Sophie Robin-Olivier.Lundi 11h50 C, Mardi 16h50 B.

Notes du 3 novembre au 15 décembre

Les pièces de monnaie   : la Cour a opéré une distinction (CJCE 1978 Regina Thompson) Si ce sont des moyens de paiement, elles relèvent de la liberté de circulation des capitaux. Sinon, si c’est pour la numismatique : liberté de circulation des marchandises.

Fin du cours au lundi 2 novembre 2009. Reprise au mardi 3 novembre 2009.Dans le domaine de la liberté de circulation des services   :

1974 Sacchi : toute émission d’un message télévisé relève de la libre prestation de services. Tout ce qui concerne le matériel, les supports de son et de films relève de la libre circulation des marchandises.

1985 Cinétèque : confirme sa position pour la fabrication de cassettes vidéos.

La Cour pour consolider son argumentation, souligne le fait que ces produits sont inscrits au tarif douanier commun, ce qui est un indice de leur appartenance à la catégorie des marchandises.

Les biens immatériels (électricité…).

La Cour n’exclut pas que des biens immatériels bénéficient de cette liberté.

Autorisations de pêcher au Danemark : il s’agit en premier lieu d’un produit, mais est-ce une marchandise ou un service ? La difficulté de la frontière reste réelle.

Il y a des cas dans lesquels on a à la fois une circulation de marchandises et de services, comme pour les jeux de loterie   : les formulaires du jeu (Schindler 1994). Lorsque l’objet matériel circule mais ne peut être dissocié d’une activité (ici, le jeu), on ne peut appliquer la libre circulation des marchandises.

L’origine des marchandises bénéficiant de la liberté de circulation.

23§2 TCE : »Les marchandises bénéficiant de la liberté de circulation sont celles qui sont origines d’un Etat membre et en provenance d’un Etat tiers et qui se trouvent en libre pratique dans un Etat membre ».

IL faut regarder le territoire douanier qui va délimiter le domaine de ces libertés  : pour cela, il faut se référer au code douanier communautaire. Mais ce territoire ne correspond pas exactement aux frontières politiques.

Ex : Monaco fait partie du territoire communautaire.

Art 24 Code des douanes communautaire : Lorsque la fabrication d’un bien se fait dans plusieurs pays, la marchandise est réputée « originaire du pays où elle a subi sa dernière transformation substantielle, économiquement justifiée, réalisée par une entreprise équipée à cet effet et qui a abouti à la fabrication d’un produit nouveau ou qui représente du moins un stade de fabrication important ».

Cela permet d’éviter la pratique des « usines tournevis ».

Cet article n’a pas permis d’éviter tous les contentieux : il subsiste encore de nombreux cas pour lesquels la question de l’origine du produit va se poser devant la CJCE.

Lorsqu’il y a des opérations très simples qui n’augmentent que très peu la valeur du produit, cela ne suffit pas à rendre le produit originaire de l’Etat concerné.

Les marchandises en libre pratique dans l’Etat membre. Selon 24 Code des douanes : le produit en question vient d’un tiers et a été soumis aux formalités d’importation et aux droits de douane/taxes applicable au passage de la frontière externe.

La Communauté est soumise à des règles internationales du GATT : « l’établissement d’une union douanière ou d’une zone de libre échange doit avoir pour objet de faciliter le commerce

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entre les Etats constitutifs et non pas d’opposer des obstacles au commerce d’autres parties contractantes avec ces territoires. »

L’UE a donc du respecter ce principe.

131 TCE : »Les Etats membres, en établissant une union douanière, entendent contribuer au développement du commerce mondial, à la restriction des barrières aux échanges internationaux et la suppression des barrières douanières ».

Si on n’assimile pas les marchandises qui ont franchi les frontières internes aux produits du marché, il faut à chaque fois qu’un produit passe d’un Etat membre à un autre contrôler  son origine : cela freine la libre circulation de tous les produits, y compris de ceux qui proviennent des Etats membres.

Le principe de libre circulation de tous les produits suppose qu’il existe une politique commerciale commune.

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Chapitre I : Les entraves aux échanges.Section I : Droits de douane et taxes d’effet

équivalent.23 TCE et suivants.CJCE 1978 : »la prohibition des barrières tarifaires est un principe fondamental ».

Les droits de douane.

On veut une suppression progressive des droits de douane sur une période de 12 ans à partir du Traité de Rome (entre 1958 et 1970). Les droits de douane ont en fait été supprimés plus rapidement que prévu : en 1968, c’était effectif.

Les TEE.

Concernant les TEE, la mission est plus difficile, d’autant plus que la notion de TEE n’est pas aussi claire.

CJCE 1962 Affaires du Pain d’épice : « en interdisant les TEE, il s’agit de prohiber non seulement les mesures qui prennent la forme douanière classique mais encore toutes les autres qui sont présentées sous d’autres appellations, introduites par le biais d’autres procédés, mais qui aboutissent au même résultat discriminatoire ou protecteur que les droits de douane.

Cette notion englobe toutes les taxes qui frappent les produits importés en influant de la même manière que les droits de douane sur le prix des produits ».

CJCE 1969 2 décisions posent une définition : »une TEE est une charge pécuniaire unilatéralement imposée, quelles que soient son appellation et sa technique, et qui frappe les marchandises en raison du fait qu’elles franchissent la frontière ».

La forme que veut prendre la taxe n’a pas d’importance.La nature juridique de l’acte est indifférente : CJCE 1995 Garonor déclare que des frais de

fonctionnement de services douaniers qui sont imposés à un opérateur économique au travers une convention privée sont des TEE. Pour la Cour, c’est des TEE, peu importe le caractère privé de la convention et même si c’est plutôt rare. La Cour réaffirme le caractère ouvert de la notion de TEE.

La TEE découle d’un manquement de l’Etat, même si elle est issue d’une convention privée.

Le critère d’application de la TEE est le franchissement de la frontière : c’est la raison qui compte, même si la taxe s’applique avant ou après.

Quid des Etats membres qui ont gardé des taxes spécifiques à certains territoires d’Etats membres   ?

EX : la taxe d’octroi de mer pour les DOM : taxe qui s’impose sur tous les produits importés sans distinction qu’ils proviennent de France ou des autres Etats membres. Peut on dire que cette taxe est illégale au regard du TCE, vu, qu’en réalité il n’y a pas de favoritisme entre les pays qui importent les produits étrangers ?

CJCE 1992, 1994(x2) a malgré tout considéré qu’il s’agit d’une TEE : la taxe d’octroi de mer porte atteinte à l’unicité du territoire douanier communautaire. L’interdiction des DD et TEE vise à assurer de façon générale la circulation des marchandises à l’intérieur de l’Union et non seulement la libre circulation inter-étatique.

La même solution est reprise en 1995 pour les îles Dodécanèse en Grèce.La CJCE se moque de la finalité de la taxe   : CJCE 1968.

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Certaines entraves à la liberté de circulation des marchandises peuvent être justifiées si elles poursuivent certains intérêts légitimes, mais cela ne vaut pas pour les TEE. Si la taxe remplit les critères d’une taxe douanière, elle est nécessairement condamnée.

On n’est pas revenu sur ce point.

L’incidence du montant de la taxe sur sa qualification.

Si elle est extrêmement faible, elle est quand même une taxe : CJCE 1973 l’a dit.Il n’y a pas de critère de minimis : même s’il n’y a qu’un impact très réduit, elle reste une taxe. La

CJCE se méfie notamment de la charge administrative liée au paiement de la taxe.

Il subsiste un cas où une charge douanière échappe à la qualification de TEE   : la taxe frappe les produits nationaux et étrangers.

La taxe frappe systématiquement et selon les mêmes critères les produits nationaux et ceux importés et exportés. Il faut qu’elle relève d’un système général de redevance et d’imposition intérieure.

La taxe relève du système fiscal de l’Etat et non pas du système douanier La taxe ne doit pas être discriminatoire.

Action pour celui qui a été lésé par une TEE.

Il dispose de l’action en répétition de l’indu ou de l’action en responsabilité de l’Etat.Entorse au principe de l’autonomie procédurale : l’Etat ne peut s’opposer à ces actions. Il faut

penser à l’effectivité de l’interdiction.

Dans un certain nombre de cas, les Etats imposaient que les personnes lésées fassent la preuve qu’elles n’aient pas répercuté le montant de la taxe sur le client. Puis on a décidé que si l’Etat veut limiter le remboursement, c’est à lui de faire la preuve de la répercussion: à défaut, il doit rembourser la totalité de la somme indument perçue.

Fin du cours au mardi 3 novembre 2009. Reprise au lundi 9 novembre 2009.

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Section II : les charges fiscales discriminatoires ou protectionnistes.

90 §1 TCE : »aucun Etat membre ne frappe directement ou indirectement les autres Etats membres concernant les produits d’impositions supérieures à celles qui frappent les produits nationaux ».

On dit généralement que cet article complète les dispositions concernant les TEE : c’est une protection supplémentaire.

On est en matière fiscale : les Etats y ont beaucoup de mal à confier leurs compétences à l’Union.

On ne remet pas en cause les politiques fiscales des Etats : on exige JUSTE qu’elles ne soient pas discriminatoires.

Si, à rebours, la fiscalité discrimine les produits nationaux, cela ne poserait pas problème selon 90 TCE : on a une certaine vision de la discrimination.

On a dit souvent que CJCE a exploité de manière extensive 90 TCE   : elle opère un contrôle étroit des mesures nationales «   suspectes   ».

90 §2 TCE ouvre le champ de l’article : « en outre, aucun Etat membre ne frappe les produits des autres Etats membres d’impositions intérieures de nature à protéger indirectement d’autres productions. »

Pour pouvoir identifier une discrimination, il faut pouvoir comparer des produits similaires. La Cour a donc joué sur la notion de similitude : non seulement les produits similaires, mais tous les produits en concurrence.

Les produits en concurrence sont des produits qui répondent à des besoins similaires pour le consommateur.

CJCE Commission contre Suède 8 avril 2008 (C167-05) affaire concernant les droits d’assises apposés sur le vin et sur la bière : Lorsque la Cour s’appuie sur 90§2 TCE, il y a une condition supplémentaire : il faut établir que le différentiel de traitement fiscal a un effet protecteur des produits nationaux.

Il faut que cette différence ait une influence sur le comportement des consommateurs, sinon la discrimination n’est pas contraire 90TCE.

En l’espèce, la Cour considère que la charge fiscale sur le vin n’est pas de nature à surprotéger la bière suédoise : il n’y a donc pas de discrimination.

La Cour ne se limite pas à l’examen des taux. Elle regarde aussi   : - Si le mode de calcul et d’application n’a pas d’incidences - Si le mode d’établissement de l’impôt aboutit dans certains cas à des montants supérieurs

du produit importé.

Limite de 90 TCE   :

CJCE 1990 Commission contre Danemark (C47-88) + 2003 (C383-01) : taxe sur l’importation de voitures étrangères, mais le Danemark ne produit pas de voiture.

Ici, on ne peut pas remettre en cause une fiscalité qui paraît défavorable aux importations.

Du coup, on a eu comme idée d’utiliser 28 TCE interdiction des restrictions quantitatives. CJCE a suggéré l’idée en 1990, en en 2003, la Cour a considéré qu’il n’y avait pas violation de 28 TCE.

La Cour a exigé que « la liberté de circulation des marchandises soit réellement compromise ». Elle s’est tenue à l’argument du gouvernement danois : le nombre de voitures au Danemark est comparable à celui des autres Etats membres. Il n’y a donc pas de violation de 28 TCE.

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Problème   : difficulté de la distinction entre TEE et mesures fiscales discriminatoires.

La CJCE a très fermement soutenu qu’il ne peut y avoir cumul de qualification : il faut choisir entre les deux.

A la base, la distinction est simple   : - La TEE ne frappe exclusivement que les produits importés. - Une IID (Imposition intérieure discriminatoire) est une taxe qui frappe différemment les

produits nationaux/importés.

Il y a en réalité des difficultés de distinction, car les taxes qui frappent uniquement les produits importés ne sont pas nécessairement des TEE lorsqu’il n’existe pas de production nationale identique/similaire et lorsque la taxe appartient à un système général d’imposition intérieure.

Par ailleurs, il y a des taxes qui sont établies au profit de productions nationales : les aides octroyées compensent la charge liée à la taxe. Si l’aide compense une partie SEULEMENT de la charge fiscale pour les produits nationaux, on est dans le domaine de 90 TCE.

En revanche, si l’aide compense TOTALEMENT, on est dans le champ de l’article 23. Ici, c’est comme si la production nationale n’était pas taxée du tout : seule la production étrangère est touchée.

CJCE Capolongo 1973 (77/72).CJCE 8 juin 2006 Constra (517-04).

Mais on ne voit pas très bien l’intérêt de la distinction, car les deux dispositions ont les mêmes effets :

La TEE de 23 TCE est illégale : elle doit être régularisée pour être conforme à 90 TCE. Il faut rembourser les sommes indument perçues. On peut obtenir le remboursement de toute la taxe.

La IID de 90 TCE doit être réaménagée. Les particuliers qui ont été indument prélevés peuvent se faire rembourser. Mais on ne peut obtenir remboursement que de la partie discriminatoire.

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Section III : Les restrictions quantitatives et les mesures d’effet d’équivalent (MERQ).

§1. Les premières décisions.On retrouve une idée présente dans le GATT : les quotas, les contingents d’importations doivent

être supprimés…En dehors des quotas, n’y a-t-il des mesures de diverses natures qui sont des freins à l’entrée des

marchandises des autres Etats membres : les normes sanitaires, dispositions contre les produits dangereux, aides d’Etats en faveur des productions nationales…

28 TCE : ne définit pas les restrictions quantitatives, mais dit que les RQ et MERQ à l’importation sont interdites entre les Etats membres.

