UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS
MONOGRAFIA
SOCIEDADES NULAS E IRREGULARES
ASESOR:
Dr. JOSE LUIS NAVARRO
PRESENTADA POR:
MANOLO ESTUARDO HENRIQUEZ ARTURO ERNESTO SANCHEZ VILLEGAS
JAIME RAMIREZ ORTEGA
San Salvador, 12 de Enero 2004.
INDICE
CAPITULO I. LAS SOCIEDADES MERCANTILES.
Capacidad Y Consentimiento Del Código Civil . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1
1 Concepto.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
1.1 Sociedad Como Contrato.... . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2
1.2 Sociedad Como Ente Jurídico.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
2 Características Del Contrato De Sociedad.... . . . . . . . . . . . . . . . 3
3 Elementos Del Contrato De Sociedad.... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
3.1 Capacidad.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
3.2 Consentimiento.. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
3.3 Objeto.... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6
3.4 Causa.... . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6
4 Solemnidades Del Contrato De Sociedad.... . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
4.1 Escritura Publica... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
4.2 Inscripción.... . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7
5 Personalidad Jurídica.... . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
CAPITULO II. SOCIEDADES NULAS. 1. Concepto.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
2 Casos De Sociedades Nulas..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
2.1 Sociedades Con Objeto Il ícito
O Con Causas Il ícitas.... . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
2.2 Falta De Consentimiento De Los Socios............. 12 2.3 Falta De Formalidades Para Su Otorgamiento.... 13
2.4 Falta De Requisitos Especiales En Su Escritura
Social.. . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
3 Acción De Nulidad. Otras Consecuencias..... . . . . . . . . . . . . 14
CAPITULO III. SOCIEDADES IRREGULARES.
1 Concepto.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2 Casos De Sociedades Irregulares.. .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2.1 Sociedades Irregulares.. .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2.2 Sociedades Sin Inscripción En El Registro De
Comercio.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
2.3 Sociedades Que Ejecuten Actos Il ícitos No Comprendidos En Su
Finalidad Social... .. .. . . . . . . . . 22
2.4 Sociedad Afectada Por Causa De Disolución..... . 23
2.5 Sociedad Reducida A Un Socio.... . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 25
CAPITULO IV. OTRAS REGULACIONES.
1 Introducción.......................................................... 27 2 Acción De Nulidad.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
3 Disolución Y Liquidación Como Consecuencia De La
Acción.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
4 Responsabilidad Civi l Y Penal... . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
5 Conclusión.... . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
6 Recomendaciones..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
Introducción
La palabra sociedad del latín societas (de secius) que significa
reunión, comunidad, compañía, se puede definir
metafísicamente como la unión moral de seres inteligentes de
acuerdo estable y eficaz para conseguir un fin conocido y
querido por todos. Se dice que la sociedad es unión moral
porque requiere del acuerdo libre e inteligente de varios
hombres para conseguir un fin común. El fin puede ser de muy
diversa naturaleza: mercantil, política, cultural, educativa,
recreativa, etc., pero en todo caso se exige para la existencia de
la sociedad, que se dé el consentimiento de alcanzar entre todos
los socios ese fin.
La sociedad se integra por hombres, seres racionales y libres.
Estos hombres no son simplemente individuos que, pudiendo
vivir aisladamente, se unen para la defensa de las fuerzas
naturales o frente a otros enemigos. El hombre que se une en
sociedad es un ser, como dijo Aristóteles, de naturaleza social,
es decir un ser que, por una parte, necesita de la vida social
para poder subsistir, pero, por otra, es un ser que se
perfecciona al relacionarse con los demás.
Además de la unión voluntaria de seres racionales en torno a
un fin común, la definición adoptada menciona la necesidad de
que el acuerdo sea estable y eficaz para que exista una
sociedad. Esto postula la existencia de un orden por el cual se
distribuyan los trabajos y se repartan los beneficios, y postula
también la existencia de una potestad (o gobierno) que vigile el
cumplimiento de tal orden.
Tanto es evidente que toda sociedad, toda unión moral de
hombres, requiere un orden para constituir una unidad, como
lo es también que necesita una potestad que haga efectivo ese
orden y al mismo tiempo haga efectiva la unidad del ser social.
La constitución de la sociedad crea un nuevo sujeto jurídico: la
persona social, al mismo tiempo que engendra derechos y
obligaciones de los que son titulares las partes que en dicha
constitución intervienen, derechos y obligaciones cuyo conjunto
forma el estado o calidad de socio. Para que se produzca la
plenitud de esos efectos precisa la observancia de ciertas
formas y requisitos, cuya omisión acarrea la irregularidad de la
sociedad.
El sistema jurídico SALVADOREÑO reconoce diversas clases de
sociedades, entre ellas, las mercantiles. Atendiendo a su
irregularidad, estas sociedades son el objeto de esta
investigación. y por ello es necesario dar a conocer a través
de esta humilde monografía cuales son sus generalidades y
conceptos, abriendo el campo de las observaciones aceptando
criticas constructivas que mejoren este contenido.
CAPÍTULO I
CAPACIDAD Y CONSENTIMIENTO DEL CÓDIGO CIVIL.
Capacidad. Artículo 1316 Código Civil. Es la Voluntad o
voluntades de personas capaces; Ausencia de vicios del
consentimiento. No hay regla especial. La voluntad o voluntades
deben ser expresadas libremente, es decir, exenta de vicios
como son el error, fuerza y el dolo, la violencia, la mala
intención, la lesión y la reticencia.
Consentimiento. Respecto a este elemento no hay ninguna
regla especial a propósito de este contrato. El consentimiento
Es el acuerdo de dos o más voluntades que tiende a crear,
transferir, conservar, modificar o extinguir derechos y
obligaciones. El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es
expreso cuando se manifiesta por escrito, verbalmente o por
signos inequívocos. Es tácito cuando resulta de hechos o actos
que presupongan o autoricen a presuponer su aceptación,
excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad
de las partes deba manifestarse expresamente (artículo 1316 del
Código Civil).
1. CONCEPTO.
Tradicionalmente la sociedad se considera un acto jurídico
plurilateral de naturaleza contractual. Desde el Derecho
Romano se estudió la sociedad como un contrato pero,
principalmente autores de Derecho Público, el iniciador de
ellos, León Duguit en su Tratado de Derecho Público1, como
Hariou, Salle, Salleiles, han discutido la naturaleza jurídica 1 DUGUIT, León. Tratado de Derecho Público.
contractual de la sociedad, pero principalmente Duguit, ha
negado el carácter contractual para esta operación jurídica,
contrato de sociedad.
Pero, desde el punto de vista legal, el derecho positivo
salvadoreño define a la sociedad en los siguientes términos: "es
el ente jurídico resultante de un contrato solemne celebrado por
dos o mas personas que estipula poner en común bienes o
industrias con la finalidad de repartir entre sí los beneficios
que provengan de los negocios a que van a dedicarse y tales
entidades gozan de personalidad jurídica dentro de los límites
que impone su finalidad, artículo 17 Código de Comercio.
