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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ FERNANDA REGINA BATTISTI DE SOUZA A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO DECORRENTE DE ATRASOS OU CANCELAMENTO DE VÔOS São José 2009
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
FERNANDA REGINA BATTISTI DE SOUZA
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO
DECORRENTE DE ATRASOS OU CANCELAMENTO DE VÔOS
São José
2009
FERNANDA REGINA BATTISTI DE SOUZA
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO
DECORRENTE DE ATRASOS OU CANCELAMENTO DE VÔOS
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI - como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientadora: Prof. MSc. Rosangela Barreto
Laus
São José
2009
FERNANDA REGINA BATTISTI DE SOUZA
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO
DECORRENTE DE ATRASOS OU CANCELAMENTO DE VÔOS
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito do Consumidor
São José, 1º de junho de 2009.
Prof. MSc. Rosangela Barreto Laus
UNIVALI – Campus de São José
Orientador
Prof. MSc. Carlos Alberto Luz Gonçalves
UNIVALI – Campus São José
Membro
Prof. MSc. Renato Heusi de Almeida
UNIVALI – Campus São José
Membro
Dedico este trabalho aos meus pais Edson Roberto
de Souza e Alba Regina Battisti de Souza, pelo amor
incondicional, por sempre estarem ao meu lado,
incentivando meus estudos e apoiando minhas
escolhas.
Ao meu irmão Lucas Roberto Battisti de Souza pelo
companheirismo ao longo da vida.
E ao meu namorado Eduardo May Cabral não só
pela sua cumplicidade, mas por me fazer
compreender o significado da palavra amor.
AGRADECIMENTOS
A Prof.ª MSc. Rosangela Barreto Laus, minha orientadora, pela dedicação e
prestatividade ao longo do desenvolvimento deste trabalho.
A todos os professores, que fizeram parte da minha vida durante este
período, dando os subsídios necessários, para que hoje eu possa trilhar meu próprio
caminho.
Ao Exmo. Sr. Dr. Paulo Antônio Günther e aos colegas do gabinete pela
oportunidade, convivência e pelos ensinamentos diários.
A todos meus familiares e amigos, que trouxeram a minha jornada,
momentos de alegria que jamais serão esquecidos
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 1º de junho de 2009.
Fernanda Regina Battisti de Souza
RESUMO
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor - Lei n. 8.078/90, intensificou-
se os debates acerca da Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo. A presente
monografia intitulada “A responsabilidade civil do transportador aéreo decorrente de
atrasos e cancelamentos de vôo” pretende analisar a indenização aplicável ao caso,
verificando-se a patente antinomia entre o Código de Defesa do Consumidor e as
normas que regem o direito aeronáutico, quais sejam: o Código Brasileiro de
Aeronáutica e a Convenção Internacional de Varsóvia. Para tanto, a análise,
inicialmente, versa acerca da perspectiva histórica do direito aeronáutico, seu
conceito e legislação, observando-se o conceito de contrato de transporte aéreo
bem como o direito e as obrigações das partes contratantes e o bilhete de passagem
aérea. Ato contínuo, a abordagem contempla o instituto da responsabilidade civil,
seus aspectos históricos, conceito, pressupostos e espécies. Em seguida, enfrenta-
se o tema principal, ao discorrer sobre a responsabilidade do transportador aéreo no
âmbito do Código de Defesa do Consumidor, por ser este o diploma que se
sobrepõe na solução de conflitos gerados por atrasos e cancelamento de vôos. Com
um breve intróito sobre as relações de consumo e o CDC, enquadra-se a
responsabilidade do transportador aéreo por vício na prestação do serviço. Contudo,
examina-se, ainda, a antinomia das normas que regem o transporte aéreo,
concluindo, então, pela prevalência da legislação consumeirista.
Palavras-chave: Direito Aeronáutico – Transporte Aéreo – Atraso e cancelamento de vôo – Código de Defesa do Consumidor.
ABSTRACT
With the advent of the Code of Consumer Protection - Law 8078/90, stepped up
discussions about the responsibility of air transport. This monograph entitled "The
responsibility of air carrier due to flight delays and cancellations" to examine the
compensation applicable to the case, there is a clear contradiction between the
Consumer Defense Code and the rules governing the right aircraft, which are: the
Brazilian Code of Aeronautics and the International Convention of Varsovia. Thus,
the analysis, initially versa on the historical perspective of the right aircraft, the
concept and legislation, on the concept of contract of carriage and the rights and
obligations of the Contracting Parties and the airfare ticket. Continuous act, the
approach includes the Office of responsibility its historical aspects, concepts,
assumptions and species. Then, facing the main theme is to discuss the air carrier's
responsibility under the Consumer Defense Code, since this is the degree that
overrides the solution of conflicts generated by delays and cancellations of flights.
With a brief introduction on the relations of consumption and the CDC, is based air
carrier's liability for defects in the provision of service. However, it examines also the
contradiction of the rules governing the air transport, concluding, then, the
prevalence of legislation consumer.
Keywords: Aeronautical Right - Air Transport - Code of Consumer Protection- Delay and flight cancellation.
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil
Art. – Artigo de lei
CBA – Código Brasileiro de Aeronáutica
CC/02 – Código Civil Brasileiro de 2002
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CF/88 - Constituição da República Federativa do Brasil
CIV – Convenção Internacional de Varsóvia
DAC – Departamento de Aviação Civil
Dec. – Decreto
Des. - Desembargador
Rel. - Relator
Séc. – Século
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
ROL DE CATEGORIAS
Aeródromo:
Para a ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil é: “Toda área destinada a pouso,
decolagem e movimentação de aeronaves”.
(http://www.anac.gov.br/infraestrutura/infraestrutura1a.asp).
Aeroporto:
Segundo a definição conferida pela ANAC é: “Todo aeródromo público dotado de
instalações e facilidades para apoio às operações de aeronaves e de embarque e
desembarque de pessoas e cargas”.
(http://www.anac.gov.br/infraestrutura/infraestrutura1a.asp).
Antinomia jurídica :
“[...] contradições aparentes ou reais entre duas normas vigentes e de existência
simultânea no ordenamento jurídico, no momento de sua aplicação a um caso
concreto, contradição esta que nega a coerência interna do sistema”;
complementando – “são três os critérios utilizados na solução de antinomias,
cronológico, o hierárquico e o da especialização.” (MARQUES, 1992, p. 158).
Código Brasileiro de Aeronáutica:
São “as regras jurídicas relativas à aeronáutica civil no Brasil”. (PACHECO, 2001, p.
20).
Consumidor:
“Consumidor é todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele
ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens”.
(FILOMENO, 2005, p. 227)
Convenção de Varsóvia:
“A Convenção de Varsóvia emendada pelo presente Protocolo, se aplicará ao
transporte internacional definido no artigo 1º da Convenção se os pontos de partida
e destino se situarem no território de dois Estados parte no presente Protocolo, se
houver uma escala prevista no território de outro Estado.” (Art. III, da Convenção de
Varsóvia).
Fornecedor:
Segundo o art. 3º do Código de Defesa do Consumidor: “Fornecedor é toda pessoa
física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização
de produtos ou prestação de serviços.”
Relação de consumo:
“ Entende-se por relação jurídica de consumo a manifestação havida entre uma
determinada pessoa (consumidor), no sentido de adquirir ou utilizar produto ou
serviço de uma outra pessoa (fornecedor) como destinatário final.” (D’URSO;
OLIVEIRA).
Responsabilidade Civil:
“Poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que
obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão
de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa
ou de animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples
imposição legal (responsabilidade objetiva)”. (DINIZ, 2003, p. 36).
Serviço:
“É qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista. (D’URSO; OLIVEIRA).
Transporte Aéreo:
“O transporte aéreo consiste na operação de conduzir algo ou alguém de um lugar
para outro através de aeronave, pelo espaço aéreo.” (RIZZARDO, 2002, p. 633).
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................... 12
1 DIREITO AERONÁUTICO: PERSPECTIVA HISTÓRICA, CONCE ITO E LEGISLAÇÃO....................................... ............................................ 14
1.1 A PERSPECTIVA HISTÓRICA DA AVIAÇÃO E SEU DESENVOLVIMENTO ....14
1.2 CONCEITO DE DIREITO AERONÁUTICO.........................................................18
1.3 TRANSPORTE AÉREO DOMÉSTICO E INTERNACIONAL ..............................20
1.4 FONTES NORMATIVAS DO TRANSPORTE AÉREO........................................22
1.4.1 A Convenção de Varsóvia ...................... .......................................................22
1.4.2 O Código Brasileiro de Aeronáutica ........... ..................................................23
1.5 CONCEITO GERAL DE CONTRATO .................................................................25
1.5.1 Do Contrato de Transporte Aéreo.............. ...................................................26
1.5.1.1 Direitos e Obrigações das Partes..................................................................29
1.5.1.2 Do Bilhete de Passagem...............................................................................30
2 RESPONSABILIDADE CIVIL............................. .............................. 32
2.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ..............................................................................32
2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS: A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................................................................32
2.3 CONCEITO .........................................................................................................34
2.4 PRESSUPOSTOS...............................................................................................37
2.4.1 Ação ou Omissão .............................. .............................................................39
2.4.2 Dolo e Culpa ................................. ..................................................................40
2.4.3 Dano ......................................... .......................................................................42
2.4.3.1 Dano Patrimonial................................................................................................................... 44
2.4.3.2 Dano Moral............................................................................................................................. 45
2.4.4 Nexo Causal.................................. ..................................................................47
2.5 ESPÉCIES ..........................................................................................................48
2.5.1 Responsabilidade Civil Contratual ............ ...................................................49
2.5.2 Responsabilidade Extracontratual............. ...................................................50
2.5.3 Responsabilidade Subjetiva................... .......................................................51
2.5.4 Responsabilidade Objetiva.................... ........................................................52
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO NO ÂMBITO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ........ ...... 55
3.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ..............................................................................55
3.2 BREVE LINEAMENTO SOBRE A EVOLUÇÃO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO..................................................................................................................................57
3.3 A FINALIDADE E O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR....................................................................................58
3.4 A APLICABILIDADE DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO TRANSPORTADOR AÉREO ....................................................61
3.4.1 Conceito de consumidor ....................... ........................................................61
3.4.2 Conceito de fornecedor ....................... ..........................................................63
3.4.3 Conceito de serviço .......................... .............................................................64
3.5 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO DO DIREITO DO CONSUMIDOR65
3.5.1 A teoria do risco do negócio e a responsabili dade civil.............................65
3.6 A RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR AÉREO................................65
3.6.1 Responsabilidade pelo Fato do Serviço........ ...............................................67
3.6.2 Responsabilidade por Vício do Serviço ........ ...............................................68
3.7 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO EM DECORRÊNCIA DE ATRASO OU CANCELAMENTO DE VÔOS............................70
3.7.1 DA ANTINOMIA JURÍDICA ENTRE AS NORMAS QUE REG EM O TRANSPORTE AÉREO................................... .........................................................75
3.7.2 Do conflito entre o Código Brasileiro de Aero náutica e o Código de Defesa do Consumidor ............................... ............................................................77
3.7.3 Do conflito entre a Convenção de Varsóvia e o Código de Defesa do Consumidor ......................................... ....................................................................81
CONCLUSÃO .......................................... ............................................ 83
REFERÊNCIAS.................................................................................... 86
12
INTRODUÇÃO
A presente Monografia visa analisar o instituto da responsabilidade civil do
transportador aéreo quando da ocorrência de atrasos e cancelamentos de vôos, a
fim de identificar as hipóteses incidentes na obrigação de indenizar os danos
materiais ou morais efetivados pelas empresas aéreas.
O objetivo deste trabalho consiste em analisar a legislação aplicável à
espécie para a fixação dos critérios e limites de indenização adotados pelo Código
Brasileiro de Aeronáutica - Lei n. 7.565/86 (CBA), pela Convenção Internacional de
Varsóvia (CIV) e pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). Busca-se
verificar a possibilidade do enquadramento da responsabilidade do transportador
aéreo segundo o Código de Defesa do Consumidor (CDC), bem como o conflito de
normas que regem o transporte aéreo.
Para tanto, no Capítulo 1, foram, inicialmente, traçadas considerações a
respeito do direito aeronáutico e sua perspectiva histórica, ao tempo em que se
abordou o aspecto conceitual e as expressões sinônimas utizadas para se referir,
ora ao “Direito Aeronáutico”, ora ao “Direito Aéreo”. Na sequência abordou-se o
transporte aéreo doméstico e internacional, suas fontes normativas, adentrando ao
conceito de contrato de transporte aéreo, direitos e obrigações das partes e o bilhete
de passagem.
O instituto da responsabilidade civil, sua evolução histórica, conceito,
pressupostos e espécies foi objeto do exame constante do Capítulo 2.
No Capítulo 3, com o aporte doutrinário e legal sedimentado, investigou-se a
responsabilidade civil do transportador aéreo à luz do Código de Defesa do
Consumidor, contemplando uma breve abordagem da lei consumeirista e das
normas pertinentes ao tema objeto do estudo. De forma mais específica, tratou-se
da responsabilidade civil do transportador aéreo em decorrência de atraso ou
cancelamento de vôos, capaz de ensejar a reparação do dano pela empresa aérea
em benefício do consumidor.
Em um segundo momento, no mesmo capítulo, deu-se destaque ao estudo
das antinomias jurídicas entre as normas que regem o transporte aéreo, ou seja,
13
entre o Código Brasileiro de Aeronáutica e a Convenção Internacional de Vasóvia
frente às disposições legais do Código de Defesa do Consumidor, observando-se a
prevalência deste último como critério da especialidade das normas.
O presente relatório de pesquisa encerra com as Conclusões acerca da
temática exposta, nas quais se procurou sintetizar os pontos conclusivos, alinhando-
os à sustentação da hipótese traçada para a pesquisa, de modo a apresentar as
reflexões sobre “A Responsabilidade civil do transportador decorrente de atrasos e
cancelamento de vôos”.
Ressalta-se, que para o desenvolvimento desta Monografia, foram
levantadas as seguintes hipóteses:
Desde o advento do Código de Defesa do Consumidor Lei n. 8.078/90,
alterada pelas Leis nos 8.656/93, 8.884/94, 9.009/95 e 9.298/96 intensificou-se a
discussão acerca da Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo, isso porque a
atividade do transportador aéreo pressupõe inexoravelmente relação de consumo,
devendo-se aplicar o critério da reparação integral e não mais a reparação limitada
estabelecida pelo CBA e pela CIV.
São aparentes os conflitos que versam sobre a legislação do transporte
aéreo, principalmente no que tange a Responsabilidade Civil. Observam-se duas
correntes: A primeira é favorável à aplicação do Código Brasileiro de Aeronáutica e
da Conveção de Varsóvia para dirimir conflitos oriundos de contratos de transporte
aéreo; em outro vértice, encontram-se a que invoca a proteção do Código de Defesa
do Consumidor, por expressa previsão constitucional, aduzindo que se trata de lei
específica e posterior ao Código Brasileiro de Aeronáutica. Partindo-se desta
premissa, a responsabilidade do transportador aéreo nos atrasos de vôo deverá ser
regulamentada por qual dessas normas?
O método de investigação adotado foi o dedutivo que consistiu em
“estabelecer uma formulação geral e, em seguida, buscar as partes do fenômeno de
modo a sustentar a formulação geral”. (PASOLD, 2001, p. 87).
Como técnica de pesquisa utilizou-se de fontes documentais (leis e
acórdãos), além da pesquisa bibliográfica necessária à revisão doutrinária de obras
e artigos jurídicos. Adotou-se, também, embora em raras oportunidades, pesquisa
em sítios da internet.
14
1 DIREITO AERONÁUTICO: PERSPECTIVA HISTÓRICA, CONCE ITO
E LEGISLAÇÃO
Como um intróito instrumental para a análise da responsabilidade civil do
transportador aéreo por danos sofridos na execução do transporte de passageiros,
tem-se como propósito abordar as relações jurídicas vinculadas ao transporte aéreo
doméstico e internacional disciplinadas pelo Direito Aeronáutico, pelas Convenções
Internacionais aplicáveis à matéria, assim como a incidência das normas do Código
de Proteção ao Consumidor.
De forma concisa, antes de se ingressar na análise específica das normas
protetivas ao consumidor, é necessário abordar as fontes orientadoras das diretrizes
essenciais do transporte aéreo doméstico e internacional.
Por isso, começa-se por discutir o tema a partir do estabelecimento de
aspectos que envolvem o exercício dessas atividades profissionais e que se
submetem às diretrizes traçadas pelo Direito Aeronáutico.
1.1 A PERSPECTIVA HISTÓRICA DA AVIAÇÃO E SEU DESENVOLVIMENTO
A humanidade sempre foi fascinada pelo sonho de voar pelos céus.
Antigamente, acreditava-se que o vôo era algo exclusivo às divindades, como por
exemplo, Hermes e Pegasus (MORSELLO, 2007, p. 44).
Na Grécia Antiga, Ícaro alimentado pelo sonho de voar, lançou-se ao
horizonte, usando apenas asas feitas com cera e penas de aves, mas a única coisa
que alcançou foi a morte ao cair no mar. (MOURA, 1992, p. 9).
Ao longo dos séculos, outras inúmeras tentativas de voar foram mal fadadas,
dentre elas, no séc. X o caso do monge inglês Oliver de Mlamesbury, que se
arremessou de uma torre com asas feitas artificialmente, fraturando ambas as
pernas. (MORSELLO, 2007, p. 45).
Na Idade Média, os estudos relacionados à arte de voar passaram a ter o
intuito de resguardar a vida e evitar acidentes trágicos. Nesse sentido, verificaram-se
15
trabalhos de grandes nomes como Leonardo Da Vinci, Albert Le Grand, Robert
Bancon e São Tomás de Aquino. (MORSELLO, 2007, p. 45).
No séc. XVII continuaram diversos experimentos com o objetivo de alcançar
vôo, principalmente na França. Em 1742, registrou-se o vôo do marquês Bacqueville
com asas artificiais sobre o rio Sena, também resultando em uma mal sucedida
tentativa de voar. (MATEESCO MATTE apud MORSELLO, 2007, p. 5).
Após diversos séculos de estudos, pesquisas e tentativas ora frustradas, ora
trágicas, registra-se que somente no ano de 1793, os irmãos Montgolfier lograram
êxito em realizar o primeiro vôo de balão inflado com ar quente. (FREITAS, 2003, p.
28).
O século XIX foi marcado pela idealização do artefato aéreo como veículo
desportivo. Neste marco histórico destacaram-se alguns fabricantes e inventores
como: Dumont, Wright, Voisin e Farmam. (MORSELLO, 2007, p. 46).