29 TCE : les restrictions quantitatives à l’exportation et les MERQ sont interdites entre les Etats membres.

Du coup, on ne sait pas quel est le champ d’application des RQ et MERQ.

La Commission a dit à la Cour qu’elle doit interpréter de « façon créative » les dispositions de 28 et 29 TCE.

CJCE 1974 Dassonville (8/74) : première grande affaire où la Cour exprime une notion de MERQ : ces mesures correspondent « à toute réglementation commerciale des Etats membres susceptible d’affecter directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire. »

Cette conception s’éloigne de la conception plus stricte de la notion du rapport Spack : dans l’esprit du rapport Spack, les articles 28 et 29 doivent éliminer les mesures qui ont un effet et un objet particulièrement protectionniste.

Désormais, la Cour remet en cause des dispositions « qui ont un effet » sur le commerce : avec cette conception large, l’article a une incidence d’autant plus grande que la Cour considère qu’elle a une portée générale.

Cela concerne toutes les mesures qui ne sont pas spécifiquement visées par les autres articles : 28-29 deviennent donc des articles balais.

Les mesures discriminatoires : mesures nationales qui distinguent les produits nationaux et les produits importés au détriment des derniers.

Ex : une campagne de promotion des produits nationaux. Mais peut-on dire de même d’une campagne de promotion des produits régionaux ?

Dès qu’une mesure est discriminatoire, il est facile de la qualifier de MERQ : cela n’est pas difficile. Ce qui est plus compliqué, est quand on est face à des mesures qui ont un effet, mais qui ne sont pas discriminatoire.

CJCE Cassis de Dijon 1979 (120-78) : une réglementation nationale impose une norme aux produits nationaux et aux produits importés (c’est la même norme).

C’est une norme allemande qui impose pour les liqueurs de fruits un certain taux d’alcool pour pouvoir les commercialiser en Allemagne (au moins 25%). Or, le Cassis de Dijon comporte entre 15 et 20% d’alcool : pour cette raison, il ne peut pas être commercialisé en Allemagne.

Question préjudicielle : est-ce que cette norme est une MERQ ? Pour la Cour, oui.

Le gouvernement a pourtant posé un certain nombre d’arguments en sa faveur   : - Il invoque les normes sanitaires   : santé publique. Le prix étant plus élevé, cela a un effet sur

la diminution de la consommation.- Il ne s’agit pas d’une entrave commerciale, mais technique   : on ne peut remédier à de telles

entraves que par le biais de l’harmonisation.- Cette réglementation allemande s’applique indistinctement aux produits nationaux et

importés   : il n’y a aucune discrimination et pas de dérogation à 28 TCE.

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Cependant, CJCE : « Les obstacles à la circulation inter communautaire résultant de disparités des législations nationales concernant la commercialisation des produits doivent être acceptés mais seulement dans la mesure où ces prescriptions peuvent être reconnues comme nécessaires pour satisfaire à des exigences impératives tenant notamment à l’efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et à la défense des consommateurs ».

Fin du cours au lundi 9 novembre 2009. Reprise au mardi 10 novembre 2009.

Après cette décision, vient l’idée que l’on va pouvoir saisir dans le cadre de l’interdiction des MERQ un nombre extrêmement important de mesures ou pratiques nationales : une très grande inquiétude germe dans les Etats membres. Pour la CJCE, il s’agit, par cette solution, de contribuer à l’élimination des mesures qui ont des effets restrictifs à la libre circulation.

C’est l’ouverture à l’élimination des barrières techniques attachées aux règles nationales.

Il semble que la Cour a suivi les prescriptions de la Commission : elle a été « créative », mais la Cour n’a pas totalement suivi la directive 70-50.

3 Directive 70-50 : peuvent constituer des obstacles à la libre circulation « les mesures régissant la commercialisation des produits et portant notamment sur la forme, la dimension, le poids, la composition, la présentation, l’identification ou le conditionnement applicables indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés, dont les effets restrictifs sur la libre circulation des marchandises dépassent le cadre des effets propres d’une réglementation de commerce ».

L’article 3 n’est donc pas généraliste : il introduit une condition (dont les effets restrictifs sur la libre circulation des marchandises dépassent le cadre des effets propres d’une réglementation de commerce ). Donc, la décision Cassis de Dijon n’était pas si évidente d’après l’article 3 de la directive.

Objectifs de la décision   : - Eliminer les barrières techniques - Traiter du problème relatif à la diversité des législations nationales applicables aux

produits   : les produits subissent des charges supplémentaires en fonction de la réglementation de l’Etat importations. Du coup, on n’a pas un marché intérieur qui fonctionne bien.

La question de la diversité   : la Cour traite cette question en disant que « les marchandises légalement produites et commercialisées dans un Etat membre doivent pouvoir l’être dans les autres Etats de la Communauté ».

C’est le principe de reconnaissance mutuelle.

Cassis de Dijon est le moment où ce principe s’impose, même si, à l’époque, on ne le soupçonne pas encore : il va rayonner dans tout le marché intérieur et même au-delà dans l’espace de Liberté, de Sécurité et de Justice.

Ce principe continue encore aujourd’hui à avoir un grand avenir : sa portée est de plus en plus grande.

La reconnaissance mutuelle peut être limitée lorsque les Etats peuvent se prévaloir d’exigences impératives (l’efficacité des contrôles fiscaux, la loyauté des transactions commerciales et la défense des consommateurs…)

Après ces deux arrêts, il y a eu un contentieux très nourri sur les articles 28 et 29 TCE   : un large mouvement de contestation des gouvernements des Etats membres.

Les opérateurs économiques comprennent qu’ils peuvent tirer parti efficacement de l’invocation de ces deux articles devant les juridictions nationales pour contester les réglementations qui les gênent.

Ce ne sont pas seulement des importateurs qui vont contester : des distributeurs aussi, des commerçants au sens large…

Du point de vue de l’intégration européenne, cela est signe que les premiers destinataires des directives (les acteurs économiques) ont bien compris le sens et l’utilité du droit de l’Union: leurs actions sont un moyen de renforcer l’intégration européenne (cf. supra la doctrine néo-fonctionnaliste).

D’un autre côté, l’encadrement juridique des activités économiques à l’échelle nationale est remis en cause par l’interdiction des MERQ issue du droit de l’Union : les inquiets disent que l’on va se voir se démanteler tous les cadres mis en place pour un développement harmonieux de l’environnement économique.

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Les résultats que l’on peut espérer après l’arrêt Cassis de Dijon et Dassonville créent un contexte juridique incertain   : le contentieux est nourri par le caractère assez imprévisible des solutions fondées sur les futures contestations de l’article 28.

§2. Les modes de raisonnements de la CJCE.

1. La formule de l’arrêt Rau 1982.

La Cour englobe parmi les mesures nationales tombant sous le coup de l’article 28 toutes les dispositions qui rendent « plus difficile ou plus onéreuse l’introduction ou la commercialisation de produits importés ».

Dassonville lui dit que l’effet restrictif peut être potentiel ou actuel : donc Rau montre que l’effet peut être potentiellement plus difficile ou onéreux. L’effet potentiel suffit.

Même si « l’effet est négligeable », la mesure peut être considérée comme une MERQ: CJCE Yves Rocher 1993.

Mais cela ne signifie pas que, lorsque la mesure tombe sous le coup de l’article 28, elle est nécessairement condamnée : la CJCE a laissé ouverte la possibilité de justifier l’entrave aux échanges.

Ex : des réglementations qui concernent l’interdiction du démarchage à domicile, la publicité des produits, les horaires d’ouverture des magasins… toutes ces mesures n’ont pas été condamnées par la Cour.

2. Le raisonnement de l’arrêt Blesgen 1982.

Lors de cette première tendance développement, un deuxième mode de raisonnement s’installe chez la CJCE : certaines mesures ne peuvent pas être considérées comme entrant dans le champ de l’article 28, car ces mesures n’ont pas de lien suffisant avec les échanges.

Esp : règle qui interdit la vente et consommation d’alcool dans les lieux publics. C’est la fin de la discussion.

Ce discours se retrouve encore aujourd’hui, mais la Cour a modifié sa terminologie : parfois, « les effets restrictifs de la mesure sont trop indirects et aléatoires pour qu’on puisse considérer que les mesures rentrent dans le champ de l’article 28. »

Cf : CJCE 1990 Krantz.

Ce mouvement de jurisprudence ne fait pas non plus taire l’incertitude : on ne connaît pas le critère de suffisance du lien ou de son caractère indirect ou aléatoire…

3. Le raisonnement de Keck et Mithouard 1993.

La jurisprudence de 1993 vise à clarifier la jurisprudence : elle réagit aux critiques portant sur l’existence d’une conception excessivement large de la MERQ.

Revirements des arrêts Keck et Mithouard  (novembre 1993) : C267 et 268/91.

Dans ces décision, la Cour s’efforce de   : - Préciser la sphère des mesures contraires à l’article 28 - Restreindre le champ d’application de l’article 28  : on était allé trop loin.

La Cour décide que certaines mesures qui « établissent des modalités de vente sont désormais exclues du champ d’application de l’article 28, mais elles ne le sont que lorsqu’elles s’appliquent à tous les opérateurs concernés qui exercent leur activité sur le territoire national et lorsqu’elles

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affectent de la même manière, en droit et en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance des autres Etats membres ».

Pour la Cour, ces mesures n’empêchent pas davantage l’accès des produits des autres Etats membres sur le territoire national : il n’y a pas de difficulté plus grave par rapport aux produits nationaux.

Il faut désormais combiner les trois types de raisonnement pour résoudre la question de l’article 28.

Efficacité de la restriction apportée par les arrêts Keck et Methouard   : ben non… La Cour s’est imaginée qu’elle allait parvenir à ses fins en 1993, mais toutes les nuances de son raisonnement rendent la postérité de sa jurisprudence très incertaine.

Dans son attendu, on a une cumulation de conditions à l’exclusion de l’article 28 : du coup, la Cour développe une solution compliquée qui n’arrive pas à tarir le contentieux autour de l’article 28.

Cas d’espèce de l’arrêt Keck : il s’agit de reventes à perte. On voulait les interdire pour protéger certains distributeurs, la loyauté du commerce…

Les victimes de cette interdiction se sont imaginés d’utiliser l’article 28 pour balayer cette législation française qui les gênent : l’interdiction diminue les ventes, et donc les ventes des produits importés.

La Cour va décider ici de procéder à son revirement : ici, on est face à une modalité de vente, donc il faut laisser les Français adopter leur législation propre.

C’est une petite victoire des Etats face à l’expansion de la jurisprudence Cassis de Dijon : contre l’intégration par le marché.

Mais cela n’a contribué à diminuer le contentieux autour de l’article 28   :

On ne sait pas très bien ce qu’il faut entendre par «   modalité de vente   »   : peu après, dans un arrêt de décembre 1993 Hünermund, l’avocat général de la CJCE dit : « les modalités de vente répondent aux questions suivantes : qui peut vendre les produits, comment, où et quand ».

Difficultés autour du pain surgelé   : - CJCE Morellato 2003   : une réglementation exige un certain conditionnement et étiquetage du

pain surgelé. Cette réglementation vise à protéger le consommateur. Pour la Cour (CJCE Morellato 2003), il s’agit bien d’une modalité de vente, car il n’y a pas d’obligation de modifier le produit.

- Commission contre Grèce 2006   : La Grèce interdit de vendre dans les boulangeries du pain précuit et surgelé qui a été fabriqué dans les supermarchés. Cette interdiction grecque concerne les caractéristiques du produit et non pas les modalités de vente.

Promotions sur les emballages des produits chocolatés (Mars et ça repart)   : 10% en plus. Ce n’est pas simplement une modalité de vente. Mais si on veut interdire la publicité, il faut modifier tout le produit.

Mais le producteur doit adapter des emballages différents pour chaque marché : c’est un frein à la libre circulation des produits.

La Cour est face à un dilemme, mais elle décide : puisqu’il faut modifier le produit, c’est une mesure qui n’est pas simplement une modalité de vente. Elle rentre dans le champ de l’article 28 : elle est donc condamnable, mais elle peut être justifiée.

Fin du cours au mardi 10 novembre 2009. Reprise au lundi 16 novembre 2009.

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Il est difficile pour la CJCE mesurer les modalités qui touchent ou pas à l’article 28.

Elles tombent sous le coup de l’article 28 si elles ont des discriminations de droit et de fait  : il faut qu’une mesure qui porte sur la commercialisation des produits affecte différemment les produits importés et les produits nationaux.

Pour mesurer cette donnée, lorsqu’il n’y a pas de différence de droit, objective, il faut faire une analyse économique du marché, pour mesurer ce qui se passe en fait, en dépit de l’application de la mesure à tous les produits. Mesurer un éventuel impact différencié, ce qui n’est pas évident pour la CJCE.

CJCE Semerano Casa Uno 1996 : Interdiction en Italie de l’ouverture les dimanches des magasins : un gérant de supermarché s’avise qu’on peut bien contester cette interdiction au motif qu’elle est contraire à l’article 28 (libre circulation des marchandises).

Si l’arrêt Keck et Methouard n’avait pas été adopté, la Cour aurait raisonné de la manière suivante : s’agit-il d’une MERQ (conception très large) ? Elle aurait pu admettre très facilement que la mesure tombe sous le coup de l’article 28.

Mais, la Cour est saisie du cas italien après Keck et Mithouard : cette mesure rentre donc bien désormais dans les modalités de vente.

Donc, l’interdiction ne tombe pas sous le coup de l’article 28, sauf s’il y a un impact différent selon les produits nationaux et importés : le juge italien, dans sa question préjudicielle, le soutient en tout cas. Pour le juge italien, si les grands magasins sont fermés le dimanche, les italiens auront tendance à s’approvisionner à côté de chez eux le soir en rentrant dans des petits magasins qui vendent essentiellement des produits italiens...

