Valores intermediadosy custodia indirecta

Anayansy Rojas ChanCartagena de Indias, 2006

Antecedentes

Desarrollo de los mercados de valores requiere de:

Certeza legalTenencia de valores mediante diferentes

intermediarios y;

Transacciones transfronterizas de valores.

Riesgo Intermediario

Peligro de perder valores en evento deIliquidez o insolvencia del intermediariomediante el cual los valores sondetentados.

Falta de adecuado marco jurídico que separeactivos del inversionista y el intermediario.

Ej: Quiebra acreedores del intermediarioPueden atacar todos los valores de éste.

Riesgo SistémicoRiesgo intermediario

Riesgo Sistémico

Intermediario A -Quiebra

Intermediario B

Intermediario CIntermediarios en diferentes países

Refco - Banco Popular

Refco Inc.

Popular Puesto Bolsa Banco Popular

Inversionistas

Tipos de custodia

Custodia Directa

Custodia Indirecta o multinivel

Entendida la custodia en sentido amplio como forma de tenencia de valores.

Custodia Directa

Sistema más tradicional que existe.Existe una relación directa entre el emisor y el inversionista.Relación PROPIEDAD.Nombre del inversionista se registra en los libros del emisor.Dueño del valor es identificable con cierto grado de certeza.

Custodia Directa

Emisor

InversionistaInversionista

Inversionista

Desventajas1. Cuando se utilizan títulos físicos hay

posibilidad de pérdida o falsificación.2. Presenta problemas con la transferencia

física durante la compensación.3. En títulos nominales el nombre del

propietario debe cambiarse por cada transacción. Ejemplo- varias transacciones sobre un mismo título intradía.

Sistema costoso e ineficiente

Funciona solo a nivel local

Custodia IndirectaComienza a desarrollarse en la segunda mitad del siglo XX.

Nace como una práctica del mercado que se aleja del sistema directo.

Origen en el sistema USA.

Prueba que en materia de mercados de valores la ley sigue a la realidad.

Definición

Sistema estructurado mediantediversas filas de intermediarios a travésde los cuales el inversionista ubicadoen la base o fila inferior mantiene sucuenta.

Estructura básica del Sistema

EmisorDeposita emisión

Depositario Central Internacional o local.

Intermediario/participante

Intermediario/participante

Otros intermediarios

ClientesIntermediario

Cliente Clientes

Características

1. Desaparece la relación entre el emisor o inversionista.

2. Inversionista es sustituido (representado) por el intermediario o el custodio.

3. Propiedad del inversionista es registrada en los libros del intermediario quien tiene la cuenta con el depositario.

4. Inversionista no cuenta con la posesión física del título.

Tenencia-Características

TENENCIA1. En la fila inferior los derechos de los

clientes se reflejan sólo en la cuenta del intermediario inmediato.

2. En los libros del segundo intermediario aparece inscrito el intermediario de cadena inferior.

3. Usualmente los derechos sobre mismo tipo de valores se fusionan en cuenta ómnibus.

4. Los inversionista no se identifican en la segunda fila.

Esquema tenenciaIntermediario A

Intermediario B

Cuenta valores IBM

Todos clientes adquieren valores IBM

Cuenta ÓmnibusValores IBM

Cuenta propia

Transferencia

Emisor 100.000

Depositario Central

Intermed.140.000

Intermed.220.000

Intermed.340.000

Cliente A35.000

Cliente B5.000 Cliente C

15.000

Cuenta Propia25.000

VentaA-B

VentaC-B

Problemas del sistema indirecto

1. El derecho sobre los valores se vuelve anónimo al agruparse en cuenta del intermediario inmediato.

2. Filas superiores es casi imposible localizar una inversión de nivel inferior. (individual)

3. Perspectiva legal- derechos idénticos en la misma cuenta se MEZCLAN.

Problemas del sistema indirecto

4. Algunos sistemas jurídicos consideran quela mezcla de bienes fungibles genera unapérdida de la propiedad directa del bien(derecho real) y se sustituye por un derechopersonal.

Derecho Real Derecho Personal

* Propuestas Internacionales *

Convención sobre la Ley aplicable a ciertos derechos mantenidos con un

intermediario (PRIMA)

Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya

Objetivos

Aborda el conflicto de leyes en la tenencia transfronteriza de valores con intermediarios.