1.1 Sociedad Como Un Contrato.
Si se considera a la sociedad como un contrato, entonces éste
tiene una particularidad: el efecto creador de una persona
jurídica, distinta a cualquiera y a todos los accionistas. "Este
efecto –creación de una persona moral- únicamente puede darse
de una manera contractual, a través de la constitución de la
sociedad mercantil, el cual le da su validez y nacimiento a la
personalidad jurídica".
Si la sociedad es considerada como un contrato, entonces es
necesario establecer un concepto, una clasificación y fijar sus
elementos esenciales (elementos de existencia y requisitos de
validez).
1.2 Sociedad Como Ente Jurídico.
El Código de Comercio otorga personalidad jurídica a las
sociedades mercantiles inscritas en el Registro de Comercio, y
también a aquellas, que sin haber cumplido ese requisito, se
exteriorizan como tales frente a terceros.
La atribución de personalidad jurídica a las sociedades
mercantiles les confiere el carácter de sujetos de derecho, las
dota de capacidad jurídica de goce y de ejercicio. Esto es, en
tanto que personas naturales, las sociedades mercantiles son
sujetos de derecho y obligaciones: pueden ejercitar todos los
derechos y asumir todas las obligaciones que sean necesarios
para la realización de la finalidad de sus institución según lo
dispone el artículo 28 del Código de Comercio.
La sociedad mercantil es una persona jurídica y, en tal virtud,
tiene un patrimonio, un nombre, un domicilio y una
nacionalidad distintos a los de sus socios. Para Ferri2 "el
reconocimiento de la personalidad jurídica determina una
completa autonomía entre la sociedad y la persona de los socios.
La sociedad posee organización, un patrimonio y una voluntad
propios; tiene, además, denominación y domicil io también
propios".
2. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.
Uria3 considera que la sociedad mercantil es la "asociación de
personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar
en la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un
beneficio individual participando en el reparto de las ganancias
que se obtengan".
2 FERRI, Enrico. Criminalista italiano, (1856-1926) fundador de la criminología moderna.
3 Citado por DE PINA VARA, Rafael, en su obra “Derecho Mercantil Mexicano” 25ª edic México, Porrúa, 1996.
Se discute por la doctrina sobre la naturaleza del negocio
constitutivo de la sociedad mercantil. Se considera que, de
acuerdo con la legislación SALVADOREÑA, la sociedad mercantil
nace o surge a la vida jurídica como consecuencia de un
contrato. Es decir, el resultado de una declaración de voluntad
contractual. La legislación mercantil no define el contrato de
sociedad. Se debe, pues, buscar tal concepto en el derecho
común.
Unas de las principales características del contrato de sociedad
es que los socios se obligan entre sí y responden frente a
terceros solidaria y subsidiariamente, pero para que estos actos
tengan validez es necesario que dicha sociedad este inscrita y
registrada con las formalidades que la ley señala, para que
revista a la sociedad mercantil de seguridad y las suficientes
garantías, por otra parte el estado actuando como un ente
rector y garante puede y debe proteger derechos tanto de
acreedores como de deudores a través de la superintendencia de
sociedades y obligaciones mercantiles.
Además las partes contratantes, no tienen como en los demás
contratos, intereses contrarios sino que su vinculación esta
encaminada a una finalidad común. La obtención de lucro, es
decir, el reparto de los beneficios obtenidos en la explotación
del negocio a que va a dedicarse.
Además tenemos características comunes:
a) Contrato Principal
Artículo 1313 del Código Civil. Es el que para su validez
y cumplimiento basta con una sola existencia, es decir,
no depende de ninguna obligación preexistente para que
pueda existir; tiene su propia finalidad jurídica y su
propio contenido económico.
b) Contrato Bilateral
Sinalagmático perfecto. Es el que hace nacer obligaciones
recíprocas para las partes que en él intervienen, en dicha
convención (artículo 1310 Código Civil).
c) Contrato Oneroso
El artículo 1312 del Código Civil, lo define como aquel en
que se estipulan provechos y gravámenes recíprocos.
d) Contrato Oneroso Conmutativo
Se presenta cuando las prestaciones que se deben las
partes, son ciertas desde que se celebra el contrato, de
tal suerte que ellas pueden apreciar inmediatamente el
beneficio o la pérdida que les cause éste (artículo 1312
Código Civil).
3. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Los mismos que para todo contrato; establece el artículo 1316
Código Civil, capacidad, consentimiento, objeto, motivo o fin
lícitos, ausencia de vicios del consentimiento.
3.1 Capacidad.
Voluntad o voluntades de personas capaces, Ausencia de vicios
del consentimiento. No hay regla especial. La voluntad o
voluntades deben ser expresadas libremente, es decir, exenta de
vicios como son el error, fuerza el dolo, la violencia, la mala
intención, la lesión y la reticencia.
3.2 Consentimiento.
Respecto a este elemento no hay ninguna regla especial a
propósito de este contrato. El consentimiento es el acuerdo de
dos o más voluntades que tiende a crear, transferir, conservar,
modificar o extinguir derechos y obligaciones. El consentimiento
puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta por
escrito, verbalmente o por signos inequívocos. Es tácito cuando
resulta de hechos o actos que presupongan o autoricen a
presuponer su aceptación, excepto en los casos en que por ley o
por convenio la voluntad de las partes deba manifestarse
expresamente.
3.3 Objeto.
El objeto de la obligación tiene dos acepciones. La primera, el
objeto directo, es la creación o transmisión de derechos y
obligaciones. La segunda, el objeto mediato o indirecto y directo
de la obligación, es una conducta que debe observar el obligado,
ya sea de dar, hacer, o no hacer. El objeto mediato del contrato
de sociedad es el creado por la celebración del contrato, es
decir, la finalidad a que va a dedicarse la sociedad.
3.4 Causa.
Motivo o fin lícitos. Las voluntades deben proponerse alcanzar
un objeto, motivo o fin lícitos, esto es, las voluntades no deben
ir en contra de las leyes y de las buenas costumbres (artículo
2692 del Código Civil).
4. SOLEMNIDADES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Aunque el artículo 1316 del Código Civil no toque este aspecto
cabe mencionar que un contrato de esta naturaleza si no tiene
las solemnidades estaríamos frente a una nulidad, es por eso
que tiene que hacerse en escritura pública y ante un
funcionario autorizado (artículo 21 Código de Comercio).
4.1 Escritura Pública.
Como ya bien lo menciona el artículo 21 del Código de
Comercio, es necesario que se cumplan con estas formalidades
y así mismo que sea ante un funcionario autorizado. Puesto que
esta es la forma en que se constituye y se perfecciona el
contrato de sociedades mercantiles.
4.2 Inscripción.
Para que un contrato de sociedad mercantil pueda surtir efectos
contra terceros, además de las formalidades anteriormente
mencionadas, su validez será perfecta cuando quede inscrita en
el Registro de Comercio. La falta de inscripción origina la
irregularidad de la sociedad, con las consecuencias y efectos, de
tal manera que es imperativo que se inscriba en el Registro de
Comercio como lo establece el artículo 24 y 25 del Código de
Comercio, de esta forma se determina, frente a terceros, y las
facultades de los representantes y administradores de las
sociedades, de acuerdo con su contenido. Es decir que las
sociedades inscritas no pueden ser declaradas nulas con efectos
retroactivos en perjuicios de terceros.
