UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITOAos meus pais, Francisco e Moema, por sempre...

UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ

FACULDADE DE DIREITO

GRADUAÇÃO EM DIREITO

JOEL LACERDA OLIVEIRA

INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RECONVERSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS

DE DIREITOS EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: ANÁLISE CRÍTICA DA

DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

FORTALEZA

2019


INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RECONVERSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE

DIREITOS EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: ANÁLISE CRÍTICA DA DECISÃO

DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Monografia apresentada ao Programa de

Graduação em direito da Universidade Federal

do Ceará, como requisito parcial para obtenção

do título de bacharel em Direito. Área de

concentração: Direito Penal.

Orientador: Prof. Dr. Samuel Miranda Arruda.

FORTALEZA

2019


INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RECONVERSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE

DIREITOS EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: ANÁLISE CRÍTICA DA DECISÃO

DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Monografia apresentada ao Programa de

Graduação em direito da Universidade Federal

do Ceará, como requisito parcial para obtenção

do título de bacharel em Direito. Área de

concentração: Direito Penal.

Aprovada em: __/__/____.

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________________

Prof. Dr. Samuel Miranda Arruda (Orientador)

Universidade Federal do Ceará (UFC)

_____________________________________________

Prof. Dr. Daniel Maia


_____________________________________________

Prof. Mestre Lino Edmar de Menezes


Aos meus pais, meu irmão e meus avós, a

quem só tenho a agradecer.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Francisco e Moema, por sempre estarem ao meu lado nos

momentos difíceis, por todo o amor, carinho, suporte e atenção durante toda essa longa

batalha e por nunca terem duvidado do meu potencial.

Ao meu irmão, Daniel, por ser esse exemplo de dedicação e perseverança, sempre

me inspirando cada dia a me manter focado, e pelo eterno companheirismo.

Aos meus avós Sebastião, Rosa, Abrahão e Miriam, por todos os ensinamentos de

vida, pelo cuidado e afeto constantes, pelo exemplo de fé e por me mostrarem o quão perfeito

é o dom da vida.

Ao meu orientador, professor Samuel, pela atenção e disponibilidade durante

esses longos meses, pelo incrível aprendizado na cadeira de Criminologia e por servir de

inspiração para este projeto.

À minha banca orientadora, pela disponibilidade para ouvir minhas ideias, e por

serem grandes referências acadêmicas desde meu primeiro semestre na faculdade.

Aos meu primos e melhores amigos, Antônio Filho e Mariana, pela grande

amizade desde nossos primeiros anos de vida, por todas as conversas, viagens, noitadas e

jogatinas juntos, e pelos muitos anos que virão.

Às “Cardashias”, Mellina, Raquel (e Mariana, novamente), pela montanha-russa

de aventuras pelas quais já passamos, por todas as emoções vividas, pelo nosso constante

crescimento juntos e por nossa grande amizade.

Aos meus grandes amigos, Bruno, Vyctoria e Carolina, por terem um bom humor

contagiante, pelo companheirismo durante esses anos difíceis, por sempre estarem do meu

lado e que nunca percamos contato.

Ao meu ex-chefe, Dr. André, por ter me recebido na minha primeira experiência como

estagiário, por me auxiliar a crescer profissionalmente no Direito e por ter sido um exemplo

de honestidade e justiça.

E a todos os meus amigos e colegas que não citei, por quem tenho um carinho

enorme e por fazerem parte da minha jornada.

“A verdade tem um peso que nenhuma mentira

pode falsificar.” Frank Randall

RESUMO

A ausência de Casas de Albergado em número suficiente para fazer valer a execução da pena

em regime aberto e a permissão dada pelo Superior Tribunal de Justiça para que os

condenados a este regime pudessem cumpri-lo sob a forma de prisão domiciliar geraram uma

série de problemas para os quais a Lei não traz solução. O debate do tema gira em torno de

um desses problemas, qual seja, o surgimento de pedidos formulados por condenados ao

cumprimento de penas restritivas de direitos que desejavam reconverter sua pena em privativa

de liberdade, no regime aberto, por esta ser mais brando que aquelas. O STJ, mais uma vez,

posicionou-se a respeito do assunto, negando o direito subjetivo de escolha da forma de

cumprimento da pena imposta em sentença. O problema reside no fato desta decisão indeferir

o pedido fundamentando que só caberia a reconversão no caso de descumprimento da pena

restritiva de direitos, ou seja, só seria possível a reconversão formal. Tal julgado acabou por

oferecer a solução a estes apenados: basta descumprir a pena alternativa imposta que esta será

convertida em pena privativa de liberdade. Desse modo, para que a decisão da Corte Superior

fosse dotada de eficácia, outros fundamentos deveriam ter sido levados em consideração,

como as finalidades da pena, o princípio da individualização da pena, e o modo de

funcionamento, na prática, da prisão domiciliar no regime aberto. Para o desenvolvimento da

presente monografia foi utilizada vasta bibliografia, englobando artigos científicos, obras de

numerosos autores, teses, legislação e jurisprudências de diversos tribunais.

Palavras-chave: Penas restritivas de direito; penas privativas de liberdade; pedido de

reconversão; finalidades da pena; princípio da individualização da pena; regime aberto; prisão

domiciliar.

ABSTRACT

The absence of open prisons in sufficient number to assert the enforcement of punishment in

open conditions and the permission given by the Superior Court of Justice so that the

sentenced to this regime could fulfill it under house arrest created a series of problems for

which the Law does not provide a solution. The debate of the topic revolves around one of

these problems, which is, the appearance of requests formulated by the sentenced to

alternative penalties that wish to reconvert it to prison sentence, in open conditions, for this

being softer than that. The Superior Court, once again, posed itself on the subject, denying the

subjective right to choose the form of execution of the sentence imposed. The problem lies in

the fact that this decision dismissed the request stating that only the reconversion based on

non-compliance with the alternative penalty would be possible, that is, only the formal

reconversion would be possible. Such decision eventually offered the solution to these

sentenced: it suffices be non-compliant to the alternative penalty imposed that it will be

reconverted into prison sentence in open conditions. Thus, in order for the Superior Court's

decision to be effective, other grounds should be taken into account, such as the purpose of

the sentence, the principle of individualization of punishment, and how the house arrest under

open conditions works, in practice. For the development of this monograph, a large

bibliography was used, encompassing scientific articles, works by several authors, theses,

legislation and jurisprudence of various courts.

Keywords: Alternative penalties; prison sentences; reconversion request; purpose of the

penalty; principle of individualization of punishment; open conditions; house arrest.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

BNMP Banco Nacional de Monitoramento de Prisões

CF Constituição Federal

CP Código Penal

CTC Comissão Técnica de Classificação

Des. Desembargador

HC Habeas Corpus

LEP Lei de Execuções Penais

Min. Ministro

RDD Regime Disciplinar Diferenciado

REsp Recurso Especial

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ……………………………………………………………. 13

2 DAS PENAS: CONCEITO, ESPÉCIES E FINALIDADES ……………. 15

2.1 Conceito e evolução histórica de pena ……………………………………. 15

2.2 Finalidades da pena ...……………………………………………………… 17

2.3 Espécies de pena ………………………………………………………….... 19

2.3.1 Penas privativas de liberdade ………………………………………………. 19

2.3.1.1 Regime fechado ……………………………………………………………... 20

2.3.1.2 Regime semiaberto ……………………………………...…………………... 22

2.3.1.3 Regime aberto ………………………………………………………………. 23

2.3.2 Penas restritivas de direitos ……………………………………………….... 24

2.3.2.1 Prestação pecuniária ……………………………………………………….. 25

2.3.2.2 Perda de bens e valores …………………………………………………….. 25

2.3.2.3 Prestação de serviço à comunidade ……………………………………….... 26

2.3.2.4 Interdição temporária de direitos …………………………………………... 26

2.3.2.5 Limitação de fim de semana ……………………………………………....… 27

2.4 A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos ……………......................………...………………………………. 28

3 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ………………….... 31

3.1 Noções gerais de princípios penais ………………...…………....……….... 31

3.2 As etapas da individualização da pena …………………………………… 34

3.2.1 Fase legislativa ……………………………………………………………... 35

3.2.2 Fase judicial ………………………….…………………………………….. 37

3.2.3 Fase executória …………………………………………………………….. 40

3.2.3.1 Mecanismos de individualização da pena na fase executória …………….... 41

3.2.3.1.1 A Comissão Técnica de Classificação ……………………………………… 41

3.2.3.1.2 Progressão e regressão de regime …………………………………………... 42

3.2.3.1.3 Livramento condicional …………………………………………………….. 43

3.2.3.1.4 Indulto ………………………………………………………………………. 45

4 O PEDIDO DE RECONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE

DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE ………………...…….... 46

4.1 A reconversão da pena …………………………………………………….. 46

4.2 O problema da falta de Casas de Albergado no Brasil ………………….. 47

4.2.1 A solução do Superior Tribunal de Justiça ………………………………... 48

4.3 A prisão domiciliar no regime aberto …………………………………….. 50

4.4 A individualização da pena no pedido de reconversão ………………….. 51

4.5 As finalidades da pena na execução excepcional do regime aberto …….. 53

5 CONCLUSÃO ……………………………………………………………... 55

6 REFERÊNCIAS …………………………………………………………… 57

13

1 INTRODUÇÃO

Em 2016, O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Habeas

Corpus nº 298.465/RS, decidiu ser possível a concessão de prisão domiciliar ao apenado que

está no regime aberto quando verificada a falta de vagas em estabelecimentos adequados ao

regime, quais sejam, as Casas de Albergado.

É importante ressaltar que, em grande parte das Comarcas, não há Casa de

Albergado ou estas encontram-se sobrecarregadas ou em condições precárias, sendo

insuficientes para abrigar o crescente número de apenados que cumpre pena em regime

aberto. Assim, esses apenados acabam cumprindo suas penas sob o regime de prisão

domiciliar, no qual quase não há fiscalização.

No entanto, começaram a aparecer pedidos de condenados que cumpriam penas

restritivas de direitos que queriam reconverter suas penas para uma privativa de liberdade, em

regime aberto, a fim de ficarem em prisão domiciliar. É notório que cumprir pena nesse

regime acaba sendo mais vantajoso que cumprir, por exemplo, uma prestação de serviço à

comunidade ou uma prestação pecuniária.

A problemática reside no julgado da 5ª Turma do STJ (REsp º 1.524.484/PE), o

qual traça que não existe qualquer direito subjetivo do condenado quanto à escolha entre a

sanção alternativa e a pena privativa de liberdade. Foi explicado, na decisão, que a única

hipótese de reconversão existente seria a formal, ou seja, por descumprimento à(s) pena(s)

alternativa(s) imposta(s).

Tal julgado acabou por oferecer a solução a estes apenados: basta descumprir a

pena alternativa imposta que esta será convertida em pena privativa de liberdade. Desse

modo, para que a decisão da Corte Superior fosse dotada de eficácia, outros fundamentos

deveriam ter sido levados em consideração, como as finalidades da pena, o princípio da

individualização da pena, e o modo de funcionamento, na prática, da prisão domiciliar no

regime aberto.

O objetivo do presente trabalho é analisar criticamente a decisão do Superior

Tribunal de Justiça, apontando outros fatores que seriam determinantes no indeferimento do

pedido mas que não foram utilizados.

O referido tema foi escolhido em razão de minha atuação como estagiário do

Ministério Público Estadual. Durante o estágio deparei-me com esse assunto em um processo

e, ao tentar procurar jurisprudências ou artigos acadêmicos sobre o assunto, pouco pude

avistar.

14

Como é um tema pouco conhecido e, consequentemente, pouco debatido, faz-se

necessário construir uma linha de raciocínio sobre o mesmo, apontando o motivo pelo qual

esse pedido ocorre, os argumentos trazidos na decisão e as consequências do julgamento.

A pesquisa será elaborada a partir da legislação nacional pertinente,

precipuamente o Código Penal e a Lei de Execuções Penais, de estudos jurídicos existentes e

jurisprudência que corresponda ao tema. Far-se-á a coleta de dados e informações de livros,

artigos publicados em revistas especializadas, acórdãos de tribunais superiores, textos

publicados na Internet, além de outros canais de informações jurídicas.

No primeiro capítulo, serão analisados, o conceito contemporâneo de pena e sua

evolução histórica, as finalidades da pena, no tocante às teorias absoluta ou repressiva,

relativa ou preventiva e mista, e as espécies de pena privativa de liberdade e de pena restritiva

de direitos.

No segundo capítulo, será estudado o princípio da individualização da pena, como

princípio limitador do poder punitivo do Estado, suas três fases, com ênfase na fase

executória, e suas manifestações na forma de mecanismos de individualização da pena.

No último capítulo, será examinado problema da falta de Casas de Albergado e

suas consequências no âmbito jurídico, e a decisão de indeferimento do pedido de

reconversão proferido pelo STJ. Além disso, serão analisados fundamentos que dotariam tal

decisão da eficácia necessária para o devido indeferimento.

15

2 DAS PENAS: CONCEITO, ESPÉCIES E FINALIDADES

2.1 Conceito e evolução histórica de pena

Em termos gerais, pode-se compreender o termo ‘pena’ como sendo a imposição

de uma sanção, como resposta ao descumprimento de um preceito jurídico, caracterizando-se

pela perda ou diminuição de um bem jurídica, e tendo como finalidades a retribuição, a

prevenção e a ressocialização.

Fernando Capez conceitua pena como sendo uma:

Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença,

ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação

de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente,

promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação

dirigida à coletividade.1

Já Guilherme Nucci traz um conceito mais sintético: “trata-se da sanção imposta

pelo Estado, valendo-se do devido processo legal, ao autor da infração penal, como

retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes”2.

Percebe-se, a partir da leitura das definições trazidas, que o conceito

contemporâneo de pena se relaciona fortemente com suas finalidades retributiva e preventiva.

Contudo, o conceito que conhecemos hoje é fruto de uma longa evolução do sistema de

punições, que teve seu começo nas primeiras sociedades humanas.

