÓS-GUERRA E REDEMOCRATIZAÇÃO

•Europa continental (Alemanha e Itália) – constitucionalismo do pós-guerra

•Brasil – Constituição de 1988 e o processo de redemocratização

•Reconstitucionalização da Europa – final da 2ª Guerra e ao longo do séc. XX redefiniu o lugar da Constituição e a influência do Direito Constitucional sobre as instituições contemporâneas.

•Novo direito constitucional na Europa - Lei Fundamental de Bonn (Constituição Alemã) de 1949, com a instalação posterior do Tribunal Constitucional Federal em 1951.

•Constituição da Itália de 1947, subsequente instalação da Corte Constitucional, em 1956.

•Ao longo da década de 70, a redemocratização e a reconstitucionalização de Portugal (1976) e da Espanha (1978) agregaram valor ao debate sobre o novo direito constitucional.

•Esse novo constitucionalismo europeu caracterizou-se pelo reconhecimento de força normativa às normas constitucionais, rompendo com a tradição de se tomar a Constituição como documento antes político que jurídico.

•Brasil – renascimento do Direito constitucional, reconstitucionalização do país, por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988.

•Travessia do regime autoritário, intolerante e violento para um Estado Democrático de Direito.

•Propiciou o mais longo período de estabilidade institucional da história republicana do país, apesar de tantos episódios que mancharam a nossa política.

•Em todos esses momentos, manteve-se o respeito à legalidade constitucional. Percorremos em pouco tempo todos os ciclos de atraso.

•Sob a égide da Constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração

MARCO FILOSÓFICO: A CONSTRUÇÃO DO PÓS-POSITIVISMO

•Marco filosófico do novo direito constitucional: pós-positivismo

•Debate acerca da sua caracterização envolve a confluência das duas grandes correntes do pensamento, com seus paradigmas opostos: jusnaturalismo e positivismo.

•Hoje ocorre a junção dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de ideias, agrupadas sob o rótulo de pós-positivismo.

• Jusnaturalismo moderno – séc XVI – aproximou a lei da razão e transformou-se na filosofia natural do Direito. Combustível das revoluções liberais e chegou ao apogeu com as Constituições escritas e as codificações.

• Positivismo, no final do séc XIX – empurra o jusnaturalismo para a margem da história e promove a objetividade científica, equiparando o Direito à lei, afastando-se da filosofia e de questões como legitimidade e justiça.

• Ao fim da 2ª guerra a ética e os valores começam a retornar ao Direito e o positivismo perde a sua força. Inicialmente sob a forma de um ensaio de retorno ao Direito Natural, depois no formato mais sofisticado do pós-positivismo.

•Segunda metade do séc. XX surge o pós-positivismo como superação do conhecimento convencional. Inicia sua trajetória guardando respeito relativo ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e de legitimidade.

•Uma terceira via entre as concepções positivista e jusnaturalista: não trata com desimportância as demandas por clareza e objetividade, mas não o concebe desconectado da filosofia.

•Assim, dentro do conjunto de ideias que procuram abrigo neste novo paradigma, podemos citar:

•Utilização dos valores na interpretação jurídica;

•reconhecimento da normatividade dos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às regras;

•reabilitação da argumentação jurídica;• formação de uma nova hermenêutica;•desenvolvimento de uma teoria dos

direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana.

• O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo é, em grande parte, produto desse reencontro entre Direito e Filosofia.

• Os valores morais presentes na sociedade se incorporam aos ordenamentos através de sua materialização como princípios, que passam a estar abrigados nas Constituições.

• Alguns já se inscreviam há muito tempo como a liberdade e a igualdade, além da democracia, República e separação de poderes, todos com releituras mais modernas de seus conteúdos. Outros, por sua vez, só tiveram suas potencialidades desenvolvidas há pouco tempo, como a dignidade da pessoa humana e a razoabilidade.

Dignidade da pessoa humana • É o valor e o princípio subjacente ao grande

mandamento, de origem religiosa, do respeito ao próximo.

• Transposição do princípio da dignidade da pessoa humana dos planos religioso e ético para o domínio do Direito – após a 2ª Guerra Mundial, ele passou a figurar em vários documentos internacionais, como a Declaração dos Direitos Humanos (1948) e em Constituições como a italiana, alemã, portuguesa e espanhola.

• CF-88- art. 1º, III – um dos fundamentos da República.

• A dignidade da pessoa humana está na origem dos direitos materialmente fundamentais e representa o núcleo essencial de cada um deles, assim os individuais como os políticos e os sociais.

• O princípio tem sido objeto, no Brasil e no mundo, de intensa elaboração doutrinária e de busca de maior densidade jurídica. Procura-se estabelecer os contornos de uma objetividade possível, apta a prover a racionalidade à sua utilização nas decisões judiciais.