La Cour essaie toutefois une approche formaliste, celle retenue dans l’arrêt Keck, même si derrière ce formalisme qui vise à clarifier et à simplifier se cache une analyse compliquée.

De Agostini 1997 Interdiction en Suède de faire de la publicité pendant les émissions destinées au moins de 12 ans :

Une interdiction totale de publicité est pourtant une interdiction de forme de promotion des produits. Mais si la publicité est le seul moyen efficace de pénétration d’un produit sur un marché, son interdiction ne nuit-elle pas spécialement aux produits importés ?

La Cour ne se prononce pas dans l’affaire sur la question de l’effet discriminatoire : « cette appréciation devra être faite par le juge national ».

CJCE Eurim Pharm 1994 vente de produits pharmaceutiques.Pour considérer que la mesure entre dans le champ de l’article 28, la Cour a quand même tendance

à chercher un protectionnisme assez évident.On veut interdire la publicité pour des médicaments qui ne sont pas agréés par le territoire d’un

Etat mais qui peuvent y être importés légalement : donc commercialisés sur le territoire. La Cour, ici, n’a pas beaucoup de difficulté pour conclure que cette interdiction va avoir un impact défavorable sur les produits importés par rapport aux médicaments nationaux. Il y a bien une mesure qui entre dans le champ d’application de l’article 28.

CJCE 2000 Heimdist Réglementation autrichienne concernant la vente ambulante de produits alimentaires : pour pouvoir en faire, il faut avoir un établissement stable à proximité (de la même circonscription ou d’un département limitrophe).

1) C’est bien une modalité de vente.2) La Cour conclue qu’il y a un impact différent sur les produits importés et nationaux : alors

même que la mesure ne concerne pas les produits des autres Etats membres. La Cour se passe d’une analyse économique fine… Critiquable !

Conclusion :

3 approches des MERQ qui laissent beaucoup d’incertitudes sur les solutions des litiges   : - Cassis de Dijon   : conception très ouverte sans critères stricts. Elle n’a pas été remise en cause

complètement par la suite.- Keck et Methouard   : concerne les modalités de vente, cet arrêt a ouvert une deuxième voie.- Mesures dont l’effet sur les échanges est trop indirect et aléatoire   : la Cour considère qu’elle

n’entrent pas dans le champ de l’article 28, ne constituent pas des MERQ.

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Comment justifier une mesure qui entre dans le champ d’application de l’article 28 ? C’est la question de la justification des entraves.

Chapitre II : La justification des entraves.

Rappel : dès lors qu’une entrave tarifaire est caractérisée, elle doit être supprimée : disposition fiscale, droits de douane… On ne discute pas. Pas de justification possible.La seule chose à faire est d’essayer de prouver qu’il ne s’agit pas d’une entrave tarifaire.

En revanche, on admet les autres entraves lorsqu’elles poursuivent un but légitime de nature à primer sur la libre circulation des marchandises : il existe une tolérance pour une forme d’intérêt général (de bien commun) qui n’est pas le marché.

Section I : Les exceptions fondées sur 30 TCE.

30 TCE : »les dispositions des articles 28 et 29 ne font pas obstacle aux interdictions, restrictions d’importations, d’exportation, de transit, justifiées par des raisons de moralité publique, santé publique, ordre public, protection des animaux/végétaux, protection des trésors publics, protection de la propriété industrielle et commerciale…. »

L’article 30 n’est pas une réserve de souveraineté selon laquelle les Etats peuvent l’invoquer pour échapper à l’application des articles 28/29 (jp 70’s). Les Etats ont une certaine liberté, mais ce n’est pas une liberté totale pour atteinte excessive aux principes qui régissent la construction du marché unique.

La Cour se réserve la détermination des critères d’application de l’article 30. A partir de cette attitude, la Cour a développé toute une jurisprudence de contrôle de l’invocation de l’article 30.

30§2 TCE exige que les mesures qui restreignent la libre circulation et qui seraient justifiées par l’une des raisons de la première phrase ne doivent pas constituer « un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les Etats membres ».

La Cour s’est ainsi autorisée un contrôle de l’usage abusif. Dans certaines affaires, elle a bien souligné que les motifs de l’article 30 ne devaient pas être détournés de leurs fins.

1979 Henn et Darby Interdiction de l’Importation au RU d’articles pornographiques pour motifs d’ordre public : La Cour vérifie bien que cette interdiction ne discrimine pas les produits importés par rapport aux produits nationaux.

Histoire des Dindes : le RU interdit peu avant Noel l’importation de dindes étrangères (notamment celles française) au motif qu’il y aurait un risque sanitaire. Mais la période d’interdiction rend suspecte la décision.

La CJCE constate que certains faits prouvent que le RU voulait bloquer l’importation des dindes en provenance des autres Etats membres : la Cour apprend que le gouvernement avait été soumis à de fortes pressions de la part des producteurs anglais.

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La Cour admet seulement pour l’application de l’article 30 des restrictions qui ne sont pas fondées sur des motifs économiques   : des hypothèses qui ne sont pas susceptibles de porter atteinte aux principes des articles 28 et 29.

Des difficultés économiques ne pourront jamais justifier des restrictions à la libre circulation par contre.

Toutefois, s’il y a d’autres motifs, et pas seulement économiques, cela suffit à légitimer les mesures nationales restrictives.

Mais problème de la distinction entre ce qui est économique et ce qui ne l’est pas.

La Cour conçoit ces exceptions comme des exceptions temporaires : elles doivent permettre de pallier temporairement la disparité des dispositions législatives nationales.

Il doit être prévu une harmonisation progressive des dispositions nationales : une fois que l’harmonisation (le rapprochement des législations) sera réalisé, il n’y a plus lieu de maintenir les exceptions.

Chaque fois qu’une harmonisation intervient dans un domaine, on ne peut plus justifier de l’article 30.

Si on a une diversité de législations nationales, concernant des contrôles sanitaires, les Etats peuvent invoquer la protection de la santé publique pour limiter la libre circulation des marchandises (ex : médicaments) si nécessaire.

A partir du moment où il y a un système européen d’autorisation de mise sur le marché, les Etats ne peuvent plus utiliser l’article 30.

Le point difficile est de savoir quelle harmonisation a été réalisée et si cette réalisation permet de remplir les objectifs poursuivis par l’Etat, au nom desquels il invoque l’article 30.

Jurisprudence abondante qui prouve que les choses sont moins simples qu’il n’y paraît.

Dans le cadre de l’interprétation stricte de l’article 30 par la CJCE, il y a une solution selon laquelle la liste des exceptions de l’article est une LISTE LIMITATIVE . C’est une jurisprudence constante depuis 1968.

On ne peut invoquer d’autres raisons que celle expresses de l’article 30.

Quelques motifs de l’article 30.

Ordre public, moralité publique et sécurité publique.

Ordre public et sécurité publique : quelques développements en jurisprudence, mais pas les plus intéressants.

Sécurité publique : approvisionnement en produits pétroliers (1984). La Cour a admis qu’on puisse favoriser la production nationale et pratiquer des discriminations en fonction du pays d’origine du pétrole. Les questions d’énergie sont essentielles à la survie d’un Etat.

Moralité publique (Henn et Darby) : concernant l’article 30, la Cour a indiqué qu’il faut trouver un compromis. Les Etats membres sont libres de déterminer les exigences de la moralité publique sur leur territoire, selon leur propre échelle de valeurs et dans la forme qu’ils ont choisie.

La Cour reconnaît une certaine autonomie des Etats membres quant à la conception des la moralité publique et n’y impose aucun alignement. Cette autonomie doit tout de même être conciliée avec l’invocation des motifs qui justifient l’application de l’article 30.

CJCE 1986 Conegate (importation de poupées gonflables au RU) : cette interdiction est contestée parce qu’elle paraît en contradiction avec le fait qu’il existe des poupées gonflables nationales au RU. Il n’y a donc aucun problème réel de moralité publique.

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Il y a donc une exigence de cohérence de la part de la CJCE pour admettre une différence de traitement entre les produits importés et les produits nationaux.

Fin du cours au lundi 16 novembre 2009. Reprise au mardi 17 novembre 2009 (merci Marine).

La référence à la moralité publique dans la jurisprudence de la Cour n’a pas cessé d’être discutée. Au titre de la moralité publique, on peut imaginer des tas de sortes de restrictions comme la circulation des produits du corps humain, des déchets.

Arrêt Dynamic Medien de février 2008 C244/06.Exemple concernant la libre circulation des DVD ou K7. Il est question de l’entrée sur le territoire allemand de vidéogrammes. L’Allemagne a une réglementation qui conditionne la distribution de ces produits à l’obtention d’une autorisation qui vise à déterminer si ces vidéogrammes sont visibles par des enfants et à partir de quel âge. Cette réglementation est mise en cause sur le terrain de l’article 28. L’Allemagne tente de justifier cette réglementation restrictive en indiquant qu’il s’agit d’une manière de protéger la moralité publique : « la protection des mineurs fait partie de la moralité publique ». La Cour suit sur ce terrain, elle admet que la protection des mineurs peut relever de la moralité publique.

La Cour indique que les Etats sont libres de fixer le niveau de protection de la moralité publique : ce niveau de protection relève de choix nationaux. Elle reprend ce qu’elle disait dans les premiers arrêts sur la moralité publique. On retrouve le compromis entre le fait que les Etats sont libres de déterminer le niveau de la moralité publique, mais il y a quand même un contrôle de cette notion par la CJCE.

La propriété industrielle et commerciale.

Les exceptions au titre de la propriété industrielle et commerciale génèrent une certaine tension. Effectivement, cette exception va permettre d’assurer aux inventeurs/auteurs d’être protégés et stimulés dans leur activité créatrice, ceci dans l’assurance d’en tirer un certain profit.Cela est bon aussi pour le marché…

Même chose pour les marques, il ne s’agit pas de remettre en question cette propriété commerciale dans la mesure où c’est ce qui contribue à garantir une certaine qualité des produits. Ces systèmes de protection sont construits à l’échelle nationale dans un premier temps. Ils autorisent à interdire l’importation. La propriété industrielle et commerciale vaut à l’intérieur des frontières nationales et conduit à interdire les produits qui porteraient atteinte aux produits protégés. Il y a donc une contradiction entre cette protection et le marché. Il faudrait construire une protection au sein de l’UE, mais tant que ce n’est pas achevé un cloisonnement va se maintenir (il existe déjà une marque communautaire mais rien pour les brevets, par ex).

L’article 30 sert à éviter une remise en cause de la protection qui existe mais qui est limitée au territoire national parce que cette protection, qui donne un droit exclusif sur l’invention ou l’œuvre, se construit comme un monopole d’exploitation sur un territoire donné.

La protection de la «   propriété industrielle et commerciale   », selon l’art 30, a été progressivement élargie à tout le domaine de la propriété intellectuelle par la jurisprudence de la CJCE   :

- Les brevets, marques, dessins et modèles - Les droits d’obtention végétale   : 1982. On protège la découverte de nouvelles variétés.- La propriété littéraire et artistique   : 1989.- Les dénominations particulières   : les appellations d’origine en particulier on été incluses dans

le champ de l’article 30 plus récemment.

Il n’en reste pas moins que la CJCE a quand même été très rigoureuse sur certains aspects de l’utilisation de cette exception et en particulier elle a précisé que les dérogations à la libre circulation des marchandises ne peuvent pas être admises si elles ne sont pas justifiées par « la

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sauvegarde des droits qui constituent l’objet spécifique de la propriété industrielle et commerciale » : arrêt de 1978.

La Cour essaye de délimiter ce qui peut justifier une exception à la libre circulation, elle le limite à l’objet spécifique de la propriété en cause. Cela suppose qu’on puisse déterminer pour chaque droit de propriété intellectuelle quel est son objet spécifique.

Selon la Cour (1974 Centrafarm) : « l’objet spécifique du brevet est d’assurer à son titulaire le droit exclusif d’utiliser une invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits industriels, auquel s’ajoute le droit de s’opposer aux contrefaçons ». Ça veut dire que si des droits plus étendus sont conférés au titulaire d’un brevet, ces droits ne sont pas protégés par cette exception.

Même chose pour la marque, la jurisprudence de la CJCE considère que ce qu’il s’agit de protéger est la fonction de la marque, donc on ne pourra admettre des restrictions fondées sur l’article 30 que si la protection de la fonction de la marque est en cause. La fonction de la marque selon la Cour est de permettre à une entreprise de s’attacher une clientèle par la qualité de ses produits ou de ses services. Pour qu’une entreprise puisse s’attacher une clientèle, il faut que la marque garantisse que tous les produits qui en sont revêtus sont fabriqués sous le contrôle d’une entreprise en particulier à qui on peut attribuer la responsabilité de la qualité de ses produits. Il faut que les clients puissent attacher les produits à une entreprise particulière. Selon cette conception, il faut effectivement permettre que le titulaire de la marque soit protégé des risques de confusion qui permettent à des tiers de profiter de la réputation de certains produits. La CJCE autorise une entreprise à s’opposer à la commercialisation de produits dans l‘Etat dans lequel sa marque est protégée lorsque ces produits sont des produits similaires, fabriqués et commercialisés dans un autre Etat sous une marque qui peut être la même ou similaire, en tout cas susceptible de donner lieu à confusion.

La Cour a quand même le souci de limiter l’usage de l’exception de la propriété industrielle et commerciale, la Cour limite le champ de cette exception en appliquant la règle de l’épuisement des droits. Elle signifie que le monopole, qui est reconnu par la loi au titulaire d’un droit de propriété industrielle et commerciale, s’épuise au premier acte de commercialisation du produit que ce soit par le titulaire du droit ou par un tiers autorisé à procéder à cette commercialisation. Une fois que le produit a été commercialisé le titulaire du droit ne peut plus en principe s’opposer à ce que ce produit soit importé et commercialisé dans un autre Etat membre. L’idée est qu’il faut éviter de mettre en place un cloisonnement des marchés nationaux qui n’est pas indispensable à la protection de la propriété industrielle et commerciale.