5. PERSONALIDAD JURIDICA
El artículo 22 del Código de Comercio otorga personalidad
jurídica a las sociedades mercantiles inscritas en el Registro de
Comercio, y también a aquellas, que sin haber cumplido ese
requisito, se exteriorizan como tales frente a terceros.
La atribución de personalidad jurídica a las sociedades
mercantiles les confiere el carácter de sujetos de derecho, las
dota de capacidad jurídica de goce y de ejercicio. Esto es, en
tanto que personas morales, las sociedades mercantiles son
sujetos de derecho y obligaciones: pueden ejercitar todos los
derechos y asumir todas las obligaciones que sean necesarios
para la realización de la finalidad de su institución según lo
dispone el artículo 25 del Código Comercio.
La sociedad mercantil es una persona jurídica distinta de la de
sus socios, y, en tal virtud, tiene un patrimonio, un nombre, un
domicilio y una nacionalidad distintos a los de sus socios. Para
Ferri es "E l reconocimiento de la personalidad jurídica determina
una completa autonomía entre la sociedad y la persona de los
socios. La sociedad posee organización, un patrimonio y una
voluntad propios; tiene, además, denominación y domicil io
también propios".
Nombre
Como personas jurídicas, las sociedades mercantiles necesitan
un nombre que las distinga de las demás. Así lo exige la LEY.
El nombre de las sociedades mercantiles puede ser una razón
social o una denominación. La razón social debe formarse con
los nombres de uno, de alguno o todos los socios. La
denominación social puede formarse libremente, siempre que no
origine confusiones con la empleada por otras sociedades.
Domicilio.
La escritura constitutiva de las sociedades mercantiles deberá
señalar el domicilio de las mismas. Este es un requisito esencial
del acto constitutivo, El domicilio social puede fijarse
libremente, pero, en todo caso, deberá ubicarse en el lugar en
donde se encuentre establecida su administración.
Nacionalidad.
Las sociedades mercantiles pueden tener una nacionalidad
distinta a la de sus socios. La legislación salvadoreña distingue
entre las sociedades nacionales y las sociedades extranjeras,
debe entenderse por sociedades mercantiles salvadoreñas las
que se constituyen con arreglo a la ley y tienen su domicilio
legal dentro de la República Salvadoreña son sociedades
mercantiles extranjeras, en consecuencia, las que no reúnan
alguno de estos dos requisitos.
Finalidad Social.
El Código de Comercio dispone que la escritura constitutiva de
las sociedades mercantiles deberá indicar el objeto de las
mismas, esto es, hacer referencia a la finalidad social.
Así pues, debe declararse y establecerse en la escritura
constitutiva la clase de actividades que la sociedad se propone
realizar. La existencia de un objeto o finalidad es requisito
indispensable de toda sociedad mercantil. Sin él, la sociedad no
se explica. Por eso el artículo 187 del Código de Comercio
establece la disolución de las sociedades por imposibilidad de
seguir realizando su objeto principal o por quedar este
consumado.
Hay que advertir, que el carácter de la finalidad no tiene
influencia sobre la naturaleza jurídica de la sociedad. Así una
sociedad será mercantil, independientemente del carácter
comercial o no comercial de su finalidad, siempre que adopte
para su constitución algunos de los tipos reconocidos por la
legislación mercantil.
Los requisitos de la escritura constitutiva para que se pueda
otorgar la personalidad jurídica son los siguientes:
Los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o
jurídicas que constituyan la sociedad;
Razón social o denominación;
El objeto o finalidad social;
El importe del capital social;
La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros
bienes, el valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su
valoración;
El importe del fondo de reserva legal;
El domicilio;
La duración;
La forma de administración y facultades de los administradores;
El nombramiento de los administradores y la designación de los
que han de l levar la f irma social;
La forma de hacer el reparto de las ganancias y pérdidas entre
los socios;
Los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente;
Las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo
de proceder a la designación de los liquidadores, cuando no sean
nombrados anticipadamente.
CAPITULO II
SOCIEDADES NULAS
1. CONCEPTO
Del hecho de que el nacimiento de las sociedades mercantiles
esté precedido de la comprobación de la legalidad de su
constitución, es la de que no serán atacables las inscripciones
del Registro de Comercio, ni por los socios ni por terceros y no
habrá, por tanto, lugar a juicios de nulidad de sociedades.
Lograda la inscripción, sólo mediante la disolución y
liquidación, llevadas a cabo en los términos y con las
condiciones que sobre el particular fija la Ley Mercantil, podrá
extinguirse la personalidad jurídica de las mismas sociedades.
El artículo 25 inciso 3ro. del Código de Comercio establece en
forma terminante, que las sociedades inscritas en el Registro de
Comercio no podrán ser declaradas nulas.
2. CASOS DE SOCIDADES NULAS
a) Sociedades que tengan objeto ilícito es nula.
b) Sociedades con causa ilícita también es nula.
c) La falta de consentimiento de la mayoría de los socios
invalida el contrato social.
d) La sociedad que careciera absolutamente de formalidades
para su otorgamiento no tienen existencia legal.
e) Las sociedades cuya escritura social no llene los requisitos
que la ley exige para la clase de sociedades de que se
trate.
2.1 Sociedades Con Objeto Ilícito O Con Causas Ilícitas.
De acuerdo al artículo 343 y 344 del Código de Comercio, se
exceptúa el caso de las sociedades que tengan un objeto ilícito o
ejecuten habitualmente actos ilícitos. Estas sociedades serán
nulas y se procederá a su inmediata liquidación, a solicitud que
en todo tiempo podrá hacer cualquier persona o el Ministerio
Público, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere
lugar, es nula y su escritura no podrá inscribirse en el Registro
de Comercio y si por algún caso se inscribe podrá ser declarada
nula con efecto retroactivo, a pesar de lo establecido en el
artículo 25 Código de Comercio.
Las sociedades que realicen actos o causas ilícitas acarrean
nulidad, ya sea que la causa conste en el instrumento o que se
establezca con posterioridad por cualquier medio legal de
prueba, si no se expresare la causa en el instrumento se
presumirá lícita mientras no se pruebe lo contrario.
La liquidación de estas sociedades afectadas de nulidad
absoluta, se limitará a la realización del activo social para el
pago de las deudas sociales, y el remanente, en su caso, se
aplicará para cubrir la posible responsabilidad civil.
2.2 Falta De Consentimiento De Los Socios.
La falta de consentimiento de la mayoría de los socios, invalida
el contrato social y en consecuencia acarrea nulidad de acuerdo
al artículo 1552 del Código Civil. Respecto a este elemento no
hay ninguna regla especial a propósito de este contrato. El
consentimiento es el acuerdo de dos o más voluntades que
tiende a crear, transferir, conservar, modificar o extinguir
derechos y obligaciones. El consentimiento puede ser expreso o
tácito. Es expreso cuando se manifiesta por escrito,
verbalmente o por signos inequívocos. Es tácito cuando resulta
de hechos o actos que presupongan o autoricen a presuponer su
aceptación, excepto en los casos en que por ley o por convenio
la voluntad de las partes deba manifestarse expresamente
(artículo 1316 del Código Civil).
