¿ES EL SER-GAY EL NUEVO “STRAIGHT”? UNA CRÍTICA A OBERGEFELL
V. HODGES
Publicado originalmente el junio 26, 2015 en www. vitalpolitik.wordpress.com
Por César J. Pérez Lizasuain*
“Gay seems so simple [to understand] now. Gay is the new straight!”
Bill Maher
Celebro con mis hermanas y hermanos de la comunidad LGBTT la recién decisión del Tribunal
Supremo de Estados Unidos en Obergefell v. Hodges. Sin embargo, creo que por lo pronto esta
decisión merece una mirada más crítica. No perdamos de vista que esta es la misma corte que en
los últimos 7 años ha hecho de la vista larga al conflicto racial declarando que el mismo es una
historia superada; el mismo tribunal que ha restringido considerablemente los derechos ciudadanos
en contra de los registros e intervenciones policiacas arbitrarias; la misma corte que le ha
reconocido a las corporaciones privadas el derecho bajo la primera enmienda de poder donar y
utilizar todo el dinero que quieran para influenciar en campañas políticas.
Sobre todo creo que merece la pena preguntarse por lo siguiente: ¿Por qué una corte ultra-
conservadora le da paso a la legalización de lo que ha sido unos de los más constantes reclamos
progresistas en las últimas décadas? ¿Desde qué posición razonó el juez Kennedy para legalizar el
matrimonio homosexual en todos los Estados? ¿Cómo pudo el juez alinear la conocida línea
ideológica del Tribunal Supremo con la interpretación jurídica que tenía ante su consideración?
Claramente, el discrimen activo de los Estados en no reconocer a los matrimonios homosexuales
y a prohibirlos en su territorio es inconstitucional. Lo que define esta decisión no es la posición
jurídica del juez, sino su posicionamiento sociológico sobre el asunto: el juez Kennedy ha alineado
su postura ideológica con la jurídica resolviendo la legalización del matrimonio entre personas del
mismo sexo desde el punto de vista heteronormativo y desde los paradigmas de poder vigentes.
Esta postura se desprende de la misma opinión del juez Kennedy, se resume en los siguientes
puntos:
1. La decisión no altera el “orden social” vigente. Con ello, y de manera consciente, el juez Kennedy
realiza una introducción política en lo que va a condicionar el resto de la decisión. Con ello va a
sugerir el juez, de que la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo no representa
ningún peligro al estado actual de las cosas ni a las relaciones de poder que imperan actualmente:
States have contributed to the fundamental character of marriage by placing it at the center
of many facets of the legal and social order. There is no difference between same- and
opposite-sex couples with respect to this principle, yet same-sex couples are denied the
constellation of benefits that the States have linked to marriage and are consigned to an
instability many opposite-sex couples would find intolerable. (17)
Kennedy sugiere mucho más cuando apela que dentro del actual marco de dominación,
esto es, como parte del actual orden social, el matrimonio en general ha sido esencial en la
evolución de dicho orden.
[T]his Court’s cases and the Nation’s traditions make clear that marriage is a keystone of
our social order. (16)
Y esto puede parecer contradictorio para todos aquellos sectores y movimientos que, de alguna
forma u otra, pensamos que precisamente ha sido el vigente “orden social” lo que ha provocado el
violento discrimen que ha sufrido la comunidad LGBTT históricamente. De igual modo, este es el
mismo “orden social” que mantiene a 40 millones de seres humanos viviendo bajo el nivel de
pobreza; que mantiene a la comunidad negra bajo un estado de guerra permanente; que sostiene el
sistema carcelario más grande del mundo; que permite que otros 30 millones de personas no tengan
derecho a acceder a un tratamiento de salud digno; que ha permitido que la mano invisible del
mercado se convierta en dispositivo para regir la vida; el mismo orden que ha invadido países sin
justa causa mientras ha liquidado millones de vidas por sus peripecias militares; y es ese orden
social el que mantiene al 1% de la población más rica manejando casi la totalidad de la riqueza en
Estados Unidos.
2. Se reafirma la visión heterosexual y judeo-cristiana sobre el matrimonio y la familia tradicional.
Permanece la idea que la relación amorosa saludable queda confinada bajo el “sagrado” manto
matrimonial.
