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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

LUCIENE BIANCA COSTA

A EXIGÊNCIA DO CUMPRIMENTO DE NOVO LAPSO TEMPORAL

AO PRESO QUE REGREDIU DE REGIME, APÓS O COMETIMENTO

DE FALTA GRAVE, PARA A CONCESSÃO DE NOVA PROGRESSÃO

Tijucas

2009

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Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas. Orientador: Prof. MSc. Andréas Eisele

Tijucas

2009

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Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e

aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas.

Direito Público/Direito Processual Penal

Tijucas, 13 de julho de 2009.

Prof. MSc. Andréas Eisele

Orientador

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas

Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica

4

Dedico, em especial, ao meu filho Vinícius, que com seu carinho,

apoio e compreensão nas horas em que estive ausente foi o principal

impulso para a conquista desta vitória. Amo-te.

5

Agradeço primeiramente a Deus, que não me desamparou, ainda que eu mesma o tenha

abandonado em várias situações.

Ao meu pai, que mesmo se ausentado cedo desta vida está presente e pôde me passar um

exemplo de dignidade, honestidade, trabalho e perseverança que procuro seguir todos os dias.

À minha mãe sempre presente, me apoiando e auxiliando, sem se cansar.

À minha irmã pelos conselhos nas tomadas de decisões, pelo afeto e carinho e por ter me dado

o Henri, um anjo na minha vida.

Ao meu querido namorado Miguel e aos amigos que de forma direta e indireta me ajudaram

neste percurso da vida.

Aos professores desta instituição e profissionais que contribuíram, sempre com muito carinho,

para minha formação acadêmica, ao longo destes cinco anos.

Ao Dr. Andréas Eisele, Promotor de Justiça da Comarca de Tijucas, meu orientador, que

esteve presente nesta caminhada e que sempre deu força e ânimo para eu prosseguir na

conquista dos meus objetivos.

Ao Ministério Público de Santa Catarina (Promotoria de Tijucas) e ao Tribunal de Justiça de

Santa Catarina (Comarca de Porto Belo) que muito me ajudaram, não só no que diz respeito à

aprendizagem jurídica, mas também referente ao amadurecimento e aperfeiçoamento

profissional, que, certamente, terei comigo para vida inteira.

À Dra. Liana Bardini Alves, Juíza da Comarca de Camboriú, por me dar a oportunidade de

crescer ao seu lado.

À Dona Vicentina Setúbal, sem a qual nada disso estaria acontecendo.

Ao Nerto, melhor pai e melhor amigo, que nunca me faltou quando precisei.

Enfim, obrigada a todos por existirem e por fazerem parte da minha existência.

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“Não te fiz nem celeste, nem mortal nem imortal, para que de ti

mesmo, quase como livre e soberano artífice, te plasmasses e te

esculpisses na forma que tivesses escolhido. Poderás degenerarte nas

coisas inferiores, que são os brutos; poderás conforme teu querer,

regenerar-te nas coisas superiores que são divinas”.

Giovanni Pico

7

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí -

UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda

e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Tijucas, 13 de julho de 2009.

Luciene Bianca Costa

Graduanda

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RESUMO

A presente monografia tem como objetivo a análise da Sanção que determina o reinício da contagem do período da Pena a ser cumprida pelo Preso, após a Regressão do Regime em que se encontra pelo cometimento de falta grave. O trabalho foi dividido em três capítulos e elaborado a partir de pesquisas na doutrina e na jurisprudência. O primeiro capítulo mostra as finalidades da Pena, as teorias apresentadas ao longo da história e as principais características do Sistema Progressivo. O segundo capítulo discorre sobre as faltas, os motivos que podem levar o Preso à Regressão de Regime e as consequências que advirão de tal Sanção. O terceiro e último capítulo descreve sobre o tempo que o Preso permanece cumprindo sua Pena, com enfoque especial no período que ele cumprirá caso regrida de regime por ter cometido falta grave, frisando nessa fase a necessidade de reiniciar a contagem desse tempo para que seja possível a concessão de nova Progressão de Regime. É de se verificar que sobre a exigência de nova contagem do tempo de Pena cumprida pelo Preso, foram encontradas duas correntes doutrinárias. A primeira defende a tese de que não existe disposição específica na lei sobre tal exigência, enquanto que a segunda interpreta analogicamente essa Sanção, fundamentada na necessidade da comprovação do bom comportamento do Preso para que se possibilite seu retorno gradual à comunidade. Quanto às conclusões, aderimos à segunda teoria, uma vez que o ‘bom comportamento carcerário’ é requisito indispensável para a Progressão do Regime prisional.

Palavras-chave: Regressão. Falta Grave. Tempo de Pena.

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RESUMEN

Esta monografia tiene como objetivo el análisis de la sanción que determina el reinicio del cálculo del periodo de la pena a ser cumplida por el preso, después de la regresión del régimen en que se encuentra, por la realización de una infracción disciplinaria grave. El trabajo fué dividido en tres capítulos y elaborado a partir de investigaciones en la doctrina y en la jurisprudencia. El primero capítulo muestra las finalidades de la pena, las teorías presentadas a lo largo de la história y las principales características del sistema progresivo. El segundo capítulo trata de las infracciones disciplinarias, los motivos que pueden llevar el preso a la regresión de régimen y las consecuencias de tal sanción. El tercero y último capítulo trata del tiempo que el preso permanece cumplido su pena, con énfasis especial en el período que él cumplirá si suceder la regresión de régimen debido al cometimiento de infracción disciplinaria grave, subrayando en esta fase la necesidad de reinicio del cálculo del tiempo para que sea posible la concesión de nueva progresión de régimen. Se debe verificar que sobre la exigencia de nuevo cálculo de tiempo de pena cumplida por el preso, fueron encontrados dos planteamientos en la doctrina. La primera sustenta la tesis de que no existe disposición específica en la ley sobre tal exigencia, mientras que la segunda interpreta analogicamente esa sanción, fundamentada en la necesidad de la comprobación del buen comportamiento del preso para que se posibilite su retorno gradual a la comunidad. En lo que respecta a las conclusiones, compartimos con la segunda teoría, una vez que el ‘buen comportamiento carcelario’ es requisito indispensable para la progresión del régimen prisional. Palabra clave: Regresión. Infracción Disciplinares Grave. Tiempo de Pena

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Apud Citado por

Art. Artigo

Caput Cabeça

CP Código Penal

CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

Ed. Edição

In verbis Nestas palavras

LEP Lei de Execução Penal

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LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS

Lista de categorias1 que o autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com

seus respectivos conceitos operacionais2.

Apenado “Indiciado condenado em processo penal e que cumpre regularmente a sanção aflitiva em estabelecimento penal3”.

Detração “É o abatimento, na pena ou medida de segurança a ser executada, do tempo de prisão provisória ou de internação já cumprido pelo condenado4”.

Execução Penal “Trata-se da fase do processo penal, em que se faz valer o comando contido na sentença condenatória penal, impondo-se, efetivamente, a pena privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos ou a multa5”.

Pena “É a imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico, prevista em lei e aplicada pelo órgão judiciário, a quem praticou ilícito penal6”.

Pena Privativa de Liberdade “Constitui-se em um legítimo limite imposto pelo poder público àquele que utiliza mal seu direito de ir, vir ou permanecer. É uma consequência jurídica aplicada ao infrator7.”

Preso

1 Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31. 2 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do presente trabalho. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43. 3 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas restritivas de direito. Campinas: Impactus, 2006, p. 106. 4 DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 6. ed. São Paulo: Renovar, 2002, p. 81 5 NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais comentadas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 400. 6 DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, p. 67. 7 SCHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Pena e Constituição: aspectos relevantes para sua aplicação e execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 38

12

“O que está na prisão ou o que está privado de sua liberdade individual, pelo que perdeu a faculdade de locomover-se, segundo a sua vontade8”.

Progressão de Regime “Consiste na passagem do regime mais rigoroso para outro mais brando de cumprimento da pena privativa de liberdade9”.

Regressão de Regime “É a volta do condenado ao regime mais rigoroso, por ter descumprido as condições impostas para ingresso e permanência no regime mais brando10”.

Requisito Objetivo “Cumprimento de 1/6 da pena11”.

Requisito Subjetivo “Mérito do condenado, avaliado atualmente por informações do diretor do estabelecimento carcerário12”.

Ressocialização “Ato ou efeito de ressocializar, socializar-se novamente. Assistir o preso psicológica e profissionalmente, para que possa voltar à sociedade como um cidadão útil, após o cumprimento da pena13.”

Sanção “O meio coercitivo disposto pela própria lei, para que se imponha o seu mando, ou a sua ordenança14.”

Sistema Progressivo “O condenado, através do seu comportamento carcerário, vai evoluindo gradativamente e com isso conquistando novo regime. Avança passo a passo. Se por acaso piorar, retorna ao ponto de partida ou a uma fase anterior15”.

8 SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 1088 9 CAPEZ. Fernando. Execução Penal. 13. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2007, p. 100. 10 CAPEZ, Fernando. Execução Penal, p. 114. 11 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislação Penal especial. v. 1 4. ed. São Paulo: Premier Máxima, 2007, p. 72. 12 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislação Penal especial, p. 72. 13 GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão: doutrina jurisprudência. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 101. 14 SILVA, Plácido e. Vocábulo Jurídico, p. 1254. 15 SALGADO, Gustavo Vaz. Crimes Hediondos. Revista Consulex. São Paulo, 31 jul. 1997 Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/13831/13395>. Acesso em: 05 mai. 2009.

13

SUMÁRIO

RESUMO................................................................................................................................. 08

RESUMEN .............................................................................................................................. 09

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ........................................................................... 10 LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS.. .......................... 11 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 15 2 A FINALIDADE DA PENA E O SISTEMA PROGRESSIVO ..... ................................. 19 2.1 A PENA.............................................................................................................................. 19 2.1.1 Teoria da pena ................................................................................................................. 20 2.1.1.1 Teoria absoluta ............................................................................................................. 20 2.1.1.2 Teoria relativa............................................................................................................... 21 2.1.1.3 Teoria mista ou unificada ............................................................................................. 22 2.2 SISTEMA PROGRESSIVO DA EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ........................................................................................................................... 25 2.2.1 Das penas privativas de liberdade ................................................................................... 25 2.2.1.1 Reclusão ....................................................................................................................... 27 2.2.1.2 Detenção ....................................................................................................................... 28 2.2.1.3 Regime fechado ............................................................................................................ 29 2.2.1.4 Regime semi-aberto...................................................................................................... 31 2.2.1.5 Regime aberto............................................................................................................... 33 2.2.2 Sistema progressivo......................................................................................................... 34 2.2.2.1 Progressão..................................................................................................................... 37 2.2.2.1.1 remissão..................................................................................................................... 39 2.2.2.1.2 detração...................................................................................................................... 41

3 REGRESSÃO DE REGIME E SUAS CONSEQUÊNCIAS ........................................... 43 3.1 DIREITOS DO PRESO...................................................................................................... 43 3.2 DEVERES DO PRESO...................................................................................................... 45 3.3 DISCIPLINA DO PRESO.................................................................................................. 46 3.4 CAUSAS DE REGRESSÃO DE REGIME ....................................................................... 48 3.4.1 Faltas leves e médias ....................................................................................................... 49 3.4.2 Faltas graves .................................................................................................................... 50 3.4.2.1 Apuração das faltas graves ........................................................................................... 53 3.4.2.2 Consequências do cometimento da falta grave............................................................. 55 3.4.2.2.1 revogação da autorização da saída temporária .......................................................... 56 3.4.2.2.2 regressão .................................................................................................................... 56 3.4.2.2.3 perda dos dias remidos .............................................................................................. 59 3.4.2.2.4 reinício da contagem do tempo no novo regime ....................................................... 60

4 A EXIGÊNCIA DO CUMPRIMENTO DE NOVO LAPSO TEMPORAL AO PRESO QUE REGREDIU DE REGIME, APÓS O COMETIMENTO DE FALTA GRAVE, PARA CONCESSÃO DE NOVA PROGRESSÃO ............................................................. 61 4.1 O TEMPO DE PRISÃO ..................................................................................................... 62 4.2 O REINÍCIO DA CONTAGEM DO TEMPO DA PENA................................................. 65

14

4.2.1 O reinício da contagem do tempo da pena para o condenado cumprindo pena no regime fechado...................................................................................................................................... 70

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................................. 77 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 80

15

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto16 o estudo das consequências da Regressão

ocorrida em decorrência do cometimento de falta grave pelo Apenado.

A importância deste tema reside na análise dos requisitos que novamente deverão ser

verificados para a concessão de nova Progressão, considerando a hipótese de cometimento de

falta disciplinar de natureza grave.

Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito

na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem

colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como

novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como elemento

que possui questões não solucionadas e repleto de nuances a serem destacadas pelos

intérpretes jurídicos.

O presente tema, na atualidade, encontra-se repleto de divergências, apesar de a fase

da Execução Penal ser extremamente relevante para o Direito Penal, pois não se encontra

expresso na lei a definição de como devem ser analisados os Requisitos Objetivo e Subjetivo

para nova Progressão, uma vez que o Preso que cometeu falta grave demonstrou a sua

inaptidão ao retorno social, objetivo principal da Execução Penal.

A escolha do tema é fruto do interesse pessoal da pesquisadora, pois através de leituras

doutrinarias ao longo do curso e experiência prática na atividade de estágio, percebeu a falta

de segurança que atinge o magistrado no momento de tomar a decisão de além de regredir o

Preso para um regime mais severo ainda, descartar aquele tempo que ele já havia cumprido da

sua Pena, zerando tal contagem e reiniciando o novo prazo de 1/6 (um sexto) da Pena, para

conceder nova Progressão.

16 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.

16

Ademais, como tema do Direito Público, a presente pesquisa também busca trazer

novas contribuições para destacar os direitos que devem ser preservados na fase da Execução

Penal, seja do Preso ou da Sociedade.

Em vista do parâmetro delineado, o objetivo geral deste trabalho é demonstrar a

necessidade de se definir a exigibilidade do reinício da contagem do lapso temporal da Pena

ao Preso que cometer falta grave, para futura Progressão, caso demonstre que possui o mérito

exigido.

O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel

em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas,

campus de Tijucas.

Como objetivo específico, pretende-se demonstrar a importância da exigência do

segundo requisito descrito no art. 112, da Lei n. 7.210/84 – Lei de Execução Penal, para a

concessão de nova Progressão de Regime ao Preso faltoso, apesar da ausência de

posicionamento unânime a respeito do tema, em face da divergência existente na doutrina e na

jurisprudência.

Não é o propósito deste trabalho determinar qual o posicionamento certo a ser

aplicado nestes casos e por certo não se estabelecerá um ponto final em referida discussão.

Pretende-se, tão-somente, aclarar o pensamento existente sobre o tema, circunscrevendo-o ao

retorno do Preso à Sociedade e a tentativa de protegê-la de quem não aceita o mínimo de

disciplina exigido.

Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes

questionamentos:

a) Caso o condenado tenha regredido para um regime mais severo por ter cometido

falta disciplinar de natureza grave, deve ser interrompida a contagem do prazo exigido para a

concessão do benefício de nova Progressão de Regime prisional?

b) Sendo um dos requisitos para a concessão do benefício da Progressão de Regime o

cumprimento de pelo menos 1⁄6 da Pena no regime anterior, como aplicar tal norma quando o

condenado comete uma falta grave, estando ele em regime fechado, diante da impossibilidade

de Regressão, por já estar no regime mais severo?

Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:

17

a) Não sendo reiniciada a contagem do período para a avaliação do requisito subjetivo,

o Preso que já cumpriu 1/6 da Pena poderia ser, no mesmo momento em que regrediu de

regime, beneficiado com nova Progressão, retornando ao regime que já se encontrava no

momento em que ocorreu a falta, pois desde então nenhum outro aspecto negativo lhe

impediria tal obtenção, uma vez que já teria sido responsabilizado pela falta anterior com a

regressão;

b) No caso em que o condenado, que cumprindo sua Pena em regime fechado, comete

falta grave, deveria se reiniciar a recontagem do lapso de 1/6 exigido, exigido para a obtenção

do benefício da Progressão no Regime de cumprimento da Pena, devendo ser adotado como

paradigma o quantum remanescente da Pena e aplicado na integra o disposto no artigo 112 da

LEP, para cada Progressão que irá ser concedida ao Preso

O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos:

O primeiro, abordando as teorias que tratam da finalidade da Pena, bem como o

Sistema Progressivo, especificamente no que tange aos tipos de regimes e à Progressão de

regime, assuntos estes inerentes ao tema central deste trabalho, buscando-se fazer uma análise

conceitual dos mesmos.

O segundo capítulo, já de forma mais específica, abordará questões atinentes à

Regressão de Regime, descrevendo os direitos e os deveres do Preso, as classificações das

faltas e as consequências que delas advirão.

E, por derradeiro, se tratou do tema central deste trabalho, ou seja, da exigência do

cumprimento de novo lapso temporal após a Regressão de Regime pelo cometimento de falta

grave, partindo-se de uma análise doutrinária acerca do tempo em que o Preso fica

efetivamente no interior do estabelecimento Penal. Posteriormente, tratou-se da necessidade

da contagem de novo período, estando o Preso cumprindo Pena em regime aberto ou semi-

aberto e, ainda, especificamente quando ele esteja no regime fechado, antes de nova

Progressão de Regime, considerando-se a Regressão ensejada pela falta grave.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que na fase de investigação será

utilizado o método dedutivo, e o relatório dos resultados expresso na presente monografia é

composto na base lógica dedutiva,17 já que se parte de uma formulação geral do problema,

17 Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125.

18

buscando-se posições científicas que sustentem ou neguem suas hipóteses, para que, ao final,

seja apontada a prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.

Nas diversas fases da pesquisa, serão acionadas as técnicas do referente, da categoria,

do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica18.

Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa

e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e

seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais

aprofundados no corpo da pesquisa.

A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em

conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT)

e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada, Ano 2, número 4;

assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas

úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho

científico.