2.3 Falta De Formalidades Para Su Otorgamiento.
De acuerdo artículo 346 Código de Comercio, para que una
sociedad mercantil sea legítimamente valida necesita llenar
todos los requisitos que la ley señala y la falta de estas
formalidades o la omisión de los mismos para su debido
otorgamiento, no tiene existencia legal, pero la puede adquirir
al contratar con terceros en los términos que indica el artículo
348 Código de Comercio.
Una vez estas sociedades se exterioricen frente a terceros,
tienen personalidad jurídica únicamente en cuanto los
perjudique, pero no en lo que pudiera beneficiarlos. Los socios y
los administradores y cualesquiera otras persona que
intervengan en su funcionamiento responderán por la
obligaciones de dicha sociedad personal, solidaria e
ilimitadamente, sin perjuicios de la responsabilidad penal.
2.4 Falta De Requisitos Especiales En Su Escritura Social.
Como anteriormente ya se mencionó para que un acto, contrato
o declaración de voluntad tenga validez es necesario que sea
otorgado por un funcionario autorizado. pero como el objeto de
estudio de este trabajo son las sociedades nulas e irregulares
traemos entonces a cuenta el contrato de sociedad mercantil de
las que se desarrollaran todas las formalidades especiales y
una de las primera es que tiene que hacerse en escritura
pública de constitución de acuerdo al artículo 22 del Código de
Comercio, en el caso de las sociedades de capital requiere de
requisitos especiales como lo establece el artículo 191, 192 y
194 del Código de Comercio la cual se formará bajo
denominación social sin mas limitaciones que ser distinta que
la de cualquier otra sociedad, así mismo su capital social se
constituye por un valor no menor de cien mil colones. Puesto
que estos son los requisitos formales del contrato de sociedad y
para que esto tenga validez debe hacerse ante un funcionario
autorizado, pero para que pueda surtir efectos contra terceros
es necesario la inscripción de dicha escritura en el registro de
comercio y se considera como una formalidad del contrato pues
este existe desde el otorgamiento ante notario, es decir que la
inscripción debe considerarse como un requisito necesario para
que el contrato otorgado genere un ente con personalidad
jurídica, es decir que aquí es donde se perfecciona la escritura
de constitución
Pero todos estos requisitos van ligados a la clase de sociedades
que se trate y la falta de estos requisitos genera nulidad o
irregularidad dependiendo del caso sin embargo si los socios se
hubieran exteriorizado frente a terceros responden en lo que les
perjudica y no en lo que los beneficia Art. 348 código de
comercio
3. ACCION DE NULIDAD Y OTRAS CONSECUENCIAS
La consecuencia que trae aparejada la omisión o la falta de
requisitos para la constitución de una sociedad mercantil es la
acción de nulidad y la disolución y liquidación, en cuanto a
esto será ejercitada por cualquier persona que compruebe
interés o por el ministerio público, y traerá como consecuencia
la disolución y liquidación de la sociedad sin perjuicio de la
responsabilidad penal que procediere. Por lo tanto la nulidad
deberá ser declarada de oficio, en todo caso en que el juez
tenga conocimiento de ella y es competencia de este juez
practicar por si mismo la liquidación o designar un liquidador
en este caso deberá oír previamente a la oficina que ejerce la
vigilancia del estado y la designación recaerá, si ello fuere
posible, en una institución bancaria y el importe resultante de
la liquidación se aplicará al pago de la responsabilidad civil.
El remanente si lo hubiere, se destinara a la institución de
beneficencia pública de la localidad en que la sociedad haya
tenido su domicilio, a juicio del juez.
CONSECUENCIAS DE LA ACCION DE NULIDAD EN LA
DISOLUCION Y LIQUIDACIÓN
Debe distinguirse entre disolución parcial y disolución total de
las sociedades mercantiles.
Se habla de disolución parcial cuando un socio deja de
participar en la sociedad, cuando el vínculo jurídico que lo une
a la sociedad queda roto.
Para Mantilla Molina4, la disolución total de la sociedad no es
sino un fenómeno previo a su extinción, a lograr la cual va
encaminada la actividad social durante la etapa que sigue a la
disolución, es decir, la liquidación.
La disolución no produce la extinción de las relaciones sociales
ni la del ente jurídico. Así, el artículo 187 Y 326 del Código de
Comercio. Dispone que las sociedades, aún después de 4 MANTILLA MOLINA, Roberto L. Derecho Mercantil, 17ª ed., México, Porrúa.1977
disueltas, conservaran su personalidad jurídica, para los
efectos de la liquidación.
El artículo 187 del Código de Comercio enumera las causas de
disolución para las sociedades de capital y el artículo 59 del
Código de Comercio para las sociedades de personas. De
acuerdo con el precepto mencionado, las sociedades se
disuelven:
Por expiración del plazo de duración estipulado en el contrato
social;
Por imposibil idad de realizar el objeto principal de la sociedad o
por su consumación;
Por acuerdo de los socios;
Por la pérdida de un porcentaje del capital social;
La disolución produce los efectos siguientes;
Las sociedades conservan su personalidad, para el único efecto
de su liquidación, artículo 326 Código de Comercio;
Las sociedades disueltas deben ponerse en l iquidación, artículo
326 Código de Comercio;
Se produce un cambio en la representación legal de la sociedad;
Los administradores cesan en sus funciones, haciéndose cargo de
la representación social los liquidadores, artículo 327 Código de
Comercio.
En términos generales, la liquidación tendrá por objeto concluir
las operaciones sociales pendientes, cobrar lo que se adeude a
la sociedad y pagar lo que ella deba., vender los muebles
sociales y practicar el reparto del haber o patrimonio social
entre los socios. La liquidación culmina con la cancelación de la
inscripción del contrato social, con lo cual la sociedad queda
extinguida, artículo 332 Código de Comercio.
CAPÍTULO III
LAS SOCIEDADES IRREGULARES
1. CONCEPTO
La irregularidad es la anormalidad que vulnera la val idez de las sociedades
mercantiles, es decir que estas existen pero no son validas, o si su validez
es l icita puede infringirse, mediante el incumplimiento del mandato legal
que exige la constitución de las mismas, es decir que se haga constar en
escritura pública y que, aun constando en esa forma, la escritura no haya
sido debidamente inscrita en el Registro de Comercio; o que la
multiplicidad de exigencias legales para el funcionamiento de una sociedad
mercantil t iene como resultado que, en muchas ocasiones, se descuide
satisfacer algunas de ellas, lo que provoca la irregularidad de la sociedad.
Las sociedades mercantiles con esas anormalidades se conocen con el
nombre de sociedades irregulares.
