Transformacoes Do Dir Aula 7 Pp
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TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO
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Formação do Estado Constitucional de Direito
•O Estado de Direito se consolidou na Europa ao longo do séc. XIX, com a adoção ampla do modelo tornado universal pela Revolução Francesa: separação de Poderes e proteção dos direitos individuais.
•Gradação paulatina: Estado absolutista – séc.XVII; despotismo esclarecido – séc. XVIII; Estado de direito séc. XIX, chegando-se às constituições normativas da segunda metade do séc. XX.
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•Assim, é possível identificar-se nos últimos 500 anos, três modelos institucionais diversos:Estado pré-moderno
•Anterior à consagração da legalidade, caracterizava-se pela pluralidade de fontes normativas, pela tradição romanística de produção jurídica e pela natureza jusnaturalista de fundamentação.
•Doutrina e jurisprudência desempenhavam um papel criativo do Direito e, como consequência, também normativo.
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•Não havia um sistema unitário e formal de fontes, mas uma multiplicidade de ordenamentos, provenientes de instituições concorrentes: Império, Igreja, feudos...Estado legislativo de direito
•Embasou-se sobre o monopólio estatal da produção jurídica e sobre o princípio da legalidade. A lei está no centro do Ordenamento Jurídico e o legislador é infalível e sua atuação insuscetível de controle.
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•A norma legislada converte-se em fator de unidade e estabilidade do Direito, cuja justificação passa a ser de natureza positivista.
•A doutrina irá desempenhar um papel predominantemente descritivo das normas em vigor.
•A jurisprudência se torna uma função técnica de conhecimento, e não de produção de Direito.
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Estado constitucional de direito•Desenvolve-se a partir do término da
Segunda Guerra Mundial e se aprofunda no último quarto do século XX, tendo por característica central a subordinação da legalidade a uma Constituição rígida.
•Aqui a validade das leis já não depende apenas da forma de sua produção, mas também da efetiva compatibilidade de seu conteúdo com as normas constitucionais.
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•A Constituição não apenas impõe limites ao legislador e ao administrador, mas também lhes determina deveres de atuação.
•A jurisprudência passa a desempenhar novas tarefas, dentre as quais se incluem a competência ampla para invalidar atos legislativos ou administrativos e para interpretar criativamente as normas jurídicas à luz da Constituição.
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MARCO HISTÓRICO: PÓS-GUERRA E REDEMOCRATIZAÇÃO
•Europa continental (Alemanha e Itália) – constitucionalismo do pós-guerra
•Brasil – Constituição de 1988 e o processo de redemocratização
•Reconstitucionalização da Europa – final da 2ª Guerra e ao longo do séc. XX redefiniu o lugar da Constituição e a influência do Direito Constitucional sobre as instituições contemporâneas.
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•Novo direito constitucional na Europa - Lei Fundamental de Bonn (Constituição Alemã) de 1949, com a instalação posterior do Tribunal Constitucional Federal em 1951.
•Constituição da Itália de 1947, subsequente instalação da Corte Constitucional, em 1956.
•Ao longo da década de 70, a redemocratização e a reconstitucionalização de Portugal (1976) e da Espanha (1978) agregaram valor ao debate sobre o novo direito constitucional.
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•Esse novo constitucionalismo europeu caracterizou-se pelo reconhecimento de força normativa às normas constitucionais, rompendo com a tradição de se tomar a Constituição como documento antes político que jurídico.
•Brasil – renascimento do Direito constitucional, reconstitucionalização do país, por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988.
•Travessia do regime autoritário, intolerante e violento para um Estado Democrático de Direito.
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•Propiciou o mais longo período de estabilidade institucional da história republicana do país, apesar de tantos episódios que mancharam a nossa política.
•Em todos esses momentos, manteve-se o respeito à legalidade constitucional. Percorremos em pouco tempo todos os ciclos de atraso.
•Sob a égide da Constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração
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MARCO FILOSÓFICO: A CONSTRUÇÃO DO PÓS-POSITIVISMO
•Marco filosófico do novo direito constitucional: pós-positivismo
•Debate acerca da sua caracterização envolve a confluência das duas grandes correntes do pensamento, com seus paradigmas opostos: jusnaturalismo e positivismo.
•Hoje ocorre a junção dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de ideias, agrupadas sob o rótulo de pós-positivismo.