A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são

apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos

estudos e das reflexões sobre a necessidade do reinício da contagem do tempo da Pena para o

Preso conseguir o novo benefício da Progressão, após ter sofrido a Regressão do Regime por

ter cometido falta disciplinar de natureza grave.

Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este

estudo, em buscar destacar que a ausência de um dispositivo legal que regule tal exigência

poderá devolver à sociedade Presos que não alcançaram o que determina o art. 112 da LEP no

tocante ao bom comportamento carcerário, salientando que na fase da Execução Penal devem

ser harmonizados os direitos do preso com os interesses da Sociedade.

18 Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.

19

2 A FINALIDADE DA PENA E O SISTEMA PROGRESSIVO

A doutrina apresenta vários conceitos de Pena e várias teorias sobre tal objeto que

destacam aspectos distintos.

Neste primeiro capítulo serão abordadas a importância da Pena na sociedade e a

Teoria que mais se aproxima da finalidade que é adotada na forma de punição estabelecida

pelo Direito, iniciando-se na cominação da Pena e finalizando-se no momento da sua

execução. Com a finalidade de melhor compreender a Pena Privativa de Liberdade, também

será realizado um estudo sobre os tipos de regimes aplicados no Sistema Progressivo utilizado

no Brasil.

2.1 A PENA

A Pena é uma instituição muito antiga e seu surgimento já foi registrado nos

primórdios da civilização, onde cada povo a tinha como uma manifestação natural do homem

para conservar sua espécie dentro de cada sociedade19. No entanto essa necessidade social foi

evoluindo e, nos dias de hoje, várias são as definições dadas à Pena.

Segundo Eisele20, a “Pena é a Sanção imposta ao sujeito pelo Estado, como expressão

de seu poder, em consequência da prática de alguma conduta criminalmente típica e

antijurídica Penal, quando o significado ético dessa conduta é reprovável (culpabilidade)”.

No dizer de Noronha 21, “Pena é a retribuição e a privação de bens jurídicos imposta ao

criminoso em face de ato praticado”. Além disso, é uma forma de expiação da culpa

correspondente ao delito realizado.

Para Walter Rodrigues da Cruz:

19 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. Florianópolis: UFSC, 1996, p. 21. 20 EISELE, Andréas, Crimes contra a Ordem Tributária , 2. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 95. 21 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: parte geral. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 225.

20

A Pena revela-se como meio hábil de realização da punibilidade, inscrita por necessidade do bem comum, incidente onde outros meios de tutela jurídica não realizaram o equilíbrio social, sendo a reprovação e a prevenção do crime ideal ético objetivado quando da aplicação22.

Paralelamente, Capez conceitua a Pena da seguinte forma:

Sanção Penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração Penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade23.

Portanto, pode-se concluir que a Sanção Penal possui três finalidades, quais sejam,

punir o criminoso, reeducá-lo a fim de que possa novamente conviver em sociedade,

respeitando as regras de convivência, e prevenir a prática de novos crimes ao demonstrar à

sociedade as consequências das atitudes que ferem o ordenamento legal e a ordem social.

A partir das idéias acima traçadas, é possível perceber que existem vários conceitos

sobre a Pena, alguns dando ênfase a aspectos distintos e outros conferindo à Pena, além das

funções repressiva e preventiva, também os fins retributivos e ressocializante do condenado.

2.1.1 Teoria da pena

Diante dos conceitos apresentados no título anterior, conclui-se que à Sanção Penal

são atribuídas preponderantemente três finalidades, quais sejam: preventiva, retributiva e

ressocializadora. Para a análise desse tema convém destacar algumas teorias que

fundamentam cada finalidade, de forma exclusiva ou cumulativa, para depois adentrarmos no

conteúdo do sistema Penal brasileiro.

2.1.1.1 Teoria absoluta

Essa teoria apresenta um caráter retributivo, ou seja, afirma que a Pena surge como

castigo pelo mal praticado, reparando a ordem jurídica violada pelo delinquente.

Sobre esta teoria, Shecaira e Corrêa Junior salientam que:

22 CRUZ, Walter Rodrigues da. As Penas alternativas no direito pátrio. São Paulo: De Direito, 2000, p. 31. 23 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva. 2000, p. 251.

21

A teoria absoluta atribui à Pena uma finalidade retribucionista, ou seja, a Sanção Penal deve visar a restauração da ordem atingida. Essa repristinação, pretendida pelos adeptos, dar-se-ia com a imposição de um mal, isto é, uma restrição a um bem jurídico daquele que violou uma norma24.

Denota-se que, nesse caso, o fim da Pena é tão somente punir o autor da infração como

forma de retribuição ao mal praticado.

No entanto, para Roxin “a teoria da retribuição não nos serve, pois deixa na

obscuridade os pressupostos da punibilidade, posto que não estão comprovados os seus

fundamentos e porque, como profissão de fé irracional e além do mais contestável, não é

vinculante25”.

Porém, para Shecaira e Corrêa Junior26 a teoria retributiva deixou importante

contribuição à finalidade da Pena, pois atribui à Sanção Penal limites da justa retribuição

como justificativa para aplicá-la.

2.1.1.2 Teoria relativa

Esta teoria trouxe à Pena a finalidade preventiva, buscando, através da Sanção

prevista, inibir o criminoso à pratica de novos crimes, bem como evitar que outros membros

da sociedade também cometam outros delitos.

Ademais, a referida teoria está subdividida em geral e especial, conforme demonstra

Zaffaaroni, sendo que “na prevenção geral a Pena surte efeito sobre os membros da

comunidade jurídica que não delinquiram, enquanto na prevenção especial age sobre o

Apenado27”.

Francisco Geraldo de Souza, quando entrevistado pela Revista Consulex, explicou a

finalidade preventiva que se busca alcançar através da Pena, dizendo que:

Prevenção — Para atingir suas finalidades a Política Criminal atua de duas maneiras: através da prevenção especial e da prevenção geral. A prevenção

24 SCHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Pena e Constituição: aspectos relevantes para sua aplicação e execução. p. 38. 25 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. 3. ed. Lisboa: Vega Universidade, 1998, p. 19. 26 SCHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Pena e Constituição: aspectos relevantes para sua aplicação e execução, p. 38. 27 ZAFFARONI, Eugenio Raúl e Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte Geral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p. 120.

22

especial consiste em afastar o criminoso do convívio social. O fato de ter cometido o crime demonstra, por si só, sua periculosidade (maior ou menor) e a necessidade de uma "reeducação" ou "readaptação". Daí a imposição da Pena. Ou, em se tratando de insanos, ébrios e viciados, da aplicação de medida de segurança para tratamento. A família da vítima não ficará tranqüila ao ver o criminoso circulando livremente pelas ruas, surgindo, daí, ora o ímpeto de vingança, ora o estímulo para novos crimes, pela certeza da impunidade. De qualquer maneira, ter-se-á, sempre, a intranqüilidade e o desassossego na sociedade28.

A punição do criminoso exerce também aquilo que Feuerbach designava de "coação

psicológica" sobre todos os cidadãos, intimidando-os e arrefecendo o ímpeto dos que teriam

tendências para ações semelhantes. Há ainda, por outro lado, a prevenção geral, também

chamada de social e indireta29.

Acrescentando funções à finalidade das prevenções, Noronha esclarece que:

As teorias relativas procuram um fim utilitário para a punição. O delito não é a causa da Pena, mas ocasião para que seja aplicada. Não repousa na idéia de justiça, mas de necessidade social (punitur ne peccetur). Deve ela dirigir-se não só ao que delinquiu, mas advertir aos delinquentes em potência que não cometam crime. Consequentemente possui um fim que é a prevenção geral e a particular30.

Assim, percebe-se que essa, além de possuir um caráter intimidativo direcionada ao

ambiente social, principalmente àqueles propensos à delinquir, procura atingir também aquele

que delinquiu.

2.1.1.3 Teoria mista ou unificada

Muito embora existam várias teorias sobre a função da Pena, percebe-se que isoladas

são insuficientes para atingir sua finalidade, motivo pelo qual, passaremos a abordar a teoria

que mais se aproxima do sistema que aceita o Direito Penal na atualidade, tanto em sua

expressão legislativa quanto jurisprudencial.

28 SOUZA, Francisco Geraldo de. Prisão: reportagem a Nicanor Sena Passos. Revista consulex. São Paulo, 31 jul. 1997 Disponível em: <http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m07-004.htm>. Acesso em: 30 abr. 2009. 29 SOUZA, Francisco Geraldo de. Prisão: reportagem a Nicanor Sena Passos. Revista consulex. São Paulo, 31 jul. 1997 Disponível em: <http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m07-004.htm>. Acesso em: 30 abr. 2009. 30 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral, p. 226.

23

As teorias unificadoras, também chamadas ecléticas ou mistas, conciliam as demais

correntes, buscando um cunho retributivo, preventivo e reeducador do condenado31.

Eisele nessa senda expõe:

Diversas concepções referentes ao assunto foram formuladas, decorrentes de proposições teóricas diferentes, sendo que, após o reconhecimento da multiplicidade e complexidade das relações sociais (assim como das características dos indivíduos nestas inseridos), foi conferido à Pena um conjunto de funções32.

Prossegue o autor fazendo referência a Roxin que sintetiza essas funções:

[...] afirmando que em seu momento abstrato (cominação), a Pena é essencialmente preventiva em um âmbito geral; por ocasião de sua individualização (aplicação concreta), assume natureza retributiva; e, durante a execução, adquire caráter preventivo individual33.

Noronha34, seguindo o mesmo pensamento, afirma que a Pena além de ter uma índole

retributiva, objetiva também os fins de reeducação do criminoso e de intimidação geral.

Portanto, tem-se que num primeiro momento, ou seja, na sua cominação, a Pena é

preventiva em um âmbito geral, esperando que seus aspectos negativos alertem a sociedade

das consequências que terão suas atitudes caso não atendam as normas impostas.

Ainda sobre a prevenção geral, Bitencourt35 esclarece que “essa necessidade da Pena

não se baseia na idéia de realizar justiça, mas na função, já referida, de inibir, tanto quanto

possível, a prática de novos fatos delitivos”.

Já na fase da aplicação da Pena, rege-se a retribuição, onde, proporcionalmente, o

Estado aplica a consequência negativa do ato ilegal cometido.

Assim, por abranger tais finalidades, assumindo expressamente o duplo sentido, qual

seja: ‘retribuição e prevenção’, é que tal teoria foi adotada pelo Código Penal em seu art. 5936,

31 BARROS, Carmem Silva de Moraes. A individualização da Pena na Execução Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 435. 32 EISELE, Andréas, Crimes contra a Ordem Tributária, p. 95. 33 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Apud EISELE, Andréas, Crimes contra a Ordem Tributária, p. 95. 34 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral, p. 226. 35 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. v. 1. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 121.

24

usada no momento da aplicação da Pena, ou seja: “O juiz, atendendo à culpabilidade [...]

estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime:

as Penas aplicáveis dentre as cominadas [...]”. (grifo nosso).

Assim, institui referido artigo, não apenas a preocupação com a retribuição do ato

cometido, mas também em prevenir a prática de novos delitos, impondo a Pena para

demonstrar ao Apenado as consequências em voltar a delinquir.

No entanto, a Lei n. 7.210/84 – Lei de Execução Penal especificou de forma mais

detalhada uma das finalidades da Pena, qual seja a reeducativa ou ressocializadora, que é uma

expressão da finalidade preventiva individual de conteúdo positivo ou integrador.

Tal especificação está expressa no art. 1º da Lei de Execução Penal “Execução Penal

tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar

condições para a harmônica integração social do condenado ou do internado37.

Essa função ressocializadora (integração) é bem explicada por Schecaira e Corrêa

Junior:

Ressocialização não no sentido de reeducar o condenado para que este passe a se comportar de acordo com o que a classe detentora do poder deseja, mas sim como reinserção social, isto é, torna-se também finalidade da Pena, a criação de mecanismos e condições ideais para que o delinqüente retorne ao convívio da sociedade sem traumas ou seqüelas que impeçam uma vida normal38.

Dessa forma, constata-se que a Pena, no momento da sentença, deve ser aplicada com

o sentido retributivo (embora vise mediante tal imposição, inibir a prática de outros delitos, o

que lhe confere também um caráter preventivo), e no momento da execução persegue-se a

integração social do indivíduo.

Explicando o ideal e demonstrando uma aproximação à realidade, Gomes esclarece

que:

36 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 37 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 38 SCHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Pena e Constituição: aspectos relevantes para sua aplicação e execução, p. 44.

25

[...] no momento da cominação legal abstrata a Pena tem finalidade preventiva geral (seja negativa: intimidação; seja positiva: definição ou chamada de atenção para a relevância do bem jurídico protegido); [...] na fase da aplicação judicial a Pena tem finalidade preventiva geral (confirmação da seriedade da ameaça abstrata, assim como da importância do bem jurídico violado), repressiva (reprovação do mal do crime, fundada e limitada pela culpabilidade) e preventiva especial (atenuação do rigor repressivo para privilegiar institutos ressocializadores alternativos: Penas substitutivas, sursis etc.) e [...] na última etapa, na da execução, prepondera (formalmente) a finalidade de prevenção especial positiva (proporcionar condições para a Ressocialização ou para a realização de um processo de diálogo − Dotti), porém, na prática, o que se cumpre é a função preventiva negativa da inocuização (mero enclausuramento, sem nenhum tipo de assistência ao recluso, sem a oferta das condições propícias à sua reinserção social)39.

Em suma, constata-se que a Pena possui tanto a função de punir o criminoso, quanto a

de prevenir a prática do crime pela reeducação e pela intimidação coletiva, ou seja, reúne em

seu contexto os ideais retributivos da teoria absoluta e preventivo da teoria relativa,

acrescentando por fim, no momento da execução a finalidade de Ressocialização ou de

isolamento do agente.

A compreensão dessas finalidades é importante para se contextualizar o conteúdo, a

estrutura e o funcionamento do Sistema Progressivo da execução da Pena, o qual será

analisado a seguir.

2.2 SISTEMA PROGRESSIVO DA EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

No presente item serão abordados os requisitos inerentes ao Sistema Progressivo.

Preliminarmente, convém esclarecer que o ordenamento jurídico Penal dispõe entre as Penas

privativas de liberdade para os crimes (art. 33, caput, do Código Penal), a reclusão e a

detenção, que são de grande relevância diante do objetivo final deste estudo, uma vez que é

aplicada a Regressão de Regime em ambos os casos, bem como todas as consequências

advindas do cometimento de falta grave, objeto final da presente pesquisa.

39 GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena no Direito Penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1037, 4 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8334>. Acesso em: 09 out. 2008.

26

2.2.1 Das penas privativas de liberdade

As Penas privativas de liberdade são aquelas que restringem o direito de ir e vir do

condenado, através da imposição de determinado tipo de prisão40.

Para Delmanto41 é o juiz da condenação que, ao impor a Pena restritiva de liberdade,

estabelece o regime inicial de cumprimento, de acordo com a culpabilidade e demais critérios

do art. 59 do Código Penal. Este dispositivo legal ainda determina que o julgador, no

momento dessa fixação, estabeleça o regime inicial para o cumprimento dessa Pena.

Assim dispõe o artigo 59, caput e inciso III, Código Penal:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [...]; III - o Regime inicial de cumprimento da Pena Privativa de Liberdade; [...]42.

O art. 11143 da Lei de Execução Penal - LEP estabelece que é nesse momento, caso

esteja sendo imputado ao condenado mais de um crime, que o juiz, ao fixar o regime, tomará

por base a soma das Penas concretas, observando a Detração e a remição.

As Penas privativas de liberdade são de reclusão e detenção, sendo três os regimes de

execução das Penas que consubstanciam o Sistema Progressivo: fechado, semi-aberto e

aberto.

Para Leal, a Pena de reclusão pode ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou

aberto, enquanto que a de detenção deve ter iniciada a sua execução em regime semi-aberto

40 BARROS, Carmem Silva de Moraes. A individualização da Pena na Execução Penal, p. 439. 41 DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, p. 71. 42 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 43Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime. Cf. BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009.

27

ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado, conforme disposto no art.

3344, caput, do Código Penal 45.

O Parágrafo 2º46, do mesmo artigo, além de ressaltar a forma progressiva de execução

da Pena, ainda estabelece que devam ser observados pelo julgador, para fixar o regime inicial

do seu cumprimento, a quantidade de Pena imposta e o mérito do condenado, requisitos esses

que veremos abaixo.

Muito embora alguns autores defendam que não existe muita diferença na execução

das Penas de reclusão e de detenção, Bitencourt47 afirma que suas diferenças são muitas,

principalmente nas consequências diretas ou indiretas sobre o condenado.

Observam-se quais as diferenças apontadas por Bitencourt:

a) Limitação na concessão de fiança. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nas infrações punidas com detenção ou prisão simples (art. 322, CPP), nunca nos crimes punidos com reclusão, em que, quando for o caso, a fiança deverá ser requerida ao juiz; b) Espécies de medida de segurança. Para infração Penal punida com reclusão a medida de segurança será sempre detentiva; já para autor de crime punido com detenção, a medida de segurança poderá ser convertida em tratamento ambulatorial (art. 97, CP); c) Incapacidade para o exercício do pátrio-poder, tutela ou curatela. Somente os crimes punidos com reclusão, praticados pelos pais, tutores ou curadores contra os respectivos filhos, tutelados ou curatelados, geram essa incapacidade. Na hipótese de prática de crimes punidos com detenção, nas mesmas circunstâncias, não gerarão os mesmos efeitos. [...]; d) Prioridade na ordem de execução (arts. 69, caput, e 76, ambos do CP): executa-se primeiro a reclusão e depois a detenção ou prisão simples; e) Influência decisiva nos pressupostos da prisão preventiva (art. 113, I, CPP)48.

Portanto, não se trata apenas de uma divisão de espécies de Pena, mas sim de duas

espécies de prisão que geram diferentes consequências à condenação imposta e que, além das

diferenças mencionadas possuem características próprias, as quais serão abordadas a seguir.

44 Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 45 LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3. ed. Florianópolis: OAB Ediora, 2004, p. 397. 46 Art. 33 [...], Parágrafo 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 47 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. v. 1. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 446. 48 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 447.