Marriage is sacred to those who live by their religions and offers unique fulfillment to
those who find meaning in the secular realm. Its dynamic allows two people to find a life
that could not be found alone… (3)
The right to marry thus dignifies couples who “wish to define themselves by their
commitment to each other. (14)
Marriage responds to the universal fear that a lonely person might call out only to find no
one there. It offers the hope of companionship and understanding and assurance that while
both still live there will be someone to care for the other. (14)
En cuanto a la familia acoge con naturalidad el entendido tradicional sobre la misma, ignorando la
coexistencia de múltiples formas de vida familiar, que de paso quedan excluidas de la decisión
judicial y del orden jurídico.
A third basis for protecting the right to marry is that it safeguards children and families and
thus draws meaning from related rights of childrearing, procreation, and education. (14)
3. Encubre la dimensión material del principio jurídico de la igualdad. Lo que el juez reconoce en
última instancia no es la libertad para amar de un modo distinto o la libertad para asumir formas
alternativas de vida. La igualdad que reconoce la enmienda 14 y el juez Kennedy es la igualdad
jurídica, como precondición necesaria, para que dos sujetos puedan contratar para llevar
efectivamente un intercambio de mercancía. Para ello se asume un principio cardinal de la sociedad
de mercado como lo es la idea de la “autonomía del individuo” y su necesaria libertad para “elegir”
con quien lleva a cabo una transacción económica. En este caso, el matrimonio en términos
jurídicos no es otra cosa que un simple régimen de propiedad. Algunas de esas relaciones
económicas son reconocidas por el juez Kennedy. Véase las negrillas y mi subrayado en la
siguiente cita:
For that reason, just as a couple vows to support each other, so does society pledge to
support the couple, offering symbolic recognition and material benefits to protect and
nourish the union. Indeed, while the States are in general free to vary the benefits they
confer on all married couples, they have throughout our history made marriage the basis
for an expanding list of governmental rights, benefits, and responsibilities. These aspects
of marital status include: taxation; inheritance and property rights; rules of intestate
succession; spousal privilege in the law of evidence; hospital access; medical decision
making authority; adoption rights; the rights and benefits of survivors; birth and death
certificates; professional ethics rules; campaign finance restrictions; workers’
compensation benefits; health insurance; and child custody, support, and visitation rules.
(16-17)
4. El mismo principio de “autonomía del individuo” condiciona la visión heteronormativa que asume
el juez Kennedy sobre la relación de género, la identidad y la sexualidad. En el texto de la decisión
no se hace mención alguna a las personas transexuales, transgénero y bisexuales, tampoco al
movimiento LGBTT.
The nature of marriage is that, through its enduring bond, two persons together can find
other freedoms, such as expression, intimacy, and spirituality. This is true for all persons,
whatever their sexual orientation. There is dignity in the bond between two men or two
women who seek to marry and in their autonomy to make such profound choices. (p. 13)
El juez Kennedy parte del entendido heterosexual de que existen hombres y mujeres, y desde ese
marco busca acomodar jurídicamente las nociones de “gay” y “lesbiana” como aquellas
civilizadamente aceptables. Por decirlo de otro modo: en términos jurídicos los conceptos de
“gay” y “lesbiana” se han heterosexualizado. Vale la pena también preguntarse si esta
heterosexualización va igual para la realidad sociológica y la “forma de vida” que va asumiendo
el movimiento y la comunidad LGBTT.
5. Consiguientemente, la decisión confina la identidad de una persona a su “orientación sexual”. El
matrimonio sigue siendo una unión entre “hombres” y “mujeres”, y en ese sentido, nada ha
cambiado. Solamente se trata de individuos que tienen la libertad de orientar su sexualidad según
les parezca mejor. Sigue siendo el matrimonio la unión legal de hombres y mujeres de acuerdo a
la concepción aún dominante sobre el género: desde la heterosexualidad. Casi como un libertario,
el juez Kennedy reconoce del derecho íntimo a llevar la sexualidad que se quiera, a la vez que el
Estado no debe ser obstáculo para que el individuo manifieste su orientación sexual mediante el
acto contractual del matrimonio.
Para recalcar la contradicción que esta jurisprudencia acarrea: lo que distingue la vida en tanto
vida social y política – en cuanto bios –, en tanto su intrínseca materialidad, es la creciente
confluencia de múltiples “formas de vida” que no se extinguen en una noción tan maniquea como
la de “orientación sexual”. La jurisprudencia establecida en Obergefell v. Hodges debe requerir
mayor atención y debe ser motivo de discusión mínimamente en la comunidad LGBTT toda vez
que intenta asumir ciertas categorías como correctas y civiles, mientras con aquello que el juez
Kennedy silencia, se crean y se afianzan diferentes categorías que terminarán excluyendo a otros
sujetos.
*El autor es doctor en Derecho y Sociedad.
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