• Identifica um espaço de integridade a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo.

•O desrespeito a esse princípio terá sido um dos estigmas do século que se encerrou e a luta por sua afirmação, um símbolo do novo tempo.

•Dele se extrai o sentido mais nuclear dos direitos fundamentais.

•No seu âmbito se inclui a proteção do mínimo existencial, locução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute dos direitos em geral. Aquém daquele patamar, ainda quando haja sobrevivência, não há dignidade.

•Mínimo existencial inclui: renda mínima, saúde básica e educação fundamental e acesso à justiça.

•A doutrina civilista extrai ainda do princípio da dignidade, os denominados direitos da personalidade, reconhecidos a todos os seres humanos e oponíveis aos demais indivíduos e ao Estado. Incluem:

•Direito à integridade física: vida, ao próprio corpo e ao cadáver.

•Integridade moral: honra, imagem, privacidade e direito moral do autor.

Razoabilidade ou proporcionalidade• O princípio da razoabilidade-proporcionalidade tal

como desenvolvido pela doutrina e jurisprudência brasileira, é produto da conjugação de ideias vindas de dois sistemas:

• Da razoabilidade do devido processo legal norte-americano, que propiciou o exame da razoabilidade e da racionalidade das leis e dos atos normativos em geral, servindo como um parâmetro para o judicial review.

• Da proporcionalidade do direito alemão que se desenvolveu no âmbito do direito administrativo, funcionando como limitação à discricionariedade administrativa, só passando a ter força constitucional com a Lei Fundamental de 1949.

•Independente da origem e do desenvolvimento diversos, ambos abrigam os mesmos valores: racionalidade, justiça, medida adequada, senso comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos.

•Mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Trata-se de um parâmetro de avaliação dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça.

• A doutrina alemã decompôs o princípio em três subprincípios:

• Adequação – adequação entre o meio empregado e o fim perseguido, idoneidade da medida para produzir o resultado visado. Ex: Vedação ao consumo de álcool durante o carnaval para impedir a propagação da AIDS.

• Necessidade- ou exigibilidade da medida, que impõe verificar a inexistência de meio menos gravoso para a consecução dos fins visados. Ex: Interditar estabelecimento por dano ambiental, quando um filtro resolveria.

•Proporcionalidade em sentido estrito – ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se a medida é legítima. Ex: Eletrificar um monumento público para impedir depredação, mas que cause mortes.

•O princípio da proporcionalidade também é utilizado para resolver conflitos entre colisões de direitos.

MARCO TEÓRICO: TRÊS MUDANÇAS DE PARADIGMAS

•3 grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional:

- reconhecimento da força normativa à Constituição;

- expansão da jurisdição constitucional;- desenvolvimento de uma nova dogmática

da interpretação convencional.

• A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO• Uma das grandes mudanças de paradigma

ocorridas ao longo do séc. XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica.

• Superou-se o modelo vigente na Europa até meados do séc. XIX, no qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos.

• Com a reconstitucionalização, após a 2ª Guerra, esse quadro passou a ser alterado, inicialmente na Alemanha, depois na Itália, Portugal e Espanha.

•Hoje é uma premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições.

•As normas constitucionais são dotadas de imperatividade.

•No Brasil, coube à Constituição de 1988, bem como à doutrina e jurisprudência que se sucederam o mérito de romper com as posições retrógradas.

• A EXPANSÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL• A partir do final da década de 40 o modelo

embasado na supremacia do Poder Legislativo passou a ser substituído por outro com base na supremacia da norma constitucional.

• Esta fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunes a quaisquer ações legislativas majoritárias, com sua proteção efetivada pelo Judiciário – criação de tribunais constitucionais e do controle de constitucionalidade.

• No Brasil, o controle de constitucionalidade surgiu na forma incidental desde a Constituição de 1891 e o concentrado com a EC 16 de 1965, mas foi com a CF-88 que houve a sua expansão.

• A REELABORAÇÃO DOUTRINÁRIA DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

• A consolidação de um constitucionalismo democrático e normativo, a expansão da jurisdição constitucional e o influxo decisivo do pós-positivismo provocaram um grande impacto sobre a hermenêutica jurídica de uma forma geral e, especialmente sobre a interpretação constitucional.

• Foram alteradas as premissas da interpretação tradicional, máxime quanto ao papel da norma e do intérprete, com o surgimento de categorias novas interpretativas e de princípios já estudados, como a supremacia, presunção de constitucionalidade, interpretação conforme, unidade da constituição razoabilidade ou proporcionalidade e efetividade.