28

2.2.1.1 Reclusão

A Pena de reclusão é a mais grave das Penas, destinada aos crimes dolosos. Deve ser

cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto (art. 33, caput, CP)49.

O regime inicial fechado será fixado quando a Pena for superior a oito anos, mesmo

que o réu não seja reincidente, conforme art. 33, parágrafo 2º, alínea ‘a’ do Código Penal e,

em qualquer que seja a quantidade de Pena, se o réu for reincidente50.

O regime inicial semi-aberto por sua vez será fixado quando a Pena for superior a

quatro anos e inferior a oito anos, desde que o réu não seja reincidente (art. 33, parágrafo 2º,

alínea ‘b’, CP), pois se assim for, será utilizado o regime fechado, conforme retro

mencionado51.

Por fim, o regime aberto é fixado quando a Pena aplicada for inferior ou igual á quatro

anos, desde que o réu não seja reincidente (art. 33, parágrafo 2º, alínea ‘c’, CP)52.

Salienta-se ainda que, consoante parágrafo 3º do mesmo artigo, qualquer que seja a

fixação inicial de regime, deverá o juiz observar os critérios determinados no art. 59 do

mesmo Código.

2.2.1.2 Detenção

A Pena de detenção será cumprida nos regimes semi-aberto ou aberto, salvo posterior

transferência para regime fechado, conforme dispõe o art. 33, do CP53.

Ou seja, na detenção nunca será utilizado o regime prisional fechado, pois este só é

aplicado aos crimes punidos com reclusão, ainda que reincidente54.

49 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 50 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 51 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 52 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 53 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 54 DAMÁSIO, Evangelista de Jesus. Direito Penal: parte geral. v. 1. 27. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 523.

29

Nesse norte, esclarece Bitencourt que “condenado à Pena de detenção, reincidente, não

tem opção qualquer que seja a quantidade de Pena deverá iniciar, sempre, em regime semi-

aberto55”

Contudo, poderá ocorrer na detenção a Regressão do regime prisional, onde o

Apenado, mesmo tendo sido condenado à Pena de detenção, poderá passar a cumpri-la em

regime fechado, quando descumprir as condições impostas no regime semi-aberto56.

Pode ser fixada tanto para crimes dolosos como para culposos.

O juiz adotará o regime semi-aberto quando a Pena for superior a quatro anos e o

regime aberto se o réu não for reincidente, ficando neste caso, a critério do juiz a aplicação do

regime (art. 33, caput e parágrafo 3º, CP)57.

Com esses esclarecimentos, torna-se necessário abordar algumas considerações sobre

as formas de regime aplicados na Pena.

2.2.1.3 Regime fechado

No regime fechado a Pena é executada em estabelecimento de segurança máxima ou

média (art. 33, parágrafo 1º, alínea ‘a’ do CP), denominada penitenciária58.

Estão sujeitos ao regime fechado, em conformidade com a alínea ‘a’ do parágrafo 2º

do art. 33 do CP, os condenados a Penas superiores a oito anos59.

No entender de Mirabete, estão igualmente sujeitos a este regime aqueles condenados

à reclusão, desde que reincidentes60.

No início da execução da Pena nesse regime, deverá ser o condenado submetido a

exame criminológico para fins de sua classificação, bem como para que ocorra a

individualização da execução (art. 34, caput)61.

55 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 560. 56 LIMA, Roberto Gomes; PERALLES, Ubiracyr. Teoria e prática da Execução Penal. 4. ed. Forense: 2002, p. 48. 57 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 58 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 417. 59 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 60 MIRABETE. Manual de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 1994, p. 245.

30

Por outro lado, Mesquita Júnior esclarece que

[...] apesar de obrigatória a realização do exame criminológico para a classificação do Preso e elaboração do programa de tratamento destinado ao Preso condenado ao cumprimento de Pena Privativa de Liberdade nesse regime, na prática, infelizmente, referido exame não é feito62

Prossegue o autor, destacando que a ausência do exame criminológico gera a

promiscuidade, pois mistura condenados de características diversas, reunindo criminosos

eventuais com delinquentes profissionais, acentuando a reincidência e a periculosidade dos

menos experientes63.

Nessa espécie de regime, o condenado está sujeito ao trabalho comum durante o

período diurno (art. 34, parágrafo 1º, CP), desde que haja a compatibilidade com a própria

execução da Pena (art. 34, parágrafo 2º, CP). Admite-se ainda, “o trabalho externo em

serviços ou obras públicas” (art. 34, parágrafo 3º, CP)64.

Acerca do trabalho externo importante a consideração de Paduani:

A atual política penitenciária deu maior ênfase ao trabalho do condenado, em qualquer regime que lhe for aplicado, procurando, inclusive, através das Penas alternativas de prestação de serviço à comunidade, conscientizar até mesmo o condenado por pequenas infrações a participar do trabalho em favor da comunidade. Contudo, torna-se indispensável que sejam propiciadas ao condenado condições de trabalho, visto que atualmente não vemos como aplicar essa nova proposta ao nosso sistema, salvo no regime semi-aberto, em que o condenado já vem trabalhando, como nas colônias agrícolas, industriais ou similares, pois em muitos estabelecimentos fechados o condenado não tem tido oportunidade de trabalho65.

No tocante ao período noturno, recomenda-se que o condenado se recolha em celas

individuais, porém Bitencourt esclarece que:

61 Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 62 MESQUITA JUNIOR, Sidio Rosa de. Manual de Execução Penal: teoria e prática. 3. ed. São Paulo. Atlas: 2003, p. 95. 63 MESQUITA JUNIOR, Sidio Rosa de. Manual de Execução Penal: teoria e prática, p. 95. 64 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 65 PADUANI, Célio César. Da remição na Lei de Execução Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 17.

31

[...] na prática, esse isolamento noturno, com os requisitos exigidos para a cela individual (art. 88 da LEP) não passa de “mera carta de intenções” do legislador brasileiro, sempre tão romântico na fase de elaboração dos diplomas legais. Com a superpopulação carcerária constatada em todos os estabelecimentos penitenciários, jamais será possível o isolamento dos reclusos durante o repouso noturno66.

A intenção de utilizar-se desse isolamento noturno era atenuar efeitos de vícios, de

imoralidade, de contágio criminal67.

Assim, consoante a lei, deveria ocorrer o isolamento, porém, diante da superpopulação

carcerária, referida norma Penal se transformou em mais uma letra morta estabelecida em

nosso código68.

Por outro lado, o condenado que revelar bom comportamento poderá passar para o

regime mais brando, o semi-aberto, desde que tenha cumprido ao menos 1/6 de sua Pena

quando condenado por crime comum, 2/5 quando condenado por crime hediondo ou

equiparado, quando não reincidente e 3/5 quando reincidente69.

2.2.1.4 Regime semi-aberto

Sujeitam-se a este regime, de conformidade com a alínea ‘b’ do parágrafo 2º, art. 33

do Código Penal, aqueles não reincidentes que tenham sido condenados a Pena superior a

quatro anos e não excedente a oito anos.

Porém, conforme Delmanto, não se trata de regra:

Se a Pena for de reclusão de até 4 anos e o condenado for reincidente, o regime inicial poderá ser o fechado ou o semi-aberto. Os requisitos do art. 59 é que determinarão qual dos dois regimes será o mais adequado, isto é, qual dos dois será necessário e suficiente para atingir os fins da Pena70.

66 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 417. 67 COSTA JUNIOR, Paulo José da Costa. Direito Penal Objetivo: comentários atualizados. 4. ed. São Paulo: Forense Universitária, 2006, p. 88. 68 COSTA JUNIOR, Paulo José da Costa. Direito Penal Objetivo: comentários atualizados, p. 88. 69 COSTA JUNIOR, Paulo José da Costa. Direito Penal Objetivo: comentários atualizados, p.88. 70 DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, p. 76.

32

Ou seja, se no momento da fixação da Pena, o juiz, utilizando-se dos requisitos

apresentados no art. 59 do CP, constatar a reincidência do Apenado, poderá fixar como

regime para o início do cumprimento da reprimenda o semi-aberto ou fechado71.

Ainda, as regras gerais do regime semi-aberto, segundo Celso Delmanto, observando o

art. 35 do Código Penal, são:

1. Exame criminológico (LEP, art. 8º e parágrafo único). Embora haja aparente contradição entre a remissão do caput e o parágrafo único do art. 8º da LEP, entende-se que àquele exame devem ser submetidos os condenados que comecem a execução em regime semi-aberto. Trata-se de medida relacionada à individualização da Pena, em sua execução; 2. Trabalho interno. Em comum, durante o dia, na colônia ou estabelecimento similar; 3. Atividades externas. É admissível o trabalho externo e a freqüência a cursos72.

Apesar de Delmanto entender que é necessário o exame criminológico quando o

condenado está ingressando no regime semi-aberto, Paulo José da Costa Junior73 por sua vez

entende que referido exame é facultativo.

Além disso, nesse regime o Preso fica sujeito ao trabalho no período diurno, em

colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, sendo ainda admitido: o trabalho

externo, a visita à família e a frequência de cursos supletivos profissionalizantes, de instrução

de segundo grau ou superior, desde que obtenham autorização para estas saídas74.

No entanto, convém destacar a diferença entre as permissões de saída e as saídas

temporárias. As permissões de saída são concedidas em caráter de necessidade, ou seja, para

tratamento médico, cursos ou ainda para visitas aos parentes, se doentes.

Nesse norte, explica Mirabete:

[...] concede a Lei de Execução Penal a permissão de saída, mediante escolta, do condenado que cumpre Pena em regime fechado ou semi-aberto, além do Preso provisório, em caso de falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão e de necessidade de tratamento médico externo75.

71 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 420. 72 DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, p. 76. 73 COSTA JUNIOR, Paulo José da Costa. Direito Penal Objetivo: comentários atualizados, p. 88. 74 COSTA JUNIOR, Paulo José da Costa. Direito Penal Objetivo: comentários atualizados, p. 88. 75 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 466.

33

As saídas temporárias, por sua vez, só poderão ser concedidas para que o Preso visite

sua família ou frequente cursos profissionalizante, se segundo grau ou superior, ou ainda para

participar de atividades que colaborem para o seu retorno ao convívio social76.

A saída temporária para visitas à família será concedido, no máximo, por cinco vezes,

sendo que o prazo de cada saída estará limitado em sete dias, salvo nas saídas para instrução

(curso profissionalizantes, secundário e superior)77.

Assevera-se que, ao contrário das permissões de saída, as saídas temporárias só

poderão ser concedidas aos condenados que cumprem Pena em regime semi-aberto.

Cabe mencionar que neste regime, segundo Bitencourt:

[...] o Preso pode trabalhar inclusive na iniciativa privada. Devendo ser considerado o trabalho externo como o penúltimo estágio de preparação do condenado ao convívio social, sendo o passo derradeiro o livramento condicional78.

O juiz da condenação, já na própria sentença, pode conceder desde logo o serviço

externo, ou então, posteriormente, o juízo da execução.

2.2.1.5 Regime aberto

Pode iniciar o cumprimento de sua Pena nesse regime o condenado não reincidente,

cuja Pena seja igual ou inferior a quatro anos79.

O condenado poderá trabalhar fora do estabelecimento, sem vigilância e ainda

freqüentar cursos ou exercer outras atividades autorizadas, retornando, para ficar recolhido em

casa de albergado ou em estabelecimento adequado (art. 33, parágrafo 1º, alínea ‘c’, CP),

durante o período noturno e nos dias de folga80.

As regras gerais do regime aberto, no entender de Delmanto, e consoante o art. 36 do

Código Penal, são:

76 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal, p. 468. 77 MESQUITA JUNIOR, Sidio Rosa de. Manual de Execução Penal: teoria e prática, p. 261. 78 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 448. 79 DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, p. 71. 80 DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, p. 71.

34

1 - Fundamento: O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado; 2 - Atividades: Deve, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, estudar ou desempenhar atividade autorizada, durante o dia; 3 - Recolhimento: Deve permanecer recolhido na casa do albergado, no período noturno e dias de folga81.

Contudo, o art. 113 da LEP estabelece que o ingresso do condenado no regime aberto

supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo juiz, portanto não as

aceitando não poderá ser beneficiado do regime aberto.

4. Deferimento do regime aberto. O regime aberto só será deferido pelo juiz após o condenado aceitar o programa de execução que lhe for estabelecido e as condições que lhe forem impostas. As condições serão não só aquelas enumeradas pela LEP, em seu art. 115, como ainda aquelas que o magistrado entender adequadas à natureza do delito perpetrado e às condições pessoais do condenado82.

Ainda, deverá o condenado estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de poder

trabalhar assim que ingressar no regime aberto, demonstrando a sua capacidade para o retorno

à sociedade (art. 114, I, da LEP)83.

Quanto ao recolhimento noturno, o art. 117, incisos I ao IV, da LEP determina que o

condenado só poderá obtê-lo em residência particular quando se tratar das seguintes

hipóteses: “I – condenado maior de 70 anos; II – condenado acometido de doença grave; III –

condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV – condenada gestante84.

Entretanto, mesmo não constando na letra da lei outras possibilidades de local para o

cumprimento da Pena no regime aberto, a ausência de albergues ou locais próprios, fez

necessário que o condenado usasse do seu domicílio para cumpri-la.

Assim, afirma Delmanto:

Antes, durante e depois da reforma Penal de 84, sabia-se da quase inexistência de casas de albergado no Brasil, mesmo nas mais progressistas cidades. O óbvio aconteceu e, atualmente o regime aberto vem sendo, na maioria das vezes, cumprido sem casa do albergado, na própria casa do

81 DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, p. 77. 82 COSTA JUNIOR, Paulo José da Costa. Direito Penal Objetivo: comentários atualizados, p. 90. 83 Art. 114 - Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que: I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente [...]; Cf. BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 84 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009.

35

condenado, apesar de a lei o proibir, salvo em hipóteses de caráter excepcional (LEP, art. 117) ou em liberdade vigiada85.

No mesmo norte, segue Nogueira:

Como praticamente inexistem estabelecimentos abertos para o recolhimento de condenados que não podem ser destinados ao regime fechado, o que vemos é a prisão domiciliar, prevista para quatro hipóteses de rara ocorrência, ser concedida indevidamente aos condenados ao regime aberto, sem que o Estado também procure incentivar e criar condições para sua manutenção, levando a sociedade local a desinteressar-se, igualmente, de participar dos conselhos de comunidade86.

Sendo assim, por não existirem casas de albergados na maioria das comarcas e diante

das superlotações, o regime aberto pode ser cumprido na própria casa do condenado.

2.2.2 Sistema progressivo

Tecidas as devidas considerações sobre os tipos de regimes para a execução das Penas

privativas de liberdade, cumpre analisar, sistematicamente, o Sistema Progressivo utilizado

pelo Sistema Penal Brasileiro.

Tal sistema foi baseado no Sistema Penitenciário Irlandês, que por sua vez foi uma

adaptação ao Sistema Progressivo Inglês, onde: “a duração da Pena não era determinada

exclusivamente pela sentença condenatória, mas dependia da boa conduta do Preso, de seu

trabalho produzido e da gravidade do delito87”.

Destaca Bitencourt, que era aplicada a seguinte regra para o seu cumprimento:

1º - Isolamento celular diurno e noturno – chamado período de provas, que tinha a finalidade de fazer o Apenado refletir sobre o seu delito. O condenado podia ser submetido a trabalho duro e obrigatório, com regime de alimentação escassa; 2º - Trabalho em comum sob a regra do silêncio – durante esse período o Apenado era recolhido em um estabelecimento denominado public workhouse, sob o regime de trabalho em comum, com a regra do silêncio absoluto, durante o dia, mantendo-se a segregação noturna. Esse período é dividido em classes, no qual o condenado, possuindo determinado número de marcas e depois de certo tempo, passa a integrar a classe seguinte; 3º - Liberdade condicional – neste período o condenado obtinha uma liberdade limitada, uma vez que a recebia com restrições, às

85 DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, p. 77. 86 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 08. 87 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. Florianópolis: UFSC, 1996, p. 55.

36

quais devia obedecer, e tinha vigência por um período determinado. Passado esse período sem nada que determinasse sua revogação, o condenado obtinha sua liberdade de forma definitiva88.

Oliveira destaca que o Sistema Progressivo Irlandês, por sua vez, acrescentou a essa

Progressão mais um período, o da preparação à vida livre, que consistia em:

[...] transferir o recluso para as prisões intermediárias, com suave regime de vigilância, sem uniforme, com permissão para conversar, saídas dentro de certo raio, trabalho externo no campo, objetivando o preparo do condenado para o retorno à vida, na sociedade89.

Portanto, baseado nesses dois sistemas, constata-se que o Sistema Progressivo

utilizado pela legislação surgiu com a combinação dos regimes, partindo-se do mais severo

para o mais suave.

Nesse norte, acrescenta Bittencourt:

A essência deste regime consiste em distribuir o tempo de duração da condenação em períodos, ampliando-se em cada um os privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador. Outro aspecto importante é o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se à sociedade antes do término da condenação. A meta do sistema tem dupla vertente: de um lado pretende constituir um estímulo à boa conduta e à adesão do recluso ao regime aplicado e, do outro, pretende que este regime, em razão da boa disposição anímica do interno, consiga paulatinamente sua reforma moral e a preparação para a futura vida em sociedade 90.

Percebe-se que, sendo a finalidade da Pena a integração ou reinserção social, a

execução da mesma deverá observar uma certa dinamicidade, ou seja, deverá sofrer

transformações em face da resposta do condenado ao tratamento penitenciário91.

O art. 112 caput da Lei de Execução Penal descreve:

Art. 112 - A Pena Privativa de Liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o Preso tiver cumprido ao menos um sexto da Pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário,

88 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 131. 89 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social, p. 56. 90 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 131. 91 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal, p. 358.

37

comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a Progressão92.

Contudo, o Sistema Progressivo consagrado na legislação pátria, nada mais é do que a

“transferência do condenado de regime mais rigoroso a outro menos rigoroso93”.