2. CASOS DE SOCIEDADES IRREGULARES
Como se ha definido anteriormente las sociedades irregulares son aquellas
que su existencia legal sufre de anormalidades y las que existiendo de
forma valida legalmente pueden llegar a adolecer de estas, siendo entonces
estas, las que provocan una existencia i legitima; siguiendo este orden de
ideas podemos decir que estos dos grandes grupos acoge a todas aquellas
clasificaciones que nos proporciona el código de comercio
Por tanto para poder establecer los casos de sociedades irregulares es
necesario conocer las anormalidades que pueden producir la irregularidad
de una sociedad; entre ellas se pueden mencionar.
a) El artículo 353 del Código de Comercio. Cuando ya otorgada la
escritura de constitución de sociedad y no ha expirado el plazo para
su inscripción, la sociedad existe pero, su funcionamiento es
irregular ya que no ha completado el proceso que establece la ley de
legit imidad de una sociedad mercantil.
b) El artículo 349 y 354 del Código de Comercio. Aquellas sociedades
que no se dediquen a su fin sobre el cual fueron creadas o se
dediquen a fines i l ícitos.
c) El artículo 356 y 187 del Código de Comercio. I lustra cuando expira
el plazo señalado para que siga funcionando la sociedad si este no
se modifica por escritura pública y no se inscribe en el t iempo que
señala la ley estaríamos frente a una irregularidad y por
consecuencias se ordenaría su liquidación y disolución.
d) El artículo 357 del Código de Comercio. Las sociedades mercantiles
como la ley lo establece, se integra por socios y estos deben ser dos
o mas personas; mas adelante se profundiza en esta irregularidad.
2.1 Sociedades Irregulares
La Ley se refiere a la sociedad irregular y a la sociedad de
hecho (artículo 346 Código de Comercio); pero no establece
criterios para diferenciarlas. La doctrina muestra que la expresión sociedad de hecho deriva de la
doctrina francesa, pero se l lama así aquella sociedad afectada de un vicio
cualquiera ( falta de requisito esencial u omisión de formalidad) y que haya
funcionado a pesar de ese vicio. Algunos autores, como MEZZERA ÁLVAREZ5,
sustenta el concepto de la doctrina francesa. La sociedad de hecho es una
sociedad nula o anulable funcionando de hecho o una sociedad
formalmente defectuosa que funciona no obstante sus defectos. Hay dos
categorías de sociedades: nulas e irregulares; pero no existe una tercera
5 Citado por LARA VELADO, Roberto Introducción al Estudio del Derecho Mercantil. Segunda Edición.
categoría de sociedades de hecho. La sociedad de hecho será sociedad nula
o sociedad irregular que realiza actividad económica social. En
esclarecimiento de esta posición, recordemos que en el Código mercantil
salvadoreño cuando se hace referencia a sociedades irregulares se admite
su funcionamiento, pero ahora bien no se puede desconocer la
consecuencia intrínseca jurídica que conlleva la ausencia de subsanación
de estas irregularidades, es decir la disolución y liquidación de las
mismas.
Por tanto, para Roberto Lara Velado6 entiende que la sociedad de hecho
es la que se convino; pero no se documentó. La sociedad irregular es la
que se documentó y no se registró o no se publicó en los tipos en que se
exige la publicidad, habiendo vencido los plazos para ello.
Para que haya sociedad irregular es indispensable que se de una condición
posit iva y una condición negativa. La condición posit iva es que la sociedad
exista. La condición negativa es que no se haya cumplido con requisitos
legales sobre forma de constitución.
La condición positiva t iene un aspecto interno y un aspecto externo.
a) Aspecto interno
Es necesario que la sociedad exista. Porque hay muchas
situaciones en que puede parecer que hay una sociedad
sin que pueda establecerse jurídicamente tal existencia.
Debe existir entonces un contrato de sociedad válido. Las
personas que se conceptúan como socios deben
encontrarse, efectivamente, en una relación jurídica de
carácter social.
6 LARA VELADO Roberto. Introducción al Estudio del Derecho Mercantil. Segunda Edición.
b) Aspecto externo
Las sociedades son entidades que han de hacerse
públicas y no permanecer en secreto. El objeto de la
sociedad se cumple precisamente cuando se relaciona y
se declara su existencia frente a los terceros.
2.2 Sociedades Sin Inscripción En El Registro De Comercio
La plenitud de una sociedad se obtiene a través de la declaración de su
existencia frente a terceros cumpliendo los requisitos que sobre publicidad
legal establece el ordenamiento jurídico (registro y publicaciones, según el
t ipo); pero hay otros medios de publicidad que tienen también
trascendencia jurídica. La diferencia radica en que cumplida la inscripción
en el Registro de Comercio tanto la sociedad como los terceros tiene que
pasar por lo declarado. En cambio, cuando existe una publicidad de
hecho, no se t iene con ella la verdad legal sino una apariencia de
relaciones sociales que deberá ser objeto de prueba y de la consiguiente
apreciación judicial en caso de conflicto. Para que se produzca la
publicidad de hecho, debe actuarse por los socios de tal modo que los
terceros tengan la impresión de la existencia de una sociedad.
Es bueno conveniente establecer la Diferencia entre una
sociedad en formación que dejó vencer los términos para
cumplir con requisitos para la regular constitución y una
sociedad irregular.
La sociedad irregular es la que se constituye por un contrato válido y se
exterioriza frente a terceros realizando una actividad social pero sin haber
cumplido con los requisitos de una regular constitución. La sociedad en
formación es la válidamente constituida que está cumpliendo con
requisitos de regular constitución y está en tiempo para ello.
Puede suceder que los contratantes hayan celebrado el contrato de
sociedad, no lo inscriban pero tampoco realicen actividad comercial
alguna y no se exteriorice de modo alguno su existencia. Carecería de una
de las condiciones que caracteriza a una sociedad irregular. Para la
doctrina existe sociedad irregular, cuando la sociedad se exterioriza
(condición positiva externa). En el caso planteado tampoco habrá una
sociedad en formación porque vencieron los plazos legales para cumplir
exigencias para su regularidad.
Dentro del código de comercio salvadoreño se encuentra regulado en el
articulo 346, el plazo para evitar la irregularidad de la sociedad mercantil,
ya que dentro de este plazo la misma funciona como irregular; existiendo
vicios en la l icitud de su existencia.
Sin embargo de los textos legales resulta que las sociedades
irregulares, tienen personería. La atribución de personería
jurídica a estas sociedades da coherencia al régimen jurídico
integral sobre sociedades. El artículo 347 de el código de
comercio, cuando atribuye a la sociedad la calidad de sujeto
jurídico, lo hace sin condicionarlo al cumplimiento de requisitos
de documentación y registro o publicidad.
Las sociedades que no se inscriben, no dejan de ser personas
jurídicas. La falta de registro acarrea la responsabilidad
solidaria de todos los socios, por lo cual puede el tercero
promover acción contra la sociedad o contra todos los socios o
contra cualquiera de ellos. Es la solidaridad pasiva impuesta
por la Ley como sanción o la falta del registro.
2.3 Sociedades Que Ejecuten Actos Ilícitos o No
Comprendidos En Su Finalidad Social.
Anteriormente se habla de la clasificación de las sociedades
irregulares, y se hace la división de dos grandes grupos, pues
aquellas que nacen irregulares y las que surgen como regulares
y en el transcurrir de su funcionamiento se vulnera su validez;
esta ultima clasificación es la que nos interesa para explicar las
sociedades irregulares que ejecuten actos ilícitos o no
comprendidos en su finalidad social.