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• Jusnaturalismo moderno – séc XVI – aproximou a lei da razão e transformou-se na filosofia natural do Direito. Combustível das revoluções liberais e chegou ao apogeu com as Constituições escritas e as codificações.
• Positivismo, no final do séc XIX – empurra o jusnaturalismo para a margem da história e promove a objetividade científica, equiparando o Direito à lei, afastando-se da filosofia e de questões como legitimidade e justiça.
• Ao fim da 2ª guerra a ética e os valores começam a retornar ao Direito e o positivismo perde a sua força. Inicialmente sob a forma de um ensaio de retorno ao Direito Natural, depois no formato mais sofisticado do pós-positivismo.
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•Segunda metade do séc. XX surge o pós-positivismo como superação do conhecimento convencional. Inicia sua trajetória guardando respeito relativo ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e de legitimidade.
•Uma terceira via entre as concepções positivista e jusnaturalista: não trata com desimportância as demandas por clareza e objetividade, mas não o concebe desconectado da filosofia.
•Assim, dentro do conjunto de ideias que procuram abrigo neste novo paradigma, podemos citar:
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•Utilização dos valores na interpretação jurídica;
•reconhecimento da normatividade dos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às regras;
•reabilitação da argumentação jurídica;• formação de uma nova hermenêutica;•desenvolvimento de uma teoria dos
direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana.
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• O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo é, em grande parte, produto desse reencontro entre Direito e Filosofia.
• Os valores morais presentes na sociedade se incorporam aos ordenamentos através de sua materialização como princípios, que passam a estar abrigados nas Constituições.
• Alguns já se inscreviam há muito tempo como a liberdade e a igualdade, além da democracia, República e separação de poderes, todos com releituras mais modernas de seus conteúdos. Outros, por sua vez, só tiveram suas potencialidades desenvolvidas há pouco tempo, como a dignidade da pessoa humana e a razoabilidade.
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Dignidade da pessoa humana • É o valor e o princípio subjacente ao grande
mandamento, de origem religiosa, do respeito ao próximo.
• Transposição do princípio da dignidade da pessoa humana dos planos religioso e ético para o domínio do Direito – após a 2ª Guerra Mundial, ele passou a figurar em vários documentos internacionais, como a Declaração dos Direitos Humanos (1948) e em Constituições como a italiana, alemã, portuguesa e espanhola.
• CF-88- art. 1º, III – um dos fundamentos da República.
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• A dignidade da pessoa humana está na origem dos direitos materialmente fundamentais e representa o núcleo essencial de cada um deles, assim os individuais como os políticos e os sociais.
• O princípio tem sido objeto, no Brasil e no mundo, de intensa elaboração doutrinária e de busca de maior densidade jurídica. Procura-se estabelecer os contornos de uma objetividade possível, apta a prover a racionalidade à sua utilização nas decisões judiciais.
• Identifica um espaço de integridade a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo.
![Page 19: Transformacoes Do Dir Aula 7 Pp](https://reader036.fdocuments.us/reader036/viewer/2022081513/563dba1a550346aa9aa2bdbd/html5/thumbnails/19.jpg)
•O desrespeito a esse princípio terá sido um dos estigmas do século que se encerrou e a luta por sua afirmação, um símbolo do novo tempo.
•Dele se extrai o sentido mais nuclear dos direitos fundamentais.
•No seu âmbito se inclui a proteção do mínimo existencial, locução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute dos direitos em geral. Aquém daquele patamar, ainda quando haja sobrevivência, não há dignidade.
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•Mínimo existencial inclui: renda mínima, saúde básica e educação fundamental e acesso à justiça.
•A doutrina civilista extrai ainda do princípio da dignidade, os denominados direitos da personalidade, reconhecidos a todos os seres humanos e oponíveis aos demais indivíduos e ao Estado. Incluem:
•Direito à integridade física: vida, ao próprio corpo e ao cadáver.
•Integridade moral: honra, imagem, privacidade e direito moral do autor.
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Razoabilidade ou proporcionalidade• O princípio da razoabilidade-proporcionalidade tal
como desenvolvido pela doutrina e jurisprudência brasileira, é produto da conjugação de ideias vindas de dois sistemas:
• Da razoabilidade do devido processo legal norte-americano, que propiciou o exame da razoabilidade e da racionalidade das leis e dos atos normativos em geral, servindo como um parâmetro para o judicial review.
• Da proporcionalidade do direito alemão que se desenvolveu no âmbito do direito administrativo, funcionando como limitação à discricionariedade administrativa, só passando a ter força constitucional com a Lei Fundamental de 1949.