Para complementar:

Como a lei determina a execução progressiva da Pena, o presidiário poderá ser removido para regime mais brando, após decisão motivada do juiz, precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, se necessário, desde que: a) o condenado tenha cumprido a menos um sexto da Pena no regime anterior; b) seja reconhecido, por seu mérito, que deve receber regime prisional mais benigno (LEP, art. 112)94.

Observa-se que no Sistema Progressivo o próprio condenado, através de seu

procedimento, da sua conduta carcerária, direciona o ritmo de cumprimento da sua sentença,

ou seja, diante de sua conduta poderá ele, gradativamente, conquistar sua liberdade, ainda

durante o período de cumprimento da Pena. Desta forma, dificilmente a Pena aplicada

coincidirá com a Pena que realmente será cumprida95.

Ao revés, o condenado também está sujeito à Regressão de regime, consistente na

“transferência de regime menos rigoroso para outro mais rigoroso96”.

Na lição de Costa Junior97: “poderá o magistrado, por demérito do condenado,

determinar sua transferência para regime mais rigoroso”.

Assim, com a transferência do Apenado entre os regimes, na execução das Penas

privativas de liberdade e através da Progressão ou da Regressão entre os regimes, é que o

Sistema Progressivo é colocado em pratica.

2.2.2.1 Progressão

Com a reforma Penal de 1984, idealizou-se um sistema de execução progressiva das

Penas privativas de liberdade, ficando elas sujeitas à Progressão ou Regressão98.

92 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 93 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal, p. 358. 94 COSTA JUNIOR, Paulo José da Costa. Direito Penal Objetivo: comentários atualizados, p. 86. 95 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 134.

38

Entende-se por Progressão a transferência para regime menos rigoroso, conforme o

mérito do condenado, após o cumprimento de um sexto da Pena, ao menos, no regime anterior

(CP, art. 33, parágrafo 2º, LEP, art. 112)99.

Isto é, demonstrando o condenado modificações em seu comportamento, poderá ser

transferido para um regime menos rigoroso, durante o cumprimento de sua Pena Privativa de

Liberdade, desde que presentes alguns requisitos, seja de ordem objetiva ou de ordem

subjetiva.

Sobre esses requisitos aponta Fernando Capez:

a) objetivo: consiste no tempo de cumprimento de Pena no regime anterior (1/6 da Pena). A cada nova Progressão exige-se o requisito temporal, o novo cumprimento de 1/6 da Pena, porém, refere-se ao restante da Pena e não à Pena fixada na sentença; b) subjetivo: compreende o bom comportamento, assim atestado pelo diretor do estabelecimento carcerário. Bom comportamento significa o preenchimento de uma série de requisitos de ordem pessoal, tais como a autodisciplina, o senso de responsabilidade do sentenciado e o esforço voluntário e responsável deste em particular do conjunto das atividades destinadas a sua harmônica integração social, avaliado de acordo com seu comportamento perante o delito praticado, seu modo de vida e sua conduta carcerária100.

Portanto, não basta apenas o cumprimento de um sexto da Pena no regime anterior, é

necessário também analisar o mérito do condenado e, havendo ele demonstrado que tem

condições de readaptação ao seio da sociedade, será conduzido a um regime com regras

menos severas101.

Ou seja, constata-se que a disciplina do condenado é fundamental para a sua

Progressão, conforme entendimento de Mesquita Júnior:

A disciplina é fundamental no presídio, sendo que, apesar do comportamento, por si só, não representar o mérito do condenado, este é um importante elemento que possibilita o convencimento do Juiz. Um condenado indisciplinado, que pratica várias faltas graves, mesmo que

96 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal, p. 359. 97 COSTA JUNIOR, Paulo José da Costa. Direito Penal Objetivo: comentários atualizados, p. 86 98 DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, p. 69. 99 MARCÃO, Renato Flávio. Lei de Execução Penal anotada. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 254. 100 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral, p. 321. 101 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral, p. 321.

39

obtenha resultado favorável no exame criminológico, pode ter o seu pedido de Progressão indeferido, em face da indisciplina102.

Frise-se que a “aferição do mérito, porém, se refere à conduta global do Preso e dela

faz parte um acréscimo na confiança depositada no mesmo e a possibilidade de atribuição de

maiores responsabilidades para o regime de mais liberdade103”.

A propósito, a realização dessa Progressão não pode ser feita por saltos, ou seja, não é

possível pular do regime fechado para o aberto, haja vista a disposição do art. 112 da LEP,

devendo ser respeitada cada etapa e a permanência de um sexto no regime anterior104.

No tocante à segunda Progressão, deve ser descontado da Pena o período já cumprido

e iniciada nova contagem do seu remanescente “após a primeira transferência (do regime

fechado para o semi-aberto), a Progressão será determinada, quanto ao requisito temporal,

pelo “restante” da Pena, ou seja, pelo que teria o condenado a cumprir a partir da primeira

transferência105”.

Em relação ao requisito subjetivo, Capez bem conceitua o tema:

[...] compreende o bom comportamento, assim atestado pelo Diretor do estabelecimento carcerário. Bom comportamento significa o preenchimento de uma série de requisitos de ordem pessoal, como autodisciplina, senso de responsabilidade do sentenciado e esforço voluntário e responsável em participar do conjunto das atividades destinadas a sua harmônica integração social, avaliado de acordo com seu comportamento perante o delito praticado, seu modo de vida e sua conduta carcerária106.

Assim, muito embora Carmem Silva de Moraes Barros entenda que “a Progressão de

regime de cumprimento de Penas não é prêmio, é direito do sentenciado”, o art. 112 da Lei de

Execuções Penais definiu claramente que é através do seu bom comportamento carcerário que

o condenado consegue alcançar tal benesse107.

Vale lembrar que dentro do requisito do período de Pena cumprida pelo condenado

também serão computadas as remições e a Detração, as quais merecem uma breve análise.

102 MESQUITA JUNIOR, Sidio Rosa de. Manual de Execução Penal: teoria e prática, p. 250. 103 KUEHNE, Maurício. Doutrina e prática da Execução Penal. 2. ed. Curitiba: Juruá, 1995, p. 89 104 COSTA JUNIOR, Paulo José da Costa. Direito Penal Objetivo: comentários atualizados, p. 86. 105 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal, p. 382. 106 CAPEZ. Fernando. Execução Penal. p. 111 107 BARROS, Carmem Silva de Moraes. A individualização da Pena na Execução Penal, p. 143.

40

2.2.2.2.1 remição

Muito embora o objetivo do legislador tenha sido o de formar e/ou aperfeiçoar

profissionalmente o sentenciado, facilitando a sua reinserção na vida social, o art. 126108 da

LEP configurou a remição como o abreviamento do tempo de cumprimento das Penas

privativas de liberdade, por meio do trabalho109.

Impende transcrever o conceito colocado por Barros acerca deste instituto “A remição

é, pois, forma de individualização da Pena que tende a diminuir a severidade da intervenção

Penal e reduzir os efeitos dessocializadores da Pena Privativa de Liberdade, ao possibilitar a

volta mais rápida do Preso ao convívio social110”.

Seguindo a mesma linha, Leal afirma que:

Dentre as diversas alterações introduzidas no sistema Penal, a remição emerge como sendo a inovação mais arrojada em termos de abrandamento do sistema repressivo brasileiro, eis que se aplica a todos os casos de execução da Pena Privativa de Liberdade em regime fechado ou semi-aberto, não importando o seu quantum, nem a condição de primariedade ou reincidência do sentenciado111.

Ademais, o art. 28 da LEP Art. 28 da LEP dispõe que “O trabalho do condenado,

como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva”.

Assim, com relação a finalidade educativa e produtiva, pode-se afirmar que:

Educativa porque, na hipótese de ser a condenada pessoa sem qualquer habilitação profissional, a atividade desenvolvida dentro do estabelecimento prisional conduzi-lo-á, ante a filosofia da Lei de Execução Penal, ao aprendizado de uma profissão. Produtiva porque, ao mesmo tempo em que impede a ociosidade, gera ao condenado recursos financeiros para o atendimento das obrigações decorrentes da responsabilidade civil, assistência à família, despesas pessoais e, até, ressarcimento ao Estado por sua manutenção112.

108 Art. 126 - O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena. Cf. BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 109 PADUANI, Célio César. Da remição na Lei de Execução Penal, p. 2. 110 BARROS, Carmem Silva de Moraes. A individualização da Pena na Execução Penal, p. 183. 111 LEAL, João José. Direito Penal Geral, p. 415. 112 SILVA e BOSCHI. Comentário à Lei de Execução Penal. p. 39.

41

Esse resgate da reprimenda através do trabalho deve corresponder à jornada

equivalente ou superior a seis horas e não superior a oito horas, com descanso nos domingos e

feriados (art. 33 caput, LEP)113.

Segundo o art. 126 da LEP, o beneficiário desse instituto deve estar cumprindo sua

Pena em regime fechado ou semi-aberto e a contagem do tempo para o fim da remição da

Pena será feita à razão de um dia de Pena por três de trabalho114.

Consequentemente, o trabalho e a remição estão vinculados, uma vez que é pelo

trabalho que se adquire o direito à remição.

No entanto, alguns autores também admitem a remição através do estudo. É o caso de

Roberto Gomes de Lima e Ubiracyr Perales:

[...] de um modo geral, na prática, não existe trabalho disponível para a grande maioria dos internos. Por isso, busca-se a feitura de remição de Pena, referentemente ao tempo de estudo (fundamental ou médio) no interior do estabelecimento Penal, numa interpretação ampla do vocábulo trabalho, no que somos favoráveis115.

A mesma posição toma Paduani:

[...] a freqüência às aulas, em qualquer estabelecimento de ensino, constitui, indiscutivelmente, uma modalidade de atividade laboral, pois quem efetivamente estuda, adentrado no aprendizado escolar com seriedade, despende energia, esforço, exercício cerebral e intelectual em prol de seu aperfeiçoamento cultural, moral e, conseqüentemente, social116.

Em síntese, além de servir de estímulo ao sentenciado, abreviando a condenação

imposta, a remição também tem por finalidade a sua reeducação, preparando-lhe para a

reinserção social, além de lhe disponibilizar formas de reabilitação para si mesmo e perante a

sociedade.

113 Art. 33. A jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis) nem superior a 8 (oito) horas, com descanso nos domingos e feriados; Parágrafo único. Poderá ser atribuído horário especial de trabalho aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal. Cf. BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 114 PADUANI, Célio César. Da remição na Lei de Execução Penal, p. 15. 115 LIMA, Roberto Gomes; PERALLES, Ubiracyr. Teoria e prática da Execução Penal, p. 151. 116 PADUANI, Célio César. Da remição na Lei de Execução Penal, p. 54-55.

42

Previsto também nos arts. 39, inciso V e 41, inciso II, ambos da Lei n. 7.210/84, pode-

se dizer que o trabalho não se trata apenas de um direito assegurado pelo Estado, mas também

um dever do condenado à Pena Privativa de Liberdade em realizá-lo na medida de suas

aptidões e capacidade (art. 31117, LEP).

Coutinho bem explica que o trabalho:

Trata-se, [...], segundo consta da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, de um dever social, princípio de Justiça Social, dado aplicar-se o tempo numa atividade produtiva, de acordo com as suas individuais aptidões intelectuais e condições físicas, garantindo-se uma adequação entre a obrigação de trabalhar e o princípio da individualização da Pena118.

Em conjunto com o seu dever, o Apenado pelo trabalho, acrescentará ao tempo de

efetivo cumprimento de Pena o período de remição que lhe fora concedido, conforme

Mirabete explica:

A remição é um instituto em que, pelo trabalho, dá-se como cumprida parte da Pena. [...]. Não há, tecnicamente, um abatimento do total da Pena; o tempo remido é contado como de execução da Pena Privativa de Liberdade. E já se tem decidido que o tempo de Pena remido deve ser computado como de Pena Privativa de Liberdade cumprida pelo condenado e não simplesmente abatido do total da Sanção aplicada. Em interpretação diversa, mais severa, tem-se proposto a idéia de que a remição visa abreviar o tempo da condenação, e não de acrescer à Pena efetivamente cumprida o tempo remido119.

Portanto, a remição, mais do que um dever, é um estimulo para o condenado corrigir-

se e através do seu trabalho reduzir o tempo de duração da Pena Privativa de Liberdade,

quando estiver no Regime fechado ou semi-aberto.

2.2.2.2.2 detração

A Detração é o cômputo do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, de

prisão administrativa a internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento

117 Art. 31. O condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade. Cf. BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 118 COUTINHO, Aldacy Rachid. Trabalho e Pena. Revista da faculdade de direito da UFPR v. 32, 1999, p. 6. 119 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal, p. 478.

43

similar, quando o Apenado estiver cumprindo Pena Privativa de Liberdade ou medida de

segurança120.

O art. 42121 do Código Penal admite a Detração em quatro hipóteses:

a) prisão provisória relativa ao fato da condenação; b) prisão provisória relativa a fato diverso, mas constante do mesmo processo; c) prisão provisória relativa a fato anterior ao da condenação, desde que não haja solução de continuidade, ou seja, que o condenado se mantenha Preso durante todo o tempo; d) prisão provisória relativa a fato posterior ao da condenação mesmo que haja solução de continuidade122.

Da mesma forma, caso haja a conversão de Pena restritiva de direito pela Pena

Privativa de Liberdade, pode ser, por analogia, aplicada a Detração do período em que o

Apenado cumpriu sua Pena123.

Ainda, pode-se usar o instituto da Detração para se calcular a prescrição sobre o

restante da Pena, devendo, a decisão que conceder a Detração, ser fundamentada sob Pena de

nulidade124.

Portanto, como já foi exposto, para progredir de regime além de se observar o

comportamento e o período da Pena efetivamente cumprido pelo Apenado, o período de

Detração e os dias que ele tem direito a remir devem ser computados para a concessão de

qualquer benefício que venha a merecer.

Por conseguinte, após a análise detalhada do Sistema Progressivo, é fundamental a

abordagem dos motivos e das consequências da Regressão de Regime, para, após profunda

compreensão, ser possível focar no objeto final da presente pesquisa.

120 CAPEZ. Fernando. Execução Penal, p. 95. 121 Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 122MESQUITA JUNIOR, Sidio Rosa de. Manual de Execução Penal: teoria e prática, p. 189. 123 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral, p. 269. 124 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral, p. 269.

44

3 REGRESSÃO DE REGIME E SUAS CONSEQUÊNCIAS

Neste capítulo será abordado as consequências decorrentes da falta grave e como a sua

ocorrência reflete no cumprimento da Pena Privativa de Liberdade.

Isso porque, muito embora tenha a administração penitenciária o dever de respeitar os

direitos fundamentais daqueles que se encontram no interior do estabelecimento penal, de

forma a assegurar o exercício de todos os direitos que não foram atingidos pela sentença

condenatória, o preso por sua vez, deve corresponder com a obrigação de respeitar as normas

do regimento interno reguladoras da vida daquele estabelecimento125.

Por tudo isso, será abordado adiante os direitos e os deveres que o condenado tem

dentro do estabelecimento prisional e as consequências de suas faltas.

3.1 DIREITOS DO PRESO

Desde logo, vale lembrar que o direito à vida é tutelado pela Constituição como o mais

importante bem do homem, devendo o Estado garantir a vida do Preso durante a execução da

Pena126.

E mais:

Cabe ao Estado preservar os direitos de qualquer cidadão, quando acusado de um crime, assegurando-lhe os princípios constitucionais que garantem sua liberdade, agora ampliados pela Constituição, como o de permanecer calado, de ser Preso somente em flagrante ou por ordem escrita da autoridade judiciária competente, de prestar fiança, como regra na maioria dos crimes, de respeito à sua integridade física e moral, de ampla defesa e do contraditório, de liberdade e locomoção, de ter conhecimento dos responsáveis pela sua prisão ou interrogatório policial, de assistência

125 BARROS, Carmem Silva de Moraes. A individualização da Pena na Execução Penal, p. 155. 126 CAPEZ. Fernando. Execução Penal, p. 27.

45

judiciária, tendo um defensor, além de outros que garantam sua dignidade humana127.

Sobre a extensão dessas garantias, Mirabete aponta “que o Preso, mesmo após a

condenação, continua titular de todos os direitos que não foram atingidos pelo internamento

prisional decorrente da sentença condenatória128”.

Além disso, os arts. 38129 do CP e 40130 da LEP salientam a exigência do direito do

Preso em ver respeitada a sua integridade física e moral.

Portanto, assim como os direitos humanos, consideram-se os direitos descritos na LEP

invioláveis, imprescritíveis e irrenunciáveis131.

Contudo, existem outros direitos garantidos aos condenados, que se encontram nos

arts. 41, 42 e 43 da LEP, a seguir disposto:

Art. 41 - Constituem direitos do Preso: I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - Previdência Social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da Pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da Pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. XVI – atestado de Pena a cumprir, emitido anualmente, sob Pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

127 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal, p. 63-64. 128 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal, p. 115. 129 Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 130 Art. 40 - Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios. Cf. BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 131 CAPEZ. Fernando. Execução Penal, p. 42.

46

Art. 42 - Aplica-se ao Preso provisório e ao submetido à medida de segurança, no que couber, o disposto nesta Seção.

Art. 43 - É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento132.

Constata-se que a lei procura garantir o mínimo de respeito aos indivíduos que estão

sob custódia do Estado, ou seja, cumprindo Pena dentro de um estabelecimento prisional.

No entanto, destaca Capez sobre os direitos elencados nos incisos V, X e XV,

merecem atenção especial, pois conforme o parágrafo único do art. 41 poderão ser suspensos

ou restringidos em decorrência de ato motivado do diretor do estabelecimento133.

Por outro enfoque, o Estado não oferece ao Preso apenas direitos, lhe cobra também

disciplina e obediência a certas normas estabelecidas, que estão descritas na LEP como os

deveres dos condenados, também aplicados aos Presos provisórios, no que couber.

3.2 DEVERES DO PRESO

Além daquelas estabelecidas diante da sua condição de condenado, no art. 39 do título

II, capítulo IV, Seção I da LEP temos a enumeração dos deveres concernentes ao condenado e

ao Preso provisório.