Procura un tratamiento uniforme sobre la leyaplicable a ciertos aspectos sobre lapropiedad de un valor.

Dota al mercado internacional de valores de mayor certeza legal.

Ámbito de aplicación

1. La Convención aplica solo a los valoresmantenidos con un intermediario.

2. La Convención entra a regir cuando losvalores ingresan al sistema intermediado.

3. Sólo regula el conflicto de leyes. No serefiere a aspectos de ley sustantiva.

Regla tradicional Sistema custodia directa: lex rei sitae. Bajoesta regla la efectividad de la transmisiónde un valor se determina por la ley donde elvalor se localiza al momento de latransferencia.

Al portador: la ley donde se encuentra el título almomento de la transferencia.

Nominativo: aplica la ley del domicilio del emisor o donde se mantiene el registro al momento de la transmisión.

InconvenientesPrincipio aplica en forma eficiente sólo en custodia directa. (Inmediatez)Tenencia indirecta de valores- para aplicar la lex rei sitae se debe “mirar a través” de filas de intermediarios (looking throught approach). Resultado: impractible y poca certeza.

Ejemplos:- Un portafolio con valores como colateral emitidos en

diferentes países.?- Otras jurisdicciones duda sobre ley aplicable: ley de

domicilio del emisor ?, ley del registro del valor?, ley del lugar del título?

PRIMA (Place of the Relevant Intermediary Approach)

Lugar del intermediario relevante:

Concentra en el lugar de ubicación de la cuentadonde se acredita el derecho sobre los valores.La cuenta establecida con el intermediariorelevante o en la oficina donde se mantienedicha cuenta.

PRIMA EJEMPLO

Inversionista Honduras Banco de Brasilvalores colateral

efectivo

Chile Japón Brasil Suiza

Banco Panamá PRIMA

Determinación Intermediario Relevante

Art.4- Primero se aplica la ley expresamenteacordada entre el dueño de la cuenta y suintermediario inmediato (relevante).De no existir designación, pero las partes

expresamenta acuerdan la ley que regiráaplicará dicha ley.

El siguiente paso es la aplicación de un test para determinar la “oficina calificada.”

Tratamiento en Insolvencia

Convención no interfiere en materia de ley de insolvencia.No obstante; establece que un derecho

adquirido validamente debe ser reconocidoen los procedimientos de insolvencia.Los Tribunales de Quiebras no puedenrehusar el reconocimiento del derecho sobreel valor por no ser adquirido bajo el procesode insolvencia.

Ventajas

Determina la ley aplicable en ciertosaspectos de propiedad de operacionesinternacionales.

Representa un necesario y pragmáticodesarrollo más alla del lex rei sitae.

Aplica a un ambiente moderno de valores intangibles.

Convención sobre reglas sustantivas aplicables a valores intermediados

Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.

UNIDROIT

Antecedentes

UNIDROIT inicia el proyecto en el 2002.Originalmente se denomina: “Convenciónpara armonizar reglas sustantivasconcernientes a valores mantenidos conintermediarios.”Mayo del 2005: Primera reunión de expertosgubernamentales se produce cambio denombre.

Objetivos de la Convención

Tratamiento de aspectos sustantivos no contemplados en La Haya:

Protección del inversionista ante la quiebra del intermediario.

Irrevocabilidad de ordenes de transferencia.Irreversibilidad de la anotación del valor.Aplicación de la buena fe.Transferencia y perfección de la anotación.

Aspectos relevantes

Armonizar definición de conceptos básicos: “Valores”: acciones, bonos y cualquier instrumento o activo financiero capaz de ser acreditado en una cuenta de valores.

Prohibición de embargo en el primer nivel.Protección a la integridad del sistema. Abarcaembargo administrativo, judicial, arbitral.

Aspectos relevantes

Adquisición por persona inocente (Buena Fe) – falta de conocimiento de la existencia de un reclamo al momento de la adquisición.

Valores intermediados: derechos del tenedor de una cuenta producto de la acreditación de valores en dicha cuenta. (Propuesto cambio “Derechos Intermediados”)

Ventajas - Conclusión

Presenta solución homogénea a problemas de ley sustantiva que plantea el sistema de tenencia indirecto.

Países suscriban o adhieran contarían con marco jurídico sólido de protección al inversionista operaciones transfronterizas.