No início do século XX, no ano de 1903, no estado da Carolina do Norte,
Wilbur Wright logrou êxito em voar a distância de 284 metros em 59 segundos.
Ainda, em 1906, na França, Santos Dumont registrou o primeiro vôo, com o aparelho
suspenso no ar, percorrendo a distância de 220 metros, a 6 metros do solo, em 21
segundos. (MORSELLO, 2007, p. 46).
Em razão do advento da Primeira Guerra Mundial, a aviação passou a ser
vista não só como uma prática desportiva, mas como uma vantagem às nações, que
poderiam utilizá-la para enfrentar os inimigos. Com efeito, o interesse estatal
impulsionou o desenvolvimento do setor aéreo, passando a produzir aeronaves em
grande escala para serem utilizadas na guerra. (MORSELLO, 2007, p. 47).
Com o fim da 1ª Guerra Mundial, as aeronaves passaram a ser utilizadas
para serviços aéreos comerciais e postais. Com isso, em 1919 na cidade de Paris foi
realizada a 1ª Convenção Internacional de Navegação aérea, com a finalidade de
regular o espaço aéreo, permitindo o tráfego aéreo entre os países signatários da
aludida Convenção. (MOURA, 1992, p. 14).
No ano de 1919 foi regulada a Convenção Internacional de Varsóvia, com o
intuito de regular o transporte aéreo internacional. Contudo, faz-se imperioso
16
ressaltar que naquele momento da aviação, onde prevalecia o interesse estatal, não
havia ainda o transporte de massa. (MORSELLO, 2007, p. 47).
Em 1925 ocorreu a formação do Comité Internationale Technique D’Experts
Juridiques Aériens, C.I.T.E.J.A., que tinha por escopo definir as responsabilidades
dos transportadores aéreos, bem como os limites territoriais internacionais.
(SANTOS, 1968, p. 28).
No âmbito nacional, o Brasil de acordo com o C.I.T.E.J.A., aprovou o
primeiro regulamento para os serviços civis de navegação aérea, sobre a
responsabilidade civil pelos danos oriundos do transporte aéreo, inserida no
ordenamento pátrio pelo Dec. n. 16.983 de 1925. (SANTOS, 1968, p. 28).
Ainda, no que concerne a análise cronológica da aviação, constata-se que
em 1926 foi realizado o primeiro vôo entre a Europa e a América do Sul. Já em
1927, Lindberg atravessou o atlântico norte, no memorável Spirit of St. Louis.
(MORSELLO, 2007, p. 47).
Nesse contexto, foi criado na Polônia em 1929, a Convenção Internacional
de Varsóvia, com o intuito de regular a responsabilidade civil dos viajantes. No
âmbito Brasileiro a Convenção de Varsóvia foi ratificada em 2 de maio de 1931 e
inserida no direito interno pelo Dec. Lei n. 20.704 de 24 de novembro de 1931.
(CAVALCANTI, 2002, p. 10-11).
Em 1938, entrou em vigor no Brasil, o primeiro diploma legal a reger o
transporte aéreo doméstico, introduzido pelo Dec. Lei n. 483, Código Brasileiro do
Ar, sendo posteriormente substituído pelo Código Brasileiro do Ar regulamentado
pelo Dec. n. 32 de 1967.
Ainda, em análise ao contexto histórico da aviação, constata-se que após a
2ª Guerra Mundial, havia mais experiência dos aviadores em planejar trajetos
transoceânicos e, além disso, a produção das aeronaves passou a ser em larga
escala. (MOURA, 1992, p. 16).
Em 1944, o fim da 2ª Guerra Mundial e a produção em grande escala das
aeronaves, geraram grande impasse entre duas nações, os Estados Unidos da
América e a Grã-Bretanha. Enquanto os Estados Unidos defendia a total liberdade
mundial no transporte aéreo, a Grã-Bretanha pretendia impor limites as liberdades
17
do ar, de forma a controlar as atividades de navegação. Tal fato gerou a Convenção
de Chicago de 1944 e o Acordo Bilateral anglo-americano de Bermudas de 1946.
(MOURA, 1992, 19-20).
Já no ano de 1950, passou-se a criar rotas comerciais, para transportar
passageiros de classe alta, objetivando assim, vantagem econômica através do
lucro comercial. Em 1960, com a era do jato, o turismo internacional se difundiu,
possibilitando trajetos mais céleres e rotas internacionais sem escalas.
(MORSELLO, 2007, p. 48).
A Convenção de Varsóvia em 1955 sofreu a sua primeira modificação com o
Tratado de Haia, o qual pretendia adaptar a responsabilidade do transportador as
novas realidades econômicas e tecnológicas. (PACHECO, 2001, XV).
No ano de 1961 foi regulada a Convenção de Guadalajara, sendo ratificada
pelo Brasil por meio do Dec. Lei n. 85 de 13 de setembro de 1965. Aludida
Convenção visava “regulamentar a responsabilidade daquele que não seja o
transportador contratual, mas que, com autorização deste, efetua de fato o
transporte.” (CAVALCANTI, 2002, p. 10).
Conforme mencionado anteriormente, o Dec. Lei n. 32 sancionou um novo
Código Brasileiro do Ar, para ajustar suas normas à Convenção Internacional de
Varsóvia e ao Protocolo de Haia firmado em 1955.
Em Montreal, no ano de 1975, o Protocolo adicional n. 4, modificou a
Convenção de Varsóvia para a unificação de certas regras relativas ao transporte
internacional. (MORSELLO, 2007, p. 48).
No Brasil, em 19 de dezembro de 1986, com a edição da Lei n. 7.565 é
instituído, em substituição ao Código Brasileiro do Ar, o Código Brasileiro da
Aeronáutica. Mencionada lei define que o Direito Aeronáutico passa a ser regulado
pelos Tratados, Convenções e Atos Internacionais de que o Brasil seja parte, além
de impor limites à exploração comercial do transporte aéreo e outorgar competência
ao Poder Público para fiscalizar e controlar tais serviços. (MOURA, 1992, p. 34).
Entretanto, na década de 80, o movimento de privatização das empresas
aéreas por iniciativa do governo brasileiro, acarretou a edição, em paralelo, de novos
18
diplomas legais de proteção ao consumidor, com alicerce na Constituição Federal de
1988. (MORSELLO, 2007, p. 49).
Desse modo, é evidente que a expansão do transporte aéreo trouxe grandes
mudanças tanto para sociedade como para a economia. Aeronaves transitam
atravessando continentes, movimentando um número crescente de pessoas, o que
requer que a regulamentação dessa atividade receba um tratamento jurídico
homogêneo aos preceitos constitucionais brasileiros.
1.2 CONCEITO DE DIREITO AERONÁUTICO
Realizadas tais considerações acerca do desenvolvimento da aviação, e,
para que possa compreender a responsabilidade civil do transportador aéreo na
esfera do Direito Aeronáutico, necessariamente deve-se discorrer sobre o seu
conceito.
Com o surgimento da aviação e do direito aeronáutico, diversas foram às
nomenclaturas sugeridas ao direito do ar, dentre elas: direito aeronáutico, direito do
transporte aéreo, direito de aviação, direito da locomoção aérea, direito da aero-
navegação, direito aéreo, entre outros. (MORSELLO, 2007, p. 50).
Todavia, cabe esclarecer que a terminologia mais adequada a ser utilizada
no ramo das ciências jurídicas é a de Direito Aeronáutico.
A expressão “Direito Aéreo”, também utilizada para descrever alguns
fenômenos aéreos, originou-se do direito francês e até hoje subsiste naquela
doutrina. Entretanto, tal denominação deve ser evitada, uma vez que possui uma
nomenclatura muito ampla, compreendendo diversas normas empregadas no
espaço aéreo, como ondas radioelétricas, ondas hertzianas, raios cósmicos,
telégrafo, radiotelegrafia e radiotelefonia, televisão, satélite e outros. (LACERDA,
1974, p. 457).
Nesse sentido, afirma Simas (1939, p. 23):
Expressão demasiada genérica para ser aplicada somente à Navegação aérea, porquanto Direito Aéreo é o conjunto de todas as utilizações que o homem pode fazer do ar, como a telegrafia e a tele
19
mecânica, manifestações todas da atividade humana, exercendo-se no éter atmosférico, suscetíveis de regulamentação.
Assim, o termo Direito Aéreo foi objeto de muitas críticas, porquanto o seu
conceito engloba não só as relações envolvendo a locomoção aérea, como também
a regulamentação de muitos outros fenômenos do ar. (MORSELLO, 2007, p. 50).
Em contrapartida, o “Direito Aeronáutico” cinge-se à navegação aérea,
excluindo assim, outros fenômenos do ar, que poderiam estar englobados no “Direito
Aéreo”. (MORSELLO, 2007, p. 50).
No que concerne ao conceito de Direito Aeronáutico, Araújo (1998, p. 12),
leciona como um “conjunto de normas jurídicas – convencionais e consuetudinárias
– que regulamentam o transporte, pelo espaço aéreo, por meio de aeronaves, de
pessoas e coisas, assim como as relações dele decorrentes”.
Em sentido amplo, Escalada apud Morsello (2007, p. 51), afirma que é “[...] o
conjunto de princípios e regras, de Direito Público e Privado, de ordem interna e
internacional, que regem as instituições e relações jurídicas nascidas da atividade
aeronáutica, ou por ela modificadas”.
Pacheco (2001, p. IX), de forma ampla, expressa a sua definição acerca do
Direito Aeronáutico:
[...] trata-se do conjunto de normas jurídicas sobre a matéria aeronáutica, abrangente da Navegação Aérea, tráfego aéreo, infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária, atos e serviços, direta ou indiretamente, relacionados ao vôo de aeronaves.
Todavia, para acompanhar a movimentação das aeronaves no ar, algumas
características referentes ao Direito Aeronáutico, são apontadas em face das
constantes alterações que flui da tecnologia aplicada à aviação civil. Desse modo,
distingue-se: o dinamismo, o caráter internacional, a regulamentação e a autonomia.
(MORSELLO, 2007, p. 52).
A partir dessas considerações, faz sentido dizer que o Direito Aeronáutico é
o conjunto de normas, princípios e regras norteadores da navegação aérea, não se
estendendo aos demais elementos presentes no ar.
20
1.3 TRANSPORTE AÉREO DOMÉSTICO E INTERNACIONAL
Registre-se, por oportuno, que a responsabilidade do transportador aéreo
possui normas próprias, que a distingue das demais espécies, como se observará
adiante. Com efeito, incide sobre o transporte aéreo duas regulamentações, uma na
esfera nacional e outra na internacional. (RIZZARDO, 2007, p. 633).
Sobre a regulamentação do transporte aéreo, enuncia Cavalieri Filho (2007,
p. 308):
O transporte aéreo doméstico pátrio é regulamentado pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei n. 7.565/86, enquanto os vôos internacionais são disciplinados pela Convenção de Varsóvia, ratificadas por centenas de países e, no Brasil pelo Decreto n. 20.704/31. Frise-se que Convenção de Varsóvia sofreu emendas do Protocolo de Haia, datado de 28 de setembro de 1955.
O transporte aéreo doméstico de passageiros, bagagens e cargas, esta
regulamentado pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, em seu art. 215, in verbis:
“Considera-se doméstico e é regido por este Código todo transporte em que os
pontos de partida, intermediários e de destino estejam situados em território
nacional.”
O parágrafo único do supracitado artigo estabelece que o transporte não
perde o caráter “doméstico”, se por motivo de força maior tiver que fazer escala fora
do território brasileiro.
Vale aduzir que o art. 216 do mesmo diploma legal, determina que os
serviços de transporte aéreo doméstico deverão ser exclusivamente prestados por
pessoas jurídicas brasileiras. (PACHECHO, 1998, p. 351).
A responsabilidade civil do transportador, englobando também o contrato de
transporte aéreo, estão inseridos nos arts. 246 a 279 do Código Brasileiro de
Aeronáutica. (CAVALCANTI, 2002, p. 14).
Além disso, verifica-se que de acordo com o Dec. n. 76.590/75 o transporte
doméstico poderá ter caráter regional ou nacional, constituídos por serviços aéreos
em uma determinada região, para atender localidades em que o tráfego aéreo é de
baixo ou médio potencial. (MORSELLO, 2007, p. 94).
21
Ainda, cumpre esclarecer que se aplica ao transporte doméstico além das
normas previstas no Código Brasileiro de Aeronáutica, o Código de Defesa do
Consumidor, o Código Civil e a Constituição Federal, conforme se observará mais
adiante ao discorrer sobre as antinomias das normas referentes ao transporte aéreo.
O transporte aéreo internacional, de forma sucinta, é aquele em que o ponto
de partida e o ponto de destino situam-se em países diferentes.
Conforme se extrai do art. 1º, item 2, da Convenção de Varsóvia:
Para os fins da presente Convenção, a expressão transporte internacional significa todo transporte em que, de acordo com o estipulado pelas partes, o ponto de partida e o ponto de destino, haja ou não interrupção de transporte, ou baldeação estejam situados no território de duas Altas Partes Contratantes, ou mesmo de uma só, havendo escalada prevista no território de outro Estado, mesmo que este não seja uma Alta Parte Contratante. [...]
Dessa forma, mesmo que o ponto de partida e o ponto de chegada estejam
localizados em um único país, como por exemplo, um vôo que parte da cidade de
São Francisco (EUA), com destino final ao Alasca, na cidade de Anchorage (EUA),
se a aeronave fizer escala em outro país, na cidade de Vancouver (Canadá), será
considerado transporte internacional. (MORSELLO (2007, p. 95).
Ressalva-se que não basta o sobrevôo da aeronave pelo território
estrangeiro, é necessário que ocorra contato terrestre. Contudo, a Convenção não
determina como deve ser o contato (escala), assim não há uma duração mínima
determinada, e muito menos a exigência de desembarque dos passageiros.
(MORSELLO, 2007, p. 95-96).
Ainda, importante mencionar, que o transporte sem escala, entre dois pontos
de território de uma só Alta Parte Contratante, não será considerado transporte
internacional, conforme determina a parte final do art. 1º, item 2, da Convenção. Ou
seja, é obrigatório que os países, de partida e de destino, tenham ratificado os
termos da aludida Convenção. (MORSELLO, 2007, p. 97).
Por fim, destaca-se que em um mesmo vôo é possível que existam
passageiros que terão seus direitos regulamentados pela Convenção de Varsóvia,
enquanto outros poderão ser determinados pelo Código Brasileiro da Aeronáutica.
22
1.4 FONTES NORMATIVAS DO TRANSPORTE AÉREO
Estabelecidas tais ponderações, entre o transporte aéreo doméstico e o
internacional, passa-se a discorrer neste item, sobre as fontes normativas do
transporte aéreo no âmbito internacional e doméstico, normas de suma importância
para possibilitar a fixação da responsabilidade civil do transportador aéreo no caso
do descumprimento do contrato de transporte.
1.4.1 A Convenção de Varsóvia
Conforme mencionado no item referente à evolução do transporte aéreo,
editou-se em 12 de outubro de 1929 a Convenção de Varsóvia. Esta Convenção foi
subscrita por 32 Estados, dentre estes o Brasil, cujo âmbito de regulamentação se
estende ao regime da responsabilidade do transportador aéreo internacional.
(MORSELLO, 2007, p. 53).
Tal norma entrou em vigor com o intuito de uniformizar, através de regras
claras e precisas, as normas internacionais referentes ao transporte aéreo,
regulando, inclusive, as hipóteses de dano-evento, correlacionadas com a morte,
ferimento ou qualquer outra lesão a bordo, ou nas operações de embarque,
desembarque de passageiros (art. 17).
A Convenção de Varsóvia também buscou regular as situações de perda,
destruição ou avaria de carga ou bagagem, durante o transporte aéreo (art. 18), bem
como o atraso no transporte aéreo de passageiros, bagagens ou mercadorias (art.
19).
Na ocorrência de tais hipóteses, fixou um patamar limite de indenização, de
125.000 francos-Poincaré, equivalentes a US$ 8.300,00, por passageiro, e 250
francos-Poincaré (aproximadamente US$ 20,00) para bagagens ou mercadorias, até
o limite de 5.000 francos-Poincaré por volume. (MORSELLO, 2007, p. 54).
23
Os artigos 17 e 20 da Convenção de Varsóvia estabelecem a
responsabilidade civil subjetiva com culpa presumida do transportador aéreo, ao
mencionar nestes artigos que responde o transportador pelo dano ocasionado,
desde que o acidente haja ocorrido a bordo da aeronave ou no curso de qualquer
operação de embarque ou desembarque e que o transportador não responderá se
provar que tomou todos os cuidados necessários para que não produzisse o dano.
Todavia, no direito brasileiro, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37,
§ 6º, veio inibir a aplicação de tais dispositivos, impondo a responsabilidade objetiva
às pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público.
1.4.2 O Código Brasileiro de Aeronáutica
Conforme já explicitado, a regulamentação do transporte aéreo realizado
dentro do território nacional é determinada pelo Código Brasileiro de Aeronáutica
(Lei n. 7.565/86). Referido diploma legal, adotou como regra os princípios da
Convenção de Varsóvia, de modo a fixar o limite de indenização nos casos em que
ocorrer danos na execução do contrato de transporte de passageiros ou cargas,
tanto no âmbito doméstico como internacional.
No que tange ao cancelamento de vôo, estabeleceu-se o direito de
reembolso do valor já pago, de acordo com o que dispõe o art. 229 do CBA, in
verbis: “Art. 229. O passageiro tem direito ao reembolso do valor já pago do bilhete
se o transportador vier a cancelar a viagem”.
Nos casos em que houver atraso aéreo, o CBA impõe às companhias
aéreas o dever de prestar assistência material aos passageiros somente a partir da
4ª hora de atraso, nos termos dos seus arts. 230 e 231, abaixo colacionados:
Art. 230. Em caso de atraso da partida por mais de 4 (quatro) horas, o transportador providenciará o embarque do passageiro, em vôo que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, se houver, ou restituirá, de imediato, se o passageiro o preferir, o valor do bilhete de passagem.
Art. 231. Quando o transporte sofrer interrupção ou atraso em aeroporto de escala por período superior a 4 (quatro) horas, qualquer que seja o motivo, o passageiro poderá optar pelo endosso do bilhete de passagem ou pela imediata devolução do preço.
24
Do mesmo modo, no âmbito extracontratual também foi fixada a
responsabilidade limitada, por danos a terceiros na superfície ou por abalroamento
aéreo. (MORSELLO, 2007, p. 82).