Isso porque, muito embora esteja descrito no caput do mencionado artigo os deveres

que devem ser seguidos pelo condenado, o seu parágrafo primeiro determina que os artigos

que couberem ao Preso provisório poderão ser aplicados. São eles:

Art. 39 [...]; I – comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II – obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV – conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI – submissão à Sanção disciplinar imposta; VII – indenização à vítima ou aos seus sucessores; VIII – indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante

132 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 133 CAPEZ. Fernando. Execução Penal, p. 42

47

desconto proporcional da remuneração do trabalho; IX – higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X - conservação dos objetos de uso pessoal134.

Constata-se que os deveres do Preso se relacionam com sua própria conduta, devendo

existir um comportamento disciplinado e obediente ao regulamento da prisão durante o

cumprimento da sentença, caso já exista uma condenação135.

No caso do Preso provisório, Nucci indica que:

Parecem-nos compatíveis os deveres previstos nos incisos I, primeira perte, II, III, adaptando-se o termo condenados a Presos, IV, V Embora facultativo o trabalho, conforme previsão do art. 31, parágrafo único, desta Lei, hoje, há interesse para o Preso provisório, pois existe o benefício da execução provisória da Pena), VI, IX e X do art. 39136.

Verifica-se, contudo, que dentro dos deveres a serem cumpridos pelo Preso, foram

excluídos aqueles que dependiam da sua liberdade de locomoção, haja vista a nova situação

em que ele se encontra.

No entanto, o Preso que cumprir tais deveres será agraciado com elogios e concessão

de regalia (art. 56 da LEP), além de ter reconhecido em seu favor o bom comportamento,

diante da colaboração em nome da disciplina e do trabalho137.

Ao revés, o Preso que não demonstrar que se encontra apto para seguir as regras

impostas, dentro do local onde está vivendo, será punido, como será visto a seguir.

3.3 DISCIPLINA DO PRESO

A disciplina do Preso também está regulada na LEP, em seu art. 44, da seguinte forma:

Art. 44 - A disciplina consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho.

134 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 135 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal, p. 59. 136 NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais comentadas. p. 429. 137 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execução Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 933.

48

Parágrafo único. Estão sujeitos à disciplina o condenado à Pena Privativa de Liberdade ou restritiva de direitos e o Preso provisório138.

Assim como para o homem livre, para o Preso a disciplina é uma necessidade, pois

além de não ter satisfeito as regras de convivência social enquanto livre, agora, dentro do

presídio, passará a ter uma convivência anormal, com pessoas que se encontram segregadas e

privadas da liberdade, devendo, portanto aprender a obedecer às regras impostas139.

Para tanto, o sistema Penal elaborou um controle social que recorre a sanções positivas

e negativas para conseguir a coesão dos Presos, determinando que o Preso passe a respeitar às

normas que prevalecem no interior do estabelecimento Penal, assim como às autoridades e

aos agentes penitenciários e, punindo-o caso se negue a colaborar com tais ordens.

Nucci acrescenta:

O cumprimento às regras gerais de um estabelecimento Penal ou de qualquer lugar onde se efetue a execução da Pena é fundamental tanto para o condenado como para quem administra o local. Por isso, corretamente, estabelece esse artigo que o sentenciado deve colaborar com a ordem, obedecer às determinações emanadas das autoridades e seus agentes, bem como desempenhar algum trabalho140.

Com efeito, o Preso passa gradativamente a aderir a essas normas, à medida que vai

sendo socializado pelo sistema, e vai aprendendo a reconhecer nessas normas as formas de

sua verdadeira realização, sabendo que para conseguir sair de onde está para uma Progressão

de Pena, o comportamento através da disciplina é fator fundamental para os seus interesses.

Nesse passo, colaborando com a ordem, respeitando os horários e a urbanidade entre

as pessoas que convivem dentro do estabelecimento Penal, estará se preparando para o retorno

à sociedade, que por sua vez, também irá exigir dele o cumprimento de determinadas regras.

No entanto, para se aplicar de forma correta a disciplina, deve existir um processo de

individualização, onde é necessário um equilíbrio entre as punições e as recompensas141.

As recompensas são concedidas pelas autoridades administrativas através de elogios e

concessões de regalias142.

138 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 139 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal, p. 68. 140 NUCCI, Guilherme de Souza Nucci. Lei Penais e Processuais Penais comentadas, p. 437. 141 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal, p. 130.

49

Já as punições, segundo os termos das Regras Mínimas da ONU, devem estar previstas

em lei ou regulamento, assim como a conduta que constitui a infração disciplinar, o seu

caráter e a sua duração143.

Uma das sanções que poderá ser aplicada caso o Preso cometa ato definido como falta

disciplinar de natureza grave é a Regressão de Regime, que conforme já foi exposto, trata-se

da transferência do Preso de um regime mais suave para um mais severo.

Posto isto, passa-se a seguir analisar tal instituto.

3.4 CAUSAS DE REGRESSÃO DE REGIME

Durante o curso da execução da Pena, o condenado sofrerá consequências ao cometer

faltas disciplinares.

Para tanto é imprescindível que haja previsão legal ou regulamentar, estabelecendo as

normas e as regras de conduta, definindo as referidas faltas e fixando as suas punições, não

podendo o Preso ficar alheio ao que estiver estabelecido, nem tampouco a administração

impor sanções por fatos que não estão previamente definidos como infrações disciplinares144.

Sobre o assunto continua Marcão:

Os tipos de comportamento da pessoa detida ou presa que constituam infrações disciplinares durante a detenção ou prisão, o tipo e a duração das sanções disciplinares aplicáveis e as autoridades com competência para impor essas sanções devem ser especificados por lei ou por regulamentos adotados nos termos da lei e devidamente publicado145.

Nessa esteira, o art. 49 da LEP classificou as faltas disciplinares em leves, médias ou

graves, cabendo ao legislador estadual enumerar as hipóteses em que ocorram as faltas médias

e leves e as sanções correspondentes, enquanto que as faltas de natureza grave devem ser

estabelecidas pelo legislador federal146.

Júlio Fabbrini Mirabete, assim relata:

142 CAPEZ. Fernando. Execução Penal, p. 48. 143 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal, p. 131. 144 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal, p. 68. 145 MARCÃO, Renato Flávio. Lei de Execução Penal anotada, p. 88. 146 NOGUEIRA. Comentários à Lei de Execução Penal, p. 71.

50

[...] classificando as faltas disciplinares em leves, médias e graves, prevê a Lei de Execução Penal quais são estas ultimas, deixando à lei local a previsão das demais e das respectivas sanções (art.49, caput). Subtraiu-se, assim, da esfera administrativa a previsão de faltas e sanções, evitando-se a criação descomedida ou arbitrária de infrações disciplinares. O legislador federal enumera as faltas disciplinares graves, que acarretam, além das respectivas sanções, outras conseqüências graves (conversão, Regressão, perdas de autorização de saída e do tempo remido), deixando ao legislador estadual a previsão das faltas médias e leves, a fim de impedir que nos regulamentos se imprima uma disciplina que vá exercer constrições ou sujeições que aviltem, em vez de disciplinar147.

Ademais, essa brecha deixou ao legislador local a possibilidade de legislar de

conformidade com as peculiaridades de cada região, ou seja, em cada localidade modifica-se

o valor atribuído ao bem jurídico tutelado ofendido, o tipo de criminalidade, os meios e

modos de execução148.

Em razão disso, vale analisar a classificação das faltas cometidas pelo Preso.

3.4.1 Faltas leves e médias

As infrações leves e médias são descritas em ordenamento estadual.

Consta no Relatório da Situação atual do Sistema Previdenciário de maio de 2008

elaborada pelo Departamento Penitenciário Nacional que: “Não há no Estado de Santa

Catarina, Regimento Interno e tampouco Estatuto, que preveja as faltas médias e leves, e que

discipline o procedimento de apuração de faltas disciplinares149”.

Sobre as faltas que podem ser incluídas nessa modalidade, descreve Mirabete:

[...] poderão ser previstas como faltas a negligência na execução do trabalho, tarefa ou ordens recebidas, a falta de asseio e de conservação de objetos de uso pessoal, a falta de urbanidade com as pessoas com que deve relacionar-se etc. Também podem ser inseridos como faltas outros fatos mais graves, como a prática de crime culposo, por exemplo, e a inobservância quanto à

147 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, p. 137. 148 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, p. 138. 149 DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL. Plano Diretor do Sistema Penitenciário – Conselhos Disciplinares. Ministério da Justiça. Brasília DF. Maio 2008. Disponível em: <http://www.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID=%7B6210FBB6-3BD0-484F-BE28-18B65BE1BB3D%7D&ServiceInstUID=%7B4AB01622-7C49-420B-9F76-15A4137F1CCD%7D>. Acesso em 20 mar. 2009.

51

ordem e disciplina no presídio ou fora dele (trabalho externo, nas permissões de saída etc.)150

Dentre as punições estabelecidas no art. 53 da LEP, a advertência e a repreensão são

reservadas às infrações de menor importância.

Art. 53. Constituem sanções disciplinares: I - advertência verbal; II - repreensão; III - suspensão ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único); IV - isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta Lei; V - inclusão no regime disciplinar diferenciado. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)151

No ver de Nucci:

A advertência verbal e repreensão: ambas as sanções constituem chamadas ou alertas formais, feitos pela autoridade administrativa do presídio ao condenado, inscrevendo-se em seu prontuário, quando praticar faltas médias ou leves. [...] a advertência, segundo pensamos, deve circunscrever-se a faltas leves; a repreensão, a faltas médias ou à reincidência em faltas leves. Logicamente , o acúmulo de faltas leves e/ou médias podem dar ensejo à aplicação de sanções mais rigorosas, como as previstas nos incisos e IV deste artigo152.

Ademais, essas sanções devem ser motivadas, após instauração de procedimento para

apuração da infração, assegurado o direito de defesa (art. 59153 da LEP), devendo ser anotadas

no prontuário do Preso.

Nesse diapasão, Nogueira afirma que: “cada Preso deverá ter um prontuário, onde será

anotado tudo a respeito da sua pessoa e do seu comportamento, inclusive para servir de

informação ao juiz da execução, quando necessário, com o objetivo de aferir mérito do

condenado154”.

150 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, p. 138. 151 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 152 NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais comentadas, p. 451. 153 Art. 59. Praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa. Parágrafo único. A decisão será motivada. Cf. BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 154 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal, p. 75.

52

Conclui-se que o fator mais importante em relação ao cometimento de faltas leves ou

médias é a anotação nos prontuários do Preso, haja vista que no momento que for possível

uma Progressão de regime, serão verificadas tais informação para formar um conceito sobre o

seu comportamento.

3.4.2 Faltas graves

Verifica-se que o art. 51155 da LEP traz enumeradas as faltas graves para o condenado

à Pena restritiva de direitos que são: o descumprimento, injustificado, a restrição imposta; o

retardamento, injustificado, para o cumprimento da obrigação imposta e a inobservância dos

deveres de trabalho, obediência e respeito com quem tenha de relacionar-se.

Assim, os condenados às Penas restritivas de direitos que não seguirem as regras de

condutas impostas e praticarem as faltas graves, também ficam sujeitos às punições da LEP.

O art. 50 da Lei de Execução Penal refere-se exclusivamente as faltas graves

praticadas pelo condenado à Pena Privativa de Liberdade, sendo aplicada de forma

subsidiárias ao Preso provisório, conforme a seguir:

Art. 50 – Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem e a disciplina; II – fugir; III – possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV – provocar acidente de trabalho; V – descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 da LEP; VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros Presos ou com o ambiente externo156.

Do primeiro inciso, extrai-se na doutrina de Julio Fabbrini Mirabete que: mesmo que

não ocorra o movimento coletivo, incide o instigador no dispositivo da modalidade de

tentativa, punível com a Sanção correspondente à falta consumada157.

155 Art. 51. Comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos que: I - descumprir, injustificadamente, a restrição imposta; II - retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta; III - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. Cf. BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 156 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 157 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, p. 132.

53

Ou seja, participar compreende também no ato de instigar, simplesmente colaborar

para que reste a disciplina subvertida, não apenas quando da sua participação direta e efetiva.

O inciso II do mesmo artigo refere-se à hipótese de fuga, ou mesmo de sua tentativa,

como falta disciplinar de natureza grave. Mirabete também esclarece que:

Ao contrário do que ocorre na legislação Penal, que considera crime apenas a evasão praticada com violência, a falta disciplinar configura-se ainda quando o Preso não se utiliza desse meio para deixar a prisão. Também é indiferente que o Preso tenha causado danos ao patrimônio ou tenha sido auxiliado ou favorecido por funcionários ou companheiros. Inclui-se no dispositivo, evidentemente, a fuga realizada durante a permanência fora de estabelecimento, como nas hipóteses de saídas autorizadas, trabalho externo, traslado etc158.

Portanto, não importa se o Preso não conseguiu efetivar sua fuga, permanecendo na

tentativa, ou se deixou de retornar ao presídio após autorização para a saída temporária

quando se encontrava em regime semi-aberto, pois qualquer uma das hipóteses configura falta

grave, sendo desnecessária a utilização de violência ou a alegação de frustração na fuga.

Frise-se que fuga não é tão somente a evasão do interior do estabelecimento Penal, eis

que, caso um Apenado que tenha obtido autorização para saída temporária não retorne ao

estabelecimento prisional no prazo determinado, configurará, tal conduta, como fuga, ou seja,

como uma falta grave.

O inciso III, por sua vez, descreve a posse de instrumento capaz de ofender a

integridade física de outrem, não sendo necessário o seu emprego, nem que o Preso seja

surpreendido portando tais objetos, bastando apenas que se comprove que ele possuía o

objeto:

O Preso, sem autorização da administração do presídio, não pode manter consigo qualquer tipo de instrumento capaz de ofender a integridade física de outra pessoa, como por exemplo, uma faca. Há, naturalmente, situações em que tal posse é devida, como ocorre, a título de ilustração, para os Presos que trabalham na cozinha. No mais, andar pelo presídio carregando consigo estiletes, canivetes e outros instrumentos perigosos à incolumidade alheia constitui falta grave159.

158 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, p. 140. 159 NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais comentadas, p. 442.

54

O inciso IV, por sua vez, se refere à provocação de acidentes no trabalho, imbuída de

dolo, ou seja, conforme explicação de Nucci, para essa espécie de falta disciplinar exclui-se o

agir culposo:

Acidente provocado: o trabalho, como se sabe, é obrigatório durante o cumprimento da Pena. Por isso, o Preso que provoca – no sentido de facilitar, dar ensejo a que ocorra, agir de propósito – acidente de trabalho, seja para receber algum tipo de remuneração suplementar, seja para deixar de exercer atividade laborativa, comete falta grave160.

Para a aplicação de tais efeitos, considera-se o trabalho externo e o interno, uma vez

que ambos, do ponto de vista da disciplina, possuem o mesmo significado161.

O inciso V do art. 50 da Lei de Execução Penal refere-se ao descumprimento das

condições impostas no regime aberto, no mesmo sentido que o art. 115, da lei em comento, in

verbis:

Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:

I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado162.

Os deveres mencionados no inciso VI são, respectivamente, obediência aos servidores

e respeito aos outros, e execução do trabalho, das tarefas e ordens recebidas, assim como no

art. 39 da mesma lei.

Art. 39. Constituem deveres do condenado: [...] II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; [...] V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; [...]163

160 NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais comentadas, p. 443. 161 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, p. 142. 162 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 163 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009.

55

E, por fim, o inciso VII, que acrescentou à lei a conceituação de falta grave a posse, o

uso ou o fornecimento de aparelho telefônico, rádio ou similar, pretendendo impossibilitar

que o Preso se comunique com o mundo externo, mesmo porque, essa é a forma de conseguir,

por muitas vezes, manter e controlar as suas ações criminosas da parte interna do presídio.

Contudo, conforme previsão legal, para se apurar, registrar a falta e impor a devida

Sanção é necessária instauração do procedimento administrativo, assegurando-se ao

condenado a ampla defesa, consoante disposto no art. 59164 da LEP, o qual a seguir será

analisado.

3.4.2.1 Apuração das faltas graves

Conforme demonstrado, consta no art. 44 da Lei de Execuções Penais que a disciplina

do condenado serve para manter a ordem, a obediência às determinações das autoridades e

seus agentes, e o desempenho do trabalho.

Art. 44 - A disciplina consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho. Parágrafo único. Estão sujeitos à disciplina o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório165.

Verifica-se também no referido artigo que tanto o Preso condenado à Pena Privativa

de Liberdade ou a restritiva de direito, quanto o provisório, deverão cumprir tais regras, sob

Pena de receber uma Sanção estabelecida na mesma lei.

Vale lembrar, ainda, que a Lei de Execução Penal se incumbiu em definir o que são

faltas graves, deixando aos Poderes Estaduais, em seus Estatutos Penitenciários, as definições

do que são faltas leves ou médias e as suas possíveis sanções.

Para o controle da disciplina dentro dos estabelecimentos Penais, no estado de Santa

Catarina:

164 Art. 59 - Praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa. Parágrafo único. A decisão será motivada. Cf. BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 165 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009.

56

[...] existem 9 Conselhos Disciplinares instalados nas Penitenciárias de Florianópolis, São Pedro de Alcântara, Joinville, Chapecó e Curitibanos e nos Presídios Regionais de Criciúma, Joinville, Blumenau e Itajaí, entretanto ainda não foram regulamentados e nem nomeados os membros por Portaria do Diretor dos Estabelecimentos. Os Conselhos Disciplinares são compostos por agentes prisionais, supervisores de segurança e dirigentes das unidades Penais. Nos estabelecimentos que não dispõem de Conselhos Disciplinares as faltas ocorridas são comunicadas ao Judiciário e ao Ministério Público (no caso de cometimento de falta grave), que promovem a apuração e decidem sobre a Sanção disciplinar a ser aplicada ao Preso166.

Contudo, como já mencionado, para caracterizar e aplicar as consequências do

cometimento da falta grave é necessário obedecer ao Princípio da Reserva Legal, ou seja,

somente pode ser considerada infração aquela que estiver anteriormente prevista na lei ou

regulamento, como também só poderá ser aplicada e executada a Sanção já cominada ao fato.