La question de savoir si on pouvait interdire des importations parallèles s’est posée, s’il pouvait y avoir un cloisonnement par une même entreprise des différents marchés nationaux. Celui qui est titulaire d’un droit de marque dans plusieurs Etats organise ensuite la commercialisation des produits en s’adaptant à chaque marché, avec des différences de prix par exemple. C’est contre ça que la règle de l’épuisement des droits vise à lutter.

Il y a parfois des intérêts que la Cour est amenée à considérer. Par exemple le droit de marque, en principe la règle est qu’une fois que le produit a été commercialisé une première fois, il doit pouvoir circuler dans toute la communauté mais la Cour a dit qu’on peut accepter que le titulaire d’un droit de marque puisse s’opposer à la commercialisation ultérieure du produit s’il y a un motif légitime. Il arrive que la Cour admette l’existence d’un motif légitime, comme lorsqu’il y a eu des procédures de reconditionnement des produits ou quand il y a une situation qui justifie un certain contrôle du titulaire de la marque sur les commercialisations ultérieures.

L’articulation des articles 28 et 30 n’est pas aussi simple que la lecture des deux articles peut le laisser penser. La formulation un peu lapidaire des exceptions de l’article 30 recouvre des situations complexes. L’idéal est l’harmonisation. Pour la marque, il y a maintenant une protection des marques communautaire depuis le règlement de 1993 entré en vigueur en 1994. Il y a une protection de la marque, donc on n’a plus de problème de cloisonnement des marchés.

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Section II : L’invocation de l’intérêt général en dehors de l’article 30.

L’intérêt général autorise le maintien de certaines restrictions à la libre circulation des marchandises. Cela vient de l’arrêt Cassis de Dijon, dans lequel on trouve l’idée que les obstacles à la libre circulation intracommunautaire qui résultent de disparités entre les législations nationales peuvent être acceptés s’ils sont nécessaires pour satisfaire à des exigences impératives d’intérêt général. Dans une certaine mesure, la Cour admet des obstacles à la libre circulation des marchandises si ces obstacles visent à satisfaire des exigences impératives.

§1. La question de la définition des exigences impératives.

Il n’existe pas de définition. Il n’y en a pas dans le traité ni dans la jurisprudence de la Cour de justice. Tout ce que dit la Cour dans l’arrêt Cassis de Dijon est que des mesures nationales ne sont pas des mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives si leurs effets restrictifs ne dépassent pas ce qui est nécessaire pour atteindre certains objectifs légitimes.

La CJCE cite un certain nombre de ces objectifs légitimes   : - l’efficacité des contrôles fiscaux - la protection de la santé publique - la protection des consommateurs - la loyauté des transactions commerciales.

La Cour ouvre une voie à des possibilités de justification de mesures ayant un effet restrictif à la libre circulation. Elle ouvre cette voie de façon assez large, c'est à dire qu’elle paraît admettre (ce qui s’est confirmé dans la jurisprudence) que tous les motifs tirés de l’intérêt général (l’intérêt général tel que conçu dans les Etats) peuvent valablement être invoqués à l’exception des motifs qui sont de nature économique. La Cour ne cherche pas à définir ce qu’est l’intérêt général national, c’est aux Etats de convaincre que la protection d’un intérêt général national est en cause.

La protection de la santé est souvent utilisée par les Etats, comme la protection des consommateurs ou la loyauté des transactions commerciales. Ce qui est curieux est qu’on n’avait pas vraiment besoin de cette référence puisque l’article 30 fait figurer la protection de la santé des personnes et des animaux dans la liste des exceptions.

Dans la jurisprudence qui a suivi l’arrêt Cassis de Dijon, on a vu bien d’autres motifs qui n’étaient pas mentionnés par la Cour et que la Cour a admis comme faisant partie de ces exigences impératives.

Exemple : la protection de l’environnement reste un motif d’intérêt général avec l’évolution qui est que maintenant la protection de l’environnement n’est plus seulement un intérêt national mais un intérêt pour l’UE.

Exemple : la protection de valeurs culturelles peut justifier des restrictions à la libre circulation.

On ne connaît pas la liste des justifications possibles, on la connaît au fur et à mesure que des arrêts de la Cour sont rendus. Cette manière de procéder au fil des arrêts ne garantit pas une très grande sécurité juridique. Il est assez rare que la Cour juge qu’il n’y a pas d’intérêt général en cause alors que l’Etat le prétend.

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§2. Les conditions pour que les Etats puissent effectivement et efficacement invoquer ces

justifications. La condition est celle du caractère indistinctement applicable des mesures qui sont

contestées : pour qu’une justification fondée sur des exigences d’intérêt général soit possible il faut que la mesure en cause s’applique indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés.

Au fond, on ne peut vraiment admettre qu’un Etat prenne une mesure dans l’intérêt général si cette mesure s’applique selon l’origine des produits.

Si une mesure distingue en fonction des produits, elle ne peut pas trouver sa justification ailleurs que dans l’article 30 : arrêt Commission c/ Irlande de 1981, 113/80

La mesure sera interdite sauf à ce qu’on puisse trouver une justification dans la liste des exceptions possibles au titre de l’article 30.

Est-ce qu’une mesure est indistinctement applicable chaque fois quelle ne fait pas directement une distinction sur l’origine du produit ? Que se passe-t-il quand une mesure ne fait pas de distinction évidente entre produits nationaux et importés mais a un effet différent sur les produits nationaux et importés ? Il n’y a pas de réponse très claire dans la jurisprudence de la Cour mais l’intuition qui ressort est que la Cour n’exclut la justification par les exigences impératives que dans les cas où il y a vraiment une distinction explicite. C’est-à-dire une discrimination directe entre les produits nationaux et importés.

§3. Le lien entre les différents types d’exception : l’article 30 d’un côté et parallèlement cette

jurisprudence qui vient de l’arrêt Cassis de Dijon. Comment fait-on le lien entre les deux ?

Une première manière de comprendre le lien est de considérer que la Cour en 1979, au moment où elle prend l’arrêt Cassis de Dijon, procède à une extension des exceptions de l’article 30. Mais selon la jurisprudence de la Cour, la liste des exceptions de l’article 30 reste une liste limitative. Donc la première voie de conciliation ne fonctionne pas très bien.

Dans les deux cas, l’idée que certains obstacles à la libre circulation des marchandises peuvent être admis au nom d’objectifs légitimes qui priment sur le marché intérieur est admise.

Il y a une autre manière de concilier les deux. On l’a trouvé dans certaines décisions de la CJCE, utilisée par la Cour pour lever la contradiction. L’idée consiste à dire que le recours aux exigences impératives intervient avant la qualification de MEERQ.

Mesure nationale restrictive

Exigence impérative d’intérêt général EIIGOui

OK mesure nationale ne relève pas de l’article 28 MEERQ (relève de l’art 28)

Article 30 ?

Oui=> mesure non contraire à l’art 28 Non

Contraire art. 28

Cependant, la Cour ne suit pas toujours ce raisonnement.EX : Les chewing-gums non emballés ont fait l’objet d’une affaire parce qu’une réglementation autrichienne interdit la commercialisation des chewing-gums vendus dans des distributeurs à l’unité. La CJCE dans un premier temps fait référence à l’arrêt Dassonville. Puis elle examine s’il y a une

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justification possible, soit sur le fondement de l’article 30, soit au nom des exigences impératives d’intérêt général.

Section III : Le contrôle de proportionnalité. Fin du cours au mardi 17 novembre 2009. Reprise au lundi 23 novembre.

1ère modalité du contrôle   : la Cour tranche la question de la proportionnalité.

EX   : CJCE 1989 (Buet)   : 382-87.   : interdiction en France de la vente de matériel de formation à domicile

1 er aspect que la Cour relève   : on s’adresse à des personnes particulièrement vulnérables parce qu’elles ont un déficit de formation.

2 ème aspect   : cela risque d’handicaper durablement la possibilité d’acquérir une formation et de renforcer sa position sur le marché du travail.

Le gouvernement français a donc pu juger opportun d’interdire le démarchage à domicile.

Mais aujourd’hui, la situation serait différente, car il y a eu l’arrêt Keck et Methouard entre temps : comme le démarchage à domicile constitue une modalité de vente, il ne tombe plus sous 28 TCE.

2 ème modalité du contrôle   : contrôle moins approfondi, où la Cour ne va pas jusqu’à trancher.

Elle va quand même indiquer aux juridictions nationales quels éléments elles doivent prendre en compte pour respecter le principe de proportionnalité.

Sur les restrictions qui sont introduites par les Etats pour l’utilisation d’additifs dans les aliments (pour les humains et le bétail), la Cour, dans un certain nombre de ces affaires, a indiqué qu’il fallait trancher « en tenant compte des résultats de la recherche scientifique internationales et des habitudes alimentaires dans l’Etat d’importation».

Ex : 1983 Sandoz (174/82).

1997 Familial Press   : l’affaire concerne l’interdiction d’insérer dans les magazines des encarts qui permettent de participer à des jeux pour pouvoir gagner des prix.

L’Etat en question considère que cette interdiction est nécessaire pour maintenir le pluralisme de la presse : la liberté d’expression et le pluralisme de la presse fait tout de même partie des droits fondamentaux.

Pour trancher la question, la CJCE va donner des lignes directrices à la juridiction nationale : »il faut que le juge national procède à un examen du marché national de la presse, qu’il délimite le marché en cause, qu’il prenne en compte les parts de marchés détenues par chaque éditeur et leur évolution, qu’il mesure le degré de substitution aux yeux du consommateur du produit concerné aux journaux qui n’offrent pas la même possibilité de gagner un prix ».

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3 ème modalité   : la Cour renvoie la question à la juridiction sans trancher la question de la proportionnalité.

Lorsqu’elle procède de cette manière, sans donner aucune indication, certains sont mécontents, car c’est une manière d’abandonner une grande liberté aux juridictions nationales. Il peut y avoir un risque que le juge national favorise sa législation.

Le sort du litige revient dans les mains du juge national.

Mais d’un autre côté, la CJCE est bien consciente qu’elle n’est pas bien placée pour juger de la situation   :

- Matériellement   : elle manque d’éléments pour procéder à une étude du marché. Sa décision risquerait d’être arbitraire.

- Elle se situe à un niveau européen et pas national   : elle doit garder une attitude respectueuse des situations particulières de chaque Etat. C’est une considération politique.

C. Le rapport entre proportionnalité et reconnaissance mutuelle.

Lorsque les objectifs d’intérêt général de l’Etat d’importation sont déjà remplis par la législation de l’Etat d’origine, il n’y a plus de raison d’appliquer les règles de l’Etat d’importation.

Certains ont analysé cette situation comme une prise en compte du parallélisme fonctionnel.

1981 (C272-80) Biologische Producten   : Il est admis qu’un Etat peut imposer des mesures de contrôle de produits phytopharmaceutiques pour protéger la santé publique : mais il n’est pas possible d’exiger des essais techniques en laboratoire si ces mêmes essais ont déjà été effectués dans un autre Etat membre et que l’Etat d’importation peut disposer de ces résultats.

Idem 2008 (C170-07) Commission Contre Pologne sur les contrôles techniques des véhicules.

L’idée est simple : éviter de dupliquer des obligations similaires, car cela constitue une charge pour les bénéficiaires de la circulation. En fait, cela constitue une restriction à la libre circulation.

Fondement : la confiance mutuelle que se doivent les Etats.

CJCE 89  Wurmser : « la prise en considération par l’Etat importateur des règles existantes dans un autre Etat et l’obligation qui lui est faite de reconnaître l’équivalence de ces exigences, cela constitue une expression d’un principe plus général de confiance mutuelle entre les autorités des Etats membres. »

Du point de théorique, c’est simple et très bien. Mais d’un point de vue pratique, les choses se compliquent : on ne connaît pas toujours les fonctions des règles des autres pays.

Les juges vont se trouver obligés de faire une comparaison (cf notion d’ « équivalence   » fonctionnelle) des différents systèmes juridiques : on ne se cantonne pas à la douane, cela amène à des questions difficiles de comparaison de droits.

Si on repère des règles équivalentes entre Etats, il faut aussi vérifier que l’autre Etat a bien appliqué ces règles : le contrôle du respect des règles dans un autre Etat est plutôt délicat.

Fin du cours au lundi 23 novembre 2009. Reprise au mardi 24 novembre 2009.

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Devant la cour de justice on s’est trouvé devant un objectif.

Premier exemple : les fraudes relatives aux métaux précieux (1994 Hout Wipper). Les Etats utilisent plusieurs techniques différentes comme la méthode de poinçonnage pour pouvoir qualifier leur qualité. Il y a d’autres Etats où cela se fait par une responsabilité de fabricant qui est soumis à des règles de qualité, à des sanctions en cas de fraude ou incriminations. Peut-on exiger les métaux précieux et peut-on obliger les fabricants à poinçonner pour pouvoir commercialiser les métaux ?

La réponse de Cour consiste à dire qu’il n’est pas obligatoire de considérer équivalent les deux modes de contrôle même s’ils remplissent le même objectif. On est confronté à des modalités différentes de protection. Ca permet d’admettre le cumul des réglementations des Etats d’importation et des Etats d’exportation .