Os limites de indenização fixados pelo referido Código, comportariam
exclusão somente nas hipóteses em que houvesse dolo ou culpa grave do
transportador e de seus prepostos, conforme se infere do seu art. 248: “Art. 248. Os
limites de indenização, previstos neste Capítulo, não se aplicam se for provado que
o dano resultou de dolo ou culpa grave do transportador ou de seus prepostos.”
Ainda de acordo com Morsello (2007, p.83), o Código Brasileiro de
Aeronáutica não adotou a presunção de culpa, estabelecida na Convenção de
Varsóvia. Ao contrário, adotou a responsabilidade objetiva, tanto na seara contratual
quanto na extracontratual. (MORSELLO, 2007, p. 83).
Frise-se que, somente nos casos em que a culpa é exclusiva do passageiro,
a empresa aérea poderá se eximir de reparar os prejuízos. (GONÇALVES, 2006, p.
300).
Ressalta-se ainda, que a responsabilidade do transportador aéreo se
estende aos passageiros transportados gratuitamente, ou seja, aqueles que viajarem
por cortesia. (MORSELLO, 2007, p. 83).
Além disso, o aludido Código em seu art. 247 vedou a inserção da cláusula
de não indenizar, ou estabelecer limites aquém do estabelecido por ele, ipsis litteris:
Art. 247. É nula qualquer cláusula tendente a exonerar de responsabilidade o transportador ou a estabelecer limite de indenização inferior ao previsto neste Capítulo, mas a nulidade da cláusula não acarreta a do contrato, que continuará regido por este Código (artigo 10).
Portanto, o Código Brasileiro de Aeronáutica fixa limites e critérios para as
hipóteses da responsabilidade civil do transportador, em decorrência de danos
causados por este aos passageiros durante a execução do contrato.
Posto isso, passa-se a tratar do instituto do contrato.
25
1.5 CONCEITO GERAL DE CONTRATO
Segundo assinala Marques (2007, p. 49) no início da civilização humana, já
eram estabelecidas relações contratuais, decorrentes das relações sociais:
A idéia de contrato vem sendo moldada, desde os romanos, tendo sempre com base nas práticas sociais, a moral e o modelo econômico da época. O contrato, por assim dizer, nasceu da realidade social.
Assim, o contrato nasce em virtude das constantes evoluções que sofreu a
sociedade, sendo estabelecido pelo consenso de vontades entre as partes
contraentes e regulado pelo direito. (MARQUES, 2007, p. 50-51).
Numa linha geral, acerca do conceito de contrato, discorre Pereira (1975, p.
33): “trata-se de um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade
de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos [...]”.
Dando enfoque ao conceito estabelecido acima, Diniz (2007, p. 14)
conceitua contrato como sendo “[...] o acordo de duas ou mais vontades, na
conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de
interesse entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações
jurídicas de natureza patrimonial.”
Para Theodoro Júnior (2002, p. 6), contrato é um “instituto jurídico que se
amolda sempre à ideologia dominante do Estado a cuja organização econômica
instrumentaliza.”
No que tange aos contratos de transporte e sua importância social e jurídica,
Cavalieri Filho (2007, p. 282) comenta que:
De todos os contratos, nenhum terá maior relevância social e jurídica na atualidade do que o contrato de transporte. Milhões e milhões de pessoas são transportadas diariamente de casa para o trabalho e vice-versa, principalmente nos grandes centros urbanos, gerando um grande número de problemas sociais e jurídicos, alguns deles até insolúveis. [...]
26
Segundo Gomes (2000, p. 306), “o contrato de transporte, negócio jurídico
dos mais usuais, deixou de ser simples modalidade da locação para se tornar
relação contratual autônoma, sujeita a regras próprias.”
Lisboa (2005, p. 508) define o contrato de transporte como: “o contrato por
meio do qual uma pessoa física ou jurídica (transportadora) se obriga a conduzir
pessoas ou coisas para determinado destino, mediante o pagamento respectivo do
interessado.”
Assim, constata-se que o transportador mediante remuneração tem a obrigação de conduzir o passageiro de um local determinado, até o destino que fora estabelecido, enquanto ao consumidor caberá pagar o preço ajustado e seguir às normas contratuais. (STOCO, 2004, p. 283).
Quanto à classificação das espécies de contrato, discorre Lisboa, (2005, p.
509-510):
O contrato de transporte pode ser classificado, entre outras hipóteses: quanto ao meio de locomoção e quanto ao objeto. Sob o aspecto do meio de locomoção, o contrato de transporte pode ser: - terrestre, efetuado por veículos que são conduzidos sobre o asfalto, os trilhos ou terra. […] - marítimo, tanto por embarcações de pequeno porte como por embarcações de médio e grande porte, que são conduzidas por vias lacustres, rios, mares e oceanos. - aéreo, efetuado com embarcações de pequeno, médio e grande porte, no espaço aéreo sobre a terra e sobre as águas.
Observa-se, portanto, que os contratos de transporte são divididos em
transporte de pessoas e coisas, adotando-se as regras específicas no que tange ao
tipo de transporte. E, para que seja formalizado o contrato de transporte, deve-se
primeiramente analisar em qual modalidade este se inclui, aplicando a legislação
pertinente.
Vistos tais conceitos, é de suma importância, neste momento, limitar o
conceito de contrato no âmbito do transporte aéreo, posto tratar-se do objeto deste
trabalho.
1.5.1 Do Contrato de Transporte Aéreo
27
Este item versa sobre a definição do contrato de transporte aéreo como tipo
geral, para na seqüência discorrer a respeito do contrato de transporte de
passageiros.
O contrato de transporte aéreo subsume-se as regras pertinentes a
realização dos contratos em geral (CAVALCANTI, 2002, p. 125), podendo ser
definido como aquele por meio do qual o transportador se obriga, a transportar
pessoas ou coisas, através de uma contraprestação pecuniária. (MAPELLI apud
MORSELLO, 2007, p. 91).
Inicia-se no momento da compra do bilhete. E, o fato típico do aludido
contrato, é transferir pessoas ou coisas de um lugar para outro, independente da
onerosidade ou gratuidade da contraprestação. (MORSELLO, 2007, p. 91)
Nesse sentido, dispõe o art. 222, do Código Brasileiro de Aeronáutica: “Pelo
contrato de transporte aéreo, obriga-se o empresário a transportar passageiro,
bagagem, carga ou encomenda postal, por meio de aeronave, mediante
pagamento.”
Na legislação internacional, não foi destinado ao contrato de transporte
aéreo um capitulo especial. O tema é tratado sob o título de “Documentos de
Transporte” e, menciona como tais documentos: o bilhete de passagem, a nota de
bagagem e o conhecimento aéreo. (CAVALCANTI, 2002, p. 125)
Segundo, Cavalcanti (2002, p. 126), embora o contrato internacional e
nacional seja regido por diplomas legais diferentes, possuem a mesma natureza e
mesma característica, uma vez que a legislação uniformiza o conceito de ambos.
Para Ballarino e Busti “o contrato de transporte denota caráter consensual,
sendo válida, inclusive, a forma tácita no âmbito dos denominados contatos sociais e
relações contratuais ex facto.” (MORSELLO, 2007, p. 92).
Nesse mesmo norte, conceitua Marques (2007, p. 446-447):
O contrato de transporte de passageiros é um contrato de prestação de serviços, uma obrigação de resultado. Nesse caso, a caracterização do profissional transportador como fornecedor não é difícil, nem a do usuário do serviço, seja qual for o fim que este pretende com o deslocamento, como consumidor.
28
É possível afirmar que o contrato de transporte aéreo se caracteriza como:
a) consensual, haja vista que ocorre uma permuta de consentimentos entre as
partes; b) Bilateral, uma vez que gera obrigações entre o contratante e o contraente,
com exceção do transporte gratuito, que será unilateral; c) Oneroso, porquanto as
obrigações e vantagens atingem as partes, com exceção novamente do transporte
gratuito; d) De duração, pois a obrigação de transportar se dá de forma continuada,
se prolongando no tempo; e) Comutativo, é o elo entre as obrigações e as
vantagens; f) Não solene, pois não necessita de formalidade para se estabelecer; g)
De Adesão, pois já possui clausulas pré-estabelecidas, cabendo ao consumidor
aceita-las ou rejeitá-las. (RIZZARDO, 2002, p. 616).
Ainda, nesse contexto, pode-se afirmar que uma das mais importantes
características do contrato de transporte, é a cláusula de incolumidade que nele está
implícita, a qual impõe ao transportador uma obrigação de resultado, não apenas de
meio. (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 286).
Em outros termos, o transportador possui a obrigação de garantir a
incolumidade do passageiro.
Nesse sentido já decidiu a Primeira Câmara de Direito Civil do Tribunal de
Justiça de Santa Catarina:
[...] A transportadora, seja de veículos, de pedestres, o u de ambos simultaneamente, possui obrigação de resguard ar a incolumidade dos passageiros que a contrataram . Não obstante, ocorrendo lesão ao contratante, nas dependências do veículo - não sendo caso de força maior, caso fortuito ou culpa exclusiva da vítima - a empresa transportadora deve suportar os danos, até mesmo quando advenha de fato de terceiro. Adentrando, o passageiro, no transporte - seja este rodoviário, marítimo, ferrov iário ou aéreo - a partir deste momento inicia-se a responsabilidade civil da transportadora para com o contratante, uma vez que, este paga pela realização da prestação do serviço que, implic itamente, trás consigo não só o deslocamento, mas também, a segura nça, a proteção e a confiabilidade, depositados à empresa. . (BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2001.008133-4, de Laguna, 1ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des.: José Volpato de Souza, j. 19/11/2002. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/jurisprudencia.htm/> Acesso em: 22 jan. 2009, grifou-se).
Assim, quando o passageiro adquire a passagem aérea, firma um contrato
com a transportadora, pelo qual esta deve garantir que o passageiro chegue ao
29
destino da forma pactuada, sem nenhum dano. A partir do momento em que é
celebrado o contrato, qualquer fato que ocorra fora do pactuado, pode gerar o direito
de indenização.
Quanto à indenização verifica-se pelo disposto no art. 247 do CBA, e o art.
23, I, da Convenção de Varsóvia, a proibição do transportador de se exonerar de
indenizar o passageiro.
De igual modo, o art. 734 do Código Civil estabelece a nulidade da cláusula
excludente de responsabilidade do transportador, nestes termos:
Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade . (Grifou-se).
Além disso, a Súmula 161 do STF determina que: “em contrato de
transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar.”
A respeito da extinção da obrigação assumida pelo transportador em
decorrência da execução do contrato de transporte aéreo de passageiros, deve-se
salientar que esta se dá no momento em que o passageiro desembarca no destino
acordado. Nesta ocasião, cessa igualmente a responsabilidade civil do
transportador.
1.5.1.1 Direitos e Obrigações das Partes
Celebrado o contrato de transporte aéreo, tanto ao contratante quanto ao
contraente caberá o cumprimento de obrigações, como se verá a seguir.
No que concerne aos deveres dos passageiros, o primeiro deles é o
pagamento do preço pactuado para o transporte; a sua apresentação no aeroporto;
o adimplemento das disposições administrativas (vacinas, vistos, etc); seguir o
regulamento estabelecido pelo transportador, além de acatar as instruções dadas
pelo comandante e tripulação da aeronave. (ESCALADA apud MORSELLO, 2007, p.
154).
30
Nesse sentido, dispõe o Código Brasileiro de Aeronáutico no bojo de seu art.
232:
Art. 232. A pessoa transportada deve sujeitar-se às normas legais constantes do bilhete ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se de ato que cause incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifique a aeronave, impeça ou dificulte a execução normal do serviço.
Dessa forma, no âmbito da teoria contratual, a conduta deve ser praticada
em observância ao princípio da boa-fé objetiva.
Quanto ao transportador aéreo, assevera-se que sua principal obrigação é a
de transportar o passageiro do local de saída até o seu destino final, no modo e
tempo acordados, incumbindo a ele receber o preço pactuado. (RIZZARDO, 2002, p.
627).
Impõe-se ainda ao transportador, a entrega do bilhete aéreo, sendo admitida
a forma eletrônica, desde que seja enviado em tempo hábil ao passageiro, para que
tenha ciência das condições contratuais antes de embarcar. (MORSELLO, 2007, p.
155).
Por outro norte, nos casos em que o passageiro causar dano à aeronave,
poderá o transportador pleitear indenização, pelos danos causados. (ESCALADA
apud MORSELLO, 2007, p. 154).
1.5.1.2 Do Bilhete de Passagem
Tecidas tais considerações acerca do contrato de transporte aéreo, bem
como dos direitos e das obrigações das partes contratantes, impende analisar neste
momento, um dos instrumentos do contrato, ou seja, o bilhete aéreo.
De início, destaca-se que, embora o contrato de transporte aéreo seja de
natureza consensual, conforme visto anteriormente, o bilhete de passagem constitui
importante elemento de prova, de modo a habilitar o passageiro a ser transportado.
(MORSELLO, 2007, p. 156).
31
Nesse liame, segundo os ensinamentos de Brasil (2000, p. 46) pode-se
definir o bilhete de passagem aérea como: “o documento expedido pelo
transportador como prova do contrato de transporte, e que habilita o passageiro a
ser transportado em uma aeronave, entre os lugares e condições expressas neste
ato jurídico [...]”.
No mesmo norte, de forma sucinta, Lacerda (1974, p. 128), assevera que: “o
bilhete de passagem constitui, até certo ponto, a prova do contrato de transporte.”
Entretanto, apesar do bilhete ser um instrumento de prova do transporte
realizado, a sua irregularidade, perda ou falta, não acarreta a eficácia do contrato
acordado, a priori do que estabelece o art. 226 do CBA: “A falta, irregularidade ou
perda do bilhete de passagem, nota de bagagem ou conhecimento de carga não
prejudica a existência e eficácia do respectivo contrato”.
No que tange ao transporte doméstico, o art. 227 do CBA, fixa:
No transporte de pessoas, o transportador é obrigado a entregar o respectivo bilhete individual ou coletivo de passagem, que deverá indicar o lugar e a data da emissão, os pontos de partida e destino, assim como o nome dos transportadores.
Além disso, conforme prevê o art. 226 do CBA, o bilhete tem validade de 1
(um) ano, a partir da data de sua emissão.
Ademais, a Convenção de Varsóvia estabelece em seu art. 3º, os requisitos
formais do bilhete de passagem, assim como a sua validade, ressalvando que a
perda não altera a validade do contrato, continuando sujeito as regras da referida
Convenção. (CAVALCANTI, 2002, p. 256).
32
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Desde os primórdios, o instituto da responsabilidade civil tem despertado
grande interesse no meio jurídico, denotando ampliação condizente com as
mudanças sociais, políticas e econômicas, cuja complexidade é inquestionável no
mundo moderno.
Para que se possa analisá-lo mostra-se imperioso realizar uma breve
retrospectiva da evolução histórica, para em seguida analisar seu conceito e
subdivisões, de modo a permitir discorrer sobre a responsabilidade civil do
transportador aéreo.
2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS: A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE
RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil no ordenamento jurídico é uma instituição
relativamente antiga, eis que estudos preliminares apontam para o seu surgimento
nos primórdios da civilização humana, quando imperava a vingança coletiva, ou
seja, quando um grupo para defender seus integrantes se unia contra o agressor.
(DINIZ, 2008, p. 10).
Posteriormente, a vingança evoluiu para uma forma individual, consistindo
numa maneira primitiva de reação contra o mal sofrido, passou-se a fazer justiça
com as próprias mãos, sintetizada na idéia de que um mal seria reparado com outro
mal, em sua máxima "olho por olho, dente por dente" ou “quem com ferro fere, com
ferro será ferido”, aplicando-se a pena de Talião. (GONÇALVES, 2007, p.4).
Num estágio mais avançado, ocorre o que se denomina de período da
composição, na qual o Poder Público vedou à vítima fazer justiça com as próprias
33
mãos, porquanto a reparação do dano deveria ser mediante o pagamento da
poena1. (DINIZ, 2007, p. 11).
Entretanto, somente com o advento da Lei Aquilia na Republica Romana, a
reparação do dano caracterizado pela culpa, passou a ser devidamente
regulamentado. (GONÇALVES, 2007, p. 4).
Sobre a importância da Lei Aquiliana no ordenamento jurídico, pontua
Venosa (2006, p. 16):
A Lex Aquilia foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do século III ou início do século II a.C., que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens. (...) O sistema romano de responsabilidade civil extrai da interpretação da Lex Aquilia o princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relação obrigacional preexistente.
Assim, com a promulgação da Lex Aquilia ocorreu à inserção da culpa como
elemento básico da responsabilidade civil, contrapondo-se a teoria objetivista
imposta pelo direito primitivo. Desse modo, a conduta culposa passou a ser o
elemento de reparação dos danos injustamente causados. (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2006, p. 12).
Sobre a Lei Aquília, comenta Diniz (2008, p. 11):
A Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente.
Além disso, a Lex Aquilia substituiu as multas fixadas por leis anteriores,
pela reparação pecuniária proporcional ao dano causado. (GAGLIANO; PAMPLONA
FILHO, 2006, p. 11).
1 Pagamento de certa quantia em dinheiro [Tradução livre].
34
Nessa perspectiva, a Lei Aquilia estabeleceu a responsabilidade
extracontratual, fundada na culpa, porquanto criou uma forma de indenizar o
prejuízo, empobrecendo o lesado, sem enriquecer o lesante. (DINIZ, 2008, p. 11).
No entanto, a sistematização inicial do instituto da responsabilidade civil
iniciou-se a partir da promulgação do Código Civil Francês de 1804, também
conhecido como Código de Napoleão, no qual foram estabelecidos os princípios
gerais acerca da responsabilidade civil, no sentido de dar mais amplitude ao
princípio da culpa, que se consolidou como pilar básico daquele instituto.
(GONÇALVES, 2007, p. 6).
A partir daí, o direito francês influenciou as legislações de vários países a
estabelecer como seu fundamento a culpa. (GONÇALVES, 2007, p. 6).
Com efeito, o Código Civil Brasileiro, fortemente influenciado pela legislação
francesa e seu sistema fechado, foi baseado na teoria da culpa, conforme prescrevia
o art. 159, do Código Civil de 1916: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado
a reparar o dano.”
Contudo, frise-se, que na atual legislação civil brasileira (Código Civil de
2002) o dever de reparação não se baseia somente na culpa, mas também no risco
do negócio, nos casos em que a responsabilidade civil será objetiva, conforme se
verá em tópico a ser abordado posteriormente.