As sociedades primitivas acreditavam que as punições aplicadas aos infratores

serviam para aplacar a ira dos deuses ante aos crimes cometidos. Nessa época, a forma de

retribuição mais aplicada era a de banimento, pois, assim, a comunidade era poupada da ira

divina. Esse estilo de pena visava-se satisfazer a vontade dos deuses adorados por essas

sociedades.

Com o avanço das sociedades e a crescente centralização do poder, a retribuição

procurada não ocorria mais em nome dos deuses, e sim da vítima, de sua família, clã ou tribo.

Todos os indivíduos relacionados à vítima se sentiam no direito de se vingarem pelo crime

cometido, e, por diversas vezes, esse ciclo de vingança levava à extinção de famílias e tribos

inteiras. Neste contexto, surge o Código de Hamurabi, que trazia novas formas de retribuição.

1 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 332. 2 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense,

2014, p. 55.

16

Baseado na lei de talião, o Código de Hamurabi estabelecia que a sanção aplicada

deveria ser proporcional ao crime cometido; o mal causado pelo infrator gerava uma punição

da mesma espécie e intensidade. “Não é preciso ressaltar serem as sanções brutais, cruéis e

sem qualquer finalidade útil, a não ser apaziguar os ânimos da comunidade, acirrados pela

prática da infração grave.”3 Com o tempo, tornou-se comum a estipulação de pagamento em

pecúnia ou animais, fenômeno chamado de composição.

Também pôde-se constatar que, em diversas culturas, o direito penal era imposto

por sacerdotes, principalmente em sociedades teocráticas. Nestes casos, a punição tinha um

caráter religioso e, como o talião, possuía uma forte tendência retributiva, motivos pelos quais

foi chamada de ‘vingança divina’. Aqui preponderava também a visão de que o crime era

como um pecado, que feria a vontade de um deus, e, portanto, a punição era tida como um

castigo divino que servia para purificar e salvar a alma do pecador.

Posteriormente, com o crescimento do Poder Estatal, surgiram as figuras dos

chefes e das assembleias, sobretudo na Roma Antiga, deixando de lado o caráter privado e

voltando-se mais para o caráter público. Nesse momento da história romana, a punição é

aplicada pela autoridade pública, que buscava proteger a ordem jurídica estabelecida e

guardada pelo Estado4.

Contudo, foi com o advento do Iluminismo, no final do século XVIII, que o

direito penal pôde se desenvolver e se transformar, servindo de base para o sistema punitivo

moderno. Dentre os maiores pensadores da época, destacaram-se Locke, Montesquieu,

Bentham, Rousseau e Voltaire, mas foi a obra Dei Delitti e Delle Pene (“Dos Delitos e Das

Penas”), de Beccaria, que inovou o meio de interpretação das penas. Seus ensinamentos foram

utilizados, inclusive, na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1789, cujos

princípios servem de pilares para o Direito Penal contemporâneo.

O pensamento iluminista trouxe críticas contundentes ao sistema judiciário da

época, marcado pela severidade desproporcional, pelo terrorismo punitivo, e também por sua

ineficácia. Beccaria buscou trazer um caráter mais humanista às penas, censurando o seu

caráter vingativo e a pena de morte, e defendendo o direito de defesa a todos os criminosos.

Além disso, também defendia a tipificação do Direito Penal vigente, em

linguagem acessível à população, tendo em vista que não eram especificados quais tipos de

pena seriam aplicadas a quais delitos, ilustrando o grau de arbitrariedade dos aplicadores da

lei na época.

3 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 58. 4 SIQUEIRA, Galdino. Tratado de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947, p. 42.

17

Os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, nascidos com o Iluminismo,

espalharam-se pela Europa, culminando na Revolução Francesa de 1789, período no qual a

pena passou a se revestir de proporcionalidade com o delito praticado. Em síntese, Paolo

Prodi ensina que:

das obras de grandes pensadores iluministas e elaboradores de princípios iluminados

no projeto de uma sociedade baseada na razão e nas reformas penais nascem as

grandes indicações sobre a soberania da lei, sobre a defesa dos direitos subjetivos e,

em particular, sobre as garantias necessárias no processo penal e sobre a

oportunidade de racionalizar as penas numa relação o mais objetiva possível com a

gravidade do delito e o dano infligido à sociedade, repudiando a barbárie da pena

como vingança.5

É válido ressaltar que foi durante o período Iluminista, principalmente a partir do

pensamento de Beccaria, que diversos estudiosos passaram a estudar as finalidades das penas,

que estão intimamente conectadas aos objetivos do Direito Penal e da própria definição de

crime. Assim, faz-se necessário tratar das teorias elaboradas para explicar as finalidades das

penas.

2.2 Finalidades da pena

Conforme dito acima, antes do Iluminismo, os estudiosos penalistas pouco se

preocupavam com os objetivos da pena em si, limitando-se apenas a buscar a melhor forma de

punir o criminoso, e era esse o pensamento que fundamentava a teoria absoluta. De acordo

com essa teoria, a pena era um fim em si mesma, sendo o principal objetivo a retribuição pelo

mal praticado. Foram adeptos a esse pensamento Kant e Hegel.

Defendida pela escola clássica, da qual Beccaria fez parte, a teoria absoluta

enxergava apenas a figura da pena, deixando o criminoso de lado. A sanção servia apenas

para reparar o dano causado pelo crime e deveria ser proporcional à culpabilidade do agente,

de modo a estabelecer limites às penas.

Acerca dessa teoria, Luiz Regis Prado ensina que

Fundamentam a existência da pena unicamente no delito praticado (punitur quia

peccatum est). A pena é retribuição, ou seja, compensação do mal causado pelo

crime. É decorrente de uma exigência de justiça, seja como compensação da

5 PRODI, Paolo. Uma história da justiça do pluralismo dos tribunais ao moderno dualismo entre a

consciência e o direito. Lisboa: Estampa, 2002, p. 430.

18

culpabilidade, punição pela transgressão do direito (teoria da retribuição), seja como

expiação do agente (teoria da expiação).6

Apesar da teoria absoluta ter sido concebida há séculos, é fácil observar resquícios

desse pensamento nas sociedades contemporâneas, pois uma parcela da população ainda se

satisfaz com a imposição de sofrimento àqueles que cometeram crimes, sem levar em

consideração meios mais eficazes de punir e ressocializá-los.

Outra importante teoria é a preventiva ou relativa, cujo propósito é o de prevenir

ou inibir o cometimento de delitos e a reincidência. Esta teoria subdivide-se em prevenção

geral e prevenção especial, sendo que cada subdivisão pode ser vista sob aspectos negativo ou

positivo.

Na prevenção geral negativa, a atuação do Estado se direciona ao ambiente social,

de modo que os cidadãos sejam desestimulados a delinquir, por medo da aplicação da sanção,

sendo, portanto, uma prevenção por intimidação. Já a faceta positiva essa atuação do Estado

tem outro objetivo: “infundir, na consciência geral, a necessidade de respeito a determinados

valores, exercitando a fidelidade ao direito; promovendo, em última análise, a integração

social”7.

A prevenção especial, por sua vez, é destinada especificamente ao condenado, de

modo a diminuir a reincidência. Caracteriza-se como negativa quando retira o agente da

sociedade, segregando-o ao cárcere, e impedindo que cometa novos delitos. Já na prevenção

especial positiva, a finalidade da pena é ressocializar o indivíduo, fazendo com que reflita

sobre seus atos e inibindo, por escolha própria, a reincidência.

Em suma, as teorias absolutas veem a pena como um fim em si própria, ao passo

que as teorias preventivas enxergam uma utilidade na aplicação da pena, voltada à prevenção

do crime.

A teoria adotada no Brasil é uma junção das descritas acima, e é chamada de

teoria mista, eclética ou unificadora. A parte final do art. 59 do Código Penal preceitua que a

pena será fixada pelo magistrado conforme seja necessário e suficiente para reprovação e

prevenção do crime. Observa-se, assim, a união do caráter retributivo, das teorias absolutistas,

com o caráter preventivo, das teorias relativas.

Também é possível contemplar outra peculiaridade da teoria mista, em se tratando

do caráter ressocializador da pena, como foi previsto no art. 1º da Lei de Execuções Penais,

6 PRADO, Luiz Regis. Teoria dos fins da pena: breves reflexões. Revista dos Tribunais Online, v. 0, p. 143,

jan. 2004. 7 QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 40.

19

no qual é dito que a execução da pena objetiva proporcionar condições para a harmônica

integração social do condenado e do internado.

Ao tratar da teoria mista, Cezar Roberto Bitencourt afirma que:

As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da

pena. Esta corrente tenta escolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas

e relativas. Merkel foi, no começa do século, o iniciador desta teoria eclética na

Alemanha, e, desde então, é a opinião mais ou menos dominante. No dizer de Mir

Puig, entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são

distintos aspectos de um mesmo e complexo fenômeno que é a pena.8

Diante de todo o exposto acerca das finalidades da pena, pode-se concluir que o

aspecto multidimensional da pena, adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, é

indispensável para a reprovação das condutas criminosas, na prevenção de novos delitos, e na

capacidade de reintegrar os condenados à sociedade.

2.3 Espécies de pena

As espécies de pena encontram-se expressas no art. 32 do Código Penal, e são

divididas em três tipos: penas privativas de liberdade, penas restritivas de direitos e pena de

multa.

Não se mostra pertinente, para o desenvolvimento do presente trabalho, a

abordagem da pena de multa, visto que o tema se refere ao pedido de reconversão da pena

restritiva de direitos em privativa de liberdade. Apesar de sua importância na seara da

Execução Penal como forma de retribuição ao crime cometido, com o objetivo de melhor

analisar o tema da presente monografia, não será debatida a pena de multa.

2.3.1 Penas privativas de liberdade

Consideram-se penas privativas de liberdade aquelas que retiram do sentenciado o

seu direito de locomoção por tempo determinado. O Código Penal traz duas modalidades

deste tipo de pena em seu art. 33, caput, quais sejam, as penas de reclusão e de detenção. A

Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/41), por sua vez, também traz uma

8 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, 1. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.

88.

20

modalidade, a de prisão simples, elencada no art. 5º, inciso I, da referida lei. Cabe, portanto,

diferenciar os três tipos de privação de liberdade.

A pena de reclusão, nos termos do art. 33, caput, do Código Penal, deve ser

cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, enquanto que a pena de detenção deve

ser cumprida em regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime

fechado.

Outra diferenciação entre esses dois tipos é que, no caso de concurso material,

aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela

(arts. 69, caput, e 76 do Código Penal9).

É possível encontrar a reclusão e a detenção como formas de sanção a diversos

crimes previstos no Código Penal. Contudo, o Direito Penal não é o único que se utiliza

desses meios punitivos. Na Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98) são tipificadas várias

condutas puníveis com reclusão (v.g.: provocar incêndio em mata ou floresta). Já o Código de

Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) impõe pena de detenção para os crimes nele

tipificados (v.g.: fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou

abusiva).

A pena de prisão simples, por sua vez, está prevista na Lei de Contravenções

Penais e, consequentemente, só se aplicam às condutas descritas como contravenções. É,

portanto, medida sancionatória a infrações penais de menor gravidade, e deve ser cumprida,

nos termos do art. 6º do referido Decreto-Lei, em estabelecimento especial ou seção especial

de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.

Para melhor compreensão dos regimes de cumprimento de pena citados, faz-se

premente abordar suas peculiaridades, para, ao fim, tratar de suas diversas finalidades.

2.3.1.1 Regime fechado

Considera-se regime fechado, de acordo com o art. 33, § 1º, “a”, do Código Penal,

a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média, dependendo da

gravidade do delito. Além disso, o condenado a pena superior a oito anos reclusão deverá

começar seu cumprimento neste regime, como dispõe o art. 33, § 2º, “a”, da referida lei. Não

9 “Art. 69, CP: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos

ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de

aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.”

“Art. 76, CP: No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave.”

21

obstante, o Magistrado também pode fixar o regime inicial fechado ao condenado a pena

inferior a oito anos, a depender do processo de dosimetria da pena.

Acerca dos estabelecimentos penitenciários onde os condenados ficam recolhidos,

dispõe a LEP que estes serão alojados em celas individuais com dormitório, aparelho sanitário

e lavatório. Estas celas, em tese, deverão possuir aeração, insolação e condicionamento

térmico adequados à existência humana, como propõe o art. 88 da LEP.

No entanto, não é o que se observa nas penitenciárias brasileiras. Sobre o tema,

Rogério Greco faz a seguinte crítica:

Não é preciso ser operador do direito para ter perfeita noção de que não há cela

individual e os presos, na maior parte dos estabelecimentos penais, ficam

amontoados em lugares insalubres e pequenos. Diante desse quadro estarrecedor,

como se pode dizer que o Estado brasileiro respeita o princípio da humanidade, não

aplicando penas cruéis? O Judiciário tem perfeita ciência dessa realidade, mas nada

faz de concreto, não interditando presídios desse péssimo nível, sob o argumento de

que o ruim pode ficar pior. Com essa complacência de um Poder de Estado em

relação ao desleixo do outro, a situação carcerária não sai do lugar.10

Além disso, é próprio do regime fechado que o condenado seja submetido a

exame criminológico para obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e

com o objetivo de tornar a execução individualizada, como preveem os arts. 34, caput, do

Código Penal, e 8º, caput, da LEP.

Conforme o art. 34, §§ 1º a 3º, do CP, uma vez ingresso no regime fechado, o

condenado fica sujeito a trabalho durante a manhã e a isolamento durante a noite, conforme

suas aptidões ou ocupações anteriores, contanto que o trabalho seja compatível com a

execução de sua pena, como forma de garantir o direito ao trabalho ao preso.

Admite-se, inclusive, que o condenado em regime fechado exerça trabalho externo em

serviços ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Pública ou por entidades

privadas, sob a condição de que sejam tomadas as cautelas para evitar fugas e para manter a

disciplina (art. 36, caput, da LEP).