Convém transcrever a disposição do caput do art. 45, Lei de Execução Penal “Não

haverá falta nem Sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou

regulamentar167”.

Direito este que já estava regulado pelo art. 5º, XXXIX, Constituição da República

Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988 que “Não há crime sem lei

anterior que o defina, nem Pena sem prévia cominação legal168”.

Ademais, considerando-se que a falta grave é controlada pela Lei de Execução Penal,

o seu cometimento deve ser prontamente comunicado ao Juízo da Execução, para que este

zele pelos direitos individuais do condenado e pelo correto cumprimento da Pena169.

Para tanto, verificado o cometimento da falta grave, deve ser instaurado o

procedimento para sua apuração, sendo assegurado ao condenado o direito de defesa170.

Salienta-se que ao condenado é assistido o direito de defesa que será exercido

mediante a ciência do fato que lhe é atribuído, a fim de que o mesmo possa preparar sua

166 DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL. Plano Diretor do Sistema Penitenciário – Conselhos Disciplinares. Ministério da Justiça. Brasília DF. Maio 2008. Disponível em: <http://www.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID=%7B6210FBB6-3BD0-484F-BE28-18B65BE1BB3D%7D&ServiceInstUID=%7B4AB01622-7C49-420B-9F76-15A4137F1CCD%7D>. Acesso em 20 mar. 2009. 167 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 168 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 10 mar. 2009. 169 BARROS, Carmem Silva de Moraes. A individualização da Pena na Execução Penal, p. 152. 170 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal, p. 75.

57

defesa, podendo, no caso de faltas disciplinares de natureza grave utilizar-se da assistência

jurídica ou de procurador legalmente habilitado171.

Ou seja, garantido todos os direitos do condenado, valerá ao Juízo da Execução,

aplicar-lhe as sanções dispostas em lei, sendo essas consequências abordadas a seguir, uma

vez que determinadas na própria forma de execução da Pena.

3.4.2.2 Consequências do cometimento da falta grave

Orientada pelo princípio da reserva legal, conforme já exposto acima, a LEP estipula

taxativamente em seu art. 53 quais são as sanções aplicáveis ao Preso, quando esse comete

faltas, sejam elas leves ou médias.

Dispõe o art. 53 da Lei de Execução Penal in verbis:

Art. 53. Constituem sanções disciplinares: I - advertência verbal; II - repreensão; III - suspensão ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único); IV - isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta Lei. V - inclusão no regime disciplinar diferenciado. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)172

No entanto, ao praticar as faltas definidas como grave, o Preso sofre consequências

mais severas, as quais passar-se-á a destacar.

3.4.2.2.1 revogação da autorização da saída temporária

Consoante art. 122173 da LEP, terá autorização para saída temporária o Preso que

cumpre Pena em regime semi-aberto, para visita à família, frequentar curso profissionalizante,

bem como o de instrução do segundo grau ou superior e ainda participar de atividades que

concorram para o seu retorno ao convívio social.

171 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal, p. 154. 172 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 173 Art. 122 - Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos: I - visita à família; II - freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução; III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Cf. BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009.

58

No entanto, quando o art. 125174 do mesmo Código, dispõe que tal benefício será

revogado automaticamente quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for

punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau

de aproveitamento do curso.

Mirabete destaca que “a revogação é automática, ou seja, deve ser decretada pelo juiz

ao simples conhecimento da ocorrência da causa de revogação, sem necessidade de ouvir o

condenado175”.

Pode-se observar que a revogação da autorização da saída temporária também ocorre

quando o Preso, entre outros motivos, comete falta grave, porém, tal medida somente pode ser

aplicada quando este encontra-se cumprindo sua Pena em regime semi-aberto, uma vez que é

pressuposto indispensável para tal permissão.

3.4.2.2.2 regressão

Conforme afirmado anteriormente, a execução da Pena é flexível e respeita a

individualidade de cada sujeito, principalmente no que tange ao seu comportamento durante o

cumprimento da sua Pena.

O Juízo da Execução, confirmando o cometimento da falta grave, poderá aplicar-lhe a

Sanção da Regressão de regime, levando-o a um mais rigoroso, conforme assevera Marcão

“se por um lado o mérito do condenado, detectado no cumprimento da Pena, autoriza a

Progressão até que alcance a liberdade definitiva, a ausência de mérito é causa determinante

de sua Regressão, que implicará a ordem inversa da Progressão176”.

Para tanto, o art. 118 da Lei de Execução Penal estabelece os casos em que

obrigatoriamente deverá ocorrer a Regressão, sendo que, para esse trabalho, somente importa

aquele previsto no inciso I:

174 Art. 125 - O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Parágrafo único. A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado. Cf. BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 175 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal, p. 476. 176 MARCÃO, Renato Flávio. Curso de Execução Penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 145.

59

Art. 118 - A execução da Pena Privativa de Liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; [...] parágrafo 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado177.

Ainda, sobre o inciso I, esclarece Mirabete que:

A primeira causa da Regressão é a prática de fato definido como crime doloso, pouco importando a sua natureza ou espécie. [...]. Não é necessário que o crime doloso tenha sido objeto de sentença condenatória transitada em julgado. Quando a lei exige a condenação ou o trânsito em julgado da sentença é ela expressa a respeito dessa circunstância, como aliás o faz no inciso II do artigo 118. Ademais, a prática de crime doloso é também falta grave (art. 52, da LEP) e, se no inciso I desse artigo, se menciona também a infração disciplinar como causa de Regressão, entendimento diverso levaria à conclusão final de que essa menção é superabundante, o que não se coaduna com as regras de interpretação da lei178.

Prossegue o autor complementado que “deve-se entender, portanto, que, em se

tratando da prática de falta grave ou crime doloso, a revogação independe da condenação ou

aplicação da Sanção disciplinar179”.

No parecer de Nucci:

[...] a lei não menciona que é necessário que o Preso cometa um crime ou mesmo que se aguarde o trânsito em julgado de qualquer sentença que porventura venha ser proferida em relação àquela falta para que ocorra a Regressão do seu regime de cumprimento da Pena para um mais gravoso, uma vez que se fala em fato e não em crime180.

Porém, apesar da lei determinar que o Preso seja ouvido para que seja possível a

Regressão do Regime de sua Pena, poderá ser dispensado tal requisito, quando se tratar de

Regressão cautelar, ou seja, quando a Regressão do Regime ocorrer para possibilitar a

expedição de mandado de prisão e recaptura do Preso faltoso, quando este estiver em lugar

incerto e não sabido.

177 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 178 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, p. 447. 179 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, p. 447. 180 NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais comentadas, p. 503.

60

No entendimento de Marcão, o mesmo pode ocorrer, no caso do condenado que,

cumprindo sua Pena no regime aberto, deixe de comparecer em juízo quando determinado ou

deixe de cumprir as condições impostas para o cumprimento desse regime.

Em se tratando de Regressão cautelar, não é necessária prévia oitiva do condenado, como determina o parágrafo 2º do art. 118 da Lei de Execução Penal. Tal exigência contraria a finalidade da medida e só impõe observância em se tratando de Regressão definitiva181.

Importante ressaltar ainda que a execução da Pena segue os mesmo parâmetros que o

processo de conhecimento, conforme disposto no parágrafo primeiro do art. 112 da LEP. “A

decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do

defensor182”.

A decisão que determinar a Regressão de Regime do Apenado deverá ser motivada, e

prescinde da manifestação do Ministério Público, do contraditório e da ampla defesa183.

Portanto, da mesma forma que a Progressão de Regime ocorre quando o condenado

demonstra sinais de modificação em seu comportamento e que ele está apto a se adaptar a um

regime menos rigoroso, ocorre a Regressão de Regime quando o Apenado demonstra

inaptidão de permanência no regime em que se encontrava, merecendo a Regressão.

Ainda, com a disposição entabulada no caput do art. 118184 da Lei de Execução Penal,

“A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a

transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado”, verifica-se

que, conforme a gravidade do fato cometido, o condenado pode ser transferido para qualquer

dos regimes mais rigorosos.

Assim, constata-se que a Regressão de Regime de cumprimento de Pena é uma forma

de individualizar a Pena do condenado que não cumpriu as normas estabelecidas e não se

adaptou às regras de um regime mais brando185.

181 MARCÃO, Renato Flávio. Curso de Execução Penal, p. 145. 182 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 183 NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais comentadas, p. 501. 184 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 185 BARROS, Carmem Silva de Moraes. A individualização da Pena na Execução Penal, p. 152.

61

Além dessa forma de punição ao Preso que não atende aos requisitos definidos e

necessários para demonstrar a sua capacidade de se ressocializar e de novamente regressar à

sociedade, ainda ocorrerá a perda do dias remidos, que será visto a seguir.

3.4.2.2.3 perda dos dias remidos

Dispõe o art. 127 da LEP sobre a perda dos dias remidos pelo condenado que praticar

falta grave, iniciando, assim, novo período a partir da data da infração cometida. “O

condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o

novo período a partir da data da infração disciplinar186”.

De acordo com Mirabete:

Perde o condenado o direito ao tempo já remido quando for punido por falta grave. A revogação depende, portanto, da prática de um dos fatos previstos no art. 50, ou do cometimento de crime doloso, por força do art. 52, apurados por meio de regular procedimento disciplinar. [...]187

Assim, o abatimento em face de remição não se constitui em direito adquirido

protegido por mandado constitucional; é condicional, ou seja, pode ser revogado na hipótese

de falta grave. Praticada a falta grave antes de decretada a remição, esta é indeferida quanto

ao tempo anterior à pratica da infração; estando o tempo remido, decreta-se sua perda188.

Ademais, a constitucionalidade do dispositivo foi confirmada pelo Supremo Tribunal

Federal, que editou a Súmula Vinculante n. 9, nos seguintes termos: "O disposto no artigo 127

da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente,

e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58".

Interessante acrescentar à discussão acerca da referida Súmula, apenas a título de

curiosidade:

DEBATES PARA A APROVAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 9, EM 12 DE JUNHO DE 2008. O Sr. Ministro Carlos Britto - Perfeito. Não estamos dizendo que se perde tudo, que os dias remidos serão totalmente perdidos a partir da constatação de falta grave. O Sr. Ministro Gilmar

186 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 187 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, p. 491. 188 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, p. 491.

62

Mendes (Presidente) - Só está-se dizendo da previsão da perda dos dias. O Sr. Ministro Carlos Britto - Apenas isso, que a previsão da perda dos dias remidos é constitucional. É o que nós estamos afirmando. Então, está certo. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente) - E que, portanto, não haveria falar em direito adquirido, porque estaria submetido a regras específicas. É só isso. O Sr. Ministro Carlos Britto - Perfeito. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente) – As manifestações são, portanto, no sentido da aprovação da Súmula nos termos propostos pelo Ministro Lewandowski, vencido o Ministro Marco Aurélio, que já aduziu as suas razões aqui. O Sr. Ministro Cezar Peluso - Esta é a Súmula nº 9? O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente) - Sim189.

A ausência do cometimento de falta grave é um dos requisitos a ser satisfeito pelo

condenado para que ele não perca os dias remidos e, quanto a isso, o art. 127 da LEP é bem

claro, dependendo apenas do condenado manter tal benefício.

3.4.2.2.4 reinício da contagem do tempo no novo regime

Desde o início da pesquisa, procurou-se demonstrar que o cometimento de falta grave

traz ao condenado diversas consequências, dentre elas a Regressão do Regime de

cumprimento de Pena para um mais severo.

Assim, regredido o seu regime, para que o mesmo postule nova Progressão, é

necessário que preencha, novamente, os requisitos pela lei elencados. Em síntese, pode-se

afirmar que deverá ele, além de demonstrar conduta diversa daquela que ensejou a Regressão,

cumprir um sexto da Pena que ainda resta a ser purgada.

No entanto, o presente assunto será tratado no próximo capítulo, tendo em vista ser o

objetivo principal da presente pesquisa.

189 BRASIL. Sumula Vinculante n. 9, de 12 de junho de 2008. O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJe_172_2008.pdf>. Acesso em: 25 abr. 2009.

63

4 A EXIGÊNCIA DO CUMPRIMENTO DE NOVO LAPSO TEMPORAL


DE FALTA GRAVE, PARA CONCESSÃO DE NOVA PROGRESSÃO

Como já foi dito anteriormente, o Brasil adotou o Sistema Progressivo irlandês com

algumas modificações, e através da Lei de Execução Penal combinada com o Código Penal,

regulamenta a execução de todo o tempo em que o Preso encontra-se recolhido naquele

estabelecimento Penal, seja aguardando uma sentença ou, seja cumprindo a Pena que lhe foi

aplicada.

Dentro desse Sistema Progressivo, como já amplamente explanado, verifica-se que a

Progressão de regime, que se encontra disposta no art. 112 da LEP, direciona a concessão do

benefício à observação do cumprimento de pelo menos um sexto da Pena no regime anterior

(requisito objetivo) e do comportamento do Preso (requisito subjetivo), conforme

entendimento de Nucci:

O cumprimento da Pena deve ser concretizado em forma progressiva, passando-se do regime mais severo (fechado) aos mais brandos (semi-aberto e aberto). A Progressão deve contar dois fatores fundamentais: o cumprimento de pelo menos um sexto no regime anterior (requisito objetivo) e o merecimento (requisito subjetivo)190.

Ao revés, existe também um sistema regressivo, onde ocorre a transferência de um

regime para outro mais rigoroso, sendo que o Preso que estava no regime aberto pode ser

transferido para regime semi-aberto ou mesmo fechado, ou quando no regime semi-aberto

pode passar para regime fechado.

Assim é o sistema regressivo, devidamente disciplinado pelo art. 118 da LEP e que

segundo Nucci, ocorre quando o condenado:

a) praticar fato definido como crime doloso ou falta grave (no primeiro caso, independe de condenação com trânsito em julgado, bastando a apresentação

190 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execução Penal, p. 942.

64

de prova documental - auto de prisão em flagrante, por exemplo - ou realização de procedimentos administrativos, quando houver apuração de falta grave), b) sofrer condenação, por crime anterior, cuja Pena, somada ao restante da Pena em execução, torne incabível o regime (ex. condenado a seis anos, no regime inicial fechado, cumprido mais de um ano, passa para o semi-aberto. Se advir condenação a uma Pena de dez anos de reclusão, é natural que a soma - dezesseis - torne incompatível manter-se o regime aberto) conforme dispõe o art. 118 da Lei de Execução Penal191.

Como o objetivo final do estudo é a análise das consequências da Regressão ocorrida

mediante a falta grave, convém destacar o que leciona Mirabete a esse respeito:

A prática de crime doloso é também falta grave (art. 52 da LEP) e, se no inciso I desse artigo, se menciona também a infração disciplinar como causa de Regressão, entendimento diverso levaria à conclusão final de que essa menção é superabundante, o que não se coaduna com as regras de interpretação da lei. Deve-se entender, portanto, que, em se tratando da prática de falta grave ou crime doloso, a revogação independe da condenação ou aplicação da Sanção disciplinar192.

Contudo, além da prática de falta disciplinar grave acarretar ao Preso sanções

disciplinares e também causas para a Regressão de Regime da sua Pena, do menos rigoroso

para o mais rigoroso, arcará o Preso faltoso com as demais consequências que advirão com a

referida Sanção.

Sendo assim, ocorrendo a falta disciplinar de natureza grave e sendo determinada a

Regressão de Regime para que o condenado passe a cumpri-la em um regime mais rigoroso, é

de se considerar também, como uma das consequências, o reinício da contagem de lapso

temporal do tempo que virá a ser cumprido.

4.1 O TEMPO DE PRISÃO

Nas decisões condenatórias, após a fixação da Pena, o juiz deverá estabelecer o regime

Penal fechado, semi-aberto ou aberto, para o início do cumprimento de Pena Privativa de

Liberdade, de acordo com a previsão contida no artigo 59, inciso III, do Código Penal, o qual

será fixado, com observância do art. 33 e parágrafos do Código Penal, e art. 110 da Lei de

Execução Penal.

191 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execução Penal, p. 973-974. 192 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, p. 447.

65

No entanto, muito embora esteja fixado na sentença o tempo que o condenado deverá

permanecer Preso, dependerá do seu comportamento que tal período seja cumprido

efetivamente na integra ou reduzido.

Isso porque deverá ser considerado, para definir o “quantum” de Pena a ser cumprida,

o tempo remido que é de “um dia para cada três de serviço”, enquanto estiver cumprindo sua

Pena, suas saídas temporárias serão de “sete dias, a serem concedidos até 5 cinco vezes

durante o ano” e, caso progrida para o regime aberto, se considerarmos a inexistência de

estabelecimento adequado para o cumprimento desse regime, cumprirá o remanescente muitas

vezes em sua própria residência193.

Observa-se o exemplo apresentado por Kuehne:

Condenado o réu a 4 anos de reclusão (v.g. homicídio privilegiado), teremos 48 meses, ou 1.440 dias, considerando-se 360 dias por ano. 1/6 (um sexto) equivalerá a 240 dias. Descontados 28 dias de remição, o tempo de efetivo cumprimento da Pena em regime fechado será de 212 dias, ou sejam 7 meses e 2 dias, viabilizando o pedido de Progressão. Acaso o regime inicial seja o fechado, ao cabo de 7 meses e 2 dias pleiteará o réu a transposição para o regime semi-aberto, onde cumprirá mais 1/6 do remanescente. [....] Equivale a dizer que, de um total de 1.440 dias, o efetivo cumprimento de Pena será de 212 dias no regime fechado e 172 dias o regime semi-aberto (acrescido da remição = 56 dias – total: 1.440 dias), remanescendo 1.000 dias em regime aberto, ou seja, na prática 1.000 dias, de 1.440, em liberdade, a rigor regime aberto – P.A.D. (Prisão Albergue Domiciliar), que equivale dizer em termos percentuais, que ficará Preso: em regime fechado: 16,66%. Em regime semi-aberto: 13,89%. Em regime aberto: 69,45%. TOTAL: 100%194.