Feitas tais considerações acerca da evolução da responsabilidade civil,
passa-se a tratar, no item a seguir, do seu conceito.
2.3 CONCEITO
A expressão responsabilidade civil, provém do latim respondere, no sentido
de responder algo baseado na necessidade existente de responsabilizar alguém por
um dano, gerando, portanto, a obrigação de restituir ou ressarcir. (STOCO, 2004, p.
89).
Em sentido amplo, ensina Venosa (2006, p. 4):
35
O termo responsabilidade embora com sentidos próximos e semelhantes, é utilizado para designar várias situações no campo jurídico. A responsabilidade, em sentido amplo, encerra a noção em virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as conseqüências de um evento ou de uma ação.
Por via de conseqüência, a responsabilidade civil deverá ser conceituada de
forma cautelosa, pois poderá se tornar um termo ambíguo, posto que, a doutrina não
adota um posicionamento uno ao conceituá-la.
Para Stoco, a idéia mais aproximada de responsabilidade civil é aquela
ligada a “obrigação”. Nesse sentido, explica a responsabilidade, como o “resultado
da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse dever
ou obrigação.” (STOCO, 2004, p. 119).
Contudo, faz-se imperioso destacar que não se deve confundir o termo
responsabilidade com o termo obrigação. Pois enquanto a obrigação corresponde a
um dever que o sujeito ativo tem com o credor, podendo ser positivo ou negativo, a
responsabilidade decorre do inadimplemento desse dever. (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2002, p. 11).
Cavalieri Filho (2007, p. 2), distingue a obrigação da responsabilidade, sob o
seguinte fundamento:
Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, conseqüente a violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não-cumprimento da obrigação.
Portanto, não há responsabilidade sem obrigação, porque aquela decorre
desta. Contudo, assevera-se que são termos jurídicos distintos que não devem ser
confundidos.
A respeito do instituto da responsabilidade civil, Lopes apud Diniz (2007, p.
34) a justifica como uma obrigação de reparar um dano decorrente de culpa
presumida ou por circunstâncias meramente objetivas.
36
No mesmo norte, Noronha conceitua a responsabilidade civil como a
obrigação de reparar danos: “danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem,
ou danos causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos,
sejam coletivos strictu sensu.” (VENOSA apud NORONHA 2003, p. 429).
Em síntese, assinala Diniz (2008, p. 35):
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa, a reparar dano moral ou patrimonial, em razão de ato por ela praticado, por pessoa por quem ela responde (terceiro), por alguma coisa a ela pertencente (animal) ou de simples imposição legal.
De fato a responsabilidade civil nada mais é que uma relação jurídica entre o
agente que sofreu um dano e aquele que deve indenizá-lo, garantindo assim o
direito ao lesado de ser ressarcido. (DINIZ, 2008, p. 7).
A noção jurídica de responsabilidade, para a autora acima referida,
pressupõe a atividade danosa de alguém que atuando, em princípio, ilicitamente,
viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa
forma, às conseqüências do seu ato (obrigação de reparar).
Com efeito, a responsabilidade é inerente a qualquer atividade humana, isso
porque, a obrigação de indenizar dependerá das circunstâncias em que os fatos e
prejuízos ocorreram. (DIAS, 1997, p.1).
Sobre a idéia de reparação do dano, leciona Pereira (1990, p. 1):
Como sentimento humano, além de social, à mesma ordem jurídica repugna que o agente reste incólume em face do prejuízo individual. O lesado não se contenta com a punição social do ofensor. Nasce daí a idéia de reparação, com estrutura de princípios de favorecimento à vítima e de instrumentos montados para ressarcir o mal sofrido. Na responsabilidade civil está presente uma finalidade punitiva ao infrator aliada a uma necessidade que eu designo de pedagógica, a que não é estranha à idéia de garantia para a vítima, e de solidariedade que a sociedade humana deve-lhe prestar.
Reitera-se, portanto, que toda manifestação que provocar um prejuízo, trará
à tona a responsabilidade civil. Esta nasce em razão da obrigação de indenizar um
prejuízo causado e, com o propósito de ressarcir o dano sofrido, a parte lesada
37
busca a tutela jurisdicional. Em conseqüência, aquele que causa prejuízo a outrem,
é obrigado a repará-lo, posto que “o dano é pressuposto da obrigação de indenizar”.
(STOCO, 2004, p. 129).
Nessa esteira de pensamento, Cavalieiri Filho (2007, p.13) justifica que, o
dano causado pelo ato ilícito infringe o equilíbrio jurídico-econômico, que há entre a
vítima e o agente causador, para isto, se dá a aplicação do princípio da restitutio in
integrum2, que visa deixar o lesado no status quo ante, isto é, no estado que se
encontrava antes do prejuízo ter ocorrido.
Percebe-se, dessa maneira, que aquele que ferir o direito de terceiro ou
causar dano a outrem por uma ação ou omissão, deverá arcar com as
conseqüências de tal ato, utilizando-se o agredido do instituto da responsabilidade
civil com o intuito de ter reparado o dano sofrido.
2.4 PRESSUPOSTOS
Partindo-se da premissa de que a responsabilidade civil consiste na
obrigação de reparar um prejuízo, torna-se imperioso analisar os seus pressupostos
para efetiva reparação da obrigação de indenizar.
Na idéia de Ferreira (1999, p. 1.634), pressuposto consiste na circunstância
ou fato considerado como antecedente necessário de outro.
Inicialmente, faz-se jus destacar a definição do comportamento culposo do
agente expressamente prevista no art. 186 do Código Civil, o qual determina:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Nesse aspecto, Diniz (2006, p. 217-218) compreende que “o ato ilícito é
configurado pelo fato lesivo causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência e pela ocorrência do dano (moral e/ou patrimonial).”
Assevera que o ato ilícito configura uma violação ao direito individual praticado em
desacordo com a ordem jurídica.
2 Restituição integral [Tradução livre].
38
Ainda relativamente ao abuso do direito como ato ilícito, apregoa o art. 187
do diploma civil pátrio que: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Em análise ao acima referido disposto legal, Diniz (2006, p. 219-220)
complementa que quando um ato ilícito exceder os limites jurídicos de finalidade
sócio-econômica caberá o dever de indenizar, por atentado ao princípio da boa-fé e
dos bons costumes.
Já no artigo 188, têm-se as causas de exclusões dos atos ilícitos: “Não
constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular
de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a
lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.”
Outra vez, nota-se através dos dispositivos elucidados anteriormente que o
Código Civil Brasileiro filiou-se a teoria subjetiva (teoria da culpa), fundada no direito
francês, que pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil.
Nesse sentido, Justifica Gonçalves (2007, p. 22): “Diz-se, pois, ser subjetiva
a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente
passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável”.
Por outro lado, o mesmo Código inovou ao inserir em seu art. 927, parágrafo
único, a teoria da responsabilidade sem culpa, ou seja, a objetiva, ipsis litteris:
Haverá obrigação de reparar o dano independente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.
Pela dicção da regra em destaque percebe-se a consagração da
responsabilidade objetiva, aquela que não exige a prova de culpa do agente, para
que seja reparado o dano. (GONÇALVES, 2007, p. 22).
Com efeito, Diniz (2007, p. 19) pontifica que, a responsabilidade civil surge
no momento que um indivíduo deixa de cumprir determinada obrigação, que resulta
em dano a outrem.
39
Desse modo, quatro são os elementos essenciais e necessários para
caracterizar a responsabilidade civil: a) ação ou omissão; b) dolo ou culpa do
agente; c) dano; d) nexo de causalidade. (DINIZ, 2007, p. 36-37)
2.4.1 Ação ou Omissão
Observa Gonçalves (2007, p.33) que a responsabilidade civil ocorre no
momento em que a conduta humana, através de uma ação ou omissão, viola as
normas jurídicas.
No mesmo sentido, Stoco (2004, p. 130) pontifica que “[...] a lesão, bem
jurídico cuja existência se verificará no plano normativo da culpa, está condicionada
à existência, no plano naturalístico da conduta, de uma ação ou omissão que
constitui a base do resultado lesivo.”
Desse modo, a ação e a omissão são pressupostos necessários para a
configuração da responsabilidade civil, posto que, a conduta do agente poderá
resultar em um dano ou prejuízo. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 27).
Percebe-se, portanto, que a racionalidade do ser humano traz a
responsabilidade por suas ações e omissões. Assim, ao agir em sociedade, o ser
humano que ferir direito alheio ou valores básicos da sociedade deve arcar com as
conseqüências do ato adotado, reparando o dano causado. (SAMPAIO, 2002, p. 30-
31)
Verifica-se, ainda, que a “ação do agente” é compreendida em sentido
amplo, como um comportamento comissivo perante a sociedade, que ciente das
condutas sociais convencionadas em forma de lei, lesa o direito de outrem, ou
mesmo, diante de contrato infringe uma cláusula previamente acordada.
A ação ou a omissão do agente geram comportamentos diferentes, o
primeiro é o positivo, o outro o negativo, assim melhor explicam Gagliano e
Pamplona Filho (2006, p. 29):
A conduta positiva traduz-se pela prática de um comportamento ativo positivo, a exemplo do dano causado pelo sujeito que, embriagado, arremessa o seu veiculo contra o muro do vizinho. A conduta negativa, por sua vez é de intelecção mais sutil. Trata-se da atuação
40
omissiva, geradora de dano. Se, no plano físico, a omissão pode ser interpretada como um ‘nada’, um ‘não fazer’, uma ‘simples abstenção’, no plano jurídico, este tipo de comportamento pode gerar dano atribuível ao omitente, que será responsabilizado pelo mesmo.
No entanto, independente do tipo de conduta, podendo ser ela uma ação ou
omissão, positiva ou negativa, o indivíduo quando em ação pessoal infringir dever
legal ou prejudicar terceiro, deverá reparar o dano, com fundamento na teoria da
reparação.
Por outro lado, a omissão decorre de uma conduta negativa, uma vez que o
agente em virtude de sua omissão lesa outrem. Frisa-se, “As simples omissões dão
lugar à obrigação de reparar os danos, quando independentemente de outros
requisitos legais, havia, por força da lei ou de negocio jurídico, o dever de praticar o
ato omitido”. (RODRIGUES, 2003, p. 15 e 19).
Contudo, o fato gerador da responsabilidade pode ser lícita ou ilícita. Por
isso, a responsabilidade decorrente de ato ilícito funda-se na idéia da culpa, e a
responsabilidade sem culpa (lícita), no risco. (DINIZ, 2007, p. 39).
No âmbito das inexecuções das obrigações contratuais, a omissão é mais
freqüente, ilustra Maria Helena Diniz (2007, p. 39):
Deverá ser voluntária no sentido de ser controlável pela vontade à qual se imputa o fato, de sorte que excluídos estarão os atos praticados sob coação absoluta; em estado de inconsciência, sob efeito de hipnose, delírio febril, ataque epilético, sonambulismo, ou por provocação de fatos invencíveis como tempestades, incêndios desencadeados por raios, naufrágios, terremotos, inundações etc.
Portanto, a indenização está estritamente ligada à infração de um dever
(legal, contratual ou social), decorrente de uma ação ou omissão.
2.4.2 Dolo e Culpa
O dolo se caracteriza pela ação ou omissão do agente, que mesmo
antevendo o dano, continua com o comportamento, com o propósito de alcançar o
resultado danoso. (RODRIGUES, 2003, p. 160).
41
Nesse contexto, afirma Diniz (2007, p. 41): “O dolo é a vontade consciente
de violar o direito, dirigida à consecução do fim ilícito”.
Portanto, “dolo é a violação deliberada, consciente, intencional, do dever
jurídico”, pondera Gonçalves (2007, p. 34).
Em outras palavras, o dolo compreende a intenção de realizar um ilícito,
sendo que a conduta do agente é voltada ao dano. (GOMES, 2001, p. 34).
Entende-se por culpa o descumprimento de um dever de cuidado, que o
agente poderia conhecer e observar, ou a omissão de diligência exigível. Em
contrapartida, culpa é um erro de conduta, moralmente imputável ao agente, e que
não seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstâncias de fato
(CASTRO, 2000 p. 45).
A culpa provém de um descumprimento propositado decorrente de
obrigação contratual, quer de uma prescrição legal, quer do dever que compete ao
homem de se comportar com diligência e lealdade nas relações em sociedade.
(CAPITANT apud RIZZARDO, 2007, p. 1).
Percebe-se, contudo que, a culpa pode ser conceituada como uma conduta
voluntária contrária ao dever jurídico, com a produção de um evento danoso
involuntário, porém previsto e/ou imprevisível. (Gonçalves, 2007, p. 34)
No que tange à distinção entre dolo e culpa destaca-se as palavras de
Gonçalves (2008, p. 31):
Tanto no dolo como na culpa há conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta já nasce ilícita, porquanto a vontade se dirige a concretização de um resultado antijurídico – o dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante -, enquanto que no segundo nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões socialmente adequados.
Logo, pode-se afirmar que a culpa é a falta de diligência na observância de
uma norma de conduta, ou seja, na falta de vontade do agente em fazer o esforço
necessário para observá-la, causando resultado não desejado, porém previsível,
enquanto o dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito. (SAVIGNY
apud DINIZ, 2007, p. 34).
42
Assim, pode-se considerar que a culpa, em amplo sentido, é o elemento
essencial e caracterizador da responsabilidade civil subjetiva, como se verá mais
adiante. Por ora, convém assinalar que não se deve falar em indenização ou
responsabilização, se não houver o dano.
2.4.3 Dano
O dano constitui elemento essencial da responsabilidade civil. Em sentido
amplo “é uma lesão que atinge a um bem jurídico”. (GOMES, 2001, p. 27).
Por bem jurídico entende-se os valores importantes para a sociedade, como
a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, nos termos do art. 5º
da Constituição Federal. Por isso, o diploma constitucional assegura o direito à
indenização por dano material, moral ou à imagem.
Page citado por Pereira (2002, p. 38), define o dano como sendo “um
prejuízo resultante de uma lesão a um direito”, e Gomes (2001, p. 34) menciona que:
“O dano origina-se de um ato imprudente ou negligente do sujeito”.
Em sentido amplo, Alvim citado por Gonçalves (2007, p. 545) assenta que o
dano se configura quando o agente causar um prejuízo ao patrimônio do indivíduo
ou quando ocorrer uma lesão a qualquer bem jurídico. Assim, o dano moral,
enquadra-se na segunda hipótese. Contudo, em sentido estrito, o dano patrimonial
“[…] é o conjunto das relações jurídicas apreciáveis em dinheiro.”
Para Noronha (2003, p. 555), o dano caracteriza-se por um prejuízo
resultante de uma lesão antijurídica de bem alheio. Este prejuízo pode ser
econômico ou não-econômico, individual ou coletivo, desde que resulte de ato ou
fato antijurídico violador de qualquer valor inerente à pessoa humana, ou até
mesmo, que atinja coisa do mundo externo que seja juridicamente tutelada.
Conforme é perceptível, sem o dano ou sem a violação do interesse
patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. [...] “A materialização do
dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima.” (VENOSA,
2007, p. 41).
43
Cavalieri (2004, p. 88), corrobora afirmando que:
Dano é, sem duvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.
Desse modo, percebe-se que o dano é elemento essencial e indispensável à
responsabilização do agente, em razão de uma obrigação originada de um ato lícito
ou ilícito, sendo que, não há responsabilidade sem prejuízo.
Posto isso, pode-se afirmar que o dano enquanto pressuposto do instituto da
responsabilidade civil, deverá sempre ser indenizável, pois mesmo que o lesado não
retorne ao status quo ante, sempre se pode fixar uma compensação como forma de
indenização. (GALIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 38).
Entretanto, para que o dano seja efetivamente reparado alguns requisitos
devem se fazem presentes, tais como: a violação de um interesse jurídico
patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica; a efetividade ou
certeza do dano; bem como, a subsistência do dano. (GALIANO; PAMPLONA
FILHO, 2006, p. 38-40).
Vislumbra-se que, para haver responsabilização tem que se fazer prova do
dano sofrido. Referindo-se ao dano patrimonial, Dias citando Fisher explana que o
dano “pressupõe sempre ofensa ou diminuição de certos valores econômicos”.
(RIZZARDO, 1998, p. 30).
Segundo as lições extraídas da doutrina de Noronha (2003, p. 558), até
tempos relativamente recentes, a classificação que separa o dano moral do dano
patrimonial não era feita nas análises tradicionais da responsabilidade civil. Isso
porque, a preocupação fundamental do ordenamento jurídico baseava-se na
atividade econômica, portanto, os danos relativos aos valores da pessoa humana,
passavam quase que despercebidos.
No entanto, hoje, em que as constituições destacam a importância da
pessoa humana, o dano, a integridade física, psíquica e moral, assume especial
relevância.
44
Desse modo, de acordo com o interesse protegido nasce a espécie de dano,
classificando-se este como moral ou patrimonial, conforme se explanará no item
seguinte.
2.4.3.1 Dano Patrimonial
O dano patrimonial traduz a lesão aos bens e direitos economicamente
apreciáveis do seu titular. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 40).
Assim, o conceito de patrimônio engloba o total de bens economicamente
úteis que se encontram dentro do poder de uma pessoa. (DINIZ, 2007, p. 66). Por
isso, o dano material é considerado a lesão que afeta o patrimônio da vítima.
(RIZZARDO, 2007, p. 30).
Adotando um conceito abrangente para o dano causado ao patrimônio
jurídico de uma pessoa, Fisher citado por Diniz (2007, p. 66), determina que:
Constituem danos patrimoniais a privação do uso da coisa, os estragos nela causados, a incapacitação do lesado para o trabalho, a ofensa de sua reputação, quando tiver repercussão na sua vida profissional ou em seus negócios.
Para calcular a dimensão do dano patrimonial, mede-se a diferença entre o
valor do patrimônio da vítima anteriormente a lesão, e aquele que ela teria, caso não
tivesse ocorrido o dano. (DINIZ, 2007, p. 66)
Santos citado por Rizzardo (2007, p. 102) específica melhor:
O verdadeiro conceito de dano contém em si dois elementos, pois se representam toda a diminuição do patrimônio do credor, é claro que tanto ele se verifica com a perda sofrida, ou seja, a perda ou diminuição que o credor sofreu por efeito de inexecução da obrigação dammun emergens como também com a privação de um ganho que deixou de auferir, ou de que foi privado em conseqüência daquela inexecução ou retardamento lucrum cessans.