Deuxième exemple   : les machines à travailler le bois qui oppose l’Allemagne à la France (Commission contre France 1986). En France il est exigé des dispositifs de sécurité pour éviter que l’utilisateur se blesse. En Allemagne, le système est différent : on privilégie la formation des utilisateurs. Ces machines peuvent-elles être importées en France ou faut-il les adapter. On oblige le producteur de ces machines à transformer ce produit sur le marché français. On applique des systèmes de règles différents. Au fond, on n’a pas besoin de tenir compte des modalités. Mais si les modalités sont inconciliables, la conception de la protection est tellement différente d’un Etat à l’autre de façon qu’on ne peut les articuler de façon suffisante pour les utilisateurs, on peut alors permettre le cumul des règlementations.

Section IV : Spécificités de l’argument des droits fondamentaux ?

S’agit-il d’une catégorie particulière   : faut-il distinguer entre invoquer l’OP et la protection de la liberté d’expression, droit de grève, protection sociales des travailleurs   ? La Cour la protège-t-elle de la même manière   ?

Mais la réponse n’est pas évidente.1) La protection est du moins toujours un argument jugé légitime   : c’est toujours jugé

valable : Il n’y aucun doute concernant la protection des droits constitutionnels.2) On observe dans la jurisprudence de la Cour un petit passage qui se fait avec les droits

fondamentaux   : ils ne relèvent pas seulement de l’intérêt national, mais également de l’intérêt de l’Union.

Si, en ce nom, la Cour admet une restriction à la libre circulation, ce n’est pas seulement pour protéger l’intérêt de l’Etat, mais également celui de l’Union : il n’y a plus d’opposition entre intérêt national et intérêt communautaire.

D’ailleurs, on assiste au même phénomène en matière de protection de l’environnement (Commission contre Autriche 2005 C320-03) : « la protection de l’environnement est un des objectifs de la Communauté : cet objectif a un caractère transversal que l’on peut toujours opposer à la liberté de circulation ».

Mais est-ce un argument qui a une force particulière   ?

On voudrait répondre oui, ce que démontre le fait que sa justification est toujours valable. De plus, lorsque les droits fondamentaux sont en cause, le contrôle de proportionnalité n’est pas trop rigoureux, car il faut laisser une marge de manœuvre aux Etats dans ce domaine.

On ne devrait pas raisonner de la même manière que dans les autres cas : c’est une approche assez renouvelée de la proportionnalité qui devrait s’imposer mais pas sûr que ce soit le cas, à ce jour.

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CJCE 2003 C112-00 Schmidberger : Une manifestation entrave la circulation des camions. Le gouvernement autrichien invoque pour sa défense la liberté d’expression, et par là, la liberté de manifestation (droit fondamental protégé par la Constitution autrichienne) : pour elle, il n’y a pas de violation de l’article 28 (justifiée + suffisante).

Mais la Cour souligne que : »dans la mesure où la Communauté et ses Etats membres sont tenus de respecter les droits fondamentaux, la protection de ces droits est un intérêt légitime qui justifie en principe une restriction aux libertés de circulation, et notamment, à la liberté de circulation des marchandises ».

81 : « Ce qu’il faut vérifier dans cette affaire, c’est si on a réalisé un équilibre entre ces intérêts conflictuels ».

82 : »Les autorités nationales, pour déterminer cet équilibre, disposent d’une très grande marge d’appréciation ».

La liberté de circulation est tout de même une liberté fondamentale, qu’il est toujours légitime de protéger.

En revanche, les droits fondamentaux sont des restrictions à cette liberté fondamentale  : les mesures prises doivent donc se justifier de cette restriction. Au regard de leur fonction, il faut avoir pris les mesures nécessaires.

Il faut se demander s’il est bien nécessaire de mettre en place de telles garanties des droits fondamentaux et le prouver à la Cour.

Il n’ya que dans Schmidberger que la Cour exprime l’idée d’une conciliation entre des droits et libertés placés sur un même niveau. Sinon, on a toujours cette impression de hiérarchie entre les libertés fondamentales de circulation et les droits fondamentaux.

Point 77 de l’arrêt: La Cour exprime les choses un peu comme une Cour constitutionnelle nationale : »cette affaire soulève la question de la conciliation de la protection des droits fondamentaux et des libertés fondamentales inscrites dans le Traité ».

Mais cela n’a pas été confirmé par la suite.

CJCE Omega : les jeux de lazerball en Allemagne sont interdits au nom de l’atteinte de la dignité humaine.

Ici, la Cour insiste sur le point que la restriction apportée doit être justifiée au regard de l’atteinte à la dignité : il faut démontrer que la mesure est vraiment nécessaire pour la protection et qu’il n’existe pas de mesure moins restrictive.

On retrouve ici la manière plus classique de raisonnement de la Cour.

CJCE Laval et Viking de Décembre 2007 (question de protection du droit de grève) : dans ces décisions, on n’a pas vu du tout que la Cour a procédé à une considération particulière de la protection de ces droits fondamentaux, comme justification de restriction à la liberté de prestation de services.

Mais cela n’empêche pas la critique très forte de la jurisprudence de la CJCE : la Cour va donc être amenée à revoir son mode de raisonnement. Elle va devoir revoir la place de la liberté de circulation au milieu des droits fondamentaux.

Toutes les dernières décisions provoquent de vives réactions au sein des Etats : fortes oppositions des Etats, de manière politique, ou législative (faire évoluer la réglementation).

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Chapitre III : Libre circulation des marchandises et harmonisation des

droits nationaux.Harmonisation = rapprochement des législations nationales. Ce rapprochement est, pour

une bonne partie de ce qui est fait, destiné à faciliter la libre circulation.Si les normes sont proches d’un Etat à l’autre, cela permet aux produits fabriqués dans un Etat

de circuler librement d’Etats à Etats : en plus, il y a des exigences communes.

Il faut distinguer deux sortes d’harmonisation   : - Totale   : n’autorise aucune variation d’un Etat à l’autre. On peut assimiler à uniformisation.

Ex : faire figurer sur les paquets de cigarettes le taux de nicotine.- Minimale   : les Etats peuvent prévoir des dispositions plus protectrices. Ex : l’obligation de

faire mention sur le paquet que le tabac est nocif doit couvrir « au moins » 4% de la surface du paquet.

La doctrine Cassis de Dijon ne suffit pas : elle autorise des restrictions justifiées.L’harmonisation va permettre de faire sauter la justification des restrictions : on considère que

l’harmonisation a déjà pris en compte la protection des l’intérêt général ou des libertés fondamentales. Mais ce n’est pas toujours bien clair, si bien que l’on ne sait pas si le texte adopté a pour objectif la liberté de circulation ou autre chose.

Base juridique de l’harmonisation : 94 TCE permet à l’Union d’adopter des textes pour le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres qui ont une incidence directe sur l’établissement ou le fonctionnement du marché commun.

Section I : Le domaine de l’harmonisation. A.Le domaine principal : domaine de l’harmonisation des normes techniques.

On y a ressenti dès l’origine le besoin : en son absence, cela freine considérablement la liberté de circulation. Le marché intérieur reste un vain mot.

Ici, il n’y a pas de problème de compétence : à chaque fois qu’il est question de l’harmonisation de ces normes, on pourra se fonder sur l’article 94+95.

En revanche, il y a des difficultés nombreuses   :

1. Ordre politique ou culturel   : lorsqu’on adopte des normes communes en matière de produits, on peut toucher à des identités culturelles particulièrement fortes entre les Etats membres.

Chaque pays a une certaine conception des normes techniques qui s’impose, et pas forcément pour des raisons protectionnistes.

Harmonisation de la qualification de « chocolat » : cela a pris des années pour harmoniser sa définition, car il y avait des grandes oppositions entre les Etats membres pour savoir ce qu’EST du chocolat. Certains Etats, dont France, considèrent qu’on ne peut appeler chocolat un produit qui contient autre chose par exemple que du beurre de cacao.

2. Problème de la méthode d’harmonisation   :

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Dans un premier temps, les institutions européennes ont voulu essayer de substituer une réglementation communautaire précise aux réglementations communautaires en vigueur. Cette première approche est d’ailleurs encore utilisée. Mais elle est très longue : il faut fixer ensemble des spécifications techniques précises auxquelles chacun va devoir se conformer.

Jusqu’en 1986, la règle de l’unanimité était requise : c’était très long et très lacunaire, au point que certaines directives adoptées étaient déjà périmées au moment de leur adoption ou avaient comme conséquence de figer l’innovation des produits.

Du coup,  le Conseil adopte une résolution en 1985, pour une nouvelle approche en matière d’harmonisations techniques et d’harmonisation : pour aller plus vite et faciliter les choses, les institutions vont se consacrer aux exigences essentielles auxquelles doivent correspondre les produits mis sur le marché.

Il n’est plus nécessaire d’établir des règles techniques détaillées.Dès lors que les produits sont conformes aux organismes spécialisés (qui ne sont pas des

institutions communautaires) d’harmonisation, les produits sont considérés comme harmonisés : c’est la technique du renvoi aux normes.

Ex : CEN = Comité européen de normalisation.CENELEC = Comité de normalisation électro-technique.

Les producteurs ne sont pas obligés de soumettre leurs produits aux organismes : mais, s’ils ne le font pas, ce sera à eux de prouver que le produit est bien conforme à la directive communautaire. Par contre, la soumission aux normes fixées par ces organismes emporte présomption de conformité.

1ère directive de 1989 modifiée le 18 juin 2009 sur la sécurité des jouets vient de cette résolution.

Fin du cours au mardi 24 novembre 2009. Reprise au lundi 30 novembre 2009.

Les producteurs ne sont pas obligés de soumettre leurs produits aux organismes : mais, s’ils ne le font pas, ce sera à eux de prouver que le produit est bien conforme à la directive communautaire. La soumission à ces organismes emporte présomption de conformité.

La première directive de 1989 modifiée le 18 juin 2009 sur la sécurité des jouets vient de cette résolution.

Difficulté de l’harmonisation technique.

Compte tenu de cette situation, on sait qu’il y a des creux, des espaces non harmonisés. Pour éviter ces obstacles à la libre circulation des marchandises, la Commission a décidé qu’il faudrait prendre des mesures pour que les Etats l’informent de la réglementation technique nationale.

La Commission a poussé à l’adoption d’une directive 83/189 qui impose aux Etats de lui notifier tout nouveau projet de réglementation technique et de reporter son adoption pendant une certaine période. Il faut informer la commission des projets. Intérêt : si la commission est informée, elle va notifier le projet aux autres Etats membres, demander leur avis, regarder si ce projet est conforme au droit communautaire et le réglementer.

En pratique, on se dit qu’il va y avoir peu d’effets car on ne voit pas bien quelle est la sanction. La CJCE est venu à la rescousse de ce texte, elle a jugé dans une décision rendue en 1996 SECURITY INTERNATIONAL que lorsqu’un texte sensé faire l’objet d’une notification au sens de la directive n’avait pas été notifié à la commission la CJCE, la réglementation considérée n’est pas applicable. Par conséquent, cette réglementation est sans effets juridiques (entre les personnes privées en particulier). Intéressant car cela donne force à la directive et à son application entre les personnes privées : effet horizontal de la directive.

Sur l’harmonisation des règles techniques de l’harmonisation en matière de libre circulation des produits, il n’y a pas de problème de compétence.

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La question de la compétence revient à la surface quand on envisage une harmonisation dans des domaines qui dépassent les normes techniques.

Ex : pub sur le tabac. Cela nous fait sentir que dès lors qu’on est plus sur les caractéristiques des produits et qu’on touche les modalités de vente l’harmonisation est plus difficile en terme de compétence. Rejoint l’approche de la CJCE qui essaie de mettre de côté ce qui concerne les modalités de vente. Revoir aussi, supra, le contrôle de la CJCE depuis 2000 sur la bonne utilisation de l’article 95 par les institutions communautaires pour harmoniser.

Difficulté plus grande quand on cherche à justifier l’harmonisation par le marché : on les a vu se manifester en particulier quand il a été question d’harmoniser le droit des contrats.

En 2001, la Commission a publié un livre vert sur le droit des contrats, c’était le début d’une grande période de discussion à l’échelle européenne. Le livre vert posait la question de savoir si la réalisation du marché intérieur et notamment la libre circulation des marchandises ne pouvaient pas justifier une harmonisation des contrats. Ce qui est certain c’est que la Commission faisait reposer son argumentation sur la libre circulation. On voit revenir au premier plan en ce moment cette question de l’harmonisation du droit de la consommation et au nom du marché intérieur la commission pousse un projet d’harmonisation totale.

Dans le traité CE il est prévu une coopération judiciaire en matière civile : il entre un article 65 qui autorise l’adoption de mesure de coopération judiciaire en matière civile quand ces mesures ont une incidence transfrontière et surtout que ces mesures peuvent être adoptées dans la mesure du nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieur

S’agissant du domaine de l’harmonisation on est parti modestement de l’harmonisation technique et on arrive à des questions sensibles au niveau politique et du droit.

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Section 2 : Rapport harmonisation/ reconnaissance mutuelle

Reconnaissance mutuelle, que l’on a évoqué avec CASSIS DE DIJON : idée que les Etats doivent reconnaître l’équivalence des réglementations en vigueur dans d’autres Etats et notamment de la réglementation du produit d’origine.

L’Etat d’accueil n’applique pas ses propres règles aux produits importés. Dans certains domaines, cette notion ne se conçoit qu’associée avec une harmonisation préalable. En fait, dans certains cas, la reconnaissance mutuelle est associée avec une harmonisation préalable.

Ex du domaine du marché des médicaments, la reconnaissance mutuelle ne s’impose que parce que le droit a été uniformisé par l’adoption de textes européens.

Affaire CJCE C452/06 : la procédure de reconnaissance mutuelle exige que chaque Etat s’en remette à l’examen scientifique des médicaments pratiqués par les autres Etats membres, c’est parce qu’il y a une harmonisation complète de ces procédures que la reconnaissance mutuelle s’impose.

C’est un exemple très parlant. Les Etats doivent laisser entrer les médicaments des autres.