Por fim, destaca-se a presença do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Criado

pela Lei nº 10.792/03, o RDD consiste em uma forma de cumprimento excepcional no regime

fechado, no qual o apenado, seja ele provisório ou condenado, permanece em isolamento,

tendo seus direitos de visita e de saída restringidos.

10 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal. Rio de

Janeiro: Forense, 2017, p. 761.

22

Este regime diferenciado pode possuir natureza de sanção disciplinar, no caso do art.

52, caput, da LEP11, ou natureza de medida cautelar, no caso do art. 52, § 1º e § 2º da mesma

lei12. Ele pode durar até trezentos e sessenta dias, podendo se repetir por nova falta grave de

mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada. As visitas são restritas a duas

pessoas semanalmente, sem contar crianças, com duração de duas horas, enquanto que a saída

da cela é restrita a duas horas diárias para banho de sol.

2.3.1.2 Regime semiaberto

A pena no regime semiaberto deve ser executada em colônia agrícola, industrial,

ou estabelecimento similar, e destina-se, inicialmente, aos condenados não reincidentes a

penas de reclusão entre quatro e oito anos e aos condenados a penas de detenção, conforme

art. 33, caput e § 1º, “b”, do CP.

Ademais, o condenado que inicia o cumprimento de pena em regime semiaberto

deve ser submetido ao exame criminológico para individualização de sua execução, da mesma

forma como ocorre no regime fechado. No entanto, a Lei de Execuções Penais dispõe que a

realização deste exame é facultativo para os que ingressam no semiaberto.

No período diurno, o apenado deve trabalhar na colônia agrícola, industrial, ou

estabelecimento similar onde estiver recolhido, sendo permitido o trabalho externo e,

inclusive, a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau

ou superior, como preleciona o art. 36, § 1º e § 2º.

No entanto, a realidade é totalmente diferente do que a legislação prevê, em se

tratando do regime semiaberto, pois não há locais suficientes para acolher tamanho número de

condenados. Grande parte deles acabam ficando recolhidos em estabelecimentos

penitenciários destinados ao regime fechado, e, quando há colônias disponíveis, elas acabam

funcionando como casas de albergado, em que o apenado sai para realizar trabalho externo

pela manhã e permanece recolhido à noite.

11 “Art. 52, LEP: A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione

subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção

penal, ao regime disciplinar diferenciado [...]” 12 “Art. 52, LEP. § 1o: O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou

condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento

penal ou da sociedade. § 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o

condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em

organizações criminosas, quadrilha ou bando.”

23

Para se ter uma ideia, hoje existem cerca de 74 colônias agrícolas, industriais ou

similares no Brasil13, enquanto que, pelos dados do Banco Nacional de Monitoramento de

Prisões (BNMP 2.0) do dia 06 de agosto de 2018, o número de condenados ao regime

semiaberto ultrapassa 86 mil14. Ou seja, em cada colônia deveriam ficar recolhidos, em média,

mais de 1100 condenados, o que tornaria inviável o cumprimento de suas penas.

2.3.1.3 Regime aberto

Caracterizado por uma maior inserção do condenado na sociedade, a execução da

pena em regime aberto é realizada nas Casas de Albergado, e destina-se, inicialmente, a

sentenciados a pena inferior a quatro anos e, também, aos condenados a pena de detenção,

como prevê o art. 33, caput e § 1º, “c”, do CP.

A lei prevê que em cada região haverá pelo menos, uma Casa de Albergado, a

qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os apenados, local adequado para

cursos e palestras, e deverá situar-se em centro urbano, separada dos demais estabelecimentos,

sem obstáculos físicos contra fuga, nos termos dos arts. 94 e 95 da LEP.

Além disso, o apenado só ficará recolhido no período noturno, visto que, pela

manhã, o mesmo deverá trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada fora

do estabelecimento e sem vigilância. Assim dispõe o art. 36, § 1º, do CP, ilustrando a

autodisciplina e o senso de responsabilidade do condenado que devem servir de base ao

regime aberto.

Contudo, é ínfimo o número de Casas de Albergado no Brasil, em relação ao

número de condenados em regime aberto. Adeildo Nunes critica a inexistência desses

estabelecimentos ao afirmar que:

Embora LEP tenha sido aprovada em 1984, esses estabelecimentos penais jamais

foram construídos em todo o território nacional, motivo pelo qual é fácil concluir

que o regime aberto, no Brasil, simplesmente inexiste, diante da ausência

injustificada dessas casas, que deveriam servir para acomodar aqueles que iniciam o

cumprimento da pena em regime aberto ou que atingem o regime pela progressão.

Nem a União nem os estados, infelizmente, desde a aprovação da LEP,

13 BRASIL. Projeto transfere recursos do Fundo Penitenciário para construção de colônias agrícolas e industriais.

Câmara dos Deputados, Brasília, 2019. Disponível em

<https://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/SEGURANCA/570860-PROJETO-TRANSFERE-

RECURSOS-DO-FUNDO-PENITENCIARIO-PARA-CONSTRUCAO-DE-COLONIAS-AGRICOLAS-E-

INDUSTRIAIS.html>. Acesso em: 13 abr. 2019. 14 BRASIL. Banco Nacional de Monitoramento de Prisões – BNMP 2.0: Cadastro Nacional de Presos. Conselho

Nacional de Justiça, Brasília, agosto de 2018. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo

/arquivo/2018/08/987409aa856db291197e81ed314499fb.pdf>. Acesso em: 13 abr. 2019.

24

demonstraram vontade política para a construção e a manutenção dessas casas, que,

como se viu, também devem ser utilizadas por aqueles que são submetidos à

limitação de fim de semana, que é uma pena restritiva de direitos.15

As soluções judiciais da falta de estabelecimento adequado para execução da pena

em regime aberto serão tratadas mais adiante, dentro da problemática que gerou o tema do

presente trabalho.

2.3.2 Penas restritivas de direitos

As penas restritivas de direitos caracterizam-se por serem sanções penais

autônomas e substitutivas, em razão de substituírem pena privativa de liberdade, por decisão

do juiz em sede de sentença condenatória, e em razão de remanescerem após ter havido a

substituição.

Apesar do caráter substitutivo, é possível encontrar tipos penais em que a pena

alternativa é aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade. Um exemplo é o

disposto no art. 292 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), no qual é disposto

que “a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo

automotor pode ser imposta isolada ou cumulativamente com outras penalidades.”

Outra exceção ao caráter substitutivo é a trazida pelo art. 28 da Lei de Tóxicos.

Tal artigo trouxe a tipificação da posse de droga para consumo pessoal, contudo, não não foi

estipulada aplicação de pena privativa de liberdade, apenas de penas restritivas de direitos,

senão vejamos:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,

para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação

legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Ante o exposto, cabe analisar os tipos de penas restritivas de direitos elencados no

art. 43 do Código Penal, quais sejam, a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a

prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos

e a limitação de fim de semana.

15 NUNES, Adeildo. Comentários à lei de execução penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 230.

25

2.3.2.1 Prestação pecuniária

Criada pela Lei nº 9.714/98 e expressa no art. 45, § 1º, do CP, a prestação

pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade

pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, com valor entre 1 e

360 salários mínimos. Tal sanção, quando o pagamento é feito à vítima ou a seu dependente,

visa antecipar a reparação do dano causado pelo crime àquela.

No entanto, o § 2º do art. 45 faz uma observação de que, se aceito pelo

beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. Essa

disposição gerou controvérsias na interpretação da expressão ‘prestação de outra natureza’,

pois:

Ao estabelecer ser possível essa substituição, deu-se origem a uma pena

indeterminada, que se pode tornar ilegal, quando abusiva e inadequada. O juiz está

autorizado a transformar a prestação em pecúnia em prestação de outra natureza, ou

seja, de natureza não pecuniária, podendo representar a entrega de um bem ou valor

(o que a confundirá com a perda de bem ou valor), equivalente ao montante da

prestação (1 a 360 salários mínimos, conforme a fixação do magistrado), ou mesmo,

segundo informou a Exposição de Motivos da Lei 9.714/98, consistente em entrega

de cestas básicas ou fornecimento de mão de obra.16

Já uma parte da doutrina entende que, por se tratar de pena indeterminada, essa

prestação de outra natureza seria inconstitucional, em razão de ir contra o princípio

constitucional da legalidade. De qualquer forma, não são raros os casos em que o apenado não

possui condições financeiras para arcar com a prestação pecuniária. Nesses casos, os tribunais

trazem duas soluções: o parcelamento da pena, a fim de que se adeque à situação econômica

do apenado17, ou sua conversão em pena privativa de liberdade18.

2.3.2.2 Perda de bens e valores

Quanto à pena de perda de bens e valores, esta consiste em uma sanção de

natureza confiscatória, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, que recai sobre os bens e

valores de origem lícita do condenado, sendo o limite dessa sanção o prejuízo total causado

16 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense,

2014, p. 292. 17 Vide julgado “TJ-GO - APR: 342218920168090044, Relator: DES. LEANDRO CRISPIM, Data de

Julgamento: 29/05/2018, 2A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2522 de 12/06/2018”. 18 Vide julgado “STJ - HC: 431009 RS 2017/0334262-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data

de Publicação: DJ 21/03/2018”.

26

pelo crime ou o proveito obtido pelo agente ou por terceiro, nos termos do art. 45, § 3º, do

CP. Tal pena não se confunde com o confisco dos instrumentos e produtos do crime, pois

trata-se de efeito genérico da condenação, previsto no art. 91, II, do CP19.

2.3.2.3 Prestação de serviço à comunidade

Seguindo a ordem do art. 43 do CP, tem-se uma das mais relevantes penas

restritivas de direitos no ordenamento jurídico brasileiro: a prestação de serviço à comunidade

ou a entidades públicas. Essa pena consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado em

uma entidade assistencial, hospital, orfanato ou outro estabelecimento semelhante, em

programas comunitários ou estatais.

As tarefas devem ser atribuídas conforme as aptidões do condenado, e o prazo de

execução da reprimenda será fixado à razão de uma hora por dia de condenação. É essencial

que não seja prejudicada a jornada normal de trabalho do apenado, a fim de que possa manter

seu sustento, como dispõe o art. 46 do referido Código.

A fiscalização do cumprimento dessa sanção recai sobre a entidade beneficiada

pelos serviços do condenado, devendo encaminhar mensalmente, ao Juízo da execução,

relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer tempo,

comunicação sobre ausência ou falta disciplinar, nos termos do art. 150 da LEP.

Nesta espécie de pena alternativa, prepondera como finalidade o caráter

retributivo da punição, tendo em vista que, se cumprida com eficiência, a prestação de serviço

à comunidade permite que o autor do crime repare o dano causado por meio de seu trabalho.

Também merece destaque sua natureza ressocializadora, fundamental para a integração do

apenado na comunidade beneficiada por seu trabalho.

2.3.2.4 Interdição temporária de direitos

Outra pena restritiva de direitos disposta no Código Penal é a interdição

temporária de direitos. Ao contrário das outras penas alternativas, esta é específica, aplicando-

se apenas a determinados crimes, e consistindo na restrição temporária do exercício de

determinada função ou atividade relacionada ao crime praticado.

19 “Art. 91, CP: São efeitos da condenação: [...] II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou

de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso,

porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua

proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.”

27

As penas de interdição temporária de direitos são, conforme o art. 47 do CP:

I) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de

mandato eletivo, aplicada a fatos delituosos relacionados ao exercício funcional (art. 56 do

CP20);

II) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de

habilitação especial, de licença ou autorização do poder público, no mesmo prisma

profissional/funcional trazido no inciso anterior;

III) suspensão da autorização ou de habilitação para dirigir veículo, aplicável aos

crimes de trânsito, como determina o art. 57 do CP21;

IV) proibição de frequentar determinados lugares, que, na opinião de Nucci,

“afigura liberalização indevida e extremada do caráter repressor da pena – e mesmo

preventivo, por falta de intimidação necessária, nem tampouco efeito reeducativo”22;

V) proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame público, criada

pela Lei nº 12.550/11 como punição ao crime de fraude em certame de interesse público,

previsto no art. 311-A do CP.

2.3.2.5 Limitação de fim de semana

Por fim, há a pena de limitação de fim de semana, que consiste na imposição de

que o condenado permaneça, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em Casa de

Albergado ou outro estabelecimento adequado, onde poderão ser ministrados cursos e

palestras ou atribuídas atividades educativas.

Na prática, essa pena alternativa tem se mostrado ineficiente pelo mesmo motivo

presente no regime aberto: a inexistência de Casas de Albergado suficientes. Se fosse

corretamente aplicada, essa sanção evitaria que o condenado se afastasse de sua família, do

trabalho e de outras atividades eventualmente desenvolvidas, além da diminuição da

20 “Art. 56, CP: As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se para todo

o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos

deveres que lhes são inerentes.” 21 “Art. 57, CP: A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código, aplica-se aos crimes

culposos de trânsito.” 22 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense,

2014, p. 290.

28

segregação social ocasionada com a pena privativa de liberdade e da redução de gastos

públicos, como infraestrutura penitenciária23.

2.4 A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

A substituição da pena ocorre, no Brasil, principalmente, para tentar desafogar o

já caótico sistema prisional que aqui existe. A realidade subumana dos estabelecimentos

penitenciários brasileiro impede que a função ressocializadora seja efetivamente cumprida.

Além disso, cada estado possui sua própria forma de organizar o sistema judicial de

fiscalização do cumprimento de pena, o que, por vezes, dificulta a atuação do Governo

Federal.

A solução encontrada foi a adoção das penas restritivas de direitos, em

substituição às penas privativas de liberdade. Seu principal fundamento está na proteção à

dignidade da pessoa humana, proporcionando ao condenado uma chance de permanecer no

seio familiar e no seu trabalho. Caracteriza-se, inclusive, por ser uma importante ferramenta

na prevenção da criminalidade e na diminuição da reincidência.

Para que o magistrado possa substituir a pena privativa de liberdade imposta por

pena restritiva de direitos, no momento da sentença, é necessário que o condenado preencha

os requisitos objetivos e subjetivos presentes no art. 44 do Código Penal, que segue:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de

liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro

anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou,

qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for

reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social

e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem

que essa substituição seja suficiente.