Ainda, no que concerne ao dano patrimonial ou material, cabe destacar que
deve ser analisado sob duas órbitas: a do dano emergente e do lucro cessante.
45
O dano emergente, pela dicção do art. 402 do Código Civil, resulta no
prejuízo que a vítima perdeu; enquanto que o lucros cessantes, conforme dispõe o
art. 403, do mesmo diploma legal, corresponde ao que a vítima deixou de lucrar em
razão do dano sofrido. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2006, p. 41).
De fato, nota-se que, o lucro cessante decorre de atraso do atendimento de
uma obrigação, resultando em prejuízos, já o dano emergente refere-se à perda de
determinado bem (RIZZARDO, 2007, p. 31).
Desse modo, o dano patrimonial consubstancia-se na diminuição do
patrimônio da vítima. Mas, como mencionado anteriormente, os valores morais de
uma pessoa também são protegidos pelo direito. É o que se verá a seguir.
2.4.3.2 Dano Moral
Fala-se em dano moral quando são afetados valores ligados as pessoas,
tanto nos aspectos físicos, psíquicos ou morais, mesmo quando não atinge um
direito de personalidade. (NORONHA, 2003, p. 557).
Assim, segundo Noronha (2003, p. 566) os danos extrapatrimoniais são
“aqueles que se traduzem na violação de quaisquer interesses não suscetíveis de
avaliação pecuniária”. Enfatiza que “a denominação de danos morais, que é adotada
também em textos legislativos”, tem destaque nos incisos V e X do art. 5º da
Constituição Federal e no art. 186 do Código Civil.
Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 55): “O dano moral consiste
na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a
dinheiro”.
Em outras palavras, Diniz (2008, p. 88) conceitua o dano moral como um
prejuízo não patrimonial de uma pessoa (física ou jurídica), gerado por um fato
danoso.
Dias apud Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 38), fala que “O prejuízo
imposto ao particular afeta o equilíbrio social.” Por isso, assegura que é sob este
imperativo, que se deve situar o fundamento da responsabilidade civil.
46
Nesse diapasão, Castro (2000, p. 21) assevera que o dano moral decorre de
um abalo ao sentimento da pessoa, que gera sofrimento experimentando, podendo
causar perdas irreparáveis.
Dalmartello apud Cahali (2002, p. 22) caracteriza o dano moral pelos seus
elementos fundamentais, tais como:
A privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos.
Por sua vez, Venosa (2006, p. 35), conceitua dano moral como:
[...] o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano.
Segundo Stoco (2004, p.143), a prova do dano é irrefutável, cabendo ao
prejudicado comprovar o dano concreto, posto que o magistrado somente procederá
o pedido de indenização se houver nos autos a prova do dano moral.
Ressalta-se que muitas vezes o dano moral sofrido não é evidente,
dificultando ao magistrado descobrir se realmente aquela lesão ocorreu. Contudo, o
entendimento jurisprudencial é no sentido de que o lesado não precisa provar todos
os elementos causadores do dano, bastando a ele comprovar o fato e sua ilicitude.
Nesse sentido converge o Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
RESPONSABILIDADE CIVIL - INDEVIDA INSCRIÇÃO DO NOME DE USUÁRIO DE SERVIÇO DE TELEFONIA EM ENTIDADES DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - DANO MORAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O dano moral caracteriza-se sempre que houver "ofensa à honra, ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida e à integridade corporal" (Wilson Melo da Silva). 2. Há situações em que o autor não necessita demonstrar os elementos identificadores do dano moral - que consiste "na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de
47
constrangimento moral" (Yussef Said Cahali); basta que prove o fato e a sua ilicitude. Todavia, quando do fato não for ele presumível, cumpre ao ofendido não só comprovar o fato, mas também os elementos dele imanentes caracterizantes do dano moral e, os que concorrem para determinação do valor da indenização. [...] (BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2007.058336-1, de Santa Rosa do Sul, Rel. Des.: Newton Trisotto, j. 08/01/2009. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/jurisprudencia.htm/> Acesso em: 10 fev. 2009).
Analisadas as espécies de dano, cujas características abordam a distinção
entre danos patrimoniais e extrapatrimoniais, compete, neste momento, analisar o
último pressuposto da responsabilidade civil, a saber, o nexo de causalidade.
2.4.4 Nexo Causal
O nexo de causalidade consiste em relacionar a conduta ilícita ao dano
causado. Assim, o nexo causal é traduzido como elemento essencial para a
indenização.
Lopes citado por Pamplona Filho (2006, p. 85), melhor explica esta condição
determinante da responsabilidade civil:
Uma das condições essenciais à responsabilidade civil é a presença de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. É uma noção aparentemente fácil e limpa de dificuldade. Mas se trata de mera aparência, porquanto a noção de causa é uma noção que se reveste de um aspecto profundamente filosófico, além das dificuldades de ordem prática, quando os elementos causais, os fatores de produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no espaço.
Para Gonçalves (2006, p. 33-34), o nexo de causalidade consiste na relação
entre o dano e a ação ou omissão que o gerou. Sob este prisma, leciona:
É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar.
48
Assim, não se faz necessário que o agente tenha agido com culpa, desde
que tenha dado causa ao resultado, ou seja, que a conduta ilícita do agente cause
um dano à vítima, existindo entre eles uma relação de causa e resultado
(CAVALIERI, 2004, p. 65).
Em suma, o nexo de causalidade é o liame que une a conduta do agente ao
dano (VENOSA, 2007, p. 45).
Nesse diapasão, converge o entendimento jurisprudencial da Corte
Catarinense de Justiça, extraída de trecho da Apelação Cível n. 2008.041931-3, de
Curitibanos, julgada em 27/02/2009, de relatoria do Des. Henry Petry Junior, nos
seguintes termos: “O nexo causal é pressuposto da responsabilidade civil, quer seja
objetiva ou subjetiva, contratual ou extracontratual. É o liame existente entre a
conduta e o resultado.”
Portanto, o nexo causal é elemento indispensável para a caracterização da
responsabilidade civil, pois o dano só gera responsabilização se for possível
relacionar a prática do ato ilícito à conduta lesiva. Aliás, como afirma Cavaliere Filho
(2004, p. 66), há responsabilidade sem culpa, mas não haverá sem o nexo de
causalidade. (CAVALIERI FILHO, 2004, p. 66).
A problemática em analisar o nexo causal no caso concreto é quanto a
complexidade de se precisar a existência de várias circunstancias concorrendo para
o mesmo evento danoso. A dificuldade está em determinar qual delas é a causa que
originou o resultado. (CAVALIERI FILHO, 2004, p. 66-67).
2.5 ESPÉCIES
Como observado, o principal elemento da responsabilidade civil é a conduta
voluntária violadora de um dever jurídico. Segundo Cavalieri (2007, p. 13) esta
conduta pode ser dividida em razão do dever e do elemento subjetivo.
Desse modo, torna-se imprescindível discorrer sobre as espécies de
responsabilidade civil, compreendidas nas modalidades de responsabilidade
contratual e extracontratual, objetiva e subjetiva. Tema a ser enfrentado nos subitens
a seguir.
49
2.5.1 Responsabilidade Civil Contratual
A responsabilidade civil pode apresentar-se sob diversas espécies, conforme
o pressuposto violado. Quanto ao fato gerador divide-se em: contratual e
extracontratual.
Tal distinção “é fundamental para entender seus efeitos no dever de
indenizar, oriundo de fatos que venham a causar prejuízo ao patrimônio econômico
ou moral de alguém”. (CAVALIERI, 2007, p. 15).
Na responsabilidade contratual há um vinculo obrigacional preexistente, em
que a conseqüência do inadimplemento é a indenização, enquanto na
responsabilidade extracontratual não há vínculo obrigacional, a lesão passa a ser
direito subjetivo da vítima. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2007, p. 15).
Mister salientar, que tanto a responsabilidade contratual quanto a
extracontratual baseia-se nos mesmos princípios, porquanto a idéia de
responsabilidade é una.
Nesse sentido, menciona Esmein apud Stoco (2004, p. 137):
[...] a responsabilidade contratual como a extracontratual se fundam na culpa, conceito unitário. Ela é, contudo, coisa diversa do simples fato de não haver o devedor cumprido a obrigação assumida, da mesma forma que a culpa extracontratual é coisa diferente da causa material que ocasiona o dano.
A responsabilidade é contratual quando além de um vínculo obrigacional
existe o dever de indenizar, em decorrência do inadimplemento. (CAVALIERI, 2007,
p. 15).
Segundo Savatier apud Stoco (2004, p. 137): “a responsabilidade contratual
obedece às regras comuns dos contratos e, freqüentemente, baseia-se em dever de
resultado, o que acarreta a presunção de culpa.”
Com efeito, a responsabilidade contratual deriva de dois fatores: a formação
de um contrato e sua obrigatoriedade. Portanto, quem contrata, utilizando-se de sua
autonomia, deve cumprir com a obrigação e, aquele que não cumpre com a
50
obrigação assumida responde por perdas e danos, de conformidade com o
preceituado pelo art. 389 do Código Civil, in verbis: “Não cumprida a obrigação,
responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária
segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.
Desse modo, a responsabilidade contratual deriva da inexecução de um
negócio jurídico, decorrente de uma relação obrigacional, que resultou em ilícito
contratual, devido à falta de cumprimento da mora obrigacional. (DINIZ, 2007, p.
127).
De acordo com Sampaio (2002, p. 25), a fonte geradora da responsabilidade
contratual decorre do acordo de vontades de onde surgiram as obrigações
contraídas, e, que não vão ser cumpridas por um dos contratantes, assim faz-se
necessário que preexista uma obrigação anterior.
Por isso, na responsabilidade contratual o ônus probatório compete ao
devedor, que deverá provar a inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer
excludente do dever de indenizar, em consonância com o disposto pelo art. 393 do
Código Civil: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito
ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”. (DINIZ,
2008 p. 128-129).
2.5.2 Responsabilidade Extracontratual
A responsabilidade extracontratual, também denominada de
“responsabilidade aquiliana”, decorre do descumprimento da lei e funda-se no
princípio da culpa. De forma genérica, o Código Civil tratou da responsabilidade
extracontratual em seus arts. 186 a 188 e 927. (STOCO, 2004, p. 765).
A propósito, Mazeaud e Mazeaud citado por Stoco (2004, p. 137), afirma:
“Na culpa aquiliana, é necessário invocar o dever negativo ou obrigação de não
prejudicar, e, comprovando o comportamento antijurídico, evidenciar que ele
percurtiu na órbita jurídica do paciente, causando-lhe um dano específico.”
Segundo o art. 927 do Código Civil, “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e
187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Assim, a responsabilidade
51
aquiliana decorre da inobservância da lei, nas situações em que uma pessoa capaz
ou incapaz praticar ato ilícito. (DINIZ, 2008, p. 128).
Em suma, é possível afirmar que a responsabilidade extracontratual ocorre
quando o dever nasce em virtude de uma lesão, a um direito subjetivo, sem que
preexista qualquer vínculo jurídico entre o ofensor e o lesado. (CAVALIEIRI, 2007, p.
15).
Frise-se que, nos casos em que a responsabilidade for extracontratual,
caberá à vítima provar que o fato ocorreu por culpa exclusiva do agente, correndo o
risco de não ser ressarcido. (DINIZ, 2008, p. 128).
Como se percebe, a responsabilidade contratual deriva do descumprimento
de uma obrigação decorrente de um negócio jurídico e, possui um âmbito de
incidência bastante definido, que é o contrato. Ao contrário, a responsabilidade
extracontratual nasce da violação a uma obrigação contida na lei.
No que concerne aos fundamentos da responsabilidade civil, esta é dividida
em responsabilidade subjetiva e objetiva, como se verá a seguir.
2.5.3 Responsabilidade Subjetiva
Conforme anteriormente mencionado, a culpa era fundamental para a
responsabilização civil, como determinava a teoria clássica, também conhecida
como “teoria da culpa”, ou subjetiva. Diz-se, portanto, que a responsabilidade
subjetiva é aquela em que a culpa é pressuposto para indenização. (GONÇALVES,
2006, p. 21).
O Código Civil, em seu art. 186, filiou-se a teoria subjetiva. Nesse norte,
preconiza Stoco (2004, p. 151) “O Direito Civil brasileiro estabelece que o princípio
geral da responsabilidade civil, em direito privado, repousa na culpa”.
De fato, a teoria subjetiva funda-se na culpa ou dolo, sendo necessário que
o agente da conduta tenha interesse em causar um prejuízo, sendo indispensável à
prova da culpa. (DINIZ, 2008, p. 128).
52
Assim, conforme anteriormente mencionado, os elementos constitutivos da
teoria subjetivista fundam-se no dano, na culpa ou no dolo, na a ação e no nexo
causal.
O fato gerador da responsabilidade subjetiva é o ilícito. Observa-se,
portanto, que a responsabilidade subjetiva, é ligada ao comportamento do agente,
subsistindo a necessidade probatória, indispensável à indenização. (DINIZ, 2008, p.
53).
Atualmente, a teoria da culpa não reflete uma situação satisfatória, uma vez
que as mudanças na sociedade a fizeram parecer injusta, até porque em certos
casos é muito difícil comprovar a culpa por parte do agente, ficando, em muitos
casos, a vítima sem reparação do dano. (STOCO, 2004, p. 150).
Nessa linha de pensamento, discorre Pereira (1999, p. 262):
A insatisfação com a teoria subjetiva, tornou-se cada vez maior e evidenciou-se a sua incompatibilidade com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo. A multiplicação das oportunidades e das causas de Danos evidenciaram que a Responsabilidade Subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação. Esta, com efeito, dentro da doutrina da Culpa, resulta da vulneração de norma preexistente, e comprovação de Nexo Causal entre o Dano e a antijuricidade da conduta do agente.
Em razão disso, nasceu a teoria objetiva de responsabilidade civil, ou seja,
aquela que independe da comprovação da culpa por parte da vítima. Tema a ser
analisado no subitem que segue.
2.5.4 Responsabilidade Objetiva
A teoria objetiva tem por escopo demonstrar que a culpa não é suficiente
para elucidar os graves problemas decorrentes do dano. (GONÇALVES, 2007, p.
197-199).
Nesse diapasão, Veniamin apud Lima (1999, p. 198), pontifica:
53
[...] a concepção moderna da teoria do risco se funda em princípios de ordem moral e de eqüidade, e surgiu pela imperiosa necessidade de amparar a vítima ante a sua insegurança decorrente da multiplicidade de acidentes. A teoria do risco não é fruto de uma concepção dogmática, de uma elaboração doutrinária calcada em princípios abstratos, mas a conseqüência inevitável da própria vida. Desde que o homem viver ameaçado seriamente na sua segurança material, procura-se garantir a vítima dos danos que a culpa não poderia amparar, criando uma segurança jurídica, que é o apanágio da teoria do risco-proveito.
A teoria do risco nasceu em favor das inseguranças das vítimas, em razão
das injustiças sofridas, em nome do princípio da igualdade, ante as conseqüências
da vida moderna (LIMA, 1999, p. 195).
Com efeito, a responsabilidade civil objetiva, tem como característica o fato
de que o elemento culpa não é essencial para o dever de indenizar, de forma que,
não se exige prova de que o agente agiu culposamente (Castro, 2000, p. 33).
Passos mencionado por Pamplona Filho (2006, p. 136), traz à baila a idéia
da responsabilidade sem culpa:
Os proveitos e vantagens do mundo tecnológico são postos num dos pratos da balança. No outro, a necessidade de o vitimado em benefício de todos poder responsabilizar alguém, em que pese o coletivo da culpa. O desafio é como equilibrá-los. Nessas circunstâncias, fala-se em responsabilidade objetiva e elabora-se a teoria do risco, dando-se ênfase à mera relação de causalidade, abstraindo-se, inclusive, tanto da ilicitude do ato quanto da existência da culpa.
Desse modo, cabe a vítima tão-somente comprovar a ação ou omissão do
agente e o dano causado. Nesse sentido, dispõe o parágrafo único do art. 927 do
Código Civil:
Art. 927. [omissis]
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Desse modo, prevalece a idéia de que todo dano causado, na medida do
possível, deve ser indenizado, contudo, sem que haja enriquecimento da vítima,
54
porquanto a indenização mede-se pela extensão do dano, conforme reza o disposto
no art. 944, do Código Civil.
Em outras palavras, pode-se afirmar que, o comportamento culposo do
agente é irrelevante, à medida que o autor da conduta assume o risco pelo exercício
da sua atividade. (SAMPAIO, 2002, p.27).
Ademais, a Constituição Federal, em seu art. 37, § 6º, estabelece:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Dessa maneira, consolida-se a responsabilidade objetiva do Estado e das
empresas prestadoras de serviços públicos, resguardando o dever de incolumidade
frente à sociedade.
55
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO N O
ÂMBITO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Nos dois primeiros capítulos foram delineadas as formas jurídicas do Direito
Aeronáutico e as características do instituto da responsabilidade civil, com a
finalidade de subsidiar a análise do objetivo específico deste trabalho monográfico,
que é o de reconhecer a responsabilidade civil advinda da atividade de transporte
aéreo sob o amparo do Código de Defesa do Consumidor.
Para tanto, serão apresentadas conceituações sobre o delineamento,
finalidade e responsabilidade civil no Direito do Consumidor, bem como sua
aplicabilidade no Direito Aeronáutico, e, por fim, sua aceitabilidade quando da
verificação da responsabilidade civil decorrente de atraso e cancelamento de vôos,
dentre outros tópicos.
3.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
A crise no setor aéreo brasileiro, deflagrada por acidentes, atrasos e
cancelamentos de vôos, tem afetado toda a nação e, em especial, o passageiro que
passou a ter de se “acostumar” com longos períodos de espera para poder viajar, e
até mesmo, ver frustrados seus compromissos negociais e de lazer.
Não há dúvida de que a prestação de serviços aeronáuticos está
contemplada nas disposições Código de Defesa do Consumidor - CDC, pois, como
se verá a seguir, trata-se de uma relação de consumo. Tal liame é deveras
importante, pois o transportador aéreo que não oferece os serviços de conformidade
com os preceitos instituídos na legislação consumeirista, como se observará, tem a
obrigação de reparar o dano, seja este decorrente de vício ou defeito na prestação
dos serviços contratados, conforme o caso.
Dentre os elementos que compõem o direito aeronáutico, já ressaltados no
primeiro capítulo, verificar-se-á através das fundamentações a seguir, o
relacionamento da responsabilidade civil do transportador aéreo, cuja normatividade
56
integra o Código Brasileiro da Aeronáutica, Lei n. 7.565/86, haja vista que em seu
art. 1º é estabelecido que o “Direito Aeronáutico é regulado pelos tratados,
convenções e atos internacionais de que o Brasil seja parte, por este Código e pela
legislação complementar”.