Cette idée que la reconnaissance mutuelle s’impose quand les droits sont jugés équivalents est assez rationnelle. Ce n’est pas systématiquement le cas, dans une certaine mesure, la reconnaissance mutuelle peut s’imposer alors même qu’il n’y a pas eu d’harmonisation préalable.

Avec CASSIS DE DIJON on peut se dire que la CJCE constate la diversité des règles nationales en matière technique et estime que si on attend que l’harmonisation ait lieu dans tous les domaines on ne peut pas s’arrêter à ces obstacles.

Elle considère que l’harmonisation ne doit pas être considérée comme une condition préalable à la reconnaissance mutuelle. On voit que la CJCE reste nuancée car elle admet quand même que la reconnaissance mutuelle s’arrête aux exigences impératives.

Dans les développements de la JP il y a une limite à la reconnaissance mutuelle qui tient à l’existence de règles justifiées par l’intérêt général national donc on ne met pas un terme à la nécessité d’harmoniser pour lever cet obstacle que constitue l’invocation de l’intérêt général national.

Évidemment, il y a différentes façons de rapprocher les droits mais la seule efficace c’est l’uniformisation. Dès 1980, la CJCE explique quand c’est quand l’harmonisation est complète qu’il devient impossible pour les Etats d’invoquer l’intérêt général national pour imposer des mesures qui limitent la libre circulation des marchandises.

Pour le fonctionnement idéal du marché, il faut une harmonisation qui va très loin. Cela explique qu’on n’a pas achevé le marché intérieur car l’harmonisation est délicate.

Il y a quand même une attitude de la CJCE qui va faire en sorte que même quand il n’y a pas d’harmonisation totale, les Etats sont sous contrôle. Chaque fois qu’ils évoquent l’intérêt général national, ils sont obligés au nom du principe de proportionnalité de considérer que cet intérêt général n’ait pas déjà été pris en compte par les nomes en vigueur dans l’Etat d’origine. On revient ici à une exigence de reconnaitre qu’il y a peut être une équivalence des règles qui poursuivent l’intérêt général dans les Etats d’importation et d’exportation. Ceci est la règle générale.

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Dans la jurisprudence récente DYNAMIQUE MEDIUM (attention au partiel !), la CJCE n’applique pas cette théorie de la reconnaissance mutuelle, elle la laisse de côté alors que le juge qui a posé la question avait précisément interrogé la CJCE sur ce point : Chaque Etat peut avoir un niveau de protection différent des mineurs et dans le cadre de ce niveau il faut tenir compte du fait qu’il y a des mesures similaires dans l’Etat d’origine. La CJCE fait ici un amalgame comme si elle ne voulait pas répondre à la question compliquée. Quand les modalités sont différentes on ne peut pas les juger équivalentes car risque que la protection ne soit pas assurée.

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Petit topo sur l’article 29   : interdit les mesures restrictives à l’exportation. C’est le parallèle de l’article 28 mais pour les exportations.

Sur la JP de la CJCE appliqué à l’article 29, JP restrictive par rapport à l’article 28. S’agissant de la définition des mesures d’effet équivalent à l’exportation, la cour à posé 3 conditions cumulatives   :

- La réglementation doit avoir pour objet ou effet de restreindre spécifiquement les courants d’exportation.

- Elle doit provoquer une différence de traitement entre le commerce intérieur et le commerce extérieur.

- Il doit en résulter un avantage pour la production nationale au détriment de celle d’un autre Etat membre.

Conception restrictive car au fond la CJCE estime qu’il n’y a pas de cas fréquents pour les Etats de restreindre les exportations donc il ne faut pas provoquer des contestations trop abondantes sur ce terrain.

Ceci dit, il y a quand même un certain nombres de contentieux et même dans la période récente. Cf. CJCE, 16/12/2008 GYSBRECHT : Il est question d’une réglementation belge qui interdit dans les ventes par internet de demander au consommateur un paiement anticipé et éventuellement de fournir le numéro de paiement au titre de garantie.

La Cour applique ces 3 conditions et indique que l’interdiction de demander un paiement anticipé a pour conséquence de priver les opérateurs économiques d’un instrument efficace pour prévenir du risque de non paiement. Cette interdiction a généralement des conséquences plus importantes sur les ventes transfrontalières car il est plus difficile de poursuivre dans un autre Etat membre un consommateur défaillant.

Différence commerce intérieur/ commerce extérieur. Bien que la règle s’applique à tous les opérateurs, cette réglementation affecte en réalité d’avantage la sortie des produits de l’Etat membre que sur le marché intérieur. Effet différent sur le marché intérieur et extérieur. Est-ce qu’il en résulte un avantage pour la production nationale au détriment d’un autre Etat membre ? Dans cette affaire, on est dans une mesure d’effet équivalent à une restriction aux mesures d’exportation.

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PARTIE 2 : LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES

La libre circulation des personnes touche à des domaines qui sont différents de la libre circulation des marchandises. Pour ce dernier cas on est dans le cadre des échanges commerciaux. Pour les personnes on touche à des domaines différents, on peut penser que ça contribue à la réalisation d’un marché intérieur (libre circulation des travailleurs) mais on ne peut pas seulement raisonner en termes de marché car on ne peut pas oublier la protection de leurs droits fondamentaux, la protection sociale des travailleurs. Autre dimension : quand on parle des personnes, on a des catégories en particulier la question de la citoyenneté qui renvoie à une dimension beaucoup plus politique de l’UE. Il y a les perspectives particulières, les questions que pose la libre circulation des personnes qui ne sont pas visibles pour les marchandises. Ce qui fait l’intérêt de la libre circulation des personnes c’est qu’il y a une nouvelle dimension de cette liberté qui ne relève pas du marché intérieur, même si on n’a pas rompu complètement avec le fait que la libre circulation des personnes est impliquée dans le fonctionnement du marché.

CHAPITRE 1 : La liberté telle que conçue dans le cadre du marché

Section 1 : les bénéficiaires de la libre circulation des personnes

Il y a trois conditions cumulatives   : - Avoir la nationalité d’un Etat membre - Y exercer une activité économique - Se déplacer à l’intérieur de l’UE.

§1. Condition de nationalité.

Pour bénéficier de la libre circulation, les personnes doivent avoir, selon le traité de Rome, la nationalité d’un Etat membre : condition prévue dans certaines dispositions 43 et 49 TCE.

Pour les travailleurs salariés, les dispositions actuelles du TCE ne font pas référence à la nationalité. Cette exigence a toutefois été inscrite très tôt en droit communautaire : un règlement adopté en 1968 indique précisément que les travailleurs bénéficiant de la libre circulation sont uniquement les ressortissants des Etats membres. LA JP de la CJCE a confirmé cette solution.

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Ce sont les Etats membres qui décident de l’attribution de la nationalité des personnes.

L’UE n’a pas remis en cause cette compétence des Etats membres pour fixer les bénéficiaires de leur nationalité, les conditions dans lesquelles les personnes se voient reconnaître la nationalité des Etats.

On peut se demander pourquoi l’UE ne s’en est pas inquiétée car c’est un critère décisif de la libre circulation. Le champ de la libre circulation dépend des politiques de nationalité des Etats. Les Etats membres individuellement peuvent faire changer le nombre des personnes ayant la libre circulation sans coordination à l’échelle européenne.

01.12.09

1er décembre 2009 : entrée en vigueur du traité de Lisbonne.

La condition de la nationalité est inscrite   : - Dans les dispositions du Traité - Dans les dispositions du droit dérivé.

Cette situation dans laquelle la nationalité est un critère de définition du champ d’application de la liberté de circulation est une condition un peu contestable.

D’abord, pour la raison qu’elle reste sous l’autorité des Etats.

CJCE 1992 Micheletti C369/90 : Il y a quand même une limite mise en place par la CJCE qui a souligné que la compétence des Etats en cette matière est limitée aux conditions d’acquisition et de perte de la nationalité. Ce qui veut dire que la législation d’un Etat membre ne peut pas par exemple restreindre les effets de l’attribution de la nationalité en exigeant une condition supplémentaire pour l’exercice des libertés prévues par le traité.

Il s’agit d’une personne qui réside en Argentine et qui a la double nationalité italienne et argentine. Cette personne souhaite bénéficier de la libre circulation et souhaite se rendre en Espagne et exercer une activité économique. Elle invoque sa nationalité italienne. L’Espagne a une législation selon laquelle en cas de double nationalité doit prévaloir celle qui correspond à la résidence habituelle précédant l’arrivée en Espagne. Donc en l’espèce la nationalité argentine prévalait selon le droit espagnol mais impossible de maintenir cette condition selon la CJ.

Cette condition de nationalité a également un effet d’exclusion.

Rendre nécessaire la nationalité d’un Etat membre pour pouvoir bénéficier de la libre circulation, c’est dire que les ressortissants des Etats tiers sont exclus de la libre circulation. Le marché intérieur radicalise la différence en ajoutant un élément de différenciation entre nationaux et étrangers

Si on considère la logique économique du marché, ce n’est pas un élément qui se comprend très bien car si on veut créer un marché du travail européen, il n’y a pas de raison de réserver ce marché aux seuls nationaux européens. Du point de vue économique, ce n’est pas un critère rationnel et ce n’est pas justifié de limiter la mobilité à seulement une partie des agents économiques présents sur le territoire, ça fait obstacle à l’existence d’un véritable marché commun.

Ça peut aussi se comprendre parce qu’on tombe dans des questions d’immigration, si on ouvre le marché aux ressortissants des Etats tiers. Il y a ce lien avec les politiques migratoires de chaque Etat.

Deuxième explication de cette limite : peut être le fait qu’il y a une logique politique dans la réserve de la libre circulation. C’est-à-dire qu’on confère des droits particuliers à certaines personnes parce qu’on est en train de construire un cercle de citoyens de l’Union. On crée le cercle de ceux qui

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sont privilégiés dans une perspective de construction politique des liens entre ces personnes et ces Etats.

Le traité dans une certaine mesure incite à élargir le cercle, c’est le cas pour les prestations de service.

L’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE) indique que le Conseil peut étendre la libre circulation de services aux ressortissants d’Etats tiers qui sont établis dans la communauté. C’est en réalité très difficile de rompre avec cette condition de nationalité. Il a fallu attendre 1999 pour que la Commission propose un texte d’extension de la libre prestation de service mais ça n’a pas abouti.

Directive de 2003 (2003/109) qui concerne les résidants de longue durée qui bénéficient sous conditions assez strictes de la liberté de circulation.

Il y a d’ores et déjà certains droits à la libre circulation accordés aux ressortissants d’Etats tiers.

Il y a une certaine extension qui s’est produite au moins par trois voies   : - À travers la relation avec un ressortissant communautaire, les liens de famille   : C’est une

idée de regroupement familial. - Lorsqu’ils sont rattachés à un ressortissant communautaire qui est une entreprise   : Il s’agit

du cas des salariés ressortissants d’Etats tiers d’entreprises qui effectuent des prestations de service dans des Etats membres.

CJCE 1994 Van der Elst C43/93 : est que les ressortissants d’un Etat tiers qui travaillent en France pour une entreprise belge doivent avoir une autorisation de travail ? Pour la Cour, cette obligation est une entrave à l’exercice de l’activité économique de l’entreprise belge. Elle doit donc être remise en cause, sauf justification suffisante.

Cette décision a laissé pas mal de choses en suspens notamment le point de savoir s’il fallait que les ressortissants d’Etats tiers soient vraiment intégrés à l’entreprise vu qu’on parlait de salariés habituels de l’entreprise. Une autre question était posée sur les visas.

Ces questions ont été reprises dans un arrêt de 2006, Commission contre Autriche (C168/04). La Cour a jugé que des visas pouvaient être exigés pour les ressortissants d’Etats tiers, mais que les Etats ne pouvaient pas appliquer les sanctions qui s’appliquent en cas d’absence de visa pour les étrangers ordinaires. On touche vraiment à des questions sensibles pour lesquelles les Etats considèrent que le marché intérieur ne devrait pas interférer.

Les accords internationaux qui peuvent être conclu entre la Communauté européenne et des Etats tiers.

C’est arrivé lorsque la CE a conclu un accord avec les pays de l’AELE (accord européen de libre échange conclu entre les pays non membres de la CEE qui se sont alliés pour faire contre poids à la CEE dans les années 60.) L’AELE a eu tendance à fondre, ses membres devenant progressivement membres de la CE, mais au moment où l’AELE et la CEE concluent un accord Espace Economique Européen (EEE) il reste encore 7 Etats qui font partie de l’AELE qui sont associés par cet accord à la CE.

L’avantage pour les ressortissants de ces Etats est qu’ils se voient étendre le bénéfice de la libre circulation. Après 1995, avec la nouvelle vague d’adhésions à la CE, l’intérêt de l’accord EEE diminue.

Maintenant il y a des accords avec la Suisse. Ce mouvement d’extension par des accords n’est pas très général.

Au début des 90’s, une vague d’accords est conclue avec les pays d’Europe centrale.

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Dans la dernière période, ce mouvement d’extension a été un peu en sens inverse. Des périodes transitoires ont été négociées pendant lesquelles ces nouveaux Etats membres n’ont pas pu obtenir immédiatement le bénéfice de la libre circulation pour leurs ressortissants.

En 2004, au moment de l’adhésion des 10 nouveaux Etats, la période transitoire a été fixée avec la possibilité pour chaque pays membre de se déterminer sur son degré d’ouverture à la libre circulation des nouveaux adhérents. Certains pays ont ouvert leurs frontières comme le RU et d’autres les ont fermées comme la France. Cette même solution a été appliquée à la Roumanie et à la Bulgarie en 2007. Situation compliquée avec des nouveaux citoyens qui sont censés être accueillis dans l’Union et à peine sont ils devenus des citoyens de l’UE qu’on leur explique qu’ils n’ont pas la liberté de circuler dans l’UE qui est le droit le plus fondamental. Il y a un choc et un décalage entre cette situation d’appartenance à l’Union et cette limite mise d’entrée de jeu à la libre circulation de ces nouveaux citoyens.