Os requisitos objetivos referem-se à quantidade da pena aplicada e à natureza do

crime cometido. É necessário que a pena privativa de liberdade aplicada tenha montante igual

ou inferior a quatro anos, no caso de condenação por crime doloso cometido sem violência ou

grave ameaça. Caso a condenação seja por crime culposo, é possível haver substituição sem

qualquer ressalva em relação ao tempo da pena aplicada.

23 TABOSA, Gabriela Montezuma. Limitação de fim de semana, pena restritiva de direitos e (in)eficiência

de seu cumprimento na Comarca de Macapá-AP. 2014. 50 f.. Dissertação (Trabalho de Conclusão de Curso)

- Faculdade de Direito, Universidade Federal do Amapá, Macapá, 2014.

29

Há, no entanto, certo debate a respeito dos crimes de menor potencial ofensivo

praticados com emprego de violência ou grave ameaça, tendo em vista que uma das

finalidades da substituição de pena é propriamente a descarcerização dos condenados a penas

de curta duração. Sobre esse tema, Rogério Greco defende que:

se as infrações penais se amoldam àquelas consideradas de menor potencial

ofensivo, sendo o seu julgamento realizado até mesmo no Juizado Especial

Criminal, seria um verdadeiro contrassenso impedir, justamente nesses casos a

substituição. Assim, se a infração penal for da competência do Juizado Especial

Criminal, em virtude da pena máxima a ela cominada, entendemos que, mesmo que

haja o emprego de violência ou grave ameaça, será possível a substituição.24

Com razão, prevalece o entendimento exposto acima, tendo em vista que, se

podem ser aplicados institutos mais benéficos que a substituição, como a composição de

danos civis e a transação penal, não seria adequado vedá-la e limitar-se à fixação de regime

aberto ou sursis.

O primeiro requisito subjetivo é a não reincidência em crime doloso. Entende-se,

a partir da leitura do inciso II do citado art. 44, que a reincidência em crime culposo não

impossibilita a substituição da pena. para que ocorra esse óbice, é necessário que o indivíduo

tenha sido condenado por um crime doloso e, dentro dos cinco anos seguintes, condenado por

outro crime doloso.

Contudo, o § 3º deste artigo apresenta uma exceção a esse impedimento: se o

condenado for reincidente em crime doloso, o juiz ainda assim pode substituir sua pena, desde

que, em razão de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a

reincidência não tenha ocorrido pela prática do mesmo crime (reincidência específica).

A concessão desse benefício para condenados reincidentes busca, mais uma vez,

atingir sua finalidade de evitar o encarceramento desnecessário daqueles cujas penas são

consideradas leves, e impedindo, assim, o contato com o ambiente hostil do sistema

penitenciário.

Já o segundo requisito subjetivo prevê que a pena privativa de liberdade será

substituída por restritiva de direitos quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social

e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa

substituição seja suficiente. Trata-se, portanto, de análise feita pelo magistrado, que aplicará a

substituição para que se atendam os interesses do condenado e da sociedade.

Acerca das finalidades desse requisito, Luiz Flávio Gomes comenta que:

24 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I. 19. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2017, p.

685-686.

30

Uma vez mais, deixou o legislador por conta dos operadores jurídicos a tarefa de

individualizar o instituto alternativo da substituição em cada caso concreto. É

preciso que se faça um juízo de valor sobre a ‘suficiência’ da resposta alternativa ao

delito. Essa valoração deve ter em mira a repressão e prevenção do delito. É sempre

importante enfatizar que essa valoração deve ser objetiva e descritiva, isto é,

fundamentada, para se possibilitar o seu democrático controle.25

Convém apontar que esses requisitos do inciso III do art. 44 fazem parte do rol de

circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, que trata da primeira fase de

dosimetria da pena. Ao final das três fases de fixação da pena, não sendo esta superior a

quatro anos e não sendo o condenado reincidente em crime doloso, o magistrado reavalia a

culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, e decide se

concede ou não a substituição da pena.

25 GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.

116.

31

3 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

3.1 Noções gerais de princípios penais

Todo ordenamento jurídico é composto por normas, que podem ser divididas em

princípios e regras, com o objetivo de formar um sistema único, racional e harmonioso. A

palavra ‘princípio’ é dotada de diversos significados, importando-nos, no presente momento,

apenas seu sentido jurídico. Conforme ensina José Afonso da Silva, “juridicamente, o

princípio é uma norma de conteúdo abrangente, servindo de instrumento para a integração,

interpretação, conhecimento e aplicação do direito positivo.”26

Já nas palavras do professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro

alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas,

compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e

inteligência delas, exatamente porque define a lógica e racionalidade do sistema

normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.27

Percebe-se, assim, que o conceito de princípio, qualquer que seja, traz sempre

consigo a figura da ideia central de um sistema. A coerência interna de um sistema jurídico

decorre dos princípios sobre os quais se organiza.

Os princípios gerais são a harmonização, a organização, os valores idealizados

pela sociedade. Já os princípios especiais são uma subdivisão dos princípios jurídicos a serem

observados em cada disciplina jurídica, conforme a sua especificidade e finalidade. Eles

completam um conjunto normativo, orientam sua aplicação, e têm função informativa,

interpretativa e normativa.

Esses princípios não se opõem às normas, mas, sim, funcionam como fontes de

direito e revelam a ideia de justiça na aplicação da lei. Assim, prestigiam a segurança jurídica,

pois a atividade legislativa e a judicante lhe devem observância, sendo considerados norma de

introdução ao sistema jurídica brasileiro.

No âmbito do Direito Penal, área na qual se baseia o tema do presente trabalho, os

princípios constituem, de acordo com Guilherme Nucci:

26 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 85. 27 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.

451.

32

A face orientadora da aplicação das normas abstratamente previstas em lei aos casos

concretos emergentes dos conflitos sociais, legitimadores da interveniência do poder

repressivo estatal, aplicando, como decorrência, a mais grave das sanções, a penal,

formatada através da pena, em suas múltiplas feições.28

Esses princípios penais são, ao mesmo tempo, os fundamentos e as diretrizes do

sistema jurídico penal, uma vez que definem as peculiaridades, a natureza e a aplicação da

legislação penal. A Constituição Federal de 1988 trouxe diversos princípios informadores do

Direito Penal, que integram as garantias dos cidadãos como forma de limitação do poder

punitivo do Estado.

Essas limitações ao jus puniendi do Estado são condições essenciais para a

existência de qualquer Estado Democrático de Direito, pois este não pode adentrar as esferas

de direitos individuais e fundamentais de seus cidadãos de maneira arbitrária. Neste sentido, o

entendimento de Bitencourt é de que:

As idéias de igualdade e de liberdade, apanágios do Iluminismo, deram ao Direito

Penal um caráter formal menos cruel do que aquele que predominou durante o

Estado Absolutista, impondo limites à intervenção estatal nas liberdades individuais.

Muitos desses princípios limitadores passaram a integrar os Códigos Penais dos

países democráticos e, afinal, receberam assento constitucional, como garantia

máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão. Todos esses princípios,

hoje insertos, explícita ou implicitamente, em nossa Constituição (art. 5º), têm a

função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle

penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da

culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista.29

A partir do exposto acima, é oportuno destacar alguns princípios constitucionais

penais limitadores do poder punitivo estatal, tais como os da dignidade da pessoa humana, da

proporcionalidade, da legalidade, da insignificância, da intervenção mínima, da humanidade

das penas, e da adequação social.

O princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º da Constituição

Federal, garante que todo cidadão tem direito a um mínimo existencial para uma vida digna,

com o atendimento de suas necessidades básicas, e com o devido respeito a sua integridade

física, psíquica e moral. Esse princípio, juntamente com o princípio da humanidade das penas,

deu fundamento ao art. 5º da Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é

signatário, exprimindo que “ninguém pode ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos

28 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense,

2014, p. 22-23. 29 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1. 14. ed. São Paulo: Editora Saraiva,

2006, p. 10, grifo no original.

33

cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o

devido respeito à dignidade inerente ao ser humano.”30

Já o princípio da proporcionalidade conduz que a pena deverá ser proporcional à

conduta do agente, tanto no âmbito legislativo quanto no judiciário. O legislador arbitrará as

penas mínima e máxima para cada crime, enquanto que o juiz irá analisar os requisitos

previsto no art. 59 do Código Penal31, estabelecendo as penas aplicadas dentre as cominadas.

O que se busca com este fundamento é o equilíbrio entre a circunstâncias do delito e a

punição imposta.

O princípio da legalidade, previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e

no art. 1º do Código Penal, exprime que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena

sem prévia cominação legal. A partir da compreensão desse princípio, verifica-se a sua

subdivisão entre os princípios da reserva legal e da anterioridade. Ou seja, qualquer fato que

não seja definido expressamente como delito não pode ser considerado como tal. Além disso,

é vedada a retroatividade da lei penal, para evitar que fatos pretéritos à vigência da lei sejam

criminalizados.

Analisando o princípio da insignificância, também conhecido como princípio da

bagatela, percebe-se que se trata de um instrumento de política criminal. Ora, é necessário que

a conduta seja minimamente ofensiva ao bem jurídico protegido, para que seja exigida a

intervenção do Estado. Cabe ressaltar que esse princípio não se confunde com os crimes de

menor potencial ofensivo e as contravenções penais, pois estas não são consideradas,

teoricamente, insignificantes.

A partir da compreensão do princípio supracitado, cabe pontuar também o da

intervenção mínima, que objetiva deixar para o Direito Penal apenas as lesões mais graves aos

bens jurídicos mais relevantes. O Direito Penal torna-se a ultima ratio da proteção jurídica aos

bens tutelados pelo Direito, ou seja, se outros ramos do Direito forem capazes de tutelar o

bem jurídico lesado, aquele não deve intervir.

30 BRASIL. DECRETO Nº. 678/92. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de

São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 14 mar. 2019. 31 “Art. 59,CP: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente,

aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,

conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as

cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de

cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por

outra espécie de pena, se cabível.“

34

Por fim, o princípio da adequação social versa que uma conduta tipificada como crime

pode se adequar como se fosse uma conduta permitida ou admissível, nos casos em que for

socialmente aceita. Esse princípio procura:

restringir o âmbito de abrangência do tipo penal e orientar o legislador em duas

matrizes, devendo estabelecer a seleção das condutas que devem ser proibidas, numa

concepção de tutela dos bens mais importantes para a sociedade, e de outro lado

repensar algumas condutas já tipificadas que devem sair do ordenamento jurídico,

em função da dinamicidade social.32

Existem diversos outros princípios que limitam o poder punitivo do Estado com o

propósito de respeitar as garantias fundamentais e individuais dos cidadãos. Os que foram

aqui citados serviram de ilustração para mostrar como os princípios orientadores do Direito

podem guiar a atuação do Estado, seja na esfera Executiva, na Legislativa ou na Judiciária.

Ante o exposto, passa-se a tratar do princípio que dá base ao presente estudo, que

trata da individualização da pena.

3.2 As etapas da individualização da pena

Cabe, primeiramente, definir o conceito do que vem a ser ‘individualização’.

Individualizar é, pois, o ato de tornar particular o que antes era generalizado, considerar ou

apresentar algo de maneira individualizada, isoladamente, dentro de um cenário ou contexto.

A individualização da pena, como garantia constitucional, portanto, compõe um

importante pilar da Justiça criminal, pois é a partir desse princípio que se determina a justa e

adequada punição ao sentenciado, resguardando as particularidades de cada indivíduo e de

cada conduta delituosa que lhe é imputada. Esta garantia individual, prevista no art. 5º, LXVI,

da CF33, por causa de sua importância, constitui também cláusula pétrea, de acordo com o

texto do art. 60, §4º, IV, do referido texto constitucional34.

Historicamente, a individualização do indivíduo no âmbito penal é fruto de um

processo gradual, tendo em vista que a Lei nº 7.209 de 1984, que trata da aplicação da lei

32 PEREIRA, Jeferson Botelho. Princípios limitadores do poder punitivo do Estado. Jus, 2016. Disponível em:

<https://jus.com.br/artigos/54146/principios-limitadores-do-poder-punitivo-do-estado/>. Acesso em: 15 de mar.

de 2019. 33 “Art. 5º, CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e

aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes: [...] XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras,

as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e)

suspensão ou interdição de direitos;” 34 “Art. 60, CF. § 4º: Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV - os direitos

e garantias individuais.”

35

penal, alterou significativamente a parte geral do atual Código Penal de 1940, ao introduzir tal

princípio. Conforme a exposição de motivos da Lei nº 7.209/84, essa alteração da lei penal foi

necessária para:

assegurar a individualização da pena sob critérios mais abrangentes e precisos.

Transcende-se, assim o sentido individualizador do Código Vigente, restrito à

fixação da quantidade da pena, dentro de limites estabelecidos, para oferecer ao

arbitrium iudicis variada gama de opções, que em determinadas circunstâncias pode

envolver o tipo da sanção a ser aplicada.35

A partir desse momento, foi concedido ao juiz a discricionariedade, também,

quanto à fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Vale

ressaltar que essa individualização da pena não se encerra com a sentença, mas perdura

enquanto durar a fase de execução da pena, havendo a possibilidade de regressão e progressão

de regime, além da aplicação de outros institutos da execução.

Percebe-se, assim, que a individualização da pena não atua tão somente na fase

judiciária, quando da prolação da sentença, mas também na fase executória e na fase

legislativa, com a cominação de penas mínima e máxima no texto da norma penal.

3.2.1 Fase legislativa

Neste primeiro momento, cabe ao legislador definir quais são as condutas que

merecem repressão e intervenção estatal. Aqui se definem os bens jurídicos que serão

protegidos pelo Direito Penal, resguardando uma maior proteção aos bens jurídicos mais

importantes, ou seja, aplicando penas mínima e máxima proporcionais à gravidade dos

delitos.