Aduz o parágrafo primeiro do artigo em comento, do mesmo diploma legal,
que a “legislação complementar é formada pela legislação prevista neste código,
pelas leis especiais, decretos e normas sobre a matéria aeronáutica”.
Ademais, e para complementar a legislação descrita acima, com o objetivo
de se estabelecer a necessária conexão entre os regramentos aeronáuticos e
consumeirista, verifica-se que o art. 7º do Código de Defesa do Consumidor também
ressalta esta possibilidade quando estabelece, in verbis:
Art. 7º. Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.
Desse modo, para bem delinear a responsabilidade do transportador aéreo
na prestação de seus serviços, é necessário cotejar as legislações sobre a matéria,
a fim de se estabelecer o alcance de sua responsabilidade civil em decorrência de
atrasos ou cancelamento de vôos, tema de recorte metodológico deste trabalho.
No que concerne ao desenvolvimento do transporte de pessoas e coisas,
destacam-se os dizeres de Gagliano e Pamplona Filho apud Dias (2006, p. 283): “O
estudo da responsabilidade civil deve-se, em grande parte, ao extraordinário
incremento que apresenta em nossos dias o desenvolvimento incessante dos meios
de transporte.”
Partindo dos conceitos analisados até o presente momento, reconhece-se
que a responsabilidade civil do transportador aéreo decorre do descumprimento de
um dever jurídico, ou seja, de um contrato entre o fornecedor e o passageiro, o que
gera o dever de indenização de acordo com as normatizações civis e consumeirista.
De fato, percebe-se que a responsabilidade civil do transportador aéreo é
contratual quando o dano, em razão de sua omissão ou ação, atingir alguém com
57
quem tinha firmado uma relação jurídica; mas, por outro lado, a responsabilidade
poderá ser extracontratual, quando o transportador lesar alguém que porventura não
tinha nenhuma relação jurídica com ele. Além disso, é objetiva, uma vez que a culpa
não é pressuposto da responsabilização sob a visão da relação de consumo.
(CAVALCANTI, 2002, p. 32-33).
Assim, para que se possa melhor identificar a responsabilidade do
transportador aéreo, deve-se desenvolver as conceituações acerca da aplicabilidade
das normas do Código de Defesa do Consumidor frente a este tipo de prestação de
serviços.
Contudo, desde já, afirma-se que o transporte aéreo constitui uma prestação
de serviço de massa à sociedade, e que, portanto, não se pode negar a incidência
do Código de Defesa do Consumidor na regulação da responsabilidade do
transportador aéreo, pois a matéria é afeta as relações de consumo.
Para tanto, destacar-se-á abaixo, o histórico resumido sobre a evolução das
relações jurídicas de consumo e, após, as delimitações atuais serão apresentadas,
conforme segue.
3.2 BREVE LINEAMENTO SOBRE A EVOLUÇÃO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Nas relações sociais humanas, desde os tempos mais remotos, já se
verificavam relações entre “consumidores” e “fornecedores”, pois sempre havia
pessoas interessadas em vender ou trocar determinada mercadoria, e outra disposta
a comprar o que estava sendo oferecido. (SAAD, 1997, p. 24).
É possível afirmar, que “a produção de bens e sua comercialização foram os
fatores de formação e expansão das sociedades”. (CAVALCANTI, 2002, p. 36), pois,
durante séculos, as atividades comerciais eram baseadas no individualismo, sendo o
produto predominante do artesanato, limitando o consumidor a comprar poucas
unidades. (SAAD, 2006, p. 21).
Constata-se que, desde o Código de Hamurabi, algumas regras visavam
resguardar o consumidor, mesmo que de forma indireta, sendo algumas delas
advindas da responsabilidade dos médicos cirurgiões por imperícia, caso
58
causassem a morte de alguém; ou dos empreiteiros, caso alguma de suas obras
desabassem. (FILOMENO, 2001, p. 22).
Na Idade Média, crescia a preocupação com as relações entre compradores e
vendedores, em decorrência do desenvolvimento comercial e manufatureiro, que
ocasionavam algumas práticas fraudulentas entre os comerciantes, principalmente
na área alimentícia, sendo que de tal problemática é que surgiram a penas
vexatórias para os adúlteros. (CAVALCANTI, 2002, p. 37)
A partir do século XVIII, por intermédio da Revolução Industrial, registrou-se o
desenvolvimento do processo de mecanização, que impulsionou de forma
fundamental as relações comerciais e, conseqüentemente, entre vendas e compras.
Os produtos começaram a ser fabricados em grandes quantidades e os mercados
foram ampliados, gerando o lucro e a acumulação de capital, o que repercutiu nas
esferas dos direitos Comercial e Civil. (SAAD, 1997, p. 24).
Já no final do século XIX, as relações de consumo evoluíram para uma etapa
em que o comprador não tinha mais contato direto com o fabricante, e sim com os
produtos de diversas marcas existentes no comércio através dos revendedores ou
comerciantes. (CAVALCANTI, 2002, p. 38).
Foi somente a partir do século XX com o avanço da tecnologia, o
fortalecimento da informática e o desenvolvimento das telecomunicações, bem como
em razão do fenômeno da globalização, que foram criadas as fundações para o
fenômeno denominado de “sociedade de massa” (NUNES, 2005, p. 5)
Assim, em razão do progresso do sistema de mercado e o aumento de suas
complexidades, os fabricantes muitas vezes não respeitam e impõe condições
exorbitantes aos consumidores que, pela necessidade imperiosa da aquisição do
produto ou serviço acabam acatando tais situações.
3.3 A FINALIDADE E O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A Constituição Federal brasileira de 1988 instituiu a Defesa do Consumidor
como Direito e Garantia Fundamental, haja vista que no inciso XXXII do art. 5º de tal
59
instrumento legal incumbiu ao Estado à responsabilidade da promoção, na forma da
lei, da defesa do consumidor. Além disso, no inciso V do art. 170 do mesmo diploma
legal, a defesa do consumidor foi inserida como um dos princípios gerais da Ordem
Econômica, conforme se verifica com a transcrição abaixo, ipsis litteris:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] V – defesa do consumidor;
É de tal determinação legal e dos estudos jurídicos e sociais advindos de tal
situação fática a problemática existente que, em 11 de março de 1991 passa a
vigorar o Código de Defesa do Consumidor - CDC, Lei n. 8.078/90, trazendo
profundas mudanças no ordenamento jurídico, alcançando áreas variadas do direito
público e privado, relacionadas ao consumo, dentre elas, a responsabilidade do
transportador aéreo. (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 290).
Segundo o disposto no caput do art. 4º do Código consumeirista, a Política
Nacional de Relações de Consumo busca a transparência e harmonia nas relações
de consumo, atendendo as necessidades dos consumidores, bem como protegendo
seus interesses, observando alguns princípios fundamentais. (MARQUES, 2007, p.
35).
Conforme menciona Gonçalves (2006, p. 307), tal legislação tem o intuito de
condicionar e transformar para melhor as relações de consumo, determinando em
seu art. 1º as normas de proteção ao consumidor, sendo tais regramentos de ordem
pública e interesse social.
Imperioso ressaltar que o CDC no bojo do seu art. 6º, impôs regra da
reparação integral dos danos sofridos, bem como a inversão do ônus da prova, in
verbis:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
[...]
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
[...]
60
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; [...].
Além disso, criou-se uma forma de regular as relações de consumo de
maneira diversa daquela prevista pela responsabilidade civil tradicional,
estabelecendo a responsabilidade civil para os acidentes de consumo, relativos a
serviços (art. 14) e produtos (art. 12). (GONÇALVES, 2006, p. 308).
Além do mais, o CDC definiu como objetiva a responsabilidade do
fornecedor, podendo ser também solidária nos casos em que houver mais de um
autor à ofensa (art. 7º, parágrafo único e art. 25 § 1º, ambos do CDC).
Para Cavalieri Filho (2007, p. 290), a responsabilidade contratual do
transportador já era aceita como objetiva desde 1912. Contudo, com o advento do
CDC alterou-se a fundamentação da responsabilidade, posto estar calcada na teoria
do risco da atividade e, enquadrou a prestação do serviço de transporte como
relação de consumo, entre passageiro e transportador.
Com relação à teoria do risco do empreendimento, temática esta que afeta a
pesquisa em desenvolvimento, o doutrinador Cavalieri Filho (2003, p.473) afirma,
segundo sua análise que:
[...] todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar a atividade de produzir, estocar, distribuir, comercializar produtos ou executar determinados serviços.
Desse modo, a adoção da responsabilidade civil objetiva fundamenta-se na
teoria do risco da atividade, razão pela qual não há que se falar em culpa, pois é
somente em decorrência da má-prestação de um serviço que deriva a indenização.
Além do mais, o Código de Defesa do Consumidor, de acordo com o
princípio predominante na responsabilidade civil, ou seja, status quo ante, visa à
restituição do patrimônio da vítima mediante uma indenização, de modo que,
61
havendo danos causados aos consumidores, o fornecedor deve indenizá-los em sua
integralidade. (JUNIOR apud GONÇALVES, 2006, p. 312).
Por fim, ressalta-se que com o advento da Lei 8.079/90, as relações de
transporte de consumo passaram a ser reguladas pelo Código de Defesa do
Consumidor em consonância com o regulado pelo Código Civil (MARQUES, 2006, p.
447), conforme se depreenderá a seguir.
3.4 A APLICABILIDADE DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR AO TRANSPORTADOR AÉREO
Neste ponto do presente trabalho, apresentam-se as características das
relações de consumo, os conceitos de consumidor e de fornecedor, bem como as
determinações acerca dos serviços.
Com isso, pretende-se estabelecer a configuração da relação de consumo
entre o transportador aéreo e o passageiro, destacando-se desde o início que o
regime de responsabilidade a ser aplicada é a objetiva, pois independe da
comprovação de culpa. (MORSELLO, 2007, p. 400).
De fato, a culpa do transportador é presumida e a ele compete demonstrar
as causas que possam desonerá-lo da obrigação de reparar o prejuízo que venha
causar ao consumidor.
Todavia, para identificar a responsabilidade civil do transportador aéreo, sob
a égide da Lei n. 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor -, deve-se primeiro
configurar no que consiste a relação de consumo, a partir da conceituação de
consumidor, fornecedor e de serviço.
3.4.1 Conceito de consumidor
Ressalta-se, inicialmente, que o conceito de consumidor pode ser analisado
sob as óticas econômica e jurídica, haja vista se tratar de relação comercial da qual
derivam obrigações de âmbito legal.
62
O conceito adotado pelo Código de Defesa do Consumidor possui caráter
econômico, porquanto está amplamente ligado à idéia de que o consumidor busca
satisfazer sua própria necessidade, como destinatário final do produto ou do serviço
que adquire ou utiliza. (FILOMENO, 2007, p. 28).
Portanto, a concepção econômica, leva em conta a relação comercial,
entendendo que o consumidor é aquele que “compra para gastar em uso próprio”
(FILOMENO, 2007, p. 29).
De forma mais precisa, Sidou apud Filomeno (2007, p. 29) assinala que
“consumidor é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para utilização, a
aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço, independentemente do modo de
manifestação da vontade, isto é, sem forma especial, salvo quando a lei
expressamente a exigir”.
Ademais, Filomeno (2007, p. 32) define consumidor também como sendo
“qualquer pessoa física ou jurídica que, isolada ou coletivamente, contrate para
consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens,
bem como a prestação de um serviço.” (FILOMENO, 2007, p. 32).
Importante salientar, que ao conceituar consumidor, o Código do
Consumidor o reconhece como a parte vulnerável ou hipossuficiente na relação de
consumo, “não sendo, aliás, por acaso, que o mencionado ‘movimento
consumerista’ apareceu ao mesmo tempo que o sindicalista”. (FILOMENO, 2007, p.
32).
No CDC, a definição de consumidor está contida nas disposições do caput e
do parágrafo único do art. 2º, sendo complementada pelos arts. 17 e 29 do mesmo
diploma. (NUNES, 2005, p. 71-72).
Desse modo, de confomidade com o caput do art. 2º, consumidor standart
ou em sentido estrito é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
ou serviço como destinário final”.
Entretanto, a noção de consumidor não se encerra na idéia de
individualidade, posto que o parágrafo único do art. 2º alarga o conceito para atingir
a coletividade de pessoas, ao dispor que: “Equipara-se a consumidor a coletividade
de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de
consumo.”
63
Igualmente, para efeitos de responsabilidade civil do fornecedor em caso de
acidente de consumo, o art. 17 da lei consumeirista equipara a consumidor “todas as
vítimas do evento”.
Ademais, o capítulo específico que disciplina as práticas comerciais e as
ofertas decorrentes de publicidade, faz expressa menção acerca da coletividade de
pessoas expostas a práticas abusivas, nos seguintes termos:
Art. 29. Para fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
Vê-se, portanto, que o legislador criou a figura do consumidor standart e do
consumidor por equiparação, como se pôde constatar pela redação das disposições
legais.
Em razão disso, em sentido amplo, deve-se considerar consumidor tanto
aquela pessoa (física ou jurídica) que adquiri ou utiliza um produto ou um serviço
enquanto destinatário final, tanto quanto aqueles que tenham utilizado determinado
produto ou serviço sem tê-los adquirido, e que, portanto, tenham intervindo na
relação de consumo. (NUNES, 2005, p. 73).
3.4.2 Conceito de fornecedor
O conceito de fornecedor vem estampado no art. 3º do Código de Direito
do Consumidor, Lei nº 8.078/90, conforme se verifica pela transcrição abaixo:
Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Da análise ao referido diploma legal nos termos do que preceitua o artigo
supracitado, verifica-se que fornecedor é aquela pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
64
desenvolvem atividades econômicas, com habitualidade e profissionalidade. (SAAD,
2006, p. 74).
Plácido e Silva citado por Filomeno (2007, p. 47), dispõe que o significado de
fornecedor é “derivado do francês, fournir, fornisseur, é todo comerciante ou
estabelecimento que abastece, ou fornece, habitualmente uma casa ou um outro
estabelecimento dos gêneros e mercadorias necessários a seu consumo”.
Para o doutrinador Filomeno (2007, p. 47) a conceituação de fornecedor
passa pelo reconhecimento de que:
[...] qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil de forma habitual.
Além disso, os fornecedores podem ser considerados “entes
despersonalizados”, visto que não possuem personalidade jurídica no âmbito
mercantil, entretanto na esfera civil os fornecedores desempenham atividades
produtivas, tanto de bens como de serviços. (FILOMENO, 2007, p. 48).
3.4.3 Conceito de serviço
De acordo com o que preceitua o § 2º do art. 3º do Código de Defesa do
Consumidor:
Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Nesse norte, Saad (2006, p. 90) conceitua serviço como uma atividade que é
exercida “sem vínculo empregatício e, de conseguinte, com autonomia, mas sempre
remunerada, pois o serviço gratuito escapa à regulamentação legal”.
Em sentido amplo, define Nunes (2005, p. 95) “serviço é qualquer atividade
fornecida ou, melhor dizendo, prestada no mercado de consumo”.
65
3.5 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO DO DIREITO DO CONSUMIDOR
Segundo se extrai do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Desta feita, percebe-se que a legislação consumerista acolhe a
responsabilidade objetiva (analisada no Capítulo 2), destacando-se que em tal
modalidade é dispensável qualquer prova acerca da conduta culposa ou não do
fornecedor. (DENARI, 2007, p. 191).
3.5.1 A teoria do risco do negócio e a responsabili dade civil
A exploração das atividades econômicas, e/ou empresárias, advindas do
comércio, traz em seu bojo a teoria do risco, visto que “um risco mal calculado pode
levar o negócio à bancarrota [...]”. (NUNES, 2005, p. 153).
Oportuno destacar que a teoria do risco resta fundada na responsabilidade
civil objetiva e surgiu com o intuito de resguardar os direitos dos consumidores,
contrapondo-se às regras muitas vezes injustas da responsabilidade subjetiva
(aquiliana).
3.6 A RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR AÉREO
A responsabilidade do transportar aéreo constituiu o ponto central deste
trabalho, por isso, verificar-se-á a real responsabilidade desta categoria de
empresário, além de analisar, se desse instituto jurídico pode derivar os
66
entendimentos sobre a necessidade de se reparar determinados danos atinentes às
suas atividades com relação aos serviços prestados, como, por exemplo, nas
situações de atrasos nos vôos.
Inicia-se comentando o art. 245 do Código Brasileiro de Aeronáutica:
A execução do contrato de transporte aéreo de carga inicia-se com o recebimento e persiste durante o período em que se encontra sob a responsabilidade do transportador, seja em aeródromo, a bordo da aeronave ou em qualquer lugar, no caso de aterrissagem forçada, até a entrega final.
Verifica-se, inicialmente, que caracteriza-se a relação consumerista entre o
transportador aéreo e o consumidor, que é o passageiro, mediante o pagamento do
“bilhete” – passagem -, enquanto o transportador é o fornecedor de serviço da
relação de consumo. (SAAD, 2006, p. 290).
Uma vez contratado seu serviço, o empresário tem o dever de transportar o passageiro. Esta é a primeira e principal obrigação. Do dever assumido, decorrem outros constantes no contrato ou na lei. Destes, o que primeiro chama atenção é o dever de transportar o passageiro com segurança, de modo que este não venha a sofrer no percurso qualquer tipo de lesão. (CAVALCANTI, 2002, p. 133-134)
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, as limitações impostas
pelo Código Brasileiro da Aeronáutica deixaram de existir, devendo a indenização
corresponder ao dano sofrido pelo passageiro-consumidor, além do transportador
responder objetivamente pelos danos causados a teor do disposto nos arts. 14, 25 §
1º e 51, I, da Lei n. 8.078/90 (SAAD, 2006, p. 291), conforme segue:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...] Art. 25. [...] § 1º - Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores. [...] Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
67
I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
Portanto, com a fundamentação acima disposta, caracteriza-se a
responsabilidade advinda de tal atividade quando há má prestação do serviço
contratado, sendo as regras para reparação ditadas pelo Código consumerista, e
não pela legislação aeronáutica.
3.6.1 Responsabilidade pelo Fato do Serviço
A responsabilidade civil nas relações de consumo é dividida em:
Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço e Responsabilidade por Vício
do Produto ou Serviço. Na presente monografia analisar-se-á somente o que
concerne à responsabilidade pelo fato e vício do serviço.