La question de la nationalité des personnes morales.

Article 54 TUE. La libre circulation concerne aussi bien les personnes physiques que les personnes morales. Il est prévu à cet article que les personnes morales doivent être constituées conformément à la législation d’un Etat et elles doivent avoir leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de la communauté.

Ce rattachement des sociétés à un Etat membre, qui leur permet de bénéficier de la libre circulation, n’est pas nécessairement le fait d’avoir le siège réel sur le territoire d’un Etat, c’est-à-dire le lieu où la société exerce effectivement son activité économique à titre principal.

Il lui suffit de fixer son siège statutaire sur le territoire d’un Etat membre. C’est la théorie anglaise de l’incorporation ou de la constitution. C’est une conception plus ouverte. C’est une situation contre laquelle certains Etats se sont un petit peu battus au début de la construction européenne en estimant qu’il y avait un risque qu’on permette ainsi des entrées de société sur le territoire de l’UE qui n’auraient pas vraiment d’activité dans ce territoire.

En 1961, dans les programmes généraux rédigés pour supprimer les restrictions à la libre prestation de service et d’établissement, il a été prévu que les sociétés qui n’ont pas dans la communauté un siège statutaire ne pourront pas bénéficier des droits attachés aux libertés sauf à ce que leur activité présente un lien effectif et continu avec l’économie d’un Etat membre. Ces programmes généraux n’avaient pas de valeur juridique, on peut juste mesurer à travers eux qu’il y avait une inquiétude.

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§2. Activité économique.Le marché intérieur impose d’assurer la libre circulation de ceux qui exercent une activité

économique. Le fondement de cette obligation est le fait qu’on est en train de construire un marché. C’est aussi une manière pour les Etats de se protéger de certaines formes de migrations, de certains flux de personnes. Les Etats se réservent d’interdire l’entrée sur le territoire de certains ressortissants européens qui ne participeraient pas à l’activité économique.

Les activités couvertes.

Le traité dit que les activités couvertes par la libre circulation sont celles des travailleurs salariés, non salariés et de ceux qui viennent effectuer une prestation de service. Ce peut être le travail salarié à titre individuel ou l’entreprise constituée comme société qui déploie ses activités à l’intérieur de l’UE.

Selon l’article 54 du Traité pour la liberté d’établissement, il est indiqué que le terme de société vise les sociétés de droit civil ou commercial y compris les sociétés coopératives et les autres personnes morales relevant du droit public ou privé à l’exception de celles qui ne poursuivent pas de but lucratif. Donc il faut un but lucratif pour qu’une personne morale puisse bénéficier de la libre circulation.

Pour les travailleurs, qu’il s’agisse de travailleurs salariés ou non salariés, le critère (CJCE + Traité) de l’activité économique est le fait que la prestation de travail soit rémunérée. La prestation de travail doit être rémunérée pour rentrer dans le champ d’application de la libre circulation, peu importe le cadre juridique, le domaine. Le tout est que l’activité soit rémunérée. Il n’est pas toujours facile en revanche de définir ce qu’est une activité économique. Il y a eu parfois des discussions difficiles sur ce terrain. D’une certaine manière, la réponse peut être assez simple. La conception de l’activité économique est qu’il suffit d’une contrepartie.

Exemple : les activités d’enseignement.

CJCE 1993 Wirth opère une distinction entre les cours dispensé dans des établissements   : - Financés principalement par des fonds publics dans le cadre d’un service national

d’éducation- Financés pour l’essentiel par des fonds privés   : frais de scolarité payés par les étudiants.

Cette catégorie relève des activités de nature économique, car elles sont rémunérées dans le cadre de rapports marchands.

1988, Humbel, 263/86. Dans le cas de services financés par l’Etat, mais où il y a tout de même une contribution faite par les étudiants, la Cour a utilisé le terme « essentiellement ». Quand c’est essentiellement financé par l’Etat, ça sort du domaine des activités économiques.

11 septembre 2007, Schwarz (C76/05) : on retrouve la question des activités d’enseignement. Dans un Land allemand, il est prévu que les parents bénéficient de déductions fiscales quand ils envoient leurs enfants dans des écoles agréées pour faire leurs études. Dans ce cas, les enfants partent faire leurs études dans un établissement privé en Ecosse, les parents demandent à bénéficier des déductions fiscales. La situation entre t-elle dans le champ de l’article 56 du TUE ? Dans cet arrêt, la Cour reprend la distinction faite dans sa jurisprudence antérieure entre les établissements financés essentiellement par des fonds privés et les autres. Elle répond en disant que si on peut vérifier que l’établissement est financé essentiellement par des fonds privés, alors il relève de l’article 56. Or, le Land qui accepte de prendre en charge des frais de financement des études le fait dans un certain environnement, en Allemagne. Lorsque ça sort de ses frontières, les situations sont plus compliquées à maîtriser…

Les activités sportives.

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Deliège 2000 C51/96 : athlète de haut niveau qui participe à une compétition internationale. On ne peut pas vraiment savoir s’il exerce une activité économique bénéficiant de la libre circulation, car il n’est pas rémunéré par les spectateurs.

Dans cette affaire, la Cour estime qu’on peut quand même considérer que l’activité est économique parce que les rapports entre l’athlète et l’organisateur de la compétition sont des rapports économiques d’échanges de prestations dans la mesure où l’organisateur permet à l’athlète d’exercer son activité et en contrepartie, les athlètes permettent à cet organisateur de la compétition de produire un spectacle qui va financer cette organisation.

Il y a plutôt une conception ouverte.

Pas cours la semaine suivante. Reprise le lundi 14 décembre 2009.

La CJCE fait une interprétation extensive des notions et des conditions dont dépend la libre circulation des personnes.

C’est ce qui se passe pour la liberté économique. La Cour souligne chaque fois qu’elle le peut qu’il ne faut pas faire une interprétation trop restrictive de cette condition de l’activité économique parce que le but du traité est de favoriser le développement du marché.

CJCE 1982 Levin 53/81 : la Cour exclut que les droits qui découlent de la liberté de circulation soient réservés aux seules personnes travaillant à temps plein et gagnant un salaire au moins égal au minimum garanti.

La question qui se posait dans cet arrêt était de savoir si une personne pouvait être considérée comme travailleur alors qu’elle ne touche qu’un petit salaire insuffisant pour subvenir à ses besoins et qu’elle a besoin d’aides. La Cour répond que la personne est quand même un travailleur, peu importe qu’elle fasse appel à l’aide sociale.

L’activité économique peut être réelle sans la condition de ressources suffisantes. C’est pourquoi sont considérés comme des travailleurs   :

- Les stagiaires   : Le Manoir 1991 C27/91.- Ceux qui ont des contrats de travail occasionnels   : Raulin 1992 C357/89.

Cette jurisprudence qui a tendance à concevoir de façon extensive l’activité économique a suscité quelques réactions de rejet des Etats parce que ça veut dire que des personnes peuvent venir sur leur territoire alors qu’ils ont des ressources insuffisantes et ils auront droit à l’ensemble des droits relatifs aux travailleurs.

La Cour a quand même souligné, dans Brown 1988 197/86, que les règles relatives à la libre circulation des travailleurs ne couvrent l’exercice que « des activités économiques réelles et effectives et non pas des activités tellement réduites qu’elles se présentent comme purement marginales et accessoires ».

Dans cette affaire, un étudiant va faire des études dans une université dans un autre Etat membre et fait un stage requis pour entamer le cycle d’étude. Son idée est de se faire considérer comme travailleur pour avoir accès à un certain nombre de droits comme des bourses. Dans cette affaire, la Cour considère que l’activité économique est marginale et accessoire parce que la bourse d’étude ne peut être acquise en qualité de travailleur que si cette qualité de travailleur est la conséquence exclusive de l’admission à l’université.

Dans un autre arrêt, Lair de 1988, 39/86, la Cour dit : « les droits liés à la libre circulation ne sont pas acquis lorsque des éléments objectifs permettent d’établir qu’un travailleur entre dans un autre Etat membre dans le seul but de bénéficier après une courte période d’activité professionnelle des avantages sociaux qui lui sont offerts ».

La Cour vient répondre à la « crainte du tourisme social » des Etats membres. Avec ces formules, la Cour paraît donner des garanties aux Etats qui pourront maîtriser ce

phénomène de tourisme social. En réalité, ce n’est pas si facile que ça de faire jouer cette limite.

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La formule de l’arrêt Lair est très difficile à utiliser par les Etats parce que d’autre part, la Cour a dit dans sa jurisprudence postérieure que les Etats ne pouvaient pas se prévaloir des buts poursuivis par les travailleurs pour refuser ou accorder le statut de travailleur. Arrêt Akrich de 2003, C109/01. La Cour a refusé aux Etats cette possibilité de faire dépendre le droit à la libre circulation des buts poursuivis par la personne qui l’invoque. Dans ce cas, il s’agissait d’une histoire de regroupement familial.

Ces cas de fraude sont conçus de façon très étroite par la CJCE. Certain ont dit au sujet de ces arrêts Lair et Brown, qu’il y avait une manière pour la CJCE de lancer un os à ronger aux Etats, mais en réalité ils ne peuvent pas en faire grand chose.

On voit assez bien ce mouvement d’extension au sujet des demandeurs d’emplois. On peut penser qu’ils ne sont pas concernés. Mais en réalité ce n’est pas le cas, la jurisprudence a montré qu’il y avait une extension possible de la liberté de circulation aux demandeurs d’emploi, soit dans les cas où la personne était employée et a perdu son emploi sur le territoire d’un autre Etat membre, dans ce cas la personne peut bénéficier de certains avantages liés à l’existence préalable de la qualité de travailleur.

De la même manière, dans un arrêt de 1986, Lawrie Blum 1986, 66/85, la Cour a dit qu’on ne pouvait pas dénier la qualité de travailleur à une personne qui a perdu son emploi et recherche un nouvel emploi sur le territoire de l’Etat d’accueil. La difficulté dans cet arrêt est que la personne avait délibérément quitté son emploi pour faire une formation professionnelle.

Le droit au séjour sur le territoire d’un Etat membre.Antonissen 1991 C292/89 : peut on considérer qu’une personne qui se rend dans un Etat

pour rechercher un emploi peut bénéficier de certains droits liés à la liberté de circulation ? La Cour a répondu ici que les Etats doivent accorder un droit de séjour pour la recherche d’emploi.

Choc pour les Etats au moment où la décision est rendue. De plus, concernant la durée, la CJCE est assez ouverte, elle dit que ce droit au séjour peut

éventuellement être limité. Mais si le salarié apporte la preuve qu’il est toujours à la recherche d’un emploi après le délai fixé par l’Etat et qu’il a de véritables chances d’être engagé, on ne peut pas lui refuser le maintien sur le territoire.

Dans le domaine de la liberté de prestation de service, la Cour a ouvert assez largement le domaine de la libre circulation. Elle l’a fait en s’intéressant aux destinataires de service qui sont ceux qui reçoivent les services offerts par les prestataires de service.

Dans le TUE sont visés seulement les prestataires de services.

A partir des années 80, la Cour considère que les bénéficiaires de ces services sont eux aussi susceptibles de se prévaloir de la libre circulation, par exemple   :

- Services médicaux - Affaires, études - Tourisme…

Elle a jugé qu’ils sont bénéficiaires de la libre circulation dans deux arrêts   : - Luisi et Carbone 1984 - Cowan 1989

Un touriste britannique en France tombe dans une bouche d’égout. On ne sait pas qui est responsable. Il y a un système d’indemnisation des victimes en France quand on ne peut pas identifier l’auteur du dommage. Ce système est réservé aux Français. La Cour a décidé que cela relevait de la prestation de service et que le touriste britannique avait droit à l’indemnisation au même titre que les français.

La Cour dit que la liberté de déplacement des bénéficiaires de service est le complément nécessaire au déplacement du prestataire. Elle dit que cette liberté répond à l’objectif de libérer toute activité économique non couverte par les autres libertés.

À quels droits ont-ils accès sur le territoire d’un autre Etat membre ? Il faut distinguer l’accès au territoire et la question des droits conférés. Il n’est pas sûr que les bénéficiaires des prestations de service aient les mêmes droits que les autres bénéficiaires de la libre circulation.

§3. Déplacement à l’intérieur de l’UE.

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La liberté de circulation est le déplacement d’un Etat à l’autre.Quelles sont les formes de mobilité qui permettent d’accéder aux droits qui sont conférés par la

liberté de circulation ?

A.Les mobilités saisies par le droit des libertés.

Les situations simples sont celles des personnes qui ont une activité économique et qui vont s’installer dans un autre Etat membre. Elle est couverte par le droit de l’UE, il n’y a pas de difficulté.

Il y a des situations plus compliquées. Qu’est ce que la mobilité qui relève du droit de l’UE notamment quand il s’agit de la prestation de service ? La prestation de service inclut la mobilité d’un prestataire qui va intervenir auprès d’un client dans un autre Etat. Mais la Cour a eu l’occasion de juger qu’on était toujours dans la prestation de service si le client s’est établi sur le territoire du prestataire à un moment donné. À un moment du contrat, les deux se situent sur le territoire d’un même Etat. La Cour a étendu le champ de la prestation de service, arrêt Koestler de 1978.

Autre extension   : le cas où le prestataire de service et le client sont domiciliés sur le même Etat, mais la prestation va s’effecteur sur le territoire d’un autre Etat membre. Ça relève de la prestation de service au sens du traité.

Affaire des « guides touristiques » concernant la Grèce en 1991 et toute une série d’affaire concernant les agences de voyage. La situation dans certains Etats consistait à dire que l’activité de guide pouvait être maintenue dans le territoire national. Un guide allemand ne pouvait pas être guide en Grèce.