É por esse motivo que temos, por exemplo, o crime de homicídio36 com penas

mínima e máxima maiores que as do crime de dano37. Nesse caso, foi decidido que a vida

humana mereceria maior proteção que o patrimônio.

Para certos delitos, o legislador, inclusive, definiu diretrizes para posteriores

momentos de individualização da pena, como o tipo de ação penal, o cabimento de multa, o

35 BRASIL. Exposição de motivos nº 211, de 09 de maio de 1983. Disponível

em:<https://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-2848-7-dezembro-1940-412868-

exposicaodemotivos-148972-pe.html>. Acesso em: 25 mar. 2019. 36 “Art. 121, CP: Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos.” 37 “Art. 163, CP: Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.”

36

regime inicial de cumprimento da pena, a possibilidade de conversão da pena privativa de

liberdade em restritiva de direitos, e outros.

Sobre essas diretrizes, vale ressaltar dois casos que foram analisados pelo Supremo

Tribunal Federal. O primeiro diz respeito à Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), que

previa, em seu art. 2º, §1º, a aplicação do regime inicial obrigatoriamente fechado, não

importando o quantum da pena. Essa disposição foi considerada inconstitucional pelo STF,

por ofensa ao princípio da individualização da pena, conforme o julgamento do HC

111.840/ES, senão vejamos:

É inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (“Art. 2º Os crimes hediondos, a

prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são

insuscetíveis de: ... § 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida

inicialmente em regime fechado”). Com base nesse entendimento, o Plenário, por

maioria, deferiu habeas corpus com a finalidade de alterar para semiaberto o regime

inicial de pena do paciente, o qual fora condenado por tráfico de drogas com

reprimenda inferior a 8 anos de reclusão e regime inicialmente fechado, por força da

Lei 11.464/2007, que instituíra a obrigatoriedade de imposição desse regime a

crimes hediondos e assemelhados — v. Informativo 670. Destacou-se que a fixação

do regime inicial fechado se dera exclusivamente com fundamento na lei em vigor.

Observou-se que não se teriam constatado requisitos subjetivos desfavoráveis ao

paciente, considerado tecnicamente primário. Ressaltou-se que, assim como no caso

da vedação legal à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos em condenação pelo delito de tráfico — já declarada inconstitucional pelo

STF —, a definição de regime deveria sempre ser analisada independentemente da

natureza da infração. Ademais, seria imperioso aferir os critérios, de forma concreta,

por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo.

Consignou-se que a Constituição contemplaria as restrições a serem impostas aos

incursos em dispositivos da Lei 8.072/90, e dentre elas não se encontraria a

obrigatoriedade de imposição de regime extremo para início de cumprimento de

pena. Salientou-se que o art. 5º, XLIII, da CF, afastaria somente a fiança, a graça e a

anistia, para, no inciso XLVI, assegurar, de forma abrangente, a individualização da

pena. (STF, HC 111.840/ES, Relator: Ministro Dias Toffoli, 27/06/2012).

Outro caso emblemático foi o julgamento do HC 97.256, no qual o STF concluiu

pela inconstitucionalidade do trecho de dois dispositivos da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06)

que vedavam a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos38. Cabe aqui

transcrever o teor da ementa desse processo, trazendo uma engrandecedora lição sobre o

princípio em tela:

38 “Art. 33, Lei de Drogas. § 4º: Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser

reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja

primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

“Art. 44, Lei de Drogas. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e

insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em

restritivas de direitos.”

37

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006:

IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO

INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA

CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO

ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de

individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta

punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e

complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a

força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a

sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto

balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com

protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a

opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo

permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.

2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta

com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição

da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem

jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da

instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade

nos quadrantes da alternatividade sancionatória. [...] 5. Ordem parcialmente

concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei

11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas

restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal.

Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de

substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos;

determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições

objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.

(HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em

01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010, PUBLIC 16-12-2010, EMENT VOL-

02452-01 PP-00113 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 279-333)

Assim, conclui-se que a atuação do legislador na elaboração da lei penal deve

permitir que o aplicador da lei, no caso, o juiz, possa exercer sua discricionariedade no

momento da dosimetria da pena, sem engessá-lo aos moldes da norma. Dosimetria essa que

será melhor abordada no estudo da seguinte fase de individualização da pena.

3.2.2 Fase judicial

Neste momento, o princípio da individualização da pena guia o Magistrado na

aplicação da pena que julgar justa ao caso concreto. Mas apesar de dispor de sua

discricionariedade para quantificar a sanção, o aplicador da lei penal deve seguir uma série de

etapas para a sua fixação, que, caso não sejam seguidas, podem levar até à nulidade do ato.

Por conseguinte, essa pena concretizada pela sentença deve ter atingir suas

finalidades, como explica Rogério Greco:

Tendo o réu optado por qualquer uma das infrações elencadas em nosso catálogo

penal, parte-se para o segundo momento da individualização da pena, adora de

38

competência do julgador. do plano abstrato (fase da cominação) mergulhamos no

plano concreto (fase da aplicação), cabendo ao juiz do processo penal de

conhecimento aplicar àquele que praticou um fato típico, ilícito e culpável uma

sanção penal que seja necessária e suficiente para a prevenção do crime.39

Para o cálculo da pena, é utilizado o sistema trifásico de dosimetria, concebido por

Nelson Hungria e adotado no atual Código Penal Brasileiro. Esse sistema está positivado no

art. 68 do referido Código, no qual é explicitado que “a pena-base será fixada atendendo-se ao

critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e

agravantes; por último, as causa de diminuição e de aumento.”

Em relação à pena-base, o referido art. 59 preceitua que:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à

personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime,

bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e

suficiente para a reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de

pena, se cabível.

Caso o Magistrado entenda que esse conjunto de diretrizes é favorável ao réu, a

pena-base pode ser estabelecida no limite mínimo ou próxima a ele. Caso contrário, a pena-

base se aproxima do limite máximo da pena. Havendo elementos tanto favoráveis quanto

desfavoráveis, a sanção pode se encontrar em um meio termo das penas cominadas. Em

seguida, são analisadas as circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62) e atenuantes (arts. 65 e

66)40, que alteram o quantum da pena, respectivamente, para mais ou para menos. No entanto,

39 GREGO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p.

628. 40 “Art. 61, CP: São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I

- a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a

execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante

dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de

veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e)

contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações

domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g)

com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança,

maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da

autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça

particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.”

“Art. 62, CP: A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no

crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III -

instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição

ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.”

“Art. 65, CP: São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data

do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a)

39

o legislador não estabeleceu o valor desse aumento ou dessa diminuição da pena pela

aplicação de circunstâncias agravantes ou atenuantes. Por causa dessa lacuna, Guilherme

Nucci defende que esse valor deve ser de ⅙ da pena-base, senão vejamos:

Temos defendido que cada agravante ou atenuante deve ser equivalente a um sexto

da pena-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da

pena), afinal, serão elas (agravantes e atenuantes) consideradas na segunda fase de

aplicação da pena, necessitando ter uma aplicação efetiva.41

Após, o Magistrado analisa as causas de aumento e de diminuição da pena que

incidem sobre a pena agravada ou atenuada. Essas causas de aumento e de diminuição estão

presentes tanto na Parte Geral, quanto na Parte Especial do Código Penal (um exemplo é o art.

157, §2º-A, I, do Código Penal, que trata do roubo praticado com arma de fogo42).

Importante ressaltar que, nesta fase da dosimetria, a aplicação de causas de

aumento ou de diminuição podem fazer a pena, respectivamente, ultrapassar a pena máxima

prevista na norma penal ou torná-la aquém do limite mínimo.

Finda a fixação da pena, após todas as etapas acima narradas, o Magistrado

também define, conforme os incisos III e IV do supramencionado art. 59, o regime inicial de

cumprimento da pena privativa de liberdade, o qual pode ser o fechado, o semiaberto ou o

aberto, e a substituição da pena aplicada por pena restritiva de direitos, se cabível.

Por fim, caso não seja cabível a substituição da pena, pode ser ainda aplicada a

suspensão condicional da pena, também conhecida como sursis penal, que consiste na

suspensão da pena por um determinado período. Esse instituto está previsto no art. 77 do

Código Penal43. Se o sentenciado cumprir as condições para o sursis impostas na sentença, , a

pena restará extinta.

cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com

eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o

dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior,

ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente,

perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o

provocou.”

“Art. 66, CP: A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao

crime, embora não prevista expressamente em lei.” 41 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 193. 42 “ Art. 157, CP. § 2º-A: A pena aumenta-se de ⅔ (dois terços): I - se a violência ou ameaça é exercida com

emprego de arma de fogo.” 43 “Art. 77, CP: A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por

2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade,

os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem

a concessão do benefício; III - não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. §1º -

A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. §2º - A execução da pena privativa

40

Ante o exposto, é possível perceber que o réu tem a oportunidade de visualizar

todas as circunstâncias que foram levadas em consideração na dosimetria de sua pena, além

das consequências jurídicas, possibilitando-lhe, dessa forma, exercer o contraditório e a ampla

defesa, caso seja oportuno.

3.2.3 Fase executória

O princípio da individualização da pena no âmbito da execução penal preleciona

que cada apenado cumprirá sua pena da maneira mais adequada e individualizada às suas

peculiaridades e ao seu comportamento durante o cumprimento da pena. Dessa forma, mesmo

que dois indivíduos tenham sido sentenciados a um mesmo tempo de privação de liberdade, a

execução de cada um será diferenciada conforme suas especificidades.

Nesse cenário, vale reproduzir os ensinamentos de Luiz Regis Prado, Denise

Hammerschmidt, Douglas Bonaldi Maranhão e Mário Coimbra:

O princípio da individualização da pena consiste numa diretriz constitucional

orientadora de imposição, aplicação e execução da pena (art. 5.º, XLVI). no sentido

de que o condenado não só receba a pena adequada à reprovação e prevenção do

crime, dentre os critérios previamente estabelecidos em lei, mas que também, no

decorrer da execução, receba o condenado a devida atenção do Estado, não só no

que tange às suas características pessoais, mas que, de igual forma, a expiação seja

atenuada, à medida que se constate uma prognose positiva de reeducação penal.44

Essa individualização na fase executória é justificada, precipuamente, para que a

punição aplicada possa atingir suas finalidades, expressas no supracitado art. 59 do Código

Penal, quais sejam: a finalidade retributiva e a preventiva. E é com o objetivo de alcançar tais

finalidades que temos, no Direito brasileiro, penas ‘flexíveis’, ou seja, que podem ser

modificadas durante a fase executória.

A respeito dessa flexibilidade das penas, verifica-se que os principais mecanismos

utilizados para adequar a pena ao apenado são, justamente, expressões do princípio da

individualização da pena. Podemos destacar, dentre outros, os benefícios de livramento

condicional, indulto, detração, progressão de regime, e suspensão condicional da pena.

Percebe-se, assim, que boa parte desses benefícios busca atingir outro objetivo

primordial da execução penal: a ressocialização daquele preso. Nesse sentido, a Lei de

de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja

maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.” 44 PRADO, Luiz Regis; HAMMERSCHMITD, Denise; MARANHÃO, Douglas Bonaldi; COIMBRA, Mário.

Direito de Execução Penal. 3ª ed. Editora: Revista dos Tribunais, 2013, p. 31.

41

Execução Penal, logo em seu art. 1º, dispõe que “a execução penal tem por objetivo efetivar

as disposições da sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica

integração social do condenado e do internado.”

3.2.3.1 Mecanismos de individualização da pena na fase executória

3.2.3.1.1 Comissão Técnica de Classificação

Diante disso, merecem destaque alguns mecanismos de individualização da pena na

execução, a começar pela classificação do apenado.

A classificação dos condenados é requisito fundamental para demarcar o início da

execução científica das penas privativas da liberdade e da medida de segurança

detentiva. Além de constituir a efetivação de antiga norma geral do regime

penitenciário, a classificação é desdobramento lógico do princípio da personalidade

da pena, inserido entre os direitos e garantias constitucionais. A exigência dogmática

da proporcionalidade da pena está igualmente atendida no processo de classificação,

de modo que a cada sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisado o fato

cometido, corresponda o tratamento penitenciário adequado.45

Após a publicação da sentença condenatória, o condenado passa por um processo

de classificação, com o objetivo de definir o local e o modo adequados de cumprimento da

pena imposta. Neste momento, são levados em consideração aspectos como a personalidade

do agente, seus antecedentes, sua convivência familiar e social, dentre outros, que irão

direcionar o início de sua execução penal.

Essa classificação serve não somente para separar os presos primários dos

reincidentes, ou os de alta ‘periculosidade’ dos de baixa, mas permite a aplicação da pena

mais adequada a cada caso, necessária para que seja alcançada sua finalidade da reintegração

social do preso.

O órgão responsável por classificar os ingressos no sistema penitenciário é a

Comissão Técnica de Classificação, que deverá ser composta por, no mínimo, dois chefes de

serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social, sendo presidida pelo diretor do

estabelecimento prisional, no caso de condenados a privação de liberdade, conforme os arts.

45 BRASIL. Exposição de motivos nº 213, de 09 de maio de 1983. Ministério da Justiça. Disponível

em:<https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1980-1987/lei-7210-11-julho-1984-356938-exposicaodemotivos-

149285-pl.html>. Acesso em: 28 mar. 2019.

42

6º e 7º, caput, da LEP46.Para os condenados ao cumprimento de penas restritivas de direitos, a

previsão é de que essa Comissão seja integrada por fiscais do serviço social, que atuarão junto

à Vara de Execução Penal47.

Um dado interessante sobre a Comissão Técnica de Classificação é que,

anteriormente à edição da Lei nº 10.792/03, para que os apenados pudessem obter a

progressão de regime, era necessário um parecer técnico da CTC, nos termos do revogado art.

112 da LEP.

Ora, os exames e pareceres feitos pela Comissão tinham um papel fundamental na

definição do perfil do apenado, enquanto ser humano, traçando um programa de

individualização de sua pena que pudesse se adequar às diversas realidades que existem nos

presídios.