Consecuentemente se puede establecer la afirmación que este
tipo de sociedades si existen y su validez esta legitimada por
todo el proceso de creación, registro y publicación, no
existiendo ilicitud en el documento de constitución de la misma,
es decir que el pacto social como su funcionamiento es regular.
Sin embargo este tipo de sociedad (regular), puede mutar en
una sociedad irregular; ya que cuando se comete en nombre de
la sociedad con autorización de todos los socios o su mayoría
un acto ilícito, la validez de su funcionamiento se ve
perjudicada por la misma ilicitud del acto (artículo 349 Código
de Comercio). También es necesario establecer que la
vulnerabilidad de la validez que conlleva a la mutación de la
sociedad regular, no solo se produce por un acto ilícito; por
tanto esta puede verse amenazada también por un acto lícito, y
es ahí donde se encuentra el gran dilema de las sociedades
mercantiles, porque es el fin para el que se creo la misma lo que
establece el parámetro para establecer dicha irregularidad.
Es decir que el giro de la sociedad al establecer los parámetros
de actuar, enmarca y define los actos que se pueden ejecutar y
aquellos que no se encuentren en su finalidad y sean ejecutados
por ella darán nacimiento a una sociedad irregular. y en este
caso el Código de Comercio salvadoreño no se centra en la
licitud del acto sino en que sea permitido dentro del pacto
social la ejecución del mismo artículo 17 inciso 3ro. y 354
Código de Comercio.
2.4 Sociedades Afectadas Por Causa De Disolución
Este caso de sociedades irregulares se da de igual forma que
aquellas que nacen regulares y mutan hacia la irregularidad.
El texto legal es claro. Basta, para provocar la disolución de la
sociedad, la voluntad de cualquiera de los socios; pero es
preciso que éste haga conocer a sus consocios, en forma
inequívoca y fehaciente su propósito de disolver la sociedad en
junta general y que sea acordado por la misma junta general de
accionistas, con voto favorable de tres cuartas partes de las
acciones validez.
Partiendo de esto se convierte en irregular cuando se disuelve y
mientras se hace la liquidación se contrata con esta, ahora bien
es bueno hacer énfasis que la disolución no solamente los
socios pueden acordarla sino también puede ser decretada
judicialmente; ya sea por petición de cualquier interesado o por
el ministerio publico, por supuesto siempre previo proceso
judicial.
También se hace mención en la legislación salvadoreña el caso
que la sociedad se vea imposibilitada a realizar el fin para el
cual fue creada, lógicamente se parte de la primicia que es una
sociedad regular, es decir que el fin es licito; pues bien esto
podría darse en el peor de los casos si el giro para el cual
estaba destinada la sociedad no produce utilidad necesaria para
su existencia. Sin embargo el código de comercio le da una
salvedad, ya que permite cambiar de finalidad, siempre que se
acuerde en junta general de accionista.
Otros casos que mencionar es los que encontramos en el
artículo 187 del Código de Comercio Salvadoreño, relativo a las
sociedades de capital, el cual hace enfrentarse a la perdida de
capital o disminución del mismo, sin embargo es claro el
legislador en establecer la cantidad es decir mas de las tres
cuartas partes, hasta llegar al punto que se disminuye la cuarta
parte restante; y aun así el legislador previo estas situación y
con base al dinamismo que rige el derecho mercantil, permite
que los socios puedan hacer aportaciones para que un cuarto
del capital subsista intacto.
Es necesario no perder de vista que lo anterior difiere en
aquellos casos que la ley establece un mínimo de capital para el
funcionamiento regular de la sociedad mercantil, por lo tanto se
podría vulnerar la validez si aun manteniendo un cuarto del
capital de la sociedad esta no alcanzare el capital mínimo para
su funcionamiento regular.
2.5 Sociedades Reducida A Un Solo Socio.
Las sociedades mercantiles como la ley lo establece, esta conformada por
socios es decir mas de dos personas; ya que es así como puede existir una
sociedad ya sea de hecho o de derecho, pero obviamente la naturaleza de
la sociedad es la agrupación sin importar si se integra por personas
naturales o jurídicas. y al tocar el caso de aquella sociedad regular que da
nacimiento a la mutación de una sociedad irregular, por el hecho de
reducirse aun solo socio no necesita mayor explicación mas que el
surgimiento de varias interrogantes: ¿puede existir una sociedad si esta
constituida solo por un socio?, el socio si se le l lama socio entonces ¿Con
quién esta asociado él?.
Pues es muy fácil responder, el socio no esta asociado con nadie ya que
asociarse significa agruparse con un mismo fin y la sociedad posee un
mismo fin, lógicamente al no haber agrupación con un mismo fin, es decir
socios la sociedad se vuelve irreal, lo cual conlleva a la inexistencia y así
su validez se lesa y su actuar o funcionamiento será i lícito por ello se
transmuta en irregular esto lo establece el legislador el código de comercio
en los artículos 17 inciso 2º y 357 Código de Comercio.
El legislador le provee un plazo de tres meses, para poder sanar
el vicio de un solo socio dentro de la sociedad y es ahí donde
encontramos que esta se inicia su mutación a sociedad
mercantil irregular a que permite ese plazo que se traspase aun
nuevo socio las acciones del antiguo; y sino se llevare acabo
esto, pues la existencia de la empresa no se ve dañada ya que
se permite hacer la conversión a empresa mercantil individual
con una responsabilidad limitada si todos los socios tuviesen
esa calidad dentro de la sociedad que se deriva, o ilimitada si
por lo menos un socio tuviese esa calidad. Es decir que si el
comerciante individual antiguo socio, al quedar solo no hiciere
la conversión de dicha sociedad a empresa individual dicha
sociedad se convierte en irregular.
CAPITULO IV
OTRAS REGULACIONES
1. INTRODUCCIÓN
De acuerdo a lo expuesto precedentemente, la sociedad
irregular es una sociedad comercial, dotada de personería, con
patrimonio propio y que actúa en el mundo de los negocios
relacionándose con los terceros. Analizaremos, a continuación,
de qué modo afecta la irregularidad a la actuación de esta
sociedad, en relación con los terceros.
En torno a esa apariencia, y como base de ella, nace un
complejo de relaciones, que no podrían, aun queriendo, ser
aniquiladas con una simple declaración de nulidad. Tanto es
verdad esto, que en aquellos países en que se impuso una
solución de nulidad, esa realidad, desconocida así, doblegó a
poco a poco aquella declaración formal y hubo de constituirse
todo un sistema que, apoyándose en una interpretación sutil,
llegó a ignorar la nulidad y a consagrar la plena existencia y
validez de las sociedades irregulares.
La doctrina argentina señala que las sociedades irregulares y de
hecho tendrían una personería jurídica precaria y limitada. La
precariedad resultaría de la posibilidad que tiene cualquier
socio de provocar la disolución aunque bajo ciertas condiciones.