A responsabilização pelo fato do produto ou do serviço está ligada a um
vício ou defeito, o que acaba criando uma falsa expectativa ao consumidor, com
relação ao bem adquirido ou ao serviço prestado. (DENARI, 2007, p. 183).
Discorre sobre o tema, Denari (2007, p. 183), de acordo com as elucidações
abaixo, in verbis:
Entende-se por defeito ou vício de qualidade a qualificação de desvalor atribuída a um produto ou serviço por não corresponder à legítima expectativa do consumidor, quanto à sua utilização ou fruição (falta de adequação), bem como por adicionar riscos à integridade física (periculosidade) ou patrimonial (insegurança) do consumidor ou de terceiros.
Partindo-se de tal conceito, observa-se que um serviço ou produto serão
considerados defeituosos quando não corresponderem à expectativa do consumidor,
sendo prestados em desconformidade com o esperado, gerando riscos a integridade
física e/ou patrimonial do consumidor.
O CDC inseriu em seu art. 14 a responsabilidade pelo fato do serviço, in litteris:
68
Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1º - O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido.
Donde se inferi que constitui defeito na prestação do serviço de transporte
aéreo os fornecidos sem a segurança esperada pelo consumidor. Nesse sentido, é o
entendimento transcrito a seguir:
Fato muito comum no transporte de passageiros por via aérea é o da aeronave atrasar-se na partida. Se devido a essa ocorrência, o passageiro vem a sofrer algum prejuízo, tem a empresa de indenizá-lo. O 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, a 30 de janeiro de 1996, por sua 6ª Câmara, julgou a apelação nº 66-935-8 dando ao acórdão a seguinte ementa: “O atraso no transporte aéreo, causando transtornos, configura a ocorrência de dano, sendo devida a indenização, nos termos do art. 19 da Convenção de Varsóvia, por força da qual os atrasos não são toleráveis, gerando indenizações”. A autora, devido ao atraso de 48 horas, perdeu 3 dias de férias, ficando alojada em hotel em São Paulo e sequer teve endossado o bilhete aéreo para outra empresa. (SAAD, 2006, p. 323)
Verifica-se que há o liame necessário entre a responsabilidade pelo fato do
serviço e a relação de consumo entre o passageiro/consumidor e o transportador
aéreo, advinda da leitura do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor e da
jurisprudência colacionada acima.
3.6.2 Responsabilidade por Vício do Serviço
Identificada a responsabilidade pelo fato do serviço, necessário relacionar se
do vício da prestação do serviço deriva a responsabilidade por indenização. Esta é a
matéria de fundamental interesse para o presente trabalho, pois trata da verificação
69
da consecução e concretização do direito consumerista no caso de atrasos e
cancelamento de vôos.
A fundamentação da responsabilidade por vício do serviço está estampada
no art. 20 do Código de Defesa do Consumidor, nos seguintes termos:
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço. § 1º - A execução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. § 2º - São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.
Esta questão é comentada por diversos doutrinadores, como se depreende
do entendimento abaixo:
A nova idéia de vício do serviço, capaz de originar até a rescisão do contrato, facilita a satisfação do contratante e agiliza o processo de cobrança da prestação ou da reexecução do serviço, isto porque concentra-se na funcionalidade, na adequação, do serviço prestado e não na subjetiva existência da diligência normal ou de uma eventual negligência do prestador de serviços e de seus prepostos. A prestação de um serviço adequado passa a ser a regra, não bastando que o fornecedor tenha prestado o serviço com diligência. (MARQUES, 2002, p. 998)
Serviço com vício de qualidade é todo aquele que é prestado
inadequadamente e que se mostra em desacordo com as informações que dele
consta, ferindo as normas de prestabilidade. (DENARI, 2007, p. 221).
70
3.7 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO EM
DECORRÊNCIA DE ATRASO OU CANCELAMENTO DE VÔOS
A evolução no setor aeronáutico trouxe em seu bojo a preocupação com a
segurança e a rapidez no transporte, haja vista que a celeridade é o fator principal
que atrai cada vez mais usuários, isso porque nas relações sociais existentes
atualmente, o fator tempo tornou-se essencial. (MORSELLO, 2007, p. 171).
Ao se analisar os conceitos de consumidor, fornecedor e serviço, restou
evidente que o passageiro do transporte aéreo, mediante o pagamento do bilhete se
enquadra como consumidor, enquanto o transportador é o fornecedor de serviço da
relação de consumo. (SAAD, 2006, p. 290);
Em razão disso, o cumprimento do horário marcado no transporte aéreo, tem
importância inequívoca, de modo que cabe ao transportador o dever de
pontualidade, seguindo os horários estabelecidos, e quando descumpridos na fase
da execução do contrato, ensejarão o direito à indenização. (CAVALCANTI, 2002, p.
54).
Assim, nos contratos de transporte aéreo, afigura-se fundamental o
cumprimento do horário efetivamente acordado, salvo se ocorrer alguma das causas
de exclusão de responsabilidade. (CAVALCANTI, 2002, p. 54-55).
No debates que ocorreram antes da edição da Convenção Internacional de
Varsóvia - CIV, já se discutia a necessidade de inserir o atraso aéreo como hipótese
a ensejar a responsabilidade civil do transportador, uma vez que a velocidade já era
vista como elemento essencial de configuração do transporte aéreo. (MORSELLO,
2007, p. 172).
Partindo dessa premissa, editou-se o art. 19 da Convenção acima referida,
que determina características de responsabilidade ao afirmar que “Responde o
transportador pelo dano proveniente do atraso no transporte aéreo de viajantes,
bagagens ou mercadorias”.
71
Entretanto, imperioso se faz observar o disposto no art. 20 da referida
norma, dada pelo Protocolo nº 04 de Montreal, art. V, em que adotou a
responsabilidade com culpa presumida, no caso de transporte aéreo:
Artigo 20. No transporte de passageiros e de bagagem e no caso de dano ocasionado por atraso no transporte de mercadoria o transportador não será responsável, se provar que tomou ou tomaram os seus prepostos, todas as medidas necessárias para que não produzisse o dano, ou lhes não foi possível tomá-las”.
Em análise ao artigo supracitado, observa-se que compete ao transportador
o ônus de provar que sua conduta foi correta.
Diferente disso, o Código Brasileiro da Aeronáutica - CBA estipulou a
responsabilidade objetiva nos casos em que houver atraso de vôo. A Portaria n.
676/GC5 do Departamento de Aviação Civil - DAC, de 13 de novembro, em seu art.
22 e ss., definiu como vôo atrasado, aquele em que ocorrer espera superior a 4
horas por parte dos passageiros, como se verifica com a colação dos dispositivos
mencionados:
Art. 22. Quando o transportador cancelar o vôo, ou este sofrer atraso, ou, ainda, houver preterição por excesso de passageiros, a empresa aérea deverá acomodar os passageiros com reserva confirmada em outro vôo, próprio ou de congênere, no prazo máximo de 4 (quatro) horas do horário estabelecido no bilhete de passagem aérea. § 1º - Caso este prazo não possa ser cumprido, o usuário poderá optar entre: viajar em outro vôo, pelo endosso ou reembolso do bilhete de passagem. § 2º - Caso o usuário concorde em viajar em outro vôo do mesmo dia ou do dia seguinte, a transportadora deverá proporcionar-lhe as facilidades de comunicação, hospedagem e alimentação em locais adequados, bem como o transporte de e para o aeroporto, se for o caso. § 3º - Aplica-se, também, o disposto neste artigo e seus parágrafos quando o vôo for interrompido ou sofrer atraso superior a 4 (quatro) horas em aeroporto de escala. Art. 23. Se o usuário deixar de viajar em virtude de atraso na conexão, as obrigações de que trata o artigo anterior serão de responsabilidade da empresa cuja aeronave deu causa à perda do embarque. § 1º - A empresa que efetuou o transporte até a escala de conexão deverá providenciar a revalidação do bilhete de passagem para o trecho seguinte, sem ônus para o usuário. § 2º - Caso as reservas entre dois vôos de conexão tenham sido confirmadas com intervalo insuficiente à efetivação da referida conexão, as obrigações previstas neste artigo serão de responsabilidade da empresa que efetuou as respectivas reservas.
72
§ Art. 24. Quando houver excesso de passageiros com reserva confirmada, a empresa aérea deverá oferecer compensações para aqueles usuários que desejarem ser voluntários para a preterição Parágrafo único. As compensações de que trata o "caput" deste artigo deverão ser objeto de negociação entre os usuários e a empresa aérea, facultado àqueles a sua aceitação. Art. 25. Quando, por motivo alheio ao passageiro, houver mudança de classe de serviço inferior para superior, tanto no ponto de início da utilização da passagem como nas escalas intermediárias, nenhuma diferença de preço será devida pelo passageiro. Art. 26. Quando ocorrer modificação na classe do serviço, de inferior para superior, por solicitação do passageiro, o transportador poderá promover a substituição do respectivo bilhete de passagem, ajustando-o à tarifa vigente ou às variações cambiais ocorridas no período de sua validade.
Por tais motivos, e alertando-se para as divergências entre os diplomas
legais no âmbito do direito aeronáutico quanto ao período definido para atraso de
vôo, destaca-se o contido no art. 230 do Código Brasileiro da Aeronáutica:
Em caso de atraso da partida por mais de 4 (quatro) horas, o transportador providenciará o embarque do passageiro, em vôo que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, se houver, ou restituirá, de imediato, se o passageiro o preferir, o valor do bilhete de passagem.
Comentando aludido dispositivo legal, Cavalcanti (2002, p. 144) leciona:
Quanto ao atraso de partida, se o transportador, após a venda do bilhete e a confirmação da reserva, não embarcar o passageiro no horário previsto, nem nas próximas quatro horas, fica ele obrigado a providenciar-lhe o embarque para o mesmo destino, em vôo que ofereça serviço equivalente, se houver, ou a restituir-lhe, de imediato se o passageiro o preferir, o valor do bilhete de passagem [...].
O mesmo diploma legal em seu art. 231 e, parágrafo único, prevê:
Quando o transporte sofrer interrupção ou atraso em aeroporto de escala por período superior a 4 (quatro) horas, qualquer que seja o motivo, o passageiro poderá optar pelo endosso do bilhete de passagem ou pela imediata devolução do preço
Desse modo, é possível afirmar que nos casos em que ocorrer atrasos ou
cancelamento de vôos o passageiro tem o direito de ter todas as suas despesas
pagas pelo transportador. Nesse sentido, imperioso destacar os dizeres de Rizzardo
(2004, p. 635):
73
[...] todas as despesas decorrentes da interrupção ou atraso da viagem, inclusive transporte de qualquer espécie, alimentação e hospedagem, correrão por conta do transportador contratual, sem prejuízo da responsabilidade civil.
Frise-se no que tange ao direito às indenizações, que o CBA no bojo do seu
art. 257, restringe o limite a 150 OTN, enquanto a Convenção de Varsóvia, em seu
art. 22, estipula em 16.600 Direitos Especiais de Saque por passageiro.
Confirmam-se as disposições acima quando da leitura dos artigos
comentados, como, primeiramente, pelo art. 257 do CBA:
Art. 257. A responsabilidade do transportador, em relação a cada passageiro e tripulante, limita-se, no caso de morte ou lesão, ao valor correspondente, na data do pagamento, a 3.500 (três mil e quinhentas) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN, e, no caso de atraso do transporte, a 150 (cento e cinqüenta) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN. § 1° Poderá ser fixado limite maior mediante pacto acessório entre o transportador e o passageiro. § 2° Na indenização que for fixada em forma de rend a, o capital par a sua constituição não poderá exceder o maior valor previsto neste artigo.
E, após, com a leitura do art. 22 da Convenção de Varsóvia, abaixo, in
litteris:
Artigo 22
1. No transporte de passageiros, limita-se a responsabilidade do transportador à quantia de 16.600 Direitos Especiais de Saque por passageiro. Se a indenização, em conformidade com a lei do tribunal que conhecer da questão, puder ser arbitrada em constituição de renda, não poderá o respectivo capital exceder aquele limite. Entretanto, por acordo especial com o transportador, poderá o passageiro fixar em mais o limite de responsabilidade.
Contudo, imperioso ressaltar que as companhias aéreas submetem-se à
regra prescrita no art. 22 da Lei 8.078/90, que determina:
Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único - Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.
74
Com o advento da do Código de Defesa do Consumidor, a limitação pré-
estabelecida pelo CBA e pela Convenção de Varsóvia tornou-se ineficaz, devendo a
indenização corresponder ao dano sofrido pelo passageiro-consumidor, além do
transportador responder objetivamente pelos danos causados (SAAD, 2006, p. 291).
Na sistemática do CDC, e a teor do disposto no art. 14, (já transcrito), no §
1º do art. 25 e no art. 51, inciso I, prevalece, respectivamente, quanto à
responsabilidade por vício do serviço e sobre a estipulação de cláusulas abusivas
que:
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores. § 1.º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores.
E, o art. 51 e inciso I, imputa como “nulas de pleno direito as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:”
Art. 51. [omissis] I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vício de qiualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
Portanto, mesmo que a empresa aérea demonstre que não teve culpa, o fato
de ter atrasado o vôo, objeto da prestação de serviço, gera direito à indenização,
excluindo-se aqueles casos em que a culpa for exclusiva da vítima ou de terceiro.
(CAVALCANTI, 2002, p. 144).
Para tanto, necessário se faz saber quando ocorre o atraso aéreo, que,
conforme determina o DAC – Departamento de Aviação Civil - são considerados
vôos atrasados, aqueles que saem de seus pontos de origem a partir do 16º minuto
após o horário que estava estipulado para decolagem. Contudo se o vôo alcançar
seu destino até 30 minutos após o horário previsto de chegada, não se enquadrará
como vôo atrasado. (RÊGO, 1999, p. 27).
Diferente disso entende-se que, qualquer que for o atraso de vôo, é cabível
indenização pelo dano causado, independentemente das despesas pagas dispostas
no art. 231, do CBA, de acordo com o que segue:
75
Art. 231. Quando o transporte sofrer interrupção ou atraso em aeroporto de escala por período superior a 4 (quatro) horas, qualquer que seja o motivo, o passageiro poderá optar pelo endosso do bilhete de passagem ou pela imediata devolução do preço. Parágrafo único. Todas as despesas decorrentes da interrupção ou atraso da viagem, inclusive transporte de qualquer espécie, alimentação e hospedagem, correrão por conta do transportador contratual, sem prejuízo da responsabilidade civil.
Observa-se, de pronto, que um pequeno atraso, de 15 minutos, por exemplo,
não ensejaria o dano moral, apesar de que dele pode decorrer um prejuízo material,
o qual já está inserido nos riscos normais dos contratos firmados. Contudo, um
atraso aéreo de 16 horas, que muitas vezes priva o passageiro de seus
compromissos, entende-se ser cabível a indenização por danos morais.
(CAVALCANTI, 2002, p. 146).
Entretanto, não é somente o atraso superior a 4 (quatro) horas que pode
gerar prejuízo. Atrasos inferiores a esse tempo delimitado, também podem causar
danos.
Em razão disso, a 6ª Vara Federal da Justiça de São Paulo, ao julgar ação
civil proposta pelo Procon-SP, representado pela Procuradoria Geral do Estado e
pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – Idec, determinou que as
companhias aéreas que operam nos aeroportos brasileiros terão de informar os
passageiros sobre atraso ou cancelamento de vôos com no mínimo 2 horas de
antecedência em relação ao embarque.
A resolução indica ainda que “as companhias que apresentarem atrasos
devem prestar auxílio aos passageiros, garantindo alimentação, suporte de
comunicação e instalações (hospedagem e transporte). Em caso de
descumprimento, a multa prevista é de R$ 50 mil por irregularidade registrada.”
(<http://blogs.abril.com.br/sintetizando/2009/01/companhias-aereas-terao-avisar-
clientes-sobre-atraso-2-horas-antes.html>).
3.7.1 Da antinomia jurídica entre as normas que reg em o Transporte Aéreo
76
As legislações sofrem constantes adequações em razão das mudanças que
ocorrem na sociedade. Nesse sentido leciona Tenório apud Marques (2002, p. 515):
“a vida das normas jurídicas não é eterna; elaboradas para as relações dos homens,
em sociedade, têm o seu destino condicionado ao subtractum social que elas
disciplinam e ordenam.”
Frente a isso, o transporte aéreo é regulado por três possíveis mantos
legislativos: A Convenção de Varsóvia, o Código Brasileiro de Aeronáutica e o
Código de Defesa do Consumidor, cabendo, desse modo, ao aplicador do direito
aproveitar a regra mais adequada. (CAVALCANTI, 2002, p. 53).
As aludidas normas permanecem em vigor no âmbito jurídico brasileiro,
contudo observa-se em relação à responsabilidade civil do transportador aéreo um
antagonismo aparente entre as normas (GREGORI, 2007, p. 325)
Fazendo-se, assim, imprescindível a apreciação da antinomia entre as
normas que regem o transporte aéreo. No que concerne a idéia de antinomia,
preleciona Foriers apud Marques (2002, p. 517):
Antinomia, vocábulo que, no seu sentido original da teologia e da ciência do Direito, indica a contradição, aparente ou real, entre duas leis ou dois princípios no momento da aplicação prática a um caso concreto.
Ao ponderar sobre a incoerência gerada no sistema jurídico por conta das
antinomias no direito, Marques (2002, p. 518) ensina:
Definir as antinomias do direito como contradições aparentes ou reais entre duas normas de existência simultânea no mesmo ordenamento jurídico, no momento de sua aplicação a um caso concreto, será útil à análise que desejamos empreender, pois frisa justamente os aspectos tratados da matéria: o casuísmo das soluções das contradições entre leis novas e anteriores e a noção da necessidade da manutenção da lógica do sistema. A antinomia, enquanto contradição, nega a coerência interna do sistema, forçando o intérprete a contabilizar os dispositivos legais (possível em caso de antinomias meramente aparentes) ou, não sendo isto possível, leva o aplicador da lei, em face do impasse, a escolher uma, afastando a aplicação da outra (em caso de antinomias reais).
77
Destaca-se que nos casos de antinomias reais, três são os critérios
estudados pela doutrina e utilizados pelos Tribunais para solucionar o conflito: o
cronológico, o hierárquico e o da especialidade. (MARQUES, 2002, p. 522).
O critério cronológico é baseado na ordem cronológica, presume que a lei
posterior prevalece sobre a lei anterior. Frise-se que tal critério apesar de ser fácil de
determinar é pouco utilizado. (MARQUES, 2002, p. 522).