![Page 22: Transformacoes Do Dir Aula 7 Pp](https://reader036.fdocuments.us/reader036/viewer/2022081513/563dba1a550346aa9aa2bdbd/html5/thumbnails/22.jpg)
•Independente da origem e do desenvolvimento diversos, ambos abrigam os mesmos valores: racionalidade, justiça, medida adequada, senso comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos.
•Mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Trata-se de um parâmetro de avaliação dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça.
![Page 23: Transformacoes Do Dir Aula 7 Pp](https://reader036.fdocuments.us/reader036/viewer/2022081513/563dba1a550346aa9aa2bdbd/html5/thumbnails/23.jpg)
• A doutrina alemã decompôs o princípio em três subprincípios:
• Adequação – adequação entre o meio empregado e o fim perseguido, idoneidade da medida para produzir o resultado visado. Ex: Vedação ao consumo de álcool durante o carnaval para impedir a propagação da AIDS.
• Necessidade- ou exigibilidade da medida, que impõe verificar a inexistência de meio menos gravoso para a consecução dos fins visados. Ex: Interditar estabelecimento por dano ambiental, quando um filtro resolveria.
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•Proporcionalidade em sentido estrito – ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se a medida é legítima. Ex: Eletrificar um monumento público para impedir depredação, mas que cause mortes.
•O princípio da proporcionalidade também é utilizado para resolver conflitos entre colisões de direitos.
![Page 25: Transformacoes Do Dir Aula 7 Pp](https://reader036.fdocuments.us/reader036/viewer/2022081513/563dba1a550346aa9aa2bdbd/html5/thumbnails/25.jpg)
MARCO TEÓRICO: TRÊS MUDANÇAS DE PARADIGMAS
•3 grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional:
- reconhecimento da força normativa à Constituição;
- expansão da jurisdição constitucional;- desenvolvimento de uma nova dogmática
da interpretação convencional.
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• A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO• Uma das grandes mudanças de paradigma
ocorridas ao longo do séc. XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica.
• Superou-se o modelo vigente na Europa até meados do séc. XIX, no qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos.
• Com a reconstitucionalização, após a 2ª Guerra, esse quadro passou a ser alterado, inicialmente na Alemanha, depois na Itália, Portugal e Espanha.
![Page 27: Transformacoes Do Dir Aula 7 Pp](https://reader036.fdocuments.us/reader036/viewer/2022081513/563dba1a550346aa9aa2bdbd/html5/thumbnails/27.jpg)
•Hoje é uma premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições.
•As normas constitucionais são dotadas de imperatividade.
•No Brasil, coube à Constituição de 1988, bem como à doutrina e jurisprudência que se sucederam o mérito de romper com as posições retrógradas.
![Page 28: Transformacoes Do Dir Aula 7 Pp](https://reader036.fdocuments.us/reader036/viewer/2022081513/563dba1a550346aa9aa2bdbd/html5/thumbnails/28.jpg)
• A EXPANSÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL• A partir do final da década de 40 o modelo
embasado na supremacia do Poder Legislativo passou a ser substituído por outro com base na supremacia da norma constitucional.
• Esta fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunes a quaisquer ações legislativas majoritárias, com sua proteção efetivada pelo Judiciário – criação de tribunais constitucionais e do controle de constitucionalidade.
• No Brasil, o controle de constitucionalidade surgiu na forma incidental desde a Constituição de 1891 e o concentrado com a EC 16 de 1965, mas foi com a CF-88 que houve a sua expansão.
![Page 29: Transformacoes Do Dir Aula 7 Pp](https://reader036.fdocuments.us/reader036/viewer/2022081513/563dba1a550346aa9aa2bdbd/html5/thumbnails/29.jpg)
• A REELABORAÇÃO DOUTRINÁRIA DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
• A consolidação de um constitucionalismo democrático e normativo, a expansão da jurisdição constitucional e o influxo decisivo do pós-positivismo provocaram um grande impacto sobre a hermenêutica jurídica de uma forma geral e, especialmente sobre a interpretação constitucional.
• Foram alteradas as premissas da interpretação tradicional, máxime quanto ao papel da norma e do intérprete, com o surgimento de categorias novas interpretativas e de princípios já estudados, como a supremacia, presunção de constitucionalidade, interpretação conforme, unidade da constituição razoabilidade ou proporcionalidade e efetividade.