No estamos de acuerdo con esta tesitura. Las sociedades comerciales, al
igual que las personas físicas sufren limitaciones derivadas de
prohibiciones, sin que ello implique que tengan una personalidad
“restr ingida” . Como dice CABANELLAS7: “La personal idad es la apti tud
7 G. CABANELLAS de TORRES. Diccionario Jurídico Elemental. Nueva Edición, actualizada y aumentada.
abstracta de contraer obl igaciones y adquir ir derechos, y no la de adquir ir
todo tipo de derechos y todo tipo de obl igaciones, apti tud de la que, por otra
parte, no hay persona que goce. Una vez que existe tal personal idad pueden
existir prohibic iones – como, por ejemplo, las de violar las normas
imperativas de la legislación económica-, incapacidades de derecho – o sea
la imposibil idad jurídica de ser parte de una relación jurídica determinada -
, e incapacidades de hecho, concepto éste que adquiere otro sentido en
relación con las personas de existencia ideal, dado que éstas sólo pueden
obrar por intermedio de sus órganos. En todos estos casos, la personal idad
jurídica de la sociedad se mantiene inal terada, lo mismo que cuando hay
prohibiciones o incapacidades que inciden sobre personas de existencia
f ísica”.
2. ACCION DE NULIDAD
La acción de nulidad es el derecho que le otorga el código de
comercio a los acreedores que demuestren un interés sobre ello
sin embargo no se puede dejar a un lado que los terceros
pueden probar e invocar la existencia de la sociedad
La existencia de la sociedad podrá acreditarse por cualquier medio de
prueba admitido legalmente. Esto significa que la Ley admite que se
pruebe el contrato de sociedad por cualquier medio de prueba que las
leyes comunes hayan previsto. Se podrá probar por contratos,
presunciones, etc.
Supongamos que una sociedad irregular adquiere un bien mueble a título
de aporte y ese bien es embargado por el acreedor particular de un socio.
No podría la sociedad oponer la existencia de la sociedad y decir que el
bien es de la sociedad porque fue aportado.
En el ejemplo antes planteado, el acreedor de la sociedad podrá oponer la
existencia de la sociedad frente al acreedor del socio. Entre el interés de
los acreedores de la sociedad y el interés de los acreedores del socio, la
Ley tutela a los primeros.
Ahora bien, la acción de nulidad la posee el estado por medio
del ministerio público o cualquier interesado; el hecho de incoar
la acción de nulidad, lleva inherente el proceso judicial lo cual
permite que los socios interesados subsanen los vicios
contemplados en su funcionamiento o existencia así
dependiendo la causa por que se ha incoado la acción de
nulidad será el plazo que provee el juez sin embargo de darse el
caso que esta ejecute actos ilícitos y una vez probados los
hechos y escucha da la oficina que ejerza la vigilancia del
estado el juez decreta la nulidad de la sociedad; nombra un
liquidador o ejecutara por si mismo la liquidación y así se
ejecute de inmediato la disolución y liquidación de ella.
También tenemos el caso que la acción de nulidad sea incoada
por el ministerio publico, y en este caso será el fiscal el
funcionario que actuará en representación del estado para
ejecutar la acción de nulidad, siempre previo proceso judicial.
3. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN COMO CONSECUENCIAS
DE LA ACCION
Se debe dejar claro que la disolución y liquidación son actos posteriores a
la declaratoria de nulidad hecha por el juez, y es ahí cuando el juez
decreta la disolución así mismo nombrará los l iquidadores velando por el
pago de la responsabilidad civil y el remanente se destinará a una
institución benéfica. Los socios deberán respetar lo convenido por escrito
o lo inscrito en el pacto social. Si no se hubiere instrumentado el contrato.
Ya que conservará la personería jurídica, y a la razón social se le agregará
la frase “en l iquidación”
Hasta ahí es sencil lo hablar de la disolución o l iquidación pero se
establecen otros problemas respecto de las relaciones de la sociedad con
terceros; se analizarán una posibil idad: la posibil idad de que la sociedad
o los socios invoquen el contrato y la posibil idad de que exista un conflicto
entre los acreedores sociales y los acreedores de alguno de los socios en
particular.
• Inoponibilidad del contrato social frente a terceros.
Se excluye cualquier acción de la sociedad o de los socios contra cualquier
tercero que se funde en el contrato de sociedad. Por ejemplo, la sociedad
no puede hacer valer una cesión de un crédito aportado por un socio e
instrumentada en el contrato social no inscrito. Tampoco se podría
promover una tercería de dominio fundada en el aporte de un bien por uno
de los socios.
La Ley hace la salvedad del ejercicio de acciones fundadas en relaciones de
derecho resultantes de la actividad social realizada. Las acciones se
fundarán en relaciones creadas por esa actividad y no en el contrato
social.
La razón de esta solución radica en que el tercero ha conocido la
existencia de la sociedad y eximirlo de cumplir las obligaciones asumidas
sería premiar la mala fe.
Se puede reclamar a terceros obligaciones contraídas por
contratos o por actos unilaterales. La sociedad tiene también
posibilidad para reclamar de los terceros la indemnización de
los daños que sufre originados en actos ilícitos, conforme a
normas generales sobre responsabilidad extracontractual.
4. RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL
La sociedad irregular existe como ente jurídico, pero la omisión de las
formalidades impuestas por la ley impide que exista una completa
separación entre la responsabilidad patrimonial del ente y la de aquellos
que asumen obligaciones a nombre de ésta, y que el ente opere con aquella
precisa estructura querida por los que lo constituyen, si tal estructura,
por la falta de las publicaciones, no es conocida por los terceros.
Pero esas sanciones no bastan para destruir la personalidad jurídica
Las sociedades irregulares, por tener personería jurídica, tienen un
patrimonio propio. Con sus bienes, responde por las obligaciones
contraídas en su nombre; sin perjuicio de la responsabilidad solidaria - y
no subsidiaria - de socios.
Sin perjuicio de la responsabilidad de la sociedad, los socios serán
responsables solidariamente por las obligaciones sociales sin poder
invocar el beneficio de excusión, ni las limitaciones que se funden en el
contrato social. Igual responsabilidad tendrán los administradores por las
operaciones en que hubieran intervenido”.
Contiene una norma de derecho material consagrando la
responsabilidad de la sociedad irregular de socios y
administradores y luego se agrega una norma instrumental para
servir a la norma material y estableciendo la posibilidad de
accionar. De modo que la responsabilidad afecta a todos: a la
sociedad, a los socios y a los administradores confiriéndose
acción contra todos.
a. Responsabilidad del patrimonio social
El patrimonio de la sociedad irregular responde por las deudas
que se contraigan en su nombre. Los bienes adquiridos por la
sociedad irregular están afectados al pago a los acreedores
sociales.
La responsabilidad de la sociedad se establece en el primer inciso del
artículo 355, y en el segundo inciso, en forma complementaria, se agrega
la posibilidad de accionar contra la sociedad. Los terceros pueden
acreditar la existencia de la sociedad y accionar contra el patrimonio de
ésta.
b. Responsabilidad de socios y administradores En doctrina se discutía si el socio podrá oponer la defensa de la
limitación de su responsabilidad, si la sociedad se exteriorizó
frente a terceros como de un tipo que no le imponía
responsabilidad ilimitada. En el texto legal el socio siempre ha
de tener responsabilidad solidaria, que actúa a modo de
sanción.