Por sua vez, o critério hierárquico é fixado na idéia de hierarquia entre as
normas, em observância ao caráter constitucional, de acordo com o art. 59 da
Constituição Federal. (MARQUES, 2002, p. 522).
Já o critério da especialidade é considerado aquele em que a norma
especial prevalece sobre a geral, partindo da idéia de que o desigual deve ser
tratado desigualmente, “fazendo as diferenciações exigidas fática e axiologicamente,
apelando para isso à ratio legis.” (LEITÃO, 2008).
Nota-se, à luz desses ensinamentos, que, para solucionar as divergências
entre as normas atinentes à responsabilidade civil do transportador aéreo, torna-se
imperioso discorrer sobre o conflito legislativo acerca das normas jurídicas que
regem o transporte aéreo.
3.7.2 Do conflito entre o Código Brasileiro de Aero náutica e o Código de
Defesa do Consumidor
Com a edição da Lei n. 7.565/86 – Código Brasileiro de Aeronáutica, pouco
se discutia acerca da responsabilidade no transporte aéreo. Além do mais, o CBA
como lei especial, restringia a abrangência de leis gerais. (CAVALCANTI, 2002, p.
62).
Em 1990, com a publicação do Código de Defesa e Proteção do
Consumidor, implantou-se uma política nacional de consumo, com o intuito de
regular as relações de consumo. Em razão disso, o CDC entrou em conflito direto
com o CBA, especialmente no tocante à limitação de indenizaçã estabelecida pelo
Código Brasileiro de Aeronáutica. (CAVALCANTI, 2002, p. 62).
78
Cavalcanti (2002, p.62) sustenta que em consonância com o art. 6, VI, do
CDC, deve ser integral o dever de indenizar, restando assim, afastada a tese de
responsabilidade civil limitada a um valor determinado. Assevera, ainda, que pelas
acirradas discussões entre os doutrinadores e especialistas, é possível verificar que
os defensores do Código de Defesa do Consumidor encontram argumentos
convincentes e alicerçados em princípios constitucionais, para justificar a
supremacia do CDC sobre o CBA.
Este entendimento é expresso com as seguintes palavras:
As normas do Código Brasileiro de Aeronáutica que limitam a responsabilidade do transportador aéreo ferem o princípio constitucional da proteção ao consumidor previstos no art. 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição Federal de 1998. Enquanto o art. 5º, determina que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor, o art. 170, V, insere a defesa do consumidor entre os princípios da ordem econômica. . (SOUZA apud CAVALCANTI, 2002, p. 63):
No que concerne ao campo de abrangência do CDC e o objeto que tutela,
pondera Benjamin (1999, p. 11):
O Código de Defesa do Consumidor pertence àquela categoria de leis denominadas "horizontais", cujo campo de aplicação invade, por assim dizer, todas as disciplinas jurídicas, do Direito Bancário ao Direito de Seguros, do Direito Imobiliário ao Direito Aeronáutico, do Direito Penal ao Direito Processual Civil. [...] Enquanto o Direito Aeronáutico é disciplina especial em decorrência da modalidade de prestação, o Direito do Consumidor é disciplina especial em razão do sujeito tutelado. E, como é curial, prepondera o sistema protetório do indivíduo em detrimento do regime protetório do serviço ou produto.
Destarte, a CF/88 como lei maior prevalece sobre as demais normas, assim
o CDC por ter origem constitucional, é hierarquicamente superior quando houver
confronto entre leis ordinárias e especiais. (ALVIM, 1996, p. 131).
Sobre a prevalência da lei mais favorável ao sujeito de direito, observa-se os
dizeres de Comparato (1999, p. 49):
[...] seja como for, vai-se firmando hoje na doutrina a tese de que, na hipótese de conflito entre regras internacionais e internas em matéria de direitos humanos, há de prevalecer sempre a regra mais favorável ao sujeito de direito, pois a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema jurídico.
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Noronha (2002, p. 156), comentando a antinomia entre o CDC e o CBA,
elucida que enquanto o primeiro consagra a regra da efetiva reparação,
independentemente de culpa, no segundo a responsabilidade do transportador é
tarifada, salvo nos casos em que ocorrer culpa grave ou dolo.
Verifica-se a prevalência do CDC na jurisprudência, como, exempli gratia,
extrai-se do corpo do acórdão n. 1997.013595-5 proferida pela 2ª Câmara de Direito
Comercial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
Transporte aéreo. Prescrição. Conflito de normas. Prevalência do Código de Defesa do Consumidor sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica. Aplica-se à ação indenizatória por vício do serviço de transporte aéreo o prazo prescricional de cinco anos, independentemente de disposição em contrário no Código Brasileiro de Aeronáutica ou no contrato. O Código de Defesa do Consumidor instituiu nova política de proteção ao consumidor, tendo suas regras abrangido todas as relações de consumo. Em caso de ANTINOMIA entre o Código Brasileiro de Aeronáutica e o CDC, prevalece este último, porque posterior e especial, além de editado em consonância com a Constituição Federal. A defesa do consumidor, erigida à condição de direito fundamental, por força da Constituição (art. 5º, XXXII), é também princípio inscrito na ordem econômica (170, V), não podendo, por isso mesmo, ser relegada a um plano inferior ao da Convenção de Varsóvia ou do Código Brasileiro de Aeronáutica. "O CDC, como lei mais nova, afasta a aplicação da Convenção de Varsóvia e do CBA, nos casos de antinomia." (10a Conclusão do IV Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor - Gramado/RS. Tema Transporte. Aprovada por unanimidade) É mister, num primeiro momento, verificar qual a legislação a ser aplicada ao caso, já que se está diante de um possível conflito entre normas de direito interno. Há de se ter em mente, que o Código Brasileiro de Aeronáutica, datado de 1986, é em sua quase totalidade cópia da Convenção de Varsóvia, de 1931, época em que o transporte aéreo dava seus primeiros passos, sendo justificável o protecionismo legal, por meio de regras de limitação de responsabilidade. [...] A defesa do consumidor, erigida à condição de direito fundamental, por força da Constituição (art. 5º, XXXII), é também princípio inscrito na ordem econômica (170, V), não podendo, por isso mesmo, ser relegada a um plano inferior ao do Código Brasileiro de Aeronáutica. Aliás, o princípio da especialidade, dentre os critérios de solução de antinomias, é ininvocável para justificar a prevalência das normas do CBAer. Sucede que o Código de Defesa do Consumidor também é lei especial, pois regula universalmente toda e qualquer relação de consumo. Ademais, foi editada com o escopo de proteger o
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consumidor, diga-se, em nada beneficiado pela Convenção de Varsóvia ou pelo Código Brasileiro de Aeronáutica. Não bastasse isso, o CDC é posterior, e também por este critério temporal prevaleceria sobre as demais normas antinômicas, já que editado em 11/09/1990, com vigência em 13/03/1991, enquanto que o Código Brasileiro de Aeronáutica ingressou no ordenamento nacional em 19/12/1986, calcado na antiga Convenção de Varsóvia, datada de 1931. Ao depois, a título de argumentação também, se pode defender a prevalência do Código de Defesa do Consumidor pelo critério hierárquico, já que editado nos termos do art. 5º, inc. XXXII, da Constituição Federal. (BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 1997.013595-5, de Capital, 2ª Câmara de Direito Comercial, Rel. Des.: Pedro Manoel Abreu, j. em 04/05/2000. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/jurisprudencia.htm/>. Acesso em 09 maio 2009).
No mesmo sentido:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - EXTRAVIO DE BAGAGEM - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO - APLICAÇÃO DO CDC - PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS - DANO MORAL - QUANTUM FIXADO MODERADAMENTE - RECURSO DESPROVIDO. "Não se caracteriza o cerceamento de defesa quando há nos autos elementos suficientes à formação do convencimento do juiz, permitindo-lhe o julgamento antecipado da lide" (Embargos Infringentes n. 2000.024881-9, de Jaguaruna, rel. Des. Sérgio Paladino). "O Código de Defesa do Consumidor instituiu nova política de proteção ao consumidor, tendo suas regr as abrangido todas as relações de consumo. Em caso de antinomia entre o Código Brasileiro de Aeronáutica e o CDC, p revalece este último, porque posterior e especial, além de e ditado em consonância com a Constituição Federal" (Apelação Cível n. 97.013595-5, da Capital, rel. designado Des. Pedro Manoel Abreu). (BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n2004.030123-4, de Barra Velha, 3ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des.: Sérgio Izidoro Heil, j. em 04/03/2006. Disponível em: http://www.tj.sc.gov.br/jurisprudencia.htm/. Acesso em 10 maio 2009, Grifou-se).
Em suma, tais entendimentos justificam que o Código de Defesa e Proteção
do Consumidor é prevalente ao Código Brasileiro de Aeronáutica, em razão do
objeto que tutela, isto é, o interesse público e a hierarquia constitucional da norma.
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3.7.3 Do conflito entre a Convenção de Varsóvia e o Código de Defesa do
Consumidor
Muito embora o transporte aéreo represente uma relação de consumo,
alguns doutrinadores tendem a defender a prevalência das Convenções e do CBA
no âmbito do transportador aéreo, sob o argumento de que as normas internacionais
são hierarquicamente superiores às de direito interno. Contudo, esta corrente
doutrinária não expressa o entendimento majoritário, notadamente, quando se trata
de analisar o Direito Interno.
[...] o CDC, cumprindo expressa determinação constitucional, implantou uma política nacional, uma disciplina jurídica única e uniforme para todas as relações de consumo. Criou uma sobre estrutura jurídica multidisciplinar, aplicável em todas as áreas do Direito onde ocorrem relações de consumo, inclusive no transporte aéreo, modalidade de prestação de serviço público. (CAVALCANTI, 2002, p. 113)
Note-se, ainda, o posicionamento de que as normas do CDC devem
sobrepor-se à Convenção de Varsóvia no que diz respeito à aplicação de
indenização:
[...] a convenção de Varsóvia, embora tenha aplicabilidade no Direito Interno do Brasil, não se sobrepõe às leis do País. Logo, em caso de conflito entre tratado e lei, prevalece a lei, por representar a última vontade do legislador, embora o descumprimento no plano internacional possa acarretar conseqüências. Então, não permanece entre nós, a aplicação da indenização limitada prevista na Convenção de Varsóvia. (MATTOS, 2002).
Considerando que a tendência doutrinária e jurisprudencial predominante é
no sentido de considerar que no caso de indenização decorrente de atraso de vôo o
Código de Defesa do Consumidor se sobrepõe até mesmo à Convenção de
Varsóvia, porque aquele decorre de ordem constitucional brasileira.
Traz-se, nesse sentido, decisão do Superior Tribunal de Justiça:
CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO DE VÔO. DANO MORAL. CDC. VALOR. REDUÇÃO. I. Após o advento do Código de Defesa do Consumidor, as hipóteses de indenização por atraso de vôo não se restringem às situações elencadas na Convenção de Varsóvia, o que, de outro lado, não
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impede a adoção de parâmetros indenizatórios nela ou em diplomas assemelhados estabelecidos. II. Redução do valor da indenização a patamar com o qual se conformara a ré em sede de apelação, eis que absolutamente incompatível o elevado quantum fixado em grau de embargos infringentes com a situação ocorrida, em que o atraso não foi significativo e ocorreu em aeroporto dotado de boa infraestrutura, o que até justificaria o afastamento do dano moral, se adequadamente suscitada a questão, porque, em verdade, não pode ser ele banalizado, o que se dá quando confundido com mero percalço, dissabor ou contratempo a que estão sujeitas as pessoas em sua vida comum. III - Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (Resp 450669/RJ. RECURSO ESPECIAL 2002/0028717-1 Relator(a) Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR (1110) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA - 12/11/2002 – j. em 10/03/2003, p. 236).
No julgamento do Resp 235.678, a 4ª. Turma do STJ condenou a empresa
Tower Air a indenizar com 50 salários mínimos um passageiro. Com um bilhete
Miami-São Paulo, ele chegou ao destino com mais de 24 horas de atraso. O acórdão
afasta a limitação criada em convenções internacionais, “porque está em desacordo
com o Dec. 2.681/1912 e com o Código de Defesa do Consumidor” (In Revista de
Direito do Consumidor, nº 35 – julho-setembro 2000, p.141).
No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça Catarinense:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO. ATRASO DE VÔO. VERIFICADA PRÁTICA DE OVERBOOKING PELA COMPANHIA AÉREA. INAPLICABILIDADE DA CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. DANOS MORAIS PRESUMIDOS. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. Sem desprezar a força normativa dos tratados e convenção internacionais, estão os mesmos sujeitos ao controle de constitucionalidade, não podendo eles sobrelevar aos dispositivos constitucionais. Sendo os preceitos da Convenção de Varsóvia incompatíveis com o Código de Defesa do Consumidor, não tendem eles a prevalecer sobre as normas consumeristas, que são de ordem pública e encerram interesse social relevante, nos termos dos arts. 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição Federal. É inegável o dano moral daquele adquire passagem aérea e não realiza sua viagem em virtude da conduta ilícita da empresa que pratica "overbooking" ao vender passagens além de sua capacidade de operação. (BRASIL, Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2003.012695-3, de Capital, 1ª Câmara Criminal. Relator: Henry Petry Junior. Data da decisão:
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08/10/2007. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/jurisprudencia.htm). Acesso em: 10 maio 2009).
Por isso ressalta-se que em matéria de responsabilidade civil do
transportador aéreo, o patamar para a indenização de danos causados por atraso de
vôo segue o Código de Defesa do Consumidor, pois este revogou o Código
Brasileiro de Aeronátucia, bem como as convenções internacionais ratificadas pelo
Brasil, em tudo o que estiver em desarmonia com as normas e princípios da Lei
8.078/90, porque se trata de legislação de ordem pública e de interesse social
editada como expressão da vontade constitucional.
CONCLUSÃO
O presente estudo teve como objetivo destacar o aspecto indenizatório
relacionado à Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo, face aos atrasos e
cancelamentos de vôos. Para o seu desenvolvimento lógico, esta monografia foi
dividida em três capítulos.
No primeiro capítulo, inicialmente, fez-se uma breve abordagem sobre a
perspectiva histórica da aviação, constatando-se que o desenvolvimento nos meios
de transporte aéreo ensejou a regulamentação desta atividade.
Viu-se também que o direito aeronáutico possui normas próprias, incidindo
sobre ele duas regulamentações: o Código Brasileiro de Aeronáutica no que diz
respeito ao transporte doméstico e a Convenção de Varsóvia para o transporte
internacional.
Pode-se constatar que o contrato de transporte aéreo é um contrato de
adesão, o qual se caracteriza como: consensual, bilateral, oneroso, de duração,
comutativo e não solene. Além disso, consta implícito em tal contrato a cláusula de
incolumidade que assegura ao consumidor a obrigação de resultado por parte do
transportador aéreo.
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Em ato contínuo, ao discorrer sobre as obrigações das partes, pode-se
evidenciar que incumbem algumas obrigações e deveres ao transportador e a parte
contratante do serviço, cabendo as empresas aéreas seguir atentamente aos
horários previamente acordados, enquanto ao passageiro compete pagar o preço
pactuado pelo serviço
O segundo capítulo tratou sobre as noções gerais acerca da
Responsabilidade Civil, iniciando-se pelos aspectos históricos e sua evolução e, na
seqüência, com o aporte doutrinário, determinou-se o conceito, os pressupostos e as
espécies de responsabilidade civil.
Desse modo, a responsabilidade civil consiste na aplicação de medidas que
obriguem alguém a reparar um dano patrimonial ou moral, em virtude de uma
violação ao direito de outrem, trata-se de um dever jurídico sucessivo conseqüente
da violação a um dever originário. Possui como pressupostos: ação ou omissão,
dano, culpa e nexo causal.
As espécies de responsabilidade civil são: contratual, extracontratual,
subjetiva e objetiva. A responsabilidade contratual é aquela que está ligada à
violação de um contrato previamente acordado, enquanto a responsabilidade
extracontratual é aquela que decorre de uma lesão, sem que preexista vincula
contratual entre as partes. Por sua vez, a responsabilidade subjetiva é aquela que
possui a culpa como pressuposto para sua indenização, enquanto para a
constatação da responsabilidade objetiva independe da comprovação do fator culpa.
No terceiro capítulo, constatou-se que as regras protetivas do Código de
Defesa do Consumidor, garantem a estes o direito básico à efetiva prevenção e
reparação integral dos danos materiais e morais sofridos. Concede aos
consumidores meios facilitadores do exercício do seu direito em juízo, tal como a
inversão do ônus da prova, e a desnecessidade de demonstração de culpa,
porquanto a responsabilidade do transportador é objetiva e solidária.
Ao considerar as características das relações de consumo, bem como os
conceitos de consumidor e de fornecedor e de serviço, concluiu-se que o contrato de
transporte aéreo de pessoas, sem dúvida, constitui modalidade de relação de
consumo. Porquanto de um lado figura a empresa aérea que, enquanto pessoa
jurídica presta o serviço de transporte, subsume-se ao conceito de fornecedor
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descrito no art. 3º do CDC; do outro lado, o passageiro na condição de destinatário
final, enquadra-se no conceito de consumidor prescrito no art. 2º do CDC.
Além do mais, asseverou-se, que tanto o Código Brasileiro de Aeronáutica
quanto a Convenção Internacional de Varsóvia, estipularam um sistema de pré-
fixação das perdas e danos decorrentes da má-prestação de serviço, limitando a
indenização e deixando de garantir a reparação integral dos prejuízos que possam
ter sofridos os passageiros/consumidores.
Entretanto, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, tais regras
passaram a não se harmonizar com a regra de prevenção e reparação integral dos
danos materiais e morais decorrentes da má execução do contrato de transporte
aéreo, estabelecidas por este.
Verificou-se, portanto, patente antinomia entre as normas atinentes à
responsabilidade civil do transportador aéreo. A solução de tal conflito de normas,
conforme se observou, aponta no sentido de que o CDC prevalece sobre as normas
limitativas previstas pela Convenção de Varsóvia e do Código Brasileiro Aeronáutica,
haja vista que a Lei consumeirista foi editada em observância ao preceito
constitucional inscrito no art. 5º, XXXII, da CF/88, tratando-se de norma de ordem
pública e de interesse social.
Essas considerações servem para sustentar ter sido confirmada a hipótese
de que a indenização referente à responsabilização civil do transportador aéreo em
decorrência de atrasos e cancelamentos de vôo deve ser estabelecida de acordo
com as normas inscritas no CDC, não mais prevalecendo sobre tais situações as
normas previstas no Código Brasileiro de Aeronáutica e na Convenção de Varsóvia.
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