Nesse sentido, Alvino Augusto de Sá discorre, em um tom quase de lamento, que:

O engajamento da CTC na dinâmica da instituição é requisito indispensável para que

ela possa vir a oferecer pareceres autênticos, que, afinal, não sejam informes

criminológicos disfarçados. O parecer da CTC, se tecnicamente bem feito, bem

fundamentado, se de fato emanado de todo um engajamento da equipe dentro da

dinâmica institucional, não é avaliação pontual, mas reflete toda uma história, uma

história de vida prisional, em face das propostas, facilidades, oportunidades, limites

e obstáculos da instituição, em contraponto com a história da vida pregressa do

preso. Torna-se um instrumento de avaliação amplo e rico de elementos de

convicção para a conclusão a que chega. Emanado que é das próprias interações

institucionais e “construído” no dia-a-dia, não há que converter-se, em sua redação

final, em nenhuma surpresa para ninguém, inclusive para o reeducando. À equipe

caberia ter condições de, no final, explicá-lo, “traduzi-lo” para o recluso, justificá-lo

em face de toda a resposta que o recluso vem dando em sua vida institucional. O

parecer deveria converter-se em verdadeiro instrumento pedagógico.48

3.2.3.1.2 Progressão e regressão de regime

Outros mecanismos que buscam a individualização da reprimenda são a

progressão e a regressão de regime.

A progressão de regime consiste na transição do apenado de um regime mais

rigoroso para um mais brando, preenchidos os requisitos dispostos no art. 112, caput, da

46 “Art. 6o, LEP: A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa

individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório.”

“Art. 7º, LEP: A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo

diretor e composta, no mínimo, por 2 (dois) chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psicólogo e 1 (um)

assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade.” 47 “Art. 7º, LEP. Parágrafo único: Nos demais casos a Comissão atuará junto ao Juízo da Execução e será

integrada por fiscais do serviço social.” 48 SÁ, Alvino Augusto de. Criminologia Clínica e Psicologia Criminal. 2. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2010, p. 210.

43

LEP49. A finalidade desse instituto é proporcionar ao apenado um gradual retorno ao convívio

social, garantido pelo caráter flexível do cumprimento da pena na execução.

A regressão de regime, por outro lado, ocorre quando o preso comete uma das

hipóteses previstas no art. 118, caput e parágrafo 1º, da referida lei50, passando de um regime

mais brando para um mais severo. Aqui se observa o caso dos indivíduos que não se adaptam

ao regime aberto ou semiaberto, demonstrando desinteresse na ressocialização.

Acerca da transição de um regime para outro, na progressão, essa troca será

sempre por etapas, ou seja, o preso que encontra-se no regime fechado só poderá progredir

para o semiaberto, jamais para o aberto. É vedada, portanto, a progressão ‘por salto’. Já na

regressão não há essa proibição, sendo admitida a regressão ‘por salto’, como ensina Nucci:

(...) a execução da pena é flexível e respeita a individualidade de cada condenado.

Havendo merecimento, a tendência é a finalização da pena no regime mais brando,

que é o aberto. Se faltas forem cometidas, demonstrando a inadaptação do

condenado ao regime no qual está inserido, poderá haver regressão. Não existe a

obrigatoriedade de retornar ao regime anterior, vale dizer, se estava no aberto, deve

seguir ao semiaberto. Eventualmente conforme preceitua o art. 118, caput, pode ser

o condenado transferido para qualquer dos regimes mais rigorosos, sendo viável o

salto do aberto para o fechado. Depende, pois, do caso concreto.51

3.2.3.1.3 Livramento condicional

Outro benefício concedido ao preso é o de livramento condicional, que consiste na

antecipação de sua liberdade, possibilitando o encurtamento do período de prisão.

Este instituto está previsto no art. 131 da LEP52 e depende do cumprimento dos

requisitos presentes no art. 83 do Código Penal, quais sejam: tenha sido condenado a pena

privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos, tenha cumprido ⅓ da pena se não for

reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes ou ½ da pena se for reincidente em

49 “Art. 112, LEP: A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para

regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena

no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento,

respeitadas as normas que vedam a progressão.” 50 “Art. 118, LEP: A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a

transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como

crime doloso ou falta grave; II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em

execução, torne incabível o regime (artigo 111). § 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das

hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa

cumulativamente imposta.” 51 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais. 5ª ed. Editora: Revista dos Tribunais. 2010. 52 “Art. 131, LEP: O livramento condicional poderá ser concedido pelo Juiz da execução, presentes os requisitos

do artigo 83, incisos e parágrafo único, do Código Penal, ouvidos o Ministério Público e Conselho

Penitenciário.”

44

crime doloso, além de possuir bom comportamento carcerário e ter reparado o dano causado

pela infração.

No caso de condenação por crime hediondo ou equiparado, depende do

cumprimento de ⅔ da pena, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa

natureza.

O parágrafo único do art. 83 ainda dispõe que, “para o condenado por crime

doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará

também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado

não voltará a delinquir”.

A finalidade do livramento condicional, na visão de Mirabete, representa:

um estímulo para o condenado que vê a possibilidade de sair da prisão antes do

tempo marcado na sentença, ao mesmo tempo em que é um freio que deixa entrever

a revogação do benefício concedido se faltar o cumprimento das obrigações que lhe

são impostas. É uma etapa da pena, preparando o condenado para usar de sua

liberdade definitiva, ou seja, uma fase necessária do sistema da execução, pelo qual

a readaptação do condenado à vida livre desenvolve-se progressivamente.53

A sentença que aplica o livramento, no entanto, impõe certas condições que o

condenado deverá cumprir para se manter em liberdade. O art. 132 da LEP prevê a imposição

de condições obrigatórias, que são: a obtenção de ocupação lícita, dentro de prazo razoável se

for apto para o trabalho, a comunicação periódica de sua ocupação ao Juiz, e não mudar de

comarca sem a devida autorização judicial.

O §2º do referido artigo estipula ainda que o Juiz poderá aplicar, facultativamente,

as condições de: não mudar de endereço sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida

da observação cautelar e de proteção, recolher-se à habitação em hora fixada, e não freqüentar

determinados lugares. A duração do livramento será o tempo que o apenado restaria a cumprir

em privação de liberdade. Ao final do período probatório, cumpridas as condições que lhe

foram impostas, é extinta a pena.

Vale destacar as hipóteses de revogação de tal benefício, que estão elencadas nos

arts. 86 (revogação obrigatória) e 87 (revogação facultativa). A revogação será obrigatória se

o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade por crime cometido durante a

vigência do benefício ou por crime anterior; e será facultativa se o liberado deixar de cumprir

qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por

crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

53 MIRABETE, Julio Fabrini; FABRINI, Renato N.,. Execução Penal. 11ª ed. Editora Atlas S.A., 2007, p. 550.

45

3.2.3.1.4 Indulto

Por fim, cabe destacar um instituto de clemência que culmina na declaração de

extinção da punibilidade: o indulto. Este mecanismo, previsto no art. 84, XII, da Constituição

Federal54, consiste em um perdão da pena, concedido pelo Presidente da República, por meio

de um Decreto.

O benefício do indulto pode ser individual, recebendo o nome de ‘graça’, quando

se destina a um indivíduo específico por seu mérito no cumprimento da pena ou por uma

questão humanitária, ou coletivo, abrangendo grupos de condenados.

O indulto coletivo e a graça podem ser totais ou parciais. São considerados totais

quando extinguem totalmente a punibilidade, e parciais, quando a pena é diminuída ou

substituída por outra menos grave. Essa substituição é chamada de ‘comutação’.

O indulto, lato sensu, extingue apenas as sanções mencionadas no Decreto

Presidencial, permanecendo os efeitos penais e extrapenais da sentença condenatória. Dessa

forma, se o sujeito beneficiado com indulto cometer novo delito, será considerado reincidente.

Um importante detalhe é que nem todo crime pode ser suscetível de indulto.

Conforme o art. 5º, XLIII, da Constituição Federal são insuscetíveis de graça a prática da

tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como

crimes hediondos. Tal proibição foi estendida para o indulto pelo art. 2º, I, da Lei de Crimes

Hediondos (Lei nº 9.072/90).

O indulto possui um viés político-criminal, representando um poderoso

instrumento na luta contra o problema da superlotação de estabelecimentos penitenciários, e

destinando-se somente aos presos que não praticaram crimes considerados menos graves.

54 “Art. 84, CF: Compete privativamente ao Presidente da República: [...] XII - conceder indulto e comutar

penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;”

46

4 O PEDIDO DE RECONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM

PRIVATIVA DE LIBERDADE

4.1 A reconversão da pena

Como visto anteriormente, as penas privativas de liberdade são substituídas por

penas restritivas de direitos nas hipóteses previstas no art. 44 do Código Penal, sendo esse

benefício um importante instrumento contra o problema da carcerização em massa, além de

conceder uma nova oportunidade ao condenado de se reintegrar à sociedade e deixar o mundo

do crime.

Por outro ângulo, o Código Penal também prevê situações em que essa

substituição ocorre no sentido inverso, convertendo-se a pena alternativa em privativa de

liberdade. Uma delas é a conversão por descumprimento injustificado da sanção imposta,

conforme a parte inicial do art. 44, § 4º, do referido Código:

§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando

ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena

privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva

de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

Apesar de o texto normativo trazer a expressão ‘conversão’, Cleber Masson

entende que a expressão correta deveria ser ‘reconversão’, tendo em vista que a primeira

conversão ocorreu durante a sentença55. O descumprimento injustificado consiste em uma

hipótese obrigatória de reconversão da pena e acontece de maneiras diferentes, dependendo da

pena alternativa descumprida.

A pena de prestação de serviço à comunidade, por exemplo, é descumprida

quando o sentenciado não é encontrado, por estar em lugar incerto e não sabido, ou quando

desatende a intimação por edital, quando não comparece, injustificadamente, à entidade ou

programa em que deva prestar serviço, quando se recusa, injustificadamente, a prestar o

serviço que lhe foi imposto, quando pratica falta grave, e quando sofre condenação por outro

crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa. São essas as

situações que ensejam a reconversão da pena, previstas no artigo 181, §1º, da Lei de

Execuções Penais.

55 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral - vol 1. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de

Janeiro: Forense, 2016.

47

Caso o apenado tenha sua pena reconvertida, será devidamente descontado o

período já cumprido de pena alternativa. Contudo, o apenado deverá cumprir, no mínimo, 30

dias de reclusão ou detenção, mesmo que o restante da pena seja inferior a esse montante,

conforme a parte final do art. 44, § 4º, do CP.

A segunda hipótese de reconversão da pena consiste na superveniência de

condenação a pena privativa de liberdade, conforme dispõe § 5º do art. 44 do CP:

“Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução

penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado

cumprir a pena substitutiva anterior.”

Diferentemente da hipótese anterior, a reconversão por condenação superveniente

não é obrigatória, cabendo ao juiz das execuções decidir se procede ou não à reconversão. Se

for possível o cumprimento simultâneo das penas aplicadas, o juiz pode preservar a pena

restritiva de direitos.

De qualquer forma, reconvertida a pena restritiva de direitos, é restabelecida a

pena privativa de liberdade no regime inicialmente imposto na sentença condenatória, que, na

maioria dos casos, é o aberto. O problema reside, como já foi explicitado em capítulo anterior,

na inexistência de Casas de Albergado em número suficiente para atender as demandas da

Execução Penal.

4.2 O problema da falta de Casas de Albergado no Brasil

De acordo com dados de 2014, 16 unidades federativas declararam não conter

estabelecimento destinado ao cumprimento de pena em regime aberto56. E isso ocorre mesmo

com a expressa disposição da Lei de Execuções Penais de que em cada região deve haver,

pelo menos, uma Casa de Albergado (art. 95 da LEP). Na época, havia 23 estabelecimentos

adequados ao regime aberto. Esse número subiu, em 2017, para 64 Casas de Albergado, sendo

57 masculinas e 7 femininas57.

Na ausência desses estabelecimentos, em razão da inércia do Estado, é

desarrazoado que os condenados ao regime aberto sejam submetidos a regimes mais graves de

privação de liberdade. A própria lei penal garante um sistema prisional com diferentes etapas

56 BRASIL. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias INFOPEN - Junho de 2014. Ministério da

Justiça. Disponível em: <https://www.justica.gov.br/news/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen -nesta- terca-

feira/relatorio-depen-versao-web.pdf>. Acesso em: 06 mai. 2019. 57 BRASIL. Brasil possui 1478 estabelecimentos penais públicos. Governo do Brasil. Disponível em:

<http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2014/01/brasil-possui-1478-estabelecimentos-penais-publico s>.

Acesso em: 06 mai. 2019.

48

ou graus de rigor justamente para punir os indivíduos em proporção às circunstâncias de cada

delito.

No entanto, as distorções que existem, principalmente em relação aos regimes

aberto e semiaberto, desvirtuam aquilo que a lei penal busca garantir, que é o devido sistema

progressivo de cumprimento de pena privativa de liberdade. Tudo isso gera consequências,

inclusive, na execução das penas e medidas alternativas, como será visto em seguida.

4.2.1 A solução do Superior Tribunal de Justiça

Devido a essas circunstâncias de ordem administrativa, a solução adotada pelo

Poder Judiciário foi permitir o cumprimento da pena em regime aberto sob a forma de prisão

albergue domiciliar, sendo esse o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. FAVORECIMENTO À PROSTITUIÇÃO OU

OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL. REGIME ABERTO.