Los socios no pueden invocar las l imitaciones establecidas en el contrato
social. Por ejemplo: se constituyó una sociedad de responsabilidad
limitada pero no se regularizó. El socio no puede invocar su calidad de
socio responsable limitadamente.
La responsabilidad solidaria no se circunscribe pura y simplemente a los
socios, sino que se hace extensiva a los administradores; pero, respecto a
éstos, sólo por las operaciones en que hayan intervenido. El celebrar
operaciones se refiere a la realización de negocios jurídicos, en su más
amplio sentido. Supone una actuación jurídica frente a terceros. La
expresión legal se refiere lo mismo a un actuar contractual que a
declaraciones unilaterales y convencionales de voluntad cualquier hacer
con consecuencia jurídica.
La responsabil idad del artículo 355 se t iene frente a cualquier tercero,
conozca o no la irregularidad. La misma finalidad del texto legal nos
induce a decir que debe tratarse de terceros de buena fe; esto es, de
terceros que desconozcan la situación irregular de la sociedad, de terceros
frente a los cuales se den todas las condiciones de la apariencia jurídica
(objetividad, buena fe, causalidad). Es decir, que en definit iva, debemos
considerar como terceros, a efectos del precepto comentado y de toda la
materia de sociedades irregulares, aquellos no socios, frente a los que se
han producido las manifestaciones externas base de la apariencia.
RESPOSABILIDAD PENAL Como anteriormente ya se menciono toda acción cometida por
una sociedad mercantil, estas responden como un ente jurídico
y los socios por su calidad al igual que los administradores sin
embargo los delitos que se pueden cometer en este sentido son
de diversas formas para las cuales se detalla a continuación:
a) El Código Penal Salvadoreño establece en su artículo 218
la administración fraudulenta y esta se aplica a los socios
que administran y a los administradores elegidos en la
junta general de accionistas.
b) El otro delito cometido es la estafa tipificado en el
artículo 215 del Código Penal.
Este al igual que el otro puede ser cometido por las
mismas personas antes mencionadas pero adicionalmente
podría ser cometido por el contador o por cualquier
persona que tenga acceso al dinero de la sociedad.
c) Referente a la estafa agravada este delito esta reflejado en
el artículo 216 numeral 1 y 2 del Código Penal; así se
puede mencionar que en el numeral 1 se observa el hecho
que se estafe con aquellos artículos de primera necesidad,
lo que conlleva, que la sociedad mientras se encuentre en
el proceso de nulidad no se reestablezcan los daños de
inmediato a los perjudicados y así vulnere las necesidades
básicas de subsistencia de los contratantes, obviamente
esto se trata de personas naturales.
Consecuentemente tenemos el numeral 2do. donde el supuesto
penal puede darse cuando se hace énfasis en la calidad de la
persona, es decir que se cree que se esta contratando con una
sociedad lo cual provee de confianza y sin embargo esta no
existe.
4. CONCLUSIÓN
Se concluye que para hacer un análisis mucho mas profundo es necesario
hacer un estudio completo y para ello conocer las diferencias entre la
irregularidad, la nulidad de las sociedades mercantiles, los efectos que
producen y los casos en que se presentan: la disolución y liquidación
La disolución de la sociedad no es sino un fenómeno previo a su extinción,
a lograr la cual va encaminada la actividad social durante la etapa que
sigue a la disolución, es decir, la l iquidación.
Disuelta la sociedad se pondrá en liquidación. La cual constituye la fase
f inal del estado de disolución y t iene por objeto concluir las operaciones
sociales pendientes, cobrar lo que se adeude a la sociedad y pagar lo que
ella deba, vender los muebles sociales y practicar el reparto del haber o
patrimonio social entre los socios. La l iquidación culmina con la
cancelación de la inscripción del contrato social, con lo cual la sociedad
queda extinguida.
La irregularidad de las sociedades mercantiles deriva del incumplimiento
del mandato legal que exige que la constitución de las mismas se haga
constar en escritura pública y aun constando en esa forma, la escritura no
haya sido debidamente inscrita en el Registro de Comercio; o del hecho de
que debidamente inscrita en el Registro de Comercio y con un
funcionamiento regular, surja una anormalidad que la transforme en
irregular.
La nulidad es la declaración de inexistencia de las sociedades. Sin
embargo, en al ámbito mercantil con respecto de sociedades seda la
situación de que si se afecta a terceros la sociedad si posee existencia y
personería jurídica ante las obligaciones contraídas con ellos. cuya
nulidad puede ser declarada, en cualquier tiempo, a petición del Ministerio
Público o de cualquier otra persona. Una vez declarada la nulidad, la
sociedad será puesta en liquidación, y una vez pagadas las deudas
sociales, incluso la responsabilidad civil , e l remanente será entregado a la
Beneficencia Pública.
5. RECOMENDACIONES Después de elaborar la presente monografía bajo el apoyo y la tutela del
Dr. José Luis Navarro catedrático de la Universidad Francisco Gavidia en
materia de Derecho Mercantil, se recominenda lo siguiente: Que se haga
una reforma sustancial al artículo 1316 del código civil donde habla de
los requisitos de validez del contrato para ello es necesario que dicho
articulo mencione las solemnidades que para este tipo de contrato de
constitución de sociedad debe ser en escritura publica y ante funcionario
autorizado, sin menos cavo de otros vacíos que en el desarrollo de la
materia se han presentado. Pero se considera que la sociedad mercantil
es la "Asociación de personas que crean un fondo patrimonial común para
colaborar en la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un
beneficio individual participando en el reparto de las ganancias que se
obtengan".
Se discute por la doctrina sobre la naturaleza del negocio
constitutivo de la sociedad mercantil. Se considera que de
acuerdo con la legislación SALVADOREÑA, la sociedad mercantil
nace o surge a la vida jurídica como consecuencia de un
contrato. Es decir, el resultado de una declaración de voluntad
contractual. La legislación mercantil no define el contrato de
sociedad. Después de todo, lo que no estuviese regulado, se
debe, pues, buscar tal concepto en el derecho común o sea en
el Código Civil.
De la misma forma se recomienda a la Universidad Francisco
Gavidia que motive a la comunidad estudiantil, en especial, a
los estudiantes de derecho para un mayor enriquecimiento
sobre el tema en mención a través de seminarios o foros
abiertos de consulta, con la participación de personas
especialistas en el tema, ya sean nacionales o extranjeros, con
el solo fin de hacer cumplir la misión de la Universidad para
formar profesionales, con sentido ético, crítico y propositivo.
BIBLIOGRAFÍA
Lara Velado Roberto, Introducción al Estudio del Derecho
Mercantil. segunda edición 1970
Mauro Alfredo Bernal Silva. Las sociedades de Capital en
la Legislación Salvadoreña, única adición. Agosto de 1971
De Pino Vara Rafael, Derecho Mercantil veinte y cinco
edición ed. México parrua . 1996
Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental.
Nueva Edición , actualizada y aumentada 1985
Código Civil de El Salvador. Actualizado por: Lic. Ricardo
Mendoza Orantes, catorce edición 1999
Código de Comercio de El Salvador. décima edición Ultima
Reforma 25 de febrero del año 2000
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