B.L’extension.

Dans le domaine de l’extension, il y a un point très important qui est la situation des ressortissants d’un Etat membre qui se déplacent dans un autre Etat et qui ensuite reviennent dans l’Etat d’origine.

Lorsque le ressortissant d’un Etat membre va travailler dans un autre Etat que se passe-t-il quand il revient dans son Etat d’origine ? Peut-il toujours se prévaloir du droit de l’UE ?

L’arrêt Singh (C366/490) de 1992 concerne une ressortissante britannique qui revient s’établir en Grande Bretagne après avoir travaillé en Allemagne et qui veut se prévaloir du droit de l’UE. Elle souhaite obtenir pour son conjoint le droit au séjour. Le RU lui dit qu’étant britannique sur le territoire britannique, on doit lui appliquer le droit britannique. Le droit de l’UE confère des droits au regroupement qui sont des droits plus favorables que les législations nationales. La Cour considère que le droit de l’UE lui est applicable.

Avant cet arrêt, des décisions qui touchaient aux non salariés avaient été rendues dans le même sens. Sur la liberté d’établissement en 79, des arrêts retiennent la solution reprise dans l’arrêt Singh : le bénéfice de la libre circulation profite à ceux qui ont exercé leur activité dans un autre Etat et reviennent dans leur Etat d’origine.

La Cour explique dans l’arrêt Singh qu’un ressortissant d’un Etat membre peut être dissuadé de quitter son Etat d’origine pour travailler dans un autre Etat membre s’il ne peut pas bénéficier lorsqu’il revient chez lui (dans l’Etat membre dont il a la nationalité) de facilités d’entrée et de séjour au moins équivalentes à celles dont il dispose en vertu du Traité ou du droit dérivé sur le territoire d’un autre Etat membre.

Arrêt confirmé dans Akrich : difficulté supplémentaire, car cas de fraude. Le ressortissant étranger passe par l’Irlande pour bénéficier du statut de travailleur communautaire et revient ensuite en Angleterre.

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Retient la conception ouverte de Singh, mais introduit l’exigence possible de la condition préalable d’entrée régulière et préalable du conjoint sur le territoire d’un Etat membre. On a vu se mettre en place des méthodes visant à contourner les méthodes de l’immigration britannique en exerçant une activité en Irlande

C127-08 juillet 2008 Métock : situation assez similaire à l’arrêt Singh. Il y a un couple : ressortissant camerounais et sa femme anglaise. Il y a une demande d’octroi de titre de séjour pour la conjoint préalable mais l’Angleterre refuse car le mari ne répond pas à la condition de séjour préalable sur un territoire d’Etat membre.

Se fondant sur l’arrêt Akrich, la Cour procède toutefois à un revirement : « cette condition de séjour préalable doit être remise en cause ». Le titre de séjour doit être accordé, même s’il n’y a pas de séjour préalable.

Kraus 1993 : le droit des libertés s’applique au ressortissant d’un Etat qui vient dans un pays d’Etat membre pour une formation professionnelle et qui reviennent dans leur pays d’origine. Il était question d’un ressortissant allemand qui avait obtenu un diplôme de 3 ème cycle au RU.

Il y a quand même des exclusions.

La Cour a toujours exclu les « situations purement internes » : celles qui ne se rattachent pas à une forme de mobilité envisagée par le Traité. Ce sont des situations régies seulement par le droit interne, sans bénéficier du droit de l’Union.

La frontière entre la situation interne et communautaire est de plus en plus difficile. On peut se trouver dans une situation où les nationaux sont moins bien traités que les ressortissants des autres Etats membres : en fait parce que les nationaux ne peuvent pas se prévaloir du droit de l’Union (ex  : Singh). On appelle ça « la discrimination à rebours ».

Il suffirait d’autoriser les nationaux à se prévaloir du droit de l’Union, mais cela ne correspond pas du tout à l’objectif du droit de l’Union qui est de favoriser ceux qui circulent et non pas favoriser ceux qui ne circulent pas. L’Union n’a jamais voulu étendre ses compétences et avantages à des situations purement internes.

Mais, depuis la citoyenneté de l’Union, une critique s’est développée à l’encontre du droit de l’Union qui s’auto-restreint.

A noter : si le droit de l’Union n’impose pas de remises en cause du traitement défavorable des nationaux, il provoque souvent en réalité cette remise en cause. Les Etats peuvent difficilement maintenir une législation qui discrimine les nationaux par rapport aux étrangers communautaires.

Ex : compagnies d’assurance en Allemagne. L’Allemagne a après coup inclut dans le champ d’application d’une directive les entreprises nationales, afin d’éviter qu’elles soient défavorisées par rapport aux entreprises des autres EM.

La deuxième limite concerne la fraude : des cas de mobilité qui visent à échapper au droit d’un Etat.

Cette fraude est difficile à déceler et même à retenir !!!!!

CJCE 1974 Von Binsbergen : le ressortissant d’un Etat membre installe son activité dans un autre Etat membre pour ensuite exercer les prestations de services dans l’Etat d’origine en échappant à la réglementation de cet Etat. La Cour a admis qu’une telle situation peut être une situation de fraude à laquelle l’Etat peut s’opposer.

L’opposition de l’Etat est encore moins évidente depuis que la Cour a souligné que l’exercice du droit de l’établissement relève des libertés favorables à la libre circulation.

Ex  centros 1999 le fait, pour le ressortissant d’un Etat membre qui souhaite créer sa société, de choisir l’établissement de cette société dans l’Etat le moins contraignant, alors que l’entreprise n’a pas vocation à développer son activité dans cet Etat là, n’est pas un usage abusif de la liberté de circulation.

Danois crée une société au RU, car RU n’exige pas de capital social minimum. Pour CJCE c’est juste l’usage de la liberté d’établissement.

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Fin du cours au lundi 14 décembre 2009. Reprise au mardi 15 décembre 2009.

L’effet Delaware (« regulatory competition » ou « concurrence normative »), on ne veut pas que l'Europe fonctionne de cette manière les États ayant une législation les moins contraignante deviennent attractif pour certaines entreprises et on ne veut pas que les États deviennent les moins disant.

Il y a plusieurs arrêts qui portent sur la liberté d'établissement où la Cour retient une conception très extensive de cette liberté d'établissement. Mais cela ne veut pas dire que la notion de fraude n'existe plus.

Cadbury Schweppes : une mesure nationale restreignant une liberté de circulation pourrait être justifiée quand elle vise des montages purement artificiels qui s’adossent à la liberté d'établissement pour contourner une législation nationale.

V. La série d'arrêts Uberseering 2002 C208/0, inspire art 2003 C167/01, C.schwepps 196/04.

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Section II : Les droits reconnus aux titulaires de la liberté de circulation.

Avec l’évolution du droit de l'Union, il y a eu une diversification des bénéficiaires et un décalage entre les bénéficiaires et les droits. Le tableau est plus compliqué sur les droits reconnus aux titulaires des libertés : c'est au travers de ces droits que les libres circulations prennent sens.

Ce que produisent les libres circulations c'est une transformation de leur statut d'étranger, il passent au statut de privilégié, ils font acquisition de droits qui les éloignent de cette condition. Les bénéficiaires des États membres sont sortis en partie de ce droit des étrangers.

Les étrangers sont à mi chemin d’être considérés comme des nationaux.

§1 Droit d’entrée et de séjour.C'est vraiment le domaine ou l'on observe cette transformation qui s'est produite, la distance

qui sépare le droit et bénéficiaire, et les étrangers ordinaires ceux qui ne bénéficient pas de la liberté.

La portée du droit d'entrée et de séjour.

Dans le Traité, il y a pour les travailleurs et salariés une référence au droit d’entrer et de séjourner dans l’Etat membre. Il n’y a pas de mention explicite pour les autres libertés leur concernant.

Pour la CJCE, le principe d’entrée et de séjour découle directement du Traité. Le droit dérivé ne fait que préciser l’étendue des droits : il ne crée pas ce droit.

Il y a eu d’abord deux directives   : - 1968   : pour les salariés- 1973   : pour les non salariés.

Elles ont été abrogées par une directive de 2004/38 (très important on ne peut pas l'ignorer : transposée en 2007) : c'est la grande directive sur libre circulation des personnes. Elle a codifié des textes issus de la jurisprudence, c'est une directive qui porte sur le droit des citoyens de l'Union de circuler et de séjourner sur l'état des États membres.

Comme la directive de 2004 a seulement été transposée en 2007, il y a eu de la jurisprudence sur son fondement qui en a fait un instrument du droit.

La Directive prévoit également le regroupement familial. Le droit au regroupement familial est repris et renouvelé, règle selon laquelle ce sont les bénéficiaires mais aussi les ascendants à charge ou les descendants à charge de moins de 21ans qui en font partie.

La directive ajoute des petites choses sur le regroupement familial pour couvrir des structures familiales apparues (famille recomposée), quand on parle des ascendants on parle aussi bien pour les ascendants du bénéficiaire mais aussi du conjoint, les enfants du conjoint qui ne sont pas les enfants du bénéficiaire ont droit au regroupement familial.

Une autre transformation du partenaire non marié, la situation des couples non mariés plus nombreux et une diversification des unions, le partenaire du bénéficiaire bénéficie de la libre circulation lorsqu’il y a un partenariat enregistré. La directive précise que le regroupement familial avec un partenaire non marié est subordonnée au fait que la législation du membre d'accueil assimile les partenariats enregistrés au mariage.

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3 directives des années 1990 ont déterminé les catégories des bénéficiaires de l’entrée et du séjour sur le territoire d’un Etat membre   :

Les personnes ayant cessé leur activité économique tous ceux qui n'ont pas droit de séjour au États membres. Les étudiants

Ce droit au séjour offert est conditionné par des ressources suffisantes pour ne pas que la personne devienne une charge pour le système social de l'Etat d'accueil et il faut une assurance maladie complète qui couvre la personne. Ces conditions ont été insérées dans la directive de 2004/38. Pour les étudiants il y a une condition d'inscription dans un établissement d'enseignement pour y suivre un enseignement à titre principal.

Les formalités.

Il n’y a plus de visa, à l’exception des cas des membres de la famille ressortissants d’Etats tiers.

Puis, la directive de 2004 a supprimé la carte de séjour pour les ressortissants d’un autre Etat membre. Les Etats peuvent toutefois exiger un enregistrement pour le maintien sur le territoire.

La cour a nettement souligné que les sanctions pénales ne doivent pas être d'une gravité telle qu'elles entravent la libre circulation et d'entrée. La sanction ne peut être proportionnée à l'infraction commise, cette infraction est mineure car garantie par le traité. Les États devait se calquer sur le traité faite a leur nationaux, par ex dans le cas ou les États exigent pour les personnes d'avoir une carte ID les États doivent prendre des sanctions similaire des nationaux affaire commission contre Allemagne de 78

Les limites du droit d'entrée et de séjour.

Comment va se faire la politique d’immigration commune des États membres. Les États ont souhaité conserver des pouvoirs dans ce domaine. L'assimilation avec les nationaux n'est pas une assimilation complète, la cour de justice continue des différences légitimes entre les nationaux et les États membres, par ex la cour de justice admet que le conjoint des ressortissant nationaux soit traité différemment que celui d’un ressortissant des États membres (Kaba 2000 C 356/98).

L’Etat a la possibilité d'invoquer l’OP pour limiter l'entrée et le séjour sur le territoire : elle est inscrite dans le traité de l'union.

Très vite une directive a été adoptée dans le but de coordonner le recours a l'ordre public par les États membres la directive de 64 abrogé par la directive de 04, la directive de 64 fixait des limite aux jeux de OP et elle fixait aussi des garanties procédurales au profit des ressortissant contre lesquels les mesure d'OP sont prise. Ces garanties vont pour toutes les personnes physique : travailleurs salariés non salariés, prestataires de service, leur famille....

1974 Van Duyn : La notion d’OP doit être conçue strictement, car c’est une entorse aux principes de la liberté de circulation. Les Etats ont l’obligation de communiquer les motifs de la mesure, d’ouvrir des voies de recours aux ressortissants des Etats membres qui sont soumis aux mesures d’OP, de fournir des garanties de fond..

La Cour ajoute ce que la jurisprudence a construit sur le fondement de la directive de 64. Les Etats doivent proportionner les mesures prises sur le fondement de l’OP au comportement de la personne et à la situation en cause.

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Bonsignore 1975 : L’Etat ne peut pas fonder sa décision sur des raisons de présomptions générales. Un Italien tue accidentellement son frère et est menacé d’expulsion pour « effrayer les autres étrangers ». La Cour dit que ce n’est pas acceptable : son comportement personnel doit être à l’origine de l’expulsion.

Il faut que la personne représente une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société pour qu’une mesure soit possible.

Orphanopoulos 2004 C482/01 : Une condamnation pénale ne peut jamais suffire pour invoquer l'OP.

Commission contre Pays Bas 2007 : la cour réaffirme sa jurisprudence en appliquant une législation générale et automatique entre sanction pénale et expulsion.

En dépit de ce qui est inscrit dans le traité CE et de ce que dit la cour de justice, cette notion d'OP est d'interprétation stricte, plus la jurisprudence s'est développée et moins il y a eu de place au États de faire jouer cet ordre public, ça rend difficile la distinction entre nationaux et ressortissant.

Huber contre Allemagne 12/08 : il s'agit du traitement des données personnelles, la Cour repend traitement différent avec nationaux en se fondant sur l'OP. La cour de justice dit qu'on ne peut pas justifier une différence de traitement si la situation des nationaux et des ressortissants est la même au regard de l'objectif poursuivi par les États.

Adoui 19832 115/81 : sur la prostituée qui exerce dans un autre État.

Fin du cours au mardi 15 décembre 2009.

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