Mas, mesmo que o condenado não se mantenha disciplinado, cometa falta grave e

regrida de regime, não pode ser permitido que o seu tempo de reclusão seja maior do que

aquele fixado em sentença ou daquele resultante da soma de suas Penas:

A reprimenda ao sentenciado que incorre em falta grave no cárcere em que se encontra internado não deve constituir motivo e fundamento na majoração do tempo de seu confinamento, em qualquer hipótese, posto que a privação da liberdade do ser humano tão-só pode vir a ocorrer como consequência da conduta delitiva do respectivo processo legal. [...]195.

193 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, p. 447. 194 KUEHNE, Maurício. Doutrina e prática da Execução Penal, p. 96. 195 PADUANI, Célio César. Da remição na Lei de Execução Penal, p. 79.

66

Da mesma forma, consoante firmado pela legislação, não é permitido que o Preso seja

mantido em cárcere por tempo superior a 30 anos, em consonância com o disposto no art.

75196 do Código Penal.

Delmanto explica:

O caput deste art. 75 estabelece que o tempo de cumprimento das Penas privativas de liberdade não pode exceder o limite de trinta anos. Por isso, ainda que o sujeito seja condenado a cumprir Penas mais altas, o tempo de duração delas não será superior a trinta anos. Cumprido estes, fica exaurida a pretensão executória. A regra é aplicável tanto à hipótese de condenação única (resultante de concurso material) superior ao limite, como à de condenação oriundas de vários processos cuja soma exceda o limite deste art. 75197.

E continua Leal:

Isto significa que o infrator pode ser condenado, pela prática de diversos crimes, a um total de cinqüenta, cem ou mais anos de reclusão, mas estará obrigado a cumprir o máximo de trinta anos. O objetivo deste dispositivo não é somente o de evitar a perpetuação do encarceramento do condenado e com isto cumprir o mandamento constitucional, mas também o de alimentar “no condenado a esperança da liberdade e aceitação da disciplina, pressupostos essenciais da eficácia do tratamento Penal” (EM/84, nº 61)198.

Portanto, considerando o tempo fixado em sentença, bem como as somas de Penas que

poderão advir de outras condenações e ainda a obrigatoriedade do cumprimento de um

máximo de trinta anos das Penas privativas de liberdade e descontando-se a remição e o

cumprimento de 1/6 (um sexto) da Pena para o deferimento da Progressão, verifica-se que a

Pena determinada ao Apenado dificilmente será cumprida integralmente no interior do

estabelecimento Penal, se durante todo esse período o condenado ostentar o bom

comportamento necessário para as devidas benesses.

Seguindo tal pensamento, explica Nucci:

196 Art. 75 - O tempo de cumprimento das Penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 197 DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, p. 149. 198 LEAL, João José. Direito Penal Geral, p. 412.

67

A sentença condenatória não é estática, mas dinâmica. Um título executivo judicial, na órbita Penal, é mutável. Um réu condenado ao cumprimento da Pena de reclusão de doze anos, em regime inicial fechado, pode cumpri-la exatamente em doze anos, no regime fechado (basta ter péssimo comportamento carcerário, recusar-se a trabalhar etc.) ou cumpri-la em menor tempo, valendo-se de benefícios específicos (remição, comutação, Progressão de regime, livramento condicional etc.)199.

No entanto, caso o mérito do condenado não indique a Progressão ou, em caso pior,

demonstre a necessidade de Regressão, terá, além da perda dos dias remidos, a interrupção da

Pena que está cumprindo e o reinício da sua contagem, dispensando-se apenas aquele tempo

que já cumpriu, até a referida interrupção.

4.2 O REINÍCIO DA CONTAGEM DO TEMPO DA PENA

Uma das hipóteses que acarretam a Regressão de Regime e consequentemente o

reinício da contagem do tempo de Pena cumprida é quando o condenado comete as faltas

graves descritas no art. 50 da LEP.

Nesse sentido, assevera Marcão que:

A prática de falta grave revela absoluta ausência de mérito e interrompe o lapso temporal para a Progressão de Regime prisional, afetando o requisito objetivo. Cometida a falta grave pelo condenado no curso do cumprimento da Pena Privativa de Liberdade, inicia-se a partir de tal data a nova contagem da fração de um sexto da Pena como requisito objetivo da Progressão 200.

Porém existem divergências na doutrina e na jurisprudência acerca do reinício da

contagem do lapso temporal, uma vez que a legislação não prevê quais os pressupostos

necessários para nova Progressão, bem como não determina o período em que o Apenado

deve ter novamente analisado o seu comportamento, já que preencheu o requisito objetivo,

tendo cumprido 1/6 (um sexto) de sua Pena.

199 NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais comentadas, p. 399. 200 MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 128.

68

Mario Helton Jorge, neste sentido, enfatiza que “o condenado que comete faltas

disciplinares e registra fugas não pode preencher o requisito de comportamento satisfatório,

durante a execução da Pena, não podendo obter quaisquer dos benefícios201”.

Prossegue o autor asseverando que:

Mas se o condenado, mesmo tendo cometido faltas graves e fugas (as quais não podem macular indefinidamente o comportamento carcerário), obtém conceito suficiente para satisfazer o requisito subjetivo, não é admissível que se procure evitar a concessão dos benefícios pela imposição do cumprimento de novo requisito, não previsto na Lei de Execuções Penais, calcada em má interpretação normativa202.

Na mesma direção, retira-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in

verbis:

HABEAS CORPUS. ROUBOS QUALIFICADOS. EXECUÇÃO. FUGA. PEDIDO DE PROGRESSÃO. NOVO PRAZO. 1. Após o cometimento de falta grave, não é necessário o cumprimento de um sexto da Pena pelo condenado, a contar da transgressão, para que possa postular por nova Progressão do Regime carcerário, tendo em vista a ausência de previsão legal. 2. Pedido de Habeas Corpus deferido, para que o Tribunal Estadual analise o pedido do Apenado (STJ-HC 15787 / SP:- Min. Edson Vidigal - T5 – Decisão: 03/05/2001203).

E outro:

EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. REGRESSÃO. NOVO PEDIDO DE PROGRESSÃO. CONDIÇÕES. Em sede de Execução Penal, deferido o benefício de Progressão de Regime prisional e decretada a Regressão em face da ocorrência de fuga do condenado, o novo pedido de Progressão não se subordina ao cumprimento de um sexto da Pena a partir da falta grave, à mingua de previsão legal.

201 JORGE, Mario Helton. Execução da Pena Privativa de Liberdade: conseqüências na progressão do regime penitenciário, decorrentes da prática de falta grave, durante o cumprimento da pena. Revista dos Tribunais. RT. v. 858. ano 96. abril de 2007, p. 451. 202 JORGE, Mario Helton. Execução da Pena Privativa de Liberdade: conseqüências na progressão do regime penitenciário, decorrentes da prática de falta grave, durante o cumprimento da pena. Revista dos Tribunais. RT. v. 858. ano 96. abril de 2007, p. 451. 203 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus-15787/SP. HABEAS CORPUS 2001/0007821-5 (13/08/2001) Ministro relator Edson Vidigal. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/imagem/abreDocumento.asp?num_registro=200100075215&dt_publicacao=13/08/2001&desc_acordao=<b>HC 15787 (2001/0007521-5 - 13/08/2001)</b>. Acesso em: 30 abr. 2009.

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Habeas-corpus concedido. (STJ- HC 13332 / SP; - Min. Vicente Leal – DJ, em 05/03/2001 - T6 – Decisão: - 14/12/2000204).

Paduani, quando menciona as sanções aplicadas ao Preso que comete falta grave,

explica que: a reprimenda ao sentenciado que incorre em falta grave no cárcere em que se

encontra internado não deve constituir motivo e fundamento na majoração do tempo de seu

confinamento, em qualquer hipótese, posto que a privação da liberdade do ser humano tão só

pode vir a ocorrer como consequência da conduta delitiva do respectivo processo legal205.

Para Haroldo Caetano da Silva:

Não há falar em interrupção do requisito temporal pela ocorrência de falta disciplinar (mesmo a fuga), como se houvesse perda do tempo anteriormente cumprido. O ponto de partida para a Progressão é, nesse caso, não a data de recaptura do condenado, mas a data em que ele iniciou o efetivo cumprimento da Pena no regime anterior, como determina o art. 112206.

No entanto, se considerar que o art. 112 da LEP é explícito ao definir que além do

tempo de Pena cumprida, deverá o Apenado ostentar bom comportamento carcerário, o qual

será comprovado pelo diretor do estabelecimento penitenciário, dispensar tal exigência

poderia ser considerado um contra-senso, uma vez que diante do cometimento da falta grave o

Apenado demonstrou não estar apto ao convívio social.

Assim, utiliza-se o que determina o art. 112 da LEP, de forma que devem ser

novamente preenchidos os pressupostos nele exigidos, quais sejam, o requisito objetivo e

subjetivo. “A matéria não está regulada, entretanto, podemos dizer que é senão pacífico, ao

menos majoritário o entendimento de que deverá perfazer novo interstício de 1/6 do

remanescente da Pena207”.

Como bem salientou Mirabete:

É necessário, pois, que se conheça a capacidade provável do condenado de adaptar-se ao regime menos rigoroso, não bastando o seu bom comportamento. O comportamento mau ou sofrível, porém, indica

204 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus - 13332/SP. HABEAS CORPUS 2000/00049298-1 (05/03/2001) Ministro relator Vicente Leal. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/imagem/Acordaos.asp?sg_classe=15&num_processo=13332&num_registro=&dt_publicacao=&acao=+Pesquisar+>. Acesso em: 30 abr. 2009. 205 PADUANI, Célio César. Da remição na Lei de Execução Penal, p. 79. 206 SILVA, Haroldo Caetano. Manual da Execução Penal. Campinas: Bookseller, 2001, p. 149. 207 KUEHNE, Maurício. Doutrina e prática da Execução Penal, p. 106.

70

normalmente uma inaptidão para o regime mais suave. Fugas, difícil convivência com os companheiros, falta de respeito para com os funcionários, displicência no trabalho ou no aprendizado, cometimento de faltas disciplinares etc. correspondem ao demérito que não aconselha a Progressão208.

Corroborando tais posições, deve ser acrescentado que observar a forma com que o

Apenado vem cumprindo a sua reprimenda serve para assegurar que se atinjam as finalidades

da Pena, conforme explica Paduani:

O princípio da individualização da Pena, ao seu turno, garante que a previsão, aplicação e execução da Sanção será baseada não apenas no crime praticado, mas também levará em conta a personalidade do agente, suas condições peculiares e o modo como vem cumprindo a reprimenda. Tudo, enfim, para assegurar o atendimento às finalidades da Pena: repressão, prevenção e Ressocialização209.

Seguindo tal pensamento, Antonio Baldin destacou que

Uma condenação tem a finalidade de dar ao Apenado a possibilidade de passar por uma terapêutica Penal e se curar de sua volúpia infracional, para ser reintegrado no seio social, onde voltará e cumprirá as regras legais que a todos são impostas 210“.

Aliado a isso é indispensável que se conheça a capacidade do Apenado de se adaptar a

um regime menos rigoroso, pois o seu mau comportamento indica inaptidão para passar para

um regime mais benéfico, não devendo ser aconselhada a Progressão, se não apresentar as

condições necessárias para se ajustar ao novo regime.

Dessa forma, ainda que preenchido o lapso temporal (requisito objetivo) pelo

Apenado, a sua permanência no regime penitenciário, deve ocorrer no tempo que for

necessário à comprovação da sua real capacidade de readaptação à vida comum (requisito

subjetivo).

Nesse diapasão, Mirabete leciona que:

[...] a Progressão não pode ser deferida, portanto, quando, apesar de cumprido um sexto da Pena no regime, não preenche o condenado os

208 MIRABETE, Júlio Fabrini. Execução Penal, p. 389. 209 PADUANI, Célio César. Da remição na Lei de Execução Penal, p. 86. 210 BALDIN, Antonio. A reforma da LEP não aboliu o mérito do condenado. Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 52, mar/04, n. 317, p. 96.

71

requisitos subjetivos exigidos. Comportamento dissimulado, pouco grau de responsabilidade, personalidade insegura ou imatura, com dificuldade de introjetar leis e normas, desinteresse em trabalhar ou freqüentar escola etc. são circunstâncias indicativas de que o condenado não merece Progressão211.

Referida regra dispõe ao Preso um novo tempo para demonstrar o seu comportamento

e, ao estabelecimento prisional o dever de novamente observar esse comportamento, iniciando

tal análise desde a data em que houve a falta e fazendo nova avaliação para a classificação da

sua conduta carcerária a partir de então.

Nesse norte, retira-se da doutrina:

Os regulamentos internos dos presídios geralmente contêm a previsão da reabilitação, dispondo no seguinte sentido: a contar da data do cometimento da falta, processa-se o início do período reabilitatório. Encerrado este e não tendo o interno praticado outro ato indisciplinado, encontra-se reabilitado, ou seja, assume sua classificação anterior de conduta ótima, boa, regular212.

Sendo assim, a partir da data em que foi determinada a sua Regressão, se reiniciará a

contagem do prazo e será novamente observado o comportamento do Preso.

Na concepção de Mirabete:

Caso o condenado tenha regredido para um regime mais severo, a contagem do prazo para obter a Progressão é baseada na Pena que tem ele a cumprir no momento da Regressão. Satisfaz o requisito temporal o condenado submetido à Regressão quando cumpre um sexto da Pena a partir da transferência para o regime mais severo, ou seja, do restante da Pena que tem a cumprir. Não pode ser computado para o total da Pena, com base no qual se calcula um sexto, o tempo já cumprido213.

Portanto, o condenado, em regime aberto ou semi-aberto que incorre em falta grave,

após o devido processo legal, terá o seu regime regredido para o mais gravoso, sendo

dispensado apenas o tempo efetivamente cumprido, desconsiderando-se também a remição,

devendo novamente cumprir 1/6 (um sexto) do remanescente da Pena, além de comprovar

através do seu comportamento uma conduta carcerária merecedora de nova Progressão de

regime.

211 MIRABETE, Júlio Fabrini. Execução Penal, p. 389. 212 PADUANI, Célio César. Da remição na Lei de Execução Penal, p. 78. 213 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, p. 382.

72

O Ministro Joaquim Barbosa, no Habeas Corpus n. 85.049/SP, declarou que:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA PROGRESSÃO. LEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. A fuga do paciente, quando cumprindo pena em regime semi-aberto, dá ensejo à regressão de regime (LEP, art. 118). A partir daí, começa a correr novamente o prazo de 1/6 para que o paciente possa obter nova progressão de regime. (STF- HC 85049/ SP; - Min. Joaquim Barbosa. DJ - 05/08/2005- Decisão: - 01/03/2005214). Para que o paciente obtenha o benefício da Progressão de regime, deve obedecer aos requisitos subjetivos e objetivos constantes do art. 112 da Lei de Execução Penal. A ora paciente, quando cumpria a Pena em Regime semi-aberto, empreendeu fuga, retornando ao Regime fechado quando recapturada. Não tenho dúvida em asseverar que a partir daí começa a correr novamente o prazo de 1/6 para que a paciente possa obter nova Progressão de regime. A tese aventada pela impetrante não corresponde à sistemática da Lei de Execução Penal. Uma vez regredido o Regime nos termos do art. 118 da Lei de Execução Penal, deve o paciente, para obter nova Progressão, cumprir 1/6 da Pena, além de obedecer ao requisito subjetivo. [...]. Tenho que a interpretação dada pela impetrante ao art. 112 da Lei Pena de Execução Penal, se levada a efeito, esvaziaria o conteúdo do art. 118. Com efeito, de nada adiantaria a Regressão para o regime fechado, após a fuga do paciente, se imediatamente depois da sua recaptura ele pudesse pleitear novamente a Progressão para o regime semi-aberto, alegando bom comportamento.

Como demonstrado, de nada adiantaria a aplicação da Sanção da Regressão de Regime

ao Apenado se, após o cometimento de falta e, consequentemente após a sua Regressão, não

lhe fosse exigido novamente o cumprimento de 1/6 da Pena.

Isso porque, é nesse novo período que deverá ser novamente analisando o

comportamento do Apenado, para que pudesse efetivamente ser comprovado o requisito

subjetivo exigido em lei.

Segundo Mirabete:

Decretada, porém a Regressão, para progredir novamente deve cumprir o requisito temporal, ou seja, um sexto da Pena restante. A exigência, embora não expressa, deflui do art. 112 da Lei de Execução Penal, que impõe esse período de cumprimento de Pena no regime mais rigoroso para a Progressão.

214 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus - 85049/SP. HABEAS CORPUS 2005/000118-1 (01/03/2005) Ministro relator Joaquim Barbosa. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(85049.NUME.%20OU%2085049.ACMS.)("JOAQUIM%20BARBOSA".NORL.%20OU%20"JOAQUIM%20BARBOSA".NORV.%20OU%20"JOAQUIM%20BARBOSA".NORA.%20OU%20"JOAQUIM%20BARBOSA".ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 30 abr. 2009.

73

É nesse período que o condenado deve demonstrar o mérito que o torna compatível com o regime menos rigoroso215.

E conclui:

Não se computa o tempo anterior no regime mais rigoroso porque o condenado, dando causa à Regressão, demonstrou não estar em condições de passar para o regime mais favorável216.

Frise-se que o tempo de Pena cumprida deverá ser descontado do que resta da Pena a

cumprir, sendo calculado o novo período do remanescente, devendo para tanto, ser

desconsiderada a remição, uma vez que o cometimento da falta grave também gera a perda de

tal benefício. Porém, o condenado à Pena restritiva de liberdade no regime fechado, quando

comete falta grave, também deverá ser punido, tema este que será abordado a seguir.

4.2.1 O reinício da contagem do tempo da pena para o condenado cumprindo pena no regime fechado

Ao condenado que está no regime fechado e que comete falta grave, também deve ter

determinada a Regressão do Regime em que se encontra, fazendo-o se submeter ao que está

disposto no art. 118 da Lei de Execução Penal.

Contudo, essa Regressão de Regime prisional somente produz, neste caso, o efeito da

interrupção do tempo e do reinício da contagem de 1/6 (um sexto) da Pena para nova

Progressão de regime.