AUSÊNCIA DE VAGAS. PRISÃO DOMICILIAR. DEFERIMENTO. RECURSO

DESPROVIDO. I. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, na falta

de vagas em estabelecimento compatível ao regime a que faz jus o apenado,

configura constrangimento ilegal a sua submissão ao cumprimento de pena em

regime mais gravoso, devendo o mesmo cumprir a reprimenda em regime aberto, ou

em prisão domiciliar, na hipótese de inexistência de Casa de Albergado. II. Hipótese

em que deve ser mantido o acórdão que deferiu à apenada o desconto de sua

reprimenda em prisão domiciliar, até que surja estabelecimento adequado ao regime

aberto. III. Recurso desprovido. (STJ - REsp: 1187343 RS 2010/0054170-0, Relator:

Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 17/03/2011, T5 - QUINTA TURMA,

Data de Publicação: DJe 04/04/2011)

Trata-se, portanto, de entendimento jurisprudencial que ultrapassa os limites

definidos pelo art. 117 da LEP, que traz rol taxativo de hipóteses em que é admissível o

recolhimento domiciliar do condenado ao regime aberto. De acordo com essa norma, a prisão

domiciliar só é aplicável ao condenado maior de 70 anos, ao condenado acometido de doença

grave, à condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental e à condenada gestante.

Porém, como consequência da dificuldade de gerenciamento do sistema

penitenciário brasileiro pela Administração Pública, que obstaculiza o objetivo ressocializador

da pena, o Poder Judiciário permitiu o cumprimento do regime aberto em prisão domiciliar

numa hipótese que excede o art. 117. Afinal de contas, “o Poder Judiciário também tem por

49

finalidade controlar as omissões do Poder Público, conforme o Sistema do Checks and

Balances – Freios e Contrapesos”58.

Essa situação fática fez com que fosse mais vantajoso ao apenado cumprir pena

em regime aberto do que cumprir penas alternativa, fazendo surgir, assim, pedidos de

reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.

Uma das questões consiste em analisar se o apenado beneficiado com a

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é livre para escolher ou

decidir a forma como pretende cumprir a sanção que lhe foi imposta. Estabeleceu-se o

entendimento de que inexiste tal direito de escolha do regime de cumprimento da pena por

parte do condenado, conforme Informativo nº 584 da Quinta Turma do STJ, que segue:

DIREITO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONVERSÃO DE PENA A

PEDIDO DO SENTENCIADO. Não é possível, em razão de pedido feito por

condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena, a reconversão de pena de

prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária (restritivas de direitos)

em pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto. O art. 33, § 2º, c,

do CP apenas estabelece que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou

inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. O

referido dispositivo legal não traça qualquer direito subjetivo do condenado quanto à

escolha entre a sanção alternativa e a pena privativa de liberdade. Ademais, a

escolha da pena e do regime prisional, bem como do preenchimento dos requisitos

do art. 44 do CP, insere-se no campo da discricionariedade vinculada do magistrado.

Além disso, a reconversão da pena restritiva de direitos imposta na sentença

condenatória em pena privativa de liberdade depende do advento dos requisitos

legais (descumprimento das condições impostas pelo juiz da condenação). Por isso,

não cabe ao condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena escolher ou

decidir a forma como pretende cumprir a condenação que lhe foi imposta. Ou seja,

não é possível pleitear a forma que lhe parecer mais cômoda ou conveniente. Nesse

sentido, oportuna a transcrição do seguinte entendimento doutrinário: “Reconversão

fundada em lei e não em desejo do condenado: a reconversão da pena restritiva de

direitos, imposta na sentença condenatória, em pena privativa de liberdade, para

qualquer regime, a depender do caso concreto, depende do advento dos requisitos

legais, não bastando o mero intuito do sentenciado em cumprir pena, na prática,

mais fácil. Em tese, o regime carcerário, mesmo o aberto, é mais prejudicial ao réu

do que a pena restritiva de direitos; sabe-se, no entanto, ser o regime aberto, quando

cumprido em prisão albergue domiciliar, muito mais simples do que a prestação de

serviços à comunidade, até pelo fato de inexistir fiscalização. Por isso, alguns

condenados manifestam preferência pelo regime aberto em lugar da restritiva de

direitos. A única possibilidade para tal ocorrer será pela reconvenção formal, vale

dizer, ordena-se o cumprimento da restritiva e ele não segue a determinação. Outra

forma é inadmissível.” REsp 1.524.484-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,

julgado em 17/5/2016, DJe 25/5/2016.

Essa resposta do Judiciário, no entanto, apresentou uma solução aos apenados que

desejam cumprir pena em regime aberto: basta descumprir a sanção alternativa imposta,

58 JUNIOR, Eudes Quintino de Oliveira. Regime aberto: prisão domiciliar x casa do albergado. Jusbrasil.

Disponível em: <https://eudesquintino.jusbrasil.com.br/artigos/121823069/regime-aberto- prisao-domiciliar-x-

casa-do-albergado>. Acesso em: 10 mai. 2019.

50

incorrendo, desse modo, na hipótese de reconversão obrigatória, prevista no art. 44, § 4º, do

CP. Afinal de contas, não se pode obrigar o réu a cumprir as penas que lhe foram impostas na

sentença, se ele estiver disposto a arcar com as consequências ou as desejar.

À primeira vista, portanto, parece carecer de sentido negar o direito subjetivo de

escolher o regime de cumprimento da pena, apontando apenas que a única possibilidade de

reconversão é aquela decorrente da lei. Percebe-se, assim, que outros fatores que cercam o

assunto não foram levados em consideração no julgamento, quais sejam, a individualização da

pena e suas finalidades, além das circunstâncias que permeiam o cumprimento de pena em

prisão domiciliar.

4.3 A prisão domiciliar no regime aberto

Começando com o último fator elencado, faz-se necessário compreender como

funciona a execução da pena em prisão domiciliar. De maneira semelhante ao que ocorre na

execução da pena em regime aberto em Casa de Albergado, o beneficiado ao recolhimento

domiciliar deverá permanecer em sua residência no período da noite, e aos domingos e

feriados. O preso deverá, também, se apresentar em juízo periodicamente e manter trabalho

ou ocupação lícita, e não poderá possuir armas e frequentar bares, casas de jogos, etc.

Além disso, foi instituída pela Lei nº 12.258/10 a possibilidade de monitoração

eletrônica na prisão domiciliar do regime aberto, a ser decidido pelo juiz fundamentadamente.

O monitoramento eletrônico no Brasil, apesar de não existir na maioria das Comarcas, veio

para auxiliar a fiscalização do regime aberto, pois torna o sistema mais barato e eficiente.

Assim, o regime aberto visa evitar o rompimento total do vínculo familiar e com a sociedade.

Por outro lado, o ordenamento jurídico apresenta hipóteses de regressão para

regime mais gravoso, caso o condenado demonstre não ter se adaptado ao regime aberto e não

ter se reintegrado à sociedade, seja pelo cometimento de crime doloso ou falta grave, por

condenação que torne incabível o regime aberto ou pela frustração dos fins da execução,

como prevê o art. 118 da LEP59.

59 “Art. 118, LEP: A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a

transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como

crime doloso ou falta grave; II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em

execução, torne incabível o regime (artigo 111). § 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das

hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa

cumulativamente imposta. § 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente

o condenado.”

51

Ressalta-se que, na hipótese de regressão do regime aberto para o semiaberto, há

grandes chances do apenado ter que cumprir sua pena no cárcere, pela falta de

estabelecimentos adequados ao cumprimento deste regime (colônias agrícolas, industriais ou

estabelecimentos similares). No entanto, o tratamento dado ao regime semiaberto é bastante

diversificado, havendo Comarcas em que ele é cumprido, também, sob a forma de prisão

domiciliar60.

Já o apenado que cumpre penas restritivas de direitos ainda teria uma espécie de

‘terceira chance’, caso descumprisse as penas alternativas, visto que a reconversão o colocaria

em um regime menos rigoroso, na prática.

Destarte, o regime aberto não é completamente brando como se visualiza. São

diversas as obrigações que o apenado deve cumprir, com restrições a sua liberdade de

locomoção e, por não haver meio termo, na prática, entre os regimes fechado e aberto, a

regressão do regime aberto ao semiaberto acaba sendo desproporcionalmente grave.

4.4 A individualização da pena no pedido de reconversão

Outra questão que poderia ser melhor abordada no julgamento do pedido de

reconversão é a motivação do apenado: a maioria dos pedidos parte do argumento de

impossibilidade no cumprimento das reprimendas alternativas impostas, afirmando ser a

prisão domiciliar a melhor solução. São questões, portanto, que versam sobre a

individualização da pena e suas finalidades.

Como já foi abordado anteriormente, o princípio da individualização da pena

permite que a pena aplicada, mesmo havendo trânsito em julgado, seja modificável, podendo

ser alterada conforme as peculiaridades de cada caso e a individualidade de cada condenado.

No caso hipotético do indivíduo que foi condenado ao cumprimento de penas

alternativas e que não pode cumpri-las, seja por problemas de saúde, por hipossuficiência e/ou

por outro motivo, a manutenção de uma reprimenda impossível de ser cumprida iria de

encontro aos princípios da dignidade da pessoa humana e da própria individualização da pena.

Com efeito, para que se possa adequar a execução da pena restritiva de direito ao

apenado, esta pode ser alterada pelo juiz, contanto que sejam cumpridas as finalidades a que

60 Nas Comarcas de Maceió/AL, Belém/PA e Aracaju/SE, o cumprimento da pena em regime semiaberto é

realizado sob a forma de prisão domiciliar. Em Porto Velho/RO, é determinado o uso de tornozeleira eletrônica

no caso de falta de vagas na colônia agrícola da cidade. Já em Cuiabá/MT, o apenado permanece livre caso

comprove estar trabalhando, mas permanece sua obrigação de se recolher no período da noite. Esses dados foram

obtidos no site <https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI194415,101048-

Regime+semiaberto+praticamente+nao+existe+no+Brasil>. Acesso em: 13 mai. 2015.

52

se presta e que seja executada de maneira motivada, nos termos do art. 148 da LEP61. Nessa

hipótese, portanto, a designação de outra(s) espécie(s) de pena alternativa se mostra como

uma das soluções possíveis para o caso.

Tal disposição não representa ofensa à coisa julgada, tendo em vista que o juiz das

execuções, muitas vezes, consegue visualizar situações ou condições pessoais que não são

observadas pelo juiz sentenciante. Dessa forma, as dificuldades apresentadas pelo condenado

no momento da execução da pena e que impossibilitam o seu cumprimento podem ensejar sua

conversão em outra espécie de pena alternativa.

Foi esse o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e

Territórios ao indeferir pedido de reconversão das penas, formulado em razão de

impossibilidade de cumprimento das penas restritivas. Segue a ementa do julgado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO DO

SENTENCIADO. RECONVERSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. PEDIDO DO CONDENADO.

IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO

PROVIDO. 1. O “status libertatis” do condenado é direito fundamental e possui

caráter indisponível, não podendo se permitir que seja agravado por conta de pedido

do sentenciado, se não houver o preenchimento dos requisitos legais que autorizam a

conversão. 2. No caso, considerando a impossibilidade de cumprimento da pena

restritiva de direito consistente em prestação de serviço à comunidade, pelo fato de o

sentenciado morar em local distante, não poder arcar com o custo de transporte, e

inexistir entidade conveniada que permita o seu cumprimento, não há que se falar

em conversão para pena privativa de liberdade, ainda que fixado o regime aberto,

com pena a ser cumprida em domicílio. Deve ser estipulada outra espécie de pena

restritiva de direito, que melhor atenda às peculiaridades do caso concreto. 3.

Recurso conhecido e provido para revogar a reconversão da pena e determinar a

imposição de outra espécie de pena restritiva de direito ao condenado. (TJ-DF

20180020074194 DF 0007291-55.2018.8.07.0000, Relator: CARLOS PIRES

SOARES NETO, Data de Julgamento: 28/02/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data

de Publicação: Publicado no DJE: 21/03/2019. Pág.: 158/166)

Outros fundamentos para o óbice à reconversão, neste caso, foram que o apenado

não poderia dispor de sua garantia fundamental à liberdade e concordar com o agravamento

da pena imposta, além da ausência dos requisitos legais autorizadores da reconversão.

O voto do Relator dá a entender, também, que considera o cumprimento de pena

em regime aberto, ainda que em prisão domiciliar, situação mais gravosa que o cumprimento

de penas restritivas de direitos, em razão das consequências anteriormente descritas.

61 “Art. 148, LEP: Em qualquer fase da execução, poderá o Juiz, motivadamente, alterar, a forma de

cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às

condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa

comunitário ou estatal.”

53

4.5 As finalidades da pena na execução excepcional do regime aberto

Outrossim, pode-se questionar quais finalidades da pena seriam atingidas ao

permitir a reconversão da pena alternativa para o regime aberto a pedido do condenado. É

evidente que tanto a pena restritiva de direitos quanto a pena de prisão domiciliar possuem

certo êxito no tocante às suas funções ressocializadoras.

Concebidas como medidas punitivas de caráter educativo, as penas alternativas

permitem que o infrator permaneça no convívio com sua comunidade e com sua família, e,

como não há uma ruptura desse convívio social, também poderá continuar em seu emprego,

se possuir, ou continuar sua busca por um.

O cumprimento da pena alternativa também não acarreta ao condenado os efeitos

maléficos oriundos do cumprimento da pena privativa de liberdade, como, por

exemplo, o contato com condenados mais perigosos, o estigma que perseguirá o

condenado por praticamente toda a sua vida pelo fato de ele ter sido encarcerado e o

ambiente propício à promiscuidade e corrupção [...], ou seja, o condenado não fica

marcado pelo cumprimento da pena alternativa, como acontece com a pena privativa

de liberdade.62

Com relação ao cumprimento da pena em regime aberto, sob a forma de prisão

domiciliar, é necessário entender suas finalidades para, após, analisar se estão sendo atingidas

na prática.

Como visto anteriormente, esta forma de execução do regime aberto era cabível,

inicialmente, apenas nas hipóteses do art. 117 da LEP. Seja no caso, por exemplo, do

condenado maior de 70 anos, seja no caso da condenada gestante, infere-se que esse tipo de

pena foi concebido com um viés humanitário, ao permitir que o apenado que se encaixe

nessas hipóteses possa desfrutar de uma pena mais branda em razão de condições próprias do

ser humano, como a idade, a prole, etc.

Este tipo de prisão, apesar de ser cumprido no ambiente domiciliar, não se

caracteriza como um estado total de liberdade, pois o condenado não se exime das obrigações

inerentes ao regime aberto. Sendo assim, nas hipóteses previstas na lei, mostra-se

proporcional e eficaz a punição aplicada, levando-se em consideração o binômio crime-pena e

as particularidades dos condenados a que a referida norma se destina.

62 ESTEVES, Maria Fernanda de Lima. A eficácia das penas alternativas na redução da criminalidade. 2008.

167 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2008, p.

137.

54

Contudo, após o julgamento do REsp 1.524.484 pelo STJ, qualquer indivíduo

condenado ao regime aberto em uma Comarca onde não há Casa de Albergado tornou-se apto

a cumprir pena em prisão albergue domiciliar. Uma situação que era excepcional virou

medida corriqueira perante o Judiciário. A título informativo, o Conselho Nacional de Justiça

informou que, em 2014, o número de pessoas em prisão domiciliar chegou a beneficiar quase

150.000 pessoas63.

Mirabete chega a afirmar que “a prisão albergue domiciliar passou assim a ser

forma velada de impunidade, de que os juízes lançavam mão em último recurso, na

impossibilidade de o benefício ser desfrutado em local adequado”64. E essa não uma visão

exclusiva de parte doutrina.

Devido aos recentes e variados episódios de corrupção, vivenciados pela

sociedade brasileira contemporânea, foi possível observar um crescente retorno do discurso

contra a impunidade. A população se manifestou diversas vezes pelo endurecimento das

penas, ilustrando uma tendência atual em favor de seu caráter retributivo. Por esse motivo, a

prisão albergue domiciliar é vista por muitos como uma pena demasiadamente liberal, por ser

cumprida em no domicílio do condenado.

De fato, esse tipo de prisão deixa a desejar nos quesitos retributivo e preventivo,

sendo visto como uma punição leve, que não consegue intimidar os criminosos, e que não é

devidamente fiscalizada. Por outro lado, a manutenção desses condenados dentro do cárcere

agravaria ainda mais o já caótico sistema prisional brasileiro.

Se a prisão domiciliar fosse bem fiscalizada, com ampla utilização do

monitoramento eletrônico, seria uma das penas mais eficazes no combate à criminalidade,

como aponta Claus Roxin65. Dentre suas vantagens é possível elencar o seu baixíssimo custo,

a sua capacidade de evitar a contaminação criminal e por ser uma forma mais humana de

privar a liberdade dos infratores.

Assim, enquanto os avanços tecnológicos não intervirem no regime aberto, não é

possível observar o alcance das finalidades a que se presta, mantendo-se como uma pena que,

no geral, não pune adequadamente e que não tem o condão de dissuadir o cometimento de

novos crimes.

63 Conforme dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça, de 09 de junho de 2014. Disponível em

<http://www.cnj.jus.br/component/acymailing/archive/view/listid-4-boletim-do-magistrado/mailid-5632-

boletim-do-magistrado-09062014>. Acesso em: 15 mai. 2019. 64 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 467-468. 65 ROXIN, Claus. Dogmática penal y política criminal. Lima/Peru: Moreno, 1998, p.453-454. Livre tradução.

55

5 CONCLUSÃO

Durante o desenvolvimento do presente trabalho acerca do pedido de reconversão

das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade foi possível analisar, criticamente,

os pontos elencados na introdução, a respeito dos motivos pelos quais o fenômeno ocorre, os

fundamentos para o pedido e a resposta do Poder Judiciário frente a tal problema. Além disso,

permitiu esclarecer um tema que ainda não havia sido bem estudado pelos pesquisadores do

Direito.

No primeiro capítulo, vislumbramos que as penas devem ser fixadas pelo

magistrado conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime e para

a ressocialização do condenado, em razão de o Direito brasileiro ser adepto da teoria eclética

ou mista da pena. Foi possível concluir que o aspecto multidimensional da pena, adotado por

nosso ordenamento jurídico, é indispensável para a reprovação das condutas criminosas, na

prevenção de novos delitos, e na capacidade de reintegrar os condenados à sociedade.

Nesse mesmo tópico, também foi abordado que, apesar de o Código Penal e a Lei

de Execuções Penais preverem o modo como as penas deve ser executadas, na prática, isso

não ocorre como deveria. Em razão do caótico estado em que o sistema penitenciário

brasileiro se encontra, há um grave problema de falta de estabelecimentos adequados para o

cumprimento das reprimendas impostas, principalmente no tocante ao regime aberto.

No segundo capítulo, estabeleceu-se a definição do princípio da individualização

da pena, o qual preleciona que cada apenado cumprirá sua pena da maneira mais adequada e

individualizada às suas peculiaridades e ao seu comportamento durante o cumprimento da

pena. Como meio para a obtenção das finalidades da pena, tem-se, no Direito brasileiro, certa

flexibilidade no seu cumprimento, havendo diversos mecanismos utilizados na Execução

Penal para atingir esses fins.

No terceiro e último capítulo, foi tratado o problema que deu origem ao presente

trabalho, qual seja, a formulação de pedido, pelo condenado, para que sua pena restritiva de

direitos fosse reconvertida em pena privativa de liberdade, a ser executada em regime aberto.

Como foi possível visualizar, o regime aberto não ocorre da maneira que a lei

prevê, pois faltam Casas de Albergado suficientes para fazer valer o cumprimento de centenas

de milhares de condenados a esse regime. Este problema de ordem administrativa repercutiu

na seara judicial, tendo sido decidido pelos Magistrados que, na ausência do estabelecimento

adequado, os apenados que cumprem pena em regime aberto devem cumpri-la sob a forma de

prisão domiciliar. A partir desse julgado, começaram a surgir os pedidos de reconversão da

56

pena, pois é considerado mais vantajoso cumprir pena em regime aberto que cumprir pena

restritiva de direitos.

O problema reside, como visto no desenvolvimento do capítulo, na decisão que

indefere esse pedido, pois aponta que inexiste o direito subjetivo de escolher a forma como

pretende cumprir a sanção que lhe foi imposta, sendo a reconvenção formal a única

possibilidade para que isso ocorra, ou seja, apenas na hipótese de descumprimento da pena

alternativa imposta. Assim, o Superior Tribunal de Justiça ofereceu a solução para os que

desejavam cumprir pena em regime aberto: basta descumprir sua pena restritiva de direitos.

Com efeito, perde o sentido tal decisão que indefere o pedido mas oferece a solução para o

pleito do apenado.

Percebe-se, portanto, que, para a formação do entendimento do juiz, seria

necessário levar em consideração outros fatores, além da mera falta de previsão legal, como

as finalidades tanto do regime aberto como das penas alternativas, suas formas de

individualização, e as consequências da reconversão.

As penas restritivas de direitos e a pena de prisão domiciliar possuem certo êxito

no tocante às suas funções ressocializadoras, por manterem o condenado no seio da sociedade

e de sua família. No entanto, as penas alternativas possuem finalidades educativa, retributiva e

preventiva que são demasiadamente precárias na prisão domiciliar excepcional do regime

aberto.

Já no tocante à individualização da pena, foi possível concluir que, caso o apenado

apresente dificuldades na execução de sua pena que impossibilitem o seu cumprimento e que

fundamentem um pedido de reconversão, a designação de outra(s) espécie(s) de pena

alternativa se mostra como uma das soluções possíveis para o caso.

Seria oportuno esclarecer na decisão, também, as consequências da reconversão

para o regime aberto, tendo em vista que ele não é completamente brando como se visualiza.

São diversas as obrigações que o apenado deve cumprir, com restrições a sua liberdade de

locomoção e, por não haver meio termo, na prática, entre os regimes fechado e aberto, a

regressão do regime aberto ao semiaberto acaba sendo desproporcionalmente grave.

Por fim, conclui-se que é acertada a decisão que indefere o pedido de reconversão

da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. No entanto, os fundamentos nela

utilizados geram uma situação indesejada pelos magistrados, motivo pelo qual a

fundamentação não apenas no texto da lei, mas também nos fatores acima elencados

conferiria maior eficácia à decisão judicial.

57

6 REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, 1. 9. ed. São Paulo:

Saraiva, 2004.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1. 14. ed. São Paulo:

Saraiva, 2006.

BRASIL. Projeto transfere recursos do Fundo Penitenciário para construção de colônias

agrícolas e industriais. Câmara dos Deputados, Brasília, 2019. Disponível em

<https://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/SEGURANCA/570860-PROJETO-

TRANSFERE-RECURSOS-DO-FUNDO-PENITENCIARIO-PARA-CONSTRUCAO-DE-

COLONIAS-AGRICOLAS-E-INDUSTRIAIS.html>. Acesso em: 13 abr. 2019.

BRASIL. Banco Nacional de Monitoramento de Prisões – BNMP 2.0: Cadastro Nacional de

Presos. Conselho Nacional de Justiça, Brasília, agosto de 2018. Disponível em:

<http://www.cnj.jus.br/files/conteudo

/arquivo/2018/08/987409aa856db291197e81ed314499fb.pdf>. Acesso em: 13 abr. 2019.

BRASIL. Boletim do Magistrado - 09/06/2014. Conselho Nacional de Justiça. Disponível

em: <http://www.cnj.jus.br/component/acymailing/archive/view/listid-4-boletim-do-

magistrado/mailid-5632-boletim-do-magistrado-09062014>. Acesso em: 15 mai. 2019.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em:

15 mar. 2019.

BRASIL. Decreto nº. 678/92. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos

(Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 14 mar. 2019.

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 10

mar. 2019.

BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm >. Acesso em 10 mar. 2019.

BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Lei das Drogas. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 27

mar. 2019.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 431.009/RS. Relator: Min.

Sebastião Reis Júnior. Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 01 fev. 2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 97.256/RS. Relator: Min. Ayres

Britto. Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 16 dez. 2010.

58

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 111.840/ES. Relator: Min. Dias

Toffoli. Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 27 jun. 2012.

BRASIL. Exposição de motivos nº 211, de 09 de maio de 1983. Ministério da Justiça.

Disponível em:<https://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-2848-7-

dezembro-1940-412868-exposicaodemotivos-148972-pe.html>. Acesso em: 25 mar. 2019.

BRASIL. Exposição de motivos nº 213, de 09 de maio de 1983. Ministério da Justiça.

Disponível em:<https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1980-1987/lei-7210-11-julho-1984-

356938-exposicaodemotivos-149285-pl.html>. Acesso em: 28 mar. 2019.

BRASIL. Brasil possui 1478 estabelecimentos penais públicos. Governo do Brasil.

Disponível em: <http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2014/01/brasil-possui-1478-

estabelecimentos-penais-publico s>. Acesso em: 06 mai. 2019.

BRASIL. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias INFOPEN - Junho de 2014.

Ministério da Justiça. Disponível em: <https://www.justica.gov.br/news/mj-divulgara-novo-

relatorio-do-infopen -nesta- terca-feira/relatorio-depen-versao-web.pdf>. Acesso em: 06 mai.

2019.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Agravo de Execução Penal nº 20180020074194.

Relator: Des. Carlos Pires Soares Neto. Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 21 mar. 2019.

ESTEVES, Maria Fernanda de Lima. A eficácia das penas alternativas na redução da

criminalidade. 2008. 167 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade

Católica de São Paulo, São Paulo, 2008.

GOIÁS. Tribunal de Justiça. Apelação criminal nº 342218920168090044. Relator: Des.

Leandro Crispim. Diário de Justiça Eletrônico. Goiânia, 12 jun. 2018.

GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1999.

GREGO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I. 17. ed. Rio de Janeiro:

Impetus, 2015.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I. 19. ed. Rio de Janeiro:

Impetus, 2017.

JUNIOR, Eudes Quintino de Oliveira. Regime aberto: prisão domiciliar x casa do albergado.

Jusbrasil. Disponível em: <https://eudesquintino.jusbrasil.com.br/artigos/121823069/regime-

aberto- prisao-domiciliar-x-casa-do-albergado>. Acesso em: 10 mai. 2019.

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral - vol 1. 10. ed. rev., atual. e

ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17 ed. São Paulo:

Malheiros, 2004.

59

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código

Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de

Janeiro: Forense, 2014.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais. 5. ed. Editora: Revista dos

Tribunais. 2010.

NUNES, Adeildo. Comentários à lei de execução penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2016.

PEREIRA, Jeferson Botelho. Princípios limitadores do poder punitivo do Estado. Jus, 2016.

Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/54146/principios-limitadores-do-poder-punitivo-

do-estado/>. Acesso em: 15 de mar. de 2019.

PRADO, Luiz Regis. Teoria dos fins da pena: breves reflexões. Revista dos Tribunais

Online, v. 0, p. 143, jan. 2004.

PRADO, Luiz Regis; HAMMERSCHMITD, Denise; MARANHÃO, Douglas Bonaldi;

COIMBRA, Mário. Direito de Execução Penal. 3ª ed. Editora: Revista dos Tribunais, 2013.

PRODI, Paolo. Uma história da justiça do pluralismo dos tribunais ao moderno dualismo

entre a consciência e o direito. Lisboa: Estampa, 2002.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

REGIME semiaberto praticamente não existe no Brasil. Migalhas. Disponível em

<https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI194415,101048-

Regime+semiaberto+praticamente+nao+existe+no+Brasil>. Acesso em: 13 mai. 2015.

ROXIN, Claus. Dogmática penal y política criminal. Lima/Peru: Moreno, 1998.

SÁ, Alvino Augusto de. Criminologia Clínica e Psicologia Criminal. 2. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2010.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros,

1992.

SIQUEIRA, Galdino. Tratado de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,

1947.

TABOSA, Gabriela Montezuma. Limitação de fim de semana, pena restritiva de direitos e

(in)eficiência de seu cumprimento na Comarca de Macapá-AP. 2014. 50 f.. Dissertação

(Trabalho de Conclusão de Curso) - Faculdade de Direito, Universidade Federal do Amapá,

Macapá, 2014.

UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITOAos meus pais, Francisco e Moema, por sempre...

Documents

Transcript of UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITOAos meus pais, Francisco e Moema, por sempre...