Assim encontra-se disposto nos Anais do Congresso Nacional de Execução Penal:

Ora, para o Apenado em cumprimento de Pena no regime fechado a prática/punição de falta grave seria inócua, pois a Regressão de Regime não poderia ser aplicada. Entendemos que, no caso em comento, o Apenado deveria então suportar o efeito secundário da prática/punição da falta grave todo e qualquer benefício só poderia ser auferido após o cumprimento do percentual de Pena, considerando-se a somatória das Penas remanescentes, tendo por paradigma inicial a data da prática da falta grave217.

215 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, p. 464. 216 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, p. 464. 217 ANAIS DO CONGRESSO NACIONAL DE EXECUÇÃO PENAL. Atuações Judiciais e Extrajudiciais na Execução Penal Ministério Público. Disponível em: <http://www.memorycmj.com.br/cnep/palestras/luiza_lane.pdf>. Acesso em: 30 abr. 2009.

74

Ou seja, quando o Apenado encontra-se em regime fechado e após o cometimento de

falta grave seja determinada sua Regressão, se entende que ele deve permanecer nesse regime,

reiniciando a contagem do prazo de um sexto do tempo restante para a Progressão de Regime,

observando-se a resposta do condenado (aptidão para ingressar no novo regime).

Assim, se conclui que, estando o Preso em regime fechado, a causa de Regressão deve

determinar necessariamente o reinício da contagem do tempo de 1/6 da Pena, (requisito legal)

para futura Progressão de Regime.

No entendimento do Ministro Ricardo Lewandowski:

Não há, é verdade, previsão expressa na lei acerca da aludida interrupção, mas ela é uma consequência lógica do dispositivo legal sob exame, visto que se mostra impossível fazer com que um condenado regrida para um regime mais gravoso do que o fechado218.

Mirabete destaca idêntico posicionamento quanto à possibilidade do reinício da

contagem de tempo para a Progressão de Regime, no sentido de que:

[...] se o condenado que praticar a falta grave estiver no regime fechado, não se podendo fazê-lo regredir para regime mais severo, inexistente, além de ser submetido à Sanção disciplinar está sujeito ao efeito secundário da Regressão, ou seja, terá interrompido o tempo de cumprimento da Pena para efeito de Progressão, devendo cumprir mais um sexto do restante a partir da falta grave para obtê-la219.

Isso ocorre porque, muito embora a lei determine que o Preso regrida para um regime

mais rigoroso, não há na nossa legislação, regime mais severo do que o fechado.

O Ministro Carlos Britto em decisão proferida no Habeas Corpus n. 85.141/SP, para

rejeitar nova Progressão a condenado que se encontrava em regime fechado e havia cometido

falta grave, devendo, em tese, regredir de regime, esclareceu que: Entendimento contrário

implicaria tornar despidas de Sanção as hipóteses de faltas graves cometidas por sentenciados

que já estivessem cumprindo a Pena em regime fechado. De modo que não seria possível a

Regressão no Regime (sabido que o fechado já é o mais severo) nem seria reiniciada a

218 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus - 94550/RS. HABEAS CORPUS 2008/000115-7 (11/11/2008) Ministro relator Ricardo Lewandowski. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=570223&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20HC%20/%2094550>. Acesso em: 30 abr. 2009. 219 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, p. 448.

75

contagem do prazo de 1/6, conduzindo ao absurdo de o condenado, imediatamente após sua

recaptura, tornar a pleitear a Progressão prisional com apoio em um suposto ‘bom

comportamento220’.

De acordo com Nucci:

Se o condenado comete falta grave, enquanto cumpre Pena no Regime fechado (ou semi-aberto), para efeito de Progressão, deve começar a computar o período de um sexto novamente. Ex: cumprindo a Pena de doze anos, iniciada no Regime fechado, após dois anos – atingindo um sexto – comete falta grave. Consequências: a) não poderá receber o benefício da Progressão, por ausência de merecimento; b) começará a contar novo período de um sexto a partir da data em que cometeu a falta; c) lembrar que esse novo período incide sobre o remanescente da Pena e não sobre o total, ou seja, sobre dez anos e não em relação a doze, pois dois anos já foram extintos221.

Portanto, o que se percebe é que, mesmo se preenchido o requisito objetivo, qual seja,

o cumprimento de 1/6 da Pena, o que será levado em conta, a partir da falta do Preso é o

mérito para o deferimento de nova Progressão.

Frise-se que para tal avaliação, além do juiz analisar o atestado de boa conduta

carcerária, comprovada pela direção do presídio, tem o poder de avaliar a periculosidade do

Preso.

Nucci observa que:

Essa comprovação pode não se dar de modo suficiente em um singelo atestado de boa conduta, instando o magistrado a demandar outros esclarecimentos, como os dados possíveis de colhimento pelos demais profissionais em exercício no estabelecimento Penal222.

Com base no exposto, se apresenta o entendimento da Ministra Ellen Gracie, no

julgamento do Habeas Corpus n. 4.820-1 de Mato Grosso do Sul, sendo o paciente Wagner

Cazuza Martins, julgado em 25/09/2008, no seguinte acórdão, in verbis:

220 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus - 85141/SP. Primeira Turma DJ 12.5.2006 Ministro relator Carlos Brito. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioAtualProcesso.asp?numDj=71&dataPublicacaoDj=17/04/2009&numProcesso=98341&siglaClasse=HC&codRecurso=0&tipoJulgamento=MC&codCapitulo=6&numMateria=50&codMateria=2>. Acesso em: 30 abr. 2009. 221 NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais comentadas, p. 497-498. 222 NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais comentadas, p. 497.

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DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. REGIME FECHADO. FALTA GRAVE. RECONTAGEM DO PRAZO PARA PROGRESSÃO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO. 1. O tema em debate neste habeas corpus se relaciona à possibilidade de recontagem do requisito temporal para obtenção do benefício da Progressão do Regime prisional, quando houver a prática de falta grave pelo Apenado. 2. Orientação predominante no Supremo Tribunal Federal no sentido de que o cometimento de falta grave, durante a execução da Pena Privativa de Liberdade, implica a necessidade de reinício da contagem do prazo de 1/6 (um sexto) para obtenção da Progressão no Regime de cumprimento da Pena (RHC 85.605, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.10.2005). 3. Em tese, se a pessoa que cumpre Pena Privativa de Liberdade em regime menos severo, ao praticar falta grave, pode ser transferido para regime prisional mais gravoso (Regressão prisional), logicamente é do sistema jurídico que a pessoa que cumpre a Pena corporal em regime fechado (o mais gravoso) deve ter reiniciada a contagem do prazo de 1/6, levando em conta o tempo ainda remanescente de cumprimento da Pena. 4. A data-base para a contagem do novo período aquisitivo do direito à Progressão do regime prisional é a data do cometimento da última infração disciplinar grave (ou, em caso de fuga, da sua recaptura), computado do período restante de Pena a ser cumprida. 5. Habeas corpus denegado223.

Tal fundamento demonstra que a interrupção da contagem de prazo para a concessão

de Progressão de Regime, estando o Preso em regime fechado, deve fazer com que ele suporte

os efeitos secundários da Regressão, qual seja, o reinício da sua contagem.

Contudo, como já estudado, a Regressão é uma punição e a Progressão, como forma

de execução da Pena Privativa de Liberdade, depende do bom comportamento do Preso,

sendo que a sua ausência ou a sua presença será sempre o fator preponderante para o

magistrado decidir num ou noutro caso.

Neste sentido se posiciona a doutrina pátria:

Se por um lado o mérito do condenado, detectado no cumprimento da Pena, autoriza a Progressão até que alcance a liberdade definitiva, a ausência de mérito é causa determinante de sua Regressão, que implicará a ordem inversa da Progressão224.

Confirmando tal posição, podemos citar o tópico da Exposição de Motivos da LEP,

que define a Progressão de regime, in verbis:

223 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus - 94820/MT. SEGUNDA TURMA. (02/09/2008) Ministro relator Ellen Gracie. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=550525&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20HC%20/%2094820>. Acesso em: 30 abr. 2009. 224 MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal, p. 124.

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Art. 119 - A Progressão deve ser uma conquista do condenado pelo seu mérito e pressupõe o cumprimento mínimo de um sexto da Pena no regime inicial ou anterior. A transferência é determinada somente pelo juiz da execução, cuja decisão será motivada e precedida da Comissão Técnica de Classificação [...]225.

Ademais, a necessidade do reinício da contagem, nada mais é do que uma forma de

oportunizar ao Apenado que demonstre o cumprimento do que dispõe o art. 112 da LEP, no

tocante ao bom comportamento carcerário.

Mesmo porque, Miguel Reale Junior ao abordar sobre os objetivos do Sistema

Progressivo, afirmou que:

O Sistema Progressivo é uma tentativa de reorganizar o “eu” mortificado pelo encarceramento, por via da paulatina atribuição de responsabilidades, para deixar de ser o autômato cumpridor de ordens do mundo prisional, aprendendo aos poucos a voltar a viver com capacidade de iniciativa226.

E segue afirmando que:

O art. 55 da lei de Execução Penal fixa um referencial para se avaliar o mérito ao estabelecer que merece recompensa o bom comportamento, a colaboração com a disciplina e a dedicação ao trabalho. Estes devem ser os critérios para se conceder a Progressão, que nada mais é do que uma recompensa, baseada em dados reais verificáveis227.

Demais, buscar-se os fins ressocializadores da Pena, se nota que o Sistema

Progressivo/regressivo busca recompensar com menor rigor carcerário (devolução da parcela

da liberdade) o condenado com mérito durante o cumprimento da Pena, e sancionar com mais

rigor aquele que pratica falta disciplinar grave228.

Isso porque, consoante Antonio Baldin “o fim da Pena é propiciar a correção de quem

cometeu erros delituosos e, portanto, levá-lo a empreender um comportamento penitenciário

voltado à ordem, ao mérito e a uma futura inserção no meio social229”.

225 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 fev. 2009. 226 REALE JUNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32. 227 REALE JUNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal, p. 33. 228 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislação Penal especial. p. 67. 229 BALDIN, Antonio. A reforma da LEP não aboliu o mérito do condenado, p. 98.

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Nesse sentido, afirma Alexandre de Moraes que “a Progressão não é um direito do

condenado por ter cumprido parte da Pena no regime mais severo, mas depende

principalmente de seu mérito [...]230”

Portanto, o não reinício da contagem do lapso temporal após o cometimento de falta

grave demonstraria ao Preso faltoso não só a ausência de um controle disciplinar, mais ainda

o favoreceria, incentivando-o a cometer novas faltas enquanto estivesse cumprindo Pena no

regime fechado, uma vez que não haveria contra ele a aplicação de nenhuma Sanção.

Nesse ponto, deve-se destacar que não adotando tal medida, o Preso disciplinado

estaria sendo desestimulado a buscar a sua readaptação social, deixando de se esforçar para

alcançar regimes mais benéficos. “As medidas estimuladoras devem intervir, não somente em

consideração à oportunidade objetiva e finalidade desse tratamento, mas também tomando em

conta esforços empreendidos pelo recluso em prol de sua readaptação 231“.

Outrossim, destaca Baldin:

Não pode existir uma inversão de valores na execução das Penas, de forma a prejudicar a sociedade, que é a matéria-prima produtora dos rendimentos para o estado funcionar, pois a dúvida na LEP sempre é revertida em favor do povo, que foi o atingido pela ação maléfica do condenado232

E continua:

À sociedade não interessa receber de volta um cidadão que foi Preso e que retorna embrutecido para o cometimento de novas transgressões. O objetivo do Estado é, dentre outros, de recuperá-lo, conscientizando-o sobre a necessidade deter uma vida sadia em seu próprio meio233.

Destaca-se que consubstanciado nas razões acima mencionadas, encontra-se nos Anais

do Congresso Nacional de Execução Penal, as considerações de Flávia Ferrer, que:

Em relação ao cometimento de falta grave, pensamos deveria haver previsão específica de um efeito na hipótese de cometimento de falta grave por condenado em cumprimento de Pena no regime fechado; em tal hipótese, não cabendo a Regressão de Regime, deveria haver a previsão de que tal

230 MORAES, Alexandre de. Legislação Penal Especial. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 189. 231 ROSA, Antonio José Miguel Feu. Execução Penal. São Paulo: Revista dos tribunais, 1995, p. 163. 232 BALDIN, Antonio. A reforma da LEP não aboliu o mérito do condenado, p. 98. 233 BALDIN, Antonio. A reforma da LEP não aboliu o mérito do condenado, p. 98.

79

cometimento faria iniciar novo período aquisitivo sobre o remanescente da Pena, para quaisquer benefícios234.

Dessa forma, em que pesem os entendimentos contrários, a corrente jurisprudencial

majoritária e a doutrina entendem que o bom comportamento carcerário exigido no art. 112 da

LEP como um dos requisitos objetivos à concessão da Regressão de Regime ao Apenado,

deve ser analisado a todo o momento em que o Preso encontra-se cumprindo sua Pena, pois já

foi a ausência deste requisito que o inseriu no sistema prisional.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Através do presente trabalho monográfico buscou-se demonstrar que a fase da

execução da Pena deve ser considerada não apenas como uma, mas como a mais importante

fase do processo punitivo, pois é nela que há a concretização das disposições contidas na

sentença Penal condenatória

234 ANAIS DO CONGRESSO NACIONAL DE EXECUÇÃO PENAL. Atuações Judiciais e Extrajudiciais na Execução Penal Ministério Público. Disponível em: <http://www.memorycmj.com.br/cnep/palestras/luiza_lane.pdf>. Acesso em: 30 abr. 2009.

80

Isso porque constatamos que a Pena, além de ter por finalidade punir o criminoso,

busca prevenir a prática de outros crimes pela reeducação ou pela neutralização de seu

potencial delitivo.

Verifica-se ainda que é no momento da execução da Pena que se visualiza todo o

resultado do processo Penal, incluindo nessa fase o trabalho da policia, do Ministério Público

e toda a movimentação que se exige do Poder Judiciário, buscando não apenas punir o agente

delinquente, mas também, através do Sistema Progressivo, oportunizar ao preso a reinserção

social.

Mesmo não sendo nenhuma novidade o fato de a nossa lei Penal não estar alcançando

os fins para os quais se propõe, ou seja, muitas vezes ficando inócua diante da realidade,

podemos ainda dizer que é na fase da execução da Pena que se encontra tudo o que se espera

do processo Penal.

Assim, sendo a Execução Penal parte integrante e fundamental do processo Penal,

devem ser observados nessa fase todos os direitos do Preso, os quais estão amplamente

descritos na Constituição Federal e no Código Penal, porém, sem deixar de considerar que na

Execução também se está buscando viabilizar condições para o exercício do direito do

cidadão de viver com a segurança que o Estado deveria garantir.

Percebe-se que, muito embora a prisão seja uma exigência amarga, que priva a

liberdade do indivíduo recolhendo-o dentro de um cárcere, constatou-se no segundo capítulo

que o Sistema Progressivo permite ao Preso que retorne ao convívio social muito antes do que

foi determinado em sua sentença condenatória, haja vista as benesses concedidas durante o

cumprimento da Pena.

Destacou-se que gradativamente cada regime vai concedendo espaço ao Preso para

que demonstre realmente a sua intenção ao retornar à sociedade, e muitas vezes se possui

capacidade para isto.

Ademais, no terceiro capítulo, comprovou-se que do total da Pena imposta ao

Apenado, este pode cumprir apenas 16,66% em regime fechado, número este que pode mudar

se através do seu comportamento o Preso demonstrar que deve ser mantido recolhido.

Nesse contexto, quando o Preso comete uma falta grave, regride de regime como

forma de punição por esse motivo.

81

Com a Regressão pela falta grave, evidencia-se que o Preso não alcançou o objetivo

socializante da execução, uma vez que regrediu de regime pelo seu mau comportamento.

Assim, vislumbra-se que nesse momento colocam-se no mesmo plano dois valores

diversos e antagônicos.

De um lado encontra-se o direito do Preso de obter nova Progressão de Regime, uma

vez que estaria satisfeito o requisito objetivo definido pela lei.

Do outro lado, encontra-se o interesse da sociedade em querer manter privado de sua

liberdade aquele que delinquiu e que não demonstrou, enquanto preso, a sua capacidade de

não voltar a delinqüir, esperando com isso o eficiente funcionamento de um sistema que prevê

a devolução parcial e progressiva do Preso à sociedade, através da sua readaptação.

A falta grave, constituindo mau comportamento, tem como consequência a exclusão

do merecimento, requisito subjetivo do artigo 112 e seu parágrafo único, da Lei de Execução

Penal, fazendo renascer a obrigação de novo preenchimento do prazo mínimo de 1/6 da Pena

para efeito de Progressão de Regime, mesmo não estando previsto expressamente na lei tal

causa interruptiva ou perda.

Sendo assim, muito embora não expresso na lei, a exigência do novo cumprimento de

1/6 da Pena, dispensando-se apenas o período já cumprindo e exigindo do Preso bom

comportamento dentro dessa nova análise, é uma medida que coordena a eficácia da sanção

consistente na regressão, com a viabilidade de análise de cumprimento de requisitos

subjetivos que demonstrem interesse e aptidão comportamental para a Ressocialização do

sujeito, para fins de concessão de nova progressão.

O mesmo deve ocorrer em relação ao Preso que se encontra cumprindo Pena em

regime fechado, pois, por não existir no nosso Código Penal um regime mais rigoroso que o

fechado, deverá então este Preso sofrer as consequências secundárias da Regressão, exigindo

que demonstre o bom comportamento, motivo pelo qual deve cumprir novamente mais 1/6 da

Pena para tanto.

Portanto, se não aplicada a interrupção do lapso temporal da Pena quando o Preso

comete falta grave e não sendo exigido que apresente bom comportamento nesse novo

período, não se viabiliza o funcionamento do sistema de aferição do seu mérito, tornando

eventuais sanções decorrentes de mau comportamento absolutamente inócuas, e

82

consequentemente o sistema progressivo seria fundado somente no tempo e não no mérito do

Apenado.

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